Presentación

Con cierta frecuencia, las creaciones humanas terminan trascendiendo a las personas de sus
autores, produciéndose una suerte de paulatina independencia de la obra respecto de su creador,
quien pasa de este modo a ocupar un lugar secundario frente al resultado de su trabajo.

Algo similar es lo que ha sucedido con nuestra obra Proceso Civil, que hoy celebra su cuarta
edición (Proceso civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, Thomson Reuters, 2013; Proceso civil:
El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, Thomson Reuters,
2014; Proceso civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Thomson Reuters, 2016). De sus
versiones anteriores se han mantenido como autores principales los profesores Cortez y Palomo.
Para esta ocasión, hemos invitado como colaboradores a los profesores Günther Besser y Carlos
Hidalgo, de la Universidad de Concepción, y a Cristián Contreras y Jordi Delgado, de la Universidad
de Talca, privilegiando de este modo el carácter plural de la obra y convencidos de la calidad de
sus aportaciones.

En lo demás, se mantienen los ejes primordiales que les han dado fisonomía a las ediciones
precedentes: la idea de publicar una obra conjunta que, sin dejar de estar dirigida de manera
preferente a estudiantes de pregrado, incorpore elementos que no suelen estar presentes en los
manuales nacionales, como permanentes referencias jurisprudenciales y doctrinarias recientes y
ejemplos de resoluciones y escritos.

También hemos conservado la responsabilidad personal de los autores, formalizada a través de la

individualización de cada uno de ellos al comienzo de los respectivos capítulos, con la evidente
advertencia de que las opiniones individuales no comprometen necesariamente las de los
coautores y colaboradores.

La favorable acogida de las ediciones anteriores del Manual compromete nuestro empeño para
continuar ampliando la obra con miras al tratamiento de aspectos aún no abordados hasta ahora,
con el propósito de obtener una exposición completa de nuestro proceso civil, con el grado de
pormenorización propio de un estudio de estas características.

Los autores

Primera Parte Parte general: Proceso y Procedimiento

Profesor Diego Palomo Vélez*

1. Generalidades y concepto

Desde que en la realidad social se produce la vulneración de un derecho o interés legítimo, su

titular tiene el derecho fundamental a solicitar del Estado el ejercicio de la función jurisdiccional, el
cual está obligado a ejercitarla y tutelar los derechos vulnerados, poniendo en movimiento el
aparataje jurisdiccional.

Conforme nuestros estudios previos de Derecho Procesal, el derecho a exigir el despliegue de la

actividad jurisdiccional se hace posible gracias a la acción, la cual se materializa mediante la
interposición de una demanda, contenedora ésta a su vez de la pretensión del justiciable, y que
culmina normalmente con un acto de autoridad que conocemos como sentencia.

Ahora bien, el transcurso de un tiempo entre la interposición de la demanda y la dictación de la

sentencia es algo ineludible, dentro del cual se desarrollan una serie de actos de carácter procesal,
que legitima la decisión jurisdiccional, cuyo conjunto recibe el nombre de proceso.

Como punto de partida, para comprender y analizar la institución en estudio, abordaremos las
principales definiciones de proceso, enunciadas por renombrados procesalistas del siglo pasado:

Calamandrei: "Es una serie o sucesión de actos o actuaciones tendientes a la obtención de la

decisión jurisdiccional".

Couture: "Es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto
de resolver mediante un juicio de autoridad el conflicto sometido a su decisión".

Carnelutti: "Serie de actos que se realizan para la composición del litigio".

Chiovenda: "Es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad
concreta de la ley en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella por parte de los
órganos de la jurisdicción ordinaria".

Por ahora, nosotros entenderemos al proceso como: El conjunto de actos y actuaciones que deben
desarrollar tanto las partes como el tribunal, y que tienen por finalidad resolver el conflicto
jurídico, con efectos de cosa juzgada.

"También fluye del concepto de proceso, como medio de solución de un conflicto de relevancia
jurídica" (CS., 28 de noviembre de 2005, rol Nº 1039-2005).

De este concepto tradicional se desprende que su definición sólo es posible desde una perspectiva
dinámica caracterizada por la instrumentalidad y la finalidad de este método de actuación de la
jurisdicción (Asencio, J. M.), única vía legítima para el ejercicio de la jurisdicción, los cuales
analizaremos en su oportunidad. Así, la doctrina nacional ha destacado dos puntos esenciales del
proceso: su carácter instrumental a un cierto fin que se pretende alcanzar mediante él y que el
proceso no es la materialidad del juicio, sino que una noción abstracta que aporta el orden
necesario para alcanzar un entendimiento (Núñez, R. y Pérez, A.).

Se ha señalado que el proceso es en sí mismo un método de debate (Couture, E.). En este conjunto
de actos participan elementos humanos, como los jueces, auxiliares de la administración, partes,
testigos, peritos, etc., los cuales realizan determinados actos procesales según ciertas formas
preestablecidas por el legislador, sin las cuales no serían más que un conjunto de actos sin
conexión lógica.

Esta realización de una serie de actos procesales es una cuestión ineludible en todo proceso, dado
que se requiere el cumplimiento de requisitos y actuaciones mínimas para que realmente
podamos hablar de lo que contemporáneamente entendemos como proceso.

Esta palabra proceso es de uso relativamente reciente, y se tiende a utilizar otros términos como
juicio, litis, procedimiento, etc., que sin embargo, representan realidades diversas al proceso:

— Proceso y litigio: ya dijimos que el proceso tiene por finalidad la resolución de un conflicto de
relevancia jurídica y el litigio es, precisamente, este conflicto intersubjetivo de intereses,
jurídicamente trascendente, siendo además un presupuesto de existencia del proceso.
— Proceso y juicio: dijimos que el proceso consistía en un conjunto de actos que se desenvolvían
progresivamente con el objeto de resolver un conflicto jurídico. Este conjunto de actos puede ser
de diversa naturaleza y emanar de diferentes sujetos. Así, hay actos que emanan de las partes, de
terceros o del tribunal, y por otra parte, hay actos de disposición, de prueba o de juicio, entre
otros. Este acto de juicio hace referencia a la sentencia propiamente tal; es decir, el acto que
decide o zanja el asunto controvertido, siendo sólo uno de los tantos actos que conforman el
proceso.

— Proceso y expediente: con la palabra expediente sólo se hace referencia a la materialización de

los procesos que se sustancian mediante procedimientos escritos. Así, el proceso civil previo a la
entrada en vigencia de la ley Nº 20.866 se materializaba en un legajo de papeles en que se
registraban los actos de un juicio. Hoy en día dicha materialización se traduce en la denominada
carpeta digital o electrónica.

— Proceso y autos: la expresión "autos" se utiliza ya sea para designar un tipo de resolución
judicial (artículo 158 del CPC), como sinónimo de proceso en la acumulación de autos (artículo 92
del CPC) o, incluso, como sinónimo de expediente (artículo 161 del CPC).

2. Proceso y procedimiento

Tradicionalmente, se usan los conceptos de proceso y procedimiento indistintamente para

referirse a una misma realidad, sin introducir elementos de diferenciación entre ambos conceptos,
los cuales, sin embargo, denotan instituciones diversas.

Si bien el proceso y procedimiento se encuentran íntimamente relacionados, el procedimiento

sólo hace referencia al aspecto puramente externo de la actividad jurisdiccional que se desarrolla
por medio del proceso, esto es, a su desenvolvimiento formal.

Ahora bien, dicho aspecto puramente externo o formal no es baladí, sino que es de suma
importancia por razones de seguridad jurídica, al instituir pautas preestablecidas que seguir en el
desarrollo del proceso (Asencio, J. M.). En dicho sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado:
"SEXTO: Que la doctrina sostiene que la actuación procesal es eminentemente ritualista; la forma
fue adquiriendo un valor esencial. El sistema de libertad de las formas no ha persistido durante
mucho tiempo en el desarrollo del derecho y se opone al sistema de legalidad de las formas, según
el cual la eficacia jurídica de la actividad individual ante el órgano jurisdiccional está reglamentada
por el derecho procesal que establece las condiciones de tiempo, modo y orden en que deben
desarrollarse. Si bien existe un tercer sistema en virtud del cual se atribuye al órgano jurisdiccional
la misión de establecer las formas procesales a que deberá sujetarse cada caso concreto, no es
menos cierto que el sistema de legalidad de las formas es el que asegura más eficazmente la
finalidad del proceso y el único que suministra al justiciable certeza e igualdad en el proceso.

La forma, legalmente establecida, significa seguridad jurídica para todos los sujetos del proceso y
es, a la postre garantía de libertad.

La garantía del debido proceso indica que este tiene que desenvolverse por el procedimiento que
le señale la ley y agotando pormenorizadamente todas las etapas en el orden y en la forma como
lo concibe el precepto concerniente" (C. de Apelaciones de Valdivia, 1 de septiembre de 2016, rol
Nº 89-2006).

El proceso, por su parte, se refiere a una realidad diversa, de carácter más bien sustancial al actuar
del órgano jurisdiccional y de las partes.

Así, se ha señalado que el proceso engloba "las diferentes situaciones en que se encuentran las
partes y que generan posibilidades y cargas, así como los diferentes derechos y obligaciones que,
sin lugar a dudas, aparecen en el proceso los poderes del Juez en relación con las propias partes y
el objeto procesal, o de manera importante, los presupuestos procesales como requisitos de
carácter público e independiente del Derecho material y que deben verificarse para que sea
posible la emisión de una sentencia de fondo o la misma, pronunciada, alcance validez" (Asencio,
J. M.).

El procedimiento, o las formas procesales a las que están sometidos los actos que componen el
proceso, varían en el tiempo y en el espacio, ya sea bajo una forma oral o escrita, realizándose de
manera concentrada o desconcentrada, etc. Sin embargo, la estructura del proceso se ve
determinada por el orden dialéctico, llegándose a la "verdad" por oposiciones y por refutaciones,
por la tesis, por la antítesis y por síntesis (Couture, E.).

Y es que la resolución del conflicto se sirve de la dialéctica, permitiendo la contradicción llegar a la

"verdad".
Así, toda la idea del proceso es esencialmente teleológica, en cuanto apunta a la obtención de un
determinado fin, que sólo se alcanza mediante determinada estructura de actos, diseñada
especialmente para la obtención de ese fin. Mientras el proceso es definido a partir de su fin
(actuación del ordenamiento jurídico), el procedimiento es considerado como la secuencia de
actos que permiten llegar a tal fin (Marinoni, L.).

Siguiendo las enseñanzas de Alvarado Velloso, todo proceso debe contener un mínimo de actos y
actuaciones procesales sin los cuales no es posible hablar de proceso como lo entendemos hoy en
día. En dicho sentido, podemos distinguir como etapas mínimas de todo proceso las siguientes:

Etapa de afirmación (Demanda): La primera etapa que debe tener el proceso es de carácter
introductoria y constitutiva, pues a través de la demanda se da inicio al proceso y se fija el objeto
del mismo (art. 253 CPC). Esta etapa está integrada por la necesaria afirmación del demandante
respecto de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad y, por otra parte, con su puesta
en conocimiento al juez competente, al cual además se le pide que lo resuelva (materia civil), o
bien que se aplique la sanción que corresponda de acuerdo a lo establecido en la ley (materia
penal).

Etapa de posible negación: Es necesario que el legislador le conceda la posibilidad de negación al

"resistente" o demandado, respecto de la afirmación que ha hecho el "pretendiente" o
demandante. Hablamos de posibilidad, dado que no es necesario o imprescindible que el
demandado deduzca la oposición correspondiente, sino que tan sólo se le haya otorgado la
posibilidad de ser oído. Por lo demás, la oposición es una de las varias alternativas de actuación
que posee el demandado, como veremos más adelante.

Etapa de verificación o confirmación: Se traduce en que las partes pueden presentar al tribunal los
medios de prueba de sus respectivas posiciones, por ser éstas las interesadas en obtener un
resultado favorable en el conflicto. Con todo, las legislaciones de los países, incluida la legislación
procesal civil chilena, contemplan la posibilidad de actuación probatoria de oficio a través,
fundamentalmente, de las denominadas medidas para mejor resolver (art. 159 CPC).

En este punto también conviene dejar establecido, desde ya, la coexistencia en nuestro país de
dos sistemas de prueba: uno de primer mundo y el otro aún mirando al siglo antepasado. En
efecto, mientras las reformas a la justicia penal, de familia y del trabajo recogen el sistema de
prueba libre, nuestra legislación procesal civil (CPC) aún recoge el sistema de prueba legal o
tasada, previendo un catálogo de medios de prueba a los cuales se puede echar mano y
estableciendo el legislador la valoración que cabe dar a cada uno de ellos (ej.: art. 384 CPC).
Ocurre algo bien distinto en el sistema propio de las reformas procesales citadas: se puede echar
mano a cualquier medio que sirva para acreditar las afirmaciones fácticas introducidas al proceso y
el juez está autorizado para valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica racional, esto
es, libremente, pero respetando los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados. El juez de la causa al resolver debe explicar cómo llegó
a la convicción a la cual arribó aplicando, por tanto, las reglas de la lógica y las máximas de la
experiencia común de las cuales se sirvió, existiendo así el deber de fundar las resoluciones,
explicando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones y la prueba.

Etapa de conclusión (clausura): Una vez rendidas las pruebas, las partes tienen la posibilidad de
unir racionalmente los medios probatorios, evaluando y encuadrando los hechos acreditados en la
norma jurídica que debe regir el caso sometido a conocimiento del juez. En el procedimiento
ordinario se traduce en la posibilidad de presentar el escrito de observaciones a la prueba (art. 430
CPC); en los procedimientos orales, en el alegato de clausura o cierre que se contempla tras la
recepción concentrada de las pruebas.

Resolución del conflicto jurídico: Se produce con la sentencia definitiva dictada por el juez de la
causa. Ésta es definida por el artículo 158 del CPC de la siguiente forma:

"Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio". Sus requisitos se recogen en el artículo 170 del CPC y en un auto acordado de la
Corte Suprema.

3. Proceso como método de debate

Señalamos que la estructura del proceso se ve determinada por el orden dialéctico, llegándose a la
"verdad" por oposiciones y por refutaciones, por la tesis, por la antítesis y por síntesis (Couture,
E.); sin embargo, no siempre el proceso ha sido entendido como actualmente lo es, existiendo en
este sentido diversas etapas:

1ª etapa: En la Antigüedad era costumbre que la decisión estuviera a cargo de los sacerdotes del
grupo y en razón a los resultados de lo que indicara el sacrificio de animales u otros mecanismos
similares; en consecuencia, se creía que la solución a un conflicto entre miembros de un mismo
grupo provenía de un ser divino.

2ª etapa: Las civilizaciones posteriores, para solucionar sus conflictos, organizaban combates
armados en los cuales se invocaba a Dios ("Juicios de Dios") y se entendía que quien vencía estos
combates lo hacía porque Dios le daba razón.

3ª etapa: Una época más actual, pero no menos cruel, es la que corresponde a la práctica de las
"Ordalías", en las cuales con bastante crueldad se sometía al individuo a una serie de pruebas,
como por ejemplo hundirlo en aceite hirviendo o agua hirviendo. En esta particular forma de
concebir al proceso, el sujeto sometido a estas pruebas era considerado inocente o culpable si
sobrevivía a ellas o no.

4ª etapa: Posteriormente, la civilización deja atrás lo místico y comienza a entender el proceso

como un método pacífico de debate, en el cual las partes y el juez realizan una serie de actos que
derivan en la decisión del asunto.

"El proceso es, en esencia, un método de debate y, como tal, exige que cada parte conozca no sólo
las peticiones que formula cada parte, sino también las razones fácticas y de derecho que las
sustentan, ya que sólo así podrá controvertirlas. Si el apelado desconoce los motivos que impulsan
al apelante a impugnar la resolución recurrida, su derecho de defensa se ve seriamente
quebrantado, con la consiguiente posible consecuencia en la justicia del fallo de segunda instancia
(E.O.S. y C.P.C. 'Modificaciones introducidas por la ley Nº 18.705 al recurso de apelación y a la
consulta', págs. 100-101, Revista de Derecho de la U. de Concepción, año 1988)" (C. de
Concepción, 2 de diciembre de 2010, rol Nº 513-2010; en el mismo sentido CS., 25 de agosto de
2016, rol Nº 37806-2015).

4. Naturaleza jurídica del proceso

El objetivo del estudio de la naturaleza atiende a determinar si es posible o no predicar la plena

autonomía del proceso o si, por el contrario, forma parte de alguna de las figuras ya conocidas del
derecho. Establecer lo anterior determinará, a su vez, la normativa supletoria aplicable a dicho
instituto, por lo que su importancia no es solamente teórica (Couture, E.).
4.1. Teoría contractualista o del proceso como contrato o cuasicontrato de litis contestatio

Pothier nos enseñaba que el proceso era un contrato. Una idea nacida del neoclasicismo y con
origen romano. Así, en la litis contestatio , demandante y demandado convenían someterse a la
solución de un tercero, en que el proceso fue una especie de arbitraje privado, lo que se justificaba
en aquella época, dada la falta de fuerza del Estado para sujetar o afectar a los litigantes
(Marinoni, L.).

Señala la doctrina que las partes se comprometen a someterse a la sentencia que se dicte y a
realizar las actividades necesarias para que se dicte una sentencia finalmente. En la realidad no es
así, pues basta con que el demandante deduzca una demanda y, consecuencialmente, el
demandado se ve forzado a participar del proceso, ya que si no participa, igualmente le van a
afectar los resultados de esa sentencia, por lo que mal puede haber convenido someterse al
proceso como mecanismo de resolución de conflictos. La fuerza de la sentencia no radica en las
partes, sino que radica en la función jurisdiccional.

Por ello se recurrió al cuasicontrato. Esta parte de la doctrina postula que no es necesaria la
declaración de voluntad de ambas partes, sino que basta con la declaración de voluntad del
demandante, a la cual se le atribuían efectos que condicionan la conducta del demandado. Si bien
es la demanda la que condiciona de algún modo el actuar del demandado, esta doctrina no explica
por qué la sentencia se deba acatar por las partes.

Estas ideas partían de una concepción puramente privada del proceso, considerando sólo la
posición que en él tenían las partes, sin considerar el protagonismo que correspondía al juez
(Couture, E.), siendo visiones excesivamente civilistas que no lograban explicar la realidad jurídica
del proceso.

Aquellas teorías fueron superadas por las teorías denominadas de la relación jurídica procesal y de
la situación procesal.
4.2. Teoría de la relación jurídica

Para la presente teoría, el proceso es una relación jurídica en la cual las partes entre sí y ellas
respecto del juez se hallan ligadas por una serie de vínculos tanto materiales como procesales.

Dichos vínculos presentan en sus características las siguientes: se trata de un vínculo de derecho
que une a los sujetos y que se funda en la voluntad de la ley; constituye, además, una relación
compleja, compuesta de deberes y derechos entre las partes; siendo una relación autónoma,
desvinculada del derecho sustantivo, siendo además una relación de derecho público.

4.3. Teoría de la situación jurídica

Fruto de Goldschmitd, esta teoría concibe al proceso sólo como un conjunto de posibilidades,
expectativas y cargas. Para esta teoría, el juez no está obligado para con las partes a dictar
sentencia, sino que tal deber se desprende de su condición de funcionario público.

Según esta teoría, el proceso consistiría en una situación en que se encuentran las partes con la
expectativa de obtener una sentencia favorable.

Sin perjuicio de las críticas que ha recibido esta doctrina al desvincular totalmente al juez de las
partes, contribuyó enormemente a la ciencia procesal con la incorporación del concepto de "carga
procesal", esto es, "un imperativo de conducta cuya verificación no pude exigirse por un tercero y
cuyo incumplimiento sólo perjudica al interés de aquel a quien lo ha podido verificar" (Núñez, R. y
Pérez, A.).
4.4. El proceso como institución autónoma

A pesar del intento de la doctrina por incorporar al proceso dentro una institución jurídica
preexistente, actualmente se puede sostener que "el proceso no es más que el proceso"; es decir,
no es necesario entenderlo como parte de una categoría mayor, ya que el proceso es una
institución autónoma, con regulación y principios propios.

Actualmente, no hay discusión sobre el tema y se considera que el proceso es una institución de
Derecho Público que nace, vive y muere por la existencia de actos jurídicos procesales autónomos
y relacionados entre sí.

5. Los principios del proceso. Aclaración previa

El estudio de los principios del proceso es de suma importancia para la comprensión del
funcionamiento del proceso, los que permiten, a su vez, comprender cada uno de los diferentes
actos procesales, su ubicación y extensión (Asencio, J.M.), así como su correcta interpretación y
aplicación.

Al respecto, primero debemos tener presente que el proceso es una creación del legislador, cuya
intervención es diversa que respecto del derecho material. Y es que las realidades del derecho
material preexisten a la legislación, quien sólo se ocupa de regularlas. Por el contrario, el proceso
no existe en la sociedad de modo que deba ser regulado, sino que es creado por cuanto es una
necesidad de la vida en común (Asencio, J. M.).

Por lo que es elemental partir de la base de que los procesos son realidades artificiales, que por lo
tanto no preexisten a su regulación por el legislador, sino que nacen con ella (De La Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.). De este modo, todo proceso es una creación del legislador, quien tiene a su
cargo la misión de disponer de las piezas a su alcance de manera que el producto final de su
trabajo sea un instrumento que se acerque lo máximo posible a la justicia y a la eficacia en la
solución jurisdiccional de los conflictos jurídicos.
Pues bien, en esta labor de creación el legislador no es absolutamente libre, dado que se
encuentra limitado por el deber de respeto de varios principios sin los cuales no puede siquiera
hablarse verdaderamente de proceso. Nos referimos —huelga decirlo— a lo que entre nosotros se
denominan los principios del debido proceso o garantías procesales (que en otras latitudes
conocen bajo el nombre de principios jurídico-naturales): principio de audiencia (audiatur et altera
pars), de igualdad y de contradicción. El proceso se deberá configurar por el legislador de forma tal
que siempre sean efectivos y respetados determinados postulados elementales de justicia, de allí
su carácter necesario. Por ello, podemos señalar que los principios del proceso tienen un carácter
eminentemente técnico al regular una institución de origen y formulación legal, los que son de
carácter absoluto, y que al margen de su formulación concreta, deben estar en todo caso
presentes en cualquier proceso, por cuanto forman parte de la propia identidad sustancial de
cualquier proceso.

En segundo término, el legislador también está limitado por otra clase de principios, cuyo objetivo
es ajustar el instrumento procesal a la finalidad de tutelar eficazmente. Velando por esta
necesidad, bien se ha dicho que los procesos se deben construir según criterios diferentes, los que
se consideran más adecuados a la realidad jurídica en función de la cual aquéllos tienen sentido;
se trata, en definitiva, de principios procesales que no configuran siempre los procesos, sino que
inspiran ciertos procesos unos, y otros procesos otros. Surgen en este plano los principios
dispositivo y de aportación de parte, en oposición a los principios inquisitivo y de investigación de
oficio. Se les denomina principios jurídico-técnicos. En dicho sentido, si se pretende que el proceso
sea eficaz, como mecanismo de resolución de conflictos, debe adecuarse a los postulados vigentes
en la sociedad respecto del derecho o interés que se pretende tutelar a través del proceso.

En el caso de los procesos para la tutela de bienes jurídicos que tengan una fisonomía netamente
individual (previstos para la tutela de derechos privados; vale decir, los procesos de dinero a los
que se refiere Montero), parece lógico que se haga depender en gran medida de la voluntad y
actuación de los interesados. Así, de los sujetos dependerá el inicio del proceso (nemo iudex sine
actore), su configuración y delimitación (incluso su término), además de la carga de aportar al
proceso las pruebas que comprueben la veracidad de las afirmaciones introducidas (iudex iudicet
secundum allegata et probata partium).

En cambio, en el terreno de las formas (no hablamos de principios), esto es, en la configuración
externa del proceso y del procedimiento no existen imperativos, sino que existen opciones. Pues
bien, la opción principal está dada por la dupla oralidad-escritura, y constituye función del
legislador apostar por el predominio de una u otra.

"No es acertado ni conveniente, desde ningún punto de vista, denominar principios a todos los
criterios generales en virtud de los cuales se opta por regular de un modo o de otro el proceso o
ciertos aspectos o actuaciones de este. Para esos criterios resulta preferible utilizar los conceptos y
términos de reglas o máximas. Como he dicho en otros lugares y ocasiones, cuando todo son
principios, nada es principio. Y lo mismo sucede cuando a cualquier posibilidad de actuación
humana se le denomina derecho: cuando todo son derechos, nada es derecho. Semejante
amplitud conceptual no conduce a nada positivo" (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En dicho sentido, un peldaño más abajo que los principios se encuentran las reglas procesales, en
un escenario disponible para el legislador, quien recurrirá a ellas en las combinaciones que estime
más oportunas y convenientes. Estas reglas (muchas veces mal denominadas principios, lo que ha
contribuido a la extendida confusión en el tratamiento del tema) configuran externamente al
proceso. En su explicación suele recurrirse al señalamiento de pares antinómicos (Alvarado, A.),
entre los cuales se deben contar por lo menos los siguientes: oralidad - escritura, concentración -
desconcentración, inmediación judicial - mediación y publicidad - secreto.

Las reglas procesales, entre ellas destacadamente la oralidad y la escritura, poseen un

predominante carácter técnico; de allí que estén disponibles para el legislador que debe saber
darles la mejor utilización posible de acuerdo a criterios de conveniencia y oportunidad. Claro está
que la elección no será gratuita, pues de ella derivarán consecuencias (marcas), empero asignarles
una jerarquía que no tienen significaría caer con facilidad en soluciones que no contribuyan al
mejor desenvolvimiento del proceso civil.

5.1. Principios jurídico-naturales o inherentes al proceso (genuinos principios del proceso)

Este primer grupo de principios son los denominados principios del proceso propiamente tales o
principios jurídico-naturales. Estos son de carácter absoluto, inherentes a la esencia misma del
proceso, no permeables por postulados políticos o económicos. Así, la categoría de principio
procesal debe reservarse para un puñado limitado de elementos fundamentales, sin los cuales
este proceso no puede ser reconocible e identificable como tal. Por ello, sólo deben ser incluidos
como tales aquellos primeros fundamentos que hacen que el proceso civil sea precisamente eso y
no otra cosa distinta y que, por lo mismo, constituyen los "puntos de partida" de su construcción.
De esta forma, el que algunos elementos o reglas tengan su importancia y relevancia acarreando
consecuencias en el diseño de un proceso civil no los convierte —por esa sola aludida importancia
y relevancia— en principios procesales básicos, condición que debe quedar reservada (evitando
confusiones o excesos) a unos pocos forzosos componentes.
En dicho sentido, únicamente constituirían principios del proceso aquellas reglas que sean
"necesarias" para la existencia y pervivencia del proceso y no sean meramente una alternativa más
a utilizar.

Así, si el proceso es un método necesariamente dialéctico y ordenado hacia un fin determinado,

que por medio de la confrontación de versiones contrapuestas cumple su función epistemológica,
es imprescindible que se litigue contra una contraparte, sin que pueda existir una sentencia
fundada en la pura versión parcialmente de una parte, existiendo la correlativa posibilidad de ser
oído respecto de lo solicitado y lo resistido, así como que ambos litigantes se encuentren en una
situación de igualdad y equilibrio. El no respeto de dichas condiciones mínimas nos imposibilita
aseverar que estemos frente a un proceso, debiendo interpretar restrictivamente las normas que
pudieran limitar el ejercicio de los derechos de los litigantes en el marco del proceso.

"Que, si bien el proceso tiene como fin lógico la sentencia, acto por el cual el juez cumple la
obligación derivada de la demanda (G. Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, págs. 412 y
siguientes), ello necesita que sea producto de un debido proceso, respecto del cual la doctrina
nacional y extranjera concuerdan en que el catálogo de garantías mínimas para un proceso
racional y justo implica siempre un procedimiento con la presencia de un contradictor y que las
partes en el pleito tienen derecho a un trato en igualdad de condiciones, pero a la vez, importa
realzar el indispensable análisis de toda la prueba rendida en autos" (CS., 7 de marzo de 2011, rol
Nº 7372-2010).

"Séptimo: Que el inciso sexto del Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental prescribe que: "La
Constitución asegura a todas las personas:

3º.- [...]

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado.

Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una

investigación racionales y justos".
Asimismo, el inciso primero del Nº 2 del señalado artículo 19 previene que: "La igualdad ante la
ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley".

Conforme a dichas disposiciones y en resguardo de los derechos allí consagrados el legislador ha

establecido procesos que tienen por finalidad, precisamente, asegurar que, enfrentados a un
litigio judicial, los intervinientes cuenten con las herramientas jurídicas que garanticen la debida
defensa de sus derechos y la igualdad que debe presidir su participación en la contienda judicial.

Del señalado conjunto de normas es posible desprender la existencia de diversos principios que
reflejan esas convicciones y pretenden asegurar la racionalidad y justicia del procedimiento. Entre
ellos, no es posible dejar de mencionar el derecho al recurso, que se traduce en el de impugnar las
resoluciones judiciales para proveer a su revisión, mismo que integra el amplio espectro del
derecho al debido proceso. Ligado a lo dicho están los demás derechos, de acceso a la justicia, de
tutela judicial efectiva que conduce a que en el proceso de interpretación de normas se prefiera a
aquélla que permite el acceso a la jurisdicción, a obtener una sentencia motivada y, en su caso, el
cumplimiento de lo resuelto.

En la perspectiva recién indicada, surge con nitidez la necesidad de interpretar restrictivamente las
normas que pudieran dar pábulo a limitar o restringir tales derechos o garantías (CS., 29 de marzo
de 2017, rol Nº 41044-2016) (el destacado es nuestro).

Veamos algunos de ellos.

5.1.1. Principio de Igualdad de las partes

Todo proceso supone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones antagónicas respecto
de una misma cuestión (pretensión y resistencia). Luego, como dice Alvarado Velloso, si la razón
de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias
naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lógica de
proceso que el debate se efectúe en pie de perfecta igualdad.
Agrega el mismo autor, que tan importante es esto que todas las Constituciones del mundo
consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo contemporáneamente
algunas situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento,
títulos de nobleza, fueros personales, etcétera, y admitiendo otras que permiten paliar la
desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios económicos
suficientes para ello, debida asistencia de un letrado, abogados de turnos, etc.

En nuestro ordenamiento, la igualdad ante la ley (artículos 1º, inciso 1º, y 19 Nºs. 2 y 3, inciso 1º,
de la CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal y el principio de
contradicción. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las
normas que regulan la actividad de una de las partes no pueden constituir, respecto de la otra,
una situación de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento
absolutamente similar a ambos contendientes.

"Que el principio de igualdad de las partes en el proceso pretende asegurar la existencia de un

procedimiento que garantice la paridad de oportunidades para que los contendientes en un litigio
puedan influir para la obtención de una decisión favorable a sus respectivas pretensiones. En un
procedimiento contencioso en donde existe una disputa jurídica a ser resuelta a favor de uno de
los dos adversarios, éstos deben tener a su disposición oportunidades procesales equivalentes, es
decir, debe existir 'igualdad de armas' en la 'lucha jurídica'. De no observarse por el legislador el
principio referido, la contienda sería desigual y, al final, injusta.

En este sentido, cabe puntualizar que, en el contexto del caso concreto, el sentido con que se
utiliza la noción de igualdad de las partes en el proceso no está relacionado con la igualdad en
cuanto a los recursos materiales de las partes. Asimismo, tampoco se alude al mayor o menor
grado de igualdad o equivalencia entre diversos procedimientos contemplados en nuestro
ordenamiento jurídico;

Que si bien la igualdad de las partes en un proceso puede contribuir a minimizar el riesgo de error
en las determinaciones judiciales (algo especialmente buscado a través de otros requisitos propios
de un debido proceso), el principio de igualdad procesal o de armas está íntimamente vinculado a
la idea de legitimidad de la administración de justicia. Las sentencias no sólo deben ser apropiadas,
sino también aceptables. Y difícilmente serán aceptadas o percibidas como legítimas aquellas
sentencias que derivan de un procedimiento poco equitativo en cuanto a las oportunidades
procesales conferidas a las partes de una disputa (en este caso, para interponer recursos en contra
de sentencias judiciales);

Que, asimismo, la igualdad procesal no ha de evaluarse desde la perspectiva de la verificación del

grado de suficiencia de los resguardos procesales disponibles para las partes, sino que su examen
se hace por la vía de comparar las herramientas procesales conferidas por la ley a cada uno de los
contendientes. En efecto, el principio de igualdad de armas constituye un parámetro que exige
comparar el trato dispensado por la ley a partes con intereses opuestos en disputa. Lo relevante a
ser evaluado es si existe desventaja o no para una de las partes en relación a la otra en un proceso
en donde compiten o se enfrentan los argumentos de ambas (en este caso, sobre un asunto de
derecho).

En el sentido precedentemente indicado, no habría violación a la igualdad de las partes en el

proceso si a ambas la ley les priva de algo que podría ser útil. Pero, como ya se ha explicado, ése
no es el tema objeto de la actual controversia constitucional" (TC., 15 de diciembre de 2016, rol Nº
2856-2015 INA) (el destacado es nuestro).

"El principio de bilateralidad de la audiencia, contradicción o principio de igualdad de las partes

constituye un principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin haber tenido la
oportunidad de ser oído y vencido en juicio, por lo que el juez debe ofrecer a las partes procesales
una oportunidad adecuada de formular sus alegaciones y de defender sus respectivas posiciones
en cada una de las fases que integran el proceso, desde el mismo momento de iniciarse la litis.
Para que este principio de contradicción sea efectivo es necesario que ambas partes tengan las
mismas posibilidades y cargas de ataque y de defensa, así como en orden a las alegaciones,
pruebas e impugnaciones" (C. de Apelaciones de La Serena, 7 de julio de 2015, rol Nº 20-2015).

Conforme lo señalado, la consecuencia natural del principio de igualdad de armas es la

bilateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo
afirmado y conformado por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancias de las
partes. Si esto no se respeta habrá una simple apariencia de proceso, pero nunca un verdadero
proceso, tal como se lo concibe desde la Constitución.

Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas las
posibilidades y oportunidades para controvertir los planteamientos de la contraria, así como
argumentar y acreditar los planteamientos propios. Es la dialéctica puesta al servicio de la solución
de los conflictos, obteniéndose la verdad a través de la efectiva contradicción. Supone una
comunicación eficiente, aportando al litigante la adecuada y oportuna información para
defenderse.

Los sistemas procesales adversariales se estructuran a través del mecanismo de confrontación de

las partes, donde la posibilidad de controvertir actúa como una herramienta fundamental para
establecer la verdad de los hechos que se afirman, todo ello frente a un tercero imparcial
(tribunal). Ello se observa claramente en el diseño del procedimiento declarativo ordinario
(Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil), con una etapa de discusión escrita y, posteriormente, a
través de la realización de dos audiencias orales de debate, la primera de carácter preliminar y la
segunda de juicio propiamente tal, donde se rinde la prueba y culmina el juzgamiento.

5.1.2. Principio de Imparcialidad

De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la imparcialidad es la falta de designio anticipado

o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud.
De la misma fuente (significado 5º) se entiende por parcialidad el designio anticipado o prevención
a favor o en contra de alguien, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud
en el modo de juzgar o de proceder.

Tradicionalmente, se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez imparcial es aquel que no tiene
interés en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve constreñido por
ningún tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra. Además, se requiere
que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto al fondo del asunto sometido a su
decisión. Existirá prejuzgamiento cuando un juez es llamado a juzgar de nuevo acerca de un
conflicto determinado, que ya ha conocido intensamente.

El profesor Alejandro Romero expresa que la imparcialidad del juzgador es una garantía esencial
del debido proceso y al mismo tiempo un presupuesto procesal. Como garantía, busca que el juez
que debe decidir el objeto del proceso no pierda su carácter de tercero imparcial, evitando que
concurra a resolver un asunto si existe la mera sospecha de que, por determinadas circunstancias,
favorecerá a una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos de parentesco, amistad,
enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los justiciables, sus
representantes o sus abogados. La existencia de esta garantía descansa en la necesaria separación
que debe existir entre el juez y los sujetos que conforman la relación procesal. Añade que, desde
la escuela de Bolonia en adelante, en la clásica definición de Búlgaro (1100-1166), el juicio ha sido
descrito como un acto entre tres personas (est actus trium personarum). Hay siempre dos partes
que comparecen frente a un tercero imparcial para la resolución de sus conflictos. La figura del
juez no se concibe sino como un tercero imparcial que decide un conflicto. Expresa, asimismo, que
tradicionalmente este elemento de la relación procesal se explica invocando el antiguo aforismo
que proclama que "nadie puede ser juez en su propia causa" o que "nadie puede ser juez y parte"
(nemo iudex incausa propia). Si un juez no está en condiciones de garantizar esta elemental pauta
de justicia, debe abstenerse de juzgar la causa, ya sea actuando por su propia iniciativa o a través
de una petición de la parte interesada que ejerce su derecho a la recusación (en sentido lato).
Para el profesor Humberto Nogueira, los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser
tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como
al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo solamente
sometido al ordenamiento jurídico como criterio de juicio.

"Que las causales de inhabilidad establecidas en la ley, sea como implicancias o recusaciones,
tienen como objeto el resguardo del principio de la imparcialidad que siempre, y en los casos que
a los jueces les toca resolver, deben observar en el ejercicio de la jurisdicción, y apuntan a
controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho y a los antecedentes que
constan en ese proceso, lográndose el objetivo en tanto el juez, de oficio o a petición de parte, se
abstenga de conocer y resolver aquellos casos en que concurran los presupuestos que configuran
dichas inhabilidades. En esas condiciones, los justiciables serán satisfechos y cumplido el principio
de imparcialidad del juez, frente a las partes como al objeto del proceso, asegurándose con ello
que el caso de que se trate habrá de resolverse sólo y desde el derecho, y especialmente, con
obediencia a éste" (CS., 6 de julio de 2015, rol Nº 7692-2015).

5.1.3. El derecho a la prueba

Siguiendo la explicación de Picó i Junoy, se define como aquel que poseen las partes consistente
en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano
jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso, por lo que todas las pruebas pertinentes
solicitadas cumpliéndose los requisitos legales deben ser admitidas y practicadas.

Si bien no existe una disposición en nuestro CPC que establezca el derecho a la prueba, no es
menos cierto que hay normas que sancionan con nulidad la sentencia que ha sido dictada con
omisión de la práctica de diligencias probatorias que puedan causar indefensión. O bien cuando no
se agregan los documentos oportunamente o cuando no se cita a alguna diligencia de prueba (art.
795 Nºs. 4, 5 y 6 CPC).

A nivel constitucional, la recepción de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico ha resultado

bastante escueta, debiendo ser forzado el precepto constitucional del art. 19 numeral 3, que
consagra que "toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale" para
entenderlo incorporado. Precavemos que la voluntad del constituyente fue limitar ese
reconocimiento a la defensa técnica o letrada, sin perjuicio de ello, resulta dable comprender el
sentido de la garantía de una manera mucho más amplia y aplicable también al ámbito probatorio
(Carocca, A.). Situación diversa acontece en el sistema español, quienes en su ley fundamental
adoptaron expresamente el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa"
(art. 24.2 CE). A este respecto, no sobra adelantar que en lo que concierne a nuestra regulación
legal, ésta presenta las dificultades derivadas de la utilización de la técnica legislativa
decimonónica del numerus clausus, que limita los medios de prueba utilizables por las partes,
punto sobre el cual las reformas procesales han introducido un importante giro.

Como sea, en la moderna doctrina existe coincidencia en que las manifestaciones del derecho a la
prueba en el marco del proceso civil pueden resumirse de la siguiente manera. En primer término,
para asegurar el derecho a prueba es necesario contar con un período durante el cual se reciban
las diligencias probatorias y, desde luego, dicho término probatorio debe resultar adecuado para
que las partes desplieguen la actividad. En segundo lugar, cada parte tiene derecho a proponer los
medios de prueba que estime idóneos para acreditar sus pretensiones y así formar la convicción
del juzgador (Abel, X.). Su última manifestación consiste en que adecuándose a los requisitos
legales de oportunidad y forma, el medio probatorio deba ser admitido y, luego, debidamente
valorado.

Para concluir, cabe advertir que este derecho no es ilimitado. Posee ciertas limitaciones que
suelen distinguirse en extrínsecas e intrínsecas (Picó, J.). Las primeras limitaciones responden a la
oportunidad y forma de aportación, las cuales abordaremos al analizar cada medio de prueba en
particular. Las limitaciones intrínsecas resultan inherentes a la actividad probatoria, siendo éstas la
pertinencia, utilidad y licitud (para un análisis más pormenorizado véase Bordalí, Andrés; Cortez,
Gonzalo y Palomo, Diego (2014).

5.1.4. Principio o Derecho al recurso

Se entiende por derecho al recurso aquel derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a
cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o
perjuicio (Echandía, D.).

En cuanto al derecho al recurso como tal, existe coincidencia en entender su consagración en la

Constitución Política de la República, al integrar el art. 19 Nº 3, como parte del justo y racional
procedimiento. Sin embargo, la garantía del debido proceso no solamente se llena de contenido
con lo que expresa la propia Constitución Política, sino que, fundamentalmente, sus elementos
esenciales los encontramos insertos y provienen de Tratados Internacionales sobre derechos
humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es la regulación
supranacional la que cruza el ordenamiento interno y nutre, en buena parte, el contenido de éste,
por lo que su consideración, lejos de ser calificada como inoficiosa o superabundante, es de una
importancia capital a la hora de realizar una labor de interpretación y aplicación lo más fidedigna y
certera posible de la garantía de que se trate (Lorca, N.). En tal sentido, cabe hacer mención
expresa al art. 8.2 letra h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y
la misma Carta Fundamental en el inciso quinto (hoy inciso sexto) del numeral 3º de su artículo 19,
confiere al legislador, la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y
justo; en cuanto a los aspectos que comprende el derecho del debido proceso, no hay
discrepancias en que, a lo menos lo conforman...el de que la decisión sea razonada y la posibilidad
de recurrir en su contra , siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido" (CS., 27 de
marzo de 2008, rol Nº 4719-2007) (el agregado es nuestro).

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:

"Que, el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, en su segunda

parte señala que 'Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías del procedimiento y
una investigación racionales y justos'. Conforme a este mandato constitucional la ley procesal
debe responder a un criterio de tutela judicial a las personas que comparecen ante los Tribunales
de Justicia, entendiendo que el debido proceso obliga al legislador a dar protección a las partes,
tanto en la tramitación de un proceso como en el fallo, otorgándoles la posibilidad de revisar las
sentencias en caso que ella no recoja su pretensión.

Que, para que exista debido proceso y se cumpla con el mandato constitucional de que toda
persona tenga la garantía de un procedimiento y una investigación racionales y justos, es
menester que se posibiliten todas las vías de impugnación que permitan finalmente que se revisen
por órganos judiciales superiores lo resuelto por un juez inferior" (TC., 3 de septiembre de 2015,
rol Nº 2723-2014 INA).
En este punto, la ministra Marisol Peña ha recalcado:

"El derecho al recurso tiene que ver, por una parte, con la necesidad de frenar la posible
arbitrariedad judicial, pero, por otra, con una finalidad del proceso vinculada al logro de la justicia
y no sólo a la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses basada en la sola búsqueda del
derecho aplicable;

Que, acorde a lo explicado, no debe extrañar que este mismo Tribunal, siguiendo el criterio
sentado en la historia del establecimiento del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, haya afirmado
que el derecho al recurso forma parte de la garantía del debido proceso legal consagrada en el
inciso sexto de la norma aludida.

En efecto, reconociendo que la Constitución no detalló, en su texto, los elementos precisos que
componen la garantía del debido proceso legal, ha señalado que 'el derecho a un proceso previo,
legalmente tramitado, racional y justo que la CPR asegura a todas las personas, debe contemplar
las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el
oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y
asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de
la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.' (STC roles Nºs. 478, c. 14º; 576, cc. 41º al
43º; 699, c. 9º; 1307, cc. 20º a 22º; 1448, c. 20º; 1557, c. 25º; 1718, c. 7º; 1812, c. 46º; 1838, c.
11º; 1876, c. 20º; 1968, c. 42º; 2111, c. 22º; 2133, c. 17º; 2354, c. 23º; 2381, c. 12º y 2657, c. 11º)"
(TC., 1 de septiembre de 2015, rol Nº 2802-2015 INA).

En consideración de lo anterior, el establecimiento del derecho al recurso como elemento

integrante del debido proceso o del derecho a la tutela judicial efectiva incorpora, para un sector
de la doctrina, una exigencia natural adicional para hablar de un justo proceso, ello con miras de
obtener decisiones lo más correctas o justas posibles. Entonces, se asimila que el recurso es
garantía procesal y una garantía epistemológica, como un mecanismo que por un lado faculta a las
partes para impugnar las resoluciones que los agravien, y por el otro, un medio procesal para
maximizar las probabilidades de una respuesta jurisdiccional eficaz (Del Río, C.).

En efecto, no podemos negar que una de las aspiraciones más profundas que tiene una persona
que ha sido agraviada con alguna resolución judicial dictada en un proceso del que es parte es
aquella que se materializa cuando dicha decisión es revisada por un tribunal superior del que
resolvió el asunto por primera vez, buscando de esa forma, en primer término, acceder a una
segunda opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio que le
provoca dicha decisión jurisdiccional (Lorca, N.).
Debemos anotar que el art. 19 Nº 3 CPR no es el único que contemplaría el derecho al recurso. La
doctrina ha señalado que el numeral 2 del mismo artículo sería fundamento, si bien no del
derecho al recurso en toda su amplitud, sí sería fundamento suficiente del recurso de casación en
el fondo, considerado como la vía procesal adecuada para velar por el derecho a la igualdad
(Romero, A.). Si bien la doctrina y jurisprudencia se encuentra conteste en la inclusión del derecho
al recurso como piedra angular del debido proceso, no se presenta igual escenario cuando
hacemos referencia a su contenido y extensión.

Así, en el plano nacional nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

"Que es necesario, por una parte, distinguir el deber de fundamentación de las sentencias, de la
garantía de poder solicitar la revisión de éstas por un tribunal superior. La fundamentación de las
sentencias no exige que proceda un recurso determinado y se reconoce a nivel legal en el artículo
170 del Código de Procedimiento Civil, que —reiteramos— no ha sido impugnado en autos. Por
otra parte, es necesario distinguir el derecho a la impugnación de las sentencias ('derecho al
recurso'), que integra la garantía del debido proceso, de un supuesto derecho a un recurso en
concreto" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA) (el destacado es nuestro).

En igual sentido pronunciándose sobre la existencia del derecho al recurso como componente del
debido proceso:

"Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer algún recurso
judicial determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el legislador es libre para determinar el
modo y los procedimientos para lograrla. Así lo ha declarado esta Magistratura: 'dentro de los
principios informadores del proceso penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la
única o a la doble instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en
el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso y del racional
y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental, que deben
ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica de respeto a los derechos
fundamentales como límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del
artículo 5º de la misma' (STC rol Nº 986/2007). El legislador tiene discrecionalidad para establecer
procedimientos en única o en doble instancia, en relación a la naturaleza del conflicto (STC roles
Nºs. 576/2006; 519/2006; 821/2007). En este mismo sentido, el tribunal ha señalado que no se
garantiza por la Constitución el derecho al recurso de apelación, es decir, no se asegura la doble
instancia (STC roles Nºs. 986/2007; 1432/2009; 1448/2009).
Que, en conclusión, lo que la Constitución exige, el núcleo esencial del derecho, es que el
legislador garantice efectivamente a las personas el acceso a una impugnación que signifique la
revisión de lo resuelto en una instancia previa por un tribunal superior. Siempre que garantice ello,
el legislador es libre para configurar las modalidades de ejercicio, sea en procedimientos con única
instancia y la posibilidad de obtener un pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos de
doble instancia" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA) (el destacado es nuestro).

En la misma línea, y específicamente en el plano procesal civil, nuestra magistratura constitucional

ha señalado:

"VIGESIMOSEXTO: Que, en síntesis, la norma constitucional en materia de derecho al recurso en

asuntos civiles puede enunciarse así: la Constitución no asegura el derecho al recurso per se,
remitiendo su regulación al legislador, quien, soberanamente, podrá establecerlos como
ordinarios o extraordinarios, quedando sólo desde entonces integrados al debido proceso, con sus
excepciones. Pero las mismas sólo serán constitucionales cuando impidan o restrinjan el acceso al
recurso legalmente existente sobre la base de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es
decir, para perseguir un fin constitucionalmente legítimo (protección de otros derechos o valores),
con mínima intervención o afectación del derecho a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino
compensándola con otros derechos, recursos o medidas o, incluso, con la sola jerarquía e
integración del tribunal, dentro de un diseño procesal específico, concentrado e inmediato)" (TC.,
3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA) (el destacado es nuestro).

En esta línea se ha señalado respecto de la configuración del derecho a la doble instancia en países
iberoamericanos, que en materia civil es un derecho de configuración legal que, por tanto, ha de
ser instituido y delineado por la voluntad legislativa. En dicho sentido, el legislador procesal está
llamado a incidir en la efectivización de la doble instancia con fundamento en un específico
mandamiento constitucional potestativo, o con base en los abiertos parámetros con que está
reconocido el derecho fundamental a la tutela judicial, al debido proceso, o a la defensa (Ferrer,
E.; Simons, A.).

Es así como la posibilidad de impetrar un recurso es concebida en nuestra jurisprudencia como

una decisión político-legislativa, que se traduce en un derecho fundamental de configuración legal.
Sin embargo, mediante los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, hoy en día
podemos apreciar un criterio asentado en la jurisprudencia de la Corte IDH, que no es otro que el
de la revisión integral y amplia por parte del tribunal superior, que abarque tanto lo fáctico como
lo jurídico del fallo impugnado. Muestra de ello se aprecia en el caso "Herrera Ulloa versus Costa
Rica", con motivo del cual la Corte definió los alcances del recurso apropiado para garantizar el
derecho a recurrir consagrado en la CADH (todo esto en materia penal). Entre ellos, consignó que
el tribunal que revise la sentencia debía tener competencia para conocer con amplitud todos los
planteamientos del recurrente y que el medio de impugnación en cuestión debe ser un "recurso
ordinario eficaz" que garantice "un examen integral de la decisión recurrida", que vaya más allá de
las cuestiones de derecho y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no limitada de "todas las
cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior". Sin embargo, la Corte IDH no se
pronuncia derechamente sobre si el recurso establecido por el legislador debe ser el recurso de
apelación o de nulidad (Lorca, N.).

Otro tanto se aprecia en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29 de mayo de 2014, en
cual, ya no a propósito de la regulación legal, sino que más bien sobre la interpretación que los
tribunales hacen de las causales legales de un recurso, se plantea que "Esta Corte insiste en que la
interpretación que los tribunales internos realicen de la referida causal debe asegurar que se
garanticen el contenido y criterios desarrollados por este Tribunal respecto del derecho a recurrir
el fallo (supra párr. 270). El tribunal reitera que las causales de procedencia del recurso asegurado
por el artículo 8.2.h) de la Convención deben posibilitar que se impugnen cuestiones con
incidencia en el aspecto fáctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe permitir un control
amplio de los aspectos impugnados, lo que requiere que se pueda analizar cuestiones fácticas,
probatorias y jurídicas en las que está fundada la sentencia condenatoria".

Así las cosas, hemos señalado en otra oportunidad, a propósito del proceso penal, que el derecho
al recurso ante el tribunal superior debe ser una reconsideración de tendencia general de las
cuestiones de hecho y de derecho (meritum causae) y no sólo una querella nullitatis. En otras
palabras, se ha resaltado que la eficacia del recurso se encuentra estrechamente vinculada con el
alcance de la revisión. Esto, debido a que la falibilidad de las autoridades judiciales y la posibilidad
de que comentan errores que generen una situación de injusticia no se limita a la aplicación de la
ley, sino que incluye otros aspectos tales como la determinación de los hechos o los criterios de
valoración probatoria. De esta manera, el recurso será eficaz para lograr la finalidad para el cual
fue concebido, si permite una revisión sobre tales cuestiones sin limitar a priori su procedencia a
determinados extremos de la actuación de la autoridad judicial (Palomo, D.; Alarcón, H.).

La amplitud del ámbito de cognición del tribunal de alzada es una cuestión que apareja
consecuencias y no es gratuita desde el punto de vista de la perspectiva de los justiciables. Bien lo
ha apuntado Lorca Navarrete cuando dice que "el carácter ordinario o extraordinario del recurso
incide de manera diversa sobre el acceso a la tutela judicial efectiva mediante el recurso". Cuando
el sistema recursivo permite que conjuntamente con el recurso ordinario (apelación), se pueda
acceder a otra instancia procesal ad quem mediante el recurso extraordinario, la tutela judicial
efectiva es más determinante. En cambio, cuando el sistema impone que se pase directamente a
la vía extraordinaria, sin existir un acceso previo a la vía ordinaria del recurso, el logro de la tutela
judicial efectiva es claramente menos incisiva y penetrante (Lorca, A.).

Desde antiguo se ha señalado que la pluralidad de instancias representa una notable garantía de
justicia y que las posibilidades de una sentencia viciada vayan gradualmente disminuyendo, a
medida que un juez superior (generalmente con mayor experiencia) interviene para retocar y
perfeccionar la decisión tomada en la fase precedente por el juez inferior (Calamandrei, P.).

Pues bien, teniendo clara la amplitud del derecho al recurso en el proceso penal, la pregunta que
surge de inmediato es si esta garantía del derecho al recurso (con este estándar reforzado
declarado por la Corte Interamericana en los fallos citados) es predicable respecto del proceso
civil. A estas alturas del desarrollo y evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
consideramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto, como se ha anotado entre
nosotros, un proceso debe ser debido o justo independientemente de si lo que se discute ha sido
definido como penal, laboral, familiar o comercial.

Así se desprende, incluso, como algún autor ha demostrado, de un análisis literal de la norma, en
este sentido, la problemática del numeral 2 del art. 8 de la CADH puede resolverse atendiendo,
incluso, a la interpretación estrictamente literal del precepto. El numeral 1 consagraría garantías
genéricas de estilo clásico, sin ingresar en un detalle pormenorizado de la implicación de cada una
de ellas. Se opta por una enunciación de tipo clásica y genérica "para todo tipo de procesos".
Tratándose del numeral 2, señala el autor que cuenta con dos oraciones bien determinadas y
separadas por un punto. Este numeral comienza diciendo "toda persona inculpada de delito...",
tras lo cual consagra explícitamente el estado de inocencia, el que se ha formulado siempre desde
la óptica penalista. La segunda oración del numeral 2 prescribe que "durante el proceso toda
persona...", desapareciendo la expresión "inculpada de delito", reforzando que goza de estas
garantías mínimas "toda persona". Además, agrega, si estas garantías mínimas que se recogen en
la segunda parte del numeral 2 fueran aplicables sólo a los procesos penales, no tendría razón de
ser el haber distinguido en la misma norma tres numerales más que consagran principios
propiamente penales como las signadas con el número 3 y 4. Por lo tanto, "de la misma
textualidad del numeral 2 del art. 8 de la Convención, surge que estas garantías conforman un
plexo de reglas que son de aplicación a todo proceso, sin importar la materia que en él se debata"
(González, M.). En sentido similar, los planteamientos de las ponencias de las XII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho procesal desarrolladas en Santiago de Chile (2010), donde se
coincidió en que nada impide que el art. 8.2 h) encuentre una conveniente extensión
interpretativa a los procesos a los cuales se refiere el art. 8.1 de la CADH, en la medida en que sea
factible su aplicación al caso y su aplicabilidad a la luz de los derechos en juego en un proceso civil
(Ferrer, E.; Simons, A.).

Por último, debemos apuntar como lo ha hecho la mejor doctrina, que las fichas por una tutela
adecuada a los derechos de los justiciables, deben ser jugadas en la primera y segunda instancia, y
que por el contrario, una única instancia forzaría en principio, a esperar mucho más de los
recursos establecidos para revisar lo actuado en aquella, debiendo ser configurados con más
amplias finalidades y funciones (De La Oliva, A.).
En suma, una vez despejado el reconocimiento constitucional del derecho al recurso, cabe
precaver que una reforma que no cumpla con esta garantía en su contenido y extensión no será, a
nuestro juicio, constitucionalmente admisible. En definitiva, la garantía procesal del derecho al
recurso no se puede cumplir con cualquier fórmula convencional, ha de producirse según el
mandato constitucional complementado por lo dispuesto por los Tratados Internacionales
(Palomo, D.). En la misma línea, cumplido por el legislador el mandato constitucional de regular un
recurso con su debido contenido y extensión, los órganos jurisdiccionales no podrán interpretar
los presupuestos de admisibilidad del recurso establecidos por el legislador de modo que lleguen a
impedir o dificultar de hecho la interposición de los recursos por las partes (Montero, J.; Flors, J.).

5.2. Principios jurídico-técnicos o relativos al objeto del proceso

Si nos alejamos ya de la esencia misma del proceso y ponemos nuestra atención en el objeto del
proceso, corresponde entonces hablar de principios relativos al objeto del proceso, es decir,
aquellos principios no absolutos, cuya elección queda condicionada a los principios político-
económicos reinantes en una sociedad determinada.

Por otra parte, este segundo grupo de principios se caracteriza por tener un carácter dual; es
decir, cada principio tiene su correlativo principio antagónico, cuestión que no es predicable
respecto de los principios del proceso, esto es, no se puede hablar del principio de igualdad de
armas y del desigualdad de armas, mientras que sí es concebible hablar del principio dispositivo en
oposición al inquisitivo.

Nos referimos en este plano, por ejemplo, al denominado principio dispositivo y de aportación de
parte, así como al principio inquisitivo y de investigación de oficio. También es dable referirse al
principio de impulso procesal de parte o de oficio.

A diferencia de los genuinos principios del proceso, los cuales son de carácter absoluto y donde no
cabe la elección entre uno y otro de carácter antagónico, cuando pasamos a los principios jurídico-
técnicos, la elección es posible, dado que son más bien de carácter relativo, cuya elección depende
precisamente de los derechos e intereses que se pretenden tutelar a través del proceso.
Como señalaremos más adelante, tanto el órgano jurisdiccional como las partes confluyen de
modo necesario a la realización del proceso. Dicha actividad recae sobre una diversidad de
materias, destacando una de ellas: el objeto del proceso.

Según sean los principios que rijan el objeto del proceso, diferentes serán los poderes del órgano
jurisdiccional y de las partes respecto del mismo.

Así, si nos encontramos de cara a un proceso civil, donde lo que se discute son intereses de
carácter eminentemente patrimonial, y por tanto disponibles por sus titulares, el legislador
debiese inclinarse a optar por el principio dispositivo, esto es, configurar un sistema procesal de
carácter dispositivo y no inquisitivo.

5.2.1. Principio dispositivo

El denominado principio dispositivo tiene su razón de ser en la naturaleza y titularidad privada de

los derechos e intereses que se discuten en el proceso civil, manifestando de alguna forma el
reconocimiento del derecho a la propiedad privada que imponen sus exigencias y determina una
limitada intervención del Estado en su protección (Asencio, J. M.).

Las consecuencias de la elección por parte del legislador del principio dispositivo informan o se
esparcen a todo el procedimiento, por ello, se habla a veces de sistemas procesales. Sus
consecuencias son básicamente cuatro:

a) En primer lugar, el juicio sólo puede iniciarse a instancia de parte y nunca de oficio por el
tribunal (ne proceda iudex ex oficio). Es la demanda del actor la que da origen al proceso. Así se
expresa en el artículo 253 del CPC.

b) En segundo lugar, implica que el contenido del proceso debe ser determinado por las
pretensiones y contrapretensiones de las partes. El objeto del juicio lo determinan las partes, sin
que el juez pueda adicionar hechos a discutir en el litigio, a menos que la ley lo faculte
expresamente para ello. El tribunal, entonces, queda sujeto al deber de congruencia, en virtud de
la cual no puede fallar más allá de lo pedido por las partes (ultra petita), ni fuera de lo litigado
(extra petita), ni dejar de fallar lo pedido (citra petita), y en el caso del tribunal de segunda
instancia implica el deber de resolver dentro de los límites de lo apelado.

c) Lo anterior genera, como consecuencia, que son las partes las llamadas a aportar el material
probatorio destinado a acreditar la efectividad de los enunciados fácticos que plantean, salvo que
el legislador haya contemplado en el diseño procesal ciertas facultades del tribunal en la actividad
probatoria, y

d) Por último, las partes pueden determinar el término voluntario del proceso, ya sea
unilateralmente o de común acuerdo, siempre y cuando los derechos sobre los que transan sean
renunciables.

De acuerdo a lo previsto en el art. 148 CPC, el actor puede retirar la demanda una vez que se haya
presentado al tribunal y hasta antes de que se haya notificado a una cualquiera de las partes, sin
trámite alguno, y se considerará como no presentada.

En cuanto al desistimiento, el mismo art. 148 establece que después de notificada la demanda, el
actor puede, en cualquier estado del juicio (aun citados a oír sentencia), desistirse de ella, lo que
traerá aparejada la extinción de las acciones hechas valer.

Por tanto, regirá el principio dispositivo cuando sean las partes las encargadas de iniciar el proceso
y sean también éstas las que con sus alegaciones fijan y determinan el objeto procesal. Si el
tribunal u otro organismo público pueden iniciar el proceso y fijar y determinar el objeto del
mismo, el principio predominante será el principio inquisitivo. El fundamento del principio
dispositivo debe encontrarse en que en ciertos asuntos (por regla general, los asuntos civiles) no
existe el compromiso de un interés de la comunidad o sociedad, sino que el asunto interesa
exclusivamente a las partes. El aforismo latino nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor) da
parcial cuenta de este principio y sus consecuencias.

Se inspira en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad, los derechos privados subjetivos y

el derecho de propiedad.

Las partes fijan y determinan lo que constituye el tema del debate o controversia, el objeto
procesal (ej.: arts. 253, 254, 309 y 768 Nº 4 CPC). El tema es fijado por las partes,
correspondiéndole al demandante determinarlo en la demanda y al demandado en su
contestación: así queda constituida la materia sobre la cual el juez deberá dar su sentencia. En el
procedimiento penal lo constituyen la acusación y el pronunciamiento que en relación a ella
adopte el acusado (en materia penal se habla de principio acusatorio).

No huelga reiterar que en los procedimientos gobernados por el principio dispositivo las partes no
sólo son las únicas facultadas para dar inicio al proceso, sino que también pueden ponerle término
anticipado, por ejemplo, a través de un acuerdo.

Por el contrario, cuando rige el principio inquisitivo el inicio, contenido y terminación del proceso
no dependen sólo de la voluntad de las personas afectadas.

Así, por lo demás, lo ha señalado la Excelentísima Corte Suprema:

"OCTAVO: Que en efecto, si bien la posibilidad de trabarse relaciones procesales múltiples en una
misma causa, tiene su explicación en varias instituciones de nuestro vigente proceso civil, como
por ejemplo, en la economía procesal y la coherencia y utilidad de las sentencias, tiene como
mayor fundamento el denominado principio dispositivo, emanación del principio de la autonomía
de la voluntad, concretado en el ámbito procesal.

En virtud de este último principio, se entiende que le corresponde exclusivamente a las partes
disponer no solamente sobre el inicio y término de su propio proceso, sino también la
determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita (Andrés Bordalí, Gonzalo Cortez y
Diego Palomo en Proceso Civil. El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Legal Publishing, Santiago,
2013, p. 55)" (CS., 25 de noviembre de 2014, rol Nº 22615-2014).

"Que, como es sabido, toda actividad procesal, para que sea válida, debe sujetarse no solamente
al rito procesal específico y pertinente que señala la ley, sino que, además, debe obedecer a una
serie de exigencias y principios procesales, entre los que destaca el relativo a la congruencia. Tal
elemento es aquel que vincula tanto a las partes como al juez al debate, y que tiene por fin
obtener una coherencia material entre los márgenes de lo disputado, con lo finalmente resuelto.
En efecto, en virtud del principio dispositivo se reconoce a las partes la facultad exclusiva y
soberana de determinar el objeto de la controversia, cuestión que se consolida especialmente
mediante los actos procesales evacuados durante el período de discusión que todo procedimiento
de conocimiento contempla. Así, las partes, mediante la demanda y su contestación, acotan los
extremos de la cuestión sometida al conocimiento del órgano jurisdiccional, quien, a su vez,
respetando tal acto de disposición, lo consolida mediante la fijación del objeto del juicio y el
establecimiento de los hechos pertinentes, controvertidos y substanciales. Dicha resolución, en
cuanto acto esencial que servirá de base para la dictación de otra sentencia interlocutoria o la
definitiva, define los márgenes del juicio, acotando las fronteras de las posibilidades de
pronunciamiento, de modo que si tal pronunciamiento interlocutorio no es impugnado, el juez
debe necesariamente sujetarse a su tenor" (CS., 16 de agosto de 2016, rol Nº 44994-2016) (el
destacado es nuestro).

5.2.2. Principio de aportación de parte

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil se sostiene en el principio de aportación de parte.

Esto no significa otra cosa que corresponde a las partes alegar los hechos y aportar las pruebas
que los establecerán de cara a sustentar la aplicación del Derecho en la sentencia. En otras
palabras, al momento de dictar sentencia, el tribunal sólo deberá tener en cuenta lo alegado y lo
probado por las partes (iudex iudicet secundum allegata et probata partium), no estando
autorizada la incorporación de hechos no alegados por las partes ni la realización de pruebas no
instadas por ellas. Son las partes las que, por regla general, deben aportar las pruebas.

Si dejamos a un lado la situación del proceso penal (modelo acusatorio-adversarial), podemos

constatar que las reformas procesales que se han implementado en los últimos años suscriben, en
gran medida, la extendida corriente dogmática que viene postulando desde hace tiempo que la
solución a los problemas de la Justicia pasa por la ampliación de las potestades procesales y
materiales de los jueces, entre las que se cuentan las que les autorizan a disponer prueba de
oficio. Una muestra de lo dicho en los procedimientos regulados en la Ley Nº 19.968 sobre
Tribunales de Familia y en el Código del Trabajo, reformado recientemente por las leyes Nºs.
20.087, 20.260 y 20.287, en lo que liga con los procesos de familia y los procesos laborales,
respectivamente, que consagran un modelo procesal que si bien no prescinde del principio
dispositivo, recoge amplias potestades para los jueces que han generado, a la fecha, variados
problemas dada la ausencia de una regulación adecuada de las mismas que cautele de buena
forma las garantías de las partes de modo de no afectar la igualdad de armas y la imparcialidad del
tribunal.

El principio aludido, con todo, tiene una importante excepción entre nosotros en la institución de
las medidas para mejor resolver (MMR) que, recogida en el art. 159 del CPC, se contempla hacia el
final del trayecto procesal, específicamente después de la citación para oír sentencia y antes del
pronunciamiento del fallo, configurando una clara posibilidad de prueba oficiosa por parte del
tribunal. Así, en la norma citada, tras disponer que "los tribunales, sólo dentro del plazo para
dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver", se señalan las diligencias
probatorias que se autoriza disponer por la vía de estas medidas. Si bien volveremos sobre ellas en
su momento, valga señalar de inmediato, en el contexto de la explicación del principio de
aportación de partes, que la justificación de su existencia tradicionalmente se ha hecho recaer en
la posibilidad que dan para completar el material fáctico con la finalidad de obtener una mejor
resolución del asunto.

Las MMR son consideradas como la manifestación más importante de la iniciativa probatoria
judicial de oficio en nuestro modelo procesal civil, al estar referida prácticamente a todos los
medios de prueba reconocidos por el legislador, sin perjuicio de la existencia de otra norma que
confiere al juez una iniciativa oficiosa sobre un particular medio de prueba, como es la prueba de
peritos (art. 412). Por donde se las mire, estas medidas significan una intromisión del juez en la
determinación de las pruebas que han de ser practicadas en el marco del proceso, lo cual,
imperando el principio de aportación de partes, es sólo responsabilidad de las partes. La
normativa procesal civil española (LEC 1/2000), una legislación moderna, de referencia para
nosotros (y no sólo para nosotros), ha realizado cambios relevantes en relación a la regulación de
la institución de las diligencias para mejor proveer (similares a las MMR). En efecto, recoge un
sistema en el que restringe el alcance de dichas medidas, asignándoles un carácter excepcional,
complementario y subordinado de la actividad probatoria encomendada a las partes, evitando de
este modo que se supla la inactividad o negligencia de alguna de ellas. La reforma española guarda
coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que se postulan, y se tradujo en
el reemplazo de estas diligencias para mejor proveer por las denominadas diligencias finales, a
través de las cuales sólo tienen cabida pruebas debidamente propuestas y admitidas que no se
hubieren practicado en el momento procesal ordinario por causas ajenas a la parte que las
propuso, así como las pruebas referidas a hechos nuevos o de nueva noticia que, por el estado de
las actuaciones, no fue posible practicar en su momento.

Para el sector de la dogmática que es más entusiasta con la ampliación de las potestades
judiciales, sin embargo, instituciones como las MMR sólo sirven para mitigar el remordimiento de
la restricción impuesta al juez en cuanto a su iniciativa probatoria a lo largo del proceso, dando a
posteriori la posibilidad de acordar pruebas de oficio en un compromiso que se califica de tardío y
que, en una mejor técnica legislativa, debiera ceder terreno frente a un amplio reconocimiento de
la iniciativa probatoria del juez (Ramos, F.). Este planteamiento está inmerso dentro del debate
que existe en torno a las potestades oficiosas del juez civil.

Conforme a lo señalado, el principio de aportación de parte del entendimiento que la

independencia del juez se garantiza más en la medida en que se mantiene su abstencionismo y se
limita únicamente a resolver secundum allegata et probata partium, como asimismo, que aquel
que es titular del derecho debatido defenderá de mejor manera sus derechos que un tercero
(encontrándose además en mejor situación para hacerlo).
"Esta Corte no puede dejar de observar el evidente olvido de los juzgadores de la posición
institucional que les ha sido encomendada al valorar como prueba un antecedente que no tiene
ese carácter y que no ha podido ser tenido en cuenta al momento de resolver, como lo es la
certificación que se alude que constaría en el auto de apertura del juicio oral, y por la cual se
controvierte el tenor de la prueba anunciada por la defensa sosteniendo una cosa diversa de la
afirmada por el Ministro de Fe del referido tribunal sobre la existencia de la tantas veces aludida
resolución de autorización de entrada y registro, ya que al valorar un atestado cuya incorporación
ha sido al margen del control propio de la adversarialidad, se ha atribuido carácter de medio de
acreditación a un antecedente que no ha sido aportado por ninguno de los intervinientes del
proceso, que ha sido generado por una actuación oficiosa del referido juez de garantía y con el
cual se estaría atribuyendo a la referida resolución un carácter del cual carece, como es el de una
constancia, en oposición a la que sí tiene ese carácter y que ha sido emitida por el competente
funcionario. Tal proceso de aquilatación de semejante antecedente claramente pasa por alto que
nuestro sistema procesal se vertebra sobre el principio de aportación de parte, conforme el cual el
tribunal nada puede hacer si no es requerido por los intervinientes señalados en la ley, salvo las
expresas excepciones que ella contempla, como son las consagradas en los artículos 98, 257 y 329
del Código Procesal Penal, y cuyo tenor ilustra sobre las limitaciones impuestas por el
ordenamiento jurídico para la intervención del tribunal en la producción de antecedentes
probatorios" (CS., 16 de mayo de 2017, rol Nº 11584-2017) (el destacado es nuestro).

5.2.3. Principio de impulso procesal

Con el impulso procesal, nos referimos a la carga de hacer avanzar el procedimiento a través de
sus diversas etapas con el fin de obtener una sentencia jurisdiccional que se pronuncie sobre la
cuestión que ha sido objeto del juicio, evitando los tiempos muertos que pudieren generarse en la
tramitación.

Así, y estando fuera del terreno de los genuinos principios procesales, el legislador puede optar
entre el impulso de parte o impulso de oficio, dependiendo de la concepción del proceso civil que
tenga en mente.

Al respecto, la doctrina ha señalado que mientras el principio dispositivo está configurado por un
interés eminentemente privado, el impulso procesal se impregna del interés público que tiene el
Estado en que los juicios terminen dentro de un plazo razonable, de modo que el proceso no debe
ser mirado como el puro resultado del interés particular, sino que esencialmente como el único
cauce a través del cual puede desenvolverse la actividad jurisdiccional.

De esta forma, a nuestro entender, es válido sostener que mientras que en los elementos que
componen el principio dispositivo no es lícito al tribunal intervenir; en lo que respecta al impulso,
la respuesta es diversa, dado que es legítimo que al Estado le interese que el juicio avance y
termine con celeridad, porque son sus recursos humanos y materiales los involucrados.

En síntesis, la iniciación del proceso, la determinación de su contenido y su finalización son

manifestaciones procesales que se relacionan directamente con la titularidad privada de los
derechos. Por su parte, el impulso procesal queda excluido del ámbito propio del principio
dispositivo, y tiene su fundamento en el interés público que existe en la utilización racional de los
recursos estatales (Pérez, M.).

Lo dicho sobre el interés público que rige al proceso civil no debe entenderse en el sentido de
quienes propugnan configurar a un juez provisto de poderes necesarios para alcanzar una decisión
basada en la verdad (Hunter, I.), sino que sólo los suficientes para poner término al conflicto
dentro de un plazo razonable, con estricta sujeción al procedimiento legalmente provisto, sin
afectar ni arriesgar con ello su imparcialidad.

En este orden de ideas, se debe tener presente que de la naturaleza privada del objeto del proceso
civil no se puede deducir que el proceso sea igualmente disponible. Así, sus normas de desarrollo y
procedimiento no pertenecen al ámbito jurídico privado de los particulares, sino que se incardinan
en la potestad estatal. En la medida en que el tercero que dirime el conflicto entre las partes
representa a un órgano perteneciente al Estado, impregna de su naturaleza pública la función que
ejerce y es, además, el Estado mismo el más interesado en el correcto funcionamiento de la
Administración de Justicia, con independencia de los derechos que en ella se vean afectados. Por
ello podemos decir que si bien las partes son las dueñas del conflicto jurídico procesal, no son
dueñas del proceso ni del procedimiento.

Ese interés público del Estado es plenamente compatible con el interés privado que rige el
conflicto jurídico civil, desenvolviéndose armónicamente con él dentro del proceso.

Que el objeto del proceso sea dispositivo no quiere decir que el proceso sea privado; el proceso es
público, ajeno a la voluntad y al poder de las partes. En primer lugar, porque es una creación del
legislador para evitar la defensa privada de los derechos y para facilitar al juez su misión de juzgar;
el Estado participa en una institución por existir un interés público involucrado, y es esto lo que
sucede con el proceso, de ahí que desde los primeros cursos de Derecho Procesal se nos enseñe el
carácter público del proceso, precisamente por corresponder a una función estatal. En segundo
lugar, las normas que rigen el funcionamiento del proceso; esto es, las normas de procedimiento
que garantizan la vigencia del mismo en iguales condiciones para todos los ciudadanos, son
indisponibles para los particulares, por tanto, si el procedimiento no es disponible para las partes,
el proceso tampoco puede serlo, dejando a la parte sólo la posibilidad de incoarlo y de finalizarlo
anticipadamente.

Con mucha razón la doctrina ha señalado que el impulso procesal requiere prestaciones positivas
del legislador, administrador y del juez, y que forma parte del derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable (Marinoni, L.), por lo que es necesario distinguir el fin de las partes del fin que el
proceso persigue, y por ello, el interés del proceso con el que las partes en él tienen. El proceso es
de naturaleza pública porque pertenece al Derecho público, es decir, en él interviene el Estado.

En dicho sentido, el interés estatal es único, con independencia de la cuestión que se discuta:
hacer justicia lo mejor y más rápido posible. Así, "si bien los litigantes son libres de disponer de los
intereses deducidos en juicio, o sea del objeto del proceso, no lo son respecto del proceso mismo,
es decir, de su desarrollo, al concebirse no sólo como instrumento dirigido a la tutela jurisdiccional
de derechos privados, sino además como función pública del Estado, interesado, por tanto, en el
mejor cumplimiento de esta función" (Picó i Junoy, J.).

Prueba de ello han sido no sólo las modificaciones introducidas a nuestro Código de
Procedimiento Civil por las leyes Nºs. 18.705 y 18.882, sino que también el artículo 88 del acta 71-
2016 emanada de la Excelentísima Corte Suprema, así como el mensaje del proyecto de Nuevo
Código Procesal Civil.

Así parece haberlo entendido recientemente la Excelentísima Corte Suprema, mediante fallos
pronunciados por el pleno del máximo tribunal (rol Nº 28642-2016, de 2 de febrero de 2017 y rol
Nº 239-2017, de 24 de abril del mismo año, referentes a juicio sumario el primero y de
reclamación de monto de expropiación el segundo), en los que acogió los recursos de casación en
el fondo deducidos por el reclamante, resolviendo que es inaplicable el instituto de abandono de
procedimiento en aquellas etapas del procedimiento en que la carga de hacerlo avanzar recae de
forma exclusiva en el tribunal.

5.2.4. Adquisición procesal

Un principio de aplicación general, pero de particular incidencia en el ámbito de la prueba, es el
principio de adquisición procesal. A través de este principio procesal se señala, en lo que a la
prueba se refiere, que los resultados de las actuaciones probatorias se incorporan al proceso con
prescindencia de la parte que las haya realizado. En otras palabras, una vez que la actuación
probatoria se ha realizado, ésta y su resultado quedan incorporados al proceso, de manera que
cuando se estima que el hecho está probado será irrelevante determinar cuál fue la parte que
tuvo la iniciativa respecto a la incorporación del material probatorio.

Bien lo explica la doctrina. Lo normal es que prime la eficacia respecto del acto que realiza la parte,
lo que significa que los actos procesales no pueden tornarse en perjuicio de la parte que promueve
el proceso, si esa parte tiene la razón al promoverlo. Sin embargo, dado que el proceso es un
conjunto de actos procesales que se conectan y relacionan entre sí, los actos se vacían al proceso,
independizándose de su ejecutante, naciendo de él beneficios y perjuicios sin distinguirse en quién
se radican, en definitiva, esos beneficios o perjuicios. El principio importa entonces que los actos
procesales, incluidos los actos probatorios, no sólo van en beneficio del que los ejecuta
perjudicando a la contraparte, sino que también esa contraparte puede obtener ventajas de dicho
acto (Maturana, C.).

En el sentido restringido, la doctrina indica que consiste en que sólo la prueba practicada puede
ser valorada por el juez, beneficiando o perjudicando dicha valoración a ambos litigantes,
independientemente de la parte que la haya aportado al proceso (Picó, J.). Por su parte, en su
sentido amplio, consiste en que también la prueba simplemente admitida, la que se esté
practicando o la aportada inicialmente junto a los escritos iniciales de alegaciones, puede
desplegar su eficacia procesal al margen de que la parte que la haya propuesto o aportado
renuncie a ella.

El sentido restringido del principio de adquisición procesal no reviste mayor debate, y es el que ha
aplicado nuestra jurisprudencia, valorando la prueba aportada al proceso independientemente de
la parte de la cual emana, ya sea en aplicación de normas que expresamente así lo señalan o
invocándolo derechamente como un genuino principio de la actividad probatoria.

Ahora bien, es el sentido amplio el que ha suscitado mayores discusiones en la doctrina sobre su
aplicación, en virtud del cual la prueba aportada inicialmente al proceso, la que se está
practicando sin haber concluido su realización, y la simplemente admitida sin haber empezado su
práctica, puede tener relevancia procesal, y es que la renuncia de la prueba recibiría un
tratamiento diverso cuando versa sobre una prueba practicada, a cuando se renuncia a una
prueba admitida pero aun no practicada.
En el ámbito de los medios de prueba pueden anotarse algunos ejemplos:

Tratándose de la confesión judicial espontánea expresa se aplica este principio. Las partes pueden,
sin tener voluntad de favorecer a la contraria, reconocer la existencia de hechos que en definitiva
las perjudican. Esto se puede dar en la exposición de los hechos que se recogen en la demanda o
en la contestación de la demanda, ya que sientan su existencia, con eventuales consecuencias en
su perjuicio.

Sin embargo, la manifestación más difundida puede encontrarse en el numeral 6º del art. 384,
norma prevista dentro de la regulación de la prueba testimonial. En efecto, refiriéndose a la forma
en que los tribunales deben apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos,
establece como una de las reglas que deben seguir los jueces la siguiente: cuando sean
contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte
contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas
en conformidad a las demás reglas que se contemplan por el legislador. Este principio de
adquisición procesal es aplicable también a propósito de la prueba pericial, por aplicación del art.
425, que señala que los tribunales apreciarán la fuerza del dictamen de perito de acuerdo a las
reglas de la sana crítica.

5.3. Reglas procesales o principios formativos del procedimiento

Ya habíamos señalado que un peldaño más abajo que los principios se encuentran las reglas
procesales, en un escenario disponible para el legislador, quien recurrirá a ellas en las
combinaciones que estime más oportunas y convenientes. Estas reglas (muchas veces mal
denominadas principios, lo que ha contribuido a la extendida confusión en el tratamiento del
tema) configuran externamente al proceso. En su explicación suele recurrirse al señalamiento de
pares antinómicos (Alvarado, A.), entre los cuales se deben contar por lo menos los siguientes:
oralidad - escritura, concentración - desconcentración, inmediación judicial - mediación, y
publicidad - secreto. Sin embargo, la doctrina tradicional, incluso nuestra legislación, continúa
usando el término "principio" para referirse a estas reglas procesales.

Sin embargo, cabe apuntar que más que principios o reglas que deban ser analizadas aisladamente
ellos configuran, cada uno, verdaderos subsistemas procesales, acompañados de una serie de
reglas conexas o asociadas. De manera tal que la opción del legislador en esta materia acarrea
importantes consecuencias en la configuración del procedimiento.

Así las cosas, la opción por la vigencia predominante de la regla de la oralidad implicará también
que se recoja con predominancia la regla de concentración procesal, inmediación judicial y
publicidad general. A contrario sensu, la opción por la regla de la escrituración implicará que se
recoja con predominancia las reglas de desconcentración o dispersión procesal, mediación judicial
y secreto.

5.3.1. Del modelo procesal oral y sus consecuencias

Un modelo procesal oral se sostiene en una estructura y en unas coordenadas formales

claramente diversas a las que identifica un modelo procesal escrito. De entrada, en él la prueba
del material fáctico aportado por las partes se produce oral y concentradamente, con la
inmediación efectiva del juez y con general publicidad. Son estas coordenadas formales presentes
en la fase de la prueba las que bastan para identificar al sistema oral, sin perjuicio de reconocer
que la adecuada regulación de una audiencia previa al acto del juicio con sus tradicionales y muy
útiles finalidades saneadoras y delimitadoras, tanto del objeto del juicio como de la prueba, son
características también de los procedimientos orales.

Así, hemos señalado en otra ocasión que el verdadero "medidor" del mayor o menor grado de
oralidad que posea determinado modelo procesal radica en la regulación que se da a la práctica
probatoria. Por bienintencionados que resulten los esfuerzos de introducir mayores grados de
oralidad, no estaremos frente a un proceso predominantemente oral, concentrado y favorecedor
de la inmediación judicial, sino cuando los cambios incorporados afecten el núcleo del proceso,
esto es, a la prueba. Lo realmente decisivo es su fase probatoria.

Los efectos positivos de un modelo procesal oral en la materia probatoria no se discuten. En

efecto, junto con aportar flexibilidad y espontaneidad en el procedimiento probatorio, en este
modelo procesal se apuesta por la concentración probatoria en única audiencia (aunque conste de
varias sesiones) y en la sede del tribunal, lo que se plantea como una solución mucho más
razonable que la que tenemos, especialmente frente a la actual dispersión de la práctica de las
pruebas. Claramente, la concentración favorece y posibilita la aplicación efectiva de la oralidad en
esta fase del proceso. Con su previsión se debe perseguir que las actuaciones probatorias orales
verificadas en el acto del juicio, su desarrollo y resultados permanezcan en la memoria del juez al
momento de dictar la sentencia, cuestión que se vería dificultada o imposibilitada si junto con la
regla de la oralidad no se recogiese también la exigencia de concentración en la práctica
probatoria. Al imponerse una práctica probatoria fundamentalmente concentrada y consagrarse la
proximidad de dicha práctica con el momento de dictar sentencia se posibilita también la
inmediación efectiva y real (el juez de verdad deberá estar siempre presente), lo que debe
permitir obtener los mayores provechos del contacto directo, frontal y concentrado del juzgador
con las partes y sus medios de prueba, facilitando asimismo la valoración judicial.

La inmediación judicial (hablamos de sus dos sentidos: el amplio y el estricto, conforme

señalaremos más adelante) aparece claramente fortalecida en la estructura procesal oral y
concentrada. Genera el verdadero "milagro" de una práctica de la prueba con efectiva presencia y
participación del juez, donde la intermediación en esta importantísima actividad ya no tiene
espacio. La estructura del modelo termina forzando la presencia efectiva, directa y real del juez en
la práctica de la prueba. Se impone el contacto e intervención directos e inmediatos del juzgador
respecto a la actividad probatoria, desde luego como una medida procesal básica para garantizar
la justicia y acierto de la actividad jurisdiccional decisoria. El juez forma su convicción a través de la
presencia directa en la práctica de las pruebas, a través del contacto directo con las personas que
intervienen en la audiencia, todo lo cual debe ir complementado con la asunción de un sistema de
valoración libre de la prueba (según las reglas de la sana crítica) que mantenga solamente aquellos
criterios legales que constituyan máximas de la experiencia indubitadas.

El modelo procesal civil oral debe instalarse en nuestro país para satisfacer la necesidad de
estructurar el trabajo jurisdiccional más racionalmente, de modo tal que cada asunto sea mejor
seguido y conocido por el tribunal, especialmente en lo que liga con la práctica y valoración
probatoria, cambiando así la imagen de una Justicia lejana y distante, aparentemente situada al
final de dilatados trámites, tras los cuales en muchas ocasiones resulta difícil que se perciba el real
interés y esfuerzo de los Tribunales y de quienes los integran. A su turno, un diseño formal oral y
concentrado del proceso civil, sostenido efectivamente en esta implicación inicial y permanente
del juez con la causa, sin intermediarios, ha de constituir un importante reto para los jueces al
imponerles un profundo cambio de hábitos, viéndose éstos forzados a abandonar su habitual
distancia generada y fomentada, no caben dudas, por un modelo escrito reconocido multiplicador
de la intermediación y de la dispersión procesal, posibilitando por fin un encuentro que se asume
muy complejo e irreal en un modelo escrito como el consagrado en el CPC, no otro que entre la
inmediación judicial y el proceso civil.

Evidentemente, un modelo procesal sostenido en la forma oral debiera exigir expresamente que el
mismo juez que presenció la práctica de las pruebas sea quien dicte la sentencia. La exigencia de
un contacto directo e inmediato entre el juez y las pruebas se justifica en que su certeza sobre los
hechos deba formarse sobre lo visto y oído, no sobre el reflejo documental escrito del resultado
de los medios de prueba, de modo que la consecuencia es que el juez que ha presenciado la
prueba necesariamente ha de ser el mismo que dicte la sentencia.

Como puede verse, la asunción efectiva de un proceso civil oral debe aparejar un verdadero nuevo
modelo de juez civil que asuma una posición mucho más cercana con la causa, las partes y muy
especialmente con la práctica de las pruebas, que abandone el tradicional rol de juez lector para
transformarse en un juez visible, director, presente y partícipe, cambio que viene impuesto por las
concepciones más racionales del Derecho Procesal, ya recogido en los regímenes procesales civiles
de distintos países tanto de América Latina como de Europa.

Con todo, y aquí comenzamos a referirnos a los peligros de los tentadores mitos en esta materia,
es nuestra posición que conviene introducir los cambios en la estructura procesal civil sin caer en
extremos que alteren la esencia de los principios en los cuales se sustenta razonablemente un
sistema procesal civil, esto es, el principio dispositivo y de aportación de parte, que, como bien se
sabe, encuentran su fundamento y origen en la naturaleza predominantemente privada o
individual de los derechos e intereses en juego, lo que explica que el proceso se construya
asignando a las partes un papel muy importante. Por ello, como no debe ser de otra forma, de las
partes depende la existencia del proceso, como también la determinación de su objeto. Lo propio
en cuanto a los concretos resultados del proceso, los que dependen en importante medida del
adecuado ejercicio por los litigantes de las distintas oportunidades de actuación procesal previstas
por la Ley, muy especialmente lo que liga con la aportación al proceso de los elementos fácticos y
la prueba de los hechos que les interesen.

Dicho más claramente, la mayor y más intensa intervención que postulamos para el juez civil en un
posible modelo procesal oral debe traducirse fundamentalmente en mayores poderes de dirección
y control formal del proceso, particularmente del debate oral y concentrado que se propicia en
este sistema oral, empero no compartimos, por las razones que expresaremos a continuación,
aquellas posiciones doctrinales que asocian la introducción de la oralidad con un mayor
protagonismo del juez en materia de iniciativa probatoria, pretendiendo conferirle amplísimas
facultades (en realidad, deberes) en la decisión respecto de la práctica de diligencias probatorias
tendentes al descubrimiento de la verdad. Es en este punto donde creemos que resulta útil y
necesario el ejercicio de no dejarse llevar tan fácilmente por un exceso de entusiasmo que pueda
afectar las bases sobre las cuales, a nuestro juicio, se debe construir un proceso civil.

Y es que vale la pena enfatizar que no debemos caer en excesos. La asociación de la oralidad con el
progresismo y la modernidad está bien instalada entre nosotros, pero no por ello se puede
compartir en el único sentido que algunos postulan ni se pueden ignorar los riesgos de algunos
planteamientos tan alejados de la realidad que pretenden regular. En efecto, no se puede
compartir que con una visión tan reduccionista como irreal se califique o entienda a la escritura
como conservadora y la oralidad como progresista.
Por fortuna, pareciera que este discurso irreflexivo a favor de una oralidad desbordada que
menosprecia la utilidad y conveniencia de la escritura en su justa medida va encontrando fin. Van
ganando terreno aquellos planteamientos que, con más realismo y menos doctrinarismo de
posibilidades meramente teóricas, no descartan la utilidad de la escritura para algunas fases y
actos del proceso civil e instan por la oralidad en otros.

Las señales recibidas en el último tiempo son en importante medida satisfactorias, puesto que se
asume que la cuestión de la oralidad en el proceso civil es una cuestión de grados y que ya es hora
de ir dejando atrás los mitos a ella asociados. Se comienza a asumir la necesaria coexistencia de
elementos escritos y de elementos orales, por lo que el problema de la oralidad y de la escritura se
empieza a abordar —de verdad— como un problema de predominio o de coordinación y no como
un asunto de exclusión. A pesar de que razonablemente no podía ser de otro modo (y que la
misma realidad muestra que no existe un proceso que sea puramente oral), ciertos autores se han
prodigado, especialmente durante el siglo XX, en intentar planteamientos cercanos a un
doctrinarismo sin sentido.

Ortells apunta con claridad que lo que debe buscarse en torno a esta cuestión de la oralidad y la
escritura en el proceso civil es la ecuación precisa que permita contribuir de verdad a la obtención
de un proceso civil eficiente. Se trata, en otras palabras, de buscar la adecuación entre las formas
del procedimiento y el logro de los fines del proceso civil, dando paso a la introducción de mayores
grados de oralidad allí donde se le requiere y manteniendo la regla escrita allí donde resulta
conveniente conservarla.

a. La forma oral y escrita y su incidencia al régimen recursivo

Se ha sostenido por parte de la dogmática nacional la existencia de una relación casi inalterable
entre un modelo procedimental escriturado con un sistema recursivo amplio, tal como se aprecia
en la actualidad en la Justicia civil, en la cual se desarrolla un procedimiento ordinario dominado
por la regla procedimental de la escritura y la figura del expediente. A lo anterior se debe sumar
un recurso ordinario, el cual se traduce en el conocimiento, tanto de la base fáctica como de los
elementos jurídicos, por el tribunal ad quem.

Por la otra vereda, se plantea que un modelo procedimental de juicio por audiencias se encuentra
estrechamente ligado a un modelo recursivo restringido, el cual sólo tiene lugar bajo ciertas
causales taxativas y que, a su vez, fundamentalmente permite una revisión del derecho aplicado.
Bajo esta línea, se ha establecido una supuesta incompatibilidad entre un recurso de apelación y la
doble instancia, con un sistema procesal que introduzca la oralidad. Ello se ha afirmado desde que
hace años se ha venido instaurado una necesidad prácticamente ineludible de lograr establecer un
sistema que resulte compatible, consistente y coherente técnicamente con las características y
particularidades de un modelo procesal oral, lo cual se ha traducido en predicar la supresión de la
doble instancia y la regulación de un recurso extraordinario circunscrito a la revisión de la
aplicación del Derecho, sin poder alterar la base fáctica de la decisión del tribunal (Palomo, D.).
Todo esto se lleva a cabo en aras de controlar la vigencia de la oralidad, la inmediación judicial y la
centralidad del juicio oral.

Por nuestra parte, estimamos que la presencia de un recurso de apelación y la doble instancia no
resulta incompatible en un modelo predominantemente oral, tampoco en el nuevo modelo
procesal civil. Por el contrario, su supresión constituiría un retroceso innegable del sistema de
garantías que los justiciables actualmente poseen en la materia. En este sentido, apelación y
segunda instancia están estrechamente relacionadas, implicando siempre la posibilidad de que el
tribunal de categoría superior confirme o revoque y sustituya, total o parcialmente, la resolución
que puso fin a la primera instancia y que resulta impugnada por la apelación. El conservar el
recurso devolutivo ordinario típico viene a significar que se devuelve al tribunal ad quem el
conocimiento de la causa, sin restringir el ámbito de la impugnación, permitiendo revisar cualquier
aspecto de la resolución impugnada, bien se trate de un aspecto perteneciente al juicio fáctico o
jurídico, sin que existan motivos taxativamente determinados en la ley (Palomo, D.).

La doctrina contraria señala que si un sistema procesal diseña un proceso judicial desde la idea del
debido proceso y del juicio como un escenario para controlar la calidad de la información, el juicio
oral se construye ineludiblemente como la garantía central del debido proceso. Es por ello que el
modelo recursivo debe formularse desde el juicio y para el juicio (Riego, C.; Marín, F.; Duce, M.).
Así, si los nuevos procesos civiles optan por la oralidad y la inmediación judicial efectiva, el sistema
recursivo debe apoyar y complementar las características del juicio, siendo coherente con el
respeto al debido proceso y al juicio como herramienta para la depuración de la información.
Además, se pregona que un sistema de juicios orales debe ser de única instancia, asegurando la
posibilidad de recurrir de la sentencia definitiva a través de un recurso que permita la revisión del
derecho de una manera amplia, lo que iría en coherencia con los objetivos que deben estar a la
vista a la hora de diseñar el proceso y que no vulneraría el derecho al recurso establecido en los
Tratados Internacionales.

Creemos que optar por un modelo de proceso civil por audiencias, con la correspondiente
introducción de la oralidad, ligada a la concentración e inmediación judicial, obliga a evitar los
absolutismos que llevarían a considerar a estas reglas procedimentales como verdaderos
principios procesales. En este sentido se ha señalado que las exigencias de oralidad, inmediación y
publicidad en la práctica de muchas pruebas no pueden ignorarse, desde luego, al configurar la
segunda instancia. Pero suprimirla por razón de una imposible inmediación total sería una
reacción demasiado drástica y hasta quizá una reacción teñida de pereza y de alguna dosis de
ignorancia (De La Oliva, A.).

Pareciera que entre nosotros la fórmula o combinación oralidad e inmediación efectiva asegurara
resultados infalibles, inmunes al error e inmunes a la arbitrariedad. A partir de esta creencia, el
legislador nacional pareciera haberse sentido autorizado a retroceder en la intensidad y amplitud
del sistema recursivo, haciendo suya la explicación que con un desbordado tono dogmatizador ha
instalado la supuesta total incompatibilidad entre un proceso con oralidad e inmediación judicial y
la mantención de la doble instancia. Así ha sido en la reforma al proceso penal y la reforma al
proceso laboral, en donde se ha consagrado esta incompatibilidad primero en la ley, al desplazar el
protagonismo del recurso de apelación y recoger un nuevo recurso de nulidad, y luego en la
aplicación judicial restrictiva que ha recibido este nuevo remedio por parte de las Cortes. La propia
Corte Suprema, en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia sobre recurso de nulidad
laboral, toma partido por la versión más restrictiva de este recurso esgrimiendo como fundamento
de su decisión la inconciliable relación entre los "principios" de oralidad, inmediación judicial y
celeridad, y la revisión de los hechos por parte del tribunal superior.

"Séptimo: Que, en forma previa, se debe tener presente que el legislador estableció un sistema
restringido de impugnación de las sentencias definitivas dictadas en los juicios orales —recurso de
nulidad—, dado los principios que informan el procedimiento que los rige, a saber, oralidad,
inmediación y celeridad, y concretamente, tratándose de la prueba propiamente tal,
concentración, bilateralidad, aportación de pruebas por las partes y oficialidad. Lo anterior,
porque dichos principios resultan prácticamente inconciliables con una segunda instancia que se
origina con el recurso de apelación, grado de conocimiento que autoriza al tribunal de alzada para
revisar tanto los hechos como el derecho, pues se permitiría que no obstante que no recibió
directamente la prueba la valorara y emitiera pronunciamiento sobre cuestiones fácticas
concernidas a la materia litigiosa;

Octavo: Que, sin embargo, precisamente para no trastocar el sistema recursivo, el examen que
debe efectuar el tribunal superior no puede llevar a que, en la práctica, se convierta en uno de
instancia, valorando directamente la prueba rendida en el juicio, y es por ello que sólo le
corresponde revisar si en el proceso racional llevado cabo por el tribunal de base se respetó la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados; labor que se
traduce en analizar de manera pormenorizada las argumentaciones que condujeron al juzgado del
grado a dar por acreditados los hechos que debían ser probados y, sobre dicha base, decidir el
asunto litigioso en uno u otro sentido; postulado que, en consecuencia, constituye la correcta
interpretación sobre la materia de derecho que se trajo a esta sede, y, por lo tanto, corresponde
acoger el recurso que se analiza y unificar la jurisprudencia en el sentido indicado, y anular la
sentencia impugnada para acto continuo, en forma separada, dictar la correspondiente de
reemplazo" (CS., 11 de abril de 2015, rol Nº 22339-2014).
¿Cuál es el problema con esto? Que en este esquema y bajo esta concepción, las conclusiones del
tribunal a quo, en los hechos y en la práctica, se convierten en incuestionables, salvo errores
groseros. Se convierten en una cuestión que resulta finalmente decidida en única instancia, lo que
es especialmente problemático si estamos frente a la sentencia emanada de un tribunal
unipersonal (recuérdese en este punto que Calamandrei indicó que el sistema de pluralidad de
instancias puede considerarse como un paralelo al sistema de la colegialidad de los órganos
judiciales, puesto que ambos sistemas tratan de reducir al mínimo las probabilidades de una
sentencia injusta, provocando sobre la formación del fallo el concurso de varias inteligencias
individuales, cada una de las cuales constituye un control, sucesivo o simultáneo, sobre la
actividad juzgadora de las otras), cuyas atribuciones se recogen en los términos previstos por la
nueva justicia laboral o —como ya se adelantó— en la proyectada nueva justicia civil. Se termina
blindando lo que resuelve el tribunal a quo, impidiendo una auténtica revisión de la sentencia por
parte del tribunal superior jerárquico. Se consolida una idea de la inmediación judicial y de la
centralidad del juicio oral como "garantes de decisiones justas", estableciendo un privilegio
desbordado que no es posible de justificar objetiva ni racionalmente y que además sólo termina
traduciéndose en una fórmula de escape al deber de motivar, justamente lo contrario a la esencia
del modelo de valoración probatoria según las reglas de la sana crítica. Por ello, y conviene
señalarlo explícitamente, una cosa son las innegables ventajas de la presencia judicial en la
práctica de la prueba, y que van desde la moralización de las conductas (Cappelletti, M.) hasta la
posibilidad de que el juez pueda formular preguntas aclaratorias directamente a las partes, a los
testigos y a los peritos, y otra bien distinta es atribuirle virtudes o ventajas que no tienen sustento
y que dirían relación con asignarle peso a la observación directa del juez en cuanto a poder
apreciar la mayor o menor vehemencia del declarante, su mayor o menor confianza, o por ejemplo
lo que se pudiese apreciar en su lenguaje no verbal. Bien se ha dicho (Contreras, C.) que todos
estos aspectos no deben cumplir ningún papel en la valoración probatoria. El único rol que debe
cumplir la inmediación en los procesos reformados hacia la oralidad es el de servir como
instrumento para la incorporación, con plenas garantías para las partes y desde el contradictorio,
de una información de calidad para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. En otras
palabras, la inmediación judicial debe dejar de ser entre nosotros una traba para lograr una
revisión lo suficientemente amplia, haciéndonos transitar en sentido contrario a las definiciones
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene estableciendo hace más de una década
en torno al estándar que impone el derecho al recurso:

"El recurso debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la
controversia, examinar los hechos... las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración
de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas".

Con el estándar impuesto sobre el derecho al recurso, se impone el deber de que exista una
revisión, tanto in facto et iure, lo cual sería cumplido si se contemplase un sistema recursivo que
permita, conjuntamente con el recurso ordinario, que se pueda acceder a otra instancia procesal
ad quem mediante el recurso extraordinario, siendo con ello la tutela judicial efectiva más
determinante. Sin embargo, cuando el sistema constriñe a los justiciables a recurrir solamente por
la vía extraordinaria, sin una previa revisión de la decisión por vía ordinaria, la tutela judicial
efectiva es claramente menos incisiva y penetrante (Lorca, A.).

5.3.2. Inmediación / Mediación

La inmediación como valor o principio del sistema se erige como una de las condiciones esenciales
de la observación válida (personal, directa e indelegable) del material probatorio rendido en juicio,
a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al conocimiento y de allí a la
convicción.

El principio de inmediación implica dos cosas distintas, en primer lugar, que el tribunal que dicta la
sentencia debe observar por sí mismo la recepción de la prueba (inmediación formal) y, en
segundo lugar, que el sentenciador debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, sin utilizar
equivalente probatorio alguno (inmediación material), siendo, por tanto, la misma persona del
juez ante el cual se practica la prueba como el que dicta la correspondiente sentencia en dicho
procedimiento.

Se trata de una virtud que debe darse en toda audiencia oral donde exista un debate argumental y
probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento.

Mediante este concepto se alude a la existencia de un proceso cuyas distintas actuaciones se

deben desarrollar ante el juez de la causa sin la interposición de elementos mediatizadores, donde
el convencimiento del que falla sea extraído de la asistencia personal a la práctica de las pruebas,
del contacto con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio.

Supone un contacto directo, personal e inmediato del juez con el proceso, lo que se comprende
perfectamente en el diseño formal de los juicios orales donde el debate de las partes y la práctica
de la prueba se efectúa frente a frente en una relación inmediata con el juzgador.

El juez debe estar presente y escuchará las distintas alegaciones de las partes y podrá intervenir
personalmente en la práctica de las pruebas. Así, la mayor importancia de la inmediación, dentro
del modelo predominantemente oral, se muestra en relación con la práctica de la prueba, ya que
la recepción directa y frontal por parte del juez de todos los actos probatorios debería aumentar la
calidad de la información obtenida respecto de cada uno de ellos.

"Que en lo que interesa destacar, una de las consecuencias del principio de la inmediación, pilar
fundamental del sistema de enjuiciamiento criminal actual, es que las conclusiones a que arribe el
tribunal respecto de los hechos han de provenir de la prueba rendida en el juicio, en audiencias
sucesivas hasta su conclusión. De esta manera, nuestro sistema procesal penal se erige desde un
elemento básico, como es la proposición y refutación de tesis, el control de la construcción de los
hechos mediante un proceso adversarial y de contradicción de los planteamientos, motivo por el
cual la prueba ha de producirse ante los juzgadores, sin que —en el caso de prueba testimonial—
sea posible su sustitución por lectura de registros, como lo prescribe el artículo 329, sin perjuicio
de las excepciones que el mismo Código contempla.

(...) de manera que —como sistema lógico de conocimiento que vertebra el proceso— el tribunal
sólo puede formar convicción sobre la base de la prueba producida oralmente en su presencia y
directamente percibida por él" (CS., 18 de abril de 2017, rol Nº 7008-2017).

"En los procedimientos regidos por el principio de la inmediación 'como ocurre en los orales, el
contacto, la relación de las partes entre sí y con respecto al tribunal se produce de forma directa,
inmediata e instantánea, de tal suerte que no es menester la realización de una actividad
específica destinada a poner en conocimiento de un sujeto lo realizado por otro. En aquellos
regidos por el principio de la mediatividad, en cambio, como son los procedimientos escritos, el
contacto y relación entre las partes no es inmediata, ni directa, ni instantánea, sino que se provoca
a través de la actividad del tribunal, por lo que resulta necesario recurrir al trámite de las
notificaciones' (R.R.R., De las Notificaciones Procesales, Segunda Edición, Ediciones Jurídicas y
Técnicas S.A., pág. 5)" (CS., 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

5.3.3. Concentración / Desconcentración

La concentración supone que toda la actividad procesal (o al menos la mayor parte de la misma) se
desarrolle en una sola audiencia o vista. En su formato más riguroso, se aspira a que tanto las
alegaciones de las partes como la práctica de la prueba se lleven a cabo en un solo acto procesal;
de no ser ello posible, la regla cede, empero exige que el desarrollo de la actividad procesal se
lleve a efecto en la menor cantidad de sesiones, las que además deberán ser próximas
temporalmente entre sí (de ser posible sesiones consecutivas). La unidad de la vista es el valor a
seguir.

En dicho sentido, combinadas y relacionadas con la oralidad y la inmediación, la concentración

viene a constituir una especie de resguardo frente a los riesgos que muestra la frágil memoria
humana. Se pretende que el juez, al momento de dictar su fallo, retenga en su memoria las
alegaciones realizadas por las partes del pleito y el resultado de las distintas pruebas practicadas,
sin necesidad de recurrir a los documentos. Habrá más posibilidades de que esto así ocurra si
entre el momento de producirse las alegaciones y pruebas y el momento de la sentencia no media
un período de tiempo tan prolongado que haya logrado borrar de la mente del juzgador el
recuerdo de las mismas.

En este contexto, las suspensiones no son bien vistas, por afectar sensiblemente los valores
señalados.

De lo dicho se desprende también la utilidad de la audiencia preliminar, dentro de cuyos objetivos

se encuentra depurar el debate, decidiendo en forma previa las excepciones e incidentes que
hayan planteado las partes y que, en su caso, habrían podido determinar la suspensión de la
audiencia de juicio, bajo otro diseño (así, por ejemplo, art. 280 PCPC; art. 61 ley Nº 19.968 y art.
453 Código del Trabajo).

En este sentido, la audiencia preliminar tiene por objeto remover tempranamente del proceso
todos los obstáculos u óbices procesales que pudieran existir y para preparar adecuadamente la
actividad que constituye el eje central de todo juicio, la prueba, ya sea precisando los exactos
límites de la controversia, ya sea delimitando el thema probandi. En síntesis, la audiencia previa,
gobernada por la regla oral, permite obtener los mejores provechos de los contenidos y
finalidades asignados a la misma, que por cierto, superan el mero saneamiento procesal.

Ambas finalidades antes apuntadas —la de evitación y preparación— resultan ser manifestaciones
del principio de economía procesal (o, en términos más estrictos, del de evitación de dilaciones
indebidas). En efecto, en el primer caso —a través del objetivo evitador— se detiene el curso de
un proceso que ya no tiene razón de ser, que se ha tornado en inútil, que no requiere de un juicio
posterior porque ya no existe nada que decidir por el juzgador y, por su parte, sobre la base del fin
preparatorio del juicio posterior, sus esfuerzos van dirigidos a permitir que dicha instancia se
desarrolle sin inconvenientes, reduciendo al máximo las posibilidades de dictación de sentencias
que no entren al fondo del asunto (las llamadas "absolutorias de la instancia"), haciendo con ello
más eficiente la función jurisdiccional, evitando malgastar recursos humanos y materiales.
En todo caso, la concentración procesal no puede implicar un desorden de los actos que se
desarrollan en la vista. Además de las facultades de dirección del juez, la ley debe prever el orden
y la oportunidad para que las partes realicen sus actuaciones.

5.3.4. Publicidad / Secreto

Este principio propugna la realización en forma pública de las actuaciones procesales orales, de
modo que cualquier persona pueda presenciar el desarrollo de las audiencias, enterándose
directamente del debate argumental y probatorio, así como también de las decisiones que adopte
el tribunal.

Esta definición es concordante con lo expuesto en el artículo 9º del COT, en cuanto señala que los
actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley
(por ejemplo, art. 81 COT y art. 182 CPP).

El fundamento de la publicidad radica en consolidar la confianza pública en la administración de

justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y evitar la
posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la
sentencia.

Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los gobernados
conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho más amplio
sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus
atribuciones.

Respecto de este principio debemos distinguir la publicidad en relación con las partes y la
publicidad en general, para lo cual también se emplean las expresiones de publicidad interna y
externa.
5.3.5. Economía Procesal

Según Chiovenda, es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Este
principio se refiere no sólo a los actos procesales, sino a las expensas o gastos que ellos impliquen.

El proceso, al igual que el Derecho procesal , no es un fin en sí mismo, es un medio, un

instrumento. Por esta razón no puede resultar más oneroso que la cuantía del asunto que se debe
resolver. De allí que de acuerdo a este principio el legislador deba regular los procedimientos con
razonabilidad estableciendo algunos para los asuntos de cuantía mayor y otros para los de cuantía
menor (ej.: juicio de mínima, menor y mayor cuantía). Lo anterior también se traduce en el
conocimiento de los asuntos en única (asuntos civiles o comerciales inferiores a 10 UTM) o
primera instancia.

5.3.6. Preclusión / Eventualidad

La preclusión significa que dentro de las distintas fases o tiempos del procedimiento se ha de
realizar un acto concreto con contenido determinado, de tal manera que si la parte no lo realiza
oportunamente, pierde la posibilidad de realizarlo. Por ejemplo, la ley procesal civil chilena
establece un plazo para contestar la demanda y si el demandado no aprovecha la posibilidad que
le concede la ley, no podrá ya realizar las alegaciones propias de la contestación a la demanda; y lo
mismo cabe decir de la proposición de prueba o de cualquier otro acto con su contenido propio. Es
evidente que una cierta preclusión ha de encontrarse en todos los procedimientos, sean cuales
fueren los principios básicos que los informen, pero en el procedimiento escrito la preclusión es el
único sistema para hacer avanzar el proceso con cierto orden. La preclusión, más el impulso de
oficio, hace que los procedimientos, una vez puestos en movimiento, lleguen a su final.

En todo caso, la preclusión opera frente a las partes y no frente al órgano jurisdiccional. Si el juez
tiene un plazo para dictar sentencia, establecido por la ley, el mero transcurso de ese plazo no
puede suponer que precluya el deber del juez de dictarla. El incumplimiento de los plazos por el
juez o por los miembros del tribunal constituye una eventual causa de responsabilidad
disciplinaria, pero no preclusión. De este modo, puede decirse que sólo puede caducar un derecho
a realizar un acto procesal, pero no se puede decir que precluye el deber de realizar un
determinado acto procesal.
La acumulación eventual expresa la idea de que las partes deben acumular todos los medios de
defensa de que dispongan en cada una de las fases o etapas del procedimiento. Esta es la razón de
que, por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil disponga en su art. 314 que la reconvención
sólo puede oponerse en el escrito de contestación a la demanda. Lo mismo es predicable respecto
de las excepciones dilatorias en el juicio ordinario o las excepciones en general en el juicio
ejecutivo.

6. Las obligaciones, deberes y cargas procesales, así como los deberes y poderes del juez en la
relación procesal

La doctrina ha señalado que la solución de un conflicto mediante el proceso supone el ejercicio de

derechos procesales, el cumplimiento de deberes y la observancia de cargas que se ejercen, se
cumplen o se observan durante el desarrollo de la relación procesal, según el orden
preestablecido por la ley (Romero, A.).

Siguiendo al profesor Romero, los derechos subjetivos procesales son de diversa especie y
contenido. Dentro de éstos se comprende el derecho de accionar, el derecho a ser juzgado por el
juez natural, el derecho de defenderse, el derecho a la prueba, entre otros. Los deberes, por su
parte, se refieren a lo que por ley, por mandato judicial o por imponerlo la moral, la parte debe
cumplir en la relación procesal.

Los deberes existen en el proceso para satisfacer siempre un interés ajeno y pueden hacerse valer
coactivamente. Por ejemplo, las partes tienen el deber de decir la verdad (art. 390 CPC), el deber
de comparecer a declarar, el deber de pagar las costas, etc.

Las cargas conforman una categoría especial, mediante la cual un sujeto debe soportar los efectos
jurídicos desfavorables por la no realización de una determinada actuación o por no ejercitar un
derecho en el proceso. Como lo expone Montero Aroca, "todo proceso civil, entendido como
garantía de los derechos subjetivos de los ciudadanos, descansa sobre la concepción de que los
actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como potestades, en el
sentido de que a su realización se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y
a su no realización se adscriben consecuencias perjudiciales". Por ejemplo, la parte no tiene la
obligación de presentar testigos, pero si no lo hace en la etapa y forma prevista por la ley, se verá
privada de ese medio de prueba; en nuestro proceso civil no existe la obligación de contestar la
demanda, pero al no hacerlo se pierde la oportunidad de reconvenir; etcétera.

Ahora bien, si lo miramos desde la óptica del órgano jurisdiccional, cabe hablar de deberes y
poderes del juez.

La relación procesal también hace surgir para el juez una serie de obligaciones que son propias de
su función de impartir justicia. Ellas se justifican por el imperativo que tiene su función
jurisdiccional, que lo obliga a conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Así, el juez debe dar a la acción intentada por el actor y a la excepción que deduzca el demandado
la tramitación que corresponda conforme a la ley, según el tipo de procedimiento aplicable a la
acción deducida; debe resolver todas las cuestiones accesorias y de mero trámite que se
promuevan en una audiencia, o como incidentes ordinarios o especiales; debe pronunciar todas
las resoluciones que establezcan derechos permanentes a favor de las partes y la que decida el
objeto o controversia sometido a su conocimiento si se ha cumplido con los presupuestos
procesales.

En el cumplimiento de lo anterior, el juez tiene el deber de no dejar en la indefensión a las partes,

cuando ejerzan oportunamente y conforme a las exigencias legales sus derechos subjetivos,
cumplan con sus deberes u observan las cargas que el procedimiento respectivo les permite
observar.

Si el juez incumple alguno de sus deberes, se puede hacer efectiva su responsabilidad,

dependiendo la sanción o la ineficacia jurídica que afecte a su acto procesal del tipo de infracción
que cometa.

Junto con el cumplimiento de los deberes, el juez también es dotado de un conjunto de facultades
discrecionales, que tiene la posibilidad de utilizar para la consecución de un determinado fin en el
proceso, pero sin que exista un deber jurídico de utilizarlas. La no utilización de una facultad
discrecional no configura una falta por parte del juez. Son ejemplos de esta categoría las
denominadas medidas de prueba de iniciativa judicial, específicamente las denominadas medidas
para mejor resolver.

En el marco de un proceso civil, regido —como se ha anotado— por los principios dispositivo y de
aportación de partes, éstas tienen que levantar determinadas cargas en relación con los hechos. La
primera de estas cargas, como es obvio, es la afirmación de los hechos; baste recordar lo que
prescriben los arts. 254 Nº 4 y 309 Nº 3 para constatarlo. Son las partes las que introducen los
hechos al proceso, afirmándolos a través de sus respectivos escritos de alegaciones
(fundamentalmente la demanda y la contestación de la demanda): no está habilitado el juez de la
causa, en un sistema regido por los principios antes señalados, para introducir, de oficio, hechos al
proceso.

La otra carga de las partes dice relación con probar los hechos. De acuerdo a lo señalado respecto
del principio de aportación de partes, son ellas las que tienen la carga de acreditar los hechos que
configuran el conflicto, que son determinados en la resolución que recibe la causa a prueba (art.
318 CPC, art. 1698 CC). Para un análisis más detallado de la carga de la prueba, véase Bordalí,
Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego (2014).

7. Los elementos del proceso: elementos constitutivos y presupuestos de validez del proceso

Son los componentes necesarios y esenciales para que el proceso tenga existencia jurídica
(elementos constitutivos), por tanto, sin los cuales no se puede hablar verdaderamente de proceso
y los requisitos que deben concurrir para que la relación jurídica procesal tenga validez,
produciendo todos los efectos legales (presupuestos de validez).

Los elementos del proceso se suelen clasificar en objetivos y subjetivos. Los primeros están
referidos a la existencia de un conflicto jurídico actual, mientras que los subjetivos según se
refieren al estudio de las partes y del tribunal.

7.1. Las partes

Las partes son los sujetos cuyos intereses se encuentran en pugna dentro de un proceso, o bien,
quien solicita y frente a quien se solicita una determina tutela del órgano jurisdiccional (González,
J.). Veamos un ejemplo: Juan le dice a Pedro que le devuelva el dinero que le prestó a título de
mutuo. Pedro se rehúsa a pagar. Juan lo demanda e inicia un proceso contra Pedro. En este juicio
las partes van a ser Juan (demandante) y Pedro (demandado). La acción de Juan se dirige hacia un
tercero imparcial, el juez, a fin de obtener en juicio la satisfacción de su pretensión (que se dirige
contra el demandado).

Ahora bien, el estudio de las partes corresponde a otra sección de esta obra, a la cual nos
remitimos; sin embargo, debemos dejar desde un principio en claro la importancia de las partes en
el proceso civil. Si bien el proceso es un instrumento al servicio del ejercicio de la jurisdicción, la
tutela de los derechos se refiere siempre a sujetos concretos. Por lo que si bien el proceso tiene
como fin la adecuada tutela jurisdiccional de los derechos, se puede afirmar que no es un fin en sí
mismo, sino que es tributario de los intereses de los sujetos que actúan en el tráfico, no
dictándose nunca una decisión al vacío, sino que siempre en relación con sujetos concretos
(González, J.).

La importancia de las partes es tal, que determina la estructura del proceso sobre la base de un
esquema formal de dualidad de posiciones procesales enfrentadas entre sí, que representa una
disputa pacífica entre sujetos, lo que favorece que el órgano jurisdiccional mantenga una posición
equidistante, preservando así su imparcialidad (González, J.).

La importancia de las partes se acrecienta aún más en los sistemas procesales de carácter
dispositivo, regidos por el principio de aportación de parte, en que éstas, titulares de los derechos
en conflicto, pueden decidir solicitar o no la tutela jurisdiccional de los mismos; además, una vez
iniciado el proceso, pueden libremente disponer de sus derechos y terminar anticipadamente el
procedimiento.

7.2. El tribunal u órgano jurisdiccional

Conforme nuestros estudios de Derecho procesal orgánico , sabemos que el tribunal es el órgano
jurisdiccional establecido por ley y llamado a decidir respecto del conflicto jurídico suscitado entre
las partes.
Sin perjuicio de que su estudio corresponde al derecho procesal orgánico, cabe recordar alguno de
sus aspectos relevantes para el estudio del proceso.

Dijimos en su oportunidad que el proceso es un conjunto de actos desarrollados tanto por las
partes como por el juez o tribunal, por lo que la función del juez en el proceso es esencial, siendo
por ello uno de los presupuestos de existencia del mismo.

Ahora, la función que realiza el juez o tribunal como tercero independiente e imparcial dentro del
proceso no se limita a resolver la controversia sometida a su conocimiento, o al acto de juicio, sino
que realiza diversas funciones a lo largo de todo el iter procesal.

Así, al juez le corresponde recibir todas las presentaciones y alegaciones que efectúen las partes y
terceros, para luego proveerlas como en derecho corresponda (función receptora). Así, mediante
los decretos el juez va proveyendo las diversas presentaciones con el objeto de dar curso
progresivo al procedimiento, sin decidir cuestión alguna suscitada entre las partes. En dicho
sentido, y dada la estructura formal dual en que se sustenta el proceso contemporáneo, el juez
actúa como una suerte de nexo o comunicador entre ambas partes, poniendo en conocimiento a
las partes de las presentaciones de su contraria, dándole por tanto la posibilidad de pronunciarse
al respecto, permitiendo así su debida participación en el proceso, y por ende, en la conformación
de la sentencia judicial.

Junto con lo anterior, al juez le corresponde el papel de dirigir el procedimiento, cuidando que se
respeten las formas procesales establecidas por el legislador, así como haciéndolo avanzar con
prontitud hacia su terminación. Por ello, el legislador otorga al juez diversos poderes de carácter
formal que tienen por objeto permitir dirigir el proceso, evitando dilaciones indebidas,
facultándolo, además, para subsanar los vicios que observe en su tramitación, evitando con ello
posibles vicios de nulidad que puedan afectarlo.

Además de ello, le corresponde la recepción de pruebas, seleccionando cuáles serán

efectivamente producidas e incorporadas al proceso, como aquellas que en razón de diversos
criterios no resultan admisibles de ser introducidas.

Ahora bien, una vez ofrecida la prueba por las partes y admitida su producción por parte del
tribunal, éste interviene en su práctica (en mayor o menor medida dependiendo de los principios
que rijan el respectivo sistema probatorio), ya sea formulando preguntas a los testigos o peritos,
resolviendo las diversas incidencias que se produzcan con ocasión de la práctica de las diligencias
probatorias o incluso realizando él mismo ciertas diligencias como la denominada inspección
personal del tribunal.
A este respecto amerita traer a colación las experiencias que nos ha dejado la justicia laboral
respecto de las facultades probatorias del juez.

En el proceso laboral oral se establece como principio el impulso procesal de oficio (art. 425 del
Código del Trabajo) y a lo largo de las normas procedimentales se contemplan, además, una serie
de normas que habilitan al juez a disponer de oficio lo que le parezca pertinente, sin más
restricciones que los recursos que tienen las partes en las audiencias o fuera de ellas, facilitando lo
que hemos llamado la adquisición del proceso por parte del juez, toda vez que sus poderes
públicos explícitos son tan exorbitantes, que pueden llegar incluso al punto (impresentable) de
sustituir a las partes. Existen algunos jueces, pocos afortunadamente, que estiman que son ellos
los primeros que interrogan y luego si las partes estiman que falta algo por inquirir pueden
hacerlo, con la agravante de que ellos mismos consideran que sus preguntas no son objetables,
provocando que la información que se ingresa al proceso no puede ser fiable.

No se contemplan en el proceso laboral oral reales restricciones a lo que se ha llamado el

monopolio de la violencia simbólica legítima, que implica fundamentalmente que es el Estado el
que detenta objetivamente el poder en el proceso. Este poder, que ha sido un elemento
integrante de la formación del Estado, apareja la imposibilidad de que cualquiera pueda tomar
justicia por mano propia, pero también implica que el Estado debe otorgar una tutela judicial
efectiva, lo que se da a través de un proceso racional y justo, que debe contener herramientas
razonables de control por las partes a la actuación del juez, más aún cuando éste tiene reforzados
poderes de oficio, como ocurre en el proceso laboral.

Es justamente lo que no ocurre ¿en forma expresa¿ en las normas procesales de nuestro Código.
Basta analizar el texto legal (art. 454.6 del Código del Trabajo) para constatar que no existen
instrumentos expresos de control de los poderes del juez, y efectivamente éstos consideran que
sus preguntas en el interrogatorio testimonial no son susceptibles de control por parte de los
litigantes, lo que no sólo es aberrante desde el punto de vista lógico, sino que pone a las partes en
situación de desmedro importante si ha ocurrido la adquisición procesal por parte del juez. Si el
sentenciador ha adoptado la teoría del caso de una de las partes, o peor aún, tiene una propia y la
desarrolla, incluso podríamos tener problemas de congruencia, desde que el Tribunal ha probado
cosas distintas que lo que las partes han alegado en el proceso, debiendo las partes tener
necesariamente medidas de control.

Vale decir, frente a la tesis tradicional de los Tribunales de estimar que sus preguntas no son
objetables (sólo lo serían las preguntas de las partes), sostenemos que es procedente la objeción
en contra de este tipo de preguntas. Esto tiene particular importancia de cara a la preparación del
recurso de nulidad. En efecto, si el planteamiento de la objeción no alcanza para impedir que se
incorpore prueba o información inadmisible al juicio, al menos deberá servir para que se entienda
debidamente preparado el recurso de nulidad que se intente luego contra la sentencia. En
adelante, por tanto, las objeciones deben ser entendidas como una herramienta para limitar no
sólo a aquella parte que no respeta los límites del proceso y coartarlo en esa actuación incorrecta,
sino que también es posible de utilizar frente a una interrogación judicial que no se ajusta a las
exigencias y límites de la Ley.

Por otra parte, el tribunal valora los medios de prueba recibidos y en definitiva establece si a
través de ellos se logra acreditar la efectividad de las alegaciones hechas por las partes,
contrastando las afirmaciones realizadas por las partes en los escritos iniciales del proceso con las
fuentes de pruebas introducidas al proceso (función de apreciación de las pruebas o intelectual).

7.3. Conflicto jurídico actual

El conflicto, controversia o contienda judicial se compone de las acciones que hace valer el
demandante y de las excepciones o defensas que aduce el demandado.

Este debe ser jurídico, porque debe versar sobre un derecho y no sobre otro asunto o materia,
además de actual, dado que debe haber un derecho concretamente amenazado, cuya declaración
o protección se solicita al tribunal.

8. Presupuestos de validez del proceso

Al igual que un acto jurídico civil o procesal, no basta con que el proceso exista, sino que se
requiere además que éste sea válido, dado que de no serlo, se arriesga a la declaración de nulidad
del respectivo procedimiento.
La doctrina ha señalado como presupuestos o requisitos de validez los siguientes:

8.1. Tribunal competente

Debe existir un tribunal absoluta y relativamente competente; es decir, el juez que conoce del
conflicto debe ser competente para resolverlo, en atención a los elementos de la competencia
absoluta y relativa. Aunque no hay que olvidar que la competencia relativa puede renunciarse a
través de la prórroga de competencia.

8.2. Capacidad de las partes litigantes

Se requiere de tres tipos de capacidades, las cuales serán explicadas en otro apartado de esta obra
y son las siguientes: capacidad de ser parte, capacidad procesal y capacidad de postular o ius
postulandi.

8.3. Observancia de formalidades

Para que el proceso sea válido, se deben cumplir las diversas formalidades establecidas por la ley
para la validez de los diversos actos y actuaciones que lo constituyen. Una de ellas es el debido
emplazamiento.

Así, la notificación de la demanda hecha en forma legal (válida) al demandado, más el transcurso
del plazo que tiene éste para contestarla constituyen lo que se conoce como "emplazamiento".
El fundamento de la necesidad del emplazamiento es que nadie puede ser condenado sin ser oído
previamente (lo que concreta y hace efectivo el principio de bilateralidad de la audiencia y
derecho a la defensa). Es tal la importancia que se le atribuye, que su omisión autoriza para
interponer un recurso de casación en la forma contra la sentencia que se hubiere dictado en
semejantes condiciones. Es un trámite esencial. Así, en un fallo sobre casación en la forma, señala
la Corte de Apelaciones de Concepción:

"En consecuencia, la notificación aquí cuestionada no parece extendida con arreglo a la ley y por
tanto carece de eficacia jurídica para los efectos del debido emplazamiento de dicha parte,
emplazamiento que es un trámite en el juicio ordinario de mayor cuantía" (C. de Apelaciones de
Concepción, 26 de junio de 1984, rol Nº 244-1984).

En síntesis, el emplazamiento está conformado por la notificación válida de la demanda, que de

ordinario se practicará por medio de una notificación personal, por ser la primera noticia del pleito
que se le da al demandado (art. 40 CPC) y por el transcurso del tiempo que tiene para contestar la
demanda, conocido como término de emplazamiento (arts. 258 y 259 CPC).

9. Objeto del proceso

Como señalamos anteriormente, el órgano jurisdiccional como las partes confluyen de modo
necesario a la realización del proceso. Dicha actividad recae sobre una diversidad de materias,
destacando una de ellas: el objeto del proceso.

Según sean los principios que rijan el objeto del proceso, diferentes serán los poderes del órgano
jurisdiccional y de las partes respecto del mismo.

Ahora bien, hablar del "objeto del proceso" entraña diversos significados.

Al respecto, la mejor doctrina ha señalado que al referirse al objeto del proceso no se está
haciendo alusión a su finalidad u objetivo que persigue dicha institución (De La Oliva, A.), ni
tampoco a todo aquello a lo que, en un proceso, se refieren los actos de las partes y del juez;
piénsese en los diversos incidentes que se originan a causa de un proceso, como cuestiones
meramente procesales, o las diversas actuaciones probatorias que se realizan dentro del mismo,
sino que de todas las materias sobre las que versa la actividad procesal, sólo se considera objeto
del proceso en sentido estricto y técnico-jurídico "aquel tema o asunto jurídico fundamental sobre
el que el actor pide la sentencia del juez, previa contradicción con el demandado" (Ortells, M.), o
como se denomina en la práctica forense, "el fondo".

En dicho sentido, se encuentran marginadas del objeto del proceso las diversas cuestiones
procesales e incidentales, que aunque la actividad del órgano jurisdiccional y de las partes se
proyecta también sobre aquéllas, no guardan directa relación con lo que justifica el proceso y, en
sí mismas consideradas por sí solas, no constituyen el contenido de una pretensión ni de un
derecho de los sujetos jurídicos a la tutela judicial ni justifican que la actividad jurisdiccional se
ponga en movimiento (De La Oliva, A.).

Ahora bien, la correcta determinación de lo que es el objeto del proceso (en sentido estricto)
juega un papel determinante en la aplicación de diversas instituciones procesales; así, a modo
ejemplar, determina la competencia absoluta como relativa; el incidente especial de acumulación
de autos; la reconvención; la aplicación adecuada de uno u otro procedimiento al derecho
material que precisa de tutela; así como la litispendencia y la cosa juzgada; el régimen recursivo,
así como la exhaustividad, motivación y congruencia de la sentencia que se pronuncia sobre el
objeto, entre otras tantas.

Siguiendo las enseñanzas del profesor De La Oliva, el objeto actual del proceso está constituido
por lo que el actor plantee tempestivamente y por lo que el demandado suscite, también en
tiempo y forma. Es sobre aquello que procede el debate procesal y sobre eso ha de pronunciarse
el tribunal. Así, el objeto del proceso lo determina la pretensión o pretensiones del actor y su
fundamento, esto es, las partes, lo que se pide y la causa de pedir, así desde el punto de vista de
los hechos alegados como desde el punto de vista del fundamento o fundamentos jurídicos
efectivamente aducidos (De La Oliva, A.).

Por otra parte, la determinación del objeto del proceso desde un momento inicial reviste vital
importancia ¿a nuestro entender¿ para el respeto del derecho de defensa de los litigantes, de
modo de conocer desde un inicio a qué se enfrentan, pudiendo configurar de tal manera su
estrategia defensiva.
10. Clasificación del proceso

Como ha señalado la doctrina, la noción del proceso es única y no admite clasificación, siendo lo
clasificable los diversos procedimientos que determinan la forma en que ha de desarrollarse el
proceso. Así, y conforme lo consignadoprecedentemente, Casarino ha señalado que el
procedimiento comprende el conjunto de formas preestablecidas por las normas jurídicas que
están contenidas en las fuentes formales y que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las
personas para construir en conjunto un proceso jurisdiccional.

Así, si atendemos al ámbito de aplicación de cada procedimiento, podemos hablar de

procedimientos ordinarios y especiales.

Procedimiento ordinario es aquel que regulará la sustanciación de toda contienda que no tenga
señalada por ley alguna regulación especial; por su parte, procedimiento especial es aquel que se
aplica a determinadas materias establecidas por ley.

En nuestro Código de Procedimiento Civil, el Libro II regula el denominado procedimiento

ordinario de mayor cuantía, mientras que el Libro III regula los denominados procedimientos
especiales.

La importancia de los procedimientos ordinarios es que regularán no tan sólo las contiendas
judiciales que no tengan una tramitación especial señalada por ley, sino que además suplirán
aquellas materias no reguladas expresamente por los propios procedimientos especiales (artículo
3º del Código de Procedimiento Civil).

Si se pone acento en el objeto del procedimiento, o en el contenido de la pretensión sobre la cual

versan, podemos hablar de procedimientos (o pretensiones) declarativos, ejecutivos y cautelares.

Ahora bien, los procedimientos declarativos admiten una subclasificación entre meramente
declarativos, constitutivos y de condena.

Los meramente declarativos son aquellos que persiguen (o cuya pretensión persigue) la
declaración de existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relación jurídica
concreta, cuyo reconocimiento es suficiente para satisfacer su tutela (aquel procedimiento en que
se persigue la nulidad de un determinado contrato); será constitutiva cuando se dirige a
establecer, modificar o extinguir un determinado estado, relación o situación jurídica (aquellos
procedimientos en que se pretende se declare interdicto a un disipador, o aquel en que se solicita
la declaración del divorcio); y será de condena cuando implica una determinada orden dirigida a
una obligación consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa (aquel en que se ejerce la acción
reivindicatoria, que tiene por objeto que el demandado sea condenado a restituir al demandante
la cosa mueble reivindicada) (Aliste, T.).

Los procedimientos cautelares tienen por objeto preservar un determinado estado de las cosas,
situaciones de hecho o jurídicas, para asegurar el resultado del ejercicio de un derecho, ya sea en
un juicio ejecutivo o declarativo (medidas precautorias consagradas en el artículo 290 del CPC).

Por su parte, los denominados procedimientos ejecutivos tienen por objeto dar cumplimiento
forzado al derecho indubitado que ostenta el justiciable frente a la negativa del deudor de cumplir
voluntariamente con la prestación (por ejemplo, el procedimiento en que se pretende obtener el
cumplimiento, por vía ejecutiva, de una obligación que consta en una sentencia ejecutoriada o en
una copia autorizada de escritura pública o en un cheque firmado ante notario).

Si atendemos ya a la naturaleza o materia sobre la que versan los procedimientos, podemos hablar
de procedimientos civiles y penales.

Si atendemos a la cuantía del objeto (al menos en el plano civil), podemos distinguir entre
procedimientos de mínima, menor y mayor cuantía.

Si atendemos a las reglas procesales (o principios formativos del procedimiento) que rigen cada
procedimiento, podemos hablar de procedimientos orales o escritos, y con sus consecuencias
necesarias de inmediación, concentración y publicidad, o mediación, desconcentración y secreto.

11. La función o fines del proceso. El proceso como instrumento y la importancia del
procedimiento como instrumento legitimador de la decisión jurisdiccional
Ya señalamos anteriormente que el proceso tenía una idea esencialmente teleológica, esto es,
encaminada a un fin determinado, cual es la resolución de un conflicto de intereses, o como un
complejo de actos coordinados al objetivo de la actuación de la voluntad de la ley.

También mencionamos previamente que todo proceso presupone uno o más conflictos jurídicos,
constituyendo, por tanto, un medio o instrumento idóneo para dirimirlo por medio de un acto de
autoridad, de manera definitiva e inalterable, y con posibilidad de ejecución (Couture, E.).

Por otra parte, se señala que este fin resolutor de conflictos tiene una naturaleza dual: privada y
pública a la vez.

Privada en cuanto interesa a las partes resolver sus conflictos jurídicos, pero a la vez pública, en
cuanto interesa a la comunidad asegurar la efectividad del ordenamiento jurídico, como la
obtención de la paz social.

"El proceso es un instrumento que tiende a lograr la paz social por lo que existe un interés público
en que termine por una sentencia. Adicionadamente, se concreta el derecho a la tutela judicial
efectiva con reconocimiento en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental" (C. de Apelaciones de
Concepción, 28 de enero de 2016, rol Nº 1995-2015).

Y es que el proceso es un instrumento de producción jurídica y una incesante forma de realización

del derecho (Couture, E.).

En dicho sentido, el mensaje del Proyecto de Código Procesal Civil señala:

"Se asume que, en todo proceso civil hay un interés público comprometido en obtener una
resolución rápida, eficaz y justa del conflicto y, por ende, se ordene a la generación de las
condiciones necesarias para una convivencia social pacífica". En ese mismo sentido, y para la
consecución de una sentencia justa, "se le confiere un mayor protagonismo en el conocimiento de
los asuntosdotándolo de la facultad de decretar, hasta la audiencia preliminar, diligencias de
prueba para el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, pero respetando
siempre el derecho de defensa de las partes. Se ha estimado que la determinación de la verdad de
los hechos sometidos a juzgamiento, es un presupuesto indispensable de una sentencia que
resuelva el conflicto en forma justa y, por ello, no cabe escatimar a ese respecto la intervención
del Juez".
En el mismo sentido el mensaje sostiene que, "consecuente con lo anterior, y entendiendo que el
proceso civil no es un mero instrumento para la resolución de un conflicto intersubjetivo de
intereses privados entre las partes y en el cual al juez sólo le cabe un papel de mero observador
hasta el momento de dictar sentencia, el nuevo Código consagra un cambio de paradigma en la
concepción del rol y poderes del juez respecto del proceso y el sentido tradicional en que se ha
entendido el principio dispositivo o de justicia rogada que inspira nuestro actual proceso civil, sin
por ello derogarlo, sino al contrario, manteniendo su plena vigencia".

Sin perjuicio de esta visión clásica que acabamos de exponer brevemente, se ha señalado que "el
proceso es un procedimiento, en el sentido de un instrumento, módulo legal o conducto con el
cual se pretende alcanzar un fin, legitimar una actividad y viabilizar una actuación. A través de él la
jurisdicción tutela los derechos en la dimensión de la Constitución. Es el módulo legal que legitima
la actividad jurisdiccional y, permitiendo la participación, colabora para la legitimación de la
decisión. Es la vía que garantiza el acceso de todos al Poder Judicial, y además de esto, también
para la participación popular en el poder y en la reivindicación de la concretización y de la
protección de los derechos fundamentales. Por todo eso, el procedimiento tiene que ser, en sí,
legítimo, es decir, capaz de atender a las situaciones sustanciales carentes de tutela y estar en
sincronía con el derecho material y los derechos fundamentales materiales" (Núñez, R. y Pérez,
A.).

Se agrega que el proceso es un instrumento mediante el cual el Estado ejerce el poder, dictando la
regla de la solución del caso, y como todo ejercicio de poder requiere ser legitimado por la
participación popular, en el proceso judicial participan aquellos que pueden ser afectados en sus
esferas jurídicas, por lo que la sentencia encuentra su legitimidad en la debida participación de
aquellos que pueden ser afectados (Marinoni, L.).

"Es preciso tener presente, al respecto, que el proceso es un instrumento mediante el cual los
órganos encargados de administrar justicia ejercen su función jurisdiccional y su objeto es lograr
que el juez llegue a la convicción acerca de lo que es justo para el caso concreto, lo que se da a
conocer a través de la sentencia definitiva" (C. de Apelaciones de San Miguel, 14 de octubre de
2016, rol Nº 321-2016).

Y aquella participación que legitima al proceso, y por tanto, a la decisión jurisdiccional que de él
emana, está en dependencia de un procedimiento que sea adecuado para ello, el cual es también
imprescindible, no bastando una mera secuencia de actos procesales indiferentes a la necesidad
de la debida participación (Marinoni, L.).

Fuera de ello, el procedimiento toma importancia en la preocupación del Estado de tener un

proceso que satisfaga las necesidades sociales, de modo que la jurisdicción pueda atender a los
económicamente carentes y a las diferentes situaciones del derecho material, por lo que no basta
un procedimiento que permita la participación, sino que la técnica procesal debe ser adecuada al
alcance de la tutela efectiva del derecho material, de ahí que se hable de procedimientos,
dejándose atrás la idea del procedimiento único, que sería capaz de atender a todas las
situaciones del derecho material, dado que el proceso no puede ser neutro en relación al derecho
sustancial (Marinoni, L.).

Esta concepción del proceso y procedimiento persigue dejar a la vista la ligazón con un proceso
que sirve a un Estado que no se conforma con la mera declaración de la ley y tratar a las personas
y cosas igualitariamente, sino que se preocupa de garantizar una debida participación de los
litigantes en la formación de la decisión, con acceso a la justicia y con efectiva tutela del derecho
material.

Bibliografía citada

Abel Lluch, Xavier (2015): La valoración de la prueba en el proceso civil (Madrid, Ed. La Ley).

Alvarado Velloso, Adolfo (2008): Introducción al estudio del derecho procesal. Primera parte
(Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores).

Asencio Mellado, José María (2004): Introducción al Derecho Procesal, 3ª edición (Barcelona, Ed.
Tirant lo Blanch).

Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego (2014): Proceso civil: El juicio ordinario de mayor
cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª edición (Santiago, LegalPublishing).

— (2016): Los recursos y otros medios de impugnación (Santiago, LegalPublishing).

Carocca Pérez, Álex (2005): El nuevo sistema procesal penal, 3ª edición (Santiago, Editorial
LexisNexis).
Casarino Viterbo, Mario (2005): Manual de derecho procesal civil, tomo III (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile).

Couture, Eduardo (1988): Introducción al estudio del proceso civil, 2ª edición (Buenos Aires, Ed.
Depalma).

De La Oliva Santos, Andrés (2005): Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil (Navarra,
Ed. Aranzadi).

De La Oliva, Andrés; Díez-Picazo Giménez, Ignacio y Vegas Torres, Jaime (2003): Derecho Procesal.
Introducción, 2ª edición (Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces).

Del Río Ferretti, Carlos (2014): El derecho al recurso y recurso de nulidad penal (Santiago, Ed. Legal
Publishing).

Duce, Maurice; Marín, Felipe y Riego, Cristián (2008): "Reforma a los Procesos Civiles Orales:
Consideraciones desde el Debido Proceso y la Calidad de la Información", en: Justicia Civil:
Perspectivas para una Reforma en América Latina (Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las
Américas), pp. 13-94.

Echandía, Devis (2002): Teoría General del Proceso, 3ª edición (Buenos Aires, Ed. Universidad).

Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Simons Pino, Adrián (2010): "Los recursos en el proceso civil. Una
mirada desde Iberoamérica", en: Tavolari, Raúl (coord.), Derecho procesal contemporáneo.
Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago, Ed. Thomson
Reuters), tomo II.

Gimeno Sendra, Vicente (2005): Introducción al derecho procesal, 3ª edición (Madrid, Ed. Colex).

Hunter Ampuero, Iván (2010): "Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena", en: Revista
Derecho (Vol. 23, Nº 2), pp. 197-221.
Lorca Poblete, Nelson (2015): "El recurso de nulidad laboral y su aplicación práctica: algunas
consideraciones a la luz de la garantía del derecho al recurso", en: Palomo, Diego (coord.), Proceso
y Justicia laboral: Lecturas a contracorriente (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago).

Marinoni Guilherme, Luiz (2015): Introducción al Derecho Procesal Civil (traducción de Christian
Delgado Suárez, Lima, Ed. Palestra).

Maturana Miquel, Cristián (2009): Aspectos generales de la prueba: Apuntes (Santiago,

Universidad de Chile).

Montero Aroca, Juan y Flors Matíes, José (2005): Tratado de recursos en el proceso civil (Valencia,
Ed. Tirant lo Blanch).

Nieva Fenoll, Jordi y Bujosa Vadell, Llorenç (2015): Nociones preliminares de Derecho Procesal Civil
(Barcelona, Ed. Atelier).

Núñez Ojeda, Raúl y Pérez Ragone, Álvaro (2013): Manual de derecho procesal civil (Santiago,
Thomson Reuters).

Orellana Torres, Fernando (2009): Manual de derecho procesal, tomo II, 3ª edición (Santiago, Ed.
Librotecnia).

Ortells Ramos, Manuel (2009): Derecho procesal civil, 9ª edición (Navarra, Ed. Aranzadi).

Palomo Vélez, Diego y Alarcón Corsi, Humberto (2011): "Fundamentación de la sentencia y

contradicción, como materialización del derecho al recurso en materia procesal penal", en: Revista
Ius et Praxis (Año 17, Nº 1), pp. 291-320.

Picó i Junoy, Joan (1996): El derecho a la prueba en el proceso civil (Barcelona, J. M. Bosch).

Romero Seguel, Alejandro (2014): Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los
derechos, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).
— (2014): Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano
jurisdiccional y a las partes, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2015): Curso de derecho procesal civil. Los Presupuestos Procesales Relativos al Procedimiento
(Santiago, Ed. Thomson Reuters).

Serra Domínguez, Manuel (2008): Jurisdicción, acción y proceso (Barcelona, Ed. Atelier).

Stoehrel, Carlos (2010): De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

Segunda Parte Actos procesales y actuaciones judiciales

Profesor Gonzalo Cortez Matcovich

1. Nociones previas

Por imperativo constitucional la potestad jurisdiccional se ejercita necesariamente a través del

proceso y éste es el instrumento puesto por el ordenamiento jurídico para que la jurisdicción y sus
órganos realicen su función.

La noción de proceso y especialmente la de procedimiento denotan la idea de desenvolvimiento,

de sucesión de actos en el tiempo. El proceso, por su naturaleza, se compone de una pluralidad de
actos, jamás de uno solo. La combinación de estos actos conduce al concepto de procedimiento,
entendido como la coordinación de varios actos autónomos con vistas a la producción de un
efecto jurídico final (Carnelutti). La coordinación de estos actos consiste, según Guasp, en que
cada acto es presupuesto de admisibilidad del acto siguiente —con excepción del último— y
condición de la eficacia del acto precedente —salvo el primero—.
El proceso jurisdiccional está configurado como una actividad reglada, tanto en la forma como
debe desarrollarse, cuanto en los requisitos formales y de fondo que deben reunir los actos que lo
conforman. Nuestra Constitución opta por entregar al legislador la potestad de regular la actividad
jurisdiccional. Como señala Bordalí: "El proceso en su aspecto formal, es decir, el procedimiento,
debe ser una actividad ordenada por reglas, pero éstas... no pueden emanar de cualquier
autoridad, sino exclusivamente del legislador".

En efecto, el legislador establece los requisitos de tiempo, forma y lugar que deben cumplirse para
la práctica de los actos del proceso. En este sentido, la doctrina ha destacado la irrenunciabilidad
de las normas procesales y la imposibilidad jurídica de sustituirlas por actos voluntarios como
consecuencia de este carácter. No hay ni puede haber un proceso convencional, pues los actos
procesales sólo existen en la medida en que exista una norma jurídica que los crea, es decir, que
establece cuáles son los concretos actos de que se componen y cuál es el orden en que deben
sucederse. En suma, el proceso es una creación artificial del legislador, por lo que sin una ley que
regule el proceso, éste no existe.

La forma en que se desarrolla el proceso se conoce como procedimiento. Aunque ambas tienen
una misma raíz etimológica, la voz "procedimiento" tiende a destacar la forma externa que asume
el proceso. A diferencia del proceso, el procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial, sino que
es aplicable a otras funciones del Estado. Así, existe un procedimiento legislativo y otro
administrativo, entre otros.

El procedimiento hace referencia al aspecto externo de la actividad procesal, se trata de una

consideración meramente formal del proceso. Como no existe una única forma en que se
desarrolla el proceso, no hay, por consiguiente, un único procedimiento sino que, por el contrario,
existe una variedad de ellos que atiende a diversos aspectos.

2. Los actos procesales

Desde un punto de vista dinámico, conforme a lo que se ha señalado, el proceso no es sino un

conjunto de actos vinculados entre sí con una determinada finalidad, de modo que cada uno de
esos actos es presupuesto del siguiente y consecuencia del anterior, dando origen al
procedimiento que es la forma o manera como se ordena formalmente el proceso. Esos actos que
conforman el procedimiento reciben el nombre de actos procesales.
Los actos procesales son actos jurídicos que provienen fundamentalmente de las partes y del
órgano jurisdiccional mediante los cuales el proceso se realiza y que producen sus efectos
principales, de modo directo e inmediato, en el proceso. La característica distintiva del acto
procesal es la intervención de la voluntad humana y que genera alguna repercusión en la actividad
procesal. Esta primera acotación permite diferenciar el acto procesal del hecho procesal, que es
una situación que se verifica de modo independiente de la voluntad humana y que genera efectos
en el proceso. La muerte de una de las partes (art. 5º CPC); la enfermedad de un juez (art. 78 COT);
la edad de un testigo (art. 357 Nº 1 CPC) o el simple transcurso del tiempo (art. 152 CPC) son
situaciones que, si bien son independientes de la voluntad humana, repercuten de diferente modo
en el proceso. Asimismo, la necesidad de que los efectos del acto repercutan de modo directo e
inmediato en el proceso excluye de esta categoría a aquellos actos cuya repercusión procesal sea
indirecta o mediata, como el otorgamiento de un mandato judicial por escritura pública o el pacto
de prórroga de competencia incorporado en un contrato (Guasp).

Un elemento distintivo del acto procesal, que es el único que interesa en este capítulo, es que
nunca se presenta como un acto aislado, ni en los textos normativos que lo regulan ni en su
realización concreta, como suele suceder, en cambio, con los actos jurídicos pertenecientes al
derecho privado. Por esta razón, aunque es necesario el estudio de cada uno de estos actos, la
plena comprensión de su régimen jurídico pasa por considerar que el acto procesal forma parte de
una combinación de actos jurídicos.

3. Clases de actos procesales

Existen dos grandes criterios de clasificación de los actos procesales: el subjetivo, que toma en
consideración los sujetos de donde provienen, y el criterio funcional, que considera la finalidad del
acto en el devenir del proceso.

3.1. En atención al sujeto del cual provienen

Existen algunas actuaciones que provienen de las partes, como la demanda y, en general, todos los
escritos que las partes presentan durante el curso del proceso y otros que provienen del órgano
jurisdiccional, que son, en general, las resoluciones judiciales. También es posible encontrar actos
jurídicos procesales provenientes de terceros que si bien no son abundantes suelen ser muy
relevantes, especialmente los actos de prueba, como la declaración de un testigo o el dictamen de
peritos. Frecuentemente, se requiere de terceros la realización de actos de cooperación, como
cuando se precisa de la colaboración del empleador para asegurar el pago de una pensión
alimenticia adeudada por su empleado o la de una entidad bancaria para practicar un embargo
sobre el dinero depositado en una cuenta corriente.

A su vez, los actos procesales provenientes de las partes se subclasifican en actos destinados a
obtener una resolución judicial y actos creadores de situaciones procesales.

3.1.1. Los actos destinados a obtener una resolución judicial

Tienen la finalidad de conseguir del juez una resolución determinada o de proporcionarle los
elementos de juicio para que la dicte fundadamente. Se trata de actos unilaterales cuya eficacia
depende de dos factores: su admisibilidad y su fundabilidad.

La admisibilidad es la aptitud del acto, dependiente del cumplimiento de ciertos requisitos, para
que su contenido deba ser tomado en consideración por el juez. La fundabilidad se refiere a que el
contenido del acto sea apropiado para que éste alcance su finalidad.

Dentro de esta clase de actos, es posible distinguir las simples peticiones, aquellas que instan al
juez a que dicte una resolución de contenido determinado, siendo la más importante la contenida
en la demanda; alegaciones, mediante las cuales las partes aportan elementos fácticos y jurídicos,
destinados a fundar peticiones; las aportaciones de prueba, que tienen por fin demostrar la
realidad de las alegaciones para obtener la resolución pedida, y las conclusiones, que son las
apreciaciones críticas de cada parte sobre las alegaciones y pruebas producidas en el proceso.
3.1.2. Los actos creadores de situaciones procesales

Son aquellos actos de parte que producen por sí solos efectos jurídicos en el proceso o, siendo
necesaria una resolución judicial, ésta no es pedida, sino que está determinada por el acto. Por
ejemplo, la transacción judicial; el nombramiento de un perito; la suspensión del procedimiento
de común acuerdo, la renuncia, el allanamiento, la admisión de hechos, etc.

3.2. En atención al efecto que el acto genera en el proceso

Se habla de actos de iniciación procesal, como la demanda respecto de la primera instancia y la

interposición de un recurso de apelación respecto de la segunda. Hay actos de desarrollo, es decir,
actos que tienden, una vez iniciado el proceso, a obtener su desenvolvimiento hasta el momento
de su terminación. Finalmente, están los actos de terminación, como la decisión, que es la forma
normal para poner término al proceso, como la sentencia en un juicio declarativo. Junto a la
terminación normal, existen otras actividades que si bien conducen a la terminación del proceso,
no tienen el carácter de ordinarias porque no comportan un acto de decisión, como el
desistimiento o el desistimiento de la demanda, caracterizados porque producen la conclusión del
proceso, pero en los que la pretensión procesal resulta imprejuzgada.

4. Normas positivas aplicables a los actos jurídicos procesales. La reforma de la ley Nº 20.886

Los actos procesales, a los que la ley procesal civil denomina actuaciones judiciales, están
sometidos a un doble grupo de reglas legales. Hay unas normas generales aplicables a todos los
actos procesales contenidas entre los arts. 59 al 77 CPC y determinadas actuaciones, como las
notificaciones (arts. 38 al 58 CPC) y las resoluciones judiciales (arts. 158 al 185 CPC), que tienen
una regulación específica. Estas disposiciones se complementan con las normas contenidas en la
ley Nº 20.886, que estableció la tramitación judicial de los procedimientos civiles y que entró en
vigencia en todo el territorio de la República el día 18 de diciembre de 2016. Esta última normativa
incorporó importantes modificaciones en la forma de llevar a efecto ciertos actos procesales,
aunque mantuvo el paradigma del expediente escrito —llamado ahora carpeta electrónica— como
pieza central del procedimiento. Las innovaciones más apreciables dicen relación con la forma
como se vinculan las partes con el tribunal y especialmente la manera como se hacen llegar las
comunicaciones escritas.

En cuanto a su ámbito de aplicación, la normativa contenida en la ley Nº 20.886 únicamente se

aplica a las causas que conozcan los tribunales ordinarios de justicia y los tribunales especiales que
forman parte del Poder Judicial, con excepción de las causas que conozcan los tribunales militares
en tiempo de paz. Sin embargo, de acuerdo al art. 28 del Acta 71-2016, que regula el
funcionamiento de tribunales que tramitan electrónicamente, tratándose de tribunales que no
integran el Poder Judicial y que, por ende, no se encuentran en el ámbito de aplicación de la ley,
cuando deban comunicarse con tribunales comprendidos en la reforma, deberán, junto con el
expediente físico, poner a disposición del tribunal respectivo las piezas digitalizadas de ese
expediente a través de la Oficina Judicial Virtual o, cuando las circunstancias así lo requieran,
utilizando un soporte electrónico.

Para los efectos de la aplicación de las disposiciones de la ley Nº 20.886, el art. 2º transitorio de
este texto legal establece que la Corte Suprema deberá dictar uno o más autos acordados con el
objetivo de asegurar su correcta implementación. Estos autos acordados son los de fecha 15 de
abril de 2016, contenido en el Acta Nº 37-2016, y el de 16 de junio de 2016, contenido en el Acta
Nº 71-2016, en lo sucesivo, Acta 37-2016 y Acta 71-2016, respectivamente.

Es importante consignar que el uso del sistema informático es obligatorio para los jueces,
auxiliares de la administración de justicia y funcionarios de los tribunales antes referidos, quienes
tienen el deber de utilizar y registrar en el sistema informático todas las resoluciones y actuaciones
procesales que se verifiquen en el juicio (art. 3º ley Nº 20.886), prohibiéndose la creación por
parte del tribunal de registros paralelos, ni de carpetas o expedientes físicos para la tramitación de
causas (art. 20 Acta 71-2016).

Además, salvo excepciones, las partes deben ingresar las demandas y demás escritos por vía
electrónica a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, para cuyos efectos
los abogados o habilitados para actuar ante los tribunales deben registrarse (art. 5º ley Nº 20.886).
Aun en los casos excepcionales en que es permitido a las partes presentar escritos en formato,
éstos deberán ser digitalizados e ingresados a la carpeta electrónica.
5. Requisitos de los actos procesales

La ley no se limita a señalar quién puede ejecutar el acto procesal, sino que también señala las
condiciones de lugar, tiempo y forma que debe revestir para producir efectos en el proceso. Es
decir, las circunstancias que determinan que el acto produzca todos y sólo los efectos que la ley le
atribuye.

Estos requisitos son de tres clases:

a) Requisitos subjetivos: Son aquellos que miran a las condiciones que debe reunir el sujeto que
ejecuta el acto procesal, que son la aptitud y la voluntad.

b) Requisitos de actividad: Es decir, las condiciones de lugar, tiempo y forma en que debe ser
ejecutado el acto procesal.

c) Requisitos de constancia: Aquellos que se verifican una vez practicado el acto procesal y tienen
por objeto dejar un signo permanente de la actuación, de modo que puedan ser conocidos en un
momento posterior.

5.1. Requisitos subjetivos: aptitud y voluntad

5.1.1. La aptitud de los sujetos como requisito del acto procesal

Todo acto exige la existencia de un ente a quien se debe la creación, modificación o extinción de
los efectos procesales. El CPC regula parcialmente este requisito haciendo alusión únicamente a
las actuaciones que emanan del tribunal, en cuanto señala que los actos procesales deben ser
practicados por el tribunal que conozca de la causa (art. 70 CPC). La aptitud está referida a las
cualidades que debe reunir el sujeto que realiza un acto procesal.

Respecto de los actos propios del órgano jurisdiccional, debe tratarse de un tribunal competente
absoluta y relativamente. Los actos de los auxiliares de la administración de justicia suponen que
dichos auxiliares actúen dentro del ámbito de las funciones que les hayan sido conferidas por la
ley. Para los actos emanados de las partes, éstas deben reunir los grados de capacidad apropiados
al acto de que se trate. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de los terceros extraños que acuden
al litigio, como testigos y peritos, hay que estarse a la norma reguladora específica del medio de
prueba. Así, respecto de los testigos, la ley señala inhabilidades para declarar en los arts. 358 y 357
CPC y lo propio sucede para los peritos en el art. 413 CPC.

Tratándose de tribunales colegiados, todos los miembros del tribunal o la sala, en su caso, deben
concurrir con su voluntad para la práctica de actos procesales. Sin embargo, hay numerosas
disposiciones que dan flexibilidad a esta regla. Así, en los tribunales colegiados los decretos
pueden ser dictados por uno solo de sus miembros (art. 168 CPC) y es posible encomendar la
recepción de la prueba de testigos y la de absolución de posiciones a uno de sus miembros (arts.
365 y 389 CPC).

5.1.2. La voluntad de los sujetos como requisito del acto procesal

Aunque es indiscutible que la voluntad es consustancial al acto procesal, como acto jurídico que
es, resulta necesario aclarar el distinto papel que juega la voluntad en el acto procesal y en los
actos jurídicos regulados por el derecho privado. El acto procesal no es una declaración de
voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, sino una conducta voluntaria a cuya realización la ley
vincula ciertos efectos. Por consiguiente, es la ley y no la voluntad de las partes la que establece
las consecuencias jurídicas de los actos procesales.

Esta consideración es fundamental para resolver situaciones en que se plantea la existencia de

discordancia entre la voluntad declarada, que consta del proceso, y la voluntad interna de las
partes. Partiendo de la base de que en una situación de normalidad ambas voluntades deben
coincidir, la doctrina procesal ha dado respuesta inequívoca al respecto, señalando que la solución
ha de ser sin duda favorable a la exteriorización de la voluntad. Dada la presencia de un órgano del
Estado en el proceso, los actos que ante él se realizan, cuando aparecen exteriormente del modo
exigido, son eficaces, aunque la disposición interna de su autor no coincida con la que de hecho
revela (Guasp). De ahí que se sostenga, como principio general en el derecho procesal, la
prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real.

En suma, diferentemente de lo que ocurre en el negocio jurídico del derecho privado, en el acto
procesal el papel de la voluntad queda limitado a la libre determinación de realizar el acto y de
darle un determinado contenido, siendo irrelevante que sean o no queridos los efectos que el acto
va a producir, porque dependen de lo que establezca la norma y no de lo que quiera el autor
(Ortells).

Por estas razones, la tesis del denominado "negocio jurídico procesal" corresponde a una idea
desfasada en el tiempo que si bien Guasp, a mediados del siglo pasado, consideraba uno de los
temas más discutidos en la ciencia del proceso, concluía señalando que el concepto de negocio
jurídico se mueve siempre en la órbita del puro derecho privado y no es adecuado para designar
realidades que pertenecen a otro sector del mundo del derecho. En la actualidad, no se discute
que la noción de negocio jurídico no es aplicable al derecho procesal, al no existir negocios
jurídicos procesales.

5.1.3. Forma de expresar la voluntad en los actos procesales

Dada la naturaleza instrumental de las leyes procesales, la apariencia externa que ha de revestir el
acto procesal tiene mucha importancia, porque en cierto sentido los sujetos y el objeto se
subordinan a ella. Para que la voluntad expresada en los actos procesales sea eficaz debe
exteriorizarse de una determinada manera. Es la ley la que regula estos aspectos, de modo que ni
las partes ni el juez pueden escoger libremente el modo para realizarlos.

Las formalidades son variadas y están referidas al modo en que ha de efectuarse el acto, escrito u
oral. Los efectos del incumplimiento pueden ser dos: la nulidad o la preclusión, o sea, la pérdida de
la oportunidad para realizarlo, con la consecuencia gravosa consiguiente.
El establecimiento de las formalidades constituye una garantía para las partes y asegura el
principio del debido proceso en cuanto permite conocer con anticipación las reglas a que se
someterá el debate. La mejor garantía para los litigantes es que los actos procesales se realicen
con estricta sujeción a la ley, de modo que si sus requisitos no son observados, significa que el acto
se ha cumplido en condiciones anormales, ha nacido viciado a la vida del derecho y su sanción será
la nulidad.

Esta justificación teórica del formalismo no alcanza a explicar el rígido formalismo que muchas
veces se impone entre nosotros. El formalismo que deja de cumplir una misión carece de sentido y
no puede imponerse la forma a la finalidad del acto.

5.1.4. Excepciones a la regla de que las actuaciones se deben practicar por el tribunal que conozca
de la causa

5.1.4.1. Los casos en que la ley se lo encomienda expresamente al secretario o a otro ministro de
fe

La ley encomienda a los secretarios letrados de los juzgados civiles la facultad de dictar las
sentencias interlocutorias, autos y decretos, providencias o proveídos, salvo cuando ello pudiere
importar poner término al juicio o hacer imposible su continuación (art. 33 CPC).

A los receptores judiciales les corresponde practicar las notificaciones fuera de las oficinas del
secretario del tribunal y actuar como ministros de fe en la realización de la prueba de testigos y de
la absolución de posiciones (art. 390 COT).
5.1.4.2. Casos en que se permite al tribunal delegar sus funciones

Así sucede con la facultad de regular las costas personales en los tribunales colegiados, que puede
ser delegada en uno de los miembros, y la de tasar las costas procesales, que puede ser delegada
en el secretario (art. 140 inciso 2º CPC). Igual cosa sucede con los decretos en los tribunales
colegiados, que pueden ser dictados por uno solo de sus miembros (art. 168 CPC).

En materia probatoria, la diligencia de absolución de posiciones puede ser delegada por el tribunal
en el secretario u otro ministro de fe para tomarla, pero no le es permitido hacerlo si alguna de las
partes pide que sea recibida por el propio tribunal (art. 388 CPC). Y en la diligencia de inspección
personal, en los tribunales colegiados, su práctica puede ser comisionada a uno o más de sus
miembros (art. 405 CPC).

5.1.4.3. Casos en que el acto haya de practicarse fuera del lugar en que se sigue el juicio

Con la notable excepción de la diligencia probatoria de inspección personal, que conforme al

inciso 2º del art. 403 CPC puede verificarse aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal,
cualquiera actuación que deba realizarse fuera del ámbito territorial asignado al tribunal debe ser
encomendada a otro órgano jurisdiccional a través de la delegación de competencia, que se hace
efectiva por medio de los exhortos, que son un acto de comunicación entre tribunales que
funcionan en diferentes territorios jurisdiccionales en cuya virtud un tribunal (exhortante) le
encarga a otro (exhortado) la práctica de una determinada diligencia dentro del territorio
jurisdiccional de este último. Su estudio más pormenorizado forma parte del capítulo relativo a los
actos de comunicación entre órganos jurisdiccionales.
5.2. Requisitos de actividad

5.2.1. Lugar de los actos procesales

Aunque no esté recogido de modo explícito en ningún texto positivo, hay que entender que los
actos procesales deben efectuarse necesariamente en el local donde funciona el tribunal y, en
todo caso, dentro del territorio jurisdiccional asignado al mismo. Implícitamente, este requisito se
extrae del anteriormente analizado. Si los actos procesales deben practicarse por el tribunal que
conoce de la causa y éste, por mandato del art. 7º COT, sólo puede ejercer su potestad dentro del
territorio que la ley le haya asignado, es claro que los actos procesales deben realizarse dentro del
territorio jurisdiccional y en el local destinado al funcionamiento del tribunal.

Esta regla presenta excepciones. Hay actos procesales que pueden verificarse fuera del edificio
donde funciona el tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional, como la inspección
personal, que de acuerdo al art. 403 inc. 2º CPC puede practicarse fuera del territorio jurisdiccional
del tribunal, por lo que, con mayor razón, puede llevarse a efecto dentro de su territorio, pero
fuera de la sede del tribunal. Del mismo modo, las notificaciones pueden efectuarse en lugares
diferentes de la sede del tribunal.

Además, el interrogatorio de un testigo o de una parte, a quienes la ley exime del deber de
comparecer ante el tribunal, debe efectuarse por el juez en el territorio que fijen dentro del
territorio jurisdiccional o en la casa de ellos (arts. 361 y 389 CPC).

5.2.2. Tiempo de los actos procesales

La ley determina períodos de tiempo aptos o no para la práctica de actos procesales. A estos
efectos no interesan las unidades de tiempo superiores al día ni inferiores a la hora, por lo que se
dice que las actuaciones judiciales deben ser practicadas en días y horas hábiles (art. 59 inc. 1º
CPC). La limitación debe entenderse referida a las actuaciones propias del tribunal o sus auxiliares
porque, tratándose de los escritos y documentos presentados por las partes, como la Oficina
Judicial Virtual funciona de manera continua e ininterrumpida, pueden ser presentados todos los
días del año durante las veinticuatro horas (art. 38 Acta 71-2016).

Días hábiles son los no feriados y horas hábiles son las que median entre las 8:00 y las 20:00 horas,
aunque en el texto original del Código lo eran aquellas que mediaban entre la salida y la puesta del
sol. Son días feriados los domingos de todo el año (ley Nº 2977 ) y otros que la ley declare tales,
como el 1 de enero, el 18 de septiembre y el 25 de diciembre, entre varios otros. Asimismo, hay
que considerar los feriados regionales, como el 7 de junio para la Región de Arica y Parinacota y el
20 de agosto para las comunas de Chillán y Chillán Viejo, circunscritos a las actuaciones que deba
desarrollarse en dichas localidades.

Sin embargo, los tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitar para la práctica de actos
judiciales días y horas inhábiles, cuando haya causa urgente que lo exija. Causas urgentes ¿de
acuerdo al art. 60 CPC¿ corresponden a aquellas actuaciones cuya dilación pueda causar grave
perjuicio a los interesados (como una inspección personal respecto de hechos que puedan
desaparecer) o a la buena administración de justicia (como la ausencia de receptor judicial
habilitado para practicar una notificación), o hacer ilusoria una providencia judicial (como la
notificación de una medida cautelar). El tribunal resuelve la urgencia sin ulterior recurso.

Se tiene resuelto que la única autoridad que puede apreciar la urgencia de una causa en que se
solicita la habilitación del feriado es el juez que conoce del litigio. La resolución que al respecto
pronuncie es inapelable.

En una antigua sentencia se entendió que la habilitación de feriado debe entenderse concedida
implícitamente por el hecho de pedirse por una parte una actuación y decretarse por el tribunal,
durante el feriado. En todo caso, también se ha resuelto que resulta ineficaz la habilitación de
feriado decretada por el tribunal sin previa petición de parte ni causa urgente que lo exija.

5.2.3. Forma de los actos procesales

La forma en que el acto procesal debe exteriorizarse determina que haya actos orales y escritos.
Como es sabido, no cabe hablar de procedimientos orales o escritos, sino procedimientos orales y
escritos (De la Oliva), de donde se desprende que el tema de la oralidad y la escritura es una
cuestión de predominio y no de exclusividad. Aunque nuestro sistema procesal civil se caracteriza
por una preeminencia casi sin contrapeso de la regla de la escritura, hay algunos actos que por su
propia naturaleza deben practicarse en forma oral, como sucede con declaraciones que
conforman la prueba de testigos, la de absolución de posiciones y, en general, las que son
proferidas en audiencias.

En los actos practicados en forma oral, los requisitos apuntan a las personas que deben intervenir
en la declaración (como los arts. 364, 365, 366 y 367 CPC) y la necesidad de documentar el acto
(como lo exige el art. 370 CPC para este mismo medio de prueba). Audiencias como la de
conciliación exigen la presencia personal del juez (art. 262 CPC).

No existe un precepto en el CPC que imponga el uso de la lengua castellana, pero esta regla se
puede deducir de un conjunto de normas particulares, como la que manda a traducir por peritos
los instrumentos extendidos en lengua extranjera (art. 347 CPC) y la que exige que el testigo que
no supiere el idioma castellano sea examinado por medio de un intérprete (art. 382 CPC).

5.3. Requisitos de constancia: testimonio, firma y autorización

5.3.1. Testimonio de los actos procesales

De toda actuación debe dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica, con expresión del
lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido y de las
demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan (art. 61 inc. 1º CPC).
En los casos de contarse con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en
que participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, el
que se agregará a la carpeta electrónica inmediatamente (art. 61 inc. final CPC).

5.3.2. Normas especiales para el registro de las actuaciones de los receptores judiciales

La ley Nº 20.886 regula de manera pormenorizada el deber de los receptores de dejar constancia
en la carpeta de las actuaciones que realizan, debiendo en primer término encontrarse registrados
en el sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial y suscribir sus actuaciones mediante
firma electrónica avanzada (art. 70 Acta 71-2016).

Los receptores sólo pueden acceder a las causas a través del sistema de tramitación electrónica
del Poder Judicial para la realización de las diligencias que deban efectuar, debiendo dejar en la
carpeta electrónica constancia de todo lo obrado (art. 393 inc. 3º COT). Esta constancia, que
contendrá el testimonio íntegro de la diligencia, debe ser agregada a la carpeta electrónica dentro
de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia. El incumplimiento de
esta disposición constituye falta grave a sus funciones y deberá ser sancionado en los términos
señalados en los arts. 9º inc. final de la ley Nº 20.886 y 393 inc. 3º COT.

Tratándose de determinadas actuaciones, como las notificaciones, requerimientos o embargos, el

testimonio o acta de la diligencia debe incluir un registro georreferenciado que dé cuenta del
lugar, fecha y horario de su ocurrencia. Además, en el caso de retiro de especies, los receptores
deben incluir un registro fotográfico o de video con fecha y hora de los bienes muebles al
momento del retiro para su entrega al martillero, a menos que exista oposición de parte del
deudor o el depositario (art. 9º inc. 3º ley Nº 20.886).

Se ha suscitado discusión en orden a si la exigencia de georreferenciación es aplicable únicamente

a las actuaciones expresamente mencionadas en la disposición ¿notificaciones, requerimientos o
embargos¿ o puede extenderse a otras actuaciones vinculadas a ellas. Específicamente, se ha
controvertido si el testimonio de las búsquedas previas exigidas como requisito para la
procedencia de la notificación especial prevista en el art. 44 CPC debe necesariamente incluir un
registro georreferenciado. Las respuestas jurisprudenciales no han sido uniformes, como se tendrá
ocasión de examinar en el estudio particularizado de los actos de comunicación.
La Corte Suprema podrá regular a través de auto acordado la forma de dejar constancia de la
georreferenciación, estableciendo los requerimientos y especificaciones técnicas que deberán
cumplir los receptores para determinar, mediante un sistema de coordenadas, su localización
geográfica al momento de practicar la diligencia.

Todo incumplimiento culpable o doloso a estas normas constituirá una falta grave a las funciones y
será sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas
contempladas en los números 2, 3 y 4 del inciso tercero del art. 532 COT. En caso de reincidencia,
el juez deberá aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes.

5.3.3. Firma de los actos procesales

Previa lectura de la diligencia, deberá ser firmada por todas las personas que hayan intervenido y
si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia. El acta correspondiente
debe ser digitalizada para su incorporación a la carpeta electrónica en forma inmediata (art. 61
inc. 2º CPC).

Las resoluciones y actuaciones del juez, del secretario, del administrador del tribunal y de los
auxiliares de la administración de justicia deben ser suscritas mediante firma electrónica avanzada
y, conforme al principio de equivalencia funcional, producirán los mismos efectos que si se
hubieren llevado a cabo en soporte papel (art. 2º letra a) y art. 4º ley Nº 20.886). La firma
electrónica avanzada es aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada
usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule
únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de
cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la
integridad del documento y su autoría (art. 2º letra g) ley Nº 19.799). Los jueces y funcionarios son
personalmente responsables del uso de los dispositivos técnicos de individualización y suscripción
de documentos y les está prohibido compartir los dispositivos, códigos de acceso y firmas
electrónicas (art. 21 Acta 71-2016).
5.3.4. Autorización de los actos procesales, cuando la ley lo exige

Como se explicó, las resoluciones y actuaciones del juez deben ser suscritas mediante firma
electrónica avanzada y ésta se considera como firma manuscrita para todos los efectos legales
(art. 3º inc. final ley Nº 19.799). Por consiguiente, dichas resoluciones suscritas de este modo no
requieren de la firma manuscrita ni de la autorización de ministro de fe, a menos que la ley lo
disponga expresamente (art. 4º ley Nº 20.886).

Sin perjuicio de lo anterior, la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado
del acto es esencial para la validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley
expresamente lo disponga (art. 61 inc. 3º CPC).

La ley dispone expresamente la autorización de un ministro de fe en la prueba testimonial,

diligencia que de acuerdo al art. 370 CPC debe ser autorizada por un receptor o el mandato judicial
constituido ante el tribunal, en que la declaración del mandante debe ser autorizada por el
secretario del tribunal que está conociendo de la causa (art. 6º CPC).

5.4. Requisitos específicos de los actos de parte

En un proceso dominado prácticamente sin contrapeso por la escritura, la voluntad de las partes
necesariamente debe exteriorizarse en forma escrita para que sea jurídicamente relevante. Por
esta razón, salvo calificadas excepciones, como los alegatos ante los tribunales superiores o las
solicitudes que se presenten durante el desarrollo de una audiencia, las peticiones de las partes
deben articularse a través de los escritos que son las presentaciones formales que provienen de
las partes o de terceros que contienen las solicitudes que se plantean ante el tribunal.

5.4.1. Requisitos formales

Los escritos están sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos de forma:

a) Deben ser encabezados por una suma o resumen que indique su contenido o el trámite de que
se trata (art. 30 inc. 2º CPC).

A pesar de que la suma es la única exigencia concreta aplicable a todos los escritos, éstos
presentan una estructura relativamente similar a la de una demanda. En efecto, un escrito se
estructura normalmente dividido en cuatro partes: suma, comparecencia, cuerpo y petición. En la
comparecencia, que viene antecedida por la designación ¿casi siempre abreviada¿ del tribunal
ante quien se presenta (S. J. L.; I. C. A.; Excma. C. S.), se individualiza quien comparece ante el
órgano jurisdiccional y los datos del proceso en que incide la presentación, a través de la
indicación del número de rol y su carátula. En el cuerpo del escrito debe incorporarse el contenido
mismo de la solicitud que se formula ante el tribunal y sus fundamentos. En la petición se debe
indicar la solicitud específica que se plantea.

b) Deben estar redactados en lengua castellana.

c) Deben estar firmados. Antes de la vigencia de la ley Nº 20.886 fue discutido si los escritos de las
partes requerían firma manuscrita y la consecuencia jurídica de su falta o ausencia. A partir de la
reforma, es obligatorio el uso de la plataforma informática para el ingreso de las demandas y de
todos los escritos, y las presentaciones efectuadas a través de la Oficina Judicial Virtual se
entienden suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de que contengan su firma
manuscrita, entendiéndose la Clave Única del Estado como firma electrónica simple. Conforme al
principio de equivalencia funcional, las presentaciones suscritas por medio de firma electrónica
son válidas y producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte papel
(art. 2º letra a) ley Nº 20.886).

Por consiguiente, diferentemente de lo que ocurre con las resoluciones y actuaciones del juez, del
secretario, del administrador del tribunal y de los auxiliares de la administración de justicia, que
deben ser suscritas mediante firma electrónica avanzada, tratándose de las presentaciones de las
partes es suficiente la utilización de firma electrónica simple, siendo bastante para tal efecto el
haber ingresado a la Oficina Judicial Virtual mediante la mencionada clave de acceso. En
consecuencia, los escritos de parte no precisan de firma manuscrita (art. 3º inc. 2º Acta 37-2016,
de 15 de abril de 2016).
5.4.2. Presentación de los escritos y documentos

Como se señaló, los escritos y documentos deben ser ingresados electrónicamente en la

plataforma informática denominada Oficina Judicial Virtual, que está compuesta por un conjunto
de servicios entregados por el portal de Internet del Poder Judicial. Para tales efectos, tanto
abogados como las personas habilitadas para comparecer ante los tribunales deberán registrarse
en la Oficina Judicial Virtual. Para hacer uso de los servicios de la plataforma, entre los que se
encuentran el ingreso de demandas, escritos y documentos, los usuarios deben utilizar la Clave
Única del Estado, proporcionada y administrada por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Excepcionalmente, cuando las circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada
por el tribunal por carecer de los medios tecnológicos necesarios, los escritos podrán presentarse
al tribunal materialmente y en soporte papel por conducto del ministro de fe respectivo o del
buzón especialmente habilitado al efecto, los que en todo caso deberán ser digitalizados e
ingresados a la carpeta electrónica inmediatamente (art. 5º incs. 2º y 3º ley Nº 20.886). De
acuerdo a lo previsto en el Acta 37-2016, se entenderá entre aquellas circunstancias que habilitan
para la entrega presencial de demandas, escritos y documentos en el tribunal, la inaccesibilidad al
sistema de tramitación electrónica, bien sea por problemas del servicio o de conectividad. Los
escritos presentados en soporte papel incorporados al sistema informático, una vez resueltos,
quedarán a disposición de quien los presenta por un término de cinco días hábiles para su
devolución, transcurrido el cual podrán ser destruidos sin necesidad de decreto judicial alguno
(art. 31 Acta 71-2016).

Tratándose de los documentos, la regla también es que éstos sean ingresados por vía electrónica a
través de la Oficina Judicial Virtual y si ello no es posible, por ejemplo, por exceder el archivo el
peso máximo aceptado por el sistema, es posible acompañarlos en el tribunal a través de la
entrega de algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos, como un pendrive.

Los títulos ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico deberán presentarse materialmente
en el tribunal y quedarán bajo la custodia del funcionario o ministro de fe correspondiente, bajo
apercibimiento de tener por no iniciada la ejecución (art. 6º inc. 3º ley Nº 20.886). En estos casos,
al momento de acompañar materialmente los documentos se deberá presentar un escrito con la
individualización de los mismos, comprendiendo a lo menos los siguientes datos: tipo, cantidad de
páginas de cada documento, monto en el caso de ser valorados y fecha de emisión, suscripción,
autorización u otra según corresponda (art. 47 Acta 71-2016).
En una redacción difícil de conciliar con lo dicho hasta ahora, el art. 6º inc. 2º de la ley Nº 20.886
permite la presentación material de los documentos cuyo formato original no sea electrónico.

En todo caso, una vez digitalizados e incorporados a la carpeta, los documentos serán devueltos
inmediatamente a las partes que así lo soliciten, a menos que por su naturaleza y por el fin para el
cual fueron presentados deban ser conservados hasta la resolución de la causa. En este caso, en la
resolución que pone término a la causa el tribunal dispondrá el retiro de dichos documentos,
pudiendo destruirlos en el plazo de tres meses contados desde que aquélla se encuentre
ejecutoriada u ordenar su envío al Archivo Judicial cuando lo estime pertinente (art. 32 Acta 71-
2016).

El ingreso de demandas y otras presentaciones orales, como las mencionadas en los arts. 189 inc.
3º CPC; 682 CPC y 704 inc. 2º CPC, debe realizarse en el mismo día que los usuarios se presenten
ante el tribunal con la información suficiente y necesaria para deducirlas, pudiendo utilizarse
formularios tipo según materia para cada procedimiento, sin que pueda exigirse documentación al
ingresar tales demandas, salvo la que sea imprescindible para la adecuada identificación de las
partes en el proceso (art. 42 Acta 71-2016).

5.4.3. Presentación de copias digitales

En cualquier caso, tanto los documentos como los títulos ejecutivos que se presenten
materialmente deben ser acompañados de una copia en formato digital a través del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial o, en caso de requerirlo así las circunstancias, en el
tribunal, a través de la entrega de algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos, con
lo cual no queda claro cuál es la utilidad o pertinencia de que se permita la presentación en forma
material de documentos distintos de los títulos ejecutivos.

La falta de presentación de las copias digitales de los documentos o títulos ejecutivos o su

disconformidad sustancial con el documento o título ejecutivo original conllevan que el tribunal
deba ordenar, de oficio o a petición de parte, el acompañamiento de las referidas copias digitales,
bajo apercibimiento de tener por no presentado el documento o título ejecutivo respectivo.
Sin embargo, respecto de las personas autorizadas para presentar escritos materialmente por
carecer de los medios tecnológicos, no es de carga de la parte acompañar las copias digitales, sino
que corresponderá al propio tribunal la digitalización e ingreso a la carpeta electrónica.

5.4.4. Deberes del secretario

El art. 32 CPC establece que una vez que se le ha entregado un escrito o un documento el
secretario debe estampar en cada foja la fecha y su media firma o un sello autorizado por la
respectiva Corte de Apelaciones y que designe la oficina y la fecha de la presentación, que bajo la
anterior normativa se materializaba en un timbre o sello denominado en la práctica cargo.
Entiendo que a partir de la vigencia de la ley Nº 20.886, esta forma de proceder resulta aplicable
únicamente a los escritos y documentos presentados en formato material, pues para los escritos
ingresados a través de la Oficina Judicial Virtual, el propio sistema genera automáticamente un
certificado de envío de escrito que acredita la fecha y la hora de presentación, así como los datos
de la causa en que incide.

Una vez ingresada una solicitud en la Oficina Judicial Virtual, deberá ser distribuida directamente a
los funcionarios respectivos por el sistema informático y, en caso contrario, la unidad o funcionario
encargado de realizar la distribución deberá derivar lo antes posible el requerimiento para su
pronta resolución (art. 40 Acta 71-2016).

6. Formación de la carpeta electrónica

Aunque resulta incuestionable que la informatización de los procedimientos judiciales constituyó

un notable avance para la tramitación de las causas, la reforma no significó sustituir en nada el
claro predominio de la regla de la escritura en el proceso civil. Esto significa que para dictar
sentencia el juez sólo puede tomar como base aquello que fue documentado en la carpeta
electrónica. Incluso respecto de aquellas diligencias probatorias cuya práctica es oral, el acta que
se levanta al efecto no es un simple acto de documentación, sino que la ley impone al juez dictar
su resolución tomando como elemento de juicio el acta y no lo que pudo haber apreciado
directamente en la realización del acto oral. De otro modo, no se comprendería que nuestro
ordenamiento acepte, con todas sus consecuencias, que no siempre sea el mismo juez que
presencia la prueba y el que dicta la sentencia, con lo que para este segundo juez el único
elemento de información es el acta (Montero).

La norma del inciso final del art. 61 CPC, que permite al tribunal registrar las audiencias en que
participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, podría
servir de argumento para justificar que el juez pueda basar su sentencia no en el acta realizada
para documentar la diligencia, sino directamente en el acto oral. Sin embargo, en mi opinión, esta
disposición no suprime la lógica del expediente escrito ni alcanza a derogar las reglas de los arts.
370 y 395 CPC, que obligan a consignar por escrito las declaraciones del testigo o absolvente, en su
caso, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo,
reducidas al menor número de palabras.

Así las cosas, más allá del maquillaje verbal empleado por el legislador, el expediente escrito sigue
siendo la pieza central del procedimiento, aunque su expresión externa haya cambiado. Desde
luego, el expediente en papel está llamado a desaparecer como soporte material de lo acontecido
en el proceso y es reemplazado por la carpeta electrónica, que está formada por los escritos,
documentos, resoluciones, actas de audiencias y actuaciones de toda especie que se presenten o
verifiquen en el juicio (art. 29 CPC).

Estos antecedentes se agregan sucesivamente según el orden de su presentación o realización y

deben ser numerados individualmente en forma electrónica en cifras y letras, exceptuándose
aquellas piezas que, por su naturaleza, no puedan agregarse o que por motivos fundados se
manden reservar fuera del proceso (art. 34 CPC). Asimismo, conforme al principio de fidelidad,
deben ser registrados y conservados íntegramente a través de cualquier medio que garantice la
fidelidad, preservación y reproducción de su contenido (art. 2º letra b) ley Nº 20.886). Es la
Corporación Administrativa del Poder Judicial la encargada de fijar, con el debido resguardo de la
neutralidad tecnológica, las especificaciones técnicas de formato y tamaño de las demandas,
escritos y documentos electrónicos que se ingresen a la carpeta electrónica (art. 6º Acta 37-2016).
Además, le corresponde actualizar el sistema informático con el objeto de permitir su correcto
funcionamiento y la más fluida y expedita interconexión e interoperabilidad entre sí y con otras
instituciones públicas (art. 2º letra e) ley Nº 20.886).

En forma coherente con el criterio de la publicidad proclamado por la ley Nº 20.886, los sistemas
informáticos que se utilicen para el registro de los procedimientos judiciales deben garantizar el
pleno acceso de todas las personas a la carpeta electrónica en condiciones de igualdad (art. 2º
letra c) ley Nº 20.886). Por esta razón, la carpeta electrónica es pública y está disponible en el
portal de Internet del Poder Judicial, salvo que la ley establezca lo contrario o habilite al tribunal
para restringir su publicidad o la de alguna parte de ella. Asimismo, ninguna pieza de la carpeta
electrónica podrá eliminarse sin que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa
(art. 29 CPC).

Sin embargo, la publicidad tiene calificadas excepciones fundadas en la necesidad de asegurar la

eficacia de ciertas actuaciones, como ocurre con las medidas cautelares y otras materias para cuya
efectividad se requiera de reserva, las cuales son accesibles únicamente para el solicitante
mientras no se haya notificado la resolución recaída en ellas.

En este sentido, es preciso advertir sobre una mala práctica de algunos tribunales que no permiten
acceder mediante el sistema informático al contenido de las sentencias definitivas que
pronuncian, mientras no sean notificadas todas las partes de la correspondiente resolución.
Cualquiera sea la justificación que se invoque, este incorrecto proceder constituye una flagrante
contravención de la regla de la publicidad y claramente no se encuentra en ninguna de las
situaciones de excepción eximidas de la aplicación de este principio fundamental de la
organización judicial chilena.

En todo caso, la ley prohíbe el tratamiento masivo de los datos personales contenidos en el
sistema de tramitación electrónica sin autorización previa del Poder Judicial, y la infracción a esta
norma será sancionada conforme a la Ley Nº 19.628 sobre Protección de Datos de carácter
personal.

Respecto de los escritos y documentos presentados en formato papel, éstos se mantienen bajo
custodia y responsabilidad del tribunal y no podrán retirarse sino por las personas y en los casos
expresamente contemplados en la ley (art. 36 CPC).

La carpeta electrónica y sus registros deben ser respaldados informáticamente en forma periódica
y si por cualquier causa se viere dañado el soporte material del registro electrónico afectando su
contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de
quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. En caso contrario, si no existiere copia fiel,
las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le
permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las
formalidades previstas para cada caso. Sin embargo, no será necesario volver a dictar las
resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en
etapa de cumplimiento o ejecución (art. 3º ley Nº 20.886).

Dado que la carpeta electrónica no tiene existencia física o material y sólo puede accederse a ella
en forma virtual, cuando los tribunales pidan o hayan de oír dictamen por escrito del respectivo
fiscal judicial o de los defensores públicos, se les envía una comunicación indicativa de la carpeta
electrónica a la que deben acceder electrónicamente para los efectos de emitir su informe y si
estos funcionarios retardan su dictamen, podrá el tribunal señalarles un plazo razonable para que
lo envíen o agreguen a la carpeta electrónica.

Si otro tribunal requiere la remisión del expediente material, si lo hubiere, o de algún cuaderno o
pieza del proceso, el trámite se cumplirá enviando la correspondiente comunicación de la carpeta
electrónica a la que deben acceder a través del sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial y lo mismo se aplicará cada vez que la ley ordene la remisión, devolución o envío del
proceso o de cualquiera de sus piezas a otro tribunal (art. 37 CPC).

Las copias autorizadas de las resoluciones y actuaciones se obtienen directamente de la Oficina

Judicial Virtual, llevan firma electrónica correspondiente y un sello de autenticidad consistente en
un código único que permitirá su verificación en el portal de Internet del Poder Judicial (art. 4º inc.
final ley Nº 20.886 y art. 9º Acta 37-2016).

7. El factor tiempo en los actos procesales

Considerando que el procedimiento consiste básicamente en una sucesión de actos en el tiempo,

es comprensible la importancia de este elemento. El tiempo influye de muy diversos modos en los
actos procesales.

En primer lugar, como marco en el que se insertan tales actos. En este sentido, como se ha visto, la
ley impone que la realización de dichos actos se verifique en determinados días y horas,
declarando inválidos los que no se acomodan a esa prescripción. En segundo lugar, opera como
regla para determinar la secuencia del procedimiento; es decir, para evitar la coincidencia de unos
actos con otros, la ley señala el orden de realización de los diversos actos, con efecto preclusivo.

En fin, influye igualmente, marcando la distancia temporal de los actos procesales, aisladamente
considerados, señalando una norma que regule u otorgue al juez poderes para fijarla, dentro de
un lapso que previamente se establece.
La eficacia del factor temporal como requisito de validez de los actos procesales ya ha sido
estudiada, por lo que resta analizar su importancia para la secuencia del procedimiento.

7.1. Los plazos y términos

La norma procesal se refiere al tiempo de los actos, considerándolo bien como el momento en el
cual el acto procesal puede o debe realizarse (término), como ocurre con una citación, o bien
como un periodo de tiempo durante el cual y en cualquier momento del mismo, puede o debe
realizarse un acto procesal (plazo), como el de emplazamiento. En todo caso, tanto el legislador
como la práctica no respetan esta distinción y es frecuente que ambas expresiones se utilicen de
modo indistinto. Así, suele hablarse impropiamente de término de emplazamiento o término de
prueba, que son plazos, o aludir al plazo para la celebración de la audiencia en el procedimiento
sumario, que técnicamente es un término.

7.2. Normas positivas aplicables a los plazos y términos

Los plazos están reglamentados fundamentalmente en el Código Civil (arts. 48-50), pero estas
disposiciones deben entenderse complementadas e incluso modificadas por las normas
contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

7.3. Clases de plazos

7.3.1. Según la unidad de tiempo que considera

Se distingue entre plazos de días, de meses y de años. En el proceso civil predominan los plazos de
días, pero los hay de meses (art. 152 CPC) y también de años (art. 442 CPC).

7.3.2. Según su origen

Los hay legales, judiciales y convencionales. La regla está constituida por los plazos legales, como
los contenidos en el art. 258 CPC (término [plazo] de emplazamiento) y en el art. 328 CPC (término
[plazo] probatorio), pero hay ocasiones en que lo determina el juez, cuando la ley lo autoriza
expresamente (arts. 9º, 37 inc. 2º, 269, 302, 340 inc. 2º, CPC) y hasta puede emanar del acuerdo
de voluntad de las partes, como sucede con los arts. 64 inc. 2º y 328 inc. 2º CPC. El algunos casos,
el juez fija el término, pero lo debe hacer dentro de los parámetros determinados por el legislador,
como sucede con la audiencia de conciliación (art. 262 inc. 2º CPC).

7.4. Cómputo de los plazos

En general, son las normas del Código Civil las que indican principalmente la forma en que deben
computarse los plazos. Como primera cuestión, debe considerarse la unidad de tiempo que
constituye el plazo o término, distinguiéndose entre plazos de días, como el previsto en el art. 189
CPC; de meses, como el señalado en el art. 152 CPC, y de años, como el establecido en el art. 153
inc. 2º CPC.
7.4.1. Día inicial del plazo

El art. 48 CC señala que todos los plazos, cualquiera sea su unidad de cómputo, han de ser
completos. Por consiguiente, para su cómputo ha de considerarse como día inicial el día siguiente
hábil al de la notificación de la respectiva notificación, debiendo excluirse el día de la notificación
para su cómputo pues, de lo contrario, se vulneraría la norma que exige que los plazos han de ser
completos.

Partiendo de la base de que no siempre la notificación de una determinada resolución se produce

en un mismo día para todas las partes, hay que tener en cuenta que la regla es que los plazos
comiencen a correr para cada parte desde el día de su notificación; es decir, que sean individuales
o particulares (art. 65 CPC), como sucede, entre muchos otros, con el plazo para recurrir de las
resoluciones judiciales. Sin embargo, en algunas ocasiones la ley establece un plazo común, lo que
significa que corre conjuntamente para todas las partes desde el momento de la última
notificación, como sucede con el término plazo probatorio (art. 327 CPC) y el término para la
celebración de la audiencia de contestación y conciliación en el juicio sumario (art. 683 CPC).

7.4.2. Día final del plazo

El art. 48 CC señala que los plazos correrán hasta la medianoche del último día del plazo, por lo
que hasta ese momento puede ejercitarse el correspondiente derecho o facultad.

A veces, la ley permite que el plazo pueda extenderse más allá de su vencimiento original, en cuyo
caso se habla de plazo prorrogable. La posibilidad de ampliación de los plazos legales carece de
una regulación general, por lo que debe atenderse a la norma específica que lo contempla. En
ocasiones, se autoriza al juez para decretar la prórroga sin mayores exigencias, como sucede en los
casos de los arts. 223 inc. 4º, 699 inc. 2º y 783 inc. 3º CPC. En otros casos, se exige apreciación de
las circunstancias del caso expresada en algún concepto indeterminado donde predominan
claramente los motivos fundados (arts. 90 inc. 3º, 269 y 280 inc. 2º CPC).
El legislador regula de modo expreso la posibilidad de prórroga de los plazos judiciales,
requiriéndose en tal caso que la ampliación se solicite antes que expire el plazo y que se invoque
justa causa, que será apreciada por el tribunal prudencialmente.

Con todo, en ningún caso podrá la prórroga ampliar el término más allá de los días asignados por
la ley (art. 68 CPC). Entiendo que esta norma recibe aplicación en los casos en que la ley fija un
límite para la prórroga, como sucede con los arts. 90 inc. 3º, 269 o 280 CPC.

7.4.3. Sistema de computación

La regla general es que para la computación de los plazos se incluyan aun los días feriados, a
menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán
los feriados (art. 50 CC). Sin embargo, esta norma aparece parcialmente modificada por lo
dispuesto en el art. 66 CPC, en cuya virtud los términos de días establecidos en el CPC se
entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya
dispuesto expresamente lo contrario.

En este sentido, se ha suscitado controversia acerca de la forma de computar los plazos de días
previstos en legislaciones diferentes del CPC, pues se ha entendido que, más allá de la dicción
literal del precepto, la motivación del legislador en esta disposición es de carácter general
aplicable a las tramitaciones de procesos ante los tribunales, alterando de este modo la norma del
art. 50 CC, con lo que se pretende que la norma del art. 66 CPC tenga aplicación general y no sólo
para los plazos de días señalados en el CPC.

A propósito del plazo previsto en el art. 103 de la Ley General de Bancos, como ésta nada dice
sobre la manera como ha de computarse dicho plazo, para estos efectos no pueden excluirse los
días feriados, por cuanto no se ha expresado de ese modo en el mismo cuerpo de leyes ni en
forma manifiesta ni por la vía de la remisión al Código de Procedimiento Civil.

"No es posible, de esta manera, sin violentar el claro tenor y sentido de las normas legales
referidas, darles el alcance que pretende el recurrente, que persigue hacer aplicable a la situación
en análisis lo dispuesto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, extendiéndolo a
hipótesis que se encuentran claramente excluidas de sus supuestos" (C. Suprema, 25 de junio de
2007, rol Nº 5309-2005).

Aunque se trata de un criterio jurisprudencial más o menos estable (C. Suprema, 30 de julio de
2008, rol Nº 3524 2007; C. Suprema, 28 de julio de 2009, rol Nº 3267 2008; C. Suprema, 25 de
mayo de 2011, rol Nº 432-2010; C. Suprema, 14 de junio de 2012, rol Nº 3982-2012), no es posible
desconocer que la cuestión se presenta como discutible, toda vez que la motivación del legislador
al consagrar la norma del art. 66 CPC parece haber sido de carácter general válida para las
tramitaciones de procesos ante los tribunales, alterando de este modo la norma del art. 50 CC.
Además, de aplicar literalmente el art. 66 CPC, se corre el riesgo de que sólo algunos plazos
queden suspendidos durante los feriados, esto es, los aludidos directamente por la ley extraña; en
tanto que aquellos indirectamente vinculados al CPC, como los plazos para recurrir, por ejemplo,
quedarán sujetos a las reglas de este último texto normativo, situación que no sólo afecta el
conjunto armónico de las reglas que gobiernan la tramitación de los procesos, sino que introduce
un elemento que puede perjudicar las posibilidades de defensa en juicio y establece diferencias
difícilmente justificables entre un ejecutado de la Ley General de Bancos y otro en un juicio
ejecutivo. Así se ha sostenido en votos disidentes contenidos en algunas de las sentencias recién
mencionadas.

7.5. Efectos de los plazos

Los plazos, sostenía Couture, son los lapsos dados para realización de los actos procesales, por lo
que durante ellos deben satisfacerse las cargas si no se desea soportar las consecuencias enojosas
del incumplimiento. Por esta razón, una de las principales manifestaciones de la preclusión
procesal se produce como consecuencia del transcurso infructuoso de los términos procesales:
transcurrido un plazo, se extingue el derecho procesal que debió haberse ejercitado en él
(Romero).

Sin embargo, si bien la expiración de un plazo conduce a la pérdida del derecho que debió haberse
ejercitado dentro de él, la extinción no siempre se produce de igual modo y en un mismo
momento, debiendo distinguirse entre plazos fatales y no fatales, aunque es preferible hablar de
plazos preclusivos y los que no tienen este carácter.
El plazo fatal o preclusivo es aquel que una vez vencido produce la caducidad del derecho que
debió ejercitarse dentro de él, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria.
El vencimiento del plazo y la extinción del derecho operan en un mismo y único instante.

En un plazo no fatal, su vencimiento no produce la caducidad automática del derecho de que se

trata, sino que se necesita un acto de la parte contraria para producir la extinción del derecho. En
efecto, en esta clase de plazos, una vez vencido se requiere que el tribunal declare evacuado el
trámite en rebeldía y sólo en virtud de esta declaración se produce la extinción de la facultad
procesal respectiva. La duda, como lo planteó Couture, consiste en determinar si lo que provoca la
extinción de la facultad de realizar el acto procesal pendiente es la manifestación de voluntad del
adversario o si, por el contrario, es la decisión del juez que provee favorablemente a esa
manifestación de voluntad. Sin embargo, en la actualidad, como constituye un deber del juez
declararla de oficio y, por consiguiente, no es siquiera necesaria la declaración de voluntad del
adversario, no es dudoso que es la decisión del juez la que provoca la extinción de la facultad
procesal omitida.

En todo caso, lo característico de un plazo no preclusivo es que el vencimiento del plazo y la

extinción del derecho no operan en un mismo momento y, por la misma razón, es posible ejercitar
la facultad o derecho aun vencido el plazo, en la medida en que no se haya declarado
judicialmente la correspondiente rebeldía. Por consiguiente, la rebeldía es la única forma que se
establece para que opere la preclusión en los términos no fatales.

En general, se entiende por rebeldía la declaración de la pérdida del ejercicio del derecho de que
se trata en el desarrollo del proceso, a fin de poder impulsar el proceso hacia la sentencia
definitiva. Como los términos no fatales no extinguen por su solo vencimiento el derecho de que
se trata, sino sólo por la declaración de rebeldía, mientras el tribunal no declare la rebeldía el
litigante podrá evacuar el trámite respectivo (art. 78 CPC).

El plazo no fatal por excelencia es el plazo judicial, tanto así que el legislador prácticamente los
asimila en el art. 78 CPC, señalando que vencido un plazo judicial —entiéndase, no fatal— para la
realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal,
de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que
convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario. En todo caso, el juez
al fijar un plazo no le puede imprimir el carácter de fatal. La fatalidad de un plazo sólo puede
emanar de la ley y no de la resolución de un juez.

A partir de la reforma introducida por la ley Nº 18.705, la regla general dentro de nuestro sistema
procesal civil es que los plazos tengan el carácter de fatal, con excepción de aquellos establecidos
para la realización de actuaciones propias del tribunal (art. 64 inc. 1º CPC), como sucede, por
ejemplo, con el plazo para dictar sentencia.

8. Formas en que pueden ser ordenadas las actuaciones judiciales

En algunas ocasiones, las leyes o el tribunal disponen que determinadas actuaciones o diligencias
se verifiquen "con citación" o "con audiencia". Tal ocurre, en el primer caso, con los arts. 69, 106
inc. 2º, 123, 233, 336, 491 inc. 2º CPC, entre otros. Por otro lado, las disposiciones de los arts. 82,
236 y 239 CPC se refieren a ciertas diligencias ordenadas con audiencia. Como primera aclaración
se debe advertir que pese al lenguaje empleado, no se alude en estas normas ni a un acto de
comunicación (citación) ni a un comparendo celebrado en presencia del juez (audiencia). Su
significado se relaciona con las posibilidades conferidas a las partes para tomar conocimiento y, en
su caso, oponerse a determinadas diligencias dispuestas por el tribunal. Estas diferentes formas en
que pueden ser decretadas u ordenadas las actuaciones judiciales repercuten directamente en la
oportunidad en que la respectiva diligencia o actuación puede llevarse a efecto.

8.1. Diligencias dispuestas con conocimiento de la parte contraria

Se trata de la más básica forma de disponer una diligencia, donde la efectividad práctica de la
diligencia únicamente depende de que la resolución que la decreta haya sido puesta en
conocimiento de las partes. Por esta razón, el art. 69 inc. 2º CPC dispone que cuando se mande
proceder con conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se podrá llevar a efecto la
diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto. En realidad, como se trata de la
regla general, no es necesario que el tribunal emplee ninguna expresión específica para entender
que la diligencia debe llevarse a efecto una vez notificada la resolución que la dispone. Como se
dijo, constituye la regla aplicable a la generalidad de las actuaciones judiciales que pueden llevarse
a cabo una vez notificada a los contendientes la resolución que las acuerda.
8.2. Diligencias dispuestas con citación de la parte contraria

Si un tribunal decreta una diligencia o accede a una petición con citación ("como se pide, con
citación"), significa que la diligencia o actuación no puede llevarse a efecto o producir la plenitud
de sus efectos, sino una vez transcurridos tres días contados desde la notificación a la parte
contraria y en la medida en que dicha parte no se oponga dentro del señalado plazo (art. 69 inc. 1º
CPC).

Esto significa que si bien el tribunal accede en principio a la práctica de la diligencia, se trata de
una concesión condicional, sujeta al evento de que alguna de las partes pueda oponerse o
formular observaciones dentro de plazo, suspendiéndose en este caso la práctica de la diligencia o
los efectos de la resolución hasta que se resuelva el incidente y en función del sentido de esta
última resolución.

Un ejemplo permitirá explicar la manera en que opera esta forma de decretar las actuaciones
procesales. El art. 233 CPC señala que "Cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el
tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si
la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación
de la persona en contra de quien se pide".

En tal caso, frente a la petición de ejecución de la sentencia, el tribunal proveerá la solicitud

respectiva señalando "Como se pide, con citación". El significado de esta providencia implica que,
por un lado, el tribunal está accediendo en principio a lo pedido, pero por otra parte, también
significa que se abre la posibilidad de que la parte contra quien se pide la ejecución se oponga a
dicho cumplimiento, dentro del plazo de la citación, que es de tres días.

Pues bien, la ejecución misma no puede llevarse a efecto sino transcurrido el referido plazo y
siempre que dentro de ese lapso no haya habido una oposición a la misma. Si existió oposición se
producen dos consecuencias: se genera un incidente y se suspende la práctica de la diligencia (en
este caso, la ejecución de la sentencia) hasta que se resuelva el incidente. Ahora bien, si en
definitiva la oposición es desestimada la diligencia podrá llevarse a efecto; en cambio, si la
oposición es acogida no podrá practicarse la correspondiente diligencia.
Como puede observarse, esta citación no implica que el tribunal convoque a la presencia judicial al
litigante, sino que se trata tan sólo del otorgamiento de un plazo por parte de la ley a la contraria
para que pueda oponerse o formular observaciones.

Por otro lado, la actitud de la parte contraria es básica para determinar el momento en que podrá
tener efectividad práctica la diligencia dispuesta por el tribunal. En efecto, dentro del plazo de tres
días, la parte contraria a quien solicitó la actuación puede asumir dos actitudes: a. No oponerse ni
deducir observaciones, en cuyo caso la actuación judicial podrá llevarse a cabo inmediatamente de
transcurrido el plazo de tres días contados desde la notificación de la resolución que dispuso
"Como se pide, con citación"; b. Oponerse o deducir observaciones dentro del citado plazo. La
oposición dará origen a un incidente que se tramitará de acuerdo a las reglas generales. Sólo una
vez resuelto el incidente en forma favorable a la parte que solicitó la diligencia, ésta podrá llevarse
a efecto.

8.3. Diligencias dispuestas con audiencia de la parte contraria

No está prevista de modo expreso en el art. 69 CPC, pero varias disposiciones hacen referencia a
esta forma de decretar las actuaciones judiciales, como los arts. 82, 236 y 239CPC. Si la ley ordena
que una diligencia se cumpla con audiencia de la parte contraria, ello significa que la diligencia no
se puede llevar a efecto sin que previamente el tribunal se haya pronunciado sobre la procedencia
de la misma, oyendo a la parte contraria.

En este caso, a diferencia del supuesto anterior, frente a la correspondiente solicitud, el tribunal
no se pronuncia ni aun provisionalmente sobre su procedencia, sino que lo primero que ha de
hacer es oír a la parte contraria. Por este motivo, tratándose de la concesión de un término
probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República, que la ley ordena
que se resuelva con audiencia de la parte contraria (art. 336 CPC), el tribunal proveerá la
correspondiente solicitud con "Traslado", que viene a significar "óigase previamente a la parte
contraria". La parte contraria dispondrá de un plazo de tres días para pronunciarse y transcurrido
ese lapso, haya o no respondido la parte, el tribunal resolverá si es o no procedente la solicitud,
con apertura de término probatorio, si es preciso. Recién una vez resuelto el incidente en forma
favorable al peticionario, se podrá llevar a efecto la diligencia.
Es importante destacar que mientras en las diligencias dispuestas con citación la formulación de
un incidente es meramente eventual, en las ordenadas con audiencia es siempre necesario.

8.4. Diligencias resueltas de plano

El profesor Casarino estimaba que aún existía una cuarta posibilidad de disponer las actuaciones
procesales: que la diligencia se autorice de plano, lo que viene a significar que la solicitud no está
sujeta a ninguna forma especial de tramitación ni plazo alguno. En sentido estricto, cuando la ley
dispone que una resolución sea pronunciada de plano, como sucede en los arts. 84, 89, 491 inc. 2º
CPC, quiere decir que debe ser dictada sin sujetarse a una tramitación determinada ni oír a la
parte contraria; es decir, empleando una antigua terminología propia del expediente en papel, "a
fojas vuelta".

En realidad, la mayoría de las veces, cuando se emplea la expresión de plano se hace para
confrontarla a la tramitación incidental. Así aparece claramente de los arts. 142, 220, 319 inc. 2º
CPC, en los que la alternativa del juez frente a una determinada solicitud se reduce a resolverla de
plano o someterla a tramitación incidental. También se la emplea para denotar la necesidad de
que el tribunal deba resolver sin más trámite y con prontitud, como sucede con los arts. 84 y 491
inc. 2º CPC. Pero la alternativa puede ser más amplia, como ocurre con la norma del art. 567 inc.
2º CPC, en que a propósito del interdicto de obra nueva, una vez suspendida la obra, la
autorización del tribunal para ejecutar las obras indispensables para que no se destruya lo
edificado puede ser otorgada de plano o, en caso de duda y para mejor proveer, oyendo el
dictamen de un perito.

Por consiguiente, la expresión de plano se reserva para aquellas situaciones que deben ser
resueltas sin mayores trámites ni plazos.

Como se puede observar, no existe una diferencia sustancial, de cara a la efectividad práctica de la
diligencia, entre este tipo de actuaciones y las que se debe ordenar con conocimiento de la parte
contraria y sólo merece ser mencionada en consideración al prestigio del autor que patrocinaba su
tratamiento separado de las restantes formas de decretar las actuaciones judiciales.
8.5. Diferencias entre las actuaciones decretadas con citación y con audiencia

Es tradicional en la manualística efectuar un cuadro comparativo entre las diferentes formas de

decretar las actuaciones procesales, particularmente entre las actuaciones decretadas con citación
y las que se ordenan con audiencia. Lo cierto es que si las nociones anteriores son suficientemente
explicadas y comprendidas, no se haría necesario una disquisición adicional.

Sin embargo, considerando la naturaleza de esta obra y sus principales destinatarios, habrá que
destacar que mientras en las actuaciones decretadas con citación el tribunal accede, en principio,
a la diligencia solicitada, generándose un incidente únicamente en el caso de que la parte
contraria se oponga a la diligencia, en las actuaciones con audiencia el tribunal no se pronuncia
sobre la actuación solicitada sin que previamente oiga a la contraria, por lo que el incidente es
siempre necesario y no eventual como en el caso anterior. Por otro lado, la resolución recaída en
una y otra forma de actuación es diversa. En las actuaciones decretadas con citación el tribunal
resuelve "como se pide, con citación"; en las con audiencia la providencia es "traslado".

Bibliografía citada

Bordalí Salamanca, A. (2003): "El debido proceso civil", en La constitucionalización del Derecho
chileno, coord. Ferrada Bórquez, Santiago, Edit. Jurídica.

Couture, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª edición, Buenos Aires, Depalma, 1987.

De la Oliva, A., Curso de derecho Procesal Civil, t. I (con Díez-Picazo y Vegas), 3ª edición, Madrid,
Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016.

Garberí Llobregat, J., Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Barcelona, Bosch, 2014.
Guasp, J., Derecho Procesal Civil, t. I (con Aragoneses, P.), 7ª edición, Navarra, Thomson-Civitas,
2006.

Montero Aroca, J., El proceso civil, 2ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016.

Ortells Ramos, M., Introducción al Derecho Procesal, 6ª edición (con Bonet, Mascarell, Cámara,
Bellido, Cucarella, Martín y Armengot), Pamplona, Aranzadi, 2016.

Otero Lathrop, M., Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, Santiago,
Edit. Jurídica, 2000.

Romero Seguel, A., Curso de derecho procesal civil. De los actos procesales y sus efectos, t. IV,
Santiago, Thomson Reuters, 2017

Tercera Parte Régimen de las partes y terceros en el proceso

Profesores Cristián Contreras Rojas y Jordi Delgado Castro

1. Cuestiones generales. Importancia

En términos simples, las partes ¿junto al juez que ha sido llamado a conocer y fallar la causa¿ son
los actores principales del proceso judicial. De hecho, sus pretensiones e intereses son los que
configuran el objeto discutido, de manera que van a ser sometidos a contraste por el
sentenciador. Por tanto, será usual que las partes se encuentren en posiciones contrapuestas,
cuestión que se habrá originado antes del inicio del proceso judicial y que las motiva a acudir ante
el tribunal para que éste determine cuál es su derecho o qué es lo que les corresponde.
Siempre que se hace referencia a las partes de un proceso judicial, se habla al menos de dos
personas: demandante y demandado. Por ello, la doctrina está conteste en que para el Derecho
procesal, parte es tanto aquel sujeto que en nombre propio pide algo o presenta una pretensión al
juez (o a cuyo nombre se realiza ese acto), como aquel contra quién se dirige esa petición o
pretensión (Nieva; Quezada Meléndez). Todo proceso supone la concurrencia de al menos dos
partes que se enfrentan ante el juez y que, dependiendo del procedimiento a que se somete la
pretensión y de la instancia en que se encuentra, se denominarán demandante y demandado,
querellante y querellado, ejecutante y ejecutado, apelante y apelado (Díaz Uribe). Pero más allá de
las diferentes denominaciones, se ha resaltado que entre todas las partes debe existir y respetarse
una plena igualdad jurídica, para permitir tanto su participación en el proceso como la defensa de
sus intereses, siendo esta una garantía básica para el justiciable y el pronunciamiento de una
sentencia acertada (Ortells).

En la práctica, para ser parte basta con figurar como demandante o demandado en el escrito de
demanda, esto es, cuando el actor da efectivo cumplimiento a los requisitos contenidos en los Nºs.
2 y 3 del art. 254 del CPC. De hecho, esta cuestión genera el contrasentido de que una parte
podría serlo sin siquiera cumplir con los requisitos de capacidad para ser tal (como sería el caso en
que el actor o el demandado fuera una entidad sin personalidad jurídica o que el demandado
correspondiera a una persona natural fallecida), pues esta será una cuestión que sólo se decidirá a
partir de una resolución judicial que producirá sus efectos precisamente respecto de aquellos que
han sido designados como parte en el proceso respectivo y, usualmente, ante las alegaciones que
realice el demandado (Ortells). Así, aunque sea poco probable, es posible pensar que bajo ciertas
condiciones puede desarrollarse íntegramente, por ejemplo, un proceso judicial contra una
persona fallecida, pues no es tarea del juez verificar la existencia real y efectiva de las partes del
juicio.

En todo caso, más allá de situaciones poco usuales, normalmente bastará con leer la demanda
para tener certeza de quienes son las partes de un juicio determinado, cuestión que tiene gran
importancia y utilidad, pues esta calidad conlleva una serie de consecuencias procesales
(Chiovenda), a saber:

a) Las partes no sólo tienen el derecho, sino también la carga de actuar en el proceso, intervención
que, por disposición legal, normalmente deberá realizarse con la debida representación de un
abogado patrocinante y un mandatario.

b) En materia de competencia absoluta, para la determinación del tribunal que debe conocer la
causa debe considerarse si alguna de las partes goza de fuero, a raíz de ser titular de algún cargo o
dignidad, tal como se prevé por los arts. 45 inc. 2º letra g) y 50 del COT.
c) Por otro lado, es posible que el domicilio de las partes sea el elemento para fijar la competencia
relativa del tribunal. Así ocurre, por ejemplo, con la regla general y subsidiaria en materia civil, que
indica que es competente para conocer de una demanda civil el juez que corresponda al domicilio
del demandado (art. 134 COT). A su turno, en sede laboral y dependiendo de la situación
específica, puede ser relevante el domicilio del actor o del demandado (art. 423 CT), cuestión muy
similar a lo que ocurre en materia de alimentos (art. 1º ley Nº 14.908).

d) En otro aspecto, el vínculo o la relación que posean las partes con el o los jueces, así como con
los auxiliares de la administración de justicia llamados a intervenir en la tramitación del proceso,
puede configurar la concurrencia de causales de implicancia o recusación. Esto ocurrirá, sólo a
modo ejemplar, si alguna de las partes es cónyuge o pariente en línea recta o colateral con el juez
de la causa; éste resulta ser tutor o curador de alguna de ellas; mantienen un vínculo laboral o
societario; o una relación de amistad, enemistad, odio o resentimiento (arts. 195 y 196 COT).

e) Por último, la identidad de las partes es uno de los elementos a considerar para saber si en la
especie se ha configurado o no una excepción de cosa juzgada (art. 177 CPC) o de litispendencia
(art. 303 CPC).

2. La naturaleza procesal de la noción de parte

La noción de parte se vincula exclusivamente con el rol que cumplen los sujetos dentro del
proceso judicial, sin atender a si esto tiene un correlato con la relación sustancial que los une. De
hecho, es factible que no exista un vínculo material entre las partes antes del inicio del proceso,
cuestión que no impide interponer una demanda o ser llamado a participar del mismo, lo que deja
en claro que la condición de parte de una persona sólo debe analizarse desde el punto de vista
procesal y una vez que ya se ha iniciado el proceso.

Entendiendo que lo normal será que las partes materiales serán las que posteriormente se
enfrentarán ante los tribunales de justicia, nada impide que una persona pueda solicitar un
pronunciamiento de fondo sin tener intervención en la relación jurídica material. En efecto,
Montero ha dejado en claro que la condición de parte en un proceso determinado no depende de
que la persona sea o no titular de la relación jurídica material o del derecho subjetivo deducido en
juicio, pues la coincidencia entre lo sustantivo y lo material no es relevante para el inicio del
proceso (Montero).
En todo caso, si bien la existencia del vínculo material no es requisito sine qua non para el inicio
del proceso, esto sí redundará en el contenido de la decisión que emitirá el tribunal. En este
sentido, una de las posibles defensas que puede esgrimir el demandado es que él, el actor o
ambos, no han tenido ninguna participación en el vínculo material o que éste es inexistente,
cuestión que sólo será dilucidada en la sentencia definitiva firme que se pronunciará luego de la
sustanciación de todo el proceso.

No obstante, hay que mencionar que existen algunos litigios en que sólo serán admitidas como
partes aquellas personas que han intervenido en el vínculo sustantivo que da origen al conflicto
que se somete al juez. Esto sucede en los juicios de divorcio, toda vez que la regulación legal ha
dispuesto que esta acción pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 ley Nº 19.947).

3. Capacidad

De la simple revisión de las disposiciones contenidas en el CPC, queda de manifiesto que el

legislador procesal no se ha ocupado en absoluto de regular la capacidad para intervenir en los
procesos judiciales, por lo que se ha estimado que para estos efectos debe emplearse la legislación
sustantiva. Así, en principio, se distingue entre dos tipos de capacidad: la capacidad para ser parte,
que se asimila a la capacidad de goce del Derecho Civil, y la capacidad procesal, equivalente de la
capacidad de ejercicio. A ellas se agrega una tercera capacidad, propia del Derecho Procesal: la
llamada capacidad de postular o ius postulandi.

3.1. Capacidad para ser parte

Tal como sucede respecto de la capacidad de goce regulada por las normas del derecho
sustantivo, son plenamente capaces para ser parte todas las personas naturales y jurídicas, razón
por la que es posible entender que la capacidad para ser parte representa la faz procesal de la de
goce. De ahí que se haya sostenido que esta capacidad se vincula con el derecho de acceder a la
justicia y a poner en marcha el aparato jurisdiccional del Estado, cuestión que, en cualquier caso,
dependerá del cumplimiento de requisitos formales (Quezada). Por tanto, podrán ser parte en
juicio todos los seres humanos y las personas jurídicas de derecho público (ej.: la nación, el fisco,
las municipalidades y las iglesias) o de derecho privado (ej.: sociedades, fundaciones y
corporaciones).

Esta capacidad implica que todas las personas naturales y jurídicas se encuentran plenamente
habilitadas para ser titulares de la relación jurídica procesal (Ortells); vale decir, para detentar los
derechos y cargas que conlleva la intervención en un proceso judicial. Por tanto, la capacidad para
ser parte se posee sin importar cuáles sean las condiciones particulares de la persona ni el tipo de
proceso en que interviene.

Las personas poseen capacidad para ser parte durante toda su existencia: respecto a las personas
naturales esto se extiende desde el nacimiento hasta la muerte, y en el caso de las personas
jurídicas, desde su constitución a su terminación. Así, todas las personas perderán esta capacidad
desde el momento en que se produzca el término de su existencia, sea por muerte, acuerdo de sus
miembros, sentencia ejecutoriada, etc.

En todo caso, hay que tener presente que ciertas entidades carecen de personalidad jurídica, de
modo que no podrán ser emplazadas directamente en el proceso, tal como se indica en la
sentencia de la Corte Suprema de 11 de mayo de 2017, rol Nº 64310-16: "Por consiguiente, al
carecer el Tercer Tribunal Ambiental de personalidad jurídica propia esta entidad ha de actuar
bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco, por lo que no es posible
emplazarlo directamente a un juicio sino a través del ente llamado a representarlo que, como se
señaló, es el Consejo de Defensa del Estado".

3.2. Capacidad procesal o capacidad de actuación procesal

La capacidad procesal, también llamada "legitimatio ad processum", consiste en la aptitud de las

personas para comparecer en juicio por sí mismas y realizar válidamente los actos procesales, la
que se ha entendido como un complemento lógico y necesario de la capacidad para ser titular de
derechos y obligaciones (Couture).
Como se ha indicado, esta capacidad equivale a la capacidad de obrar o de ejercicio regulada por
el Derecho Civil, de modo que quienes carezcan de ella y deseen actuar en un proceso judicial,
deberán hacerlo debidamente autorizados o representados por la persona que señale la ley.

Para determinar quiénes tienen capacidad procesal, habrá que distinguir entre personas naturales
y jurídicas:

— Personas naturales: poseen capacidad procesal aquellas que están en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles (Ortells); o sea, se excluye a quienes la ley civil considera como absoluta o
relativamente incapaces: dementes, impúberes, sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente, los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdicción de
administrar lo suyo (Jorquera).

— Personas jurídicas: se ha apuntado claramente que estas personas adquieren capacidad

procesal desde su constitución, conservándola durante toda su existencia (Montero). En este
sentido, por ejemplo, las personas jurídicas de derecho privado ejercen su capacidad procesal a
través de su gerente o presidente (sin que importe quién es la persona natural específica que
ejerza esta función). Dicho gerente o presidente forma parte de la estructura orgánica de la
persona jurídica y se le ha confiado la labor de actuar en juicio en defensa de sus derechos, no
como representante de la persona jurídica, sino como integrante de ella. Lo propio ocurre en el
caso de las personas jurídicas de derecho público, respecto de las cuales la ley que las crea y
establece su régimen jurídico determina también el cargo o rol que está llamado a ejercer su
capacidad procesal. Dicho de otra forma, las personas jurídicas siempre estarán dotadas de
capacidad procesal porque actúan en juicio a través de uno de sus órganos (obviamente, a cargo
de una o más personas naturales), que ha sido facultado para expresar la voluntad de la persona
jurídica. En todo caso, cuando intervenga una persona jurídica, deberá acompañarse en un otrosí
de la primera presentación el o los instrumentos (escritura pública, decreto, etc.) en que se
indique expresamente el órgano que debe llevar a cabo el ejercicio de la capacidad procesal, así
como la persona física en que recae su titularidad.

Ejemplo de individualización de persona jurídica como demandado

Que por este acto vengo en interponer querella infraccional en contra del BANCO DE
SPRINGFIELD, Rut: 98.050.000-1, representado legalmente por don SERGIO MIRANDA A., ingeniero
civil industrial, ambos domiciliados en calle Covadonga Nº 1040, Iquique, por infracción a las
normas de la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, en mérito de
los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho que a continuación paso a exponer:
La premisa inicial en esta materia indica que lo normal será que las partes sean capaces, de modo
que la incapacidad deberá ser alegada y probada por aquel que le interese su declaración. Por
consiguiente, si alguna persona natural carece de capacidad procesal y actúa en el proceso sin la
autorización o representación prevista por la ley, la contraparte podrá formular un incidente de
nulidad procesal respecto a los actos que ella haya realizado, sin perjuicio de que también el juez
podrá anular de oficio dichas actuaciones cuando constate la concurrencia del vicio (art. 84 CPC).
También será posible que el demandado alegue su propia falta de capacidad, por ejemplo, si se
trata de un menor de edad que ha sido demandado y notificado personalmente de la demanda,
pues en esa situación el emplazamiento no puede considerarse válido y la sanción para ello será la
declaración de nulidad de todo lo obrado.

Por otra parte, el demandado, antes de contestar la demanda, podrá alegar la falta de capacidad
suya, del actor o de la persona que actúe a su nombre, a través de una excepción dilatoria (art.
303 CPC), con el objetivo de que, si es factible, se subsane el defecto.

Esto ha sido recogido por nuestra jurisprudencia, tal como señala la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas de 4 de diciembre de 2009, rol Nº 166-2009:

"OCTAVO: Que en consecuencia la notificación efectuada a la demandada a una persona distinta

del Presidente de la Asociación Chilena de Seguridad, hace que el procedimiento de autos esté
viciado en cuanto a su emplazamiento, que esta Corte, se encuentra en el deber de corregir con el
objeto de evitar nulidades futuras, por lo que se procederá a acoger la excepción dilatoria
contenida en el artículo 303 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado en
lo principal de su escrito de fojas 9".

3.3. Capacidad de postulación o ius postulandi

Contra lo que pudiera pensarse, la capacidad procesal no habilita a las personas naturales y
jurídicas para realizar por sí mismas los actos procesales, salvo, por cierto, en los casos de
excepción que establece la ley. En efecto, generalmente las personas no podrán presentar una
demanda, interrogar a un testigo o interponer un recurso de apelación, no sólo porque
difícilmente sabrán cómo hacerlo sin contar con estudios jurídicos, sino porque la ley ha dispuesto
que las actuaciones ante los tribunales de justicia sólo podrán realizarse válidamente por ciertas
categorías de sujetos que, debido a su instrucción y conocimientos, están dotados de capacidad de
postulación o ius postulandi.

Como se ha indicado, la capacidad de postulación es propia del Derecho Procesal y consiste en la

aptitud de ciertas personas, poseedoras de una especial preparación o formación técnico-jurídica
y, por tanto, conocedoras de los tecnicismos del proceso, para realizar eficaz y válidamente los
actos procesales (Chiovenda).

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la Ley Nº 18.120 sobre Comparecencia en Juicio,

poseen capacidad de postulación:

1) Los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión;

2) Los procuradores del número (auxiliares de la administración de justicia regulados por los
artículos 394 a 398 del COT);

3) Los estudiantes actualmente inscritos en tercer, cuarto o quinto año en una Escuela de Derecho
de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna de las Universidades autorizadas,
calidad que se acreditará con el certificado emitido por la autoridad universitaria competente;

4) Los egresados de esas mismas Escuelas hasta tres años después de haber rendido los exámenes
correspondientes, lo que se demuestra con el certificado de egreso emitido por la autoridad
universitaria competente;

5) Los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial, es decir, los egresados de las
Escuelas de Derecho que actualmente se encuentren realizando su práctica profesional en estas
instituciones, sin importar la fecha en que se haya producido su egreso de la Universidad.

Las personas que no posean ius postulandi deberán actuar en juicio representadas por otra que sí
cuente con esta capacidad, exigencia que se ha establecido como una garantía para la defensa y
ejercicio de los derechos del propio justiciable ante los tribunales, dada la complejidad técnica del
asunto y lo poco conveniente que puede resultar la gestación y puesta en práctica de una
autodefensa. Como sea, dicha representación, según veremos, se concretará mediante la
celebración de un mandato judicial.
La falta de capacidad de postulación deberá alegarse por las partes en la forma de una excepción
dilatoria o mediante un incidente de nulidad procesal, sin perjuicio de que el juez también está
llamado a controlar que las partes intervengan en juicio debidamente representadas (art. 1º inc.
2º y art. 2º inc. 4º ley Nº 18.120).

4. Representación

La intervención en juicio de aquellos que carecen de capacidad procesal deberá llevarse a cabo
mediante la representación de las personas que en cada caso ha indicado la ley, representantes
que, valga aclarar, deben estar debidamente dotados de la capacidad de obrar. Esto ocurre en el
caso de las personas menores de edad y de aquellas que han sido declaradas en interdicción.

4.1. Menor de edad

La persona menor de edad requiere que otra actúe en su nombre y representación ante los
tribunales de justicia, rol que en la mayor parte de las situaciones estará vinculado con el ejercicio
de la patria potestad. Este asunto ha sido regulado por el derecho sustantivo de familia de la
siguiente manera (arts. 263 a 266 CC):

a) Si el menor de edad desea interponer una demanda civil contra un tercero, deberá comparecer
debidamente representado o autorizado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por
ambos si la ejercen conjuntamente. Es decir, en la práctica la individualización del actor en el
escrito de demanda deberá mencionar expresamente que, por ejemplo, la acción es ejercida por el
padre, quien actúa en representación de su hijo. Además, aquél estará encargado de celebrar el
contrato de mandato con el abogado patrocinante y el apoderado (a menos, claro está, que el
padre sea un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión).

Ejemplo de demanda presentada por la madre en representación de su hijo menor de edad

EN LO PRINCIPAL: Presenta demanda de alimentos. PRIMER OTROSÍ: Solicita se regulen alimentos
provisorios. SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos. TERCER OTROSÍ: Señala forma de
notificación. CUARTO OTROSÍ: Patrocinio y poder.

S. J. DE FAMILIA DE ANCUD

CLAUDIA VALERIA YÁÑEZ URZÚA, Rut: 17.132.740-8, profesora, domiciliada en calle Felipe de la
Rosa Nº 820, de la ciudad de Ancud, en representación legal de mi hijo MANUEL ANDRÉS
GONZÁLEZ YÁÑEZ, Rut: 25.542.120-6, estudiante, de mi mismo domicilio, a US. con respeto digo:

Que por este acto y de conformidad con lo establecido en los artículos 321 y ss. del Código Civil,
vengo en deducir acción de alimentos en contra de don SEBASTIÁN IGNACIO GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, Rut: 15.123.369-K, mecánico, domiciliado en Avenida Lircay s/n, Talca, a favor de
nuestro hijo antes individualizado, en razón de las consideraciones de hecho y fundamentos de
Derecho que indico a seguir:

b) En caso de que el menor de edad sea demandado en juicio civil, la acción deberá ser dirigida al
padre o madre que ejerza la patria potestad para que lo autorice o represente en el juicio. Bastará
que se dirija a uno de ellos si ejercen en conjunto la patria potestad. Con esto se establece que el
menor debe ser demandado por intermedio de su padre o madre, debiendo éste ser
individualizado como representante del menor en la demanda y luego emplazado en el juicio. Vale
decir, la demanda deberá ser notificada al representante del menor.

Lo dicho, en todo caso, debe adecuarse con lo previsto por el art. 43 del Código Civil, según el cual
también pueden ser representantes legales de una persona su tutor o curador. De este modo, en
caso de que el menor de edad esté sometido a tutela o curatela, la representación judicial deberá
ser asumida por la persona a quien se le haya confiado la guarda.

La ley también se ha puesto en la situación de que el padre o madre niegue su consentimiento, no

quiera actuar en representación del hijo o litigue contra él, ante lo cual la representación judicial
del menor de edad será asumida por un curador ad litem designado por el juez. Más precisamente
esto tendrá lugar cuando:

— El padre, la madre o ambos nieguen su consentimiento para que el hijo presente una demanda
civil en contra de un tercero, o estén inhabilitados para hacerlo.
— El padre o madre no pudiere o no quisiere autorizar o representar al hijo para actuar como
demandado en juicio.

— El menor desee presentar una demanda en contra de aquel de los padres que ejerce la patria
potestad, para lo cual requerirá autorización judicial.

Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, es posible encontrar dos situaciones de excepción: una en
que no se requiere la representación de menores de edad involucrados en un proceso judicial; y
otra en que la actuación por medio de otro se permite incluso para mayores de edad, a saber:

a) Tratándose de causas penales, es posible proceder contra el menor de edad directamente, sin
que sea necesaria la intervención de quien tiene a su cargo la patria potestad (aunque éste deberá
otorgarle los recursos que necesite para costear su defensa). En este sentido, la ley Nº 20.084, que
establece el sistema de responsabilidad penal adolescente, contempla que el padre, madre o la
persona que tenga a su cuidado al menor de edad imputado por la infracción a la ley penal, deberá
ser notificado de la realización de la primera audiencia, pero su intervención en ella será sólo
eventual (art. 36).

b) En caso de que se demanden alimentos en beneficio de una persona mayor de edad, la Ley de
Tribunales de Familia (art. 19 inc. final) ha establecido que el padre en cuyo hogar vive el
alimentario podrá demandar, cobrar y percibir los alimentos de quien corresponda, bastando para
ello con que el alimentario se abstenga de actuar personalmente en el juicio, pues si lo hace, se
pone término a la representación.

4.2. Personas interdictas por sentencia judicial

Siguiendo la normativa sustantiva, la declaración de interdicción procederá respecto de personas

que se encuentren en estado de demencia; sean ciegos o sordomudos que no se pueden dar a
entender claramente; o se trate de disipadores o pródigos. En dichas situaciones será posible
proceder a la tramitación de un procedimiento judicial a fin de obtener la declaración de
interdicción y, junto con ello, el nombramiento de un curador que represente legalmente al
interdicto.
Lo normal será que la representación judicial y extrajudicial de la persona afectada sea asumida
por el curador que se le haya nombrado (art. 390 CC), quien deberá llevar a cabo todas las
actuaciones judiciales en que se vea involucrado, sea como actor o como demandado. Es
importante mencionar que el curador deberá presentar oportunamente la documentación que
acredite su nombramiento.

5. Legitimación

5.1. Generalidades

La legitimación, en el modo más amplio posible, consiste en el hecho de determinar a los sujetos
de una relación jurídico-procesal concreta. En palabras muy sencillas, se trata del establecimiento
de quién puede ser el demandante y quién puede ser el demandado en el ámbito de un juicio.

En este contexto, lo cierto es que más allá de otras condiciones como la capacidad, la
representación, la intervención forzada y otras de alto interés, es innegable que desde el punto de
vista práctico parece muy conveniente saber si los sujetos activo y pasivo de la relación procesal
son, en definitiva, quienes ostentan el derecho legítimo para participar en el proceso.

Es simple comprender que más allá de la forma específica de intervención en juicio y sus requisitos
(como, por ejemplo, si es que se debe comparecer mediante abogado o procurador) resultaría
muy eficiente determinar en una etapa temprana si es que el actor puede demandar y si el
demandado es, realmente, el sujeto contra quien se debe dirigir la acción. La consecuencia
principal de esta actividad sería poder tramitar solamente aquellos juicios en que las personas se
corresponden con la relación jurídica en conflicto.
Sin embargo, esta cuestión no ha sido suficientemente tratada por la doctrina nacional (Bordalí) y
en el Derecho comparado ha sido fuente de innumerables problemas, puesto que importa excluir
antes de conocer y enjuiciar a determinados sujetos de la relación procesal.

Comúnmente, entonces se ha identificado a la legitimación activa (en este sentido amplio

orientado a la relación procesal) como aquella condición que ostenta quien afirma la titularidad de
una relación jurídica y la legitimación pasiva sería la posición que determina que, en juicio,
efectivamente se encuentra la persona titular del derecho u obligación que se demanda.

Finalmente, como generalidad, es importante remarcar que el peso de la dogmática, en esta

materia, ha sido paulatinamente vencido y hoy en día este eventual óbice ha perdido importancia,
puesto que, es opinión mayoritaria, que sólo la sentencia definitiva será la que determine si los
sujetos de la relación procesal lo son también de la relación material.

Lo decía magistralmente Serra Domínguez, se es "parte simplemente por el hecho de formular

activamente o soportar pasivamente en un proceso una petición de fondo, siendo totalmente
irrelevante que la parte procesal sea al mismo tiempo la titular o la obligada por el derecho
material deducido en el proceso".

5.2. Sucintas consideraciones relacionadas

El tradicional punto de partida en esta materia ha sido diferenciar entre la legitimatio ad

processum y la legitimatio ad causam. El primero de los conceptos dice relación con los
presupuestos necesarios para que la comparecencia sea hábil y que, en forma principal, son
tratados en este capítulo. La legitimatio ad causam es aquella que ostentaría quien afirma poder
comparecer atendido a que es el titular efectivo del derecho. Esta última categoría es la que, en
cierto sentido, distorsiona un panorama que pudiera resultar más sencillo, ya que su solución sólo
podrá comprobarse al final del proceso.

Categoría que, perfectamente, aplica nuestra Corte Suprema, por ejemplo en sentencia de 31 de
agosto de 2015, rol Nº 3712-15, al indicar: "Que aplicando los razonamientos que preceden al caso
concreto, aparece con claridad que los demandantes carecen de legitimación activa ad causam
para el ejercicio de la acción de nulidad, al invocar o pretender valerse de impedimentos que
afectaron al bien raíz (...)" y sigue, consecuentemente, señalando: "En las condiciones anotadas,
los demandantes no se encuentran facultados para ejercer la acción deducida, al no estar
amparados con el reconocimiento de un derecho subjetivo que legitime su pretensión y no ver
lesionado ningún derecho que les afecte". En idéntico sentido, sentencia de la Corte Suprema de 2
de noviembre de 2015, rol Nº 32.473-14.

Nuestro ordenamiento jurídico no se ha hecho cargo de estos conceptos y, por lo tanto, quien
afirma ser titular de una relación jurídica va a ser dotado de una acción para reclamarla. De este
modo, se puede caer en aquel absurdo del litigante que reivindica la Plaza de Armas o un moai,
pero sin duda se evita privar liminarmente (in limine) a los litigantes. Despojar genérica y
preventivamente de acción a un sujeto, lo coarta de un derecho fundamental (acción) y,
adicionalmente, obliga a que el órgano jurisdiccional evalúe tempranamente la relación existente
entre el derecho material afirmado y su correspondencia con el derecho de carácter procesal.

Un ejemplo paradigmático de esta situación es el acaecido y recogido por la sentencia de 25 de

mayo de 2016 de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago que confirmando el fallo de primera
instancia, mediante un recurso de apelación, señaló que no se puede acoger una demanda de
interdicción del demente por falta de legitimación activa, aduciendo que el peticionario carece del
parentesco requerido por el art. 443 CC, en este caso. Como podemos apreciar, es una cuestión
específicamente de fondo y que, por mucho interés económico procesal que pueda plantear
desechar esta petición en una fase inicial, lo cierto es que parece más oportuno otorgar acceso a la
Justicia a todo aquel que pretenda dirimir un conflicto.

En este mismo asunto, podemos observar la diferencia entre la legitimación ordinaria (que es la
que ostenta toda persona por el hecho de interponer una demanda afirmando un derecho como
propio) de la extraordinaria, que se corresponde con la que confiere la ley específicamente. En
nuestro supuesto de hecho, podrá provocar el juicio de interdicción, entre otros, el defensor
público. Entonces el tema se complejiza, porque estamos sosteniendo que la legitimización es en
esencia un tema de fondo, pero al mismo tiempo no parece descabellado que se pueda objetar
(excepcionar) la demanda interpuesta por quien no goza de la condición de defensor público,
siendo que la afirma. Ahora bien, ante la tesitura de limitar la interpretación o preferir que el
ciudadano tenga real acceso a los tribunales de justicia, siempre pregonaremos la segunda opción.
Asimismo, parece lo más coherente dentro de nuestro modelo de enjuiciamiento, en tanto
pareciera que nuestros órganos jurisdiccionales no adjudican sino hasta que han podido observar
la relación entre los dichos de una parte y los medios de prueba rendidos.

Idéntica es la línea jurisprudencial de la Corte Suprema que, por ejemplo, en sentencia de la Corte
Suprema de 12 de diciembre de 2016, rol Nº 43.411-2016, explica que está bien acogida la falta de
legitimación activa cuando una Corte de Apelaciones (San Miguel, en el caso) evalúa que el
demandante cumpla con el requisito impuesto en el art. 151 letra a) de la ley Nº 18.695. En este
caso, para que la demanda contra una resolución u omisión del alcalde o sus funcionarios pueda
prosperar debe afectar al interés general de la comuna. De este modo, si no hay interés general,
nunca podrá discutirse, siquiera, el resto de eventualidades. Pero como podemos advertir, no es
algo que pueda resolverse antes de conocer toda la tramitación del juicio.

Para profundizar en esta materia es imprescindible observar la acertada posición de Romero

Seguel y los matices elocuentes planteados por Bordalí. Pero más allá de aquellas consideraciones,
lo cierto es que del mismo modo que lo explica Ramos Méndez, la teoría de la legitimación
representa un esfuerzo superfluo y vano. Efectivamente, si la finalidad principal de esta institución
es conseguir que se encuentren en juicio sólo los verdaderos titulares del derecho discutido,
debiéramos revisar el derecho de acción y el acceso a la justicia como parte de la tutela judicial
efectiva.

Sólo como herramienta que permita la exclusión de las partes in limine litis tiene sentido tratar de
aplicar el concepto de legitimación como requisito. De lo contrario, y parece lo más razonable,
será el propio devenir del juicio y, en concreto, la sentencia definitiva que ponga fin a la
controversia, la que nos ilustrará sobre quién es el titular del derecho.

Entonces, debemos entender que la legitimación, hoy por hoy, sólo sirve para indicar qué
personas forman parte, o van a formar parte, de la relación procesal en concreto como parte
activa y pasiva de la misma.

En la dogmática alemana la solución está muy clara y apunta en la misma dirección desarrollada:
"La legitimación activa se determina según el Derecho material. Una sentencia estimatoria de la
demanda sólo puede adoptarse cuando concurren legitimación activa y legitimación pasiva. Si falta
cualquiera de ellas, la demanda debe desestimarse (no inadmitirse, pues la legitimación objetiva
no es presupuesto del proceso). La falta de legitimación es una de las muchas razones para
desestimar una demanda" (Hess y Jauernig, p. 147).

Nuestra jurisprudencia también lo recoge, baste como ejemplo la sentencia de la Corte Suprema
de 31 de agosto de 2015, rol Nº 3712-15:

"OCTAVO: Que sobre el particular cabe consignar que la acción es un derecho subjetivo autónomo
dirigido a obtener una determinada resolución jurisdiccional, favorable a la petición de la persona
que la ejerce. En este contexto, la legitimación activa se refiere al actor titular del derecho que
pretende, la que requiere para el éxito de su demanda: 1) que el derecho ampare la pretensión
esgrimida por el actor; 2) la identidad de la persona del actor con la persona que ostenta la
titularidad de esa pretensión; y 3) el interés de conseguir la declaración impetrada.En este sentido,
la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio es una cuestión de fondo
que afecta el ejercicio de la acción y que, por lo tanto, debe ser objeto de análisis al momento de
pronunciarse la decisión. Constituye entonces deber del tribunal determinar si concurre o no la
legitimación para impetrar la acción civil o pretensión ejercida en la demanda, cuestión que es un
presupuesto procesal de fondo destinado a obtener una sentencia favorable" (en idéntico sentido,
sentencia de la Corte Suprema de 12 de diciembre de 2016, rol Nº 43411-2016).

6. Intervención en juicio (intervención forzada)

Normalmente, quien está en un juicio lo está por su propio deseo o porque no le queda otro
remedio. Esta afirmación, al menos, parece fácilmente predicable de la parte demandante e
indiscutible respecto de la parte demandada. En principio, nadie que no quiera someter su
pretensión a los tribunales de justicia, lo hace. Más difícil es proponer la misma premisa respecto
del demandado, cuya presencia está, precisamente, determinada por la interposición de la
demanda del actor, sin considerar su interés en formar parte de una relación procesal.

Podríamos afirmar, entonces, que intervienen en juicio: el actor, por su propia voluntad o impulso,
y el demandado, por consecuencia de los actos procesales del demandante. Sin embargo, esta
aparente sencillez se complejiza por diversos fenómenos que son recogidos en la ley.

En resumen, trataremos ahora aquellos casos de sujetos que van a intervenir en juicio y cuya
motivación, más que su propio deseo, es prácticamente una necesidad derivada de los actos de
otros. En otras palabras, vamos a desarrollar aquellos supuestos en que se quiebra la
voluntariedad como fuente principal de perfección de la relación procesal. La ICA de Valdivia, a
tenor de lo regulado en el art. 21 CPC, ha dicho: "Dicha situación constituye una excepción al
principio de voluntariedad de la acción, que es la regla general en nuestro derecho, puesto que, en
cierta medida, a terceras personas ajenas a la litis se las conmina a ejercer la acción ya deducida
con consecuencias procesales negativas para el caso que no lo hagan y encuentra su fundamento
en razones de economía procesal, pues permite al o los demandados evitar una multiplicidad de
procesos incoados en su contra, mayor carga de trabajo a los tribunales y eventuales decisiones
contradictorias" (Sentencia de la ICA de Valdivia de 27 de abril de 2016, rol Nº 165-2016).

Nos encontramos con casos de intervención forzada en juicio en los supuestos en que un sujeto, o
una pluralidad de sujetos, se ven compelidos a participar bajo sanción de tener que soportar las
consecuencias de su inacción, habitualmente asociadas a la pérdida de sus derechos o de la
oportunidad para hacerlos valer.

En esta materia se contemplan, tradicionalmente, cinco supuestos: el prescrito en el artículo 21

del CPC, la jactancia, la citación de evicción, la citación de acreedores hipotecarios en el juicio
ejecutivo y la verificación de créditos en el juicio de quiebra (en realidad, procedimientos
concursales de liquidación). En rigor, estos casos han sido recogidos por la jurisprudencia,
destacándose los dos primeros. Así lo indica la sentencia de la Corte Suprema de 30 de julio de
2014, rol Nº 2947-2014: "Las únicas excepciones que el ordenamiento reconoce a la regla básica
de la libertad del ejercicio de acción son la demanda de jactancia y la citación a que se refiere el
artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. En todo lo demás, es decir, en el gran espectro de
las prerrogativas jurisdiccionales, quienes se consideran titulares de derechos exigibles están en
situación de requerirlos, pero únicamente mientras su acción se encuentre vigente, dentro del
marco de las reglas generales, que, como (se ha) dicho, gozan de la naturaleza de derecho público
y no se encuentran a disposición de los contratantes".

La doctrina, empero, ha descrito otras formas de provocación de la entrada del tercero a un juicio,
como la llamada del tercero pretendiente, la nominatio auctoritis y la intervención coactiva por
orden del juez denominada iussu iudicis.

6.1. El supuesto del artículo 21 CPC

El Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que una acción le pertenezca a varias
personas. Debe ser la misma o mismas acciones, no bastando que sean acciones que deriven del
mismo hecho (sentencia de la ICA de Valparaíso de 5 de diciembre de 2013, rol Nº 1489-2013). En
ese caso, no por ser el primero en accionar se va a obligar o excluir a los demás. Pero quizá más
importante aún, no parece razonable que el demandado por los mismos hechos deba sufrir
diversos procedimientos para litigar contra distintas personas si no es su deseo y, en especial, va a
ser gravado económicamente de una forma poco racional. De modo que, la regulación del artículo
21 CPC establece un derecho del demandado a que el asunto sea ventilado en un único proceso.
Del mismo modo que las legislaciones italiana y alemana contemplan la llamada del tercero
pretendiente.
Evidentemente, hay ventajas asociadas que se suelen destacar, en estos casos, como lo son la
economía procesal, especialmente reflejada en el soslayo de diferentes procesos ante más de un
órgano jurisdiccional (o incluso, el mismo); en la posibilidad de defenderse en una única ocasión
ahorrando costos materiales y personales y, también, evitando las interferencias de unos
procedimientos con otros, en especial el efecto que la cosa juzgada de un procedimiento pudiera
generar en el o los demás. Aun y con todo, es una potestad del demandado promover este
incidente (en este sentido, al reconocerlo como potestad, véase la sentencia de la Corte Suprema
de 27 de julio de 2016, rol Nº 9699-2015).

Esta suerte de adhesión forzosa al proceso iniciado, o más bien a la posición de demandante, debe
ser solicitada por la parte demandada antes de la contestación. Así, dentro del término de
emplazamiento (señala la ley) se pondrá en conocimiento de todos quienes puedan resultar
titulares de la acción para que se integren al juicio. El o los hasta el momento terceros,
aparentemente indiferentes, se van a poder convertir en partes directas.

Procedimentalmente se va a generar un incidente de previo y especial pronunciamiento que, de

este modo, va a producir la suspensión del procedimiento hasta la resolución de este
impedimento (sin embargo, no podemos hablar propiamente de una excepción dilatoria, puesto
que no se pretende corregir el procedimiento: sentencia de la ICA de Santiago de 22 de noviembre
de 2016, Causa Rol 10339-2016; en contra de esta opinión y clasificando el fenómeno como un
supuesto de los contemplados en el art. 303 Nº 6, véase Lillo). El juez o tribunal, en circunstancias
normales, accederá a la petición y ésta será puesta en conocimiento de quienes sean señalados
por la parte demandada. En estas circunstancias podrá darse alguno de los siguientes escenarios:

a) La parte notificada expresa su adhesión a la demanda: se convertirá en demandante y, como

consecuencia, se generará un litisconsorcio activo que requerirá del nombramiento de un
procurador común, tal y como está contemplado en los arts. 12 y 13 CPC.

b) La parte notificada comunica su decisión de no adherir: la ley es clara al disponer que en tal
evento, caduca el derecho a adherirse después.

c) La parte notificada no señala nada en el término legal: en este supuesto, el proceso producirá
todos los efectos habituales, puesto que se le permitió comparecer y defenderse. Pero no se le
privará de incorporarse al mismo en un estado de la tramitación más avanzado, respetando todo
lo que se haya obrado hasta el momento.

En general, entonces, se encuentra comprometido un doble objetivo. Por una parte, se persigue
otorgar la posibilidad de que quien tenga un legítimo derecho lo pueda defender en juicio y, el
más importante, se va a permitir al demandado sufrir sólo un procedimiento por los mismos
hechos y causa de pedir, en aquellos casos en que existan múltiples personas que eventualmente
pudieran adquirir la condición de demandantes.

La naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia al respecto es la de auto; de aquellos que

alteran la sustanciación regular del proceso y, consecuentemente, en caso de quererse promover
un recurso en su contra, lo idóneo sería interponer el de reposición, con apelación en subsidio. La
Corte de Valparaíso se pudo pronunciar a este respecto descartando la naturaleza de sentencia
interlocutoria, en su sentencia de 3 de junio de 2016, rol Nº 946-2016.

Todo lo que exceda a este contexto debe rechazarse. Por ejemplo, la sentencia de la Corte
Suprema rol Nº 16513-2015, de 17 de octubre de 2016, es clara al sostener que los únicos
apercibimientos válidos son los propios que establece el artículo 21 CPC. En aquella ocasión un
litigante fue erróneamente sancionado con la figura de tener por no presentada la demanda
debido a que el demandante, requerido por el art. 21 CPC, no logró notificar a todos los miembros
de una comunidad hereditaria propietaria de un bien. A mayor abundamiento, aquellos terceros
se incorporaron al juicio en la forma prevista para los terceros. El art. 21 CPC, entonces, obliga a
hacer los intentos normales para incorporar a todas las personas a quien pertenece la acción, si
hay una imposibilidad material de que aquello suceda deberá seguirse el juicio con la ausencia de
quienes no pudieron ser emplazados.

Formulario

EN LO PRINCIPAL: Solicita dar conocimiento de la demanda a tercero a los efectos del artículo 21
del Código de Procedimiento Civil. OTROSÍ: Patrocinio y poder.

S.J.L. Talca (1º)

...................., de profesión .........., domiciliado en ...................., a US., respetuosamente, expongo:

Que el presente escrito se eleva en razón de los autos civiles caratulados ..... con ....., ROL XXX-
XXXX de ingreso al Primer Juzgado de Letras en lo Civil, ya que en virtud de lo dispuesto en el
artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, es que vengo a solicitar que se ponga en
conocimiento de don ..........., domiciliado en .........., la demanda de autos, para los efectos
jurídicos procesales de la disposición citada.
Que para la procedencia de la presente solicitud se debe exponer la siguiente consideración:

Que don .......... es integrante de la comunidad hereditaria que se configura con el actor
demandante, según consta en la posesión efectiva acompañada en la demanda por el actor.

POR TANTO: en mérito de los fundamentos argüidos en autos y amparado por la facultad
dispuesta en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, RUEGO A SS. se sirva por acoger la
presente solicitud, y de esta manera ordene poner la demanda, proveído, y resolución en
conocimiento de la persona anteriormente individualizada, con la finalidad de que este se pueda
manifestar, dentro de la oportunidad procesal pertinente, si adhiere o no a la demanda, con los
efectos y consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico.

OTROSÍ: Ruego a US. tener presente la designación de don ......., abogado, domiciliado en ......... a
quien de esta forma confiero patrocionio y poder.

6.2. La jactancia

La jactancia se encuentra regulada en el Título III del Libro II del Código de Procedimiento Civil. Se
trata del supuesto en que una persona manifiesta que ostenta derechos de los que, en realidad,
no está gozando. Esta situación puede ser constitutiva de perjuicios para la persona a quien
realmente le corresponden y, por lo tanto, puede exigir que quien está jactándose lo demande en
juicio o sufra la consecuencia de no poder hacerlo con posterioridad. Es necesario que el
jactancioso se arrogue derechos para sí y no, por ejemplo, declare públicamente que los derechos
le corresponden a un tercero (ver, entre otras, sentencia de la Corte Suprema de 22 de octubre de
2015, rol Nº 28238-14).

El procedimiento para tramitar esta situación será el contemplado para el juicio sumario. Una vez
ha sido acogida la petición, el jactancioso se ve forzado a interponer demanda en el plazo de 10
días. De este modo, observamos aquella particularidad en que una parte no inicia un juicio en
forma absolutamente libre, sino que obligado por otro. Ahí se abriría, entonces, un nuevo proceso
vinculado y forzado por una primera petición de quien se ve perjudicado por el jactancioso y
solicita al tribunal que lo conmine a demandar.
En realidad, el jactancioso, una vez se acoge por el juez la petición tramitada conforme al juicio
sumario, sigue teniendo la libertad de presentar su demanda. Pero de no hacerlo, la ley establece
que no podrá ser oído después. Entonces, la obligación para demandar está determinada por la
sanción que implica su omisión.

En este contexto, el jactancioso deberá presentar su demanda en el plazo de 10 días, ampliable a

30 días, por motivo fundado. Como señalamos, de no ejercer esta acción, se podrá solicitar por
quien se cree afectado por la jactancia, que el jactancioso no sea oído. Esta solicitud se tramitará
como incidente y determinará, en el caso de ser acogida, que el jactancioso no podrá interponer
demanda en relación con los hechos objeto de conflicto por el plazo de seis meses.

Si el jactancioso decide, empero, interponer una demanda se tramitará conforme a las reglas
generales y procedimiento aplicable ordinariamente.

Es importante remarcar, de igual modo, que para que esta acción pueda prosperar se deben
cumplir los requisitos contemplados en el art. 270 CPC. Así, para que un sujeto logre promover la
petición para obligar a otro a demandar, la jactancia debe (1) constar por escrito o (2) haberse
realizado a viva voz, o bien, ha de ejecutarse ante, al menos, (3) dos personas hábiles para prestar
testimonio en juicio civil.

Sin embargo, no toda declaración es suficiente. Por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema
de 28 de junio de 2017, rol Nº 73807-2016, queda claramente establecido que la manifestación del
jactancioso debe ser pública y constituir un alarde injusto. A su vez, en el caso señalado, una
respuesta por carta del Ministerio de Bienes Nacionales, en el contexto de un requerimiento para
tener claridad sobre delimitación de lindes, en que se indica que no existe suficiente certeza,
puesto que ambas partes tienen títulos de propiedad correctamente inscritos, no es propiamente
un supuesto de jactancia. Por lo tanto, aquel requisito está demandando en nuestra jurisprudencia
una actitud positiva e inequívoca de goce de derechos excluyendo los de los demás.

En otro caso, sentencia de la Corte Suprema de 6 de julio de 2016, rol Nº 5783-5, el envío de cartas
de cobranza por una entidad bancaria a su cliente tampoco puede tenerse como caso de jactancia.
En ese supuesto, existe una relación contractual y pese a que la entidad asegura que tiene un
crédito en contra de su cliente (existe una manifestación), en rigor estamos ante una reclamación
del pago y no, propiamente tal, ante un alarde injusto de un derecho del que no se está gozando.

Finalmente, hay que señalar que el art. 272 CPC establece un plazo de prescripción de la acción de
jactancia de seis meses, contados desde que tuvieron ocasión los hechos fundantes de la eventual
petición.
Formulario

Procedimiento: Sumario

Materia: Jactancia

Demandante: XXXXXX

Rut: XXXXXX

Abogado patrocinante: XXXXXX

Rut: XXXXXXX

Apoderado: XXXXXX

Rut: XXXXXX

Demandado: XXXXXXX

Rut: XXXXXXX

EN LO PRINCIPAL: Interpone demanda por jactancia; OTROSÍ: Patrocinio y poder.

S. J. L. en lo Civil

...................., de profesión .........., domiciliado en ...................., a US., respetuosamente, expongo:

Demando por jactancia, a seguirse según el procedimiento establecido para el juicio sumario, a
don(ña) ...................., de profesión .........., domiciliado en ................., por haber manifestado
pública y ostentosamente que ........................................ Lo cierto es que no está gozando de los
derechos que se arroga y su afirmación me causa, en sí un perjuicio.

En este contexto, paso a relatar los que constituyen los HECHOS:

PRIMERO.- .................................................

SEGUNDO.- .................................................

TERCERO.- .................................................

De esta forma, concurren los requisitos contemplados en el art. 270 CPC puesto que se ha
realizado esta manifestación (elegir una de las alternativas: Por escrito, a viva voz, ante al menos
dos personas hábiles para prestar testimonio en juicio civil).

POR TANTO,

de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 269 y siguientes y 680 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil,

SOLICITO: se sirva tener por deducida demanda por jactancia en contra de don(ña) ....................,
ya individualizado, para que se le obligue a interponer demanda contra mi persona en el plazo de
diez días, bajo apercibimiento de que, si así no lo hiciera, no será oído, después, sobre aquel
derecho, con costas.

OTROSÍ: Ruego a US. tener presente la designación de don ......., abogado, domiciliado en ......... a
quien de esta forma confiero patrocionio y poder.
6.3. Citación de evicción

La citación de evicción es una institución en que claramente se observa la interrelación entre el

derecho sustantivo y el procesal. A su vez, es una figura tradicional en el Derecho procesal
conocida como nominatio o laudatio auctoris. El art. 1843 del Código Civil establece que el
comprador a quien se le demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá (si bien,
más correctamente debiese ser "podrá") citar a su vendedor para que la defienda. Con esta
previsión se materializan instituciones propias de la compraventa, como la responsabilidad por
vicios redhibitorios y el saneamiento por evicción.

La evicción, entonces, se trata de la privación de un derecho (habitual, pero no exclusivamente

derivado de un contrato de compraventa) por sentencia firme y en atención a la existencia de un
derecho ajeno anterior. Para que el vendedor responda de privación del dominio y la posesión
pacífica de la cosa es que se le fuerza intervenir en juicio.

Como en el supuesto anterior, con todo, el citado vendedor dispone de su autonomía para
comparecer o no; sin embargo, le acarreará diferentes consecuencias, que vamos a ir describiendo
a continuación.

En primer lugar, resulta especialmente importante destacar que la citación deberá solicitarse
antes de la contestación de la demanda. Tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento
Civil son claros en aquella obligación y si el comprador omite esta solicitud, el vendedor no deberá
responder por los vicios y no tendrá obligación de saneamiento.

Si el comprador, al contrario, cita al vendedor deberá acompañar antecedentes que permitan

aceptar dicha solicitud y se podrán producir dos escenarios determinados por la actitud del
vendedor ante la citación. En primer lugar, (1) el vendedor podrá comparecer y en ese caso el
juicio se tramitará sólo contra él. El comprador, ante esta posibilidad, podrá intervenir con el
objeto de defender sus derechos.

Por otra parte, si el vendedor correctamente emplazado (2) no comparece resultará responsable
por la evicción, salvo en el entendido de que en su estrategia el comprador haya dejado de
interponer alguna excepción o alegación que le fuera propia y que determinase, finalmente, la
evicción de la cosa.
En cualquiera de los supuestos, la citación de evicción no constituye una demanda, sino un
incidente en el juicio que se lleva a cabo y, por lo tanto, no existe un enjuiciamiento de la relación
entre comprador y vendedor, sino que, simplemente, se decreta (sentencia de la ICA San Miguel,
rol Nº 1032-2014, de 20 de abril de 2015).

Finalmente, debemos compartir la precisión procesal que realiza Romero, quien al describir este
fenómeno lo encuadra dentro del ámbito de la sucesión procesal en relación con las obligaciones
de garantía. Ciertamente, más que tratarse de intervención forzada es un remedio para constituir
en forma más eficiente la relación procesal, en que se permite la sustitución de la parte que, en
principio, era actora en el conflicto.

6.4. Citación de acreedores hipotecarios en el marco del juicio ejecutivo

La hipoteca es un derecho real que determina que un bien raíz queda adscrito al pago de una
deuda. Entonces, en palabras muy simples, da derecho al acreedor de una deuda a perseguir la
propiedad hipotecada, con independencia de quién sea el dueño del inmueble (este caso sencillo
se refiere, en concreto, al supuesto de que el inmueble sea vendido).

En el desarrollo de un juicio ejecutivo es posible que el juez deba realizar la venta de un bien
inmueble en pública subasta (remate) con el objetivo de poder conseguir el dinero suficiente para
liquidar la deuda con el acreedor. Entonces, pudiera ser que el juez vendiera un bien inmueble y
que al estar éste hipotecado, el comprador tuviera que responder por la hipoteca constituida
sobre éste.

Así las cosas, la citación de acreedores hipotecarios en el marco del juicio ejecutivo, regulado
principalmente en el art. 492 CPC, es una exhortación en la que se incita a los acreedores que
ostentan una hipoteca sobre el bien a que concurran a defender sus intereses, en tanto que la
venta forzada extingue las hipotecas. Esta figura se conoce en los ordenamientos italiano, alemán
y, en menor medida, en el español como la llamada en garantía.
Observamos, otra vez, un supuesto en que se obliga la intervención de quien era tercero en juicio,
puesto que la inobservancia de esta acción significa una consecuencia jurídica trascendente para
sus intereses.

En este caso, la regulación sustantiva de importancia la encontramos en el art. 2428 CC. Así, la
finca hipotecada no podrá ser perseguida si es que fue vendida en pública subasta ordenada por
un juez. Pero para que esta modalidad extraordinaria pueda darse la ley exige la citación
(notificación) personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores hipotecarios para que
puedan concurrir a la pública subasta y defender como mejor corresponda sus derechos.

Los acreedores hipotecarios ante la citación podrán adoptar alguna de las siguientes actitudes: (1)
exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, según su grado; (2) conservar las
hipotecas sobre la finca subastada, cuando los créditos no estén devengados; y (3) guardar
silencio, en cuyo caso se ha establecido que los acreedores concurrirán al pago del producto
obtenido en el pago de la subasta.

Esta particularidad dentro del procedimiento está exenta de dudas. Así, la ausencia de citación no
permite al juez alzar las hipotecas y, por tanto, los acreedores conservarán intactos sus créditos y
derechos de persecución (un ejemplo: sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 21 de abril
de 2015, rol Nº 1866-2014).

Un caso de mayor complejidad que se puede consultar resulta resuelto en la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago de 25 de noviembre de 2015, rol Nº 7614-15, en que un banco
ejecutante reclama otros créditos distintos sujetos a la misma hipoteca y que, según el
razonamiento de la Corte, deben permitirse incluir en esta institución y no instar a su
reconocimiento judicial por otra vía.

6.5. Verificación de créditos en los procedimientos concursales de liquidación

Ante la declaración de quiebra de un deudor, los acreedores deben comparecer en el tribunal para
verificar su crédito, ya que de lo contrario la ley presume la condonación de los mismos. La ley Nº
20.720 en su art. 70 concede un plazo de ocho días contado desde la notificación de la Resolución
de Reorganización para verificar los créditos de los acreedores, acompañando los títulos
justificativos.

Existe, entonces, otro supuesto de intervención forzada, puesto que la consecuencia jurídica
supone la pérdida de un crédito para quien no realiza la gestión en el momento procesal
oportuno.

7. La pluralidad de partes: el litisconsorcio

En ocasiones esa relación procesal que se genera entre tres personajes (demandante, demandado
y juez) puede estar compuesta por más de una persona. En efecto, los tribunales son colegiados
cuando están compuestos por más de un juez y actúan en forma coordinada, pudiendo incluso
alguno de ellos mostrar su opinión disidente (voto de minoría). Pero en lo que en este acápite nos
interesa nos referiremos a aquellas relaciones en las que la parte demandada o la demandante
están compuestas por más de una persona.

Se conoce, entonces, al litisconsorcio como aquella institución que determina la existencia de una
relación procesal múltiple en la que van a intervenir varias personas, bien sea en la posición de
demandante, en la de demandado, bien sea en ambas. Como se puede intuir, esta situación, que
ha sido contemplada por el legislador, necesita de una serie de reglas para poder establecer una
gestión eficaz de ese conflicto.

Principalmente, este fenómeno responde a la necesidad de contar con todas las personas cuyos
derechos puedan verse afectados en un único proceso; además, de la recurrente referencia a la
economía procesal, a la evitación de sentencias contradictorias y que la cosa juzgada de un
proceso pueda producir efectos en otros.

En lo concreto, nuestro Código procesal regula esta posibilidad en los artículos 18 a 20.

Tipos:
El litisconsorcio puede ser (1) activo, en el caso en que la parte demandante esté compuesta por
varias personas, o (2) pasivo, cuando la pluralidad se produce en la posición del demandado.
También puede ser (3) mixto, cuando hay tanto varios sujetos en la posición demandante, como
demandada.

Adicionalmente, podemos hablar de un litisconsorcio (4) originario cuando la pluralidad se

produce desde el inicio del proceso, o (5) sobreviniente en aquellas ocasiones en que la
composición de las partes se ve incrementada durante el curso del procedimiento.

Finalmente, hablamos de litisconsorcio (6) necesario en aquellos supuestos en que la pluralidad de

demandados es "obligada": distinguiéndose entre (7) propio, cuando lo señala la ley, e (8)
impropio, cuando no estando establecido expresamente en la ley, se puede deducir su atingencia
en la relación procesal; y litisconsorcio (9) voluntario para el evento en que se torna una auténtica
facultad el iniciar el proceso contra varios demandados, o bien, cuando excepcionalmente el
demandado solicita la acumulación de autos o interpone demanda reconvencional (Orellana).

Esta tipología o clasificación es idéntica a la que la Corte Suprema conoce y aplica. Así, se puede
observar la misma taxonomía en sentencia de la Corte Suprema de 13 de abril de 2016, rol Nº
36584-2015. Más allá de la mera caracterización, esta misma sentencia citada demuestra que lo
relevante, a la postre, es la aplicación: en el supuesto concreto se observa cómo el litisconsorcio
necesario se yergue como un requisito que hace depender la eficacia del procedimiento, en tanto
no esté completamente formada la relación procesal, por las personas correspondientes. Así, a
tenor de lo dispuesto en el art. 226 del Código Civil en la discusión sobre la atribución del cuidado
personal de los hijos a personas distintas a los padres (por causa de inhabilidad moral o física)
debe dirigirse la acción contra ambos padres. La ausencia de la concurrencia de este requisito
determina una sentencia que no puede entrar a enjuiciar el fondo del asunto, puesto que no se
constituyó en forma correcta la relación procesal.

7.1. El litisconsorcio en el art. 18 CPC

El Código de Procedimiento regla este tipo litisconsorcial para los supuestos en que concurren
algunos requisitos que aconsejan tramitar un asunto en un único procedimiento, ahorrando
recursos procesales y materiales, de una parte, y minimizando el riesgo de sentencias
contradictorias, por otra. Sin embargo, esto no constituye una obligación, sino una posibilidad que,
en definitiva, dependerá de la voluntad de las partes involucradas.

El primer escenario que establece la ley es que se trate de la misma acción que pertenece a varios
demandantes o, alternativamente, pudiera tratarse de acciones que emanan directamente del
mismo hecho. Por ejemplo, aquí tendrían perfecta cabida las llamadas obligaciones indivisibles en
que la acción pertenece a varias personas, y la responsabilidad civil derivada de un accidente de
tránsito en un vehículo en el que viajaban varias personas. También se ha descrito la situación en
que varios herederos formulan simultáneamente la acción de petición de herencia (Stoehrel
Maes).

Pero este artículo 18 está regulando, además del litisconsorcio, la posibilidad de la acumulación de
procesos o acciones en forma originaria. En efecto, como decimos, pueden entablarse varias
acciones a la vez. La Corte Suprema ha señalado para estos casos:

"se ha entendido que la decisión del demandante de deducir diversas acciones en contra de
distintos demandados, corresponde a un acto facultativo de dicha parte, respaldado por el texto
expreso del artículo 18 antes citado, el cual establece como única limitante que las acciones
emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, por lo que exige del actor, justificar un
grado de conexión entre las acciones deducidas, que permita la relación procesal múltiple pasiva"
(Sentencia de 25 de noviembre de 2014, rol Nº 22615-2014).

Finaliza el art. 18 CPC estableciendo que procederá el litisconsorcio cuando se accione por muchos
o contra muchos, en los casos que autoriza la ley. Este supuesto está perfectamente identificado
con aquellas obligaciones de carácter solidario.

7.2. Efecto

La principal consecuencia a la hora de ejercer los derechos procesales bajo este régimen será la
necesidad de obrar mediante procurador común. Más allá de remitirnos al punto concreto, se
aplicarán las reglas generales y, por lo tanto, deberá ser nombrado de común acuerdo por las
partes, dentro del plazo razonable que disponga el juez (o se aplicará lo dispuesto en el art. 13
CPC), y deberá el procurador común representar fielmente la voluntad de las partes, procediendo
con prudencia, por sí solo, en aquellos aspectos en que no haya acuerdo de las partes.

Es importante adicionar, respecto de esta forma de obrar, que el art. 20 CPC contempla las
excepciones a la obligación de obrar mediante procurador común, que atienden, principalmente, a
la incompatibilidad de intereses. Cosa que será más fácil que suceda cuando se entablan distintas
acciones o se oponen distintas alegaciones o excepciones.

8. Los terceros

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8.1. Panorama

Tradicionalmente, se habla de los terceros a propósito de los elementos subjetivos del proceso.
Ciertamente, para que podamos entender que existe un proceso, necesariamente va a haber
personas que lo sustenten. En principio, entonces, sólo quienes tienen un interés (o derecho)
directo relacionado con el objeto de debate son los sujetos que merecen un tratamiento. Ello sería
cierto si fueran los únicos que participan de la resolución del conflicto. Sin embargo, el proceso
alcanza a más intervinientes que las dos partes y el juez.

En este contexto, lo primero que debiéramos indicar es que, en rigor, existe un tercero cuando
hallamos a un sujeto que no tiene participación ni intervención alguna en un proceso (tercero
indiferente). Este tipo de situación, en principio, no tiene mayor relevancia para el Derecho
procesal, salvo para aquellos hipotéticos casos en que haya una afectación de sus derechos.

A los demás terceros, quienes sí constituyen propiamente objeto de estudio, se les denomina
terceros o partes indirectas y gozan de la particular condición de no ser parte actualmente en un
juicio, pero de poder constituirse como tal por algún interés (terceros interesados) que el
ordenamiento jurídico entiende que merece protección. Así, por su tratamiento en los arts. 22 y
23 CPC, se suele hablar de los terceros excluyentes, coadyuvantes e independientes. La nota
característica y común es que se trata de personas que, en un principio, no debiesen verse
afectadas, puesto que el efecto relativo de la sentencia no genera consecuencias sino entre las
partes, pero que, sin embargo, pueden ver comprometida alguna consecuencia jurídica que, al
afectarles directamente, determina el interés en la participación del proceso del que no tienen,
todavía, pertenencia.

Pero para completar el panorama faltaría indicar dos nociones más: existen terceros que sin tener
un derecho o interés en el resultado del juicio participan del mismo (terceros intervinientes) y,
finalmente, nos encontramos con el especial supuesto de los terceros que pueden participar a
propósito del juicio ejecutivo y la regulación de las tercerías.

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8.2. Terceros indiferentes

El tercero indiferente es el tercero por antonomasia. Es aquella persona que sólo puede ser
definida en forma negativa (Montero Aroca) como quien no es parte. De este modo, todo aquel
que no es parte, llanamente, es tercero. Esta es la regla general respecto de la mayoría de los
procesos. Se es tercero indiferente respecto de, prácticamente, la totalidad de los asuntos.

Entonces el tercero indiferente no participa, no tiene la potencialidad de hacerlo en el futuro,

puesto que, de lo contrario, en realidad estaremos señalando alguna otra de las categorías
propuestas, ni le va a afectar el resultado del pleito.

Esta categoría es la más sencilla de definir y en nuestra legislación se contempla esta posibilidad,
puesto que la sentencia solamente produce efectos respecto de las partes. Entonces, todo aquel
que no participa de aquellos efectos es el tercero. Existe un brocardo latino que lo define en
términos muy sencillos: res inter alios iudicata nocest nec prodest.

8.3. Terceros interesados: excluyentes, coadyuvantes e independientes

Los terceros interesados, en términos muy amplios, son aquellos sujetos que no son parte en un
proceso, pero gozan de la potencialidad de serlo. Por este motivo, la doctrina habitualmente habla
de partes indirectas, puesto que se pueden convertir en partes directas o partes, sin más
calificativos. Como lo señala la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de enero de
2016, rol Nº 10153-2015: "el tercero, una vez admitido en el pleito, se convierte en parte y tendrá
los derechos, deberes y cargas de ésta".

8.3.1. Terceros Excluyentes

El tercero interesado es aquel sujeto que no forma, todavía, parte del actus trium personarum
pero que observa cómo se ven comprometidos sus derechos y, por lo tanto, se permite su
participación del proceso. Para estos supuestos, el CPC ha contemplado una regulación específica
que pasamos a explicar.

El art. 22 CPC incorpora a nuestro sistema a los denominados terceros excluyentes o intervinientes
por vía principal. Habitualmente, se pone de ejemplo la tercería de dominio (Stoehrel Maes)
aunque, en rigor, las tercerías del juicio ejecutivo tienen su propio estatuto en el Libro III, Título I,
Párrafo 3º (en idéntico sentido, Lillo). La regulación positiva señala que este tipo de tercería se
promoverá cuando en la secuela del juicio aparezca alguien reclamando derechos incompatibles
con los de las partes. De este modo, depende de la voluntad del tercero accionar en ese proceso, o
bien iniciar uno por cuenta propia.

Nos encontraríamos ante, solamente, dos supuestos: el cumplimiento incidental y el recurso de

apelación. La falta de claridad sobre este punto no permite ser absolutamente categórico acerca
de si esta tercería ha de tramitarse antes del procedimiento de cumplimiento incidental (o en éste
mismo) y si es que, realmente, está diseñada para la incorporación en segunda instancia. Pese a
existir excelentes razones para no permitírsele una incorporación en la segunda instancia (Romero
Seguel), lo cierto es que la voz "secuela" y la regulación específica respecto del juicio ejecutivo no
parecen conceder otra alternativa. Adicionalmente, esta era una posibilidad que ya se concedía en
las Partidas (Morón Palomino). Pero ante dicho escenario, quedará extremadamente limitada la
posibilidad de ejercer con libertad la estrategia procesal al tener que respetarse todo lo obrado
(sentencia de la ICA Temuco, 10 de junio de 2015, rol Nº 1178-2014).

Este tipo de tercero al incorporarse, evidentemente, va a sostener intereses opuestos al de las

demás partes y, para respetar sus derechos, se le va a permitir que, en conformidad al art. 16 CPC,
pueda realizar las alegaciones y rendir las pruebas que estime convenientes, con independencia de
lo que realicen sus contendores. En otras palabras, no va a estar sometido a la regla del
procurador común.

En conclusión, este tipo de tercero, el excluyente, es aquel que sostiene una posición contraria a
quienes ya estaban en un proceso y se incorpora al mismo con el objeto de salvaguardar sus
derechos. Como tantas otras instituciones, la justificación principal es la economía procesal y el
hecho de tratar de evitar que la cosa juzgada de un proceso pueda producir contradicciones en
otro. Adicionalmente, habría que añadir que a toda persona con un interés legítimo debe
permitírsele participar de un proceso en el que se puedan comprometer sus derechos.

La falta de claridad en los conceptos y los límites a la plena decisión en la elección de la estrategia
han llevado a un uso escasísimo de este mecanismo y, finalmente, la jurisprudencia lo ha
entendido casi siempre en relación con cuestiones relativas al juicio ejecutivo resultante de la
primera o única instancia.
8.3.2. Terceros Coadyuvantes

El tercero coadyuvante es aquel que ha permanecido como tercero respecto de un proceso

iniciado, pero que teniendo un interés actual en el resultado del mismo, decide intervenir
sumándose al procedimiento en el estado en que se encuentre.

Para que aquello se produzca debe tratarse de un derecho y no una mera expectativa y generará
un incidente que, de ser acogido, determinará la incorporación al procedimiento del hasta el
momento tercero, debiendo someterse a la representación por procurador común, sin perjuicio de
hacer valer en forma independiente sus derechos, cuando sea necesario.

Lo esencial en la caracterización de este tipo de tercero es que su pretensión se alinea con alguna
de las partes (pretensiones armónicas, concordantes y subordinadas con la parte a quien coadyuva
— sentencia de la Corte Suprema de 3 de octubre de 2016, rol Nº 19284-2016). Un tercero
coadyuvante es, en definitiva, un sujeto que se convierte en parte directa y va a colaborar con la
estrategia de alguna de las partes originales del proceso. En este entendido, adquirirá todos los
derechos inherentes a la condición de parte y, por lo tanto, podrá actuar en primera, segunda
instancia e incluso interponer recurso de casación ante la Corte Suprema (Núñez y Pérez-Ragone).

Así también lo ha entendido la Corte Suprema, quien a propósito de un recurso de protección y la

posibilidad de interponer recurso de apelación indicó "significa que está interesado directamente
y es afectado con tal pretensión y es, por tanto, parte en el proceso" (sentencia de la Corte
Suprema de 18 de marzo de 2014, rol Nº 15863-2013).

Se suele mencionar como ejemplos a acreedores de una misma persona o a comuneros que
debieran compartir un interés análogo.

Sin embargo, hay que hacer algún matiz respecto de este tipo de intervención que la doctrina ha
llamado adhesiva simple, para diferenciarla de la adhesiva litisconsorcial. En este caso, en la
intervención adhesiva simple, tal y como defiende la doctrina (Chiovenda), el tercero acude al
proceso a ayudar a una parte porque está en sintonía con ella, pero ni se trata de justicia
"platónica" (aunque podría darse en algún caso muy cualificado, como el profesional que quiere
limpiar su imagen), ni el tercero pretende arrogarse para sí la cosa o el derecho, sino que para
apoyar a una de las partes.

Por su parte, la intervención adhesiva litisconsorcial se caracteriza por existir un derecho que, si
bien está en armonía, es independiente y buscado por quien interviene. En este caso no hay una
alegación a favor de quien ya es parte, sino que se busca un derecho propio que coincide con el de
la parte que ya se encuentra en juicio. Es claramente, la siguiente categoría: el tercero
independiente.

8.3.3. Terceros Independientes

Los terceros independientes, también contemplados en la regulación del art. 23 CPC, son aquellos
que sostienen un interés autónomo a las partes. Se caracteriza este por ser diverso, pero no
antagónico, al menos, con todas las demás partes. De este modo, no se contrapone a todos los
que ya son sujetos en el proceso, pero es cierto que tampoco su pretensión es armónica o
concordante con exactitud a alguna de las partes.

Nos encontramos, entonces, con que el Código de Procedimiento les confiere la prerrogativa de
obrar de la forma que más convenga a sus intereses, es decir, sin la obligatoriedad de comparecer
mediante la figura del procurador común.

En realidad, ha sido un supuesto bien excepcional dentro de nuestra jurisprudencia y, por dar un
solo ejemplo, podemos nombrar el del tercero que se opone al lanzamiento por ser ocupante del
inmueble sin defender a quien es lanzado, por una parte, ni cuestionar la existencia de la
obligación o lo resuelto en el procedimiento declarativo (véase la Causa rol Nº C-2977-2014, del
Tercer Juzgado de Letras en lo Civil de Temuco).

8.4. Terceros intervinientes

Un supuesto de tercero sencillo de comprender es el del tercero interviniente. En rigor, podemos
hablar de un tipo de tercero —junto al indiferente— en tanto que no posee aquella eventualidad
de convertirse en parte (parte indirecta).

Observamos, así, a aquellos sujetos que participan del proceso, pero no ostentan la calidad de
parte y solamente se erigen en personas que prestan una función de utilidad en la comprensión
del asunto. Encontramos en esta categoría, claramente, a testigos y peritos. Ellos intervienen en el
proceso, pero alejados de la condición de parte, con el propósito de participar en el
esclarecimiento de los hechos que el juez tendrá a la vista a la hora de resolver sobre el fondo del
asunto.

Finalmente, hay que destacar que los sujetos intervinientes deben estar desprovistos de intereses
o derechos, puesto que ello sería incompatible con la función para la que son traídos al proceso.

9. Comparecencia en juicio

Para el Diccionario de la RAE, en su acepción jurídica, "comparecer" es "presentarse

personalmente o por poder ante un órgano público, especialmente ante un juez o tribunal". Este
acto puede involucrar a las partes directas del negocio judicial, pero también a personas ajenas al
mismo, como los terceros, peritos y testigos (Casarino). De esta manera, en un sentido restringido,
debemos entender la comparecencia como el acto por el cual una persona concurre ante los
tribunales de justicia a fin de intervenir en un asunto contencioso o voluntario, sea como actor,
demandado o solicitante (Orellana; Díaz Uribe).

9.1. Regla general de comparecencia

La regla general en materia de comparecencia como demandante, demandado o solicitante ante
los tribunales de justicia, señala que se debe actuar representado por alguna persona dotada de
ius postulandi. Sólo excepcionalmente, cuando el legislador procesal lo ha permitido de forma
expresa, será posible comparecer por sí mismo, sin contar con asesoría letrada.

El fundamento de esto tiene relación con que el ordenamiento jurídico procesal busca que las
partes puedan hacer valer adecuadamente sus pretensiones ante el tribunal y obtener la tutela de
sus derechos, para lo cual, dadas las características de los procedimientos judiciales, se requiere
poseer conocimientos técnico-jurídicos, que sólo se pueden conseguir mediante la aprobación de
estudios en la materia. Como ha indicado Ortells, se procura disminuir las posibilidades de realizar
erróneamente los actos procesales producto de la ignorancia de la persona que los ejecuta.

Por otra parte, la defensa en juicio requiere la toma de decisiones que van a redundar en las reales
posibilidades de obtener una sentencia en favor de la parte. Debido a ello, se ha entendido que es
mejor contar con la serenidad y objetividad suficiente que sólo puede conseguir quien no ha
tenido una intervención directa en la controversia que ha motivado el inicio del juicio. De ahí que
se haya sostenido que aun cuando la parte tenga los conocimientos que la habiliten para actuar y
comparecer en juicio por sí misma, lo más recomendable es que un tercero la represente
judicialmente. De ahí la famosa frase de Abraham Lincoln: "El que se representa a sí mismo, tiene
a un tonto por cliente".

Esta materia se encuentra regulada por el art. 4º del CPC, el que prevé que toda persona que deba
comparecer en juicio a nombre propio o como representante legal de otra, deberá hacerlo en la
forma que determine la ley, y esa ley no es otra que la Nº 18.120, que contiene las normas sobre
comparecencia en juicio.

De la lectura de los artículos 1º y 2º de la referida ley, queda claro que nuestro sistema procesal
exige la constitución de dos vínculos de representación: el patrocinio y el mandato judicial o
poder. El primero se puede contraer únicamente con los abogados habilitados, mientras que en el
segundo pueden intervenir personas que, sin ser abogados, poseen ciertos conocimientos
jurídicos. Así, tanto la figura del abogado patrocinante como la del apoderado deben estar
presentes en todo negocio judicial, pues ellos están llamados a ocuparse de diferentes aspectos
del proceso (Figueroa y Morgado).

Se ha indicado que los orígenes del dualismo de representantes judiciales se remonta al Derecho
romano, del que luego pasó al derecho canónico y medieval, entendiéndose algunas veces que
esto consistía en una separación de personas, y otras, en una simple diferenciación de oficios
(Chiovenda). En el caso chileno, más bien se trata de esta última, pues es perfectamente posible
que un abogado se haga cargo de desempeñar tanto la función de patrocinante como la de
apoderado.

9.2. Forma de comparecer ante los tribunales de justicia. Distinción

Partiendo desde la regla general que se planteaba en el apartado anterior, nuestra legislación ha
previsto ciertas diferencias a la hora de regular la comparecencia dependiendo del tribunal ante el
que se tramita el asunto, tal como se ha regulado por el COT y la ley Nº 18.120.

9.2.1. Ante los tribunales inferiores

Para comparecer ante los tribunales que generalmente están llamados a conocer y resolver el
asunto en primera instancia, las partes deben designar a un abogado patrocinante y a un
mandatario judicial que los represente en la sustanciación del proceso. No obstante, se han
previsto varias situaciones de excepción (art. 2º ley Nº 18.120 y otros cuerpos normativos que se
indicarán), en las cuales las partes pueden realizar por sí mismas los diferentes actos del proceso,
sin requerir de asistencia letrada, asumiendo todos los peligros que esto puede implicar. A saber:

— Cuando el juez autorice a la parte a comparecer y defenderse personalmente, atendida la

naturaleza y cuantía del litigio o las circunstancias que se hicieren valer. Por tanto, en este
supuesto, la parte debe comparecer por sí misma ante el tribunal y solicitar se le autorice a
prescindir de la asesoría letrada.

— Cuando el procedimiento se sustancie en aquellos departamentos en que el número de

abogados sea inferior a cuatro, lo que será determinado por la Corte de Apelaciones respectiva.
— En los procedimientos referentes a solicitudes sobre pedimentos o manifestaciones de minas
que se formulen ante los tribunales, sin perjuicio de cumplirse tales exigencias respecto de las
tramitaciones posteriores a que den lugar.

— En los procesos originados a partir del ejercicio de los recursos de amparo y protección.

— Cuando la parte actúe como denunciante en un proceso de naturaleza criminal.

— Tratándose de asuntos que conozcan los jueces de Policía Local, salvo aquellos en que se
solicite la regulación de daños y perjuicios por un monto que supere las cuatro unidades
tributarias mensuales (art. 7º inc. 2º ley Nº 18.287).

— En general, en los procedimientos de familia las partes deberán contar con abogado
patrocinante y apoderado, a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente y
por motivos fundados. No obstante, tratándose de los procedimientos especiales (medidas de
protección, violencia intrafamiliar, etc.), la regla es totalmente opuesta: las partes podrán
comparecer y actuar sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el
juez lo estime necesario (art. 18 ley Nº 19.968).

— En ciertas actuaciones procesales específicas la ley dispone que el juez puede exigir la
participación personal de las partes, como la asistencia al comparendo de conciliación (art. 264
CPC).

9.2.2. Ante las Cortes de Apelaciones

Por regla general se deberá actuar representado por mandatario y abogado patrocinante, pero
existen procesos en los que se puede actuar personalmente, como en los recursos de amparo y
protección, los que deben ser conocidos en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art.
63 COT).
En todo caso, cuando se deba proceder a la vista de la causa ante la Corte; vale decir, proceda
escuchar alegatos antes del pronunciamiento de la decisión, esta gestión deberá realizarse
siempre mediante representación letrada. Esto se debe a que por mención expresa del art. 527 del
COT, las defensas orales sólo se pueden hacer por abogado habilitado o por un postulante de las
Corporaciones de Asistencia Judicial.

Por último, tratándose del litigante rebelde, se ha dispuesto que éste solamente puede
comparecer por medio de abogado habilitado o procurador del número (art. 398 inc. 2º COT).

9.2.3. Ante la Corte Suprema

Tratándose del tribunal de justicia de más alta jerarquía de la República, las posibilidades de
actuación se ven restringidas, pues no se permite que las partes actúen por sí mismas, sino que
siempre representadas, encargo que se puede confiar únicamente a un abogado habilitado o a un
procurador del número (art. 398 inc. 1º COT).

10. Situaciones especiales sobre comparecencia

10.1. Muerte de la parte que obra por sí misma

Dado que lo normal es que las partes comparezcan debidamente representadas ante los
tribunales de justicia ¿o sea, a través de un abogado patrocinante y un apoderado¿, su
fallecimiento no produce ningún efecto procesal. Esto se debe a que el mandato judicial no
termina por la muerte del mandante (art. 529 COT), de modo que el apoderado tendrá la
obligación de seguir actuando en el proceso a nombre de la parte.

Ahora bien, si durante la sustanciación del proceso fallece alguna de las partes que obra por sí
misma (actuación que, como se apuntó, sólo es posible en primera y segunda instancia), no habrá
dejado a nadie que la represente en estas gestiones. En este escenario hay que estar a lo que
dispone el art. 5º del CPC, según el cual producido el deceso de la parte:

1. Se suspenderá el procedimiento;

2. Deberá notificarse a los herederos, a fin de que tomen conocimiento formal de la existencia del
proceso y del estado en que se encuentra, y

3. Si los herederos desean intervenir en el proceso, tendrán que hacerlo en el plazo establecido
para contestar la demanda en el procedimiento ordinario, el que variará dependiendo de si éstos
han sido notificados en la misma comuna en que tiene su asiento el tribunal o fuera de ella.

La parte sobreviviente ¿no el tribunal de la causa, dentro de un modelo procesal gobernado por el
principio de pasividad¿ tendrá la carga de poner en conocimiento del juez el fallecimiento de su
contraparte y solicitar la suspensión del procedimiento. Luego de ello, deberá encargar la
notificación a los herederos, a fin de que, si así lo estiman, comparezcan al juicio. Lo usual será que
todo esto suceda cuando la parte que litigue personalmente sea el demandado, pues en caso de
fallecimiento del demandante es bastante improbable (por no decir poco recomendable) que la
contraparte notifique a los herederos. No obstante, se ha indicado que si no lo hace, estando
suspendido el procedimiento por la defunción del litigante, posteriormente no podrá pedir el
abandono del procedimiento (Figueroa y Morgado). Sea como fuere, lo que no puede hacer el
sobreviviente es seguir adelante con la tramitación del proceso teniendo conocimiento de la
muerte de la otra parte, pues se expone a la declaración de nulidad de todo lo que se haya obrado
a partir de ese momento.

Como bien apunta Casarino, la exigencia de poner el estado del juicio en conocimiento de los
herederos supone que éstos previamente deben haber aceptado la herencia. Por tanto, si la parte
ha dejado herederos, pero ninguno se ha pronunciado al respecto, el interesado podrá
demandarlos para que acepten o repudien la herencia (art. 1232 CC). Si aceptan la herencia, ya se
estará en condiciones de emplazarlos al juicio. Por el contrario, si no hay herederos, o los
existentes repudian la herencia, se puede solicitar la declaración de herencia yacente con la
consiguiente designación de un curador de la herencia. A éste se le practicará la notificación y, con
ello, se estará en condiciones de reiniciar la marcha del juicio.
10.2. Cesación de la representación legal

El art. 9º del CPC regula el caso en que durante la tramitación del juicio se ponga término, por
cualquier motivo, a la representación legal que tiene una persona respecto de otra (tal como
ocurre, por ejemplo, entre el padre y el hijo, el adoptante y el adoptado o el curador y su pupilo).
Dicha representación podría terminar por sentencia judicial o por haber alcanzado el representado
la mayoría de edad.

Si bien podría pensarse que el término de la representación legal tiene un efecto directo sobre el
proceso, perdiendo de inmediato el representante sus facultades para actuar a nombre de la parte
del juicio, la disposición legal citada señala que esta representación seguirá vigente, siendo válidos
los actos que ejecute el representante, hasta que ocurra una de las siguientes situaciones:

1. La parte representada comparezca en el juicio, o

2. Exista constancia en el proceso de que se ha notificado al representado acerca de la cesación de

la representación y el estado en que se encuentra el juicio. Será deber del representante gestionar
para que se practique esta diligencia en el plazo que el tribunal señala, bajo pena de multa y de
responder de los perjuicios que de ello resulten.

10.3. Representación judicial de las personas jurídicas

El art. 8º del CPC se encarga de regular a quien le corresponde la representación judicial de las
personas jurídicas de derecho privado. De esta manera, se establece que tratándose de
sociedades civiles o comerciales, esta función recae en su gerente o administrador, mientras que
en el caso de las corporaciones o fundaciones corresponderá a su presidente. Se agrega que los
mencionados se entenderán autorizados para litigar a nombre de las personas jurídicas con las
facultades ordinarias del mandato judicial, no obstante cualquiera limitación establecida en los
estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación. Por tanto, gerente, administrador o
presidente, según sea el caso, estarán autorizados para intervenir en todos los trámites e
incidentes del juicio, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. A esto hace excepción
el art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, según la cual el gerente o
gerente general de estas sociedades estará investido de todas las facultades que pueden
conferirse mediante el mandato judicial (ordinarias y extraordinarias).

La norma citada regula únicamente la representación de las personas jurídicas de derecho privado,
de modo que respecto a las de derecho público deberá estarse a lo que disponga la ley que las
regula o sus estatutos. Así, la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado establece que a su
presidente y a los abogados procuradores fiscales les corresponde la representación judicial, entre
otros, del Estado y del Fisco (arts. 18 y 24). Por su parte, las Municipalidades son representadas
judicialmente por su alcalde (art. 63 ley Nº 18.695), mientras que en el caso de las iglesias y
organizaciones religiosas, habrá que estar a lo que dispongan sus estatutos.

10.4. Representación de ausentes

La doctrina está conteste en que por persona ausente debe entenderse a aquella que no se
encuentra dentro del territorio de la República, situación en la cual se aplican una serie de
disposiciones que tienen por objetivo permitir que se inicie un proceso en su contra y, a la vez, que
otra persona actúe en el mismo en defensa de los derechos del ausente.

Pueden darse diversas hipótesis respecto del ausente:

1. Si hay motivo fundado para temer que una persona que se pretende demandar se ausentará en
breve tiempo del país, o sea, pasará a estar ausente, se podrá solicitar una medida prejudicial
preparatoria destinada a que dicha persona constituya un apoderado en el lugar donde va a
entablarse el juicio, a fin de que éste la represente y responda por las costas y multas en que sea
condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes (art. 285 CPC).

2. Si la persona ha salido del territorio nacional y no ha dejado un mandatario que la represente, la

forma de proceder será diferente si se conoce o no su paradero. En todo caso, el punto de partida
será realizar las gestiones para verificar que no ha otorgado un mandato judicial antes de su
ausencia, para lo cual, por ejemplo, se deberá rendir información sumaria referente a las
búsquedas infructuosas de un mandato judicial en las notarías que correspondan al último
domicilio del ausente en el territorio nacional. Establecido aquello, se procederá de la siguiente
manera:

— Si se sabe su paradero, deberá notificársele la demanda a través de exhorto internacional.

— Si no se sabe su paradero, se deberá solicitar que lo represente el defensor público mientras el

ausente no cuente con un mandatario debidamente habilitado para actuar en el juicio (art. 367
inc. 2º COT). Dado que esta representación es facultativa para el defensor público, podrá no
asumirla, caso en el cual al ausente se le nombrará un curador de bienes (arts. 367 COT, 845 CPC y
473 CC).

3. Por último, si el ausente ha dejado constituido mandatario antes de abandonar el territorio

nacional, habrá que estarse a las facultades que le haya concedido. De esta forma:

— Si el mandatario está autorizado para obrar en juicio o se le ha concedido un poder general de

administración, todo el que tenga interés en ello podrá exigir que tome la representación del
ausente, justificando que ha aceptado el mandato expresamente o ha ejecutado una gestión
cualquiera que importe dicha aceptación. Esto comprende incluso la posibilidad de notificarle
nuevas demandas contra el ausente (art. 11 CPC).

— Si al apoderado se le ha prohibido contestar nuevas demandas, éste no ha aceptado el encargo

o el mandato otorgado se refiere a negocios diferentes al proceso iniciado contra el ausente, se
deberá proceder igual que en el supuesto en que no hubiere constituido mandatario.

11. Patrocinio
11.1. Cuestiones generales. Concepto

El patrocinio consiste en la exigencia legal de contar con asesoría letrada en la tramitación de la

inmensa mayoría de los procesos judiciales, cualquiera sea su naturaleza, ya sea que se trate de
asuntos contenciosos o voluntarios. Su objetivo esencial es asegurar la debida y correcta defensa
de los derechos de las partes del pleito, mediante la intervención de un abogado a quien se le
encomienda definir la dirección técnica de la defensa de su representado.

Se ha indicado que se trata de una forma especial de mandato judicial, por lo tanto, consiste en un
acto bilateral y solemne ¿que debe constar por escrito¿ y que sólo puede ser celebrado con un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión (Casarino; Jorquera; Lenin), a quien se le confía
la responsabilidad de llevar a cabo la supervisión jurídica del pleito (Díaz Uribe). El abogado se
hace responsable de la marcha y el resultado de la causa, incurriendo en responsabilidad para con
su cliente en el caso de negligencia u otros actos que vayan en su detrimento o contra sus
intereses.

En síntesis, al abogado patrocinante se le encarga la definición de la estrategia jurídica de defensa,

para lo cual debe configurar la teoría del caso, decidir los argumentos fácticos y jurídicos que se
emplearán por la parte, determinar los medios de prueba que se emplearán, evaluar las
posibilidades de recurrir y alegar ante los tribunales superiores (Quezada).

El abogado puede tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones,

gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto (art. 1º ley Nº 18.120), para lo
cual se ha indicado que previamente el patrocinado deberá conferirle poder al abogado (Correa
Selamé). No obstante, pensamos que de la sola lectura de la norma queda en claro que el
patrocinante tiene esta facultad por el solo hecho de serlo.

11.2. Constitución de patrocinio

Por disposición legal expresa, la primera presentación de cada parte o interesado en asuntos
contenciosos o voluntarios, ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o
especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta
obligación se entiende cumplida por el hecho de que el abogado ponga su firma, señalando
además su nombre, apellido y domicilio, en el primer escrito que presente la parte o solicitante en
el juicio respectivo. En la práctica esto se cumple incluyendo esta designación en un otrosí de la
respectiva presentación, generalmente unido al nombramiento del apoderado judicial.

Sobre este punto, no podemos dejar de consignar que actualmente también se acepta la
constitución del patrocinio de forma verbal en los procedimientos orales (penal, familia y laboral),
cuestión que se lleva a cabo al inicio de la audiencia respectiva.

Ejemplo de constitución de patrocinio y poder

PATROCINIO Y PODER

S. J. L. EN LO CIVIL DE CURICÓ (1º)

MIGUEL ALEJANDRO FARÍAS DURÁN, Cédula Nacional de Identidad Nº 15.852.146-7, chileno,

chofer, domiciliado en Carmen Nº 55, Curicó, demandado, en causa sobre comodato precario,
caratulada "ZÁRATE CON FARÍAS", rol Nº 759-2017, a US. respetuosamente digo:

Que vengo en designar abogada patrocinante y conferir poder a doña XIMENA ANDREA ROJAS
BARRUETO, abogada habilitada para el ejercicio de la profesión, domiciliada en Arauco Nº 88,
Curicó, con todas y cada una de las facultades contempladas en el artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil, las cuales doy por expresamente conocidas y reproducidas para todos los
efectos legales.

POR TANTO, y en virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.120,

que establece normas sobre comparecencia en juicio,

RUEGO A US. tener por conferido patrocinio y poder.

11.3. Sanción para la falta de designación de abogado patrocinante

Si la primera presentación realizada por la parte o interesado no cumple con la designación del
abogado patrocinante, el tribunal no la proveerá y la tendrá por no presentada para todos los
efectos legales. Las resoluciones que se dicten al respecto no serán susceptibles de recurso alguno.

Así, pareciera que no es posible subsanar esta situación, ni aun en caso de error de hecho
cometido por el tribunal. De ahí que tratándose de la demanda o solicitud, ésta deberá ser
ingresada de nuevo, siempre que no hayan transcurrido los plazos de prescripción o caducidad
establecidos por la ley (Quezada).

11.4. Vigencia y terminación del patrocinio

Tal como apunta el inc. 3º del art. 1º de la ley Nº 18.120, el abogado conserva su patrocinio y
responsabilidad mientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de dicho patrocinio. Por
tanto, pasemos ahora a analizar los motivos de cesación:

11.4.1. Renuncia del abogado patrocinante

Por diversos motivos, que pueden ir desde conflictos éticos hasta el incumplimiento de las
obligaciones contraídas, el abogado patrocinante puede tomar la decisión de no continuar con la
asistencia jurídica de la parte que representa. En tal caso, deberá presentar un escrito al tribunal
informándolo de su decisión y solicitándole que ponga en conocimiento de su renuncia a la parte
patrocinada (o sea, que sea notificada), junto con el estado en que actualmente se encuentra el
juicio. No obstante, por el solo hecho de esta comunicación no se pone término inmediato a la
responsabilidad del abogado, pues todavía deberán transcurrir 15 días hábiles contados desde la
notificación, a menos que antes del cumplimiento de este plazo, la parte designe un nuevo
abogado que la patrocine, ya que desde ese momento termina inmediatamente el patrocinio
original, asumiendo el nuevo abogado toda la responsabilidad sobre la dirección técnico-jurídica
de la defensa.

Escrito de renuncia al patrocinio y poder

EN LO PRINCIPAL: Renuncia al patrocinio y poder. OTROSÍ: Solicita se practique notificación a

persona que indica.

S. J. DE FAMILIA DE ANTOFAGASTA

RODRIGO IGNACIO JOFRÉ ROJAS, cédula nacional de identidad Nº 10.264.356-K, abogado, por la
parte demandante en causa sobre relación directa y regular, caratulada "CASTILLO con
GONZÁLEZ", RIT C-1488-2017, a US., respetuosamente digo:

Por este acto vengo en renunciar al patrocinio y poder que me fuera conferido por el actor don
MANUEL CASTILLO MUÑOZ, debido a que el patrocinado ha ocultado y falseado información
esencial para la gestión de su defensa, además de lo cual, ha incumplido con el pago de las
remuneraciones pactadas.

POR TANTO,

RUEGO A US. tener presente la renuncia al patrocinio y poder conferido en la presente causa.

OTROSÍ: SÍRVASE US., notificar por carta certificada a don MANUEL CASTILLO MUÑOZ, la renuncia
al patrocinio y poder presentado en lo principal de este escrito, en su domicilio ubicado en
Sarmiento Nº 420, Antofagasta.

Presentado el escrito anterior, el tribunal dictará una resolución del siguiente tenor:

Antofagasta, veinte de abril de dos mil dieciséis.

A lo principal: Atendido el estado de la causa, téngase presente y tómese nota en el sistema.

Al otrosí: Como se pide.

Notifíquese por correo electrónico.

RIT: C-1488-2017.

Proveyó doña CAROLINA MARDONES LÓPEZ, Jueza de Familia.

11.4.2. Por la muerte del abogado

A diferencia de lo que ocurre en caso del fallecimiento de la parte (art. 529 COT), la muerte del
abogado provoca la extinción del patrocinio. De presentarse esta situación, el interesado, en la
primera presentación que hiciere con posterioridad al fallecimiento, deberá designar a otro
abogado que asuma el patrocinio de la causa. De no designar a este nuevo abogado con las
formalidades que señala la ley, las gestiones procesales que realice se tendrán por no efectuadas
para todos los efectos legales.

11.4.3. Por la revocación de la parte

Consiste en una decisión unilateral de la parte litigante, a raíz, por ejemplo, de que ha perdido la
confianza en su abogado o que éste ha realizado una defensa deficiente. La revocación deberá
formularse por escrito ante el tribunal y en el mismo documento la parte debería designar a otro
patrocinante. Como lo usual será que el abogado sea a la vez patrocinante y mandatario, la
revocación y nueva designación se harán conjuntamente.
En todo caso, también se ha apuntado que esta revocación podría ser tácita, cuando la parte
designa a un nuevo abogado patrocinante (Casarino).

Ejemplo de la suma del escrito

EN LO PRINCIPAL: Revoca patrocinio y poder. EN EL OTROSÍ: Confiere nuevo patrocinio y poder.

11.4.4. Por pérdida de las condiciones para ser abogado patrocinante

Esto se produce en caso de que el abogado haya sido objeto de una sanción disciplinaria de
suspensión del ejercicio de la profesión, por haber incurrido en alguna de las conductas previstas
en el COT (arts. 530 y ss.).

11.4.5. Por haber terminado el proceso

Lo usual será que el patrocinio se confiera para la gestión de un asunto judicial determinado, de
modo que al terminar el proceso se pone término a la representación del abogado patrocinante.

12. Mandato judicial

12.1. Conceptos generales. Mandato civil y judicial

El mandato consiste en un contrato regulado por el Derecho civil, a través del cual una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera (art. 2116 CC). La parte que hace el encargo recibe el nombre de mandante o poderdante,
mientras la que lo recibe se denomina mandatario, apoderado o procurador.

Teniendo presente lo anterior, el mandato judicial puede ser definido como un contrato a través
del cual una persona que interviene o pretende intervenir en un proceso judicial determinado,
contencioso o voluntario, le encarga su representación a otra, que realiza las actuaciones judiciales
a nombre y riesgo del mandante, recibiendo por ello, usualmente, el pago de honorarios.

El mandato judicial presenta varios aspectos que lo diferencian del mandato civil, a saber:

— El mandato judicial es solemne, pues la ley ha establecido el cumplimiento de ciertas

formalidades a la hora de su constitución, tal como se indica en el art. 6º del CPC.

— La labor de mandatario judicial sólo la pueden desempeñar ciertas categorías de sujetos, en

particular, aquellos que poseen ius postulandi (art. 2º ley Nº 18.120).

— El mandato judicial no termina por el fallecimiento del mandante (arts. 396 y 529 COT).

La gestión del encargo exige que el apoderado actúe con un nivel medio de diligencia. Si bien el
incumplimiento de esta obligación no vicia los actos del procedimiento, hará que el mandatario
sea responsable de indemnizar los perjuicios que su actuación haya causado a su poderdante. Por
su parte, si es el mandante el que no paga los honorarios pactados con su representante, el
ordenamiento procesal ha establecido que el juicio para el cobro de honorarios por servicios
profesionales prestados en juicio se sustanciará de acuerdo al procedimiento sumario o según la
ritualidad prevista para los incidentes (art. 697 CPC).
12.2. Formas de constituir el mandato judicial

Así como ocurre respecto del patrocinio, y salvo los casos de excepción, en la primera
presentación ante los tribunales de justicia, la parte o interesado deberá constituir o acreditar el
nombramiento de un mandatario judicial. La forma en que esto debe llevarse a cabo, a fin de que
el mandato celebrado otorgue poder suficiente al representante, ha sido establecida por el art. 6º
del CPC, sin perjuicio de que en la práctica forense también se ha aceptado una modalidad
adicional. De esta forma, el mandato judicial se puede constituir:

a) Por escritura pública otorgada ante notario u oficial de Registro Civil a quien la ley confiera esta
facultad. Este último sólo puede hacerlo en las comunas en que no tenga asiento un notario. En la
práctica, la persona interesada en conferir mandato judicial concurre a la notaría y suscribe una
escritura pública donde designa como mandatario judicial a una persona dotada de ius postulandi.
No es necesario que el apoderado intervenga en la suscripción de la escritura pública, sino que
basta con que comparezcan únicamente la parte y el notario. De esta forma, este mecanismo
puede utilizarse para conferir un mandato judicial a distancia. El contrato se perfecciona cuando el
mandatario realiza actos en cumplimiento del mismo.

Su costo hace que sea una de las formas menos utilizadas de constitución del mandato judicial,
aunque tiene la ventaja de que permite la designación de mandatario judicial para un proceso
vigente y/o cualquier gestión judicial contenciosa o voluntaria que se presente en el futuro.

b) Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro y suscrita por todos los
otorgantes. Se usa principalmente en los juicios arbitrales. Se le denomina poder apud acta y
consiste en el otorgamiento de poder durante la realización de un comparendo, del que se levanta
un acta que es firmada por los comparecientes.

c) A través de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que
está conociendo de la causa o del funcionario que haga las veces de ministro de fe en los
tribunales cuya estructura orgánica no contempla la figura del secretario. Esto último se presenta
en todos los tribunales creados a partir de las reformas procesales en materia penal, de familia y
del trabajo, en donde generalmente el jefe de la unidad de administración de causas debe
autorizar los mandatos judiciales (art. 389 G COT).
En la práctica, esta forma de constitución del mandato constituye la regla general y se materializa
a través de la inclusión de su otorgamiento en un otrosí del primer escrito que presenta la parte o
interesado, o en un escrito separado posterior. Este documento deberá ser firmado por el
poderdante y su mandatario, para luego ser autorizado por el ministro de fe, luego de la
verificación de las firmas y la voluntad de los celebrantes.

d) Tratándose de procedimientos orales, se acepta que las partes puedan conferir verbalmente
mandato judicial a alguna de las personas habilitadas para defenderlas en dichas actuaciones. De
esta forma, en la práctica el mandato se constituye al inicio de la audiencia respectiva, obviamente
en presencia del juez de la causa, quien ante la información que en este sentido le provee el
letrado, le pregunta a la parte si desea conferir poder a quien le acompaña en dicho acto, así como
las facultades que le concede. De ser afirmativa la respuesta (lo que usualmente sucederá) se da
por conferido el mandato judicial para todos los efectos legales. Dicha gestión quedará
incorporada en el registro de audio de la audiencia, así como en el acta en donde el oficial de sala
consigna un resumen de todo lo sucedido en ella.

12.3. Facultades del mandatario judicial

Se ha indicado que una vez constituido el mandato judicial, el apoderado asume el papel de la
parte, interviniendo directamente en todas las diligencias del juicio y notificándosele todas las
resoluciones que se dicten en él, salvo que se trate de diligencias que no se entiendan
comprendidas en el encargo o el tribunal requiera la intervención personal de la parte.

Sea como fuere, de la lectura del art. 7º del CPC, es posible establecer tres tipos de facultades que
pueden concederse al mandatario judicial, de modo que se distingue entre facultades ordinarias o
esenciales, de la naturaleza y extraordinarias.

12.3.1. Facultades ordinarias o esenciales

Son aquellas que permiten que el apoderado pueda intervenir, en representación de su mandante,
en todos los trámites del juicio, sea que se promuevan por la vía principal, reconvencional o
incidental. En otras palabras, el mandato judicial permite que el representante actúe en todo el
proceso, hasta la ejecución completa de la sentencia. Lo anterior se entiende en el contexto en
que el apoderado sea alguna de las personas a quienes se les puede confiar este encargo, como
asimismo, que para la gestión específica el tribunal no haya exigido la intervención de la parte
misma (art. 7º inc. 1º CPC).

Por expresa disposición legal, son nulas las cláusulas en que se nieguen o limiten estas facultades.

En el ejercicio de las facultades ordinarias, el apoderado podrá presentar o contestar la demanda,

retirarla, oponer excepciones dilatorias, formular incidentes ordinarios o especiales, apelar,
presentar pruebas, alegar ante las Cortes ¿siempre que sea abogado habilitado o postulante de la
Corporación de Asistencia Judicial¿, solicitar la ejecución de la sentencia, etc.

12.3.2. Facultades de la naturaleza

Las facultades de la naturaleza son aquellas que están incluidas en las atribuciones que se le
conceden al representante, pero que a diferencia de las facultades esenciales, pueden ser negadas
por la voluntad del poderdante.

Este es el caso de la facultad de delegar el mandato judicial, que se entiende conferida sin
mención expresa, pero que puede ser excluida por decisión del mandante. Esto va en el mismo
sentido de lo estipulado en el artículo 2135 del CC, que permite que el mandatario delegue el
encargo si no se le ha prohibido. No obstante, a diferencia de lo que ocurre respecto al mandato
judicial, la delegación del mandato civil, no autorizada o ratificada expresa o tácitamente por el
mandante, no da derecho a terceros contra éste por los actos del delegado (art. 2136 CC).

Sobre este aspecto, hay que mencionar que se ha entendido que la facultad de delegar el
mandato, si bien es de la naturaleza de este contrato, sólo la tiene el apoderado original, no
pudiendo ejercerla a su vez también el delegado. De ahí que no se permita el delega de delega.
Figueroa y Morgado han apuntado que la delegación generará un vínculo jurídico directo entre el
mandante y el delegado, surgiendo obligaciones recíprocas, sin perjuicio de lo cual el mandatario
será responsable si delega el encargo en una persona inidónea.

Ejemplo de escrito de delegación de mandato o poder

DELEGA PODER.

S. J. L. DE PUNTA ARENAS (3º)

MARCELA PARRA DÍAZ, abogada, por la parte demandante, en causa sobre nulidad de contrato,
caratulada "MOYA con CONTRERAS", rol Nº 588-2016, a US. respetuosamente digo:

Por este acto vengo en delegar el poder que me fue conferido en esta causa a la habilitada en
Derecho, doña ANGÉLICA YÁÑEZ SALAS, Cédula Nacional de Identidad Nº 17.987.002-3, estudiante
de quinto año de la carrera de Derecho de la Universidad de Talca, de mi mismo domicilio,
otorgándole todas las facultades de ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento
Civil, las que doy por conocidas y enteramente reproducidas en esta presentación para todos los
efectos legales.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y dispuesto en el art. 7º del CPC,

RUEGO A US., tener presente la delegación de poder.

12.3.3. Facultades extraordinarias

Son aquellas que necesitan mención expresa para que se entiendan comprendidas en el mandato
judicial. En principio, si el mandante tiene la voluntad de conferir una o más de estas facultades,
debería indicarlas individual y expresamente, pero en la práctica se acepta una mención genérica
de todas ellas. Así, es posible encontrar una mención genérica a todas las facultades, para luego
excluir expresamente aquellas que no se desee conferir. De esta forma, para conferir estas
facultades se emplea la fórmula "se confiere poder a XX con todas las facultades previstas en
ambos incisos del art. 7º del CPC" o bien, si sólo se entregan algunas, hacer mención expresa de
cada una de ellas. Además, si la voluntad es atribuir la mayoría de las facultades, es posible utilizar
la fórmula anterior, agregando, por ejemplo, "salvo las de percibir y comprometer".

Entre las facultades extraordinarias se incluye:

a) Desistirse en primera instancia de la acción deducida; vale decir, desistirse de la demanda en

primera instancia. Constituye un incidente especial, por medio del cual el actor comunica al
tribunal su deseo de no perseverar con la sustanciación del proceso. Como la ley se refiere
únicamente a la primera instancia, la posibilidad de desistirse en el segundo grado o ante el
tribunal de casación debe entenderse como una facultad ordinaria.

b) Aceptar la demanda contraria. Se refiere al allanamiento del demandado, por medio del cual
acepta las pretensiones contenidas en la demanda. Producido este hecho, se omite la etapa
probatoria y el juez debe citar a las partes a oír sentencia (art. 313 CPC). Dado que el demandado
desiste de ejercer su derecho de defensa y asume las consecuencias negativas que ello le
acarreará, aparece más que justificado que se requiera que la parte le haya conferido
expresamente esta facultad al apoderado.

c) Absolver posiciones, o sea, declarar en el juicio. En este sentido, es posible que el apoderado de
la parte declare en el juicio cuando la contraria ha solicitado la práctica de esta prueba, sin
perjuicio de lo cual el juez puede exigir la comparecencia personal de la parte. Valga aclarar que
podrá solicitarse la declaración del mandatario de la parte respecto de hechos propios en el pleito,
aun cuando no tenga poder para absolver posiciones (art. 396 CPC).

d) Renunciar los recursos o los términos legales. Esta facultad comprende tanto la de manifestar
que no se ejercerán los recursos (estando pendiente aún su plazo de interposición), como que se
renuncia a los plazos legales concedidos para la realización de una gestión, faltando días para su
vencimiento.

Dado que la renuncia puede ser expresa o tácita, se ha indicado que esta facultad extraordinaria
sólo está referida a la expresa, entendiéndose la tácita comprendida dentro de las facultades
ordinarias, que permiten dejar de ejercer un derecho o de realizar un acto procesal.
e) Transigir. Consiste en la posibilidad de celebrar el contrato de transacción previsto en el art.
2446 del Código Civil. Siendo un equivalente jurisdiccional, la transacción permite poner fin a un
litigio pendiente o evitar un litigio eventual.

Se ha sostenido que esta facultad extraordinaria no debe entenderse referida sólo a la transacción
propiamente tal, sino también a otros equivalentes, como la conciliación o el avenimiento (Díaz
Uribe; Figueroa y Morgado).

f) Comprometer. Se refiere a la facultad de celebrar el contrato de compromiso, destinado a

sustraer un asunto del conocimiento de los tribunales ordinarios y someterlo al fallo de jueces
árbitros.

g) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores. Esto quiere decir que en caso de someter el
asunto a arbitraje, el mandatario tenga la facultad para acordar que el árbitro siga las reglas de
procedimiento que hayan acordado las partes o, en subsidio, el CPC, para luego fallar obedeciendo
a lo que su prudencia y equidad le dictaren.

h) Aprobar convenios. Los convenios eran una institución propia de los procedimientos de quiebra,
de modo que habiéndose modificado la Ley de Quiebras en el 2015, esta facultad debe entenderse
actualmente referida a la posibilidad de suscribir un acuerdo de reorganización judicial en el marco
de la Ley Nº 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas.

i) Percibir. Consiste en la facultad de recibir las sumas de dinero o valores que obtenga la parte
representada en el proceso.

El art. 2º inc. 6º de la ley Nº 18.120 dispone que si el apoderado carece de todas o algunas de las
facultades extraordinarias, los escritos que tengan relación con estas gestiones deberán ser
firmados en conjunto por la parte y el procurador, ante el secretario del tribunal o el jefe de la
unidad administrativa respectiva.

12.3.4. Sanción por no constitución oportuna del mandato judicial

Si la parte se presenta ante el tribunal sin haber constituido legalmente el mandato, el tribunal
deberá limitarse a ordenar la debida constitución del mismo dentro de un plazo máximo de tres
días. Vencido el plazo indicado, y sin necesidad de otro trámite, se tendrá la solicitud por no
presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones dictadas sobre esta materia no son
susceptibles de recurso alguno.

Ante el incumplimiento de la parte o interesado, el tribunal dictará una resolución con el siguiente
contenido:

Temuco, quince de septiembre de dos mil diecisiete.

Para proveer, venga en forma el poder dentro de tercero día hábil, bajo el apercibimiento del
artículo 2º de la ley Nº 18.120.

Proveyó don IGNACIO SEBASTIÁN BAEZA CONTRERAS, Juez Titular.

12.4. Vigencia y terminación del mandato judicial

En este aspecto, el mandato judicial sigue, con las adecuaciones del caso, las mismas reglas
señaladas para el patrocinio. De este modo, una vez constituido, durará mientras no haya
testimonio de su cesación, lo que podrá ocurrir por la muerte, renuncia o pérdida del ius
postulandi del mandatario, la revocación del poderdante o la terminación del proceso respectivo.

12.5. Agencia oficiosa

La agencia oficiosa ¿regulada en los incisos 3º y 4º del art. 6º del CPC¿ es una excepción a la
exigencia de contar con un mandato legalmente constituido para que una persona pueda actuar
en juicio en representación de otra. Se ha indicado que consiste en un acto jurídico unilateral por
el que una persona (agente oficioso o gestor) realiza gestiones en el proceso a nombre de la parte
(Quezada), sin haber celebrado previamente con ella un mandato judicial, razón por la cual el
agente debe ofrecer garantía de que posteriormente se ratificará lo obrado a su nombre.

Normalmente, la garantía de ratificación ofrecida por el gestor consistirá en la constitución de una

fianza, llamada fianza de rato o de ratificación. En ella se individualizará a una o más personas que
se obligan a responder de los perjuicios causados con el accionar del agente oficioso si éste no lo
hace.

De esta forma, verificada la intervención del agente en el proceso, el tribunal, para aceptar la
representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, fijando un plazo para la
ratificación del interesado.

Ahora bien, si luego la parte ratifica lo actuado a su nombre y confiere poder al agente, no habrá
ningún inconveniente, siendo este el escenario habitual. Empero, si no lo hace, se declarará la
nulidad de todo lo obrado por el gestor en el pleito, quedando rebelde la parte respecto de los
actos que no realizó oportunamente. Además, con la fianza ofrecida, el agente responderá de
todos los perjuicios derivados de su actuación.

El agente oficioso podrá o no estar en posesión del ius postulandi, de manera que, en caso
negativo, deberá hacerse representar por alguien que sí posea esa capacidad (art. 6º inc. final
CPC).

Ejemplo de escrito de comparecencia de agente oficioso

EN LO PRINCIPAL: Solicita autorización para actuar como agente oficioso. EN EL OTROSÍ: Ofrece
fiador.

S. J. L. en lo civil de Valparaíso (4º)

LAURA ANDREA VIDAL FUENTES, abogada, en autos sobre terminación de contrato de

arrendamiento, caratulados "CÁCERES con GRAU", rol Nº 408-2017, a US. respetuosamente digo:
Que atendida la urgencia de las actuaciones procesales que corresponde llevar a cabo en estos
autos, vengo en solicitar a US. me autorice para actuar sin que el demandado de autos, don
JAUME GRAU MASBERNAT, me haya otorgado poder para ello.

Además, ofrezco fianza de que lo que el suscrito actúe por el demandado será ratificado por este
en el plazo que US. señale, para lo que propongo un lapso de 10 días hábiles.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y dispuesto en el art. 6º del CPC,

RUEGO A US., acceder a lo solicitado, admitiendo la comparecencia del suscrito en calidad de

agente oficioso y fijar la ratificación en el plazo de 10 días hábiles.

OTROSÍ: RUEGO A US. aceptar como fiador de que don JAUME GRAU MASBERNAT aprobará lo que
se actúe a su nombre, a don JUAN CARLOS ALEGRÍA FLORES, Rut: 13.857.123-0, domiciliado en
Pocuro Nº 120, Valparaíso, persona de reconocida solvencia.

Bibliografía citada

Bordalí Salamanca , Andrés (2016): Derecho Jurisdiccional, Universidad Austral, Valdivia.

Casarino Viterbo, Mario (2012): Manual de Derecho Procesal, tomo III (Santiago, Editorial Jurídica
de Chile).

Chiovenda, Giussepe, Principios de Derecho Procesal Civil, tomo II, traducción José Casáis y
Santaló, Editorial Reus, Madrid, 1925.

Correa Selamé, Jorge, Curso de Derecho Procesal, tomo II, Ediciones Jurídicas de Santiago,
Santiago, 2014.
Couture, Eduardo Juan (2010): Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Editorial B
de f.

Díaz Uribe, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, tomo I, LexisNexis, Santiago, 2006.

Figueroa Yávar, Juan y Morgado San Martín, Érika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
comunes a todo procedimiento, Legal Publishing Thomson Reuters, Santiago, 2013.

Hess, Burkhard y Jauering, Othmar, Manual de Derecho Procesal Civil, Marcial Pons, Madrid, 2015.

Jorquera Lorca, René, Síntesis de Derecho Procesal Civil, tomo I, Ediciones Jurídicas La Ley,
Santiago, 2000.

Lillo Hunzinker, Lenin, Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Reglas comunes a todo
procedimiento, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2012.

Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional I. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

— Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

Morón Palomino, Manuel, Derecho Procesal Civil. Cuestiones fundamentales, Marcial Pons,
Madrid, 1993.

Nieva Fenoll, Jordi, Derecho procesal I (Introducción), Marcial Pons, Madrid, 2014.

— Derecho procesal II. Proceso civil, Marcial Pons, Madrid, 2015.

Núñez Ojeda, Raúl y Pérez Ragone, Alejandro, Manual de Derecho Procesal Civil. Parte General,
Legal Publishing Thomson Reuters, Santiago, 2013.
Orellana Torres, Fernando, Manual de Derecho Procesal. Tomo II, Procedimientos civiles
ordinarios y especiales, Librotecnia, Santiago, 2017.

Ortells Ramos, Manuel, Derecho Procesal Civil, Aranzadi Thomson Reuters, Navarra, 2009.

Quezada Meléndez, José, Disposiciones comunes a todo procedimiento, Digesto, Santiago, 1999.

Romero Seguel, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. Los presupuestos procesales relativos
al órgano jurisdiccional y a las partes, Legal Publishing Thomson Reuters, Santiago, 2014.

Stoehrel Maes, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los
incidentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014.

Cuarta Parte Resoluciones judiciales

Profesor Diego Palomo Vélez**

1. Generalidades y concepto

Como señalamos en un comienzo, el proceso consiste en un conjunto de actos procesales que

desarrollan las partes, el juez, e incluso cierta clase de terceros, como peritos y testigos.

Dentro de los actos que realiza el juez, uno de los más importantes son, sin duda, las resoluciones
judiciales, las que se traducen en actos de decisión y ordenación. Decisión en cuanto a que es el
órgano jurisdiccional el que por mandato constitucional toca decidir sobre las diversas cuestiones
debatidas entre las partes, y de ordenación, en cuanto a que es también el tribunal el garante de
que las formas del procedimiento se respeten, ordenando, por tanto, el desarrollo del iter
procesal.
Podemos decir que las resoluciones consisten en aquellos actos jurídico-procesales mediante los
cuales el juez resuelve las diversas presentaciones que efectúan las partes, ya sea resolviendo la
cuestión o asunto objeto del proceso, o las diversas cuestiones accesorias que se originan con
ocasión del proceso; o solamente se limite a ordenar el desarrollo del mismo.

La resolución judicial es también una especie de actuación judicial, puesto que ésta es un acto más
o menos solemne que se lleva a efecto en el proceso del cual se deja constancia escrita y
certificada por el funcionario a quien le corresponde dar fe del acto; características que también
presentan las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su clase (Casarino, M.).

2. Clasificaciones e importancia de la misma

Estos actos jurídico-procesales denominados resoluciones judiciales admiten diversas

clasificaciones atendiendo a diversos puntos de vista. Específicamente, nuestro legislador nacional
clasifica las resoluciones judiciales de acuerdo a su objeto y finalidad en el artículo 158 del Código
de Procedimiento Civil, definiéndolas expresamente, y que se refieren básicamente a actos de
decisión y de ordenación. Sin perjuicio de ello, podemos encontrar otras clasificaciones que se
desprenden de otros artículos del mismo cuerpo legal, como las sentencias de término o las
sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, las que
analizaremos más adelante.

Es sobre la base de la definición realizada por el legislador que debemos desentrañar la naturaleza
jurídica de las diversas resoluciones judiciales que se dictan en un proceso, y no sobre la base del
nombre que la práctica judicial les asigne, ni en cuanto a la forma externa en que se encuentren
revestidas.

La importancia de la clasificación y naturaleza jurídica de las diversas resoluciones judiciales puede

ser estudiada desde diversos puntos de vista: así, los requisitos de forma de cada resolución
dependen de la naturaleza jurídica de la misma, siendo más exigentes los requisitos de las
sentencias definitivas, decreciendo ellos hasta llegar a los decretos; varía también la forma legal de
notificación de cada tipo de resolución judicial; es, asimismo, diverso el número de ministros que
debe concurrir a su dictación en los tribunales superiores de justicia; son diversos también los
efectos que producen, especialmente en lo relativo al desasimiento del tribunal y la cosa juzgada;
y especialmente, son diversos los recursos procesales que proceden en su contra, etc.

Tercero: Que para resolver la procedencia del recurso de apelación es necesario calificar la
resolución contra la que se ha interpuesto, de acuerdo a las categorías establecidas en el artículo
158 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto: Que, enseguida, para una acertada calificación de la naturaleza jurídica de la resolución
que se pronuncia sobre un abandono del procedimiento, debe considerarse que ésta decide una
pretensión procesal incidental y será la naturaleza de tal pretensión la que determinará aquella
calificación, y no sus aspectos secundarios, como si se acoge o rechaza lo pedido, efectos que el
legislador no ha considerado para alterar la naturaleza jurídica de las resoluciones judiciales.

En la especie, "(...) la pretensión procesal incidental basada en la presunción de pérdida de interés

del demandante en cuanto a la acción intentada, solicitando se ponga término al proceso y, con
ello, a la situación incierta en que se encuentran las partes, determinará un pronunciamiento del
tribunal: haciendo perder al actor su derecho a proseguir la tramitación del juicio y llegar a
obtener el pronunciamiento de sentencia definitiva, reconociendo al demandado el derecho a
poner término al proceso en tal estado de desarrollo o, por el contrario, se reconoce el derecho al
demandante a mantener vigente la contienda y que el demandado debe persistir, en su caso, en la
defensa de sus intereses. Se otorga así el derecho permanente a ambas partes de no poder verse
expuestas a renovar la discusión sobre el mismo punto y bajo idénticos supuestos de hecho"
(sentencia Corte Suprema rol Nº 2758-93, de 27 de enero de 1994).

Quinto: Que acorde con lo expuesto, esta Corte considera que la resolución que falla una petición
de abandono del procedimiento tiene la calificación jurídica de sentencia interlocutoria,
estableciendo derechos permanentes para las partes, pues hace imposible la prosecución del
juicio si la acoge, o bien, ratifica la validez y utilidad del procedimiento actuado, si la rechaza.

Por estas consideraciones, se acoge el recurso de hecho deducido en lo principal de la

presentación de fojas 13 en contra de la resolución dictada el nueve de abril de dos mil quince por
la Corte de Apelaciones de San Miguel en los autos rol Nº 523-2015, y, en consecuencia, se declara
admisible el referido recurso de apelación deducido en contra de la resolución de veintitrés de
diciembre pasado recaída en los referidos autos, a fin que sea conocido por dicho tribunal de
alzada (CS., 19 de mayo de 2015, rol Nº 5032-2015).

Noveno: Que esclarecido lo anterior, cabe mencionar que en los autos tenidos a la vista consta
que, acogida la excepción dilatoria opuesta por la defensa fiscal, el apoderado de la demandante
dedujo, en lo principal de fs. 109, recurso de reposición seguido de uno de apelación subsidiario. A
su vez, en el primer otrosí del mismo escrito interpuso, en "subsidio de lo principal", un recurso de
apelación respecto de la misma sentencia interlocutoria.

Al proveer dicho escrito la Sra. Juez de primer grado denegó la reposición, atendida la naturaleza
de la resolución recurrida, y la apelación de lo principal, considerando inapropiada la forma
empleada en su interposición, en tanto que concedió en el sólo efecto devolutivo el recurso
deducido en el primer otrosí.

En contra de esta última determinación la defensa fiscal dedujo un falso recurso de hecho, el que
fue acogido por los integrantes de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Coyhaique,
fundados en que, respecto de la sentencia interlocutoria que acogió la excepción dilatoria
opuestas por el Fisco, el recurso de apelación debe ser deducido de manera principal y directa y
no en carácter de subsidiario, puesto que no se trata de un auto o decreto, ni de aquellas
situaciones en que, tratándose de una interlocutoria, la ley prevé expresamente la interposición
de la apelación en forma subsidiaria, de modo que al otorgar el tribunal de primera instancia el
recurso intentado en el primer otrosí de la presentación aludida precedentemente, se infringió —
en concepto de los jueces del tribunal ad quem— lo dispuesto en los artículos 187, 188 y 189 del
Código de Procedimiento Civil.

Décimo: Que en el marco de lo hasta aquí analizado, resulta claramente comprensible que frente a
la indiscutida disparidad de criterios en lo que concierne a la naturaleza jurídica de determinadas
resoluciones judiciales —lo que, muchas veces incide en la forma de conocer del recurso de
apelación—, el recurrente haya adoptado la fórmula ya aludida en lo que precede, precisamente
para asegurar su derecho al recurso y a la revisión de la resolución que estimaba agraviante.

Undécimo: Que en las condiciones descritas, forzoso es concluir que la decisión de los Sres.
Ministros de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en cuyo mérito declararon
inadmisible el recurso de apelación deducido en contra de la interlocutoria que hizo lugar a la
excepción dilatoria opuesta por la defensa fiscal, no se ajusta a la correcta interpretación de las
normas que regulan esta materia, lo que torna en ilegal la resolución que se analiza, pues al
decidir de la manera antedicha quebrantaron lo prevenido en los artículos 19 de la Carta
Fundamental y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CS., 29 de marzo de 2017, rol
Nº 41044-2016) (el destacado es nuestro).
2.1. De las resoluciones dictadas por tribunales nacionales o extranjeros

Según la nacionalidad del órgano jurisdiccional que dicta la resolución judicial, éstas se pueden
clasificar en resoluciones dictadas por tribunales nacionales o por tribunales extranjeros.

La importancia de esta clasificación radica en que las normas legales que regulan la ejecución de
las resoluciones judiciales son diversas según si la resolución emana de un tribunal chileno o de
uno extranjero, o que se demuestra con la sola lectura del Título XIX del Libro I del Código de
Procedimiento Civil.

2.2. De las sentencias declarativas, constitutivas y de condena

Si atendemos a la naturaleza del objeto procesal, podemos hablar de sentencias declarativas

cuando la resolución se pronuncia sobre un determinado derecho subjetivo o relación jurídica
concreta reconociendo su existencia o inexistencia en respuesta a la parte procesal que insta su
tutela; será constitutiva cuando se dirige a establecer, modificar o extinguir un determinado
estado, relación o situación jurídica; y será de condena cuando implica una determinada orden
dirigida a una obligación consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa (Aliste, T.).

Cabe hacer presente que sólo las sentencias condenatorias, que no se cumplan voluntariamente
por el condenado, hacen necesaria la iniciación de un procedimiento ejecutivo.

2.3. De las sentencias de única, primera o segunda instancia

Según la instancia en que son pronunciadas, las resoluciones judiciales se clasifican en: de única
instancia, de primera instancia y de segunda instancia. Estas últimas, a su vez, pueden
subclasificarse en: confirmatorias, revocatorias y modificatorias. Dicha clasificación tiene
importancia en materia de recursos y en relación con los diversos requisitos de forma que deben
reunir.

Tal como habíamos establecido con anterioridad, la instancia se ha comprendido como cada uno
de los grados de conocimiento y resolución que permiten la revisión judicial, tanto del contenido
fáctico como jurídico del conflicto. Bajo esta premisa, los tribunales en nuestro país, por regla
general, deberán resolver los asuntos en única, primera o en segunda instancia, lo cual tiene
estrecha relación con la posibilidad de interponer un recurso de apelación, según aparece de
manifiesto en el art. 188 COT.

Así las cosas, un tribunal resuelve los asuntos sometidos a su conocimiento en única instancia,
cuando respecto de su decisión jurisdiccional no es dable la interposición de un recurso de
apelación. A su vez, se resolverá en primera instancia un conflicto cuando respecto del
pronunciamiento jurisdiccional será procedente un recurso de apelación para su revisión por el
tribunal superior jerárquico. Por último, se entenderá que un tribunal resuelve un asunto en
segunda instancia cuando conoce del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia
recurrida.

Escenario diverso se presenta al referirnos al conocimiento que realizan las Cortes de Apelaciones
conociendo de los recursos de casación en la forma, o la Corte Suprema en los recursos de
casación en la forma y fondo, pues en ellos no se constituye instancia. Ello es así porque el tribunal
no puede modificar los hechos que se han establecido en el fallo impugnado por medio de esos
recursos (Mosquera, M.; Maturana, C.), lo anterior sin perjuicio de las situaciones que se señalarán
más adelante.

Cabe recordar que en nuestro proceso civil, la doble instancia es la regla general. Ahora bien y,
pese al debate al respecto, en la actualidad debiese comprenderse este principio como una
manifestación del justo y racional procedimiento consagrado por nuestra Constitución y los
compromisos internacionales asumidos por Chile. En este sentido, la doble instancia permite que
la resolución judicial que se impugna sea revisada de forma íntegra por otro órgano jurisdiccional.
Que tal revisión resulte integral, liga estrechamente con la instancia, entendida ésta como cada
uno de los grados de conocimiento y resolución que permiten la revisión tanto de los aspectos
fácticos como jurídicos.

El principio de la doble instancia al cual se ha hecho referencia ha padecido de mermas en su

densidad y aplicación en la experiencia reformadora local, tanto en su recepción en el plano penal
como laboral, a lo cual haremos referencia más adelante.
Frente a esto, a la fecha existe una clara recepción que marca un cambio en la intensidad y
extensión que se reconoce a este principio, realizada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", del año 2004. Al respecto se ha establecido:

"159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no
se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al
inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de
la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna
las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene
subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la
tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

(...)

167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria
de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal
que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de
todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los
recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera
Ulloa, y por el defensor de este último y apoderado especial del periódico 'La Nación',
respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los
requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen
integral sino limitado".

Consideraciones similares se han expresado en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29
de mayo de 2014, al cual ya hemos aludido a propósito del derecho al recurso y su extensión,
específicamente respecto de la interpretación que de los recursos deben efectuar los tribunales
nacionales, para de ese modo cumplir con el mandato de una revisión amplia del asunto.

En dicho sentido, cuando un instituto procesal, en este caso un recurso determinado, viene a
satisfacer un aspecto que resulta gravitante dentro de la configuración del debido proceso, como
ocurre con el recurso de nulidad laboral y la garantía del derecho al recurso, las normas que
regulan dicha figura deben ser interpretadas en términos tales que la aplicación que de ellas se
haga en el proceso tienda al respeto de aquélla y, básicamente, a permitir la consecución efectiva
del fin revisor (Lorca, N.).

En razón de ellos, es que somos partidarios de que la revisión íntegra de lo decidido por el tribunal
inferior, tanto en lo concerniente a los aspectos fácticos cuanto en lo tocante a lo jurídico, es un
componente esencial de aquél. De esa manera, es dable concluir que mientras no se lleve a cabo
una revisión que satisfaga la característica de integralidad, lo que se está haciendo, en buenas
cuentas, es infringir la garantía en comento. Pero no sólo eso: en tanto integrante del debido
proceso, una vulneración a la garantía del derecho al recurso, consecuencialmente, constituye una
infracción a aquélla.

2.4. Sentencias firmes o ejecutoriadas

Por firmeza de una resolución se entiende la cualidad consistente en la imposibilidad de que sea
revocada y sustituida por otra, ya porque legalmente no se otorgue recurso contra la resolución,
ya porque, siendo legalmente recurrible, no se recurra o se recurra fuera del plazo establecido o
en forma indebida (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ha sido el legislador quien ha señalado, mediante el art. 174 CPC, en qué casos estaremos en
presencia de una sentencia firme y ejecutoriada, para ello cabe distinguir diversos supuestos.

En primer lugar, si no proceden recursos contra la resolución.

No procediendo recursos y habiendo sido notificada la resolución a las partes, ésta se encuentra
firme y ejecutoriada; en segundo término, si proceden recursos contra la resolución y éstos han
sido deducidos, adquiere el carácter de firme y ejecutoriada una vez que se notifique el decreto
que la mande a cumplir; y por último, cuando transcurren los plazos que franquea la ley para la
interposición de algún recurso sin haberse hecho valer. Al respecto, si se trata de una sentencia
definitiva, será el secretario del tribunal quien certificará este hecho a continuación del fallo,
entendiéndose firme desde entonces.

De acuerdo con este artículo, más que una clasificación autónoma de resolución judicial, la verdad
es que se trata de un estado en que se pueden encontrar las sentencias definitivas o
interlocutorias, estado procesal que produce importantes efectos jurídicos como veremos más
adelante.
2.5. Sentencias que causan ejecutoria

Las sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse, no obstante los recursos
pendientes.

La regla general, en caso de existir un recurso pendiente (ejemplo el de apelación), es que no se

esté frente a una sentencia ejecutoriada; sin embargo, hay determinados casos en los cuales la ley
a pesar de existir un recurso pendiente permite ejecutar la sentencia, éstas se denominan
sentencias que causan ejecutoria.

Ejemplos:

— En el caso de la resolución que recibe la causa a prueba (auto de prueba) proceden dos clases
de recursos: el recurso de reposición contra el mismo tribunal que la dictó y también procede en
subsidio, en caso de que se rechace el recurso de reposición, el recurso de apelación. Esta
apelación en términos procesales se confiere en el solo efecto devolutivo, lo que significa que no
obstante se esté tramitando esta apelación en la segunda instancia, el procedimiento va a seguir
adelante ante el juez a quo.

— Otro ejemplo es la resolución contemplada en el artículo 769 del CPC a propósito de los
recursos de casación, ya sea en la forma o en el fondo, dado que estos medios de impugnación, en
conformidad al artículo 774, por regla general, no suspenden la ejecución de la sentencia.

2.6. Sentencia de término

Si analizamos el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil, nos indica que el incidente especial
de acumulación de autos puede pedirse en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de
término. Similar alusión hace el numeral 3º del art. 810 del mismo cuerpo legal, referente al
recurso de revisión.
Sin embargo, el legislador no definió qué debía entenderse por sentencia de término. La doctrina
indica que sentencia de término es aquella resolución judicial que pone término a la última
instancia.

Ahora bien, desde ya cabe precisar que sentencia de término no necesariamente pone término al
procedimiento, sino que únicamente a la última instancia, de ahí que no necesariamente la
sentencia de término sea la última resolución dictada en un juicio, ni tampoco necesariamente
coincide con las sentencias ejecutoriadas.

Así, la sentencia definitiva dictada por el tribunal de segunda instancia será una sentencia de
término; sin embargo, si son deducidos recursos de casación, el procedimiento no habrá
terminado, sin perjuicio de que se puso término a la última instancia, por lo que la sentencia
tampoco se encontrará ejecutoriada.

Por otra parte, si se trata de algún procedimiento de aquellos que se fallan en única instancia, por
ejemplo un procedimiento de mínima cuantía, la sentencia definitiva del Juzgado de Letras será la
sentencia de término en dicho procedimiento.

3. De la clasificación de las resoluciones judiciales según el artículo 158 del Código de

Procedimiento Civil (objeto de la resolución judicial)

3.1. De los decretos

El inciso 5º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil señala que: "Se llama decreto,
providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para
el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la
substanciación del proceso".

Por su parte, el artículo 70 del Código Orgánico de Tribunales da en su inciso 3º otra definición de
decreto. Dice la referida disposición legal: "Se entienden por providencias de mera sustanciación
las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna
cuestión debatida entre partes".

De los conceptos señalados podemos desprender que los decretos son un clásico acto de
ordenación, por el cual el tribunal sólo tiene por objeto ordenar el procedimiento, sin decidir
cuestión alguna debatida entre las partes.

Sobre la base de lo anterior, dos aspectos son los que caracterizan a los decretos, providencias o
proveídos (Stoehrel, C.), estos son:

a) sólo tienen por objeto dar curso progresivo a los autos y

b) no prejuzgan ni deciden cuestión alguna debatida entre partes.

En dicho sentido, son claramente un mero acto de ordenación, no pudiendo ser decretos las
resoluciones que se pronuncien sobre cuestión alguna debatida entre las partes, sea el objeto
principal del juicio o ya sea una cuestión accesoria al mismo, correspondiendo al tribunal
solamente ordenar sustanciación del proceso, o sea, dar curso progresivo a los autos.

Así, por ejemplo, son decretos la resolución que confiere traslado para contestar la demanda en el
juicio ordinario; la que cita a las partes a audiencia de contestación y conciliación en el juicio
sumario; la que tiene por acompañado algún documento, etc.

Ejemplo

Talca, uno de marzo de dos mil diecisiete.

A LO PRINCIPAL: Por interpuesta la demanda en juicio ordinario, Traslado. AL PRIMER OTROSÍ: Por
acompañados los documentos, con citación. AL SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

Rol Nº 125-2017

Cuantía $150.000.000.-

Proveyó, Diego Andrés Maturana Núñez, Juez Titular.

3.2. De los autos

El inciso 4º del artículo 158 dispone que: "Se llama auto la resolución que recae en un incidente,
sin establecer derechos permanentes a favor de las partes, o sin resolver sobre algún trámite que
deba servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria".

Esta definición resulta de hacer un estudio relacionado de los incisos 3º y 4º del artículo 158 del
Código de Procedimiento Civil, dado que el primero de ellos define las sentencias interlocutorias.

"Es decir, los autos son resoluciones judiciales que resuelven incidentes, pero sin establecer
derechos permanentes a favor de las partes, característica que los distinguen de los decretos, los
cuales nunca recaen sobre incidentes, y también de las denominadas sentencias interlocutorias de
primer grado.

Por otra parte, la segunda parte de la definición dice que los autos no resuelven sobre trámites
que deban servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Esta
segunda característica es la que distingue los autos de las sentencias interlocutorias de segundo
grado" (Stoehrel, C.).

Ejemplo: resolución que dice relación con medidas precautorias que dan lugar a la generación de
un incidente (art. 301 CPC): "Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En
consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado
evitar o se otorguen cauciones suficientes".

3.3. De las sentencias interlocutorias

Conforme al inciso 3º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil: "Es sentencia
interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes, o resuelve sobre algún trámite que deba servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria".

Como señalamos respecto de los autos, las sentencias interlocutorias son resoluciones judiciales
que fallan incidentes, es decir, cuestiones accesorias al juicio principal que requieren de un
pronunciamiento especial por parte del tribunal, aspecto que las distingue de los decretos.

Sin embargo, el mero hecho de resolver un incidente no da el carácter de interlocutoria a una

resolución judicial, para ello es necesario, además, que establezca derechos permanentes a favor
de las partes o que resuelva sobre algún trámite que deba servir de base para el pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria. Las primeras son denominadas sentencias
interlocutorias de primer grado o primera clase, y las segundas, sentencias interlocutorias de
segundo grado o segunda clase.

Son estos requisitos los que distinguen las sentencias interlocutorias de los autos.

Así, por ejemplo, establece derechos permanentes a favor de las partes la sentencia interlocutoria
que acepta el desistimiento de la demanda o declara abandonado el procedimiento (no es
sentencia definitiva, pues no resuelve la controversia jurídica). Y resuelve sobre un trámite que
debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva la resolución que, en el
juicio ejecutivo, ordena embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda
con sus intereses y las costas (Stoehrel, C.) o la resolución que recibe la causa a prueba.

Ejemplo de interlocutoria de prueba

Talca, veinte de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Se recibe la causa a prueba por el término legal y se fijan como hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos los siguientes:

PUNTO UNO: Efectividad de haber sufrido los actores los perjuicios que reclaman.

PUNTO DOS: Origen, naturaleza y monto de los perjuicios.

PUNTO TRES: Existencia de responsabilidad de la I. Municipalidad de Talca.

Para los efectos de la testimonial que hubiera lugar, se fijan los dos últimos días del término
probatorio a las 11:00 horas, si alguno de estos recayere en día sábado, se llevará a efecto el
primer día hábil siguiente, a la hora señalada.

NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE O POR CÉDULA.

Proveyó, Nelson Alarcón Contreras, Juez Titular.

Además de la clasificación de sentencias interlocutorias de primer y segundo grado, el artículo 766

del Código de Procedimiento Civil nos permite determinar una tercera clasificación, esta es, las
sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Dicha
clasificación es relevante para determinar la procedencia del recurso de casación en la forma y
casación en el fondo, como lo analizamos en otro lugar.
3.4. De la sentencia definitiva

3.4.1. Generalidades

Cuando se enseñan los momentos jurisdiccionales, se señala que el momento jurisdiccional del
juzgamiento se identifica básicamente con la sentencia que resuelve el asunto controvertido.
Sobre la base de lo anterior, el inciso 2º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil dice: "Es
sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio".

Como se desprende de la definición legal, no basta que la sentencia ponga fin a la instancia para
ser calificada de sentencia definitiva, sino que es necesario, además, que copulativamente
resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Por ello, las resoluciones que aceptan el desistimiento de la demanda o que declaran abandonado
el procedimiento o que acogen la excepción de incompetencia del tribunal no son sentencias
definitivas, sino interlocutorias. Ellas no fallan la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito
(Stoehrel, C.), faltando, por tanto, el juicio del sentenciador donde éste se pronuncia sobre la
conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y, en consecuencia,
decide estimarla o desestimarla, poniendo fin al proceso (Ortells, M.).

Ahora bien, debemos recordar que la instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales de
conocimiento dentro del cual el tribunal revisa tanto las cuestiones fácticas como jurídicas,
constituyendo, por tanto, un grado de conocimiento amplio.

Dentro de nuestro derecho procesal civil, la regla general es la doble instancia, no así en los
sistemas reformados en materia penal y laboral, donde la única instancia es la regla general. En la
primera instancia las partes discuten todos los problemas de derecho y alegan y prueban todos los
problemas de hecho que se suscitan en la causa. La segunda instancia está destinada a revisar el
fallo del tribunal inferior para determinar si el fallo está de acuerdo con el mérito del proceso, esto
es, con los hechos alegados y probados en el juicio, y si el fallo está conforme a derecho, o sea, si
se ha aplicado bien la ley, no constituyendo un nuevo juicio (al menos el sistema recepcionado en
nuestro actual proceso civil), sino que una revisión de lo ya resuelto.
Por lo señalado, existen sentencias que si bien resuelven el asunto o cuestión objeto del juicio, no
son sentencias definitivas, así por ejemplo, la sentencia de reemplazo que dicta la Excelentísima
Corte Suprema al acoger un recurso de casación en el fondo, la que resolviendo el asunto
controvertido, no pone fin a ninguna instancia. Por ende, sólo es sentencia definitiva la que pone
fin a la instancia. Como el tribunal respectivo puede conocer de un asunto en única, primera o
segunda instancia, habrá sentencias definitivas de única, primera y segunda instancia. La sentencia
que recae en un recurso de casación en el fondo no puede, por esta razón, ser calificada de
sentencia definitiva.

3.4.2. De la terminación del proceso

Ahora bien, el estudio de la sentencia definitiva se vincula con el estudio de la terminación del
proceso, normalmente cuando, tras el oportuno debate entre las partes, se dicta la
correspondiente sentencia; sin embargo, debemos tener presente lo siguiente:

Primero, que el proceso puede terminar de diversas formas, no siendo la sentencia definitiva la
única vía de terminación de éste (modo normal de terminación del proceso), incluso ni siquiera
supone siempre su terminación. En dicho sentido, la sentencia definitiva sólo pone fin a la
instancia y no necesariamente al proceso. Así, el hecho de haberse dictado sentencia definitiva en
un procedimiento no implica necesariamente su terminación, por ejemplo, en el caso de que dicha
sentencia sea impugnada, dado que el recurso judicial abrirá un nuevo grado de conocimiento
ante el tribunal de alzada, significando el término de la primera o única instancia, mas no del
proceso.

Segundo, la sentencia definitiva no es la única resolución judicial que puede eventualmente

ponerle término al proceso, piénsese por ejemplo en los casos de declaración de abandono de
procedimiento o en el desistimiento de la demanda. En ambos casos el acto que pone término al
procedimiento es la dictación de una resolución judicial; sin embargo, dicha terminación se halla
determinada por el desistimiento o inactividad de las partes, por lo que el centro de gravedad del
estudio de la terminación se desplaza de la sentencia a dichos actos procesales (Ortells, M.).
Tercero, el proceso podría incluso terminar sin la dictación de sentencia alguna, como es el caso
de la transacción, dado que en nuestro sistema procesal, por regla general, dicho equivalente
jurisdiccional no requiere aprobación judicial (art. 2451 CC).

4. De los requisitos generales de las resoluciones judiciales

Las resoluciones judiciales son actos procesales y como tal son solemnes, debiendo cumplir al
momento de su dictación con una serie de requisitos, que en su caso varían según su especie. Hay,
sin embargo, algunos que son generales de todas las resoluciones judiciales. A ellos se refieren los
artículos 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil. El primero de los artículos señalados indica:

"De toda actuación deberá dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica, con expresión
del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de
las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.

A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no
sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia. El acta correspondiente se digitalizará e
incorporará a la carpeta electrónica inmediatamente.

La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga.

En los casos de contarse con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en
que participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, el
que se agregará a la carpeta electrónica inmediatamente".

Por su parte, el artículo 169 señala: "Toda resolución, de cualquiera clase que sea, deberá expresar
en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma electrónica avanzada del juez o
jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo.
Cuando después de acordada una resolución y siendo varios los jueces se imposibilite alguno de
ellos para firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo".

Si bien el artículo 61 no se refiere a las resoluciones judiciales, sí lo hace respecto de las

actuaciones judiciales, siendo las resoluciones un tipo de actuación judicial, por tanto, los
requisitos generales de toda resolución judicial son:

a) la expresión en letras de la fecha y del lugar en que se expida;

b) la firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo (producto de la ley Nº
20.886, la firma debe ser mediante firma electrónica avanzada del juez o jueces respectivos), y

c) La firma electrónica avanzada se considera como firma manuscrita para todos los efectos legales
(art. 3º inc. final ley Nº 19.799), por lo que las resoluciones judiciales suscritas de este modo no
requieren de la firma manuscrita ni de la autorización de ministro de fe, a menos que la ley lo
disponga expresamente (art. 4º ley Nº 20.886).

Estos requisitos de forma deben cumplirlos los decretos, los autos y las sentencias interlocutorias
y definitivas.

Agrega el inciso 2º del artículo 169 que si después de acordada una resolución y siendo varios los
jueces se imposibilita alguno de ellos para firmarla, basta que se exprese esta circunstancia en el
mismo fallo.

Ejemplo de sentencia definitiva de segunda instancia dictada por I. Corte de Apelaciones

Talca, doce de mayo de dos mil diecisiete.-

VISTO:

(...)
Redacción de la Ministra, señora Olga Morales Medina.

Regístrese y Devuélvase.

Rol 2937-2016 Civil.

Se deja constancia que el Ministro (S) don Matías de la Noi Merino y el Abogado Integrante don
Hugo Escobar Alruiz, no firman, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Olga Morales Medina

Ministro

Fecha: 12/05/2017 13:41:40

Gonzalo Enrique Pérez Correa

MINISTRO DE FE

Fecha: 12/05/2017 14:02:51

5. De los requisitos de la primera resolución judicial

La primera resolución que se dicte en un proceso debe cumplir, además de los requisitos
enumerados precedentemente, el siguiente: en conformidad al artículo 51 del Código de
Procedimiento Civil, para los efectos de la notificación por el estado diario, "a todo proceso que se
inicie debe asignarse un número de orden en la primera resolución que se dicte y con él figurará
en el rol del tribunal, hasta su terminación". De manera que la primera resolución que se dicte en
un expediente debe cumplir con el requisito de asignar un número de orden con que el proceso ha
de figurar en el rol del tribunal.

Ejemplo de la primera resolución judicial dictada en un proceso

FOJA: 2.- dos.-

NOMENCLATURA: 1. [193] Apercibimiento poder y/o título

JUZGADO: 1º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1570-2017

CARATULADO: CÁCERES/FISCO DE CHILE

Talca, tres de julio de dos mil diecisiete

Apercíbase a la demandante para que constituya poder dentro de tercero día bajo apercibimiento
de tenerse por no presentada la demanda.-

En Talca, a tres de julio de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución
precedente.

Gerardo Favio Bernales Rojas

Fecha: 03/07/2017 09:29:34

6. De los requisitos de los decretos

Fuera de los requisitos generales ya estudiados, los decretos deben indicar el trámite que el
tribunal ordena; esto es, el trámite en virtud del cual se da curso progresivo a los autos. Así, la
providencia recaída en el escrito de demanda en el juicio ordinario deberá cumplir con los
requisitos que hemos indicado precedentemente y deberá ordenar "traslado", o sea, el trámite
correspondiente a la primera providencia que debe recaer en el juicio ordinario.

Ejemplo de un decreto

FOJA: 2.- dos.-

NOMENCLATURA: 1. [1] Da curso a la demanda

JUZGADO: 1º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1570-2017

CARATULADO: CÁCERES/FISCO DE CHILE

Talca, siete de Julio de dos mil diecisiete

A lo principal, por interpuesta la demanda, traslado; al primer otrosí, téngase por acompañados en
la forma solicitada; al segundo otrosí, téngase presente.-

En Talca, a siete de Julio de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución
precedente.

Gerardo Favio Bernales Rojas

Fecha: 07/07/2017 09:29:34

FOJA: 44.- cuarenta y cuatro.-

NOMENCLATURA: 1. [12] Traslado para la réplica

JUZGADO: 2º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-496-2017

CARATULADO: SALAMANCA / HOSPITAL REGIONAL DE TALCA

Talca, veintiséis de Julio de dos mil diecisiete

A lo principal: por contestada la demanda. Traslado para replicar.

Al primer y segundo otrosíes: por acompañados los documentos, con citación.

Al tercer otrosí: téngase presente.

En Talca, a veintiséis de Julio de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución
precedente.

Eric Darío Sepúlveda Casanova

Fecha: 26/07/2017 09:29:34

7. De los requisitos de los autos y sentencias interlocutorias

Además de los requisitos señalados, los autos y decretos deben cumplir con los requisitos a que se
refieren los artículos 144 y 171 del Código de Procedimiento Civil. La primera de estas
disposiciones legales se relaciona con la condenación en costas. Según ella, la parte que es vencida
totalmente en un juicio o en un incidente debe ser condenada al pago de las costas. De manera
que, de acuerdo con ese artículo y comoquiera que los autos y las sentencias interlocutorias son
resoluciones judiciales que fallan incidentes, deben ellos pronunciarse respecto de las costas de
los incidentes.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 171, en las sentencias interlocutorias y en los autos
deben expresarse, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a más de la decisión del asunto
controvertido, las circunstancias mencionadas en los Nºs. 4º y 5º del artículo 170; esto es, las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia y la enunciación
de las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo.

Ahora bien, supongamos que un auto o una sentencia interlocutoria no contiene consideraciones
de hecho ni de derecho que le sirvan de fundamento y que omita enunciar las leyes y, en su
defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia, ¿cabría interponer en su
contra un recurso de casación en la forma? La doctrina nacional ha señalado que no, dado que
ninguna causal del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil lo permite y, además, porque el
artículo 171 exige tales requisitos "en cuanto la naturaleza del negocio lo permita", cuestión de
hecho que queda entregada a la apreciación del tribunal que dicta el auto o sentencia
interlocutoria. Así también se desprende de la historia fidedigna del establecimiento del artículo
171 del Código de Procedimiento Civil (Stoehrel, C.).

Ejemplo de sentencia interlocutoria

FOJA: 65.- sesenta y cinco.-

NOMENCLATURA : 1. [110] Rechaza petición incidental

JUZGADO : 2º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL : C-496-2017

CARATULADO : SALAMANCA / HOSPITAL REGIONAL DE TALCA

Talca, dieciséis de Agosto de dos mil diecisiete

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1º Que, con fecha 02 de junio de 2017, la demandada dedujo incidente de abandono del
procedimiento, en razón someramente de que en su concepto transcurrió más de seis meses
desde la última resolución que recayó sobre una gestión útil, considerando como tal, a la
resolución que tuvo por evacuada la réplica y dio traslado para evacuar dúplica dictada con fecha
28 de septiembre de 2016. Por lo anterior, y previa citas legales y luego de dar cuenta del
cumplimiento de los requisitos formales para solicitar el abandono del procedimiento, solicita se
declare el abandono del procedimiento, con costas.

2º Que, con fecha 31 de julio de 2017, el demandante evacuó el traslado argumentando que su
parte no había cesado en la prosecución del juicio por más de seis meses y, además, porque el
impulso procesal no recaía ya en las partes, sino que de conformidad a lo dispuesto por el artículo
262 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía al tribunalcitar a audiencia de conciliación.

Lo anterior, ya que con fecha 06 de octubre de 2016 se tuvo por evacuado el traslado de la
dúplica, agotándose en consecuencia la fase de discusión; luego, se archivó la causa el 15 de
diciembre de 2016, solicitándose el 27 de marzo del presente año el desarchivo de la misma, a fin
de que el tribunalcitara a las partes a audiencia de conciliación conforme ordena la ley, de tal
manera que el impulso procesal ya no recaía en las partes. Finalmente, previas citas legales,
doctrinales y jurisprudenciales, solicita el rechazo del incidente de abandono del procedimiento,
con costas.

3º Que, primeramente, debe atenderse a la situación normativa dispuesta por el legislador en el

artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en orden a que el procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución
durante seis meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil
para dar curso progresivo a los autos. Así, importante resulta la expresión "cesación" de las partes
en la prosecución del juicio, la que ha sido asimilada por la doctrina al silencio en la relación
jurídica, a la inactividad de las partes motivada por su desinterés en obtener la resolución del
conflicto por parte de los tribunales de justicia.
4º Que, de lo indicado precedentemente, el abandono del procedimiento sólo puede prosperar
cuando el litigante interesado en la resolución del pleito ha sido negligente, cesando en la
actividad que le corresponde de acuerdo al impulso procesal que le es exigible, por un período
superior a seis meses, contados desde la última resolución recaída en una gestión útil para dar
curso progresivo a los autos. De manera tal que la carga que los litigantes han de ejercer,
únicamente encuentra sentido en tanto les sea exigible desplegar su diligencia en pos de obtener
la decisión jurisdiccional de la controversia que se haya planteado, circunstancia que,
indudablemente, se encuentra ausente cada vez que el ordenamiento jurídico procesal prescribe
el pronunciamiento del tribunal, como es en el caso de lo previsto en el artículo 262 del Código de
Procedimiento Civil.

5º Que en la especie, habiéndose evacuado el trámite de la dúplica, recaía en el tribunalel impulso

procesal, atendido lo establecido en el artículo 262 antes referido, toda vez que agotados los
trámites de discusión, el tribunal "debe" llamar a las partes a conciliación, lo que en la especie no
ha ocurrido. Por lo anterior, no se satisfacen las exigencias para declarar el abandono del
procedimiento que establece el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto por los artículos 152 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil; SE RESUELVE:

I.- Que, SE RECHAZA el incidente de abandono del procedimiento, interpuesto con fecha 02 de
junio de 2017.

II.- Que, NO SE CONDENA en costas al incidentista por haber tenido motivo plausible para litigar.

En Talca, a dieciséis de Agosto de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución
precedente.

Eric Darío Sepúlveda Casanova

Fecha: 16/08/2017 09:29:34

8. De los requisitos de las sentencias definitivas

Producto de la importancia de la sentencia definitiva, al ser la resolución judicial que resuelve el

asunto o la cuestión objeto del juicio, por tanto, resuelve respecto de las pretensiones de las
partes, el legislador, además de los requisitos generales ya vistos, las ha sujetado a requisitos
especiales regulados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que establece los
requisitos propios de las sentencias definitivas de primera instancia, los que son complementados
por lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias.

Lo anterior hace necesario primero analizar las partes de la sentencia definitiva de primera
instancia o única instancia.

Los Nºs. 1º, 2º y 3º del citado precepto hablan de la parte expositiva; los Nºs. 4º y 5º, de la parte
enunciativa de hecho y de derecho, y el Nº 6º, de la parte dispositiva o resolutiva de las sentencias
de primera o de única instancia.

8.1. De la parte expositiva

Como decíamos anteriormente, son los Nºs. 1º, 2º y 3º del artículo 170 los que se refieren a la
parte expositiva de las sentencias definitivas.

En síntesis, se individualizan las partes para efectos de la cosa juzgada; es decir, para saber a
quiénes va a afectar el juicio y, además, para identificar si previamente las mismas partes
promovieron un nuevo juicio, con el mismo objeto pedido y misma causa pedida. Asimismo, en
este apartado de la sentencia debe hacerse un señalamiento resumido de lo que afirmó el actor y
de la defensa o excepción del demandado, en definitiva, un resumen del conflicto sometido a
decisión del tribunal, lo que es útil para determinar si el juez entendió el objeto del pleito y si falló
todas y cada una de las pretensiones deducidas. Lo anterior cobra importancia para considerar o
no la procedencia de los recursos que eventualmente se puedan interponer.
Cabe tener presente a este respecto lo que dispone el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre
la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que dice en sus dos primeros números
que las sentencias de primera o de única instancia deben contener la designación precisa de las
partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio y la enunciación breve de las peticiones o
acciones deducidas por el demandante y sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones
o defensas alegadas por el demandado, no debiendo, en consecuencia, transcribirse en la
sentencia íntegramente o en parte las solicitudes o memoriales que hayan presentado los
litigantes, salvo aquellas peticiones o declaraciones concretas que por su naturaleza o significación
exijan ser transcritas íntegramente para su más fiel y exacta inteligencia. El auto acordado
complementa, pues, el artículo 170 del Código.

Sin embargo, es normal que las sentencias reproduzcan casi textualmente las solicitudes
presentadas por las partes, sin dar cumplimiento a lo que el Auto Acordado dispone.

Ejemplo de parte expositiva de una sentencia definitiva de primera instancia

NOMENCLATURA: 1. [40] Sentencia

JUZGADO: 4º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1629-2016

CARATULADO: FISCO DE CHILE

Talca, catorce de Agosto de dos mil diecisiete

Vistos:

1º Con fecha 8 de julio del año 2016, se presenta don Francisco Antonio Quintana Salgado, Run Nº
6.414.992-k, Administrador de Empresas, domiciliado en Parcela 10 Loteo V Alto las Cruces, Talca,
quien reclama del monto
provisorio de una indemnización por expropiación en contra del Fisco de Chile, representado para
estos efectos por el Abogado Procurador Fiscal, don José Isidoro Villalobos García-Huidobro,
ambos domiciliados en calle 1 Poniente 1055, Talca, a fin de que el tribunal conociendo de la
misma, se sirva fijar el monto definitivo de la expropiación en la suma de $64.162.900.- sesenta y
cuatro millones ciento sesenta y dos mil novecientos pesos, o la suma mayor o menor que el
tribunal estime de justicia, de acuerdo a los siguientes antecedentes:

(...)

2º Con fecha 1 de septiembre del 2016, comparece don José Isidoro Villalobos García-Huidobro,
Abogado Procurador Fiscal de Talca, por el Fisco de Chile, quien contestando la demanda expone
que (...)

Dictada por doña Carina Honorato Gajardo, Jueza Subrogante del Cuarto Juzgado de Talca. Se deja
constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del C.P.C. en Talca,
catorce de Agosto de dos mil diecisiete

CARINA DAYAN HONORATO GAJARDO

Fecha: 14/08/2017 09:45:02

8.2. De la parte considerativa

Conforme a los Nºs. 4º y 5º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias
definitivas deben contener los fundamentos de la parte dispositiva o resolutiva.

Ahora bien, la importancia de la debida motivación de una sentencia es tal, que es considerada
claramente como uno de los elementos de un justo y racional procedimiento. Tanto es así, que la
falta de motivación configura una de las causales del recurso de casación en la forma,
encuadrándose en el Nº 5 del art. 768 CPC, así lo ha señalado nuestra Corte Suprema:
"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las
sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal,
referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades ¿derecho consagrado en la Carta Fundamental¿ que importa la idea del
racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace
posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de
arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo" (CS., 9 de septiembre de 2008,
rol Nº 3351-2007) (el destacado es nuestro).

Así, la motivación tiene una función endoprocesal como extraprocesal (Aliste, T.).

El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias reglamenta en forma
detallada la parte considerativa de las sentencias definitivas y expresa que ellas deben contener
las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Exige que se establezcan con
precisión los hechos sobre que versa la cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan
sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la
discusión.

En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, deben las

sentencias definitivas determinar los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y
los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la
apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales.

Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba rendida, deben las sentencias

definitivas contener la exposición de los fundamentos que deben servir para aceptarla o
rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta anteriormente.

Establecidos los hechos, deben las sentencias definitivas contener las consideraciones de derecho
aplicables al caso.
Hecho esto, deben enunciarse las leyes o, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.

Tanto respecto a las consideraciones de hecho como a las de derecho, debe el tribunal observar, al
consignarlas, el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera.

Los tribunales por medio de la debida fundamentación de sus resoluciones logran legitimar su
actuación jurisdiccional frente a la sociedad, apuntando en lo posible a que cualquier ciudadano
logre apreciar y comprender el porqué de tal decisión. Pero tal deber del juez no se agota en su
legitimación respecto de la sociedad en general, sino que principalmente respecto del
convencimiento que el fallo debe producir en las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad.
Ahora bien, de no lograr tal convencimiento, los litigantes tienen el derecho a recurrir de tal
resolución; de esta forma, la debida fundamentación de la sentencia conforma la primera piedra
para la efectividad en el ejercicio de los recursos.

"Que, como se ha fallado reiteradamente por esta Corte, las necesarias consideraciones de hecho
y de derecho que deben servir de fundamento a las sentencias, que como requisito formal
indispensable exige la ley, tienden a asegurar la justicia y la legalidad de los fallos y cumplen,
además, con el propósito de proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan
conocer los motivos que determinaron la decisión del litigio; información que resulta
imprescindible a las partes para poder ejercer el derecho a interponer los recursos que la ley les
franquea, instando por la modificación o invalidación de la sentencia judicial que a su juicio les
agravia" (CS., 12 de julio de 2004, rol Nº 2622-2004) (el destacado es nuestro).

"Que, en consecuencia, los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el
Constituyente y el legislador han debido agotar el examen de las argumentaciones que sustentan
las alegaciones y defensas de las partes, analizándolas también conforme a las probanzas que a
ellas se refieren.

Cabe, en este mismo sentido recordar, que 'considerar' implica la idea de reflexionar
detenidamente sobre algo determinado, es decir, concreto.

Así, del contexto de justificación que antecede queda demostrada la falta a las disposiciones y
principios referidos en que incurrieron los magistrados del grado, lo que constituye el vicio de
casación en la forma previsto en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación
con el numeral 4º del artículo 170 del mismo texto legal, por la falta de consideraciones de hecho
que le sirven de fundamento al fallo" (CS., 6 de junio de 2013, rol Nº 5554-2011).
"Quinto: Si bien este instrumento aparece mencionado en el considerando sexto del fallo
confirmado por la Corte de Apelaciones de Arica, lo cierto es que se omite una reflexión acabada
sobre él, la que sin duda cabía esperar por tratarse de un documento que se tuvo por acompañado
bajo apercibimiento de lo contemplado en el tercer numeral del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, el que no fue objetado y, máxime, reconocido por el representante de la
demandada al absolver posiciones a fojas 237.

Octavo: Que lo expresado en el quinto motivo revela que los sentenciadores, pese a la descripción
de los planteamientos de las partes y la enumeración de la prueba aportada a la causa, no llegaron
a analizar apropiadamente los antecedentes que de conformidad a las cargas procesales que a
cada quien le venían asignadas, servían con mayor preponderancia para esclarecer el asunto
controvertido" (CS., 12 de octubre de 2010, rol Nº 2564-2009).

"QUINTO: La importancia de cumplir con tales disposiciones, la ha acentuado esta Corte Suprema
en diversas oportunidades, para la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos
que deben observar los fallos.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el
fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia
comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como
cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia
interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las
sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal,
referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades ¿derecho consagrado en la Carta Fundamental¿ que importa la idea del
racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace
posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de
arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.
Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente demostrada la falta
absoluta de consideraciones de hecho y de derecho correspondientes en el sentido que se ha
expresado, luego de lo cual resulta procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz
de tales postulados cuyo examen este tribunalextraña" (CS., 9 de septiembre de 2008, rol Nº 3351-
2007) (el destacado es nuestro).

"Que si una sentencia omite el análisis de la prueba rendida en el proceso, que sirve de
fundamento racional a la decisión del asunto controvertido, ¿es realmente una sentencia?
Precisamente, aquella es el producto de la labor jurídica que el juez realiza ponderando los
distintos elementos probatorios con los hechos, efectuando un análisis lógico de todo lo aportado
por los intervinientes en el proceso para llegar a una conclusión que desde la lógica llegue a la
convicción de aplicar en el caso concreto la justicia distributiva y que no está de más recordar que
consiste en dar a cada cual lo que le corresponde. Una sentencia que no dé a conocer a las partes
el análisis riguroso de las pruebas allegadas a la causa y su análisis, y que lleva al juez a fallar en un
sentido y no en otro, es una mínima garantía para las partes. Fallar un asunto sin dar a conocer la
ponderación que hizo de la prueba el juez es incumplir, desde luego, con una elemental condición
del debido proceso que consiste en manifestar claramente la característica de que el tribunal
actuó con imparcialidad. Por lo tanto, una sentencia judicial que carezca de ese análisis infringe
palmariamente el mandato constitucional del justo y racional procedimiento" (TC., 3 de
septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA) (el destacado es nuestro).

En efecto, como se ha podido apreciar a lo largo de este texto, los recursos en general exigen la
debida fundamentación de éstos; es decir, las consideraciones que dan cuenta de la falta de ajuste
entre el Derecho y la sentencia impugnada. Lo anterior sólo se puede lograr si los justiciables
tienen acceso a las consideraciones de hecho y de derecho en que se ha basado el tribunal para
resolver el asunto, de no ser así, las partes deberían, sobre la base de especulaciones, tratar de
reconstruir un hipotético razonamiento del sentenciador, lo que claramente atenta y resta eficacia
al derecho a recurrir.

Hemos dicho en otra oportunidad que la falta de fundamentación adecuada es una práctica de
algunos tribunales que resulta imposible de tolerar desde el momento que vacía de contenido la
garantía del derecho al recurso (Palomo, D.; Alarcón, H.).

Si bien el derecho anterior no tiene consagración expresa en nuestro Texto Constitucional, sí se

puede desprender de la cláusula general de un "racional y justo procedimiento", el cual no se
satisface con meras referencias formales al hecho de haberse cumplido los estándares legales o a
la existencia de antecedentes generales invocados.
También debe agregarse el derecho a la defensa del justiciable y su concreción en el derecho a la
prueba. El derecho a la prueba, como ya lo señalamos en otro lugar (Palomo, D.), comprende el
derecho a que la prueba oportunamente ofrecida, no tan solo sea practicada, sino que también
sea efectivamente valorada, debiendo el juez hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas
introducidas (modelo analítico de motivación), y no tan sólo de las que hubiese estimado, sino que
también exponiendo las razones de por qué no otorgó valor a las desestimadas.

En este sentido, debe ser invalidada una sentencia en que el tribunal no explica cuáles medios de
prueba fueron los que produjeron la convicción necesaria del tribunal, o si habiendo realizado una
inspección personal, el tribunal no realiza un análisis de la misma en su sentencia.

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil es bastante escueto en su regulación, refiriéndose

solamente en su art. 170 numerales 4º y 5º, lo que complementa de alguna medida con el Auto
Acordado sobre la forma de las sentencias definitivas. Distinto sucede en los sistemas reformados,
como en los arts. 36, 297 inc 2º y 3º, y 342 letra c) del Código Procesal Penal. De manera análoga,
y específicamente en lo que se refiere a la apreciación de la prueba, el artículo 456 del Código del
Trabajo, el 32 de la Ley Nº 19.968 (sobre nuevos Tribunales de Familia) y el 14 de la Ley Nº 18.287
(que establece procedimiento ante los Juzgados de Policía Local).

En este sentido, la Corte Suprema ha señalado (en el área penal) que la fundamentación de las
resoluciones judiciales es una garantía para el imputado, lo que no sólo materializa la garantía del
derecho al juicio previo, sino también la garantía del derecho al recurso, al ser:

"Un derecho del justiciable al reexamen de la cuestión sometida a decisión ante jueces distintos. El
deber de motivar las sentencias es un componente esencial del modelo de jurisdicción propio de
un estado democrático de derecho. Si se comparten los fundamentos de la resolución impugnada,
es exigible, al menos, una motivación del porqué se está de acuerdo con la decisión de primer
grado, es decir, publicar las razones de la decisión. El uso del mero reenvío como técnica
motivacional de la sentencia no cumple con el deber de explicitar el valor que le merece al
sentenciador de segunda instancia las argumentaciones a que se remite. Un reenvío formal y
general vulnera el derecho del justiciable a obtener una sentencia motivada y pone en entredicho
el valor efectivo que pueda tener la doble instancia en nuestro derecho" (CS., 26 de abril de 2010,
rol Nº 9492-2010) (el destacado es nuestro).

En la misma línea, nuestra magistratura constitucional ha señalado:

"Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como si se
impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El resultado
es el mismo —vulneración del derecho—, producido en este caso por la falta del instrumento que
corrija el vicio.

Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es

connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que
un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por
ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un
procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y
autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-
2011 INA) (el destacado es nuestro).

De igual manera, la Corte Suprema se ha preocupado de concretizar adecuadamente el deber de

fundamentación señalando que:

"En consecuencia, los documentos acompañados en segunda instancia, mediante el escrito de

fojas 239, consistentes en títulos de dominio y planos de inmuebles de terceros ajenos a esta litis,
no son útiles para resolver el conflicto planteado. Al respecto esta Corte Suprema ha sostenido
que el tribunal debe examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean
pertinentes a las cuestiones debatidas y tengan importancia para ser estudiadas individualmente,
por lo que no es necesario que los jueces del mérito analicen la prueba que no tiene atinencia o es
inocua respecto de los puntos discutidos en la causa" (CS., 5 de septiembre de 2005, rol Nº 4456-
2003) (el destacado es nuestro).

"Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador
han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de esta así
lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o la que no logra
producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se obtiene
incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y
pormenorizada de los mismos, con mayor razón si solo es referida por el nombre de los testigos y
la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la
calificación de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de
los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación
impuesta a los magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de
valor al fallo" (CS., 28 de marzo de 2012, rol Nº 549-2011) (el destacado es nuestro).

El Proyecto de Código Procesal Civil avanza en gran medida respecto de nuestra actual legislación,
regulando en la parte pertinente lo siguiente:
"Artículo 207.- Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que ponen término
al primer grado jurisdiccional y las de segundo grado jurisdiccional que modifiquen o revoquen en
su parte dispositiva la de otros tribunales se expresarán siempre por escrito y deberán contener:
(...)

5. El análisis y valoración individual y conjunta de toda la prueba rendida, incluso de aquella que
fuere desestimada, con arreglo a lo previsto en el artículo 297 o en leyes especiales, indicando en
tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo, señalando con precisión los hechos y
circunstancias establecidos y el razonamiento que conduce lógicamente a esa estimación (...)".

Dicho lo anterior, cabe señalar que el art. 768 CPC en su numeral 5º no se refiere a las sentencias
interlocutorias, sino que solamente a las definitivas, dado que son estos requisitos los que regula
el art. 170 CPC.

En este sentido, la Corte Suprema ha fallado:

"TERCERO: Que respecto a las causales quinta y séptima invocadas, el recurso no podrá ser
admitido a tramitación. En cuanto a la primera, el recurrente la relaciona con el artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil, norma que no es aplicable a la sentencia interlocutoria que ha sido
impugnada por esta vía, ya que dicho precepto señala los requisitos que deben contener las
sentencias definitivas de segunda instancia, calidad que no tiene la sentencia recurrida; y por otra
parte, la regla que le es aplicable, estos es, el artículo 171 del citado código, no se encuentra
contemplada en la causal de casación invocada" (CS., 14 de enero de 2010, rol Nº 5280-2009).

"Las sentencias definitivas deben contener las consideraciones de hecho que exige la ley, aun
cuando la acción sea improcedente en derecho.

Y esto, por una doble razón. Primero, porque el Código de Procedimiento Civil no distingue al
respecto entre sentencias definitivas que fallan acciones procedentes o improcedentes en
derecho; y segundo, porque la Corte Suprema, al acoger un recurso de casación en el fondo y al
dictar la correspondiente sentencia de reemplazo, debe hacerlo sobre la base de los hechos tales
como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. Si la sentencia definitiva recurrida de
casación en el fondo no contuviera consideraciones de hecho por ser la acción improcedente en
derecho y la Corte Suprema la invalidara, no podría ésta dictar la correspondiente sentencia de
reemplazo, ya que no estarían establecidos los hechos de la causa.
Agrega la doctrina nacional que la parte considerativa constituye el fundamento de la parte
dispositiva o resolutiva. Los considerandos son los fundamentos de hecho y de derecho en que se
basa el fallo. De ahí que sea necesario que no exista contradicción alguna entre los considerandos
y la parte resolutiva. Si existe tal contradicción, debe estimarse que la sentencia carece de
considerandos y, en tal caso, ella sería nula" (Stoehrel, C.).

Por otra parte, la existencia de una contradicción esencial entre las consideraciones de hecho y de
derecho puede ser de tal magnitud, que no puedan existir simultáneamente. En dicho caso, los
considerandos contradictorios se neutralizan y eliminan recíprocamente, dejando sin fundamento
real la resolución (Mosquera, M. y Maturana, C.). En el mismo sentido: CS., 29 de octubre de 2001,
rol Nº 597-2003, considerandos 5º a 7º.

8.3. De la sanción que tiene contemplada la falta de considerandos

Conforme se puede desprender de lo señalado precedentemente, la sentencia que no tiene

considerandos puede ser invalidada mediante la interposición en su contra de un recurso de
casación en la forma, basado en la causal 5ª del artículo 768, en relación con los Nºs. 4º y 5º del
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, cabe precisar que la norma se refiere a la "omisión" de tales requisitos y no a si éstos
son errados o no compartidos por las partes:

"TERCERO: Por lo demás, cabe advertir que la ley sanciona con la nulidad del fallo la falta de
consideraciones de hecho o de derecho que deben servirle de soporte, mas no los fundamentos
errados o deficientes, puesto que tales equivocaciones o falsas apreciaciones, como la carencia de
lógica o de legalidad de los razonamientos de un fallo no son materia susceptible de enmendarse
por la vía de la casación en la forma y no configuran, por ende, la causal en estudio" (C. de
Valparaíso, 27 de abril de 1998, rol Nº 1549-1997).

Ahora bien, si las consideraciones son erradas en concepto de las partes, no significa que quedan
en la indefensión, sino que son otras las vías procesales adecuadas para recurrir.
Debemos agregar, como lo hemos señalado en otra oportunidad, respecto de la característica de
derecho estricto del recurso de casación en la forma, la jurisprudencia ha señalado que no basta
señalar como infringido el art. 170 CPC, sino que se debe precisar el numeral específico de dicha
norma que se ha omitido (C. de Concepción, 26 de enero de 1999, rol Nº 881-1997).

Para un análisis más completo puede consultarse Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego
(2016).

8.4. De la parte dispositiva o resolutiva

El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil se refiere en su Nº 6º a la parte dispositiva o

resolutiva de las sentencias definitivas.

En conformidad a este número, las sentencias definitivas deben contener la decisión del asunto
controvertido. Esta decisión debe comprender todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero se puede omitir la resolución de aquellas que sean incompatibles con
las aceptadas.

El Nº 11 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias complementa el
Código de Procedimiento Civil y dice: "La parte resolutoria del fallo deberá comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, expresando de un modo
determinado y preciso las acciones, peticiones y excepciones que se acepten o rechacen. Podrá
omitirse la resolución de aquellas acciones y excepciones que fueren incompatibles con las
aceptadas; en este caso el tribunal deberá exponer los motivos que hubiere tenido para
considerarlas incompatibles".

De acuerdo con las disposiciones transcritas, las sentencias definitivas deben resolver el asunto
controvertido y éste está formado por todas las acciones y excepciones que se hubieren hecho
valer oportunamente y en forma. Hemos visto ya la oportunidad en que deben hacerse valer las
excepciones en el juicio. Pues bien, la sentencia debe pronunciarse sobre todas las acciones y
excepciones hechas valer oportunamente en el juicio y nada más que sobre ellas. Si deja de fallar
una excepción, se habrá incurrido en el vicio de falta de decisión del asunto controvertido; si falla
una excepción que no se opuso en tiempo y forma, el fallo adolecerá de ultra petita. Por otra
parte, la sentencia debe pronunciarse sobre las mismas acciones y sobre las mismas excepciones
hechas valer.

El objeto y la causa de las acciones y excepciones interpuestas deben ser los mismos que resuelva
la sentencia definitiva. Si así no fuere, se podría recurrir en su contra de casación en la forma por
el vicio de ultra petita.

El Nº 6º del artículo 170 está en estrecha relación con el artículo 160 del Código de Procedimiento
Civil, según el cual las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso, y no pueden
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. En realidad, este artículo
expresa, con otras palabras, lo mismo que el Nº 6º del artículo 170, salvo en su parte final, en que
establece una excepción al principio de que la sentencia debe resolver el asunto controvertido.

El numeral señalado dice relación con lo que en doctrina se conoce como exhaustividad de la
decisión. La exhaustividad, en su faceta negativa, dice relación con la falta de pronunciamiento
sobre alguno de los puntos que ha sido objeto de debate en el proceso y entre las partes, mientras
que en su faceta positiva, implica el deber de pronunciamiento sobre todos los puntos que han
sido sometidos a la decisión del tribunal, salvo los que la ley autorice a omitir. En este caso el
fundamento deja de ser el principio dispositivo, pasando a ocupar su lugar el derecho a la tutela
judicial efectiva (Ortells, M.). Sobre este punto se ha señalado que la exhaustividad de la sentencia
resulta elemental a la función jurisdiccional. Si los tribunales deben pronunciarse sobre todas las
pretensiones introducidas por las partes y resolver todos los puntos litigiosos, lo anterior es dado
su carácter de sustituto de la justicia privada (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I., y Vegas, J.).

Por lo anterior, y para cumplir con la función encomendada a los órganos jurisdiccionales, el
legislador impone al juez la obligación de pronunciarse en su sentencia definitiva, "sobre todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas". Incluso es más, el Auto Acordado sobre la
forma de las sentencias, señala que el tribunal deberá exponer los motivos que hubiere tenido
para considerarlas incompatibles.

8.5. Excepciones a la regla según la cual el fallo debe contener la decisión del asunto controvertido
El principio de la exhaustividad no es absoluto, sino que tiene las siguientes excepciones:

a) La sentencia definitiva puede omitir la resolución de aquellas acciones o excepciones que sean
incompatibles con las aceptadas. Es lo que dispone la parte final del Nº 6º del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil. El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias agrega que, en tal caso, el tribunal debe exponer los motivos que hubiere tenido para
considerarlas incompatibles.

Así, por ejemplo, opuestas las excepciones de nulidad y de pago, si el tribunal acepta la primera,
no tiene para qué pronunciarse sobre la segunda, por ser ambas excepciones incompatibles.

A ello debemos agregar lo dispuesto el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, según el
cual puede el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las
cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella,
sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior, por lo que en el ejemplo anterior,
apelada la sentencia que acoge la excepción de nulidad y que no se pronuncia sobre la de pago,
por ser incompatible con aquélla, puede el tribunal de alzada rechazar la excepción de nulidad y
pronunciarse sobre la de pago, a pesar de que el fallo recurrido no contenga resolución sobre ella
(Stoehrel, C.).

b) La otra excepción está contemplada en la parte final del artículo 160 del Código de
Procedimiento Civil, según el cual el principio de que la sentencia debe fallar el asunto
controvertido debe entenderse sin perjuicio de los casos en que las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio. Clásico ejemplo es el artículo 1683 del Código Civil, en virtud del cual
la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato, otro tanto sucede con la declaración de
incompetencia absoluta por parte del tribunal.

8.6. Otros requisitos de las sentencias definitivas

Decíamos anteriormente que las sentencias definitivas deben cumplir con los requisitos generales
de todas las resoluciones judiciales y con los especiales que exige el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil.

Pero las sentencias definitivas deben cumplir, además, con otros requisitos, contemplados en el
artículo 144 del Código de Procedimiento Civil y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la
forma de las sentencias.

Conforme al artículo 144, las sentencias definitivas deben contener una declaración acerca de las
costas de la causa, vale decir, si hay o no condena a este respecto.

Debemos agregar también que debe pronunciarse sobre las tachas que se han opuesto a los
testigos.

Las tachas son inhabilidades que las partes sostienen en contra de determinados testigos. Esta
inhabilidad no impide en su momento declarar al testigo, sino que se resuelven al momento de
dictar la sentencia definitiva. Véase al respecto Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; y Palomo, Diego
(2014).

Con todo, debemos aclarar, que sin perjuicio de que la decisión respecto de las costas y las tachas
de los testigos se contienen materialmente en la sentencia definitiva, aquello no muta su
naturaleza jurídica de sentencias interlocutorias.

Y en conformidad al Auto Acordado de la Corte Suprema, deben las sentencias definitivas expresar
si ha sido recibida o no la causa a prueba; si las partes fueron citadas para sentencia o no lo fueron
en los casos previstos por la ley; en los tribunales colegiados, la opinión de sus miembros que
fuere disconforme con la de la mayoría; el nombre del ministro redactor de la sentencia si fuere
ésta dictada por un tribunal colegiado y la firma del juez o jueces que hubieran dictado la
sentencia y la firma del secretario, debiendo éste expresar, antes de la suya, el nombre y apellido
del juez o jueces y la calidad de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual se
pronuncia el fallo.

FOJA: 163 .-ciento sesenta y tres.-

NOMENCLATURA: 1. [40]Sentencia
JUZGADO: 3º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1572-2005

CARATULADO: CÁCERES con CAPEDUC Ltda.

MATERIA: COBRO DE PESOS

DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA CÁCERES REYES

DEMANDADO: CAPEDUC LIMITADA

FECHA DE INGRESO: 9 DE ABRIL DE 2005.

CIT. OÍR SENTENCIA: 29 DE AGOSTO DE 2005.

Talca, a once de octubre de dos mil cinco.

VISTO:

A fojas 2, MARÍA ALEJANDRA CÁCERES REYES, transportista, domiciliada en 8 Sur 6 Poniente, Lote
B Nº 214, deduce demanda en cobro de pesos en contra de doña FRANCISCA DEL CARMEN
SEPÚLVEDA SOTO, C.I. Nº 8.263.890-3, domiciliada en calle 1 Oriente Nº 1387 de Talca, solicitando
se condene al pago de la suma de $340.000 (trescientos cuarenta mil pesos), con intereses,
reajustes y pago de las costas.

A fojas 11, se tiene presente que el trámite de contestación de la demanda se dio por evacuada en
rebeldía.
A fojas 17, se llama a las partes a conciliación la que no se produce, atendida la rebeldía de la
demandada.

A fojas 20, se recibe la causa a prueba, rindiéndose la que rola en autos.

A fojas 45 vuelta, se cita a las partes a oír sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: A fojas 2, María Alejandra Cáceres Reyes deduce demanda de cobro de pesos en contra
de doña Francisca del Carmen Sepúlveda Soto, y solicita se condene al pago de la suma de
$340.000 (trescientos cuarenta mil pesos), con intereses, reajustes y pago de costas.

Indica que con fecha 28 de abril de 2004, suscribió contrato de prestación de servicios de
movilización con la sociedad de responsabilidad limitada CAPEDUC LTDA., en virtud del cual se
comprometió a ejecutar el trabajo de transportista por un total de 100 horas en curso de cultivo
de orégano, frutilla y poroto verde (bajo plástico), demorando dos horas de ida y lo mismo de
regreso, implicándole ocupar cuatro horas diarias, de las cien por las cuales pactó el contrato.

Señala que el contrato se firmó el 28 de abril de 2003, los servicios de transportes los comenzó a
prestar el 16 de abril de 2003. Sin embargo, por diferentes circunstancias imputables a la parte
contratante, prestó servicios efectivos solamente doce días del total, cuestión que le significaba
trabajar solamente la mitad del tiempo pactado en el contrato, que era por un total de 100 horas y
es en estas condiciones que la señora Francisca del Carmen Sepúlveda Soto puso término al
contrato en forma unilateral, adeudándole la suma de $ 340.000. La demandada reconoció la
deuda sólo de palabra y manifestó la intención de pagarle, pero nunca se concretó.

SEGUNDO: Que la demandada no obstante de haber sido emplazada, no concurrió a estrados.

TERCERO: Que la parte demandante, con el objeto de probar los fundamentos de su demanda,
rinde los siguientes puntos de prueba.

a) Prueba Documental: Acompaña contrato de movilización de fecha 28 de abril de 2003,

celebrado entre el Centro de Capacitación CAPEDUC y doña María Alejandra Cáceres Reyes, de
fojas 22; carta de fecha 13 de mayo de 2003, de parte de Francisca Sepúlveda Soto, Gerente
CAPEDUC Ltda., dirigida a don Omar Antonio Zenteno Encina, de fojas 23.

b) Prueba Confesional: Citó a absolver posiciones a Francisca del Carmen Sepúlveda Soto, quien al
tenor del pliego de posiciones de fojas 38, señala a foja 39, que es representante de la Sociedad
CAPEDUC Ltda., y no firmó contrato de prestación de servicios de movilización con la demandante,
no adeudándole ninguna cantidad porque no la conoce.

TERCERO: La parte demandada no alegó prueba alguna en la causa.

CUARTO: Que en autos se acompañó contrato de movilización entre la demandada CAPEDUC Ltda.
y la demandante, documento escrito que da cuenta de una obligación y que no fue impugnado
legalmente. Que en autos no existen más antecedentes que ponderar, a parte de la confesional
rendida por la actual representante de la demandada, donde niega haber firmado ella los
contratos,

pero debe señalarse que la demandada es la empresa CAPEDUC Ltda., y no la persona que la
representa actualmente, por lo que en autos se acreditó la existencia del vínculo contractual entre
demandante y demandada, y por ende las obligaciones que de ello derivaban, lo que consta del
documento de fojas 22 que aparece firmado por las partes y no se desacreditó.

Que, por su parte, la demandada no rindió prueba alguna para demostrar lo contrario o el pago de
las prestaciones reclamadas, de manera tal que deberá accederse a lo solicitado en la demanda.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 170, 253, 254, 268 y 341 del Código de
Procedimiento Civil, SE DECLARA:

QUE SE HACE LUGAR a la demanda de lo principal de fojas 2, y en consecuencia se condena a la

demandada CAPEDUC Ltda. al pago de la suma de $340.000, con los intereses y reajustes desde la
fecha en que se debieron, y al pago de las costas de la causa.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Nº 1572-2005 - Civil.

Dictó doña XIMENA ALEJANDRA VÁSQUEZ ESPINOZA, Juez Letrado Subrogante.

En Talca, a once de enero de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución
precedente.

Ximena Alejandra Vásquez Espinoza

Fecha: 11/10/2005 12:58:28

Juan Esteban Rodríguez Moya

Fecha: 11/10/2005 13:06:48

8.7. De los requisitos de las sentencias definitivas de segunda instancia

Nos remitimos a lo antes dicho sobre las sentencias definitivas de primera instancia, toda vez que
el artículo 170 del CPC, antes citado, es aplicable tanto para sentencias definitivas de primera
instancia, como para sentencias de segunda instancia que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva la de otros tribunales.

Es menester precisar que en caso de que la sentencia de segunda instancia confirme sin
modificación la de primera y no reuniendo esta última aquellos requisitos, éstos deben ser
expresados en la sentencia dictada por el tribunal ad quem. Por otro lado, si la sentencia de
primera instancia reúne dichos requisitos, la de segunda que modifique o revoque, no necesita
consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en los números 1º, 2º y 3º del artículo
170 del CPC.
"Existe, sin embargo, un caso en que la sentencia de segunda instancia no puede subsanar el vicio
cometido por la de primera. Si la sentencia apelada ha dejado de fallar una excepción opuesta en
tiempo y forma, o no ha considerado en su parte resolutiva una acción deducida con arreglo a la
ley, no puede fallar el tribunal de alzada la acción o excepción omitida. En tal caso debe aplicarse
la regla contenida en el artículo 776 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la casación
de oficio. Puede el tribunal de segunda instancia asumir dos actitudes, a saber: a) invalidar de
oficio la sentencia y reponer la causa al estado de dictarse sentencia en primera instancia con
arreglo a la ley; o b) ordenar al tribunal de primera instancia que complete la sentencia, dictando
resolución sobre el punto omitido, y suspender entre tanto el fallo del recurso.

Este caso tiene, a su vez, excepciones. Según vimos anteriormente, puede el tribunal, al dictar
sentencia, omitir la resolución de aquellas acciones y excepciones que sean incompatibles con las
aceptadas. Agregamos que, según el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, puede el
tribunal de alzada fallar dichas acciones o excepciones no resueltas, sin que se requiera nuevo
pronunciamiento del tribunal inferior.

En este caso no tiene necesidad el tribunal de segunda instancia de casar de oficio la sentencia
apelada ni de ordenar al tribunal inferior que complete la sentencia recurrida. El tribunal de
segunda instancia falla, lisa y llanamente, las excepciones y acciones no resueltas por ser
incompatibles con las aceptadas. En tal caso no cabría, por lo demás, la casación de oficio, porque
no hay causal legal que autorice tal pronunciamiento, ya que el tribunal de primera instancia
habría actuado con arreglo a lo dispuesto en el Nº 6º del artículo 170.

Y la segunda contraexcepción es la contemplada en el artículo 692 del Código de Procedimiento

Civil, aplicable al juicio sumario. Según esta disposición legal, puede el tribunal de alzada, a
solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas
en el fallo apelado. Tampoco hay necesidad de invalidar de oficio la sentencia apelada ni de
ordenar al tribunal inferior que complete la sentencia recurrida. El tribunal de segunda instancia
está autorizado para fallar las acciones o excepciones omitidas, aun cuando no sean incompatibles
con las resueltas en la sentencia de primera instancia" (Stoehrel, C.).

9. Sanción por la falta de requisitos de forma en las resoluciones judiciales

En este caso debemos distinguir la naturaleza jurídica de cada resolución judicial, de esta forma, si
se trata de un auto o decreto, las partes podrán interponer el recurso de reposición ante el mismo
tribunal para que subsane el vicio; en el caso de una sentencia interlocutoria, las partes podrán
interponer el recurso de apelación, el cual se presenta ante el mismo tribunal que dictó la
sentencia interlocutoria, para que resuelva el superior jerárquico; por último, si se trata de una
sentencia definitiva, las partes pueden interponer el recurso de casación en la forma y al igual que
el recurso de apelación, se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, para que sea
resuelto por el superior jerárquico.

10. Impugnación de las resoluciones judiciales

Por regla general, se impugna una resolución judicial a través de la interposición de recursos, que
son los arbitrios o medios procesales que la ley establece para que el tribunal o el superior
jerárquico someta a revisión o examen una resolución judicial. La impugnación puede perseguir
diferentes objetivos, como lo hemos explicado en Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; y Palomo,
Diego (2016ñ).

a) Enmienda: Modificación total o parcial de la resolución (recurso de reposición contra autos y

decretos, recurso de apelación contra sentencias definitivas e interlocutorias y excepcionalmente
contra autos y decretos que ordenen trámites no establecidos en la ley o que alteren la
substanciación regular del juicio, en cuyo caso se interpone en subsidio del recurso de reposición).

b) Nulidad: En este caso encontramos el recurso de casación en la forma (art 766 CPC), recurso de
casación en el fondo (art. 767 CPC), y el recurso de revisión (art. 810 CPC).

11. De la importancia de la exhaustividad, congruencia y motivación como requisitos internos de

las resoluciones judiciales
Conforme a lo estudiado hasta ahora, hemos analizado los diversos requisitos que deben cumplir
las resoluciones judiciales, los cuales son tanto externos como internos. Estos últimos son
particularmente relevantes, y dicen relación con la exhaustividad, congruencia y motivación de las
resoluciones judiciales.

La congruencia encuentra su punto de medida en el objeto del juicio determinado por las distintas
peticiones de los litigantes y, específicamente en materia de impugnaciones, en la delimitación del
objeto del recurso realizado por el recurrente. Por ello es relevante la precisión con que se realizan
las peticiones concretas del medio impugnatorio.

En relación a esta materia, y como la congruencia se relaciona directamente con el contenido de la

sentencia, tres conceptos se han vinculado generalmente a la misma, que conviene precisar. Nos
referimos a la exhaustividad u omisión de pronunciamiento; a la falta de motivación y, finalmente,
a la incongruencia propiamente tal (Montero, J.; Flors, J.).

En primer lugar, la exhaustividad se refiere a uno de los requisitos internos de la sentencia,

denominada por el Derecho comparado como incongruencia por omisión de pronunciamiento o
incongruencia por defecto u omisiva (Ortells, M.). Aquella se refiere a la necesidad de
pronunciarse sobre todos y cada uno los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, o
como señala nuestro legislador, "todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el
juicio".

La falta de motivación de una sentencia no dice relación con la exhaustividad, ya que si falta
motivación es porque ha habido pronunciamiento, sin perjuicio de que la omisión de
pronunciamiento traiga consigo la falta de motivación; y tampoco con la congruencia, ya que una
sentencia que se pronuncia precisamente sobre el objeto del juicio, puede carecer de motivación
(Montero, J.; Flors, J.). Ahora bien, la importancia de la debida motivación de una sentencia es tal,
que es considerada claramente como uno de los elementos de un justo y racional procedimiento.
Tanto es así, que la falta de motivación configura una de las causales del recurso de casación en la
forma, encuadrándose en el Nº 5 del art. 768 CPC, así lo ha señalado nuestra Corte Suprema:

"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las
sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal,
referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades —derecho consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea
del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace
posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de
arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del porqué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo" (CS., 9 de septiembre de 2008,
rol Nº 3351-2007) (el destacado es nuestro).

Así la motivación, como ya hemos señalado, tiene una función endoprocesal como extraprocesal
(Aliste, T.).

Finalmente, y en lo que se refiere específicamente a la congruencia propiamente tal, esta se

refiere a sobrepasar los límites señalados por las peticiones y alegaciones de los litigantes. A su
vez, esta infracción a los límites del proceso, puede configurarse ya sea por ultra petitum o extra
petitum.

Precisamente al respecto, la congruencia no hace referencia a la inexistencia de contradicciones

internas. La congruencia de la sentencia es una cualidad que se refiere, no a la relación entre sí de
las distintas partes y elementos de una sentencia, sino a la relación de la sentencia con las
pretensiones de los litigantes (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). En este sentido, la
congruencia puede ser definida como la correlación que debe existir entre la pretensión procesal,
otras peticiones y alegaciones de las partes y la actividad decisoria o resolutoria que se plasma en
la sentencia (Ortells, M.).

Bibliografía citada

Abel Lluch, Xavier (2015): La valoración de la prueba en el proceso civil (Madrid, Ed. La Ley).

Alvarado Velloso, Adolfo (2008): Introducción al estudio del derecho procesal. Primera parte
(Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores).
Asencio Mellado, José María (2004): Introducción al Derecho Procesal, 3ª edición (Barcelona, Ed.
Tirant Lo Blanch).

Bordalí, Andrés; Cortéz, Gonzalo; Palomo, Diego (2014): Proceso civil: El juicio ordinario de mayor
cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª edición (Santiago, LegalPublishing).

— (2016): Los recursos y otros medios de impugnación (Santiago, LegalPublishing).

Carocca Pérez, Alex (2005): El nuevo sistema procesal penal, 3ª edición (Santiago, Editorial
LexisNexis).

Casarino Viterbo, Mario (2005): Manual de derecho procesal civil, tomo III (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile)

Couture, Eduardo (1988): Introducción al estudio del proceso civil, 2ª edición (Buenos Aires, Ed.
Depalma).

De La Oliva Santos, Andrés (2005): Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil (Navarra,
Ed. Aranzadi).

De La Oliva, Andrés; Díez-Picazo Giménez, Ignacio; y Vegas Torres, Jaime (2003): Derecho Procesal.
Introducción, 2ª edición (Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces).

Del Río Ferreti, Carlos (2014): El derecho al recurso y recurso de nulidad penal (Santiago, Ed.
LegalPublishing).

Devis Echandía, Hernando (2002): Teoría General del Proceso, 3ª edición (Buenos Aires, Ed.
Universidad).

Duce, Maurice; Marín, Felipe, y Riego, Cristián (2008): "Reforma a los Procesos Civiles Orales:
Consideraciones desde el Debido Proceso y la Calidad de la Información", en: Justicia Civil:
Perspectivas para una Reforma en América Latina (Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las
Américas), pp. 13-94.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Simons Pino, Adrián (2010): "Los recursos en el proceso civil. Una
mirada desde Iberoamérica", en: Tavolari, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo.
Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago, Ed. Thomson
Reuters), tomo II.

Gimeno Sendra, Vicente (2005): Introducción al derecho procesal, 3ª edición (Madrid, Ed. Colex).

Hunter Ampuero, Iván (2010): "Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena", en: Revista
Derecho (Vol. 23, Nº 2), pp. 197-221.

Lorca Poblete, Nelson (2015). "El recurso de nulidad laboral y su aplicación práctica: algunas
consideraciones a la luz de la garantía del derecho al recurso", en: Palomo, Diego (coord.), Proceso
y Justicia laboral: Lecturas a contracorriente (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago).

Marinoni Guilherme, Luiz (2015): Introducción al Derecho Procesal Civil (traducción de Christian
Delgado Suárez, Lima, Ed. Palestra).

Maturana Miquel, Cristián (2009): Aspectos generales de la prueba: Apuntes (Santiago,

Universidad de Chile).

Montero Aroca, Juan; Flors Matíes, José (2005): Tratado de recursos en el proceso civil (Valencia,
Ed. Tirant lo Blanch).

Nieva Fenoll, Jordi, y Bujosa Vadell, Llorenç (2015): Nociones preliminares de Derecho Procesal
Civil (Barcelona, Ed. Atelier).

Núñez Ojeda, Raúl y Pérez Ragone, Álvaro (2013): Manual de derecho procesal civil (Santiago,
Thomson Reuters).

Orellana Torres, Fernando (2009): Manual de derecho procesal, tomo II, 3ª edición (Santiago, Ed.
Librotecnia).
Ortells Ramos, Manuel (2009): Derecho procesal civil, 9ª edición (Navarra, Ed. Aranzadi).

Palomo Vélez, Diego y Alarcón Corsi, Humberto (2011): "Fundamentación de la sentencia y

contradicción, como materialización del derecho al recurso en materia procesal penal", en: Revista
Ius et Praxis (Año 17, Nº 1), pp. 291-320.

Picó i Junoy, Joán (1996): El derecho a la prueba en el proceso civil (Barcelona, J. M. Bosch).

Romero Seguel, Alejandro (2014): Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los
derechos, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2014): Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano
jurisdiccional y a las partes, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2015): Curso de derecho procesal civil. Los Presupuestos Procesales Relativos al Procedimiento
(Santiago, Ed. Thomson Reuters).

Serra Domínguez, Manuel (2008): Jurisdicción, acción y proceso (Barcelona, Ed. Atelier).

Stoehrel, Carlos (2010): De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

Quinta Parte Efectos de las resoluciones judiciales

Profesores Gonzalo Cortez Matcovich y Diego Palomo Vélez

1. De los efectos de las resoluciones judiciales en general

Los efectos jurídicos de las resoluciones judiciales son varios y muy importantes, dado que se
tratan precisamente de los efectos de los actos jurídico-procesales del tribunal, sin perjuicio de
ello, nos referiremos principalmente al desasimiento del tribunal, a la denominada acción de cosa
juzgada y a la excepción de cosa juzgada, haciendo una breve reseña de los efectos de las
sentencias criminales en juicios civiles y de los efectos de las sentencias civiles en los juicios
criminales.

Sin perjuicio de ello, corresponde hacer una breve mención de lo que la doctrina ha denominado
efectos directos y secundarios de la sentencia definitiva.

Con los primeros se refieren a las consecuencias jurídicas que la sentencia produce y que derivan
de la misma como acto imperativo, y que dependerán de que haya sido o no estimada la
pretensión procesal, y, en caso de haber sido estimada, de la naturaleza de la pretensión procesal
deducida (Ortells, M.).

Así, si la sentencia fue estimatoria, cabe distinguir:

a) Pretensión de condena: además del efecto declarativo sobre el derecho a la prestación, la

sentencia producirá el efecto ejecutivo, en el sentido de que dará acceso a la tutela judicial
ejecutiva, para el cumplimiento forzoso de la prestación impuesta, para el caso de que no sea
cumplida voluntariamente,

b) Pretensión meramente declarativa: el efecto será simplemente el de la declaración judicial con

valor de cosa juzgada.

c) Pretensión constitutiva: el efecto será la modificación jurídica producida la misma sentencia, sin
la necesidad de actividad ejecutiva complementaria.

La sentencia desestimatoria por su parte producirá efectos declarativos negativos sobre el derecho
en la que se fundó dicha pretensión, y eventualmente, con valor de cosa juzgada como veremos
más adelante.

Ahora bien, los señalados efectos emanan directamente del hecho de haberse dictado la sentencia
correspondiente; sin embargo, ciertos efectos se producen por el hecho de ser la dictación de la
sentencia el supuesto de hecho de aplicación de otra norma jurídica. Así, nada impide que los
particulares en uso de la autonomía privada, o la propia ley, establezcan como supuesto de hecho
la dictación de una sentencia, a cuyo acaecimiento de desplegarán determinados efectos jurídicos.

2. Del desasimiento del tribunal

Las sentencias son invariables, es decir, a partir del momento en que son notificadas a alguna de
las partes no pueden ser alteradas o modificadas por el tribunal que las pronunció. Se trata de uno
de los efectos principales de las resoluciones judiciales conocido como desasimiento (art. 182 CPC)
y se le considera un verdadero principio de derecho procesal.

Tiene resuelto la C. Suprema que en virtud del desasimiento el tribunal "pierde toda autoridad o
injerencia en el proceso, no pudiendo alterar o modificar en forma alguna la sentencia ni las
actuaciones anteriores... Esta prohibición, evidentemente, impide al tribunal anular de oficio el
fallo o cualquier actuación anterior del juicio, porque esas anulaciones se traducirían en
modificaciones de la decisión adoptada". (C. Suprema, 18 de marzo de 2014, rol Nº 4278-2013).

El desasimiento del tribunal es, por lo tanto, el efecto que producen las sentencias definitivas e
interlocutorias, en virtud del cual, una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no
pueden ser modificadas o alteradas en manera alguna por el tribunal que las dictó.

Analizando esta definición podemos decir lo siguiente: el desasimiento del tribunal se produce
únicamente respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias; no se produce respecto de los
autos ni de los decretos. Aquello queda de manifiesto producto de la procedencia del recurso de
reposición extraordinario (inciso 1º art. 181 CPC), el cual carece de plazo al hacerse valer nuevos
antecedentes, por lo que, el mismo tribunal que dictó el respectivo auto o decreto, puede
modificarlos o alterarlos.

Por otra parte, para que opere, es necesario que la sentencia definitiva o interlocutoria dictada
haya sido notificada a alguna de las partes, no siendo necesario que haya sido notificada a todas
las partes del respectivo procedimiento.
En base a lo anterior, los autos y los decretos pueden ser modificados o dejados sin efecto por el
propio tribunal que los dicta, para lo cual la ley concede a las partes el recurso de reposición.
Debemos tener presente que con la ley Nº 20.866 se ha facultado a los secretarios letrados de los
juzgados de letras a dictar por sí mismos decretos, autos y sentencias interlocutorias, salvo
aquellas que pudieran poner término al juicio o hacer imposible su prosecución, pero la reposición
que se deduzca contra dichas resoluciones, será resuelta por el juez (art. 33 CPC).

Conforme lo hemos explicado en otra obra (Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; y Palomo, Diego
(2016)), el recurso de reposición puede ser de dos clases, a saber: a) puede interponerse sin hacer
valer nuevos antecedentes e insistiendo en los antecedentes que ya se han hecho presentes, y b)
puede basarse en nuevos antecedentes. Esta distinción tiene importancia para estudiar el plazo
dentro del cual el recurso debe ser interpuesto y para ver la tramitación del mismo.

Si no se hacen valer nuevos antecedentes y se insiste solamente en los que ya se han hecho
presentes, el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo fatal de cinco días, contados desde la
respectiva notificación. En este caso el tribunal debe pronunciarse de plano sobre él.

Por el contrario, si se hacen valer nuevos antecedentes, se puede pedir al tribunal en cualquier
tiempo la reposición del auto o decreto. En este caso, el recurso de reposición debe tramitarse
como incidente.

3. Excepciones al principio del desasimiento del tribunal (de la aclaración, interpretación,

rectificación o enmienda)

El principio del desasimiento del tribunal tiene dos importantes excepciones en nuestro derecho
procesal. Las referidas excepciones son las siguientes:

a) Hay determinadas sentencias interlocutorias que pueden ser modificadas por el mismo tribunal
que las dictó, pese a haber sido notificadas a alguna de las partes. Ejemplo de ello es la resolución
que recibe la causa a prueba, la cual es una interlocutoria de segunda grado, respecto a la cual
procede el recurso de reposición. Además, previo a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.866, las
interlocutorias que declaraban la deserción o la prescripción de la apelación eran susceptibles de
ser impugnadas mediante un recurso de reposición fundado en un error de hecho. Así lo disponían
los artículos 201 y 212 del CPC, hoy derogados por la entrada en vigencia de la citada ley.

b) La segunda excepción al principio del desasimiento del tribunal es la contemplada en el inciso

2º del mismo art. 182 CPC. De acuerdo con el referido inciso, que se remite al art. 80 CPC, el
principio del desasimiento del tribunal no obsta a que se puede pedir la rescisión de todo lo
obrado por falta de emplazamiento.

c) Ahora bien, hemos visto que una vez notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a
alguna de las partes, no puede el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna.

Puede suceder, sin embargo, que la sentencia contenga puntos oscuros o dudosos, que incurra en
omisiones o que adolezca de errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos. En tal caso,
puede el tribunal que la dictó, de oficio o a petición de parte, aclarar dichos puntos oscuros o
dudosos, salvar las referidas omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos
numéricos que aparezcan de manifiesto en ella.

Las partes pueden pedir la aclaración o interpretación y la rectificación o enmienda en cualquier

momento, aun cuando se trate de fallos firmes o ejecutoriados, o se trate de fallos respecto de los
cuales hubiere algún recurso pendiente. Pero si es el propio tribunal que dictó la resolución quien
de oficio desea aclarar o interpretar el fallo o rectificarlo o enmendarlo, deberá hacerlo dentro del
plazo de cinco días, contados desde la primera notificación de la sentencia (Stoehrel, C.).

Sin embargo, estas posibilidades no van dirigidas a obtener la reforma o anulación de la

resolución, razón por la cual, desde el punto de vista conceptual, no significan una excepción al
desasimiento, pues la finalidad de estos instrumentos apunta hacia la corrección de defectos en la
forma en que se expresan los pronunciamientos judiciales, sin que ello implique alterar de modo
sustancial la decisión contenida en la sentencia, evitándose de este modo imponer a las partes la
carga de comparecer ante un tribunal superior interponiendo recursos para salvar simples errores
de carácter formal, llegándose a sostener, incluso, que esta posibilidad de subsanación ni siquiera
constituiría un ejercicio de la facultad jurisdiccional en sentido estricto, pues no resuelve un
conflicto de relevancia jurídica, sino que se limita a aclarar el ya resuelto. (C. Suprema, 4 de mayo
de 2012, rol Nº 11374-2011).

Como lo ha señalado la C. Suprema, lo que persigue el legislador con el artículo 182 CPC es
perfeccionar la sentencia que adolece de ciertos y determinados errores de forma, que en ningún
caso pueden afectar al fondo del asunto decidido. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-
2012).
Como estos instrumentos de subsanación suponen la preservación sustancial de los
pronunciamientos formulados en la sentencia, no puede afirmarse que se trate de genuinas
excepciones a la regla del desasimiento. Así se ha resuelto. (C. de Copiapó, 13 de marzo de 2015,
rol Nº 44-2015).

4. De la cosa juzgada

La mejor doctrina ha señalado que la cosa juzgada puede entenderse en dos sentidos. El primero
se referiría al estado jurídico en que se encuentran ciertos asuntos que han sido juzgados
previamente y de forma definitiva e irrevocable en un proceso.

El segundo sentido se refiere al efecto de ciertas resoluciones judiciales, particularmente al

principal efecto de la principal resolución judicial, o lo que es igual, el principal efecto del proceso
entero (De La Oliva, A.).

Dicho efecto permite, por un lado, obtener el cumplimiento de lo resuelto por la respectiva
resolución, así como tornar dicha decisión inimpugnable e inmutable, de ahí que la doctrina hable
de acción y excepción de cosa juzgada.

"La cosa juzgada es una institución jurídica que no tiene definición legal, por lo que se la ha
descrito doctrinariamente, estimándose que es el efecto de las sentencias firmes o ejecutoriadas,
para que aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio pueda pedir el cumplimiento o
ejecución de lo resuelto y para que el litigante que haya obtenido en él, o todos aquellos a quienes
según la ley aprovecha el fallo, impidan que la cuestión ya fallada en un juiciosea nuevamente
resuelta en ese o en otro juicio (H.P.A. La Cosa Juzgada Formal en el Procedimiento Civil Chileno).

También ha sido definida como el efecto de verdad jurídica, indiscutible e inamovible, que la ley
reconoce a las resoluciones judiciales una vez que están firmes o ejecutoriadas" (CS., 19 de enero
de 2005, rol Nº 5372-2003).
4.1. De la acción de cosa juzgada

La acción de cosa juzgada es aquella que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una resolución
judicial firme. Esta definición se desprende de los artículos 175 y 181 del Código de Procedimiento
Civil, en conformidad a los cuales las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la
acción o la excepción de cosa juzgada.

Al respecto debemos recordar que una resolución se entiende firme o ejecutoriada: a) si no

procede recurso alguno en contra de ella, desde que se haya notificado a las partes; b) si proceden
recursos en contra de ella y ellos se han interpuesto, desde que se notifique el decreto que la
mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, y c) si proceden recursos en contra
de ella y ellos no se han interpuesto, desde que transcurren todos los plazos que la ley concede
para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este caso,
tratándose de sentencias definitivas, debe el secretario certificar el hecho a continuación del fallo,
el cual se considerará firme desde ese momento, sin más trámites. Todo ello en conformidad al
art. 174 del CPC.

A ello debemos agregar que debe tratarse de una sentencia condenatoria, dado que las
meramente declarativas y las constitutivas no requieren de ejecución.

4.2. De las resoluciones que causan ejecutoria

Ha de tenerse en consideración que la ejecutabilidad de una resolución no siempre deriva de la

eficacia de cosa juzgada, pues el ordenamiento permite la ejecución de resoluciones judiciales que
aún no se encuentran firmes y que, por ende, no han generado el efecto de cosa juzgada. Tal es el
caso de las denominadas resoluciones que causan ejecutoria, esto es, aquellas resoluciones que
pueden cumplirse, no obstante los recursos pendientes. En el capítulo relativo a los medios de
impugnación, ya nos hemos referido a esta clase de resoluciones con anterioridad, como aquellas
que han sido impugnadas mediante un recurso de apelación concedido en el efecto no suspensivo
o las sentencias recurridas de casación, recurso que no suspende la ejecución de la resolución
impugnada.

4.3. A quién corresponde la acción de cosa juzgada

En lo concerniente a este punto el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil dice:
"Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el
juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por
el Título XIX de este Libro".

Al tenor de la disposición legal transcrita, la acción de cosa juzgada corresponde a aquel a cuyo
favor se ha declarado un derecho en el juicio.

El Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil se refiere a la ejecución de las
resoluciones y contiene dos párrafos; el primero, referente a la ejecución de las resoluciones
pronunciadas por tribunales chilenos, y el segundo, que trata de la ejecución de las resoluciones
pronunciadas por tribunales extranjeros. Seguiremos en nuestro estudio el mismo orden del
Código.

4.4. De la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos y extranjeros:

aspectos generales

De acuerdo con el inciso 1º del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las
resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única
instancia, lo que es concordante con la regla general de competencia de la ejecución contenida en
el artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales. Esta regla tiene dos excepciones, a saber:
a) Con arreglo al artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, siempre que la ejecución de una
sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el
tribunal que menciona el inciso 1º del artículo 231, o ante el que sea competente en conformidad
a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el
pleito.

b) La segunda excepción es la contemplada en el inciso 2º del mismo artículo 231 del Código de
Procedimiento Civil, que dice: "No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de
apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos que dicten para la substanciación de dichos
recursos. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan
intervenido en ellos, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de
primera instancia". Los tribunales que conocen de los recursos de apelación, casación o revisión
pueden decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos
y deben ejecutar ellos mismos los fallos que dicten para la sustanciación de dichos recursos.

La ejecución señalada puede pedirse desde que las resoluciones judiciales se encuentren
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley y se haya hecho exigible la prestación
ordenada en ellas (artículo 231 parte final de su inciso 1º, y artículo 233 del Código de
Procedimiento Civil).

Para determinar el procedimiento que debe seguirse en el cumplimiento de las resoluciones

judiciales hay que atender a si ese cumplimiento se pide o no dentro del año siguiente a la fecha
en que la ejecución se hizo exigible, al tribunal ante el cual se pide el cumplimiento y a si la ley ha
dispuesto una forma especial de cumplir la resolución respectiva.

a) Si el cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año desde que la ejecución se

hizo exigible, se hace necesario iniciar un juicio o procedimiento ejecutivo, con arreglo al inciso 1º
del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "Las sentencias que ordenen
prestaciones de dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite después de vencido el plazo
de un año concedido en el artículo 233, se sujetarán a los trámites del juicio ejecutivo".

b) Por su parte, si el cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto de aquel que dictó la
sentencia, independiente si de hace antes o después de vencido el plazo indicado, será también
necesario iniciar un juicio ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del mismo artículo
237, que expresa: "Se aplicará también este procedimiento (el juicio ejecutivo) cuando se solicite
el cumplimiento del fallo ante otro tribunal distinto del indicado en el artículo 233".
c) La ley establece una forma especial de cumplir determinadas resoluciones judiciales. Hay
diversos artículos del Código de Procedimiento Civil que dan reglas especiales para el
cumplimiento de ciertas resoluciones.

Tal ocurre, por ejemplo, en algunos juicios de arrendamiento (arts. 588 y siguientes CPC), o en los
juicios de hacienda (art. 752 CPC).

d) Sin embargo, si se solicita la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del
plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, y no habiéndose dispuesto una
forma especial de ejecución, debe sujetarse su cumplimiento a las reglas que establece el Código
de Procedimiento Civil en los artículos 233 y siguientes, esto es, al denominado cumplimiento
incidental. En todo caso, como se podrá comprobar a continuación, el procedimiento de
cumplimiento en sí mismo no es incidental. Lo que sucede es que existe la posibilidad de oposición
por parte del sujeto pasivo y es esta oposición la que está sujeta a la tramitación incidental.

El llamado cumplimiento incidental, se tramita a rasgos generales, de la siguiente forma:

a) El vencedor debe presentar un escrito pidiendo la ejecución del fallo. (Providencia: Como se
pide, con citación de la parte perdedora).

Ejemplo de escrito de solicitud de cumplimiento incidental

SOLICITA CUMPLIMIENTO INCIDENTAL, CON CITACIÓN.-

S. J. L. DE LETRAS DE TALCA (1º)

ENRIQUE TAVOLARI MENESES, abogado, por la parte demandante en autos por cobro de pesos,
caratulados "PEÑAILILLO con CAPEDUC Ltda.", ROL Nº C-1572-2017, a US., respetuosamente digo:

Que con fecha 9 de junio de 2017 se dictó sentencia que rola a fojas 46, y que dicha causa fue
archivada sin verificarse su cumplimiento.
Que con fecha 16 de agosto de 2017 se certificó por el señor secretario de este tribunal que la
sentencia en cuestión se encuentra firme y ejecutoriada.

Que con mérito de lo expuesto solicito se ordene el cumplimiento incidental de la sentencia, que
ordenó en la parte resolutiva lo siguiente: "Que se condena a la demandada, al pago de la suma de
$340.000.-, con los intereses y reajustes desde la fecha en que se debieron, y al pago de las costas
de la causa".

POR TANTO, y en mérito de los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:

A US. PIDA, tenga por deducida solicitud de cumplimiento incidental, en contra de doña
FRANCISCA DEL CARMEN SEPÚLVEDA SOTO, en representación de la sociedad CAPEDUC Ltda.,
domiciliada en calle 1 Oriente 1387 de Talca, para que dentro de tercero día pague a doña MARÍA
ALEJANDRA CÁCERES REYES, RUT 14.344.167-9, domiciliada en Escuela Carlos Spano (D-159),
Avenida Circunvalación s/n de la misma ciudad, la cantidad de $340.000 más intereses, reajustes y
costas, y en caso de no pago, se ordene embargar bienes suficientes al deudor, de manera de
hacer efectivo el cumplimiento de la obligación pendiente.

b) El vencido puede oponerse al cumplimiento incidental del fallo dentro del plazo de citación (3
días).

c) Excepciones que puede oponer la parte perdedora: Sólo las que la ley prevé (art. 234 CPC: Pago
de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórrogas del plazo, novación,
compensación, transacción, la de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o
con relación a lo dispuesto en el artículo 233).

d) Las excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad al fallo y, además, en
varios de ellos se exigen antecedentes escritos.

e) Si no cumplen los requisitos, se deben rechazar de plano.

f) Si cumplen los requisitos, debe darles tramitación incidental.

g) Podrá ejecutarse la sentencia desde el momento en que las excepciones fueran rechazadas, por
sentencias de primera o segunda instancia (art. 235 CPC).

h) Reglas para cumplir sentencia (arts. 235 y siguientes CPC).

Ej. Si la sentencia ordenó el pago de una suma de dinero; hay que distinguir:

a) Si hay medida precautoria:

*Recae en una suma de dinero: Previa liquidación del crédito y las costas, se le paga al vencedor.

*Recae en otros bienes: Se procede a la realización del o los bienes según las reglas del juicio
ejecutivo, sin necesidad de embargo.

b) No hay medida precautoria: se procede a embargar bienes y a realizarlos según las reglas del
juicio ejecutivo.

Ejemplo liquidación de crédito

LIQUIDACIÓN DE CRÉDITO.-

Causa Rol Nº 1077-2017

Caratulada "Catillo Ramos Alvarado con Sodimac S.A."

Capital

$ 1.896.061.-

IPC-desde mayo de 2007

Hasta mayo de 2008. 9,6%

$ 182.021.-

Subtotal

$ 2.078.082.-

Intereses máximo convencional para

Operaciones reajustable de igual período

12,91%

$ 268.280.-

Subtotal

$ 2.346.362.-

Más costas procesales

$ 48.000.-

Total

$ 2.394.362.-

La presente liquidación de crédito asciende a la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y

CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2.394.362.-) y ruego a US., tenerla presente.
Talca, 16 de junio de 2017.-

JUAN C. CARRILLO PINO

Secretario

Resolución

Talca, dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

Por efectuada la liquidación de crédito, y por aprobada si no fuere objetada dentro de tercero día.

Rol Nº 1077/2017.

Proveyó don ERIC SEPÚLVEDA CASANOVA, Juez Titular. Autoriza don JUAN C. CARRILLO PINO,
Secretario Subrogante.-

Respecto de la ejecución de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, el Título XIX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil se refiere en su párrafo 2º a su ejecución. Lo anterior se
complementa con los artículos 423 y siguientes del Código de Derecho Internacional Privado,
aprobado por decreto supremo Nº 374, de 10 de abril de 1934.
Las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros sólo se pueden cumplir en Chile cuando
la Corte Suprema concede la autorización correspondiente, denominada exequátur.

La Corte Suprema no es libre para conceder o denegar esta autorización, sino que debe ajustarse a
las normas que sobre el particular da el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, una vez concedida esta autorización, corresponde su ejecución al tribunal a quien
habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera
promovido en Chile (artículo 251 CPC).

4.5. De la excepción de cosa juzgada

Señalábamos anteriormente que, al estudiar la cosa juzgada, se distingue entre la acción y la

excepción de cosa juzgada. Esta última es el efecto que producen las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las partes la cuestión
que ha sido objeto del fallo. Couture la definía como "la autoridad y eficacia de una sentencia
judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla".

Ahora bien, conforme a lo señalado, para nuestro Código de Procedimiento Civil la excepción de
cosa juzgada no es un efecto de todas las resoluciones judiciales, sino que es propio de las
sentencias definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas. Los autos y los decretos no
producen la excepción de cosa juzgada.

Para que las sentencias definitivas e interlocutorias produzcan la excepción de cosa juzgada es
necesario que estén firmes o ejecutoriadas, por lo que no producen este efecto las sentencias
definitivas o interlocutorias que causan ejecutoria, dado que no se encuentran firmes.
4.6. Fundamento e importancia

El fundamento de la excepción de cosa juzgada está en la necesidad de que los pleitos tengan fin y
de que las cosas no estén constantemente inciertas, siendo una lucha constante entre la verdad y
la exigencia de firmeza. Por otra parte, la excepción de cosa juzgada tiende a evitar que se
produzcan fallos contradictorios, lo que sucedería si el legislador no hubiere instituido esta
excepción.

Así se ha señalado que la cosa juzgada es una exigencia del mismo derecho, una exigencia jurídica,
sin la cual sería éste ilusorio, reinando la incertidumbre en las relaciones sociales. Sin embargo, la
necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas situaciones excepcionales, ante la necesidad
de que triunfe la verdad.

En contra se ha sostenido que la cosa juzgada es una exigencia política y no propiamente jurídica,
por lo que la lógica pareciera aconsejar que el escrúpulo de la verdad es más fuerte que el
escrúpulo de la certeza: no es de razón natural, sino de exigencia práctica, acentuada por la
evolución legislativa que cada día marcha más aceleradamente en busca de una sentencia que
decida de una vez por todas y en forma definitiva el conflicto pendiente (Couture, E.).

Por otra parte se ha discutido ampliamente en doctrina si la cosa juzgada funciona como una
ficción de verdad (Savigny) o como una presunción de verdad (Pothier), entre otras posturas,
cuestión que excede el objeto del presente texto.

Al respecto la jurisprudencia ha señalado que:

"La cosa juzgada es una institución de orden público y constituye uno de los fundamentos
necesarios del régimen jurídico al asegurar las certidumbre y estabilidad de los derechos que ella
consagra? (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, sección primera, página 71)" (CS., 13 de
septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004).
4.7. De la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material o sustancial

Al hablar de cosa juzgada formal, nos referimos a aquellas resoluciones judiciales respecto de las
cuales no procede recurso alguno, siendo por tanto irrecurribles, como también insustituibles o
inmodificables por el tribunal dentro del mismo proceso en que ha sido dictada. Por ello la
resolución que produce cosa juzgada es vinculante jurídicamente tanto para el órgano
jurisdiccional como para las partes de ese proceso, y dentro de él.

Por su parte, la denominada cosa juzgada material consiste en una precisa y determinada fuerza
de vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos jurisdiccionales, respecto de precisos
aspectos del contenido de esas resoluciones (De La Oliva, A.), por lo que la cosa juzgada material
presupone la formal.

De ahí que se diga que la resolución que produce cosa juzgada formal es inimpugnable e
inmutable dentro del mismo procedimiento en que se dictó, mas sí es modificable en un
procedimiento diverso.

En dicho sentido, se habla de cosa juzgada cuando la decisión jurisdiccional tiene agotada la vía
recursiva, tiene una suerte de eficacia transitoria, la cual se cumple y es obligatoria con relación al
proceso que se ha dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir, lo
que no obsta a que, en un procedimiento posterior, modificado el estado de las cosas, la cosa
juzgada formal pueda modificarse (Couture, E.).

En dicho sentido, la cosa juzgada material contribuye en mayor medida a la seguridad y paz
jurídica, impidiendo que la discusión se prolongue indefinidamente, evitando además la iniciación
de un nuevo proceso acerca de una cuestión ya decidida, como también las decisiones
contradictorias. En palabras de Couture, goza de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad,
mientras que la cosa juzgada formal es sólo coercible e inimpugnable, mas no inmutable.

En el plano nacional, ejemplos de la denominada cosa juzgada formal lo encontramos en la acción

de protección de garantías constitucionales (art. 21 CPR), en los interdictos o querellas posesorias
(arts. 549 y siguientes CPC), así como en la denominada renovación de la acción ejecutiva (art. 477
CPC), y la reserva de acciones y excepciones en el juicio ejecutivo (arts. 467, 473 y 478 CPC).

Así, con arreglo al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia recaída en el juicio
ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del
ejecutado, salvo el caso en que se hubiere concedido reserva de derechos al ejecutante o al
ejecutado. En este último caso la sentencia no producirá cosa juzgada respecto de las acciones o
excepciones reservadas para el juicio ordinario. La reserva de acciones o excepciones es una
institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de
determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden discutirse nuevamente en un juicio
ordinario (Stoehrel, C.).

Clarificadora es la jurisprudencia al respecto:

"En doctrina se suele hacer distinción entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La
diferencia entre ambos conceptos es radical, puesto que se trata de fenómenos completamente
diversos. La cosa juzgada material alude al litigio examinado en el juicio y resuelto por una
sentencia que alcanza inmutabilidad; es la certeza más absoluta que obtiene una decisión
jurisdiccional, sea que haya acogido o rechazado la acción deducida en un juicio. Se trata de
aquellos pronunciamientos judiciales sobre el fondo, que no pueden ser revisados en procesos
posteriores. En cambio, bajo la expresión de cosa juzgada formal se alude a las decisiones
judiciales que son susceptibles de una revisión posterior. Al respecto esta Corte, en sentencia de
23 de junio de 1980, explica "se entiende por cosa juzgada formal el efecto que produce una
sentencia definitiva o interlocutoria firme, en cuanto no puede ser objeto de recurso alguno, pero
admite la posibilidad de modificarse lo resuelto en un procedimiento posterior. La sentencia es
inimpugnable, pero es mutable mediante sentencia dictada en un juicio diverso. En cambio, la
cosa juzgada material o sustancial, es el efecto que produce una sentencia firme, definitiva o
interlocutoria, en cuanto no puede ser objeto de recurso alguno, ni de modificación en el mismo
juicio ni en un procedimiento diverso" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 77, sección
primera, página 49)" (CS., 13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004) (el destacado es nuestro).

4.8. A quién corresponde la excepción de cosa juzgada

Se refiere a este punto la primera parte del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que
dice: "La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y
por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo".

De acuerdo con esta disposición legal, no sólo puede oponer la excepción de cosa juzgada el
litigante que ha obtenido en el juicio, sino también aquel que lo ha perdido, a fin de impedir que
en el nuevo pleito se dicte una sentencia más desfavorable a sus intereses. Este aspecto dice
relación con los sujetos de a quien el fallo beneficia o perjudica.

La excepción de cosa juzgada es una excepción perentoria, aunque puede oponerse y tramitarse
como dilatoria, conforme lo prescribe el artículo 304 del CPC, dada su fácil constatación (basta
allegar al juicio copia autorizada de la sentencia respectiva). Por otra parte, también está
consagrada como aquellas excepciones denominadas anómalas (artículo 310 CPC), esto es,
aquellas que pueden ser presentadas en cualquier estado del juicio hasta antes de la citación para
oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda.

4.9. Características

La doctrina nacional ha señalado cuatro características relevantes de la excepción de cosa juzgada:

renunciabilidad, relatividad, irrevocabilidad e imprescriptibilidad.

La primera característica es la renunciabilidad de la excepción de cosa juzgada, por lo que si la

parte interesada no opone la excepción de cosa juzgada en el juicio, se entiende que renuncia a
ella y el tribunal no podría declararla de oficio, lo que se vincula también con el carácter
dispositivo de los derechos que se tutelan en el proceso civil.

Respecto de la relatividad de la cosa juzgada, consiste en que la presunción o ficción de verdad

que ella envuelve rige solamente para las partes que han intervenido jurídicamente en el litigio.
Ello se ve corroborado, dado que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino
respecto de las personas que han intervenido en el juicio respectivo (art. 3º inciso 2º del Código
Civil).

Hay, sin embargo, dentro de nuestra legislación, casos en que la cosa juzgada tiene el carácter de
absoluta, o sea, casos en que las sentencias judiciales producen sus efectos no sólo respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todo el mundo. Como ejemplos
podemos citar los artículos 315, 1246 y 2513 del Código Civil.
La tercera característica de la cosa juzgada es su irrevocabilidad. Que la cosa juzgada sea
irrevocable significa que las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas no pueden ser alteradas
de manera alguna, por ninguno de los poderes del Estado.

Por último, cabe señalar que la excepción de cosa juzgada tiene un carácter de imprescriptible, es
decir, puede alegarse siempre que se quiera reiniciar un nuevo juicio donde ya hubo sentencia
firme o ejecutoriada.

4.10. De la cosa juzgada en relación con los actos judiciales no contenciosos

Los actos judiciales no contenciosos son esencialmente revocables; no existe en ellos la cosa
juzgada. Se refiere a esta materia el artículo 821 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del
cual hay que distinguir entre resoluciones negativas y resoluciones afirmativas. Los tribunales
pueden, variando las circunstancias y a solicitud del interesado, revocar o modificar las
resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para
los asuntos contenciosos.

Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté
aún pendiente su ejecución.

4.11. Requisitos que exige la ley para que proceda la excepción de cosa juzgada o límites de la cosa
juzgada

A este punto cabe preguntarse cuáles son los presupuestos que se requieren para que operen los
efectos de irrevisibilidad y de inmutabilidad de la cosa juzgada, o lo que es lo mismo, ¿quiénes no
pueden pedir la revisión de la sentencia? (límite subjetivo) ¿Y qué parte de la sentencia es la que
no se puede mudar? (límite objetivo) (Couture, E.) y, por tanto, hasta dónde llega la eficacia de la
cosa juzgada.

Se refiere a estos requisitos el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "La
excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por
todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya:

1º Identidad legal de personas;

2º Identidad de la cosa pedida; y

3º Identidad de la causa de pedir.

Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio".

Si concurre entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta la denominada triple identidad a

que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, puede alegarse en el segundo
juicio la excepción de cosa juzgada.

"En lo que interesa en el caso sub judice, nos referiremos a su efecto negativo, esto es, promover
un proceso cuyo objeto es del todo idéntico jurídicamente idéntico a uno que ya fue resuelto por
sentencia firme en un proceso anterior. Concurriendo los requisitos de la función negativa de la
cosa juzgada, el juez debe evitar una nueva sentencia sobre el fondo, por estar resuelto
jurisdiccionalmente el tema sobre el que se intenta volver a debatir. La función negativa de la cosa
juzgada tiene una naturaleza excluyente, siendo una proyección de la regla básica del non bis in
idem.

La determinación de la concurrencia de la triple identidad busca verificar si la nueva acción

deducida es idéntica a la fallada en un proceso anterior, situación que se dará sólo cuando
coincidan todos sus componentes, es decir, se trata de los mismos sujetos, causa de pedir y objeto
pedido (petitum). La diversidad en un solo elemento de identificación excluye la existencia de la
cosa juzgada. En palabras de esta Corte esta triple identidad a que se refiere el legislador debe
concurrir copulativamente, bastando la ausencia de uno solo de ellos para que la excepción de
cosa juzgada carezca de fuerza legal (17 de noviembre de 1997, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 94, sección tercera, página 196)".

Aunque en principio se podría pensar que constituye una operación relativamente fácil determinar
la presencia de las tres identidades, la verdad es que su aplicación práctica no lo es.

En el plano ideal, la búsqueda de la identidad jurídica de lo decidido debe estar desprovista de

formalismos que se agoten en un análisis meramente literal de las denominaciones utilizadas para
individualizar las acciones. En consecuencia, el juez debe realizar un acto de indagación, que en su
correcto desenvolvimiento determine la sustancia última de las afirmaciones y peticiones de tutela
jurisdiccional, rechazando determinar la identidad de una acción sólo por la denominación que le
atribuyen las partes a las acciones ejercitadas, debiendo estarse más a finalidad que se persiga con
éstas" (CS., 13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004) (el destacado es nuestro).

"Que esta Corte ha sostenido que hay cosa juzgada cuando confrontando la acción deducida en
ambos pleitos, su objeto y fundamento, resulta que es la misma situación jurídica que se pretende
someter nuevamente a la decisión judicial, sin que desaparezca esta igualdad de situación por no
ser unas mismas las expresiones con que el demandante sustenta su derecho, si sustancialmente
tienen el mismo alcance. (C. Suprema, 25 de julio 1911, R., t. 9, sec. 1ª, pág. 437)" (CS., 31 de julio
de 2006, rol Nº 3749-2004).

Estudiaremos a continuación cada uno de los requisitos del artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil.

4.12. De la identidad legal de personas

El primer requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada es que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas.

Como muy bien lo expresa el Nº 1º del artículo 177 del CPC, la identidad de personas debe ser
legal. El demandante y el demandado deben ser en ambos juicios la misma persona jurídica; es
indiferente que sean o no la misma persona física. Existe identidad legal o jurídica de personas
cuando las partes figuran en el nuevo juicio en la misma calidad que en el anterior.

"Puede suceder así que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta exista identidad legal
o jurídica de personas y no exista identidad física. Puede, a su vez, existir identidad física, sin que
concurra la identidad legal o jurídica requerida por el Código de Procedimiento Civil. Así, una
persona puede figurar en un juicio personalmente y ser representada en un nuevo juicio por un
mandatario. En este caso, a pesar de no existir identidad física, existe identidad jurídica o legal. Por
el contrario, una persona puede actuar en el primer juicio a nombre propio y en el segundo como
representante legal de otro. Hay, en este segundo ejemplo, identidad física, pero no concurre la
identidad jurídica requerida por la ley. En este caso actúa en ambos juicios la misma persona, pero
asumiendo en ambos juicios distintas calidades. En el primer juicio actúa a nombre propio; en el
segundo, como representante legal de otra persona.

No hay dificultad alguna para determinar la identidad legal de personas cuando en ambos juicios
concurren las mismas personas, física y jurídicamente consideradas. Existe igualmente identidad
legal de personas cuando no actúa en ambos juicios la misma persona física, pero sí la misma
persona jurídica, como cuando se actúa en un juicio personalmente y en otro representado"
(Stoehrel, C).

El principio general, al igual que en materia de contratos, es que la sentencia sólo afecta a las
partes que han litigado en el proceso correspondiente (artículo 3º inciso 2º el Código Civil).
Aquello impone la conclusión de sus efectos se consideran indistintamente según el actor del
primer juicio actúe como demandado en el segundo y viceversa; el cambio de posición no altera el
efecto de la cosa juzgada (Couture, E.).

Misma conclusión se debe aplicar respecto de los herederos, quienes suceden al causante y, por
tanto, son continuadores de su personalidad jurídica.

El profesor Carlos Stoehrel señala al respecto:

"El tema se torna más discutible al preguntarse si lo fallado con respecto a una persona afecta a
sus sucesores a título singular. Varias opiniones se han vertido al respecto. Creemos que la más
aceptable es aquella que atiende al momento en que el sucesor a título singular ha adquirido el
derecho.
Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después de la dictación del fallo, se dice que
éste produce cosa juzgada con respecto a él.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho antes de la iniciación del juicio, se afirma que
el fallo que en él recaiga no produce cosa juzgada con respecto a él.

Pero si el sucesor a título singular adquiere el derecho después de notificada la demanda, pero
antes de la dictación del fallo, ¿produce éste cosa juzgada a su respecto? Tres doctrinas se han
ideado sobre este punto. Unos opinan que produce cosa juzgada. Otros que no. Los terceros
distinguen acaso el sucesor a título singular estaba de buena o de mala fe; si sabía o no de la
existencia del pleito. Si sabía de la existencia del pleito, debe producir cosa juzgada la sentencia
respecto de él. Si no sabía de la existencia del pleito, no le debe afectar el resultado del fallo.

Creemos que no debe atenderse al momento de la iniciación del pleito ni al de la dictación del
fallo, para determinar si el sucesor a título singular que ha adquirido el derecho debe quedar
afectado por el fallo.

Como lo hemos indicado anteriormente, son las sentencias definitivas e interlocutorias firmes las
que producen la excepción de cosa juzgada.

Debe atenderse, pues, para estos efectos, a si el fallo estaba firme o ejecutoriado, en conformidad
al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después de que el fallo queda firme o
ejecutoriado, debe éste producir cosa juzgada a su respecto. Por el contrario, si lo ha adquirido
antes, no produce el fallo cosa juzgada a su respecto".

4.13. De la identidad de la cosa pedida

El segundo requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada es que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de la cosa pedida.
La cosa pedida es el beneficio jurídico que se reclama en el juicio y al cual se pretende tener
derecho. Existe, por lo tanto, identidad de la cosa pedida, cuando el beneficio jurídico que se
reclama en el nuevo juicio es el mismo que se demandó en el juicio anterior.

"Cabe advertir primeramente que se encuentra resuelto ya por la jurisprudencia de nuestros

tribunales, que las diferencias en las cantidades solicitadas a modo de indemnización, no resultan
relevantes al momento de determinar la identidad de cosa pedida, ya que a lo que se debe estar
es al derecho cuyo ejercicio ha motivado la acción. Así, no cabe duda que en cuanto en ambos
juicios se ha solicitado la indemnización de perjuicios, en razón del incumplimiento del contrato,
ya individualizado, por parte del demandado, existe la identidad requerida.

La duda surge, por cuanto en el segundo juicio, junto con la indemnización de perjuicios, se solicita
la resolución del contrato; sin embargo, la calificación jurídica de las acciones deducidas debe
realizarse sobre la base de la exposición de hechos en que se fundan y las peticiones que se
formulan al tribunal, al margen de las citas legales o el nombre con que se les designe por las
partes; y en este orden de ideas, es forzoso concluir que la indemnización de perjuicios que se
solicita en ambas demandas es, en esencia, la misma; aunque los montos pedidos son diferentes,
circunstancia que, como se dijo, no obsta a que exista litispendencia, si se cumplen los demás
requisitos legales" (C. de Apelaciones de Rancagua, 29 de noviembre de 2006, rol Nº 1445-2006).

Para determinar si concurre la identidad de la cosa pedida no debe atenderse a la materialidad del
objeto que se reclama, sino al derecho que se discute. Cuando el derecho discutido es el mismo,
existe la identidad de la cosa pedida, aun cuando se trate de cosas materialmente distintas.

Por el contrario, no concurre la identidad de la cosa pedida, cuando el derecho discutido es

distinto, a pesar de que la cosa material sea la misma.

"a) Si reclamo la entrega de un reloj porque alego ser heredero de Juan, dueño del bien y pierdo el
pleito, más tarde no podré, porque se me opondrá la cosa juzgada, pedir la entrega de un caballo
pretendiendo nuevamente ser heredero de Juan. En ambas contiendas se solicita el mismo
beneficio jurídico: el reconocimiento de la calidad de heredero de tal persona.

b) Si pido que se me declare dueño del fundo "Los Jazmines" y pierdo el pleito, nada se opone a
que en otra demanda haga valer sobre el mismo fundo un derecho de usufructo que pretendo
tener. Porque si bien es cierto que se trata de la misma cosa material, no lo es menos que el
beneficio jurídico en uno y otro caso es distinto: en el primero hubo cuestión sobre el derecho de
propiedad y, en el segundo, sobre el derecho de usufructo" (Stoehrel, C.).

4.14. De la identidad de la causa de pedir

El tercer requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada es que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de causa de pedir.

La causa de pedir ha sido definida por el inciso final del artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil, que dice: "Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio".

No debe confundirse la causa de pedir con los medios probatorios que se hacen valer para probar
el hecho jurídico que sirve de fundamento a la acción deducida. Una demanda fundada en la
misma causa de pedir de otra anterior que ya ha sido fallada, debe ser rechazada, aunque se
sostenga por otros medios probatorios. Si una persona pierde un juicio no puede reiniciarlo con
posterioridad, basado en la misma causa de pedir, aun cuando tratara de probar su demanda por
medios de prueba distintos.

"En doctrina se distingue entre la causa próxima o inmediata y la causa lejana o remota de la
acción deducida. Los autores se han preguntado a cuál de estas causas debe atenderse para ver si
concurre la triple identidad que exige la ley para la procedencia de la cosa juzgada.

Cuando la cosa pedida es la nulidad de un contrato, la causa próxima o inmediata puede ser la
falta de capacidad de las partes, el consentimiento viciado, la falta de las solemnidades, etc. Pero,
si la causa próxima o inmediata es el consentimiento viciado, la causa lejana o remota puede ser el
error, la fuerza o el dolo.

Según una teoría, defendida principalmente por Marcadé, sólo debe tomarse en cuenta la causa
próxima o inmediata para ver si existe identidad de causa de pedir entre las dos demandas. Para
nada importa que las causas lejanas o remotas sean diferentes. Si la causa próxima o inmediata es
la misma, existe identidad de causa de pedir, y, concurriendo los demás requisitos legales, puede
oponerse la excepción de cosa juzgada.

Así, por ejemplo, existe identidad de causa de pedir, cuando ambas demandas se basan en que el
consentimiento ha estado viciado, sin que importe que en una demanda el vicio invocado sea la
fuerza y en la otra el dolo.

La segunda teoría, defendida por Laurent, considera que hay identidad de causa de pedir sólo
cuando en ambos juicios la demanda se basa en la misma causa lejana o remota. No hay identidad
de causa de pedir si la causa lejana o remota es diferente en ambas demandas, aunque la causa
próxima o inmediata sea la misma. Así, cuando la primera demanda se basa en la fuerza y la
segunda en el dolo, no existe identidad de causa de pedir, aun cuando en ambos casos existe un
vicio del consentimiento.

Se presenta el problema de saber cuál de estas dos teorías es la que acepta nuestra legislación
positiva. Nuestra jurisprudencia no se ha definido al respecto. Existen fallos en uno y en otro
sentido.

Por nuestra parte, creemos que es más lógica la segunda teoría, esto es, la que considera que
existe identidad de causa de pedir, cuando la causa lejana o remota es la misma en ambos juicios.
Porque, como muy bien dicen dos prestigiosos autores, ella no vulnera en absoluto, como se ha
pretendido por algunos, las bases de la autoridad de la cosa juzgada. Sabemos que la autoridad de
la cosa juzgada se basa en la necesidad de no renovar incesantemente pleitos ya juzgados y en la
conveniencia de no colocar al juez en situación de pronunciar fallos contradictorios. Ahora bien,
cuando se hace valer una causa remota distinta, no se vulnera el primer fundamento, porque él se
refiere a la renovación de todos los puntos debatidos en un pleito y no a los que no han sido
siquiera mencionados. Tampoco se barrena el segundo. Porque si un juez falla una cosa cuando se
le invoca una causa determinada y después falla otra cosa diversa por habérsele alegado otra
causa también determinada, no se le pone en situación de contradecirse, porque la contradicción
sólo se produce en el caso de pronunciamientos opuestos ante asuntos jurídicamente idénticos"
(Stoehrel, C.).

Ahora bien, como lo ha puesto de relieve la mejor doctrina, existe discusión sobre qué elementos
componen la causa de pedir, es decir, si sólo los elementos fácticos o también los elementos
jurídicos fundantes de la acción. Siguiendo al profesor Alejandro Romero, la elección de una u otra
postura tiene una serie de consecuencias prácticas.
Para la primera postura, el juez tendría una mayor amplitud a la hora de aplicar el derecho en
virtud del principio iura novit curia, pudiendo prescindir de la calificación jurídica esgrimida por las
partes. Para la segunda postura, la causa de pedir se integra por el sustrato jurídico que
fundamentan las peticiones de las partes, por lo que la aplicación del derecho por parte del
juzgador se encuentra restringida.

Al respecto se ha señalado que el objeto del proceso, el cual se configura en base a las
pretensiones formuladas por las partes y en sus respectivas causas en que las fundamentan, pero
no en base a los argumentos o razonamientos en base a los que se han formulados dichas
peticiones. Así lo ha señalado nuestro máximo tribunal al fallar que:

"Cabe hacer presente que el vicio de ultra petita únicamente puede producirse respecto de la
decisión de una sentencia, lo que no ha sido alegado, porque en el recurso sólo se cuestionan los
fundamentos de la resolución. En razón de lo anterior sólo cabe concluir que no se ha incurrido en
el vicio denunciado en la sentencia atacada" (CS., 27 de enero de 2014, rol Nº 8391-2012).

"No falla ultra petita el tribunal que funda su sentencia en disposiciones no invocadas por las
partes... el sentenciador sólo queda obligado por las peticiones que le formula el demandante en
su demanda y el demandado en su contestación, mas no por los fundamentos de derecho en que
apoyan sus pretensiones y defensas" CS., 23 de junio de 1988, rol Nº 21.863).

"Atendidos los términos en que se desarrollaron los planteamientos propios del período de
discusión de la causa, cobra vigencia la máxima jurídica iura novit curia, 'el juez conoce el derecho',
con arreglo a la cual corresponde al juez decidir, de acuerdo al ordenamiento jurídico, aun cuando
las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos o hayan invocado otras
distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones de
las partes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en el proceso" (CS., 22
de julio de 2010, rol Nº 767-2009).

Ahora bien, distinta es la situación al variar la causa de pedir, esto es:

"Aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o excepciones

alegadas, de manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo resolutivo se limite estrictamente a
acoger la acción deducida y rechazar las excepciones opuestas, la sentencia que en lo
considerativo se funda para ello en la existencia de un hecho o antecedente jurídico distinto del
alegado por las partes (Carlos Anabalón Sanderson. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil
Chileno. Volumen Tres. Escuela Tipográfica Salesiana. Concepción. Año 1966. Página 202)" (CS., 30
de enero de 2014, rol Nº 669-2013).
En este sentido, como lo ha señalado la doctrina extranjera, si la norma jurídica alegada por los
litigantes no vincula al tribunal, sí que le vincula, en cambio, la causa por la que esa norma es
alegada por aquéllas, de manera que si la petición se sustenta en una determinada causa, esto es,
un determinado título jurídico, comprensivo de unos hechos y de un específico fundamento
jurídico, sólo será posible conceder o denegar lo que se pida con relación a ese fundamento
alegado, pero no por otra causa distinta de la invocada (Montero, J.; Flors, J.). Los problemas
aparecen cuando se trae a colación el principio iura novit curia. En este sentido se ha señalado que
el tribunal está vinculado por el fundamento, pero no por la fundamentación. Y la fundamentación
incluye no sólo la forma de presentar los argumentos, sino los concretos elementos jurídicos
aducidos (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En relación a lo comentado se ha resuelto además que:

"QUINTO: En cuanto al derecho aplicable el juez se encuentra vinculado por el principio 'iura novit
curia', en el sentido que es el juez quien conoce y aplica el derecho, sin que ello afecte la causa de
pedir, esto es, no se encuentra limitado u obligado por los razonamientos jurídicos expresados por
las partes, aspecto que no obsta a la exigencia que el derecho aplicable debe enlazarse a las
acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes sostienen en el pleito" (CS., 17 de
diciembre de 2010, rol Nº 6989-2008).

"DÉCIMO TERCERO: Que el adagio iura novit curia ("los jueces conocen el derecho"), reconocido
desde antiguo por la doctrina (Manuel E. Ballesteros, La Ley de Organización de los Tribunales de
Chile, tomo I, pág. 131), es significativo de la idea según la cual los magistrados pueden y deben
aplicar a la cuestión de hecho (questo facti) las normas legales que la gobiernan (questio juris).
Sobre el mismo se explica: Como se dice muy frecuentemente, el juez, en todo caso, al que se le
supone por razón de su cargo, perfecto conocedor del derecho, suplirá ex oficio la errónea o
imperfecta interpretación del derecho" (R.D.J., T. 60, 2ª parte, secc. 2ª , pág. 49).

En esa línea es el juez quien está llamado a definir el derecho atinente a los hechos aportados, por
las partes, aun cuando éstas no hayan alegado las leyes en que fundan sus pretensiones o hayan
invocado otras distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las
alegaciones formuladas por los litigantes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a
comprobarlos en la litis.

El sentido de este brocardo se endilga a otorgar conducencia al derecho de petición —

constitucionalmente asegurado— hacia la necesaria respuesta del órgano jurisdiccional contenida
en la resolución que se pronuncie sobre lo requerido, como asimismo, a la seguridad en que la
decisión de laya jurídica que emita reposara en el derecho vigente, ceñidos a los planteamientos
efectuados en la fase de discusión, a los hechos y pruebas de autos" (CS., 11 de abril de 2012, rol
Nº 9434- 2011).

Más enfático ha sido nuestro máximo tribunal en la siguiente sentencia:

"TERCERO: resulta imperativo consignar en este acápite que la dogmática ha desarrollado la

noción doctrinal denominada la unidad de la culpa civil, que consiste en que en ciertas ocasiones
cuando los hechos fundantes de ambas acciones concernientes a la responsabilidad civil
contractual y a la extracontractual son los mismos, y, además, se presentan ab initio tenues sus
límites diferenciadores, y no existe en esa etapa o estadio procesal claridad meridiana, respecto
del genuino alcance y repercusión jurídica del incordio que se pretende subsumir en uno de los
institutos que reglan la materia en controversia, vale decir, sobre la exclusiva órbita de atingencia,
ello tiene dos consecuencias cardinales. La primera, es que no se atenta en contra del principio de
congruencia si en el libelo enderezado el actor no califica correctamente la clase o estatuto de
responsabilidad que persigue, ya que lo relevante en este asunto son los hechos, vale decir, el
componente factual, ya que la incardinación legal es modificable por el principio contenido en el
aforismo, da mihi facta dabo tibi ius, es decir, "dame los hechos, yo te daré el Derecho" (como su
consecuencia jurídica). En segundo término, relacionado intrínsecamente con lo anterior, es que
no incurre en yerro el tribunal al cambiar en la sentencia la calificación jurídica del estatuto de
responsabilidad por culpa que hizo valer el interesado en su demanda, si, como ocurre en este
pleito, no se ha cambiado en esencia el objeto de la disputa jurídica, ni se ha comprobado falta de
defensa, ello es por aplicación de la máxima del Derecho expresada en el brocárdico iura novit
curia, esto es, el juez conoce el Derecho, postulado que dispone que los magistrados tienen el
deber inexcusable de asignar a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes,
aun cuando no los aduzcan los contendientes, lo que se traduce en la utilización concreta de la
tutela jurisdiccional efectiva, que es un derecho fundamental e inherente a las personas, que las
faculta para acudir al órgano jurisdiccional para pedirle que resuelva en derecho la controversia
jurídica sometida a su decisión, y esa potestad judicial el juez la ejerce haciendo eficaz el postulado
ya citado ut supra.

CUARTO: Que desde esa perspectiva, resulta erróneo estimar que si las actoras han basado su
acción indemnizatoria únicamente en normas de responsabilidad extracontractual, o sólo en
disposiciones de obligación contractual, el tribunal incurra en falta de congruencia procesal por
mutación de la causa de pedir si fundamenta el fallo en normas de culpa distintas de las
impetradas.

La causa de pedir y la petición concreta constituyen la pretensión jurídica en el pleito que se

sustenta, primordialmente, en el marco fáctico y no en el basamento jurídico, que, en casos de
culpa, no vincula obligatoriamente al órgano jurisdiccional ni en la calificación de la relación
jurídica discutida, ni en las disposiciones legales que utiliza en el caso específico.

QUINTO: Que, por otro lado, de conformidad con la premisa de la unidad de la culpa civil, y en
correspondencia con el espíritu inspirador de esa tendencia doctrinal, se considera que en las
hipótesis de concurso de acciones indemnizatorias que tienen su génesis en una convención o en
acto ilícito extracontractual, el interesado puede optar entre una u otra acción cuando el factum
que provoca el daño sea simultáneamente el incumplimiento de un compromiso convencional e
infracción del deber genérico de no causar daño a otra persona. En puridad, cuando existe
imbricación de responsabilidades por culpa -contractual y extracontractual- de acuerdo con la
ponencia, se estima que las acciones pueden deducirse alternativa o subsidiariamente, o bien, se
puede ejercer el derecho de opción por una de ellas y resulta suficiente que se proporcionen al
tribunal los hechos, porque es el juez quien, en la órbita de sus atribuciones privativas, mediante
un proceso discursivo de sindéresis judicial aplicará el Derecho al caso bajo su conocimiento con el
fin de que se concrete la justicia material.

SEXTO: Que, ahora bien, la naturaleza de la indemnización que se pretende en estos autos, no
permite que una acción de esta clase pueda desestimarse in límine porque las interesadas hayan
hecho -desde el prisma de la decisión adoptada- una errada elección de las normas de aplicación
sobre la culpa, pues tal materia jurídica pertenece exclusivamente al terreno privativo de lo
jurisdiccional, que abarca la máxima de Derecho plasmada en el apotegma iura novit curia, por
tanto, no se puede eludir el dictamen de fondo en materia de culpa civil, si la solicitud efectuada
por quien acciona persigue como objetivo final un resarcimiento producto de un daño causado por
culpa, no obstante que el fundamento jurídico aplicable a la situación fáctica sea la
responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o del modo inverso, pues de aceptarse
un criterio inflexible en esta materia se barrenaría la tutela judicial efectiva, al preferirse lo
adjetivo por sobre lo sustantivo.

SÉPTIMO: Que adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien es cierto, ex ante podría
estimarse que los hechos relatados en la demanda que conforman la causa de pedir del actor, ya
que tienen una connotación jurídica relevante en el proceso, que constituyen el fundamento axial
de esa petición, y que como tales constriñen la pretensión del interesado, se erigirían como un
límite del principio iura novit curia, pero ello no acontece en la realidad, si examinados y
contrastados los elementos normativos de la causa petendi, y por otro lado, la posibilidad de
aplicar el Derecho por el juez, no presentan una distinción nítida en el contexto del régimen de
atribución de culpa de que se trata. Por lo mismo es viable, en materia de congruencia procesal,
que se puedan efectuar por el órgano jurisdiccional cambios a la calificación jurídica de los hechos,
en caso de error o hesitación de la parte, respecto del sistema por el cual debe responder el
obligado, siempre que no se haya alterado el debate ni se aprecie indefensión de los litigantes,
circunstancias que no han sido probadas ni justificadas en autos" (CS., 12 de marzo de 2014, rol Nº
6624-2013) (el destacado es nuestro).
La situación anterior puede aparejar consecuencias para la adecuada defensa de los derechos de
los litigantes, esto por cuanto las partes han realizado sus diversas argumentaciones y defensas en
base a dos teorías jurídicas (actor y demandado); sin embargo, se ven enfrentadas a una tercera
teoría sustentada por el tribunal, frente a la cual no han tenido la oportunidad de pronunciarse.

En dicho sentido Húnter nos señala: "Lo dicho hasta el momento acerca del principio deliura novit
curiapodría llevarnos a concluir que los poderes del tribunal son ilimitados en relación a la
aplicación del Derecho. Sin embargo, si bien los jueces pueden controlar libremente las normas
jurídicas aplicables, esta actividad está limitada por la vigencia de los derechos de los justiciables y,
en especial, el derecho de defensa de la parte demandada.

Cuando el litigio se desarrolla y resuelve alrededor de las alegaciones jurídicas y calificaciones

formuladas por las partes en el curso del proceso, no hay conflicto de ningún tipo, y ahí es posible
afirmar que el juez tiene una libertad absoluta para la definición y aplicación de los materiales
jurídicos. Pero, como muy bien observa Ormazabal, la desvinculación del juez a los puntos de vista
jurídicos sostenidos por las partes en el debate puede ocasionar reparos en relación al derecho de
defensa. Estos reparos se centran en lo novedoso y sorpresivo de la calificación jurídica en que se
sustenta la condena y respecto de la cual el demandado nada ha podido alegar u objetar durante
el proceso. Desde luego que nadie puede discutir la validez de la 'tercera opinión', puesto que no
es más que la aplicación del Derecho al caso concreto, un ejercicio puro de jurisdicción. El
problema es determinar cómo se puede hacer valer esta opinión sin negar la contradicción de las
partes sobre esta nueva tesis.

Me parece que en el momento actual del Derecho Procesal mirar el reparto de roles bajo la
exclusiva lupa de la mayor proximidad del juez al Derecho y de las partes a los hechos y la prueba,
es un ejercicio de simplificación no del todo correcto. Desde el punto de vista de los derechos
constitucionales es evidente que el ciudadano que recurre a la jurisdicción tiene consagrado una
serie de derechos en el orden procesal que forman parte de la cláusula constitucional de 'debido
proceso'. Dentro de esos derechos está el de defensa. En consecuencia, asumo como premisa
fundamental que cualquier rol que se le pueda asignar al tribunal en el ámbito que vengo
hablando no puede lesionar el derecho de defensa del ciudadano. De ser esto cierto, la libertad
del juez para aplicar el derecho al caso concreto no debería ser tan absoluta y la distribución de
roles en el proceso civil debería encontrar un punto de equilibrio entre eficacia y respeto a las
garantías procesales del justiciable".

En este sentido la mejor doctrina ha señalado que dos son los presupuestos para la correcta
aplicación del iura novit curia: a) que el tribunal respete, en su esencia, la causa petendi de la
pretensión; b) que los demás litigantes hayan podido, lo mismo que el tribunal, conocer y afrontar
ese genuino fundamento de la pretensión. De lo contrario, podría sorprender, a una u otra parte,
con lo que no hubieran podido debatir (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En dichos casos la sentencia puede apartarse de manera total de lo jurídicamente debatido,

introduciendo un soporte legal a la acción que nadie ha indicado durante el juicio y respecto del
cual no se pudo discutir o hacerse cargo, lo que significa que el fallo se dicta sin la posibilidad de
ejercer un pleno contradictorio, transgrede el derecho de defensa, con manifiesta incongruencia
que recién se conocería con la dictación del veredicto con sorpresa para los contendientes, en
especial del demandado, quien deberá soportar el peso del acto jurisdiccional, sin posibilidad de
controvertirlo. En este sentido se ha manifestado la doctrina extranjera (Montero, J.; Flors, J.).

Lo anterior es así, dado que la legislación civil no contempla dicha posibilidad. Dicha situación sí
fue prevista por el legislador en los sistemas reformados, así por ejemplo en el Código Procesal
Penal es regulado expresamente en su art. 341.2 y 3, que señalan:

"Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de

la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos
en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la
acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad
penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos
una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión
durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella".

La exigencia que venimos señalando, y que consideramos prudente y coherente con la naturaleza
contradictoria del proceso, ha sido calificada como excesiva y como un "exquisito" respeto al
principio de contradicción (Ortells, M.).

Sobre lo anterior, insiste la doctrina extranjera que la regla iura novit curia significa que es
innecesario acreditar el Derecho vigente y alegarlo con exhaustividad y completa precisión. Lo
anterior no releva a las partes de formular las alegaciones jurídicas y de establecer el fundamento
jurídico de sus pretensiones, sino que permite, junto al deber de congruencia, combinar la más
correcta aplicación del Derecho con el derecho de las partes a disponer de lo suyo, con la
estructura contradictoria del proceso y con las garantías de la defensa en juicio, de modo que los
litigantes no se puedan ver sorprendidos con un argumento jurídico del tribunal, que no
esperaban y que no habrían tenido oportunidad de debatir en la instancia o en el recurso de que
se trate. Lo anterior proscribe al tribunal sustituir la norma o conjunto de normas positivas en que,
por lo que el litigante ha expuesto y pedido, se basa explícita o implícitamente la pretensión de
obtener una concreta tutela jurisdiccional, por norma o normas distintas, no alegadas por ninguna
de las partes (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ya hemos señalado en otro lugar (Palomo, D.; Alarcón, H.), precisamente en materia penal, que el
principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como un mandato
dirigido al legislador ordinario, para que regule el proceso partiendo de la base de que las partes
han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe
dictar el órgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de
rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente: 1) En la
necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para
conformar la resolución judicial, y 2) En que las partes conozcan y puedan rebatir sobre todos los
materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial.

Nótese que si bien la Corte Suprema, en los fallos antes citados, varía el estatuto de
responsabilidad por el cual el actor demandó en su libelo, reconoce (al menos) que la máxima iura
novit curia tiene su límite en la indefensión de los litigantes, lo que, a su juicio, en dicho caso no se
acreditó. Además respalda su actuar en base al derecho a la tutela judicial efectiva.

En el mismo sentido:

"DÉCIMO: Que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el principio en análisis esta
Corte en forma consistente, ya desde mediados del siglo pasado (en este sentido ver HUNTER
AMPUERO, Iván, "Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena", Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII - NDEG 2 - Diciembre 2010, pp. 197-221) ha planteado la
plena aplicación del mismo, y ello es así, pues la función jurisdiccional consiste en la actuación del
derecho en relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico entre
partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el derecho, cuestión
que no significa que el otorgamiento de la tutela jurisdiccional sea insusceptible de razonables
condicionamientos como lo son la imparcialidad del tribunal y el derecho a defensa, ello pues si
existiese algún riesgo de lesionar dichas garantías y derechos el órgano jurisdiccional debe
abstenerse en su actuar" (CS., 12 de diciembre de 2012, rol Nº 3591-2010) (el destacado es
nuestro).

Un último punto que la jurisprudencia ha resaltado respecto a esta causal es que no se falla ultra
petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción:
"Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de examinar los
presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no se extiende a puntos no
sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta una acción de nulidad relativa por lesión
enorme, examina la concurrencia de las exigencias de esta institución, entre las cuales está la de
haberse vendido la cosa a menos de la mitad del justo precio (o haberse comprado a más del
doble del justo precio), de lo que se infiere que si la sentencia razona que el referido justo precio
es distinto en un contrato que se vende la propiedad plena que en otro, como el de autos, en que
se vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia.

En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni de las
excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de pedir como de la cosa
pedida" (CS., 15 de julio de 2004, rol Nº 2957-2003) (el destacado es nuestro).

"CUARTO: a) la legitimación procesal es la aptitud legal precisa y referida en forma particular a un

proceso determinado, que han de tener las partes, en consideración al objeto del litigio, es decir,
no basta con la capacidad general para actuar en cualquier proceso, la legitimación procesal exige,
para que pueda entrar a examinarse la controversia planteada, que sean determinadas personas
las que figuren como partes, en atención al litigio específico. Esto significa que en caso de existir
falta de legitimación en el proceso, la sentencia debe declararla y omitir el pronunciamiento sobre
el conflicto promovido, aun cuando las partes no se la hayan señalado.

b) En tal sentido, la legitimación activa o pasiva es un presupuesto procesal de la sentencia y de

constatar que ésta existe, el juez está obligado a declararla de oficio, por lo que en caso de
verificarse tal situación, no cabe el reproche de haber fallado ultra petita. Cosa distinta es que no
se comparta la pertinencia de tal decisión, ya que en ese caso no estamos en presencia de una
causal que permita invalidar el fallo" (C. de Santiago, 7 de enero de 2010, rol Nº 7967-2008) (el
destacado es nuestro).

En síntesis, y según los fallos citados, no se produce incongruencia en los casos en que se falla en
base a diferentes argumentos jurídicos (iura novit curia); ni cuando se pronuncian sobre
cuestiones procesales controlables de oficio; ni cuando la ley es la que faculta al tribunal para
hacer determinadas declaraciones de oficio (ej.: arts. 208, 209, 775 CPC, entre otras).
4.15. Instituciones relacionadas con la cosa juzgada

Al hablar de instituciones relacionadas con la cosa juzgada, dos instituciones se vinculan

particularmente: la excepción dilatoria de litispendencia y el incidente especial de acumulación de
autos.

Respecto de la litispendencia, la diferencia radica en que para que opere el efecto de la cosa
juzgada es preciso que en el primer juicio haya recaído sentencia firme, mientras que para la
procedencia de la litispendencia se requiere que aquel proceso se encuentre pendiente. En dicho
sentido, puede hablarse de juicio pendiente desde que se notifica la demanda en forma legal hasta
que el juicio no termine por sentencia firme. Antes de la notificación de la demanda no existe
relación procesal y aquélla puede ser retirada sin más trámite (Cortez, G).

A su vez, la conclusión del juicio excluye la posibilidad de existencia de dos procesos pendientes,
por lo que ya no es procedente la excepción de litispendencia, sino que de cosa juzgada.

Al respecto la jurisprudencia ha fallado:

"CUARTO: Que como lo ha sostenido esta Corte (sentencia de 23 de julio de 2002, causa rol Nº
1881-01, caratulada Freude con Muñoz) tanto en nuestra legislación como en la extranjera no
encontramos un concepto ni una reglamentación particular acerca de la excepción de
litispendencia.

Con todo, la doctrina coincide en sostener que tal excepción tiene lugar cuando concurren dos
litigios entre las mismas partes, seguidos ante el mismo o diverso tribunal, siempre que versen
sobre idéntico objeto pedido y con demandas basadas en la misma causa de pedir.

De lo expresado es posible concluir que para su configuración es necesaria la existencia de la triple

identidad, de personas, de objeto y de causa de pedir, esto es, las mismas que se exigen para la
cosa juzgada, con la salvedad de que el juicio que da origen a la excepción examinada debe estar
pendiente, puesto que, de lo contrario, procedería la excepción de cosa juzgada;

QUINTO: Que, a su vez, la jurisprudencia ha señalado: La litispendencia tiene lugar cuando se

promueve ante un tribunal el mismo negocio ya ventilado ante él u otro y, por consiguiente,
supone que hay identidad de partes, de objeto y de causa de pedir entre la primera y la segunda
demanda; y su propósito es el de evitar que se dicten fallos contradictorios o incompatibles en
desmedro de la buena administración de justicia, como el prevenir y resguardar la autoridad de la
cosa juzgada (C. Concepción, 9 de diciembre de 1982, R., t. 78, sec. 2ª, p. 184).

Por su parte, causa de pedir es el fundamento inmediato del derecho que se invoca o el hecho
jurídico o material en que la ley se asienta para obtener el beneficio. (C. Suprema, 8 de octubre de
1964, R., t. 61, sec. 1ª, p. 304);

SEXTO: Que, en estas condiciones, en la sentencia impugnada se cometió el error de derecho que
se denuncia, al darse lugar a la excepción de litispendencia cuando no existe la triple identidad que
regla el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es decir, de personas, de cosa pedida y de
causa de pedir, en términos que, para desechar la excepción deducida basta que una de éstas no
exista, situación que se da en este caso, al ser diferente la causa de pedir en uno y otro juicio, esto
es, al ser diferente el acto jurídico que sirve de fundamento a la acción deducida, que en un caso
es el pagaré y en el otro el contrato de mutuo.

A mayor abundamiento, debe considerarse que el estatuto jurídico aplicable en cada caso es
diverso, en el caso de pagaré, la ley Nº 18.092, y al mutuo el Código Civil o el Código de Comercio"
(CS., 20 de junio de 2006, rol Nº 351-2004).

Respecto de la acumulación de autos, es un tipo de incidente especial, que consiste en la

agrupación de dos o más procesos que se han iniciado y que se tramitan separadamente,
existiendo entre ellos una relación tal, que sea del todo conveniente tramitarlos y fallarlos en
conjunto, a fin de evitar que se produzcan sentencias contradictorias, que se multipliquen
inútilmente los juicios y que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios.

Deben existir dos procesos iniciados, que se tramiten por separado, producto de la estrecha
relación que tienen pueden ser tramitados conjuntamente y ser resueltos en una misma
sentencia, ello independiente si provienen del mismo tribunal o de uno distinto (lo anterior
constituye una excepción a la regla de la radicación).

Dispone el artículo 92 del CPC que la acumulación de autos tendrá lugar en los siguientes casos:

a) Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos: En este
caso, la ley está aludiendo a la pretensión y a los fundamentos de la misma, es decir, al objeto
pedido y a la causa de pedir, distinguiéndose dos situaciones:
— Las pretensiones y sus fundamentos son iguales.

Por ejemplo, dos socios demandan en forma separada la nulidad de la sociedad de que forman
parte, invocando al efecto la misma causal como fundamento.

— Las pretensiones y sus fundamentos derivan en un mismo hecho, es decir, el objeto pedido y la
causa de pedir emanan de un mismo hecho, pero no es necesario que sean idénticas.

Por ejemplo, ocurre una colisión automovilística a consecuencia de la cual fallece una persona y,
además, se causan daños al vehículo de un tercero. El hecho del cual emanarán las pretensiones
de los familiares del occiso de que se le indemnicen los perjuicios morales sufridos será el mismo
que aquél del cual nacerá el derecho del tercero a que se le indemnicen los daños materiales de su
vehículo. En este caso las pretensiones serán diferentes y los fundamentos directos de las mismas
también: En un caso, el fallecimiento de una persona y, en el otro, los daños de un vehículo.

b) Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones
sean distintas: En este caso la ley ha utilizado en forma poco clara la expresión "acciones",
debiendo entenderse que se está refiriendo al fundamento de la pretensión o causa de pedir, es
decir, debe existir identidad legal de personas y de objeto pedido, aun cuando la causa de pedir
sea diferente.

Por ejemplo, si una persona deduce una acción reivindicatoria en contra de otra, fundando su
pretensión en que adquirió el dominio en virtud de compraventa seguida de tradición y en un
proceso separado interpone otra demanda de reivindicación en la cual la causa de pedir la funda
en ser titular del dominio por haberlo adquirido por sucesión por causa de muerte.

c) En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la
excepción de cosa juzgada en otro: En este caso se alude a aquellas situaciones en que lo que se
resuelva en un proceso podrá dar por establecido alguno de los hechos discutidos en el otro o
llegar a una conclusión incompatible.

Por ejemplo, si una persona demanda a otra el cumplimiento de un contrato y en otro proceso
paralelo demanda la resolución del mismo, al dictarse sentencia declarando la resolución del
contrato, ella hará cosa juzgada en lo referente al cumplimiento del contrato.
4.16. De la cosa juzgada y la fundamentación del fallo (objeto de la decisión en sentido procesal)

Otro de los temas recurrentes en materia de cosa juzgada es determinar qué es lo que pasa en
autoridad de cosa juzgada, si solamente lo resolutivo de la sentencia, o juntamente con ésta la
fundamentación en que se apoya la decisión.

Al respecto Savigny nos enseñaba que la sentencia es un todo único e inseparable, por lo que
entre los fundamentos y lo dispositivo media una relación estrecha, no separable (Couture, E.).

Por su parte, doctrina y jurisprudencia sostienen que sólo lo dispositivo de la sentencia es lo que
constituye objeto de decisión. Si bien la fundamentación constituye un modo de control de la
arbitrariedad del órgano jurisdiccional, lo dispositivo podría ser correcto y el razonamiento o
motivos errados.

Sin perjuicio de ello, actualmente se ha puesto en duda la doctrina y jurisprudencia señalada.

Lo anterior se vincula con una de las causales de nuestro recurso de casación en la forma, esto es,
contener el fallo decisiones contradictorias.

Si recordamos la estructura de una sentencia definitiva según el art. 170 CPC, observaremos que
contiene una parte expositiva (numerales 1º, 2º y 3º); otra denominada considerativa (numerales
4º y 5º), y una última llamada resolutiva (numeral 6º). En este sentido, la presente causal debe
necesariamente producirse en esta última parte, dado que es ahí donde el tribunal decide sobre
las pretensiones de los litigantes.

La presente causal se configura cuando las decisiones del fallo son incompatibles, antagónicas o
inconciliables, de tal manera que no pueden cumplirse simultáneamente, o en otras palabras,
cuando lo afirmado por una decisión es negado por otra:
"DECIMOTERCERO: Que, finalmente, en la vinculación con el tercer vicio de nulidad formal
deducido, ha de señalarse que en el caso del vicio contenido en el numeral séptimo del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil , lo que el legislador autoriza, estricto sensu, es a invalidar
una sentencia por contener decisiones contradictorias y, al respecto, este tribunal ha dicho que
existen resoluciones incompatibles cuando las que contiene el fallo son inconciliables entre sí, de
manera que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con otras. En otras
palabras, contradictorias son aquellas proposiciones en las que una afirma lo que niega la otra, sin
que puedan ser al mismo tiempo ambas verdaderas o ambas falsas.

De tal manera, que no puede concluirse que contiene decisiones contrapuestas un fallo, como el
de autos, en que lisa y llanamente se rechazó la demanda.

DECIMOCUARTO: Que no puede dejar de hacerse presente que la discordancia que pretende
advertir la parte recurrente se ha fundado en una aparente discrepancia entre las motivaciones
que sirven de basamento a la decisión más que, propiamente, en la determinación adoptada por
el tribunal, circunstancia esta que no configura, de manera alguna, el vicio de invalidación en
examen" (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013) (el destacado es nuestro).

La jurisprudencia ha precisado esta situación señalando que:

"QUINTO: Que de la lectura de lo dispositivo de la sentencia impugnada se infiere que sus

decisiones no son contradictorias, de manera que corresponde rechazar la casación invocada por
la demandada.

Cabe tener presente que la posible antinomia en los considerandos alegada por la demandante,
no se concilia en absoluto con la causal de nulidad alegada por la recurrente, la que sólo es
admisible cuando el defecto se produce en lo resolutivo del fallo" (C. de Santiago, 29 de
septiembre de 2009, rol Nº 9214-2008).

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado

"considerandos decisorios o resolutivos", es decir, aquellos en que el juez va resolviendo aspectos
controvertidos, argumentando el porqué acogerá o rechazará una petición (Figueroa, J.; Morgado,
E.), y que pueden a la postre resultar contradictorios con lo que resuelve.

"Que el tema de los límites objetivos apunta a resolver qué extensión se debe reconocer a lo
resuelto en una sentencia judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada. En términos más simples el
problema del límite objetivo de la cosa juzgada se dirige a precisar qué debe ser comprendido
dentro de lo decidido en la sentencia judicial que produce el referido efecto.

En principio, el límite objetivo de la cosa juzgada opera cuando el segundo proceso tiene un objeto
idéntico al primero. Esta comprobación se hace atendiendo a los dos elementos objetivos que
componen toda acción: la causa de pedir y el petitum. En palabras del Código de Procedimiento
Civil, la identidad objetiva se dará cuando exista identidad de la cosa pedida e identidad de la
causa de pedir.

La identidad objetiva de la cosa juzgada se produce de ordinario en la parte resolutiva de la

sentencia. De un modo excepcional, se extenderá este efecto a ciertos considerandos que la
doctrina y jurisprudencia denominan considerandos resolutivos, los que por tener un nexo directo
con la parte resolutiva alcanzan también la eficacia de cosa juzgada" (CS., 13 de septiembre de
2006, rol Nº 4416-2004).

Sin embargo, en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha fallado

tajantemente que:

"Sexto: De un modo persistente y reiterado la jurisprudencia ha venido indicando que esta causal
de nulidad se configura cuando el fallo definitivo contiene más de una decisión y cuando entre
esas varias disposiciones se produce una contraposición en grado tal que no pueden coexistir
racionalmente, al punto que sería imposible su posterior ejecución o cumplimiento. Enseguida, se
hace igualmente necesario acotar que las decisiones a que alude la ley sólo pueden ser aquellas
que se consignan en la parte dispositiva del fallo. No hay otras. Los considerandos están llamados
a contener la fundamentación de la sentencia, esto es, los argumentos que le sirven de apoyo y
por muy conclusivos que sean, no pasan de ser eso: razones de sustento. En suma, en la estructura
formal de una sentencia no existen los denominados "considerandos resolutivos" (C. de Santiago,
19 de enero de 2015, rol Nº 9855-2014) (el destacado es nuestro).

4.17. De las diversas formas en que puede alegarse la cosa juzgada

Del estudio de las diversas disposiciones del Código de Procedimiento Civil resulta que la cosa
juzgada puede alegarse en diversas formas, a saber:

a) La cosa juzgada puede alegarse como acción. Así se desprende de los artículos 175 y 176 del
Código de Procedimiento Civil.

b) La cosa juzgada puede alegarse como excepción dilatoria, en conformidad al artículo 304 del
Código de Procedimiento Civil.

c) La cosa juzgada puede alegarse como excepción perentoria, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 309 y 310. Y como excepción perentoria tiene una particularidad: no sólo se puede
oponer en el escrito de contestación a la demanda, sino en cualquier estado de la causa,
debiendo, eso sí, alegarse por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de
la vista de la causa en segunda.

d) La excepción de cosa juzgada puede servir de base a un recurso de apelación.

e) La cosa juzgada puede ser alegada como causal del recurso de casación en la forma, siempre
que hubiere sido alegada oportunamente en el juicio y la sentencia que se trata de recurrir de
casación la haya desestimado. Se aplica en este caso el Nº 6º del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, que dice: "El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en
alguna de las causas siguientes... 6ª En haber sido dada (la sentencia) contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio".

f) La cosa juzgada puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo cuando la

sentencia que se trata de recurrir de casación, al pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada,
haya cometido una infracción de ley, siempre que esta infracción influya sustancialmente en lo
dispositivo de ella. Puede ocurrir esto, por ejemplo, cuando el tribunal sentenciador estima que
existe la triple identidad requerida por la ley para que proceda la excepción de cosa juzgada, en
circunstancias que la causa de pedir en la segunda demanda es distinta de la que ha servido de
fundamento a la primera.

g) La cosa juzgada puede servir también de base a un recurso de revisión cuando la sentencia que
se trata de rever ha sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se
alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó. Es lo que dispone el Nº 4º del artículo 810 del
Código de Procedimiento Civil. Nótese que para que pueda entablarse el recurso de revisión por
esta causal, es menester que la cosa juzgada no haya sido alegada en el juicio en que la sentencia
firme recayó. Porque si la cosa juzgada ha sido alegada en el juicio, el recurso procedente es el de
casación en la forma, de acuerdo con lo expresado por nosotros en la letra e).

4.18. De los efectos de las sentencias penales en juicios civiles

En conformidad al artículo 59 del Código Procesal Penal, la acción civil que tuviere como objeto
únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo
procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el artículo 189. Esta misma idea está
repetida en el artículo 171 del Código Orgánico de Tribunales, que expresa en su inciso 1º: La
acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse
siempre ante el tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo procedimiento
penal.

Pues bien, cuando la acción civil emanada del hecho punible tiene por objeto la mera restitución
de una cosa, tiene que ser deducida forzosamente ante el juez que conoce del proceso criminal.
Pero, cuando la acción civil tiene por objeto la indemnización de los perjuicios, hay dos tribunales
competentes: el que conoce del juicio criminal y el tribunal civil correspondiente.

Cuando la acción civil se ejercita separadamente de la penal, se tramitan dos procesos que están
relacionados íntimamente. El artículo 167 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando
la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella
influencia notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la
terminación del proceso criminal, si en éste se ha deducido acusación o formulado requerimiento,
según el caso.

Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la
circunstancia mencionada en el inciso precedente.

Si en el caso de los dos incisos anteriores se forma incidente, se tramitará en pieza separada sin
paralizar la marcha del juicio.
Con todo, si en el mismo juicio se ventilan otras cuestiones que puedan tramitarse y resolverse sin
aguardar el fallo del proceso criminal, continuará respecto de ellas el procedimiento sin
interrupción.

Las sentencias criminales condenatorias producen siempre cosa juzgada en el juicio civil. Así lo
establece el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual, en los juicios
civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen
al procesado. Por su parte, el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil agrega que siempre
que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en el juicio civil, no es lícito en éste tomar en
consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los
hechos que le sirven de necesario fundamento.

Respecto de las sentencias absolutorias, o que ordenan el sobreseimiento definitivo, no existe al

respecto una regla absoluta como en el caso de las sentencias penales condenatorias. Pero se
puede formular como regla general la siguiente: las sentencias penales absolutorias o que ordenan
el sobreseimiento definitivo, no producen cosa juzgada en el juicio civil. El Código de
Procedimiento Civil no dice esto en forma expresa, pero se deduce del inciso 1º del artículo 179,
que dispone: "Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento
definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las
circunstancias siguientes:...", y enumera luego tres casos de excepción, de lo cual se desprende
que la regla general es la que hemos dado anteriormente (Stoehrel, C.).

Las excepciones indicadas son las siguientes:

Nº 1: Cuando se fundan en la no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del
proceso.

Nº 2: Cuando se fundan en la circunstancia de no existir relación alguna entre el hecho que se

persigue y la persona acusada.

Nº 3: Cuando se fundan en la circunstancia de no existir en autos indicio alguno en contra del

acusado.
4.19. De los efectos de las sentencias civiles en juicios penales

Habíamos dicho anteriormente que la acción civil emanada de un delito, que tiene por objeto la
indemnización de los perjuicios, puede ser entablada ante el tribunal civil correspondiente.

Existen además las llamadas cuestiones prejudiciales civiles, de las cuales, por regla general,
conoce el juez en lo criminal. Pero las cuestiones prejudiciales civiles a que se refieren los incisos
2º y 3º del artículo 173 y el artículo 174 del Código Orgánico de Tribunales, son de conocimiento
del juez en lo civil. Y en conformidad al artículo 171 del Código Procesal Penal:

"Siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil
de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo penal, se
suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por sentencia firme.

Esta suspensión no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias

para conferir protección a la víctima o a testigos o para establecer circunstancias que
comprobaren los hechos o la participación del imputado y que pudieren desaparecer.

Cuando se tratare de un delito de acción penal pública, el Ministerio Público deberá promover la
iniciación de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando por su pronta
conclusión".

Bibliografía citada

Abel Lluch, Xavier (2015): La valoración de la prueba en el proceso civil (Madrid, Ed. La Ley).

Alvarado Velloso, Adolfo (2008): Introducción al estudio del derecho procesal. Primera parte
(Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores).
Asencio Mellado, José María (2004): Introducción al Derecho Procesal, 3ª edición (Barcelona, Ed.
Tirant Lo Blanch).

Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; Palomo, Diego (2014): Proceso civil: El juicio ordinario de mayor
cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª edición (Santiago, LegalPublishing).

— (2016): Los recursos y otros medios de impugnación (Santiago, LegalPublishing).

Carocca Pérez, Alex (2005): El nuevo sistema procesal penal, 3ª edición (Santiago, Editorial
LexisNexis).

Casarino Viterbo, Mario (2005): Manual de derecho procesal civil, tomo III (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile).

Couture, Eduardo (1988): Introducción al estudio del proceso civil, 2ª edición (Buenos Aires, Ed.
Depalma).

De La Oliva Santos, Andrés (2005): Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil (Navarra,
Ed. Aranzadi).

De La Oliva, Andrés; Díez-Picazo Giménez, Ignacio; y Vegas Torres, Jaime (2003): Derecho Procesal.
Introducción, 2ª edición (Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces).

Del Río Ferreti, Carlos (2014): El derecho al recurso y recurso de nulidad penal (Santiago, Ed.
LegalPublishing).

Devis Echandía, Hernando (2002): Teoría General del Proceso, 3ª edición (Buenos Aires, Ed.
Universidad).

Duce, Maurice, Marín, Felipe, y Riego, Cristián (2008): "Reforma a los Procesos Civiles Orales:
Consideraciones desde el Debido Proceso y la Calidad de la Información", en: Justicia Civil:
Perspectivas para una Reforma en América Latina (Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las
Américas), pp. 13-94.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Simons Pino, Adrián (2010): "Los recursos en el proceso civil. Una
mirada desde Iberoamérica", en: Tavolari, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo.
Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago, Ed. Thomson
Reuters), tomo II.

Gimeno Sendra, Vicente (2005): Introducción al derecho procesal, 3ª edición (Madrid, Ed. Colex).

Hunter Ampuero, Iván (2010): "Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena", en: Revista
Derecho (Vol. 23, Nº 2), pp. 197-221.

Lorca Poblete, Nelson (2015). "El recurso de nulidad laboral y su aplicación práctica: algunas
consideraciones a la luz de la garantía del derecho al recurso", en: Palomo, Diego (coord.), Proceso
y Justicia laboral: Lecturas a contracorriente (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago).

Marinoni Guilherme, Luiz (2015): Introducción al Derecho Procesal Civil (traducción de Christian
Delgado Suárez, Lima, Ed. Palestra).

Maturana Miquel, Cristián (2009): Aspectos generales de la prueba: Apuntes (Santiago,

Universidad de Chile).

Montero Aroca, Juan; Flors Matíes, José (2005): Tratado de recursos en el proceso civil (Valencia,
Ed. Tirant lo Blanch).

Nieva Fenoll, Jordi, y Bujosa Vadell, Llorenç (2015): Nociones preliminares de Derecho Procesal
Civil (Barcelona, Ed. Atelier).

Núñez Ojeda, Raúl y Pérez Ragone, Álvaro (2013): Manual de derecho procesal civil (Santiago,
Thomson Reuters).

Orellana Torres, Fernando (2009): Manual de derecho procesal, tomo II, 3ª edición (Santiago, Ed.
Librotecnia).
Ortells Ramos, Manuel (2009): Derecho procesal civil, 9ª edición (Navarra, Ed. Aranzadi).

Palomo Vélez, Diego y Alarcón Corsi, Humberto (2011): "Fundamentación de la sentencia y

contradicción, como materialización del derecho al recurso en materia procesal penal", en: Revista
Ius et Praxis (Año 17, Nº 1), pp. 291-320.

Picó i Junoy, Joán (1996): El derecho a la prueba en el proceso civil (Barcelona, J. M. Bosch).

Romero Seguel, Alejandro (2014): Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los
derechos, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2014): Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano
jurisdiccional y a las partes, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2015): Curso de derecho procesal civil. Los Presupuestos Procesales Relativos al Procedimiento
(Santiago, Ed. Thomson Reuters).

Serra Domínguez, Manuel (2008): Jurisdicción, acción y proceso (Barcelona, Ed. Atelier).

Stoehrel, Carlos (2010): De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

Sexta parte Los actos de comunicación y, en particular, las notificaciones

Profesor Gonzalo Cortez Matcovich

1. Concepto y fundamento
La realización del proceso exige cooperación de todos los implicados en la administración de
justicia. Por este motivo, surge la necesidad de una categoría de actos procesales que establezcan
lazos de unión precisos entre la actividad de las partes y la del juez, entre los sujetos del proceso y
las demás personas llamadas a participar en él (Ramos).

Si la comunicación proviene de las partes hacia el tribunal, ello se logra por medio del escrito que
la parte presenta y que se incorpora a la carpeta electrónica (art. 26 Acta Nº 71-2016). Si la
comunicación es del tribunal hacia las partes, se verifica mediante un acto procesal que recibe la
denominación técnica de acto de comunicación, aunque en la práctica se les llama notificaciones,
cuyo objeto es dar a conocer a las partes y a los demás sujetos que intervienen o pueden
intervenir en un proceso, una determinada resolución judicial.

Su fundamento radica en la propia dinámica del proceso, que exige la mutua interacción entre las
partes y el juez. Los actos de partes están destinados al juez y a la otra parte. Las resoluciones
judiciales tienen como destinatarios a las partes y los otros sujetos llamados a intervenir en el
proceso, como un testigo o un perito. En un procedimiento escrito, como quiera que la
comunicación entre los sujetos del proceso no es inmediata, los actos de uno no son conocidos
por el otro en el momento mismo en que se producen. En consecuencia, es preciso utilizar algún
medio para que los actos que efectúa alguno de los sujetos sean conocidos por el otro y viceversa.

"... cabe tener en consideración que por regla general, las resoluciones judiciales que son
pronunciadas en los procedimientos escritos, lo son sin que aquéllos a quienes van a afectar se
hallen presente, por lo que resulta forzoso que tengan un conocimiento cabal, veraz, oportuno y
eficaz de ellas, lo que se logra por medio de las notificaciones, las que efectuadas cumpliendo con
las formalidades respectivas, permiten presumir de derecho que tal conocimiento se ha verificado,
sin que admita, salvo casos excepcionales, la prueba de la falta de tal noticia" (C. Suprema, 12 de
noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

2. Importancia

Los actos de comunicación tienen gran trascendencia en el proceso. Además de cumplir una
función de enlace entre los sujetos que intervienen en el proceso, su práctica asegura el
cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de contradicción, permitiendo que las
partes puedan aprovechar las posibilidades que les concede la ley procesal. Específicamente,
respecto del demandado, la garantía del debido proceso impone ofrecerle la oportunidad real de
ser oído, lo que implica asegurarle un oportuno previo conocimiento de la pretensión. Una
razonable posibilidad de defensa y en igualdad de condiciones, exige el máximo de rigurosidad
posible en la práctica de los actos de comunicación.

En segundo lugar, su regulación es un factor influyente en la rapidez y eficacia del proceso. Una
adecuada ordenación de los actos de comunicación implica equilibrar la exigencia de que las
partes tomen un efectivo conocimiento de las resoluciones con la necesidad de que el proceso
avance hacia su conclusión, evitando la dilación que puede generar la dificultad para practicar la
respectiva comunicación.

Un régimen de los actos de comunicación demasiado complejo y que pretendiera asegurar el

conocimiento personal y directo de todas las resoluciones tornaría lento y antieconómico el
desarrollo del proceso. A su vez, un sistema de notificaciones demasiado laxo podría comprometer
la efectividad del principio de contradicción, al no ofrecer suficientes garantías de oportuno
conocimiento de las resoluciones judiciales.

La opción del legislador procesal civil equilibra los intereses indicados estableciendo que la
primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de

afectar sus resultados, deberá hacérseles en forma personal, en tanto que las demás resoluciones,
salvo algunas de especial trascendencia, se sujetan a la regla general, esto es, la notificación
mediante su inclusión en el estado diario (arts. 41 y 50 CPC).

"Menester es que se impidan las excusas y evasivas maliciosas; pero al mismo tiempo deben
adoptarse precauciones para que las resoluciones judiciales lleguen con seguridad a conocimiento
de las partes. El sistema adoptado en el Proyecto consiste en practicar una primera notificación
personal al demandado, rodeándola de todas las seguridades necesarias para su regularidad, e
imponer en seguida a las partes la obligación de mantener vigilancia activa sobre la marcha del
proceso, autorizando para ello las notificaciones por cédula y aun por la simple inscripción en los
estados de las secretarías" (Mensaje del Código de Procedimiento Civil).

La importancia de esta clase de actos se refleja en la disposición del art. 38 CPC, que subordina la
eficacia de las resoluciones judiciales a su notificación con arreglo a derecho. Debe destacarse que
la ausencia de notificación o su práctica en forma deficiente no conlleva la nulidad de la resolución
respectiva —supuesto que ésta cumpla con todos los requisitos legales—, sino que conduce a que
ésta no produzca sus efectos normales previstos por la ley.
"Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, las
resoluciones judiciales sólo producen efectos desde que son notificadas legalmente a las partes y
en el caso de que se trata, la autorización para separar provisionalmente a la trabajadora de sus
funciones, no fue puesta en conocimiento de la parte a quien afectaba, lo que en definitiva
impidió que produjera los efectos pretendidos por el demandado, en su oportunidad, de manera
que en ningún caso se ha restado valor a una resolución judicial" (C. Suprema, 28 de diciembre de
1999, rol Nº 3935-1999).

Como se comprende, el binomio compuesto por resolución y notificación es fundamental, de

modo que, salvo supuestos específicamente exceptuados, la notificación es condición para la
eficacia de la resolución y ésta, a su vez, colma el contenido de la primera. El proceso avanza
merced las resoluciones judiciales, pero éstas están destinadas a permanecer en la ineficacia
mientras no sean objeto de notificación. A su vez, la notificación supone per se la existencia de
"algo" que comunicar. No hay ni puede haber notificación de "algo" que no sea una resolución
judicial. De ahí, entonces, la mutua interacción entre ambas clases de actos procesales.

3. Régimen legal

Las notificaciones están sometidas a un doble grupo de reglas legales. Por un lado, están
reglamentadas en forma particularizada en el Título V del Libro I CPC, pero también se les aplican
las reglas comunes a todos los actos procesales, por lo que deben reunir todos los requisitos de
validez comunes a esta clase de actuaciones procesales.

Es importante considerar que, como lo tiene resuelto el máximo tribunal, los principios relativos a
las notificaciones contenidos en el señalado título deben aplicarse en toda su extensión cualquiera
que sea la clase de juicio gestión en que incida la resolución judicial que se trata de notificar, a
menos que la ley haya autorizado en ciertos casos un modo especial de hacer saber a las partes
cualquier mandato de un tribunal de justicia (C. Suprema, 16 de marzo de 1933, en Rev. Der. y Jur.,
t. 30, s. 1ª, p. 222).
4. Clases de notificaciones: simple notificación, citación, emplazamiento y requerimiento

Los actos de comunicación son actos del órgano jurisdiccional tradicionalmente diferenciados
según los distintos destinatarios de la comunicación. Si la comunicación lo es entre tribunales, el
más importante acto de comunicación está conformado por los exhortos. Cuando esa
comunicación se refiere a las partes litigantes o a otros sujetos que hayan de actuar en el proceso,
se habla de notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos (De la Oliva).

Las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos tienen en común no solamente

sus destinatarios, sino también que todas ellas comunican una resolución judicial.

Sin embargo, la notificación es un concepto genérico y está presente en todos los otros actos de
comunicación específicos recién mencionados. La diferencia fundamental entre ellas no reside
tanto en el acto de comunicación en sí mismo, sino que en el contenido de la resolución judicial
que se comunica. Por consiguiente, la citación, el emplazamiento y el requerimiento son especies
pertenecientes al género de las notificaciones y lo que las distingue es el objeto de la
comunicación, es decir, su contenido.

Esta circunstancia explica la razón por la que la forma en que se llevan a efecto los tipos especiales
de actos de comunicación sea prácticamente idéntica, en casi todos los casos, a la utilizada para
practicar una notificación. Así, el acto de poner en conocimiento de un sujeto una resolución
cualquiera (notificación) no difiere sustancialmente de la forma en que se practica una citación o
un emplazamiento. La nota distintiva viene determinada por el contenido de esos actos que no se
limitan a dar a conocer, sino que invitan o imponen una determinada conducta (Guasp).

En suma, gráficamente expresado, la notificación es el "vehículo" que adoptará diversas

denominaciones en función del "pasajero" que traslada. Si ese "pasajero" es una simple resolución
judicial, se trata de una notificación pura y simple; si se trata de órdenes para comparecer se
podrá hablar de citaciones o emplazamiento; si se trata de imponer conductas diferentes a las
recién mencionadas se estará frente a un requerimiento.

4.1. La citación
Es un acto de comunicación cuyo contenido está constituido por una resolución judicial que
convoca a las partes o a un tercero para que comparezcan en un día, hora y lugar determinado. La
citación, como acto de comunicación, se caracteriza porque impone al afectado la carga o la
obligación de comparecer a la presencia del juez y porque esa comparecencia debe llevarse a
efecto en un momento determinado. Esto es lo esencial de la citación. Sin embargo, la manera en
que se pone en conocimiento del sujeto no difiere de modo sustancial con la forma como se
comunica otro tipo de resoluciones judiciales.

4.2. El emplazamiento

En sentido amplio, es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que
comparezcan ante él en un lapso determinado, es decir, dentro de un plazo. Si bien guarda
semejanza con la citación, al imponer a las partes una determinada conducta, se caracteriza
porque ordena al emplazado la conducta de que comparezca ante la presencia judicial y porque
dicha comparecencia debe verificarse en un lapso preciso y no en un instante determinado, como
en la citación.

En sentido restringido, se habla de emplazamiento, para aludir al llamado que se hace al

demandado para que comparezca a defenderse en juicio dentro del plazo que le acuerda la ley
para tal fin.

El Tribunal Supremo español tiene resuelto que "El emplazamiento judicial es un acto procesal de
naturaleza mixta, componiéndose de un acto de comunicación en sentido estricto por el cual se
notifica al destinatario la existencia de un proceso contra él, integrándose, además, por un acto de
intimación, para comparecer en dicho proceso" (STS 698/1995 de 13 de julio de 1995).

4.3. El requerimiento
Es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros dar, hacer o no hacer alguna
cosa determinada que no consista en una comparecencia ante él. Se asemeja a la citación y al
emplazamiento, en cuanto está compuesto por una comunicación y porque invita o impone una
determinada conducta.

La diferencia radica, en primer lugar, en la conducta que impone, que debe ser diferente a la de
comparecer ante el tribunal, porque, de lo contrario, estaríamos frente a una citación o un
emplazamiento.

"Que la notificación, en un sentido estricto, es el acto del tribunal que tiene por objeto poner en
conocimiento de los interesados una resolución judicial; no puede entonces confundírsela con el
requerimiento, puesto que, como ya se ha repetido, éste lleva involucrada una orden del tribunal
para hacer o no hacer una cosa determinada que no consista en una comparecencia". (C. de
Apelaciones de Concepción, 19 de diciembre de 1977, en Rev. Der. y Jur., t. 74, s. 2ª, p. 245).

Más allá de esta delimitación negativa, su exacta comprensión supone analizar los supuestos
normativos que lo contemplan. Los casos más destacados de esta clase de acto de comunicación
pertenecen al proceso de ejecución y son el requerimiento para el pago o para la ejecución de una
obra material (arts. 443 Nº 1 y 533 Nº 1 CPC). También podrían mencionarse la medida prejudicial
de exhibición (art. 273 Nºs. 2, 3 y 4 CPC); la exhibición de la prueba documental existente en poder
de la otra parte o de un tercero (art. 349 CPC); la facultad del juez para compeler al deudor a
prestar seguridades para el pago, cuando la sentencia haya ordenado el pago de prestaciones
periódicas y el deudor retarde el pago de dos o más (art. 236 CPC); la orden de suspensión de una
obra nueva denunciable (art. 565 CPC).

Es probable que un rasgo distintivo de los requerimientos sea su imperatividad cuya significación,
en varios casos, va más allá que la de una simple carga procesal. Así, la falta de ejecución de la
obra convenida puede conducir a que se decreten apremios en contra del deudor, como arrestos o
multas (art. 543 CPC) y lo propio sucede con la desobediencia en la exhibición (arts. 274, 276, 282
CPC).

Además, si bien los actos de comunicación son actos autónomos en relación a la resolución que
conforma su contenido, en el caso del requerimiento la conducta específica impuesta por la
resolución tiene una necesaria repercusión en la práctica del acto de comunicación. En efecto, la
orden de requerir de pago al deudor, por ejemplo, no se cumple dando a conocer simplemente lo
ordenado por el tribunal, sino que se hace imprescindible que al momento de llevarse a cabo el
acto se haga una intimación al sujeto requerido. No basta, pues, con que el sujeto tome
conocimiento de lo ordenado por el tribunal, sino que es necesario que el ministro de fe que
practica la diligencia requiera al deudor para el pago o la conducta ordenada por el órgano
jurisdiccional.

Estas notas distintivas sirven para explicar por qué un requerimiento no puede ser efectuado
mediante el estado diario, toda vez que esta forma de notificación sirve para poner en noticia al
notificado mas no para requerirlo, es decir, imponerle una determinada conducta.

5. Reglas comunes

Existe un conjunto de principios que informan a todos estos actos de comunicación, cualquiera sea
su clase:

5.1. Son una condición de eficacia de las resoluciones judiciales. Excepciones

Como se explicó, el CPC subordina la eficacia de las resoluciones judiciales a que éstas sean
notificadas en forma legal (art. 38 CPC). Esto significa que la resolución judicial produce todos los
efectos legales que le son propios cuando ha sido notificada y esa notificación ha sido practicada
en conformidad a la ley.

Sin embargo, esta regla no presenta carácter absoluto. El Tribunal Constitucional ha sostenido que
el principio conforme al cual toda resolución vale desde su notificación, admite excepciones como,
por lo demás, el propio texto del art. 38CPC se encarga de señalar.

"... así como el legislador puede fijar distintas formas de notificación atendiendo a la naturaleza
del proceso, también puede prescindir de ella en casos calificados, procurando un bien superior..."
(Tribunal Constitucional, 24 de enero de 2013, rol Nº 2166).
Manifestaciones de esta excepción a la regla son las siguientes:

a) Las medidas prejudiciales que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 289 CPC, pueden
decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente
se exige su intervención.

b) Las medidas precautorias que, conforme lo señala el art. 302 CPC, pueden llevarse a efecto
antes de notificarse a la persona contra quien se dictan.

c) En el juicio ejecutivo, el tribunal luego de examinar el título, resuelve despachar o denegar la

ejecución "sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el
juicio" (art. 441 CPC).

d) En la denuncia de obra nueva no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto
la suspensión decretada, siendo suficiente la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la
obra (art. 566 CPC).

e) Hay normas que atribuyen algunos efectos a una resolución sin previa notificación. Así, por
ejemplo, el plazo para declarar el abandono del procedimiento se cuenta desde la fecha de la
última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos y se ha
entendido que la disposición no exige su notificación (C. Suprema, 11 de noviembre de 2014, rol
Nº 23280-2014).

Como se trata de una condición de eficacia de la resolución, la ausencia de notificación practicada

con arreglo a derecho comporta la ineficacia absoluta del acto de que da cuenta. Así, por ejemplo,
la falta de notificación por cédula de la resolución que recibe la causa a prueba es asimilada a la
omisión del trámite mismo, con todas sus consecuencias.

"4.- Que, como puede advertirse, la notificación por cédula practicada a la sociedad demandada...
no pudo producir efecto legal, según lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento
Civil, al no ser efectuada en forma válida y, por lo tanto, en derecho, no existió recibimiento de la
causa a prueba, lo que constituye la falta del trámite esencial contemplado en el artículo 795 Nº 3
del texto legal recién citado" (C. de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2008, rol Nº 3208-
2004).
5.2. Sólo las resoluciones judiciales son objeto de notificación. Excepciones

La regla es que sólo las resoluciones judiciales son objeto de notificación. Por excepción, se
contempla la notificación de una actuación judicial que no tiene el carácter de resolución, como
sucede en el supuesto previsto en el art. 235 CPC que ordena notificar "por cédula el embargo
mismo"; en la situación regulada en el art. 162 inc. final CPC, que ordena dejar constancia en el
estado diario electrónico "el hecho de haberse dictado sentencia definitiva"; y en los juicios sobre
partición de bienes, en que la sentencia final, llamada Laudo, se entiende notificada "desde que se
notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento" (art. 664 CPC).

5.3. Para su validez no se requiere consentimiento del notificado (art. 39 CPC)

La razón parece evidente: la producción de los efectos propios de una notificación no puede
quedar subordinada a la voluntad del sujeto a quien se practica la notificación, pues en tal caso
bastaría con que éste negare su consentimiento a ser notificado para impedir la práctica de la
notificación. Por esta razón se ha resuelto que el estado etílico del notificado no tiene incidencia
en la validez de la notificación.

"Que, el artículo 39del Código de Procedimiento Civil dispone que "para la validez de la
notificación no se requiere el consentimiento del notificado", en razón, precisamente, a que el
efecto de la notificación no puede quedar pendiente ni sujeto a la voluntad del notificado, lo que
ocurriría si el consentimiento del notificado fuese un requisito de validez de la notificación, porque
entonces ello significaría lisa y llanamente que se le permitiese burlar de modo absoluto la acción
de la justicia, ya que le bastaría a la persona a la cual se le tiene que notificar que se niegue a ser
notificada de la resolución dictada en su contra, y con ello anularía los efectos de la fallida
notificación" (C. de Apelaciones de Coyhaique, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 59-2008).
Este rasgo distintivo podría considerarse derivado del carácter unilateral de los actos procesales,
es decir, que para su nacimiento y eficacia no se requiere el concurso de voluntades de todos los
sujetos intervinientes. Así como para la eficacia de una resolución judicial no se necesita la
voluntad de las partes, ni para la validez de un acto de parte se requiere el consentimiento de la
otra, el receptor judicial, para notificar a alguna de las partes, no precisa de su consentimiento.

Diferente es la situación de quien voluntariamente se coloca en situación de tomar conocimiento

de una resolución, como el caso de aquel que concurre a la secretaría del tribunal con el objeto de
ser notificado o presenta un escrito dándose por notificado de la resolución. En estos casos, no es
la voluntad del sujeto la que confiere validez al acto de comunicación, sino la circunstancia de
haberse puesto voluntariamente en una situación de hecho que posibilita la práctica el acto de
comunicación.

Vinculado con lo anterior, es preciso señalar que es bastante frecuente en la práctica, que frente a
determinada resolución la parte presente un escrito "dándose por notificado" de la misma. Se
trata de una actuación perfectamente válida y que es equiparable en sus efectos a una notificación
personal. Se plantea, sin embargo, una situación de incertidumbre acerca del momento en que se
produce tal eficacia, es decir, el instante en que debe considerarse notificada la resolución.
Básicamente es posible plantear tres alternativas: considerar a la parte notificada desde la fecha
en que ingresó la presentación; desde la fecha de la resolución que tuvo por notificada a la parte o
desde la fecha en que se notifica esta última resolución. Aunque en estricto rigor el conocimiento
de la resolución se hace patente desde la fecha en que se ingresa al sistema el escrito respectivo,
entiendo que la fecha en que produce todos sus efectos la presentación de las partes corresponde
al momento en que la resolución que se pronuncia sobre ese escrito es notificada. A menudo, el
propio tribunal, al momento de proveer el escrito de parte, la tiene por notificada de la resolución
respectiva en forma conjunta con la resolución que se pronuncia sobre el escrito. Esto resulta
especialmente importante de precisar cuando se trata de la notificación de alguna resolución a
partir de la cual dependa el cómputo de un plazo común, como sucede con el término probatorio.

5.4. No deben contener declaración alguna del notificado (art. 57 CPC).

Estrechamente vinculado a la regla anterior y derivado también de su carácter unilateral, aparece

que el testimonio que se deje en la carpeta electrónica del acto procesal de comunicación no debe
contener ningún tipo de declaración de la persona a quien se notifica. Se trata, por un lado, de una
norma imperativa dirigida al ministro de fe que practica la notificación y cuya infracción puede
significar un incumplimiento de deberes funcionarios. De otra parte, también se traduce en la
ineficacia de cualquier clase de declaración que pudiere formular el sujeto al momento de ser
notificado, la cual carecerá de todo mérito.

"... es la propia ley la que no permite que en el acto de documentación de la notificación ni en el

documento mismo pueda dejarse constancia de las declaraciones que pueda hacer el notificado,
con el objeto de que no se desvirtúe la naturaleza de la notificación, ya que por tratarse de un acto
de comunicación, se agota al cumplir su fin que es de comunicar una resolución judicial al sujeto
pasivo de la notificación" (C. de Apelaciones de Coyhaique, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 59-
2008).

Esta regla presenta excepciones: a) que el tribunal lo haya ordenado expresamente en la

resolución que se notifica y b) cuando la naturaleza misma de la resolución así lo exija. Ejemplos
de este segundo supuesto pueden observarse en la declaración que hace el perito aceptando el
cargo, la que puede efectuarse en el acto de la notificación, debiendo dejarse testimonio en el
proceso (art. 417 inc. 2º CPC) o en el juicio ejecutivo, que permite a cualquiera de los obligados al
pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, alegar en el acto de la notificación tacha de
falsedad a su firma (art. 434 Nº 4º CPC). A lo anterior debe agregarse que, en el caso del
requerimiento de pago, es admisible que se consigne la respuesta que dé el requerido (art. 443
CPC).

5.5. Exigencia de georreferenciación

Como de toda actuación procesal, de las notificaciones debe dejarse constancia en la carpeta
electrónica. En el caso de los receptores judiciales, la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de
los Procedimientos Judiciales establece que el testimonio de la diligencia debe ser agregado a la
carpeta electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la
diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. Adicionalmente, el acta donde consta la
diligencia debe incluir un registro georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su
ocurrencia.

La georreferenciación debe realizarse mediante el uso del programa computacional o aplicación

móvil que la Corporación Administrativa del Poder Judicial pondrá a disposición de los receptores
judiciales, los que deberán contar con dispositivos móviles que permitan la descarga de
aplicaciones y cuenten con cámara y sistema de georreferenciación (art. 5º Auto Acordado Nº 37-
2016 sobre tramitación digital de los procedimientos judiciales).

6. Notificaciones y nulidad procesal

Con bastante frecuencia, la doctrina destaca el carácter formal de las notificaciones, en el sentido
de que su eficacia está subordinada a la regularidad del cumplimiento formal de sus requisitos. En
realidad, con este rasgo no se añade un ingrediente novedoso a la regla general de que todos los
actos que componen el proceso están sujetos al cumplimiento de requisitos formales. Es probable
que se ponga el acento en este carácter para destacar la importancia de cumplir en su ejecución
con todas las previsiones legales dispuestas para su validez, como lo sugiere el propio texto del art.
38 CPC, que exige para la eficacia de las resoluciones judiciales no sólo su notificación, sino que
ésta sea practicada "con arreglo a la ley".

"Que del análisis de la disposición legal antes señalada —art. 61 CPC—, se puede concluir que la
ley establece una serie de formalidades que deben ser cumplidas por las actuaciones judiciales,
igual condición que deben cumplir las notificaciones, por cuanto precisamente tienen este
carácter" (C. Suprema, 4 de agosto de 2004, rol Nº 2332-2003).

Sin embargo, todo el sentido de las notificaciones, como actos de comunicación, se sintetiza en la
necesidad de que la persona del notificado tome conocimiento de la respectiva resolución, por lo
que toda otra consideración adicional en torno a la forma en que se lleva a efecto el acto de
comunicación queda subordinada a que su destinatario tome real y efectiva noticia de aquello que
se le comunica. La prevalencia de la finalidad del acto de comunicación por sobre el cumplimiento
de las formalidades que lo rigen tiene una incidencia inmediata en régimen de nulidad de esta
clase de actos procesales, relativizándose en cierto modo la importancia del elemento formal
frente al efectivo conocimiento por parte del sujeto del notificado.

La priorización del conocimiento de la resolución por sobre la regularidad formal del acto de
comunicación se manifiesta en un doble sentido: hay supuestos en que el acto de comunicación
no ha sido practicado con arreglo a las previsiones legales, pero que ha llegado a conocimiento del
notificado, generando este conocimiento un efecto saneador y hay otros en que se cumplen los
requisitos legales y el acto no llega a conocimiento del notificado, sin responsabilidad de éste,
careciendo de eficacia el acto, pese al cumplimiento de sus requisitos formales.

Como lo sostuvo Tavolari en la discusión parlamentaria de la reforma de la ley Nº 19.382, debía

tenerse presente que, si bien con la reforma se mantenían las estrictas reglas sobre notificaciones,
éstas han visto cambiar de modo sustancial los efectos de su inobservancia desde que la ley Nº
18.705 reguló la nulidad procesal. En efecto, el art. 83 CPC, luego de dicha reforma, dispone que la
nulidad procesal puede ser declarada en los casos que la ley expresamente lo dispone y en todos
aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.

"el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una afección de los
derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para conducir a un efecto tan radical como
la invalidación de una actuación procesal" (C. de Apelaciones de San Miguel, 29 de abril de 1997,
rol Nº 12-1996).

Adicionalmente, si el acto procesal ha producido todos sus efectos, es decir, ha conseguido la

finalidad prevista por el legislador con su creación, dicho acto es válido, aun cuando en su
ejecución no se hayan observado rigurosamente las formalidades dispuestas por el ordenamiento.

"el principio de conservación de los actos procesales mira a la trascendencia en la determinación,

de modo que no hay nulidad si el remedio del vicio no ha de influir en la dirección de la resolución
o en las consecuencias del acto procesal" (C. Suprema, 18 de marzo de 2014, rol Nº 4278-2013).

Así las cosas, si de los antecedentes aparece que el sujeto que cuestiona la validez de la
notificación tuvo, sin embargo, real y oportuno conocimiento de la resolución, la pretensión
anulatoria no podrá prosperar, pese a que se haya cometido una irregularidad formal en su
ejecución.

"Que el deudor reclama, sin razón, encontrarse en la indefensión por falta de cumplimiento de
exigencias formales del acto de notificación que reconoce practicado pero en forma no debida. La
sola circunstancia de la comparecencia del deudor en este juicio es suficiente demostración que la
notificación que le fue practicada cumplió su objetivo comunicacional" (C. de Apelaciones de
Concepción, 23 de enero de 2004, rol Nº 3036-2003).
Por este motivo, el legislador legitima como acto equivalente a la notificación, la gestión que
realiza la parte y que suponga conocimiento de dicha resolución, aunque no se haya verificado
notificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal (art. 55 CPC).

La preeminencia del conocimiento por sobre la regularidad del acto de comunicación se manifiesta
también en algunos supuestos en que el legislador permite la anulación de actos procesales
correctamente ejecutados, pero en los que aparece que la parte no tuvo oportuno conocimiento
de ellos por causa no imputable. Tal ocurre con la nulidad por falta de emplazamiento, facultad
reconocida al litigante rebelde, quien puede pedir la nulidad de todo lo obrado, en la medida que
no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, debiendo
acreditar que por hechos no imputables a su persona no le han llegado a su persona las copias
correspondientes a la notificación personal o bien que ellas no son exactas en su arte sustancial
(art. 80 CPC). Lo propio sucede con nulidad por fuerza mayor, que opera en la situación en que el
demandado fue notificado legalmente de la demanda, es decir, está emplazado, pero se ha visto
impedido de concurrir al juicio por motivos insuperables (art. 79 CPC).

Se tiene resuelto que si bien el art. 49 CPC prevé que la designación de domicilio que hace la parte
en su primera actuación se considera subsistente mientras no haga otra la parte interesada aun
cuando de hecho cambie su morada, al haberse adjudicado el inmueble un tercero, no es posible
que las notificaciones por cédula practicadas al contribuyente hayan cumplido efectivamente con
su objetivo de poner en conocimiento del referido las resoluciones libradas en el proceso.(C. de
Apelaciones de San Miguel, 24 de marzo de 2017, rol Nº 27-2017).

La relativización de la importancia de la regularidad formal del acto de comunicación, que cede a

favor del cumplimiento de la finalidad esencial del acto, supone que cualquier alegación y la
declaración de la nulidad de una notificación debe siempre colocar el acento en la ausencia de
conocimiento real y oportuno de la correspondiente resolución y, por consiguiente, en el perjuicio
ocasionado a la parte afectada, es decir, en la privación o disminución de sus facultades de
defensa en juicio provocada como consecuencia de la irregularidad formal que se denuncia.

7. Formas de notificación

Como se adelantó, el sistema asumido por el Código de Procedimiento Civil consiste en practicar
una primera notificación personal al demandado e imponer en seguida a las partes la carga de
mantener vigilancia activa sobre la marcha del proceso, autorizando para ello las notificaciones
por cédula y aun por la simple anotación en el estado diario.

El Código establece las siguientes formas de practicar una notificación:

1. Notificación personal.

2. Notificación especial del art. 44 CPC.

3. Notificación por cédula.

4. Notificación por el estado diario.

5. Notificación por avisos.

6. Notificación tácita o presunta.

7. Notificación electrónica.

Sin embargo, como se verá, en estricto derecho nuestra legislación contempla básicamente cuatro
tipos de notificaciones:

a) Notificación personal.

b) Notificación por cédula.

c) Notificación por el estado diario.

d) Notificación electrónica.
7.1. Notificación practicada en forma personal

7.1.1. Concepto.

Es aquella que se hace a la persona misma del notificado y que se verifica mediante la entrega de
una copia íntegra de la resolución de cuya notificación se trata y de la solicitud en que haya
recaído, cuando sea escrita (art. 40 CPC).

Es la forma de notificación más perfecta que contempla nuestro sistema procesal civil, supone una
efectiva comunicación puesto que llega al destinatario y que lo informa de manera efectiva, real y
cabal de la resolución pertinente, es considerada como el medio.

"Que la notificación de una resolución judicial es un acto de comunicación indispensable para la

adecuada marcha del proceso, siendo la más perfecta de ellas la notificación personal" (C. de
Apelaciones de Concepción, 30 de abril de 2007, rol Nº 2617-2003).

Es la forma más efectiva y segura de notificar una resolución porque el funcionario que notifica
entra en contacto directo o inmediato con la persona del notificado y le proporciona en el acto
mismo de efectuarse la diligencia, un conocimiento efectivo y real de la resolución
correspondiente.

7.1.2. Procedencia de la notificación personal.

La notificación personal tiene lugar en los siguientes casos:

a) En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de
afectar sus resultados (40 inc. 1º CPC).

Debe tenerse en cuenta que el código no exige notificación personal de la resolución judicial que
provee la demanda, sino que la exigencia está establecida para la resolución que de origen a la
primera notificación del juicio o gestión. De consiguiente, la demanda y su proveído se notifica
personalmente al demandado sólo cuando se trata de la primera notificación que se practica en el
proceso. Por consiguiente, si el demandado fue notificado en forma personal en una gestión
previa a la demanda, como una media prejudicial precautoria por ejemplo, debe regir para las
posteriores notificaciones a su respecto la regla general en esta materia que es la notificación por
el estado diario (C. de Apelaciones de Concepción, 27 de diciembre de 2010, rol Nº 1546-2010).

En suma, la demanda y su proveído suele notificarse en forma personal no por ser demanda, sino
por corresponder a la primera gestión.

"Que cabe tener presente que la notificación personal es la manera más perfecta de colocar en
conocimiento del demandado las resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal, motivo por el
cual el legislador exige que la primera debe realizarse personalmente" (C. de Apelaciones de
Valparaíso, 31 de diciembre de 2008, rol Nº 322-2008).

La regla tiene una importante excepción que contempla en mismo art. 40 CPC: "al actor, la primera
notificación se le hará por el estado diario". Se entiende que no hay razón que justifique hacer
extensiva la notificación personal al propio actor, quien debe suponerse es el principal interesado
en conocer la resolución recaída en su propia solicitud.

b) Cuando la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de un acto (art. 47 CPC).
Esta disposición debe interpretarse en sentido amplio, es decir, como equivalente a cualquier
hipótesis que diga relación con la eficacia del acto. En este sentido, no siempre la falta de
notificación se traducirá en la falta de validez del acto respectivo, sino en su inoponibilidad, por
ejemplo.

i. Cesión de los créditos nominativos. De acuerdo a lo prescrito en el art. 1902 CC, la cesión no
produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste y el art. 1903 CC, por su parte, señala que la notificación
debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la
designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

"... si bien esta exigencia (notificación personal) no está expresamente contemplada en el Código
de Comercio ni en el Código Civil, sí la indica el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, de
acuerdo al cual la notificación personal se empleará, siempre que la ley disponga que se notifique
a alguna persona para la validez de ciertos actos, por lo que resulta indiscutible que la única forma
en que podía entenderse que se lograba acreditar el conocimiento de la cesión por parte del
deudor, era mediante su notificación personal, gestión de carácter trascendental por cuanto sólo
desde ese momento el cesionario se transforma en su legítimo acreedor" (C. Suprema, 30 de
septiembre de 2008, rol Nº 3334-2007).

ii. Notificación judicial de los títulos ejecutivos a los herederos del deudor difunto. Señala el art.
1377 CC que "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos;
pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días
después de la notificación judicial de sus títulos".

"... la notificación a los herederos del deudor, debe hacerse conforme a las reglas generales del
Código de Enjuiciamiento Civil, vale decir, personalmente o en la forma indicada en el artículo 44
de dicho cuerpo legal, en su caso,..." (C. de Apelaciones de Talca, 24 de agosto de 1992, rol Nº
46976).

iii. Comunicación del juicio a los herederos de la parte que litiga personalmente. Con arreglo a lo
previsto en el art. 5º CPC, cuando fallece alguna de las partes que obre por sí misma —hipótesis
excepcional en nuestro sistema—, el proceso quedará en suspenso y su estado se comunicará a los
herederos, para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento. Esta notificación debe hacérseles de manera personal. Esta regla de comunicación
del estado del juicio a los herederos no es exigible tratándose de un litigante que obre con
mandato judicial (C. Suprema, 7 de marzo de 2017, rol Nº 62086-2016).

iv. Renuncia del procurador. Para que la renuncia del mandatario judicial tenga efecto, debe ser
notificada el mandante, quien tendrá el plazo de emplazamiento para designar nuevo mandante y
durante este lapso subsiste el anterior mandato (art. 1º inc. 4º ley Nº 18.120 sobre comparecencia
en juicio).

v. La purga de la hipoteca (art. 2428 CC). La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la

finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin
embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del
tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda (art. 2428 CC).

Lo que el Código Civil denomina citación personal debe entenderse como notificación practicada
en forma personal.

"Que, por consiguiente, ha de entenderse que la citación en comentario se materializará

apropiadamente por medio de la notificación personal o personal subsidiaria, elevándose aquí, en
consecuencia, el estándar de exigencia del acto de comunicación procesal que, corrientemente,
para los terceros se satisface con la notificación por cédula" (C. Suprema, 11 de abril de 2011, rol
Nº 7319-2009).

c) Cuando el tribunal así lo ordene en forma expresa (art. 47 CPC). Se trata de una facultad
atribuida al tribunal que puede emplear cuando lo estime necesario, prevaleciendo sobre
cualquier otra forma específica de notificación.

Aplicando esta disposición se ha resuelto que en los juicios sobre reconocimiento de paternidad, la
citación al demandado a practicarse el denominado examen de ADN, debe practicarse en forma
personal, aunque la ley no indique la forma de notificación que debe emplearse para que el
demandado cumpla con la práctica del examen.

"Pero si bien la ley no lo dice, debe tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y
será su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que en el caso en examen no
puede ser sino la notificación personal para la concurrencia a la práctica del examen ordenado,
dada la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter personalísimo de ejecución...
El buen juicio del juez no puede pasar por alto la importancia del trámite indicado, y
entendiéndolo así, el legislador dispuso en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, que
esta forma de notificación personal (o la personal subsidiaria) se emplearán cuando los tribunales
lo ordenen expresamente" (C. de Apelaciones de Concepción, 4 de abril de 2006, rol Nº 656-2005).

d) Puede emplearse en todo caso (47 CPC). Como la notificación personal es la más perfecta, pues
junto con proporcionar la información completa de lo notificado, garantiza que llegará al
conocimiento del notificado ella "puede emplearse en todo caso", lo que significa que, aunque la
ley o el tribunal hayan dispuesto una forma diferente de notificación, la practicada en forma
personal sirve de sustituto a cualquier otra.
e) Procede en los casos en que la ley expresamente lo dispone. En algunos casos, la ley exige en
forma específica la notificación personal, como ocurre cuando se solicite el cumplimiento del fallo
en contra de un tercero, en cuyo caso éste debe ser notificado personalmente (art. 233 CPC).
También se exige así para notificar la demanda y la primera resolución de cualquiera gestión
anterior, en el juicio de mínima cuantía (art. 705 CPC).

En otros casos, se concede un derecho de opción entre la notificación personal y la que se practica
por cédula, como ocurre en las situaciones reguladas en los arts. 52 y 56 CPC. La primera de ellas,
señala que si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se
considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga
una nueva notificación personalmente o por cédula. La norma del art. 56 CPC hace alusión a las
notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus
resultados, las que se deben practicar en forma personal o bien por cédula.

7.1.3. Requisitos

Como todo acto procesal, la notificación personal está sujeta al cumplimiento de requisitos de tres
clases: subjetivos, de actividad y de constancia.

7.1.3.1. Requisitos subjetivos

La regla general es que esta forma de practicar la notificación la ejecute el receptor, pues a este
funcionario auxiliar de la administración de justicia le corresponde principalmente hacer saber a
las partes, fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y resoluciones de los Tribunales de
Justicia (art. 390 COT).
Sin embargo, si en el lugar no existe un receptor judicial, la notificación podrá ser hecha por el
Notario Público u Oficial del Registro Civil que exista en la localidad (art. 58 inc. 2º CPC). Esta
disposición fue agregada en virtud de la reforma de la ley Nº 19.382 de 1995 y su finalidad apuntó
a facilitar la práctica de las notificaciones, ya que "siendo el notario público y el oficial del Registro
Civil funcionarios que tienen la calidad de ministro de fe, no existe razón para que puedan efectuar
notificaciones, toda vez que lo único que se requiere es que la notificación sea efectuada, que las
copias referidas se entreguen al notificado y que esto lo acredite un ministro de fe" (Otero).

En todo caso, el juez siempre podrá designar como ministro de fe ad hoc a un empleado del
tribunal, para el solo efecto de practicar la notificación. La misma finalidad tuvo esta modificación,
lo que permite solucionar el inconveniente que se genera por la falta de ministro de fe o su
imposibilidad para realizar la diligencia en forma oportuna. En todo caso, a diferencia del supuesto
anterior, la designación de receptor ad hoc sólo le habilita para practicar notificaciones en la causa
para la cual fue designado mediante resolución judicial.

El art. 380 Nº 2 COT enumera, dentro de las funciones atribuidas a los secretarios, "Dar a conocer
las providencias o resoluciones a los interesados que acudieren a la oficina para tomar
conocimiento de ellas, registrando en la carpeta electrónica las modificaciones que hicieren".
Obviamente que el vocablo "modificaciones" es erróneo y su inclusión en el precepto, en lugar de
la correcta expresión "notificaciones", sólo obedece a una desprolija redacción del texto de la
reforma introducida por la ley Nº 20.886.

Es importante apuntar que la facultad atribuida a los secretarios está acotada a aquellas que se
verifiquen dentro de su oficio, es decir, su oficina. Se dice que, en este caso, por excepción, se
requiere el consentimiento del notificado, pues de otro modo no se concibe que el interesado
acuda a la oficina del secretario, aunque, en mi opinión, no se requiere la voluntad del sujeto para
los efectos de practicar la notificación, pues pese a que el art. 380 Nº 2 COT se refiere a los
interesados acudan a la oficina para tomar conocimiento de la resolución, nada impediría que la
presencia del notificado en dicho lugar obedezca a otra circunstancia, como una autorización de
poder, por ejemplo. En tal caso podría ser válidamente notificado por el secretario, aunque no
haya concurrido con el exclusivo propósito de notificarse de la resolución.

Se ha resuelto que es nula la notificación efectuada por un receptor en la oficina del secretario del
juzgado, porque los receptores únicamente están habilitados para practicar notificaciones fuera de
las oficinas de los secretarios (art. 390 COT) y porque éstas son un lugar hábil únicamente para que
dicho funcionario (el secretario) practique notificaciones (art. 380 Nº 2 COT).

Adicionalmente, puede practicar una notificación personal el oficial primero de secretaría, ya que,
de acuerdo al art. 58 CPC, las funciones encomendadas a los secretarios pueden ser
desempeñadas por aquel funcionario bajo la responsabilidad de éstos, lo que se explica porque
dicho funcionario no es ministro de fe, razón por cual la responsabilidad recae en el secretario.

Se ha resuelto que no está permitido al juez de la causa nombrar como receptor ad hoc al oficial
primero del mismo tribunal para que éste practique una notificación personal fuera de la
secretaría del tribunal (C. de Apelaciones de Valparaíso, 6 de agosto de 1975, en Rev. Der. y Jur., t.
72, s. 2ª, p. 120). La solución parece discutible desde que el art. 58 inc. 2º CPC permite al juez
designar como ministro de fe ad hoc a un empleado del tribunal, sin hacer distinción alguna
respecto del grado o jerarquía que ostente dicho funcionario.

7.1.3.2. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación personal

El art. 41 inc. final CPC hace una enumeración no taxativa de los lugares donde puede practicarse
la notificación personal, pero, en realidad, prácticamente no existen lugares inhábiles para
efectuar la notificación en forma personal. No obstante lo anterior, el art. 42 CPC faculta al
tribunal para ordenar que se haga la notificación en otros lugares cuando la persona a quien se
trate de notificar no tenga habitación conocida en el lugar en que ha de ser notificada.

Esta disposición se explicaba porque en la legislación anterior a la reforma de la ley Nº 19.382 se

establecían legalmente los lugares donde debía efectuarse la notificación, ya que se consideraba
que el acto de la notificación judicial de la demanda comportaba un acto desdoroso para quien era
emplazado (Otero). Se estimó que actualmente la realidad es diferente y que la entrega de la copia
de la demanda y de la resolución en ella recaída no puede considerarse como causa de menoscabo
para la persona notificada. Con la ampliación de los lugares hábiles para notificar, esta norma
perdió toda operatividad, careciendo de aplicación práctica.

Respecto de las condiciones de tiempo en que debe practicarse la notificación personal, rigen en
principio las reglas generales, pero que aquí presentan importantes alteraciones según sea el lugar
en que la notificación se lleve a efecto.
Si la notificación se verifica en lugares y recintos de libre acceso al público, la diligencia podrá
efectuarse en cualquier día y hora, procurando causar la menor molestia al notificado (art. 41 inc.
1º CPC).

Los antecedentes legislativos dejan constancia que por lugar de libre acceso al público se
entienden todos aquellos a los cuales una persona pueda acceder sin otro requisito que entrar o
bien pagar la entrada, tales como restaurantes, cines, museos, estadios municipales, bibliotecas,
etc., debiendo excluirse aquellos lugares privados que puedan existir dentro de ellos, como las
oficinas administrativas o privadas.

La historia fidedigna del establecimiento de este precepto da cuenta de que se acordó dejar
expresa constancia que puede causarse molestia al notificado, por ejemplo, si se le notifica en
ceremonias, matrimonios, funerales y reuniones similares, o si el receptor le da a conocer el
contenido de los documentos que debe entregar a viva voz frente a terceros, puesto que, por su
naturaleza, y salvo disposición legal en contrario, el acto de notificar consiste solamente en la
entrega que el receptor hace de las copias de la resolución y de la solicitud en ella recaída, sin que
esté autorizado para revelar su contenido.

Asimismo, se hizo constar que si se practicara la notificación causándole molestias al notificado,

ello no afectará la validez de la misma, sino que dará lugar para que el afectado pueda impetrar
del juez la aplicación de medidas disciplinarias por esa falta o abuso cometida por el receptor.

Si la notificación se verifica en recintos privados, entendiéndose por tales todos aquellos en que
no se permita el libre acceso del público y no necesariamente los que sean de dominio privado, la
notificación podrá practicarse en cualquier día, pero sólo entre las 06:00 y las 22:00 horas. Se
alude aquí a lugares tales como la morada o el lugar donde pernocta el notificado o donde ejerce
ordinariamente su industria, profesión o empleo y con una regla de clausura referida a cualquier
recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el ingreso del ministro de fe.

El inciso final del art. 41 CPC menciona como lugares hábiles para practicar la notificación personal
el oficio del secretario, la casa que sirva para despacho del tribunal y la oficina o despacho del
ministro de fe que practique la notificación.

En estos casos, la ley no se refiere al día ni la hora en que la notificación debe llevarse a efecto, de
modo que no tratándose de lugares de libre acceso al público, la notificación se podrá efectuar en
cualquier día y entre las 6 y las 22 horas, siempre que esté en funcionamiento la oficina, despacho
u oficio respectivo.
Como las normas recién vistas permiten que la notificación se practique en día inhábil, la reforma
de la ley Nº 19.382 consideró pertinente regular la forma de computar los plazos en esta hipótesis.
Señala el art. 41 inc. 3º CPC que si la notificación se llevó a efecto en un día inhábil los plazos
comienzan a correr desde las cero horas del día hábil siguiente. Esta norma prácticamente carece
de sentido porque como los plazos de días, meses o años han de ser completos (art. 48 CC), nunca
se debe considerar en su cómputo el día en que se practica la notificación, resultando indiferente
que la notificación se haya efectuado o no en día inhábil.

La norma, asimismo, se coloca en el supuesto de que la notificación se haya practicado fuera de la

comuna donde funciona el tribunal, en cuyo caso los plazos se aumentarán de conformidad a lo
dispuesto en los arts. 258 y 259 CPC. Sin embargo, esta norma tampoco recibe aplicación en lo
relativo a la primera notificación al demandado en un juicio de mayor o menor cuantía, pues en lo
tocante al término de emplazamiento para contestar demandas en el primero, se aplican las
normas de 258 y 259 en forma especial; y para el segundo de los juicios mencionados, de acuerdo
al 698 Nº 2 CPC, el plazo para contestar sólo es susceptible de aumentarse conforme al art. 259
CPC (tabla de emplazamiento). Lo propio sucede con el juicio sumario en que el plazo para la
celebración de la audiencia de contestación y conciliación, si el demandado no está en el lugar del
juicio, se amplía en conformidad a lo previsto en el art. 259 CPC.

La ley establece determinadas restricciones en función del lugar donde se pretenda llevar a efecto
la notificación. Por un lado, partiendo la distinción entre la notificación de la demanda y el
requerimiento de pago en los juicios ejecutivos, el legislador prohíbe que en esta clase de
procesos se efectúe el requerimiento de pago en público, lo que se traduce en que si la
notificación de la demanda se practicó en un lugar o recinto de libre acceso público, no podrá
practicarse en el mismo momento el requerimiento, debiendo limitarse el ministro de fe a dejar
citado al ejecutado, fijando a efecto el día, hora y lugar para los efectos de practicar el
requerimiento (arts. 41 y 443 Nº 1 CPC).

En todo caso, merece la pena distinguir dos situaciones que me parecen diversas: una cosa es la
prohibición de que el requerimiento se haga en público y otra diferente es que el requerimiento se
pueda practicar en un lugar o recinto de libre acceso público. Es perfectamente válido, a mi juicio,
que el requerimiento pueda verificarse válidamente en uno de estos últimos lugares, en la medida
que dicho acto no se verifique en público, es decir, a la vista o en presencia de terceros extraños a
la diligencia. En efecto, si la restricción antes anotada obedece a la idea de resguardar la
privacidad y honra de la personal del notificado (Otero), no parece que la sola circunstancia de
encontrarse el requerido en un lugar público implique per se una afectación de las mencionadas
garantías.
Por otro lado, no obstante que el art. 41 inc. final CPC menciona como lugar hábil para practicar la
notificación la casa que sirva para despacho del tribunal, la misma disposición prohíbe que los
jueces puedan ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones, norma que hoy carece
de toda justificación y que establece una diferencia arbitraria.

En cuanto a la forma de practicar la notificación personal, ésta se lleva a efecto entregando a la

persona del notificado copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que hubiere recaído
cuando fuere escrita (art. 40 CPC).

7.1.3.3. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación practicada en forma personal debe dejarse
constancia escrita en la carpeta electrónica en los términos del art. 43 CPC, es decir, mediante una
certificación que deberá señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y precisar la
manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado. Esta última
exigencia también fue incorporada por la reforma de la ley Nº 19.382 como una forma de
garantizar la seriedad del acto de la notificación y para permitir que los tribunales tuvieran certeza
de que se había notificado efectivamente a quien se debía notificar y no a otro sujeto, evitando de
este modo posibles maniobras fraudulentas para confundir al ministro de fe que practique la
notificación (Otero).

Aun cuando no aparezca como una exigencia legal expresa, de la naturaleza de esta forma de
notificación se desprende que se debe dejar constancia del nombre y apellido del notificado. La
constancia de la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado
puede ser cumplida indicando que la persona exhibió su cédula de identidad u otro documento
suficiente, a juicio del ministro de fe, o bien que la identidad del sujeto le consta por otros medios
de los que deberá dejar también constancia. Naturalmente que no hay forma de imponer estas
exigencias al notificado, de modo que corresponderá al ministro de fe hacer constar el modo como
acreditó la identidad del notificado.

La diligencia deberá ser suscrita por el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no
quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia (art. 43 CPC).
Cuando la notificación se efectúa por un receptor, la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de
los Procedimientos Judiciales establece dos exigencias adicionales. En primer lugar, el testimonio
de la diligencia debe ser agregado a la carpeta electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes
a la fecha en que se practicó la diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. En segundo
término, como se señaló a propósito de las reglas comunes que informan las notificaciones, el
testimonio o acta de la diligencia debe incluir un registro georreferenciado, que dé cuenta del
lugar, fecha y horario de su ocurrencia.

7.2. Notificación especial del art. 44 CPC

7.2.1. Nociones previas

La práctica de la notificación personal, como se ha visto, supone la presencia simultánea del

ministro de fe y el sujeto a quien se notifica. Si la persona a quien se trata de notificar no es habida
en alguno de los lugares hábiles para practicarla, surge un impedimento para practicar la
notificación personal que no siempre es posible obviar con la habilitación de lugar que permite el
art. 42 CPC, porque este precepto presenta como supuesto de hecho la circunstancia de que el
notificado carezca de habitación conocida en el lugar.

En efecto, suele suceder que teniendo habitación o domicilio laboral conocidos, el notificado se
oculte o evite la presencia del ministro de fe, o simplemente pase la mayor parte del tiempo fuera
de esos lugares. Para estos casos, la ley ha establecido una forma distinta de practicar la
notificación personal, a través del mecanismo del art. 44 CPC, que tiene como supuesto la
circunstancia de haberse establecido de modo fehaciente su morada o lugar donde
ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo.
7.2.2. Concepto

Corresponde a una forma especial de notificación personal, que tiene lugar cuando la persona a
quien debe notificarse personalmente, no es habida en su habitación o en el lugar donde
ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, concurriendo los demás requisitos legales.

7.2.3. Naturaleza

Esta clase de notificación no tiene carácter autónomo, pues está llamada a reemplazar y producir
los mismos efectos que la notificación personal. Por consiguiente, puede decirse que se trata de
una modalidad de la notificación personal, cuando ésta no ha podido practicarse por no ser habido
el notificado, cumpliéndose los demás requisitos legales. La forma de llevarse a efecto, que guarda
similitud con la notificación por cédula, no es un elemento que permita alterar su naturaleza.

7.2.4. Procedencia

Como se señaló, esta clase de notificación carece de entidad autónoma y sólo está destinada a
sustituir la notificación personal, de modo que su primera condición de procedencia es que se
trate de practicar una notificación personal. Luego, los supuestos generales de procedencia son los
mismos de la notificación personal, ya examinados.

7.2.4.1. Requisitos específicos de procedencia

7.2.4.1.1. Las búsquedas en los lugares autorizados

La búsqueda de la persona a quien se trata de notificar en forma personal en dos días distintos en
su habitación o en el lugar donde ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo, sin ser
habido.

En primer lugar, el ministro de fe debe haber buscado a la persona a lo menos dos veces, pero en
días distintos, de modo que la pluralidad de búsquedas en un mismo día no satisface la exigencia
legal. Las búsquedas son actos procesales y, por lo tanto, deben cumplir con los requisitos legales
de validez. Por consiguiente, las búsquedas deben efectuarse en días, horas y lugares hábiles. Sin
embargo, hay que considerar que el propósito inicial de estas búsquedas no es servir de
presupuesto para que opere la notificación especial del art. 44 CPC, sino lograr la notificación
personal del individuo, razón por la cual, en este aspecto, rigen las condiciones de tiempo propios
de la notificación personal. En cuanto al lugar donde deben efectuarse dichas búsquedas, sólo
puede estar referido a su habitación o al lugar donde habitualmente su industria, profesión o
empleo el notificado. El concepto de habitación está utilizado en sentido amplio.

Se tiene resuelto que la norma legal exige únicamente que el ministro de fe busque en dos días
distintos al demandado en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesión o empleo, pero no exige que se determinen los días que realizó dichas búsquedas (C. de
Apelaciones de Concepción, 19 de junio de 2003, rol Nº 943-2003). Aunque también se ha
decidido que atenta contra la validez de la notificación la circunstancia de no haberse precisados
los días en que el receptor concurrió al domicilio del demandado (C. de Apelaciones de Puerto
Montt, 20 de mayo de 2008, rol Nº 224-2008).

En todo caso, ambas búsquedas deben efectuarse en uno u otro lugar, no satisfaciendo la
exigencia legal la circunstancia de haberse buscado en una oportunidad en su habitación y otra en
su domicilio laboral. Al parecer, el propósito del legislador fue que las búsquedas se efectuaran en
dos días distintos de la semana, con el objeto de ofrecer seguridad a quien se encuentre
habitualmente fuera del lugar los mismos días de la semana.

El legislador emplea de modo indistinto y bastante impreciso las nociones de habitación, morada e
incluso lugar donde pernocta, es decir, donde el notificado pasa la noche. Los vocablos están
tomados en un sentido amplio y no necesariamente con el alcance técnico del Código Civil. Y así,
pese a que las expresiones domicilio y residencia ni siquiera aparecen empleadas, en ningún caso
se encuentran exceptuadas.

Por morada debe entenderse la casa o habitación; morador es quien habita o está de asiento en
un lugar; y morar es habitar o residir de asiento en un lugar. Tal situación puede ser ocasional,
accidental o momentánea, a diferencia de lo que sucede con la residencia, que tiene mayor grado
de estabilidad. Sin embargo, para los efectos de esta clase de notificación, la expresión morada
habitual no ha sido tomada en el sentido de habitación ocasional, accidental o momentánea, sino
más bien en el significado de residencia que atribuye el Código Civil, vale decir, una morada fija y
permanente, constitutiva del domicilio civil. Lo propio sucede respecto del concepto de pernoctar,
que no puede ser reducido, en este caso, simplemente a la circunstancia de pasar la noche en un
determinado lugar, sino que requiere la permanencia, es decir, con referencia a aquel lugar donde
la persona habitualmente pasa la noche, excluyéndose la habitación ocasional o accidental.

En todo caso, donde la distinción es más categórica es respecto de lugar donde la persona
desarrolla su industria, profesión o empleo, conocido en la práctica como domicilio laboral y es al
que alude el art. 62 CC, que se refiere al lugar donde un individuo ejerce habitualmente su
profesión u oficio, como determinante de su domicilio civil o vecindad.

Por este motivo se ha entendido que la constancia de un ministro de fe que testimonia que el
demandado tiene su domicilio y residencia en un local ubicado al interior de un centro comercial,
conocido también bajo el término "mall", y en los cuales se encuentran una multiplicidad de
establecimientos de comercio, carece de eficacia, por cuanto da cuenta de un hecho que
notoriamente no puede ser real pues, a lo más, podrá tener allí su domicilio laboral, mas no su
domicilio y residencia (C. de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2013, rol Nº 7145-2012).

7.2.4.1.2. Acreditación de determinadas circunstancias

La ley exige que se hagan constar en el proceso los siguientes hechos:

a) Que el demandado se encuentra en el lugar del juicio, debiendo entenderse por tal la comuna
donde tiene su asiento el tribunal, o bien el respectivo territorio jurisdiccional que, como es
sabido, puede comprender una o varias comunas.

En todo caso, se tiene resuelto que "de acuerdo con los actuales medios de comunicación, una
persona en el mismo día puede estar en la ciudad de Los Ángeles y en Santiago, no permite
concluir fehacientemente que el demandado no haya estado en el lugar del juicio cuando se le
notificó de acuerdo con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil" (C. de Apelaciones de
Concepción, 12 de agosto de 2004, rol Nº 3933-2003).

b) Cuál es su morada o el lugar donde ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo.

Para el establecimiento de ambas circunstancias es suficiente la debida certificación del ministro

de fe (art. 44 inc. 1º CPC). Ahora bien, dados los términos en que aparece redactado el precepto
no parece que esta certificación sea un requisito esencial para la validez de esta notificación, ya
que si el receptor no certifica tales circunstancias, la parte interesada podría acreditarlas por
cualquier otro medio idóneo, dado que la reforma de la ley Nº 19.382 sólo tuvo por objeto
eliminar la información sumaria de testigos como mecanismo para acreditar las circunstancias que
hacen procedente la notificación (Otero).

Sin embargo, en la práctica predomina la idea de que el certificado del ministro de fe no sólo es
suficiente para justificar las señaladas circunstancias, sino que, además, es el único medio idóneo
para acreditarlas, es decir, se trata de un requisito de admisibilidad de esta forma de notificación,
no permitiéndose otra forma distinta de demostrar sus condiciones de procedencia.

7.2.4.1.3. Petición de parte y resolución del tribunal

Acreditadas las circunstancias antes mencionadas, se requiere petición expresa de la parte

interesada a través del correspondiente escrito ingresado a la plataforma electrónica solicitando al
juez que ordene la notificación de acuerdo a los términos del art. 44 CPC y el tribunal, si procede,
ordenará la notificación especial.
El art. 69 inc. final del Acta Nº 71-2016, que regula el funcionamiento de tribunales que tramitan
electrónicamente, establece que "cuando corresponda, el tribunal podrá autorizar la notificación
personal subsidiaria desde ya, sin necesidad de resolución ulterior, y tan pronto se certifiquen
búsquedas por quien practique la notificación". Es decir, el tribunal podría autorizar esta forma de
notificación antes de que se cumplan sus requisitos de procedencia. Claramente, en mi opinión, la
regulación del auto excede el marco de la norma legal que dice reglamentar. La disposición del art.
44 CPC es clara en orden a exigir que en forma previa a la autorización de la notificación, el
tribunal debe constatar el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. El Código señala que
"Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará...". De lo contrario, la función jurisdiccional
estará siendo sustituida por el proceder de un receptor.

La propia Corte Suprema ha exigido que para la procedencia de esta forma de notificación es
necesario que el tribunal verifique en forma previa el cumplimiento de sus requisitos de
procedencia.

"Que conforme a lo expresado en el artículo 44, tantas veces citado, el tribunal puede ordenar la
notificación por cédula solamente una vez que el ministro de fe actuante haya certificado las
búsquedas, y que el juez a quo haya verificado también que se reúnan los requisitos legales para
ello lo que no consta en autos, ya que no se individualizó a la persona que recibió la notificación, ni
fue decretada una vez practicada la mencionada certificación.

Que de lo anterior se desprende que no basta con que un juez ordene una notificación personal o
de conformidad con la norma citada, de inmediato sin verificar los presupuestos procesales, lo que
sólo puede ser realizado una vez que el ministro de fe deje estampada la certificación de las
búsquedas; y con ello, el juez de la instancia puede disponer esta forma supletoria de notificación,
lo que no ocurre en la especie". (C. Suprema, 17 de abril de 2006, rol Nº 1613-2006).

Un asunto que se plantea como discutible es la procedencia de esta forma de notificación cuando
ha transcurrido un lapso importante entre las fechas en que fueron realizadas las búsquedas y el
momento en que se solicita la notificación. Si bien no se trata de una expresa exigencia legal, es
claro que un lapso demasiado prolongado podría comprometer la certeza de las circunstancias de
que da cuenta el contenido de las certificaciones, razón por la cual parece prudente no dejar
transcurrir demasiado tiempo entre los diferentes actos que componen esta clase de notificación.

"Que, cumpliéndose con los requisitos procesales habilitantes para efectuar la notificación
personal sustitutiva, ésta no ve afectada en su validez por la circunstancia de que no haya sido
practicada en tiempo inmediato a la resolución que así lo ordenaba, ni por el hecho de haberse
materializado cuando el demandado se encontraba fuera del lugar del juicio, toda vez que el
legislador no las impone como exigencias (C. de Apelaciones de Temuco, 2 de diciembre de 2015,
rol Nº 815-2015).

7.2.5. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada con arreglo al
art. 44 CPC

Establecidas las circunstancias referidas y una vez que se haya ordenado por resolución del
tribunal, la notificación se lleva a efecto entregando copia íntegra de la resolución y de la solicitud
en que hubiera recaído a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar
donde el notificado ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo. Naturalmente que
debe existir congruencia entre el lugar en que se produjeron las búsquedas y el lugar en que se
produce la entrega. Las copias deben entregarse a cualquier persona adulta, es decir, a un varón
mayor de 14 años o mujer mayor de 12 (art. 26 CC).

Se ha resuelto que la circunstancia de haberse efectuado la notificación en un domicilio distinto al

que se practicaron las búsquedas importa un vicio que irroga al demandado un perjuicio que
resulta reparable únicamente con la declaración de la nulidad de la actuación (C. de Apelaciones
de Santiago, 17 de agosto de 2007, rol Nº 3106-2009).

Si en esos lugares no hay nadie o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias,
deberá fijarse en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda (en el entendido que lo que se
notifica es la demanda y su proveído) y con la siguientes especificaciones: especificación exacta de
las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y resoluciones que se notifican.

Finalmente, la ley se coloca en la situación que el lugar donde deben dejarse las copias se
encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso y donde por consiguiente no
es posible al receptor fijar en la puerta el señalado aviso, en cuyo caso éste y las copias se
entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta
circunstancia (art. 44 inc. final CPC). Este inciso fue incorporado por la reforma de la ley Nº 19.382
y tuvo por objeto precisamente solucionar el problema creado por la imposibilidad de acceso del
ministro de fe a la morada o lugar de trabajo del notificado, principalmente en lugares como
empresas, fábricas y, sobre todo, en edificios de departamentos, donde existen porterías y no se
permite el acceso sin autorización (Otero).
"El tenor de esta disposición persigue, a juicio de estos sentenciadores, una doble finalidad. Una,
que no se impida la práctica de una diligencia de notificación, por el hecho de no estar facultado el
ministro de fe para acceder al edificio o recinto de que se trate en atención a no estar permitido el
libre acceso a éstos. Otra, dar mayores de niveles de certeza a la práctica de la notificación, en
orden a que las copias que se deben entregar en estos casos, lo sean al encargado del edificio o
recinto (portero, en su caso), evitándose con esto incertidumbre acerca de la efectiva práctica de
la diligencia, razón por la cual, se debe dejar testimonio expreso de la circunstancia de la entrega
al encargado, tal cual lo indica el aludido artículo".

Se ha resuelto que en esta clase de lugares no es válido que la notificación se practique fijando en
la puerta un aviso que de noticia de la demanda, sino que resulta imperativo que las copias
respectivas se entreguen al portero o encargado del edificio o recinto (C. de Apelaciones de
Concepción, 23 de mayo de 2011, rol Nº 321-2011). La conclusión no parece exacta, pues la idea
de permitir la entrega de las copias al portero o encargado del edificio o recinto, lo es sobre la
base de que al ministro de fe no se le permita el libre acceso, por lo que permitida la entrada del
receptor no se ve inconveniente en que proceda en la forma ordinaria para esta clase de
notificación, esto es, fijando en la puerta el señalado aviso.

7.2.6. Requisitos de constancia y georreferenciación

7.2.6.1. La constancia y el envío de carta certificada

Como toda actuación judicial, de la notificación especial del art. 44 CPC debe dejarse testimonio en
la carpeta electrónica, que deberá comprender las menciones señaladas en el art. 45 CPC en
relación con el 43 CPC.

Adicionalmente, el ministro de fe que practique la notificación debe dar aviso de ella al notificado,
enviándole una carta certificada por correo, en el plazo y con el contenido señalado en el art. 46
CPC. Sin embargo, no se trata de un requisito de validez de la notificación pues su omisión no la
invalidará, pero hará responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal,
previa audiencia del afectado, deberá imponerle una medida disciplinaria (art. 46 CPC).

7.2.6.2. La exigencia de georreferenciación

Además de la constancia en la carpeta electrónica y del envío de la carta certificada, la Ley Nº

20.886 sobre Tramitación Digital de los Procedimientos Judiciales establece que el testimonio de la
diligencia debe ser agregado a la carpeta electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la
fecha en que se practicó la diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. Adicionalmente,
el acta donde consta la diligencia debe incluir un registro georreferenciado, que dé cuenta del
lugar, fecha y horario de su ocurrencia. A pesar de que la obligación de georreferenciación está
contenida en el art. 9º relativa al registro de actuaciones de receptores, en mi opinión, la exigencia
está dada para todos aquellos sujetos habilitados por ley para practicar esta clase de
notificaciones.

Se ha suscitado discusión en orden a si la exigencia de georreferenciación es aplicable únicamente

a las actuaciones expresamente mencionadas en la disposición —notificaciones, requerimientos o
embargos— o puede extenderse a otras actuaciones vinculadas a ellas. Específicamente, se ha
controvertido si el testimonio de las búsquedas previas exigidas como requisito para la
procedencia de la notificación especial prevista en el art. 44 CPC debe necesariamente incluir un
registro georreferenciado.

"... la exigencia de la georreferenciación lo es para la práctica de las actuaciones determinadas que

allí se indican, esto es, para las notificaciones, requerimientos o embargos, ninguna de las cuales
corresponde a la situación de autos. En efecto, la jueza 'a quo' exigió la georreferenciación para las
búsquedas que preceden a la notificación que establece el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, búsquedas que sólo constituyen un requisito esencial e indispensable para
sea procedente y eficaz la forma de notificación en estudio, es decir, es un presupuesto previo
para autorizar dicho tipo de comunicación procesal, pero no constituyen la notificación misma, no
forman parte de ésta" (C. de Apelaciones de Concepción, 19 de mayo de 2017, rol Nº 605-2017).

La solución recién mencionada, amparada en el solo texto de la disposición, parece discutible. Es

claro, por un lado, que el espíritu de la norma apunta a obtener certeza sobre las condiciones de
lugar y tiempo en que fue practicada la diligencia y, específicamente a propósito de la notificación
prevista en el art. 44 CPC, podría afirmarse que tanto o más importante que el acto mismo de la
entrega de las copias, son las búsquedas que le deben preceder. En efecto, la práctica de la
notificación, aunque cumpla con el requisito de la georreferenciación, carece de toda virtualidad si
las búsquedas no ofrecen suficiente certeza acerca del domicilio del notificado. Es más, puede
decirse que la notificación regulada en el art. 44 CPC es un trámite complejo que está compuesto
por varias actuaciones, incluyendo las búsquedas, la resolución y la entrega de las copias, y cuando
el legislador hace referencia a las "notificaciones" está haciendo alusión al conjunto de trámites
que la componen, debiendo entenderse hecha la exigencia de la referenciación no sólo al acto
específico de la entrega de las copias, sino también a las búsquedas que le preceden y que le
confieren eficacia.

Así lo ha entendido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que ha resuelto que la

notificación personal subsidiaria del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil exige como uno
de sus requisitos de procedencia la certificación de búsquedas positivas, entendiéndose, en
consecuencia, que dicho trámite forma parte de la referida notificación y que, por tanto, debe
cumplir con el requisito de incluir el registro georreferenciado exigido por la ley Nº 20.886 (C. de
Apelaciones de Santiago, 5 de junio de 2017, rol Nº 5158-2017).

7.3. Notificación por cédula (art. 48 CPC)

7.3.1. Concepto

La notificación por cédula consiste en dar a conocer una resolución judicial mediante la entrega,
en el domicilio del notificado, de una cédula que contiene copia íntegra de la resolución con los
datos necesarios para su acertada inteligencia. Se denomina cédula al conjunto de documentos
que deben ser entregados para que la notificación se entienda efectuada.
7.3.2. Procedencia

Procede la notificación mediante cédula en los siguientes casos:

a) En los supuestos del art. 48 CPC. Los casos más importantes de procedencia de la notificación
por cédula están previstos en el art. 48 CPC, que contempla tres situaciones diferentes.

En primer lugar, deben notificarse mediante cédula las sentencias definitivas. Hay que precisar que
se trata de las sentencias definitivas de primera o única instancia, porque las de segunda instancia
se notifican por el estado diario (art. 221 CPC).

En segundo término, se notifica mediante cédula la resolución que recibe la causa a prueba. Con la
expresión causa se excluyen las resoluciones que reciben a prueba un incidente, que deben ser
notificadas por el estado diario electrónico (art. 323 CPC).

La resolución que abre un término especial de prueba no es aquella que "recibe la causa a
prueba", de lo que se sigue que por no encontrarse la resolución de que se trata comprendida
dentro de las que enumera el art. 48 CPC, respecto de las cuales se dispone expresamente su
notificación por cédula, se debe aplicar lo prescrito en el artículo 50 del mismo texto (C. Suprema,
13 de mayo de 2013, rol Nº 6991-2012).

Finalmente, se notifican de esta forma las resoluciones que ordenan la comparecencia personal de
las partes (art. 48 CPC). La norma ha sido interpretada en sentido amplio, como equivalente a
cualquier tipo de convocatoria del tribunal, con independencia de que se exija o no una
comparecencia personal. Por este motivo recibe aplicación en supuestos como la citación a
audiencia de conciliación, para la diligencia de absolución de posiciones o para la audiencia de
designación de peritos, que no necesariamente importan una comparecencia personal de las
partes.

b) Los supuestos de alternativa entre la notificación personal y la mediante cédula. Como se vio a
propósito de la procedencia de la notificación personal, en algunos casos, se concede un derecho
de opción entre la notificación personal y la que se practica por cédula, como ocurre en las
situaciones reguladas en los arts. 52 y 56 CPC. La primera de ellas, señala que si transcurren seis
meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones
válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación
personalmente o por cédula. La norma del art. 56 CPC hace alusión a las notificaciones que se
hagan a terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, las que se
deben practicar en forma personal o bien por cédula.

c) Potestativa para el tribunal. Esta forma de notificación puede emplearse en todos los casos que
el tribunal expresamente lo ordene (art. 48 inc. final). Naturalmente que el tribunal puede
disponer esta forma de notificación en la medida en que la ley no establezca una forma específica
de notificación o, previendo una, ésta sea de menor eficacia que la por cédula, como lo sería la
notificación por el estado diario electrónico. Entiendo, además, que la facultad de juez para
decretar esta forma de notificación puede utilizarse, por ejemplo, aun cuando las partes hayan
propuesto para sí y el tribunal aceptado una forma específica de notificación electrónica.

Partiendo de la base que un mismo pronunciamiento del tribunal puede contender dos o más
resoluciones judiciales, cada una de las cuales sujeta a una forma de notificación diferente, se
tiene resuelto que si el tribunal ordena una forma de notificación específica, sin distinguir ha de
entenderse que es respecto de todas las resoluciones contenidas en dicho pronunciamiento (C. de
Apelaciones de Santiago, 17 de julio de 2015, rol Nº 5774-2015).

d) Casos expresamente previstos por el legislador. La ley ordena expresamente notificar mediante
cédula en los supuestos previstos en los arts. 233 inc. 2º CPC y 411 inc. 3º CPC.

7.3.3. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada mediante cédula

7.3.3.1. Lugar dónde se practica la notificación por cédula

La ley establece un único lugar hábil para practicar esta forma de notificación. Señala el art. 49 CPC
que para este efecto, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio
conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo.

Por consiguiente, sólo en este domicilio y no en otro puede practicarse la notificación y, como en
todo proceso dominado por la escritura, la designación de domicilio se considera subsistente
mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada (art. 49 CPC).

"Si la resolución que recibió la causa a prueba fue notificada en un lugar distinto al fijado en el
proceso, se omite un trámite o diligencia esencial, pues la no notificación legal de la resolución
que recibió la causa a prueba equivale a la ausencia de dicho trámite, atendido lo dispuesto en el
artículo 38 del referido texto legal" (C. de Apelaciones de Concepción, 15 de enero de 2010, rol Nº
1280-2009).

Como la propia disposición lo requiere, en primer término, el lugar fijado debe responder a la
noción de domicilio, razón por la cual deben excluirse aquellos lugares que por su naturaleza no
satisfacen este concepto. Así ocurre, en mi opinión, cuando se fija como domicilio la secretaría del
tribunal que conoce de la causa o el edificio donde funciona el tribunal. Además, debe tratarse de
un domicilio conocido, razón por la cual la indicación de un domicilio inexistente o incierto no
satisface la exigencia legal. Finalmente, debe estar ubicado dentro de los límites urbanos del lugar
en que funcione el tribunal respectivo, motivo por el cual el señalamiento de un domicilio fuera de
esos límites, equivale a la falta de designación legal. En todo caso, estos límites urbanos no
necesariamente son coincidentes con los límites de la comuna respectiva y es perfectamente
posible, incluso, validar un domicilio ubicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal pero
dentro de los citados límites urbanos, en la medida en que el domicilio se encuentre ubicado
dentro de la ciudad lugar de asiento del tribunal y dentro del radio urbano de la misma "en un
sector poblado que se encuentra conectado directamente, sin intervalo rural o suburbano alguno"
(C. de Apelaciones de Concepción, 22 noviembre de 2010, rol Nº 984-2010).

Se tiene resuelto que el acto de señalar domicilio para el solo efecto de realizar una determinada
actuación, es una pretensión que no admite el art. 49 CPC, ya que la designación del domicilio se
considera subsistente mientras no se haga otra por el interesado (C. de Apelaciones de Santiago, 4
de abril de 2008, rol Nº 5792-2003).
7.3.3.2. Consecuencia de la falta de designación legal de domicilio

Si el litigante no cumple con la carga de la designación legal del domicilio, el art. 53 CPC establece
la consecuencia jurídica señalando que aquellas resoluciones que, con arreglo al art. 48 CPC
debían notificarse por cédula, serán notificadas por el estado diario a aquellos litigantes que no
hayan hecho la designación de domicilio y mientras ésta no se haga. En este caso, la notificación
por el estado operaría como una especie de sanción procesal. Como se analizó, la ley establece
varios supuestos de procedencia de la notificación por cédula. El carácter sancionatorio que en
este caso asume la notificación por el estado, impide que pueda extenderse su aplicación a
supuestos diferentes de los casos en que, conforme al art. 48 CPC, debe practicarse la notificación
por cédula. Por consiguiente, no recibe aplicación en las hipótesis en que su procedencia es
potestativa para el tribunal o cuando está prevista en otras disposiciones legales, como el art. 233
inc. 2º CPC.

La consecuencia jurídica opera sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal
(art. 53 CPC).

"Que, por consiguiente, era deber del secretario del tribunal incluir la sentencia definitiva en el
estado diario correspondiente, para los efectos de su notificación a la empresa demandada, lo que
debió hacer sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal, de manera que la
falta de dicha notificación, al no resultar imputable a la parte demandante, impide atribuirle
responsabilidad alguna en la paralización del proceso, toda vez que el impulso procesal no estaba
radicado en su persona" (Copiapó, 15 de julio de 2011, rol Nº 177-2011).

Pero también hay que considerar que la falta de designación de domicilio implica que la
notificación por el estado diario no sólo opera como una sanción, sino que existe la necesidad de
hacerlo de este modo, toda vez que la falta de designación de este domicilio especial hace
imposible practicar la notificación por cédula. Así las cosas, si la parte demandada no fijó domicilio
conocido, la notificación practicada por cédula, por ejemplo, en el domicilio en que fue notificada
la demanda no es eficaz, ya que la única notificación válida en este caso es la que se verifica por el
estado diario.

"Se tiene en consideración que ninguno de los litigantes rebeldes nombrados cumplió con esta
norma, de manera que no podían ser notificados por cédula, ya que el domicilio señalado por el
demandante no es útil para estos efectos. Así las cosas, la resolución que recibió la causa a prueba,
para que produjera sus efectos, debió ser notificada a los litigantes rebeldes ya mencionados por
el estado diario" (C. de Apelaciones de Concepción, 9 de enero de 2009, rol Nº 505-2007; C. de
Apelaciones de Concepción, 15 de junio de 2009, rol Nº 1315-2008).
Se ha suscitado discusión sobre si esta sanción se aplica únicamente al litigante que comparece y
no designa domicilio o si también afecta a aquella parte que no comparece. Según algunos, la
carga de designar domicilio conocido recae sobre aquel litigante que comparece al litigio, no sobre
el rebelde. De consiguiente, sólo al que ha comparecido puede aplicársele la sanción del art. 53
CPC.

"El demandado nunca ha comparecido al juicio por lo que no se presenta la situación a que alude
el artículo 53 inciso 1º en relación con el artículo 49 del mismo cuerpo legal, para la notificación
por el estado de aquellas resoluciones. Ello constituye una omisión de un trámite o diligencia
esencial, que amerita retrotraer el juicio al estado de notificarse válidamente la resolución que
recibió la causa a prueba". (C. de Apelaciones de La Serena, 16 de diciembre de 2005, rol Nº 1426-
2005).

Por el contrario, la opinión predominante enseña que la sanción es plenamente aplicable al

litigante rebelde, puesto que la rebeldía implica tener por evacuado el trámite de que se trata,
para todos los efectos legales, incluso para la falta de designación de domicilio.

"7º.- Que, así las cosas, la sanción contemplada en el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil
es procedente aplicarla al ejecutado rebelde que no ha designado domicilio conocido en el
proceso dentro de los límites urbanos del tribunal que conoce de la causa, aun cuando este
litigante no haya hecho gestión judicial alguna en la causa debido —precisamente— a que no ha
comparecido al juicio a defenderse". (C. de Apelaciones de Concepción, 2 de mayo de 2013, rol Nº
455-2013).

En efecto, al permanecer inactivo el demandado, ha permitido la continuación del pleito sin su

presencia, asumiendo los riesgos que conlleva su silencio, pues ha desaprovechado la oportunidad
procesal que la ley le otorga; ha descuidado el cumplimiento de una carga que pesaba sobre él por
el solo hecho de ser emplazado en el pleito, que lo hace pasible de la sanción prevista en el art. 53
CPC. Si así no fuese, se estaría dejando al rebelde en mejor situación jurídica que aquel que
habiendo comparecido al juicio omite hacer la designación prevista en el artículo 49, sea por
negligencia u otra causa cualquiera, lo que impondría una carga inaceptable para el demandante,
esto es, obligarle a notificar al rebelde, pese a su inactividad, todas las resoluciones que menciona
el artículo 48, igualmente, en forma personal o por cédula y en un domicilio que éstos ni siquiera
han designado (C. de Apelaciones de Concepción, 2 de mayo de 2013, rol Nº 455-2013).

"Que resulta evidente que un demandado rebelde debido a su incomparecencia a los actos del
juicio, por ese solo hecho, no ha dado cumplimiento a la referida carga de "designar" un domicilio
conocido dentro de los límites urbanos señalados y, por lo mismo, mientras permanezca en dicha
condición procesal resultará imposible notificarlo por cédula de las resoluciones que señala el
artículo 48 del Código del ramo, ya que no habrá lugar hábil para practicar dicha actuación por
faltar la designación indicada" (C. de Apelaciones de Concepción, 30 de noviembre de 2009, rol Nº
1949-2009).

7.3.3.3. Días y horas hábiles para la práctica de la notificación

Respecto de las condiciones de tiempo en que debe practicarse la notificación personal, rigen las
reglas generales, debiendo tenerse en cuenta que no se aplican las reglas particulares sobre días y
horas hábiles establecidas para la notificación personal.

7.3.3.4. Forma de la notificación practicada mediante cédula

El ministro de fe debe constituirse en el domicilio fijado en la carpeta electrónica por el notificado

y entregar la cédula a cualquier persona adulta que se encuentre en él. Esta cédula contiene copia
íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su comprensión, que son la carátula del
expediente, su número de rol y el tribunal que conoce del asunto. Si nadie hay en el domicilio o si
por cualquiera otra causa no es posible entregar la cédula, se fijará en la puerta un aviso que dé
noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que
conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.

Se ha entendido que la notificación por cédula no se ajusta a la forma dispuesta por la ley, si "... el
ministro de fe actuante no fijó las cédulas correspondientes en la puerta del domicilio del
notificado, como lo ordena la ley, sino que procedió a estampar la cédula, actuar que conforme
definición conceptual es distinto a la acción de fijar que dispone la ley para la validez de la
notificación". Desde luego, el fundamento de la sentencia me parece de un excesivo rigor formal,
pues la distinción entre fijar y estampar resulta demasiado rebuscada para justificar la invalidación
de la notificación.
En este mismo orden de ideas, hay que consignar que es frecuente que el ministro de fe que
practica la notificación por cédula, ante la ausencia de personas en el domicilio respectivo, opte
por introducir la cédula por debajo de la puerta. Se trata de una práctica que si bien no coincide
con exactitud con la exigencia legal de fijar en la puerta la cédula respectiva, no implica
necesariamente su invalidez, pues muchas veces esta forma de proceder garantiza de menor
forma el debido conocimiento de la resolución, fin último de todo acto de comunicación.

Adicionalmente, el ministro de fe que practique la notificación debe dar aviso de ella al notificado,
enviándole una carta certificada por correo, en el plazo y con el contenido señalado en el art. 46
CPC. Sin embargo, no se trata de un requisito de validez de la notificación pues su omisión no la
invalidará, pero hace responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el
tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle una medida disciplinaria (art. 46 CPC).

7.3.4. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación por cédula debe dejarse testimonio en la carpeta
electrónica, que deberá comprender las menciones señaladas en el art. 48 inc. 3º CPC, es decir,
expresándose el día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga
la entrega. Además, el acta donde consta la diligencia debe incluir un registro georreferenciado,
que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia (art. 9º ley Nº 20.886).

"si no hay constancia alguna de parte del receptor judicial en relación a la entrega de la cédula
correspondiente en el domicilio del apoderado del demandado, no comete error de derecho la
sentencia que concluye que la notificación no fue practicada, por cuanto hace una adecuada
interpretación del art. 61 en relación con el artículo 48, ambos del Código de Procedimiento Civil"
(C. Suprema, 4 de agosto de 2004, rol Nº 2332-2003).

Adicionalmente, también debe dejarse constancia del envío de la carta certificada antes señalada,
expresándose el hecho del envío, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el número de
comprobante emitido por tal oficina, debiendo agregarse a la carpeta el respectivo comprobante,
a continuación del testimonio.
7.4. Notificación mediante el Estado Diario (50 CPC)

7.4.1. Concepto e importancia

La notificación por el estado consiste en la inclusión en una nómina o lista, denominada estado,
que se forma electrónicamente y que está disponible diariamente en la página web del Poder
Judicial y que contiene las indicaciones y formalidades exigidas por la ley.

Su importancia deriva de que se trata la regla general en cuanto a la forma en que deben
practicarse las notificaciones, tanto en primera como en segunda instancia, salvo que la parte haya
propuesto para sí una forma de notificación electrónica diferente o que por ley o disposición del
tribunal deban notificarse personalmente o por medio de cédulas.

Por consiguiente, la ley no señala los supuestos de procedencia de esta forma de notificación,
salvo en aquellos casos en que opera como una sanción procesal (art. 53 CPC) y para ciertas
situaciones particulares en las que aplicando la regla general de todos modos habría que notificar
por el estado. La única genuina excepción es la prevista en el art. 41 inc. 2º CPC que, de no mediar,
implicaría que también al actor debiera notificársele en forma personal la providencia recaída en
la demanda o primera presentación.

7.4.2. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada por el estado
El estado no tiene existencia material, sino sólo virtual. Estos listados se forman electrónicamente
y están disponibles diariamente en la página web del Poder Judicial y deberán mantenerse en ella
durante al menos tres días en una forma que impida hacer alteraciones en ellos. En el estado sólo
pueden figurar las causas en que se haya dictado resolución el día en que se forma el estado
diario. Si una determinada resolución no fue incluida en el estado correspondiente a la fecha de su
dictación, se requiere decreto del tribunal que ordene incluirla en un estado de un día diferente. El
funcionario encargado de practicar esta notificación es el secretario del tribunal (art. 380 COT), sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 389 del mismo Código que establece que "las funciones que se
encomiendan a los secretarios en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil podrán
ser desempeñadas, bajo la responsabilidad de éstos, por el oficial 1º de sus secretarías".

El estado debe estar encabezado por la fecha del día en que se forme, rigiendo al efecto las
normas generales sobre los días y horas hábiles para la formación de los estados diarios. La
notificación se entiende efectuada por el hecho de aparecer mencionada la causa correspondiente
y en la medida que en ella se haya dictado resolución el día de formación del estado. Las causas
figuran ordenadas en función del número de orden que les corresponda en el rol general, el que
deberá estar expresado en cifras y en letras. Además, deben indicarse los apellidos del
demandante y del demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios.
También debe indicarse el número de resoluciones dictadas en cada una de las causas.

7.4.3. Requisitos de constancia

Como de toda actuación judicial, de las notificaciones practicadas por el estado, se debe dejar
constancia en la carpeta electrónica el mismo día en que se publique el estado.

7.4.4. Nulidad de la notificación por imposibilidad de visualización

En nuestro ordenamiento, la nulidad procesal está concebida como una sanción genérica
destinada a restar eficacia a las diligencias afectadas de vicios de procedimiento, siendo
innecesario que el legislador la imponga en forma específica frente a cada irregularidad de
procedimiento que pueda cometerse en el curso del proceso (C. Suprema, 3 de septiembre de
2012, rol Nº 5195-2011). Sin embargo, en ciertos casos, la ley contempla específicas situaciones
para las cuales se prevé de modo expreso la nulidad del acto, como sucede, por ejemplo con el
incidente de nulidad de todo lo obrado por fuerza mayor (art. 79 CPC); la nulidad por falta de
emplazamiento (art. 80 CPC) y con las causales de procedencia del recurso de casación en la forma
(art. 768 CPC).

El art. 50 inc. final CPC establece una hipótesis específica de nulidad de la notificación por el
estado diario que tiene como supuesto de hecho la circunstancia de que no sea posible la
visualización de la resolución en el estado diario por problemas técnicos del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial. En mi opinión, pese a la literalidad del precepto, no
significa que se trate de una sanción que opere de modo automático concurriendo el supuesto.
Constituye un supuesto específico de nulidad procesal que está gobernado, además, por los
principios generales de esta clase de sanción de ineficacia procesal, como el de trascendencia y
convalidación, que constituyen limitaciones a las potestades del tribunal para declarar la nulidad
de un acto procesal. En todo caso, esta nulidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte.

Ya antes de la reforma introducida por la ley Nº 20.886, se había resuelto que si bien las
resoluciones susceptibles de notificarse por el estado diario deben entenderse válidamente
comunicadas a las partes desde su inclusión en el estado que diariamente debe formarse y fijarse
en un lugar accesible al público, éste debe confeccionarse y exhibirse el mismo día en que se
expide la correspondiente resolución, razón por la cual carece de eficacia la notificación si el
referido estado recién fue fijado en un lugar accesible para el conocimiento del público al día
siguiente (C. Suprema, 13 de enero de 2010, rol Nº 6851-2009).

7.5. Notificación mediante avisos (art. 54 CPC)

7.5.1. Concepto y naturaleza

La notificación por avisos es aquella sustitutiva de la notificación personal o de la notificación por
cédula, que se practica, previa orden del tribunal, con conocimiento de causa, por medio de avisos
publicados en diarios, cuando es necesario notificar una resolución a personas cuya individualidad
o residencia sea difícil de determinar o que por su número dificultaren considerablemente la
práctica de la notificación.

"Ahora bien, sin duda que lo ideal es que las resoluciones judiciales sean notificadas
personalmente, ello por cuanto, como se dijo, sólo tal forma de comunicación permite asegurar
que se ha tenido un conocimiento cierto de la providencia correspondiente. Sin embargo, existen
muchas circunstancias que impiden este tipo de noticia, por ello la ley procesal ha contemplado
otros tipos de notificaciones, a saber, por cédula, por el estado diario, personal subsidiaria y la
notificación por avisos" (C. Suprema, 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

Esta clase de notificación no tiene carácter autónomo, pues está llamada a reemplazar y producir
los mismos efectos que la notificación personal o por cédula. Por consiguiente, puede decirse que
se trata de una modalidad en la forma practicar las notificaciones recién señaladas, cuando no han
podido llevarse a efecto por determinados motivos, cumpliéndose los demás requisitos legales.

Se trata, como lo tiene reconocido la jurisprudencia, de una notificación supletoria y, además, de

carácter excepcional.

"Que entre las características principales de la notificación por avisos, se encuentra que se trata de
una notificación supletoria, es decir, sólo tiene lugar cuando no es posible practicar una personal o
por cédula, en los casos que la ley señala; es una notificación excepcional porque su aplicación no
es de carácter general, sino que procede sólo en ciertos y determinados casos, especialmente
regulados por el legislador; y a través de ella se presume que el notificado toma conocimiento de
la resolución de que se trata por una mera ficción procesal" (C. Suprema, 12 de noviembre de
2013, rol Nº 748-2013; C. de Apelaciones de Concepción, 5 de enero de 2015, rol Nº 3692-2014).

7.5.2. Procedencia

Como se señaló, esta clase de notificación carece de entidad autónoma y sólo está destinada a
sustituir la notificación personal o por cédula, de modo que su primera condición de procedencia
es que se trate de practicar una notificación personal o por cédula. Luego, los supuestos generales
de procedencia son los mismos de la notificación personal o por cédula, ya examinados.

7.5.2.1. Requisitos específicos de procedencia

El art. 54 CPC establece tres supuestos de procedencia de esta forma de notificación:

a) Que se trate de notificar a personas cuya individualidad sea difícil determinar. A menudo se cita
como ejemplo de este supuesto el caso de los herederos de una persona. Sin embargo, en la
actualidad existe mayor facilidad para la individualización de los herederos de una persona
fallecida, lo que hace más compleja la procedencia de la notificación por avisos en ese caso.

No es válida la notificación mediante avisos a los herederos del demandado fallecido si su

individualización y número no fue determinado ante el tribunal, porque previo a ello es necesaria
la individualización de estos herederos (C. Suprema, 30 de septiembre 2010, rol Nº 419-2009).

b) Que se trate de notificar a personas cuya residencia sea difícil determinar.

El concepto de residencia está tomado en sentido amplio, como comprensivo de domicilio,

habitación o morada de las personas a quienes haya de notificarse, y aun de lugar donde
ordinariamente ejerce su industria, profesión u oficio.

"Para que proceda la notificación por avisos es indispensable que se desconozca y sean difíciles de
determinar, no sólo la residencia —habitación, domicilio, morada— del notificado, sino, además,
el lugar donde habitualmente trabaja, pues sólo en este caso va a ser imposible notificarlo
personalmente o por cédula" (C. de Apelaciones de Concepción, 6 de noviembre de 2014, rol Nº
1315-2014).

Sobre el particular, parece claro que no resulta suficiente para la procedencia de esta forma de
notificación que el demandante señale que desconoce el actual domicilio del demandado, sino
que debe tratarse de un domicilio difícil de establecer "... debiendo agotarse todas las amplias
posibilidades y medios existentes para emplazar personalmente a la parte, antes de autorizarse
esta forma excepcional de notificación" (C. de Apelaciones de La Serena, 24 de enero de 2007, rol
Nº 1382-2006).

c) Que se trate de notificar a personas que por su número dificulten considerablemente la práctica
de la diligencia.

En este caso, deben concurrir dos circunstancias de modo copulativo: la numerosidad de personas
a notificar y la considerable dificultad para notificarlos personalmente o por cédula.

Se tiene resuelto que la mera circunstancia que los demandados fueran más de uno no es
suficiente para disponer la notificación por avisos (C. de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de
2007, rol Nº 8089-2002).

En todo caso, lo verdaderamente relevante es el nexo lógico que debe existir entre ambas
circunstancias, lo que determina que dificultad para practicar la notificación deriva
específicamente del número de personas a notificar.

"Que en cuanto a la circunstancia que el número de las personas a quienes hay que notificar
dificulte considerablemente la práctica de la notificación personal o por cédula, cabe considerar
que la pluralidad de personas a que ha hecho referencia la ley no basta por sí sola para hacerla
procedente, porque es indispensable además que dicha pluralidad dificulte en grado considerable
la notificación personal o por cédula" (C. de Apelaciones de Concepción, 6 de noviembre de 2014,
rol Nº 1315-2014).

En suma, la ley dispone que deba ser el número de las personas a quienes haya de notificarse el
que dificulte la diligencia que debe ser practicada y que la dificulte considerablemente.

De todos modos, no es suficiente expresar de modo genérico que existe una dificultad, sino que
ésta debe ser cierta y específica, sea de orden espacial, de orden económico o temporal (C. de
Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 1993, en Rev. Der. y Jur., t. 90, s. 2ª, p. 63).
7.5.2.2. Que la persona que se trata de notificar se encuentre en el territorio de la República

Reafirmando la prevalencia del conocimiento de la resolución por sobre el cumplimiento formal de

los requisitos de la notificación, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la notificación por
avisos resulta improcedente si se establece que el sujeto notificado se encuentra fura del territorio
de la República.

"Que, así entonces, y concluyendo, si el sujeto a quien se pretende notificar no se encuentra en el

país, ninguna duda cabe que el conocimiento que la ley ha buscado a través de su notificación, no
se producirá, pues resulta claro que la publicación en diarios chilenos es de difícil divulgación en el
extranjero, convirtiendo el acto mismo de la notificación en una actuación formal, inútil y carente
de contenido" (C. de Apelaciones de Concepción, 30 de abril de 2007, rol Nº 2617-2003; en similar
sentido, C. de Apelaciones de San Miguel, 20 de agosto de 2014, rol Nº 134-2014).

Sin embargo, se debe partir apuntando que no se trata de un requisito que pueda extraerse de
modo directo de la disposición legal que se analiza. Además, el argumento de la difícil divulgación
en el extranjero de los diarios nacionales no parece decisivo, especialmente en nuestros días en
que la inmensa mayoría de los diarios tanto de circulación nacional como local tienen ediciones
digitales accesibles a través de la web y particularmente respecto del propio Diario Oficial, cuyas
ediciones a contar del 17 de agosto de 2016, son realizadas exclusivamente en formato digital,
poniendo fin a la edición en papel. En la actualidad, la divulgación por medios digitales resulta
bastante más asequible a la que se realiza en formato papel, soporte que prácticamente ha sido
proscrito en el proceso civil, razón por la cual la sola circunstancia de que el notificado se
encuentre en el extranjero no constituye impedimento para que pueda ser notificado mediante
avisos, concurriendo lógicamente los demás requisitos legales de procedencia.

De ahí que, en mi concepto, no parezca correcto sostener que el requisito de que la persona a
quien haya de notificarse se encuentre residiendo dentro del territorio de la República se
desprenda del propio art. 54 CPC, atendidos los lugares en los que la ley ordena se hagan las
publicaciones (C. de Apelaciones de Santiago, 11 de abril de 1980, en Rev. Der. y Jur., t. 77, s. 2ª, p.
27). Resulta indiscutible que no existe realmente garantía alguna de acceso a la información de los
avisos por la sola circunstancia de que la persona del notificado tenga su residencia en el lugar en
que siga el juicio, pues la misma información la puede obtener residiendo fuera del país. La
experiencia enseña que es poco frecuente que las personas lean los diarios y menos que revisen la
sección de notificaciones y avisos judiciales y qué decir de las publicaciones efectuadas en el Diario
Oficial.
Parece, en cambio, más ajustada a derecho la doctrina de la Corte Suprema que entiende que "El
artículo 54 del Código de Procedimiento Civil no exige para la procedencia de la notificación por
avisos que la persona a notificar tenga su residencia o su domicilio en algún lugar determinado de
Chile y, por el contrario, la hace procedente, entre otros casos, cuando haya de notificarse
personalmente o por cédula a personas cuya residencia sea difícil de determinar" (C. Suprema, 31
de octubre de 1985, en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1ª, p. 84).

7.5.2.3. Forma de acreditar las circunstancias de procedencia de la notificación

Nuestros tribunales tienen resuelto que la sola circunstancia de que la demanda sea deducida en
contra de personas indeterminadas o cuya residencia sea difícil de precisar, no obliga al tribunal a
ordenar la notificación por avisos, por lo que razonablemente se debe exigir una cierta
certidumbre de su procedencia y ello explica la exigencia del conocimiento por parte del tribunal
(C. de Apelaciones de Concepción, 10 de junio de 2010, rol Nº 1734-2008).

La ley no establece una forma específica de acreditar en el proceso la concurrencia de los

requisitos de procedencia de esta forma de notificación, pero exige que, para autorizarla, el
tribunal deba proceder con conocimiento de causa. El Código no define lo que debe entenderse
por proceder con conocimiento de causa, pese a que emplea esta frase a propósito de los actos
judiciales no contenciosos (arts. 818, 824 y 826 CPC). El conocimiento de causa supone que se han
establecido mediante los diversos elementos de prueba los motivos de procedencia de la
notificación y que justifican la decisión del tribunal de acceder a ella. Por esta razón se ha
declarado nula la notificación mediante avisos si no existe constancia de que el juez de primera
instancia haya procedido con conocimiento de causa ni tampoco que las publicaciones se hayan
efectuado en el número que exige la ley (C. de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 2007, rol Nº
8089-2002).

"... resolver con conocimiento de causa implica que el juez compruebe que se justifica alterar las
normas generales de emplazamiento, a través de la información de testigos que acrediten la
dificultad o imposibilidad de ubicar al demandado, y a través del máximo de gestiones tendientes
a ello". (C. de Apelaciones de La Serena, 24 de enero de 2007, rol Nº 1382-2006).
El conocimiento de causa requerido por el legislador dependerá del motivo específico de
procedencia de la notificación mediante avisos. Cuando se trata de personas cuya residencia es
difícil de determinar, dicho conocimiento se proporciona, de modo principal, a través de
informaciones requeridas a diferentes organismos que mantienen información centralizada de
domicilios de los ciudadanos, como el Servicio de Registro Civil, Registro Electoral, Servicio de
Impuestos Internos, Tesorerías, entre otros, sin perjuicio de otras bases de datos de carácter
privado. Naturalmente que, con la información proporcionada por esas entidades, deberá
intentarse la notificación en los domicilios informados y las certificaciones negativas constituirán
un indicio importante para la procedencia de la notificación, toda vez que la dificultad para la
determinación de la residencia no es una circunstancia que sea susceptible de prueba directa, de
modo que habrá que utilizar un razonamiento presuncional para establecerla.

Se ha considerado improcedente la notificación por avisos, por no haber obrado el tribunal con
conocimiento de causa, si para decretarla sólo se tuvo a la vista una certificación de un receptor,
vaga e imprecisa y un documento emanado de un tercero al juicio donde se consigna la
declaración de un supuesto investigador privado, de quien se desconoce su cualificación
profesional (C. de Apelaciones de Concepción, 21 de septiembre de 2016, rol Nº 1947-2014).

Tampoco debe desatenderse que la noción de conocimiento de causa está empleada

precisamente a propósito de los actos judiciales no contenciosos y que se admite en esas clase de
actos que dicho conocimiento se le suministre al juez sin necesidad de cumplir con las
solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales, admitiéndose incluso acreditar los hechos
mediante informaciones sumarias, es decir, pruebas de cualquiera especie, rendidas sin
notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio (art.
818 CPC), cuestión que es explicable porque en esta clase de procedimientos no hay partes sino un
interesado. Sin embargo, cuando se trata de notificar la demanda, como todavía no se ha
producido el emplazamiento, no es posible que la producción de la prueba sobre la procedencia
de esta forma de notificación se realice cumpliendo con todas las formalidades legales y aparece
justificado, a mi juicio, una mayor laxitud de parte del tribunal para ordenar toda clase de
diligencias probatorias destinadas a verificar la concurrencia de los requisitos de esta notificación.

"El juez competente camina por la senda de lo que el derecho procesal reconoce como 'actuar con
conocimiento de causa', que significa adquirir convicción sobre la base de elementos de juicio
variados, sin sujeción a reglas de producción de la prueba ni discernimiento en cuanto a sus
fuentes." (C. Suprema, 2 de abril de 2013, rol Nº 8572-2012).

Adicionalmente, el conocimiento de causa proporciona al tribunal la información necesaria no sólo

para determinar la procedencia de la notificación, sino también para decidir acerca de los diarios
en que deberá hacerse la publicación y precisar el número de veces que la misma debe repetirse.
"Que de lo estatuido en el artículo 54 queda en evidencia que, para que se pueda ordenar la
manera de notificación en comento, es necesario que el tribunal proceda con conocimiento de
causa al ordenarla, ya que de dicho modo podrá, además de autorizarla, determinar los diarios en
que debe hacerse la publicación, y determinar el número de veces que debe repetirse"

(C. de Apelaciones de Concepción, 20 de septiembre de 2006, rol Nº 4016-2005).

Se tiene resuelto que "La sola consideración de ser muchos los interesados en el juicio, no excusa
al tribunal de proceder con conocimiento de causa para autorizar la notificación por aviso en
reemplazo de la notificación personal" (C. Suprema, 14 de abril de 1947, en Rev. Der. y Jur., t. 44,
s. 1ª, p. 504).

7.5.2.4. Petición de parte y resolución del tribunal

Acreditadas las circunstancias antes mencionadas, se requiere petición expresa de la parte

interesada a través del correspondiente escrito ingresado a la plataforma electrónica, solicitando
al juez que ordene la notificación de acuerdo a los términos del art. 54 CPC y el tribunal, si
procede, ordenará la notificación especial. En la misma resolución deberá determinar los diarios
en que haya de hacerse la publicación y el número de veces que deba repetirse. Los diarios deben
ser del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital de la región, si
allí no los hay. El número de avisos no puede ser inferior a tres.

7.5.3. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada con arreglo al
art. 44 CPC

Establecidas las circunstancias referidas y una vez que se haya ordenado por resolución del
tribunal, la notificación se lleva a efecto mediante la publicación de avisos en los diarios
determinados por el tribunal. A pesar de la literalidad del precepto, que aparece referido a diarios,
en plural, entiendo que no es necesario que se publique en más de un diario, aunque nada impide
que el tribunal lo pueda ordenar de ese modo. La Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo, establece en su art. 2º inc. 2º que "Se entenderá por diario
todo periódico que se publique a lo menos cuatro días en cada semana y cumpla con los demás
requisitos establecidos en la ley".

En cuanto al contenido de los avisos, éstos deben reunir los mismos datos que se exigen para la
notificación personal, es decir, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que hubiera
recaído, pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio,
se autoriza al tribunal para disponer que se haga en extracto redactado por el secretario.

Si es la primera notificación de una gestión será necesario, además, para su validez, que se inserte
el aviso en los números del Diario Oficial, correspondiente a los días primero o quince de cualquier
mes o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas.

De ahí que se haya resuelto que si no se dio cumplimiento al imperativo de publicar en el Diario
Oficial en la forma indicada, dicha omisión acarrea, naturalmente, la nulidad de la notificación por
avisos en el caso propuesto en autos (C. de Apelaciones de Rancagua, 22 de agosto de 1994, rol Nº
10088).

Se ha entendido que, como es facultad del tribunal determinar los diarios en que hayan de hacerse
las publicaciones de los avisos, no hay vulneración del art. 54 CPC si el tribunal ordena publicar en
el Diario Oficial una resolución diferente a la recaída en la primera gestión judicial. Así se ha
resuelto. (C. Suprema, 25 de noviembre de 1974, en Rev. Der. y Jur., t. 71, s. 1ª, p. 161).

Como se trata de una actuación compleja que consta de varias actuaciones, hay que entender que
la notificación se entiende practicada en el momento que se ha publicado el último de los avisos,
ya sea en los diarios o en el Diario Oficial, en su caso.

"Que, atendido lo dicho en el motivo precedente, tratándose de la forma de notificación a que se

refiere el artículo 54 de Código de Procedimiento Civil, esto es, la notificación por avisos, ésta debe
entenderse legalmente practicada una vez publicado el último de los avisos dispuestos por el juez
de la causa. Sólo en esta oportunidad se producirán los efectos, sustantivos o de fondo y adjetivos
o procedimentales que el ordenamiento atribuye a ese acto jurídico procesal...". (C. Suprema, 23
de julio de 2007, rol Nº 2978-2006).
7.5.4. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación especial del art. 54 CPC debe dejarse testimonio en
la carpeta electrónica.

7.6. Notificación tácita o presunta (art. 55 CPC)

7.6.1. Concepto y naturaleza

Como se señaló, todo el sentido de las notificaciones, como actos de comunicación, se sintetiza en
la necesidad de que la persona del notificado tome conocimiento de la respectiva resolución, por
lo que toda otra consideración adicional en torno a la forma en que se lleva a efecto el acto de
comunicación queda subordinada a que su destinatario tome noticia real y efectiva de aquello que
se le comunica. La priorización del conocimiento de la resolución por sobre la regularidad formal
del acto de comunicación queda demostrada en aquellos casos en que el acto de comunicación no
ha sido practicado con arreglo a las previsiones legales, pero que ha llegado a conocimiento del
notificado, generando este conocimiento un efecto saneador.

En esta clase de acto de comunicación, se presume notificada aquella parte que, si bien no ha sido
notificada o lo ha sido en forma distinta a la legal, en razón de haber efectuado actos en el proceso
que supongan conocimiento de la resolución.

Se trata de un supuesto de presunción legal, toda vez que partiendo de ciertas circunstancias
indiciarias se llega al establecimiento de un hecho que no consta formalmente.
"Que, para tener por notificada tácitamente una resolución judicial de acuerdo con el inciso
primero del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, debe acudirse por el Juzgador a un
silogismo, ya que se trata de una verdadera presunción de conocimiento de lo resuelto, por la
ejecución de actos posteriores que hacen suponer necesariamente dicho conocimiento anterior"
(C. de Apelaciones de La Serena, 4 de enero de 2007, rol Nº 1095-2006).

7.6.2. Procedencia

Tiene lugar cualquiera sea la clase o tipo de notificación específica requerida por el legislador.

Sin embargo, debe tenerse muy presente que tratándose de plazos comunes, como lo es el
término probatorio, el cual se inicia desde la última notificación practicada a las partes, una
jurisprudencia bastante uniforme tiene resuelto que no resulta aplicable la notificación tácita, que
tiene carácter excepcional y, por lo mismo de interpretación restrictiva, porque no afecta
únicamente a la parte que efectuó la gestión que suponía su conocimiento, sino a todas las que
litiguen en el juicio, de lo cual se infiere que solamente tiene aplicación respecto de resoluciones
que afecten a una parte determinada y el evento de estar ante plazos individuales.

"Que la notificación de una resolución judicial por constituir un acto de conocimiento debe
reflejarse en una actuación concreta e inequívoca dentro del procedimiento, lo que se norma con
precisión por el legislador en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Excepcionalmente se autoriza considerar debidamente notificada una resolución desde que la
parte a quien afecte haga en el juicio cualquier gestión que suponga conocimiento de dicha
resolución atendido lo dispuesto en el inciso primero del artículo 55 del referido cuerpo legal. No
obstante lo anterior, tratándose de plazos comunes, como lo es el término probatorio, el cual se
inicia, según ya se expresó, desde la última notificación practicada a las partes, no resulta aplicable
dicha forma excepcional de notificación porque no afecta únicamente a la parte que efectuó la
gestión que suponía su conocimiento, sino a todas las que litiguen en el juicio, de lo cual se infiere
que solamente tiene aplicación respecto de resoluciones que afecten a una parte determinada y el
evento de estar ante plazos individuales". (C. Suprema, 16 de mayo de 1995, rol Nº 4204-1994; C.
de Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 2011, rol Nº 1613-2010; C. de Apelaciones de Puerto
Montt, 10 de noviembre de 2016, rol Nº 767-2016).
Sin embargo, debe advertirse que, en algunas ocasiones, la Corte Suprema ha entendido que el
escrito de la parte demandante por el cual interpone el recurso de reposición con apelación
subsidiaria de la resolución que recibe la causa a prueba constituye una notificación tácita de dicha
resolución, conforme lo dispone el inciso primero del artículo 55 del Código Procesal Civil (C.
Suprema, 31 de julio de 2012, rol Nº 4453-2010; en el mismo sentido, C. Suprema, 18 de abril de
2016, rol Nº 3660-2015).

7.6.3. Requisitos. a) La realización de una gestión que tenga una determinada significación; b) Que
esta gestión la realice la parte en el proceso

Como toda presunción, esta clase de notificación requiere de un hecho base a partir del cual se
llega al establecimiento de otro hecho que no lo está, atendido el nexo lógico existente entre
ambos.

Este hecho base o indicio debe ser acreditado en el proceso o, mejor dicho, en este caso debe
constar del propio proceso, pues se trata de que la parte a quien afecte la resolución haga en el
juicio cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes
reclamado la falta o nulidad de la notificación.

"Que, en la elaboración de este silogismo, el hecho base o indicio de la presunción debe estar
inequívocamente determinado, al punto que permita concluir natural y lógicamente que se ha
tenido un real conocimiento de lo decidido previamente por el Tribunal" (C. de Apelaciones de La
Serena, 4 de enero de 2007, rol Nº 1095-2006).

Precisamente, lo más complejo de esta figura consiste en determinar si una determinada gestión
procesal supone o no conocimiento de la resolución. Por ejemplo, ya es clásico el supuesto en que
la parte presenta un escrito pidiendo copias de la respectiva resolución.

En ocasiones se ha estimado que dicha gestión es un acto que supone conocimiento de la

resolución, por lo que se le considera como un hecho base apto para que opere la presunción.
"Que la presentación de la parte demandante efectuada con posterioridad a la dictación de la
sentencia definitiva y en virtud de la cual solicitó copias autorizadas de la sentencia definitiva
dictada el 3 de mayo de 2016, configura una actuación que, en los términos del inciso primero del
artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, supone el conocimiento de la sentencia definitiva"
(C. de Apelaciones de Valparaíso, 21 de septiembre de 2016, rol Nº 1504-2016; en similar sentido,
C. de Apelaciones de Concepción, 24 de marzo de 2006, rol Nº 2755-2004).

Sin embargo, hay buenas razones para estimar que la sola presentación por medio de la cual se
solicita copias de la resolución respectiva no comporta un acto de notificación tácita, porque no
implica per se una demostración del conocimiento real y efectivo del contenido de la resolución,
pues una cosa es saber que se dictó una resolución y otra muy diferente es conocer su contenido.

"Que del tenor de la petición del recurrente en cuanto a que se le otorguen copia de las
veinticinco últimas piezas del expediente, a juicio del tribunal, en caso alguno importa una
notificación tácita de la sentencia definitiva dictada en autos, en los términos previstos en el
articulo 55 ya citado, por lo que no resulta procedente en la especie contar el plazo para deducir
apelación en contra de dicha sentencia desde tal petición, la cual no supone necesariamente el
conocimiento de la sentencia pronunciada." (C. de Apelaciones de Temuco, 3 de agosto de 2005,
rol Nº 68-2005).

En todo caso, no cualquier gestión en el proceso posterior a la fecha de la resolución

correspondiente supone conocimiento de la misma.

"Que, la gestión a que se refiere la aludida disposición debe ser real, efectiva y materializarse en el
proceso e importar un inequívoco conocimiento del contenido de la resolución de cuya
notificación se trata" (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 2011, rol Nº 1613-2010).

Más aún, no basta que la gestión demuestre conocimiento de haberse dictado una resolución, sino
que debe significar que se conoce el contenido de la misma. Por esta razón se ha resuelto que la
presentación por medio del cual el apoderado de la parte demandante solicitó se fallara la
reposición interpuesta por la contraria respecto de la resolución que recibió la causa a prueba, no
constituye una notificación tácita de esta última resolución, porque no está revestida de la aptitud
suficiente que permita suponer que dicha parte tenía el conocimiento real y efectivo que exige la
ley, del contenido de la resolución que recibió la causa a prueba (C. de Apelaciones de Concepción,
26 de abril de 2011, rol Nº 1613-2010).

"Que, contrariamente a lo que estimó la jueza a quo, el escrito de 'Téngase Presente', presentado
por el apoderado de la ejecutante no da cuenta de modo alguno que dicha parte haya tomado
conocimiento del hecho de haberse dictado el auto de prueba y de su contenido, puesto que allí el
letrado sólo hizo presente jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de
cobro ejecutivo de facturas" (C. de Apelaciones de Concepción, 25 de octubre de 2016, rol Nº
1293-2016).

Por estas razones no puede ser compartida la sentencia de la Corte Suprema que concluye que las
actuaciones de la parte cumplen con los presupuestos de la notificación tácita porque denotan el
conocimiento del litigante del "hecho de haber sido pronunciada la sentencia definitiva de autos,
mediante las referencias que ha hecho, ya directas, ya indirectas, a su existencia" (C. Suprema, 5
de mayo de 2010, rol Nº 457-2009).

Más acertada, en cambio, parece la doctrina que establece la sentencia del máximo tribunal, que
exige que la gestión "implique un conocimiento cabal de la resolución pretendida tener por
notificada" y que "el referido conocimiento debe implicar necesariamente que el sujeto activo que
realiza la gestión, tenga a lo menos, fruto de su actividad, un conocimiento que implique tener
noticias de la resolución y de su texto y contenido" (C. Suprema, 28 de enero de 2010, rol Nº 5041-
2008).

La gestión debe ser realizada por la parte y necesariamente debe constar mismo del proceso, sin
que sirvan a este efecto actividades extrajudiciales realizadas al margen de la tramitación de la
causa.

"Para que opere la notificación tácita, el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil exige que el
afectado por la notificación realice un acto que manifieste conocimiento de derecho de la
resolución no notificada. La exigencia es, pues, que realice cualquiera gestión que suponga
conocimiento de dicha resolución, la gestión debe ser realizada por el afectado en el mismo juicio
en que se dictó la resolución no notificada" (C. de Apelaciones de Concepción, 12 de agosto de
1999, rol Nº 1152-1998).

7.7. Caso particular de la nulidad procesal de una notificación (art. 55 CPC)

Con lo dicho, a propósito de la finalidad de los actos de comunicación y la reglamentación de la
denominada notificación tácita (mejor, presunta), queda claro que la circunstancia de solicitarse la
nulidad de la notificación de una determinada resolución, revela que se tiene conocimiento de
esta última, porque no se puede solicitar la nulidad de un acto procesal desconocido. Así, si se
solicita la nulidad de la notificación de la resolución recaída en la demanda, ello denota evidente
conocimiento de dicha resolución y de la demanda misma. Sin embargo, si se declarare la nulidad
de la antedicha notificación, los efectos propios de la nulidad procesal hacen difícilmente aplicable
la regla sobre notificación tácita.

En efecto, por un lado, la sola interposición del incidente de nulidad procesal de nulidad revela
conocimiento de la resolución cuya notificación se cuestiona, pero, a la vez, la declaración de
nulidad procesal de la notificación importa la retroacción de las actuaciones al momento previo a
efectuarse la notificación declarada nula. En este caso, tener al incidentista por notificado en el
momento en que promovió el incidente implicaría dejarlo en la indefensión, pero, por otro lado,
carece de justificación disponer la práctica de una nueva notificación respecto de una resolución
respecto de la cual la parte conoce su existencia y contenido.

El art. 55 inc. 2º CPC, agregado por la ley Nº 18.705, tuvo por finalidad precisamente evitar la
dilación del procedimiento al tener que notificar, según la ley anterior, nuevamente la resolución,
fijando el momento exacto en que debe entenderse notificada la resolución cuya notificación fue
declarada nula.

Respecto de la oportunidad en que se produce el perfeccionamiento de la notificación, la ley hace

un distingo según sea el tribunal que haya declarado la nulidad. Así, si la nulidad de la notificación
fue declarada por el tribunal de primera instancia, la resolución se entenderá notificada desde que
se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En cambio, si la nulidad de la notificación fue
declarada por un tribunal superior (Corte de Apelaciones o Corte Suprema), esta notificación se
tendrá por efectuada al notificársele el "cúmplase" de dicha resolución, una vez que se
recepcionen los antecedentes por el tribunal de la causa. No es preciso que el tribunal la ordene,
pues opera ipso iure, por el solo ministerio de la ley. En todo caso, no debe desatenderse el tenor
de la resolución que declaró la nulidad de la notificación, pues si en ella, junto con declarar la
nulidad, se dispuso la práctica de una nueva notificación en reemplazo de la anulada, entiendo que
la orden del tribunal prevalece por sobre esta regla específica.

7.8. Notificación electrónica

El art. 8º de la ley Nº 20.886, replicando lo que ocurre en los procedimientos reformados,
incorporó la facultad para que cualquiera de las partes o intervinientes proponga para sí una
forma de notificación electrónica. Complementando esta disposición, el art. 68 Acta Nº 71-2016,
que regula el funcionamiento de tribunales que tramitan electrónicamente, señala que todo
litigante será llamado, desde su primera solicitud o comparecencia ante el tribunal, a individualizar
un medio electrónico único de notificación con el fin de facilitar la comunicación expedita de la
información de que se trate, el que será registrado en el sistema informático. Este llamamiento,
sin embargo, en ningún caso significa, a mi juicio, que se pueda imponer la obligación de proponer
una forma de notificación electrónica, la que de acuerdo a la ley es meramente facultativa y está
configurada como un derecho potestativo para las partes y no como un deber.

La parte es la que decide la clase de notificación electrónica que desea para sí, pero es el tribunal
el que en definitiva la autoriza, teniendo como parámetro el que, en su opinión, resultare
suficientemente eficaz y no causare indefensión.

Aunque la propuesta de notificación es facultativa, una vez aceptada por el tribunal resulta
obligatorio practicar todas las notificaciones en la forma señalada por la parte, a menos que el
tribunal disponga en forma expresa otra forma de notificación. La referencia a la notificación por
cédula fue agregada durante la tramitación legislativa para evidenciar que la forma de notificación
propuesta por una parte o interviniente prevalece por sobre la notificación por cédula en aquellos
casos en que la ley exige esta última. Además, esta forma de notificación será válida para todo el
proceso, aunque se presenta como discutible que rija para la segunda instancia o durante la
tramitación ante la Corte Suprema, pese a la literalidad del precepto.

En mi concepto, no es posible que la parte proponga para sí una forma de notificación sólo para
ciertas resoluciones o que excluya de la notificación electrónica otras, como la sentencia definitiva
o la interlocutoria de prueba, por ejemplo. La intención ha sido que la forma de notificación
propuesta y aceptada rija para toda la causa sin excepciones.

Rige para esta clase de notificación la regla general de las actuaciones judiciales en orden a que
deben practicarse en días y horas hábiles y que de ellas debe dejarse constancia escrita en la
carpeta electrónica. Esta constancia resulta particularmente trascendente para aquellas
notificaciones que determinan el inicio de un plazo común, como sucede con el término de
prueba.
8. Comunicaciones entre tribunales: los exhortos

8.1. Los exhortos

Los tribunales deben prestarse recíproca colaboración para la práctica de diligencias que hayan
sido dispuestas por uno y que requieran la colaboración del otro. Como es sabido, los tribunales
sólo pueden ejercer su potestad dentro de su territorio jurisdiccional y, salvo calificadas
excepciones, no está permitido el desplazamiento del órgano jurisdiccional, requiriéndose
necesariamente la colaboración del tribunal del lugar donde ha de practicarse la diligencia. De ahí
que el art. 71 CPC señale que "Todo tribunal es obligado a practicar o a dar orden para que se
practiquen en su territorio, las actuaciones que en él deban ejecutarse y que otro tribunal le
encomiende".

El acto de comunicación en cuya virtud un tribunal le encomienda a otro la práctica de

determinados actos jurídicos procesales es conocido bajo la denominación de exhorto. En el
exhorto intervienen, entonces, dos tribunales: el exhortante, que es el emisor de la comunicación,
y el exhortado, que la recibe e imparte la orden que se cumpla.

8.2. Clases de exhortos

Según si la comunicación se produzca entre tribunales chilenos únicamente, o entre éstos y los
extranjeros, se distingue entre exhortos nacionales e internacionales, respectivamente. Su
importancia reside en su diferente tramitación a que están sujetos.

Por otro lado, la circunstancia de que una misma comunicación pueda dirigirse a diversos
tribunales para que se practiquen actuaciones en distintos puntos sucesivamente, hace surgir la
denominación de exhortos circulantes, en oposición al exhorto común, que se dirige a un tribunal
para la práctica de una determinada actuación. En el primer caso, las primeras diligencias
practicadas, junto con la comunicación que las motive, se remitirán por el tribunal que haya
intervenido en ellas al que deba continuarlas en otro territorio y así sucesivamente (art. 74 CPC).

8.3. Tramitación de los exhortos nacionales

El tribunal que conozca de la causa debe dirigir al del lugar donde haya de practicarse la diligencia
la correspondiente comunicación, insertando los escritos, decretos y explicaciones necesarias.

La comunicación se dirige sin intermedio alguno al tribunal o funcionario que corresponda

ejecutarla, aunque no dependa del que reclama su intervención y será conducida a su destino por
vía del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, y no siendo posible lo anterior, por el
medio de comunicación idóneo más expedito (arts. 75 y 77 CPC).

Complementa las disposiciones anteriores, el art. 10 de la ley Nº 20.886 que señala que los
exhortos que se dirijan entre tribunales nacionales deberán ser remitidos, diligenciados y
devueltos mediante la utilización del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial y que
deberán ser derivadas través del sistema de tramitación electrónica desde el tribunal exhortante
al exhortado y, una vez tramitada por este último, deberá devolverse, incorporando todas y cada
una de las actuaciones que se realizaron en la carpeta electrónica a que dio origen.

Sin embargo, para aquellos exhortos que se verifiquen desde o hacia tribunales nacionales que
carezcan del sistema de tramitación electrónica, se utilizará una casilla de correo electrónico
creada para tales efectos o el medio de comunicación idóneo más eficaz de que disponga ese
tribunal.

El tribunal exhortado debe ordenar su cumplimiento en la forma que se indique en la

comunicación, y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y
habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente (art. 71 CPC).
Por este motivo, se tiene resuelto que corresponde negar dar curso a un exhorto si no se
proporciona antecedente alguno sobre qué punto o materia deben ser interrogados los testigos
individualizados en el exhorto (C. Suprema, 30 de marzo de 1994, LegalPublishing Nº 22800).

Ante el tribunal exhortado podrá intervenir el encargado de la parte que solicitó el exhorto,
siempre que en éste se exprese el nombre de dicho encargado o se indique que puede
diligenciarlo el que lo presente o cualquiera otra persona (art. 73 CPC). En todo caso, se trata de
un mandatario judicial y por ello debe reunir las condiciones para serlo, es decir, debe poseer el
ius postulandi (art. 2º inc. 5º Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio).

8.4. Tramitación de los exhortos internacionales

8.4.1. Exhortos remitidos desde Chile hacia el extranjero

La comunicación respectiva debe dirigirse al funcionario que deba intervenir, por conducto de la
Corte Suprema, la cual la enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste, a su vez, le
dé curso en la forma en que esté determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales
adoptadas por el gobierno. En dicha comunicación se expresará el nombre o personas a quienes la
parte interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas, o se indicará que puede hacerlo
la persona que lo presente o cualquiera otra" (art. 76 incisos 1º y 2º CPC).

8.4.2. Exhortos remitidos desde el extranjero hacia Chile

Los exhortos que provengan de un país extranjero se deben recibir por el mismo conducto y de la
misma forma, es decir, se reciben en el Ministerio de Relaciones Exteriores, el que lo envía a la
Corte Suprema, la que si acuerda su cumplimiento lo enviará al tribunal llamado a intervenir.

Como se trata de un exhorto proveniente de un país extranjero, en forma previa debe venir
debidamente legalizado o apostillado, en su caso (arts. 345 y 345 bis CPC) y, si corresponde,
traducido (art. 347 CPC). Si la práctica del exhorto no se limita a decretar notificaciones, citaciones
o emplazamientos, sino que involucra algún grado de coerción, como el cumplimiento de una
sentencia extranjera en nuestro país o la realización de actos pertenecientes al proceso de
ejecución, deberá previamente ajustarse a las prescripciones sobre concesión del exequátur (arts.
242 y siguientes CPC).

En este sentido, la Corte Suprema ha desestimado la tramitación de un exhorto internacional, por

implicar actos de ejecución coactiva.

"... teniendo, especialmente, en consideración que la actuación solicitada en el exhorto que

motiva estos autos, no es de aquellas diligencias a que se refiere el artículo 76 del Código de
Procedimiento Civil, por tratarse de actos de ejecución coactiva, no ha lugar a cursar el presente
exhorto, por improcedente" (C. Suprema, 27 de mayo de 2011, rol Nº 3923-2011).

También se ha denegado la solicitud de exhorto internacional en razón de incidir en una medida

de apremio.

"... atendido que la diligencia solicitada no es de aquéllas a que se refiere el artículo 76 del Código
de Procedimiento Civil..., por cuanto se pretende hacer cumplir en Chile una resolución judicial
que incide en una medida de apremio dictada por un tribunal de Argentina, para lo cual existe un
procedimiento específico contemplado en nuestra legislación, se declara que no se da curso al
presente exhorto" (C. Suprema, 13 de julio de 2012, rol Nº 12628-2011).

En algunas situaciones, al pronunciarse sobre un exhorto internacional, el máximo tribunal ha

trazado una distinción más o menos clara, separando aquellas actuaciones que implican medidas
de apremio, desestimando la solicitud a su respecto, de aquellas otras desprovistas de
complejidad, que no suponen grado alguno de coerción, como la notificación de una demanda.

"... se hace lugar al exhorto solicitado, y en consecuencia se deja sin efecto la resolución de fojas
50, debiendo remitirse estos antecedentes al Primer Juzgado Civil de Santiago, con la finalidad de
practicar, únicamente, la diligencia de notificación de la demanda ejecutiva y requerimiento de
pago señalados en la carta rogatoria, no así en lo relativo al embargo de bienes, acción que deberá
atenerse a la legislación procesal del Estado donde se pedirá su ejecución" (C. Suprema, 7 de
marzo de 2012, rol Nº 3923-2011).

Debe advertirse sobre la existencia de Tratados o Convenciones internacionales en materia de

exhortos internacionales, que establecen mecanismos de asistencia judicial internacional
jurisdiccional estableciendo expresamente cuáles son los órganos encargados de relacionarse para
estos efectos, como sucede con la Convención Interamericana de Tramitación de Exhortos o
Cartas Rogatorias suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975 y ratificada por Chile el 13 de agosto
de 1976.

9. Los oficios

Los oficios son actos de comunicación principalmente entre tribunales y otras personas o
instituciones de carácter público. Así, respecto de aquellas personas que no están obligadas a
declarar ni a concurrir a la audiencia judicial en calidad de testigos, declaran mediante informe si
consintieran, debiendo dirigírseles al efecto un oficio respetuoso, por medio del ministerio
respectivo (art. 362 CPC); en el juicio de hacienda, una vez ejecutoriada la sentencia, el tribunal
debe remitir oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la
sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada (art. 752 CPC).
El requerimiento de la fuerza pública para practicar un embargo, retiro de especies o un
lanzamiento se verifica mediante un oficio dirigido a la autoridad policial.

También es habitualmente utilizado para las comunicaciones que se llevan a efecto entre los
propios tribunales, en la medida que no implique la solicitud de práctica de una determinada
diligencia judicial, pues en tal caso se debe emplear el mecanismo de los exhortos. Así, en el juicio
ejecutivo, cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, le asiste el
derecho a pedir que se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que
retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor
(art. 528 CPC). Cuando un tribunal requiere de otro el envío de algún antecedente que obra en
poder de este último, la comunicación también se verifica mediante un oficio.

Por otro lado, es muy frecuente en la práctica que las partes formulen solicitudes al tribunal a fin
de que éste oficie a alguna persona jurídica para que ésta remita determinado dato, certificado o
documento en su poder, o bien, para que informe acerca de determinadas circunstancias. Aunque
en el procedimiento laboral tiene expresa regulación, su procedencia en el proceso civil ha sido
discutida.

De acuerdo con lo previsto en el art. 11 de la ley Nº 20.886, los oficios y comunicaciones judiciales
que se verifiquen desde o hacia instituciones públicas nacionales que cuenten con los recursos
técnicos necesarios se diligenciarán a través de medios electrónicos. En cambio, si carecen de
dichos recursos, deberán diligenciarse a través del medio de comunicación idóneo más eficaz de
que disponga esa institución pública. Las comunicaciones recíprocas entre el tribunal y las
instituciones relacionadas de cada materia se llevan a cabo a través de las interconexiones que
existan, la Oficina Judicial Virtual o, en su defecto, utilizando otros medios electrónicos (art. 27
Acta 71-2016).

De acuerdo al denominado principio de cooperación (art. 2º letra f) ley Nº 20.886) los auxiliares de
la administración de justicia, las instituciones públicas y el Poder Judicial deberán cooperar entre sí
en la utilización de medios electrónicos con el objeto de garantizar la interconexión e
interoperabilidad de los sistemas informáticos y, en particular, el reconocimiento mutuo de los
documentos electrónicos y de los medios de identificación y autentificación respectivos. Para ello,
las instituciones públicas y los tribunales propenderán a la celebración de convenios de
cooperación.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 25 del Acta 71-2016, toda comunicación entre tribunales de
igual o distinta jerarquía se realizará utilizando la interconexión que existe entre los sistemas de
tramitación, y en su defecto por otros medios electrónicos, sin perjuicio de que, para optimizar el
acceso a las causas entre tribunales, los jueces y los funcionarios autorizados por el administrador
pueden acceder a consultar causas de otros juzgados a través del sistema informático, el que
guardará el registro de las búsquedas realizadas.

Tratándose de comunicaciones que se verifiquen entre tribunales que integran y los que no
integran el Poder Judicial, como estos últimos no tienen el deber de tramitar los procesos en
forma electrónica, el art. 28 del Acta 71-2016 señala que deberán, junto con el expediente físico,
poner a disposición del tribunal respectivo las piezas digitalizadas del expediente a través de la
Oficina Judicial Virtual o, cuando las circunstancias así lo requieran, utilizando un soporte
electrónico y, si estos tribunales no cuentan con los recursos tecnológicos necesarios, deben
remitir el expediente material, sin perjuicio de los acuerdos de colaboración que se suscriban
orientados a establecer procedimientos eficientes que permitan a las Cortes tener acceso a estos
expedientes o piezas.
Bibliografía citada

Couture, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1987.

De la Oliva, A., Curso de derecho Procesal Civil, t. I (con Díez-Picazo y Vegas), 3ª edición, Madrid,
Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016.

Garberí Llobregat, J., Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Barcelona, Bosch, 2014.

Guasp, J., Derecho Procesal Civil, t. I (con Aragoneses P.), 7ª edición, Navarra, Thomson-Civitas,
2006.

Montero Aroca, J., El proceso civil, 2ª edición, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2016.

Ortells Ramos, M., Introducción al Derecho Procesal, 6ª edición (con Bonet, Mascarell, Cámara,
Juan, Bellido, Cucarella, Martín y Armengot), Pamplona, Aranzadi, 2016.

Otero Lathrop, M., Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, Santiago,
Edit. Jurídica, 2000.

Romero Seguel, A., Curso de derecho procesal civil. De los actos procesales y sus efectos, t. IV,
Santiago, Thomson Reuters, 2017

Séptima parte Los incidentes

Profesores Günther Besser Valenzuela y Carlos Hidalgo Muñoz

1. El objeto del proceso y las cuestiones incidentales

El objeto del proceso es aquello sobre lo que se proyecta la actividad jurisdiccional o procesal del
juzgador y de las partes, en cada proceso en particular. En términos clásicos, es la cosa de que
trata el proceso, la res in qua agitur (De La Oliva: 2005).

En el proceso civil la fijación del objeto del proceso le corresponde a las partes de la relación
procesal, pero esencialmente al actor, pues la comparecencia del demandado al juicio no es
obligatoria. Como se sabe, el demandado, tras la notificación legal de la demanda, puede asumir
una actitud activa o pasiva frente a la pretensión del demandante, y si nada hace dentro del
término de emplazamiento con el objeto de defender en juicio sus derechos e intereses legítimos,
el proceso se seguirá en su rebeldía, de manera tal que el objeto del proceso quedará
determinado únicamente por la pretensión del actor.

La incomparecencia del demandado no implica, como reiteradamente se afirma, que haya

operado una supuesta contestación ficta de la demanda, y que como consecuencia de ello ha de
entenderse que el demandado niega los hechos afirmados por el actor en su demanda. Sin
embargo, no existe base legal para concluir lo anterior. La única consecuencia que se sigue de la
rebeldía del demandado es que precluye su derecho para contestar la demanda (Cortez: 2013) y,
en lo que ahora nos importa, para ampliar el ámbito objetivo del proceso, sin perjuicio de la
posibilidad de oponer alguna de las excepciones perentorias que se pueden promover en
cualquier estado del juicio (art. 310 CPC), en cuyo caso el juez tendrá que hacerse cargo de tales
alegaciones en su sentencia, pues pasan a formar parte del objeto de ese proceso.

Si el demandado comparece y opone excepciones perentorias o materiales, se produce una

ampliación del objeto del proceso, pues éste quedará integrado también por la pretensión que,
por vía de defensa, formule el sujeto pasivo de la relación procesal. Pero si deduce demanda
reconvencional, la pretensión del demandado —ahora actor reconvencional— no forma parte del
objeto del proceso inicial, sino que supone la incorporación de un nuevo objeto jurídico sometido
a la decisión del tribunal. Esta última hipótesis da lugar, en definitiva, a un proceso con pluralidad
de objetos.

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, la pretensión del demandante determina el objeto
necesario del proceso; pero existirá un objeto contingente si el demandado asume una defensa
activa y comparece alegando una excepción que busque enervar el derecho actor (De La Oliva:
2005).
En términos similares, se afirma que la resistencia u oposición del demandado a la pretensión del
actor no sirve para delimitar el objeto del proceso —sea que se aleguen excepciones materiales o
que se limite su oposición a negar los fundamentos de la pretensión—, pero sí tiene la virtud de
ampliar los términos del debate procesal y completar el alcance de la congruencia de la sentencia
(Montero).

Pues bien, los elementos que identifican el objeto del proceso son los sujetos de la relación
procesal, lo que se pide por el actor y la causa de pedir, y que corresponden, en definitiva, a los
distintos extremos que individualizan la acción ejercida por el demandante. Por esta razón, entre
los requisitos del escrito de demanda el art. 254 CPC exige la individualización del demandante y
del demandado (sujetos), los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda la pretensión
(causa petendi) y la enunciación de las peticiones concretas que someten a la decisión del tribunal
(petitum). Estos mismos elementos, a su vez, se deben analizar para determinar la concurrencia de
la excepción de cosa juzgada, como lo exige expresamente el art. 177 CPC, precepto que, por
influencia de la doctrina francesa, recogió la teoría de la triple identidad (Romero: 2002).

La importancia del objeto del proceso excede con creces las materias antes indicadas —y también
el objeto de este capítulo—, pues se relaciona con múltiples instituciones procesales que
dependen, precisamente, de uno o más de los elementos que lo identifican, como el tribunal
competente para conocer de un asunto, el procedimiento aplicable para la sustanciación de la
acción, la procedencia de acumulación de acciones o de la reconvención, entre tantas otras.

Si todo proceso tiene un objeto sobre el cual se proyecta la actividad de las partes y del tribunal —
que lo permite diferenciar de otros procesos—, ese objeto constituye el asunto principal del
pleito. Pero junto con esa cuestión principal, pueden tener lugar durante el desarrollo de un
proceso —y en la práctica es muy común que ello ocurra— ciertas cuestiones que, si bien miran a
la solución del litigio, no se refieren sustancialmente al fondo del mismo (Salas).

Son estas cuestiones subalternas al objeto principal del proceso las que constituyen lo que se
denomina tradicionalmente como incidentes o artículos, y sobre ellas centraremos nuestra
atención en este capítulo.

La interposición de un incidente en un concreto proceso supone, en cierta medida, una

modificación del curso normal del mismo, de ahí que la doctrina analice este tema dentro de las
denominadas crisis procesales, entendiendo por tales las alteraciones que, de acuerdo con su
regulación jurídica, experimenta el desarrollo normal del proceso, y que se clasifican en subjetivas,
objetivas o de actividad, en función del aspecto del proceso que sufre la alteración (Ortells). Los
incidentes, junto a otras instituciones jurídicas —como las cuestiones prejudiciales—, son un típico
ejemplo de crisis procesal objetiva, pues ellas modifican el objeto del proceso, en un sentido
amplio de la expresión.

2. Regulación

Nuestro CPC se ocupa de ordenar los aspectos generales de los incidentes en el Título IX del Libro
I, artículos 82 y siguientes. Además, en los títulos que le siguen, el legislador procesal civil se
encarga de regular especialmente algunos de los incidentes más relevantes, cuestión que, como
veremos más adelante, da origen a una importante clasificación de las cuestiones incidentales.

Atendida la ubicación sistemática de todas estas disposiciones dentro del CPC, ellas son aplicables
a toda clase de procedimientos, sean comunes o especiales, declarativos o ejecutivos.

Con todo, y pese a la aplicación general que se predica de estas normas, lo cierto es que su alcance
se ha visto limitado por las reglas especiales previstas para los incidentes en los denominados
procesos reformados, en los que rigen reglas formales de tramitación distintas —y en muchas
ocasiones, incompatibles— con las reglas vigentes en un proceso civil de inspiración decimonónica
como el nuestro. En esta línea, en el proceso penal existen varias normas especiales relacionadas
con los efectos, oportunidad y tramitación de distintos incidentes (arts. 56, 57, 60 y siguientes, 74-
76, y un largo etc.), y sólo en defecto de tales reglas se aplican supletoriamente las normas
comunes a todo procedimiento del CPC, entre las que cabe anotar las relativas a los incidentes
(art. 52 CPP). Otro tanto sucede con la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia y regula el
proceso para este orden jurisdiccional, cuyo normas regulan especialmente un gran número de
incidentes, de manera que sólo en lo no previsto por dichas reglas resultarán aplicables
supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento del CPC (art. 27). Finalmente, en los
procesos laborales existen reglas especiales relativas a la oportunidad en que deben promoverse
las cuestiones accesorias del juicio y a la forma en que deben resolverse, de suerte que en los
extremos no regulados en la legislación laboral se aplican supletoriamente las reglas contenidas en
los Libros I y II CPC (arts. 432 y 443 Código del Trabajo).

De aprobarse el Proyecto de CPC en los términos en que fue redactado, se salvarían por fin las
incompatibilidades apuntadas, pues el modelo de proceso civil que se propone se ajusta
plenamente a la estructura y regulación de los sistemas ya reformados.
Dentro de las normas que regulan esta materia, nuestra ley procesal civil fija las principales reglas
relativas a la nulidad procesal, lo que resulta comprensible si se tiene en consideración que una de
las formas para reclamar de la ineficacia de un acto procesal —aunque no la única— es
promoviendo un incidente con la finalidad de obtener que se declare judicialmente dicha sanción
procesal. No obstante lo anterior, no formará parte de los contenidos de este capítulo el estudio
de esta institución, pues el análisis de la misma fue abordado en otra obra de esta colección
(Bordalí: 2016).

3. Concepto

De acuerdo con el art. 82 CPC, "toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento
especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente".

A partir de la norma transcrita se puede construir un concepto de incidente. Sin embargo, hay que
precisar que dicho precepto no contiene propiamente una definición legal de incidente, sino que
se limita a disponer que las cuestiones accesorias que exigen oír a la contraparte antes de que el
tribunal las resuelva, se tramitarán incidentalmente. Por lo mismo, no es correcto afirmar que
todos los incidentes deben tramitarse con audiencia de la contraparte, toda vez que del propio
articulado del título que el Código Procesal dedica a esta materia se colige que existen incidentes
que pueden ser resueltos de plano, es decir, sin necesidad de oír a la contraparte (arts. 84, 85, 86 y
89 CPC).

En efecto, como veremos con detalle más adelante, desde el punto de vista de la forma en que se
resuelven las incidencias, ellas se pueden clasificar en cuestiones incidentales que se fallan previa
tramitación —y con audiencia de las partes— y cuestiones incidentales que se resuelven de plano,
esto es, sin tramitación previa y —en lo que importa destacar ahora—, sin audiencia previa de la
parte que no formuló la cuestión accesoria.

Como se observa, lo verdaderamente importante para determinar si estamos en presencia o no de

un incidente no es la forma en que el artículo se resuelve o tramita, sino la circunstancia de que se
trate de una cuestión distinta del objeto principal del pleito que requiere de un pronunciamiento
especial del tribunal, sin importar si la decisión del mismo se realiza antes de la resolución del
objeto principal del proceso, o de manera simultánea, dentro de la sentencia definitiva.
En definitiva, se pueden definir los incidentes —o cuestiones incidentales— como toda cuestión
que requiere de una decisión judicial específica y distinta de la que resuelve sobre el objeto
principal del proceso, por suscitarse sobre asuntos relacionados con dicho objeto o con la
concurrencia de presupuestos del proceso o de sus actos (De La Oliva: 2016), o, en términos más
sucintos y expresivos de sus elementos, como toda cuestión accesoria que requiere de un especial
pronunciamiento del tribunal.

Desde un punto de vista doctrinal, se distingue entre cuestión incidental e incidente: la cuestión
incidental es aquella que se suscita durante el juicio y que, relacionada con la cuestión principal,
exige del tribunal un pronunciamiento diferenciado; en cambio, el incidente es simplemente el
procedimiento por el que se conoce la cuestión incidental o, si se prefiere, el conjunto de normas
que regulan el modo de plantear, de tramitar y de resolver la cuestión incidental (Montero).

4. Elementos

Si un incidente es toda cuestión accesoria que requiere de un especial pronunciamiento del

tribunal, como acabamos de apuntar, deben concurrir estos dos elementos —accesoriedad y
pronunciamiento especial— para estar en presencia de una cuestión incidental de aquellas que
pueden promoverse válidamente durante el desarrollo de un juicio.

4.1. Accesoriedad respecto del objeto principal del proceso o del proceso mismo

Los incidentes son cuestiones que se relacionan con el objeto principal del pleito o con el proceso
mismo —como sucede, por ejemplo, cuando se reclama incidentalmente un vicio o defecto
procesal— y que dependen jurídicamente de él.
La accesoriedad de los incidentes supone, de un lado, que la cuestión incidental está subordinada
a la cuestión principal y, de otro, que debe existir algún vínculo o conexión entre el incidente y el
objeto del proceso.

En efecto, no puede existir un incidente de forma autónoma, con prescindencia de un proceso

principal pendiente de decisión del cual depende jurídicamente. Por ello, el procedimiento que
surge tras la promoción de un incidente se encuentra necesariamente supeditado a la existencia
de un proceso, y no puede existir de modo independiente.

Asimismo, es necesario que la incidencia tenga alguna relación jurídica con el objeto principal del
juicio, de suerte que si no existe esa conexión, la propia ley autoriza al juez para rechazar de plano
el incidente, en los términos que explicaremos más adelante (art. 84 inc. 1º CPC). La exigencia de
un vínculo entre la cuestión incidental y el objeto de ese proceso evita que las partes introduzcan
al proceso cuestiones ajenas a la controversia con la única finalidad de embarazar el desarrollo del
juicio.

Adviértase que nuestra ley procesal ordena que ciertos asuntos que no son propiamente
cuestiones accesorias se tramiten incidentalmente. Se trata de materias que tienen autonomía
respecto al objeto principal del proceso, pero que dada su estrecha vinculación con el mismo,
resulta conveniente —y hasta necesario— que se sustancie dentro de un proceso principal. Así
sucede, por ejemplo, con las tercerías de posesión, de prelación y de pago que se pueden
promover en sede de ejecución forzosa (art. 521 inc. 1º CPC).

Ahora bien, como estos asuntos no son jurídicamente incidentes del juicio, a ellos sólo se les
aplica, por expreso mandato del legislador, el cauce procedimental previsto para los mismos, pero
nada más. En consecuencia, la resolución que decida estas cuestiones tendrá naturaleza de
sentencia definitiva —no de auto o de sentencia interlocutoria—, y regirán a su respecto los
requisitos formales, efectos y forma de notificación propios de esta clase de resoluciones.

Por análogas razones, las cuestiones prejudiciales no son incidentes del juicio. La prejudicialidad es
un tema clásico —y a la vez complejo— de la ciencia procesal, pues para su estudio convergen
aspectos sustantivos y procesales de difícil armonización, a la vez que existen diversos criterios
doctrinales para clasificarles y una dispar regulación normativa en los distintos ordenamientos
jurídicos (Romero: 2017). No obstante, se puede decir, en términos generales, que una cuestión
prejudicial es aquella que constituye un antecedente lógico de la cuestión principal de un pleito,
que debe ser resuelta antes de aqueélla. Por tanto, la cuestión prejudicial es distinta y autónoma
respecto de la cuestión principal, y bien podría ser el objeto principal de otro proceso,
característica que distingue y diferencia a la prejudicialidad de las incidencias.
4.2. Pronunciamiento especial del tribunal

La cuestión incidental exige un pronunciamiento especial y diferenciado por parte del tribunal. El
incidente, sea que se admita a trámite o que se falle de plano, debe ser resuelto por el juzgador,
pues sobre las cuestiones accesorias que se susciten durante el desarrollo del pleito también se
proyecta la actividad jurisdiccional del tribunal.

Nótese que en algunas ocasiones el tribunal reservará el fallo de la cuestión incidental para la
sentencia definitiva, como ocurre, por ejemplo, con el incidente a través del cual se tacha a un
testigo por encontrarse afectado por algún motivo de inhabilidad para declarar en juicio (art. 379
inc. 2º CPC). No obstante, en estas hipótesis la decisión del incidente sigue siendo especial y
diferenciada, pues jurídicamente constituye un pronunciamiento judicial distinto de aquel que
decide la cuestión principal, y por esta razón la sentencia definitiva tiene naturaleza jurídica de
auto o de sentencia interlocutoria en la parte que resuelve el incidente, tal como se explicará más
adelante.

5. Clasificación

Las cuestiones incidentales se pueden clasificar atendiendo a distintos criterios, los que se extraen
de las propias normas que la legislación procesal dedica a esta materia.

5.1. Según los efectos que produce su interposición

A partir de lo dispuesto en el art. 87 CPC, la doctrina suele clasificar las cuestiones incidentales en
incidentes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que no son de previo y especial
pronunciamiento, también llamados incidentes de mero especial pronunciamiento.

Esta terminología, sin embargo, es poco significativa, puesto que ya indicamos que toda cuestión
accesoria requiere de un especial pronunciamiento del tribunal. Por lo anterior, si se pone el
acento en las consecuencias que se derivan de la interposición de un incidente, resulta más
adecuado distinguir entre cuestiones incidentales suspensivas y cuestiones incidentales no
suspensivas (Ortells).

Las cuestiones incidentales suspensivas —o de tramitación previa o de previo y especial

pronunciamiento— son aquellas cuya interposición y admisión a trámite produce la suspensión del
proceso hasta la resolución de la incidencia.

Un ejemplo clásico de esta clase de incidentes son las excepciones dilatorias que puede promover
el demandado, como se desprende del art. 308 CPC.

El efecto natural de la interposición de un incidente de esta naturaleza es la paralización de la

cuestión principal mientras no se resuelva la cuestión accesoria, precisamente, porque se tramitan
en forma previa al objeto del proceso. Seguidamente, estas incidencias se tramitan en el mismo
cuaderno en el que se sustancia la cuestión principal, sin que sea necesario —ni admisible— que
se forme cuaderno o ramo separado (art. 87 inc. 1º CPC).

Nótese que el efecto suspensivo que produce la interposición de una incidencia de esta clase
puede referirse a todo el proceso, a una parte del procedimiento, o a un determinado acto
procesal. Algunos ejemplos permiten aclarar esta afirmación. Si el demandado opone una
excepción dilatoria dentro del término de emplazamiento, el efecto suspensivo se extiende sobre
todo el proceso; en cambio, si una de las partes se opone a la inspección personal del tribunal, el
efecto suspensivo sólo dice relación con esa prueba, por lo que el término probatorio seguirá
corriendo y las otras pruebas podrán rendirse sin que se vean afectadas por la tramitación del
artículo.

Por su parte, las cuestiones incidentales no suspensivas —o de tramitación simultánea— son

aquellas cuya interposición y admisión a trámite no suspende el proceso, y aunque requieren de
un pronunciamiento especial del tribunal, tal decisión no es necesario que sea anterior al fallo de
la cuestión principal. La resolución de estas incidencias no es necesaria para la continuación del
proceso, de ahí que se tramiten en cuaderno o ramo separado, en forma paralela o simultánea a la
tramitación de la cuestión principal (art. 87 inc. 2º CPC).
Determinar con precisión cuándo estamos en presencia de un incidente suspensivo o no
suspensivo tiene gran importancia e impacta directamente sobre la tramitación del proceso. Si
embargo, no es posible entre nosotros responder anticipadamente a este interrogante, pues el
art. 87 CPC se limita únicamente a entregar una pauta general al prescribir que el efecto
suspensivo se producirá siempre que la resolución del incidente sea necesaria para la
sustanciación de la causa principal, como sucede respecto de cuestiones relativas a la formación
válida de la relación procesal, a la concurrencia de presupuestos procesales o al cumplimiento de
los requisitos de ciertos actos o actuaciones procesales.

A modo de ejemplo, se tiene declarado que, "a juicio de esta Corte, el incidente de abandono del
procedimiento tiene la naturaleza de aquellos a que se refiere la norma legal antes transcrita [art.
87 inc. 1º CPC], toda vez que, por lo demás, carece de sentido práctico que se siga tramitando un
juicio en el que eventualmente podría declararse que el procedimiento se encuentra abandonado"
(C. Arica, 1 de agosto de 2017, rol Nº 212-2017).

Y en sentido contrario, se ha fallado que "esta Corte comparte el criterio del tribunal de primera
instancia, toda vez que los antecedentes necesarios para resolver el incidente de fondo planteado
por la demandada [—abandono de procedimiento—] constaban en el proceso, lo que hacía
innecesaria su suspensión, a lo que cabe agregar su rápido despacho dado el carácter de las
gestiones discutidas y la etapa en que se encontraba la sustanciación de la causa, todo lo que hacía
procedente la aplicación del mencionado artículo 89, y que conduce a rechazar el recurso incoado
sobre el punto" (C. Santiago, 7 de octubre de 2016, rol Nº 12260-2015).

Pero fuera de esta pauta y de algunos preceptos aislados en que el propio legislador señala si un
incidente se tramita en ramo separado o no —y con ello, aclara si se suspende o no la tramitación
de la causa—, no existe una regla precisa para saber, antes de interponer un incidente, los efectos
que su formulación producirá en la sustanciación del juicio.

Como se dijo, la ley señala expresamente los efectos que produce la interposición de ciertos
incidentes, existiendo hipótesis en que el legislador opta por la suspensión de la cuestión principal,
y supuestos en que ordena la tramitación de la incidencia en ramo separado —lo que supone que
no se suspende el curso del proceso—. Entre las primeras, se cuentan, por ejemplo, las cuestiones
de competencia (art. 112 CPC) y las excepciones dilatorias (arts. 307 y 308 CPC). Forman parte del
segundo grupo el privilegio de pobreza (art. 131 CPC) y las medidas precautorias (art. 302 CPC),
por nombrar algunos.
En definitiva, ante la ausencia en nuestra ley procesal de reglas precisas acerca de los efectos que
produce la interposición de un incidente, corresponde al juez de la causa determinar, en cada caso
concreto, la paralización del proceso o la continuación ininterrumpida del mismo como
consecuencia de la promoción de un artículo, a menos, claro está, que el legislador zanje
expresamente esta cuestión.

En relación con esta problemática, el PCPC supone un avance, pues se fijan expresamente los
efectos que produce la interposición de un incidente, decantándose el prelegislador por un
sistema mixto, según el cual "la interposición de un incidente no suspenderá el curso del
procedimiento principal, a menos que el tribunal así lo resolviere por tratarse de una cuestión de
previo y especial pronunciamiento o que la ley así lo dispusiere".

5.2. Según su relación con la cuestión principal

Oportunamente explicamos que las cuestiones incidentales tienen un carácter accesorio respecto
de la cuestión principal, elemento que no sólo implica que los incidentes dependen de la
existencia de un proceso, sino que también supone que ellos deben tener una relación o
vinculación jurídica con el objeto de dicho proceso. Desde esta perspectiva, hay acuerdo entre los
autores en clasificar a los incidentes en conexos e inconexos.

Los incidentes conexos son aquellos que tienen relación con el asunto principal del pleito. Se trata
de verdaderas cuestiones accesorias cuya resolución es útil para la decisión de la cuestión principal
o del proceso mismo en que ella se ventila.

En cambio, los incidentes inconexos son aquellos que no tienen relación con la cuestión principal
del pleito. Se trata de cuestiones promovidas por las partes que en nada aportan a la decisión de la
cuestión controvertida y que, por lo tanto, tienen sólo por objeto enlodar la sustanciación regular
del juicio.

De acuerdo con el art. 84 inc. 1º CPC, los incidentes inconexos pueden ser rechazados de plano por
el tribunal, lo que demuestra la importancia de esta clasificación.
5.3. Según las normas que los regulan

Al referirnos a las normas que se aplican las cuestiones incidentales, precisamos que el CPC dedica
el Título IX de su Libro I a la regulación general de los incidentes, y que en los títulos posteriores se
encarga de desarrollar particularmente ciertas incidencias. Pues bien, a partir de esta realidad
normativa, los incidentes se clasifican en ordinarios y especiales.

Los incidentes ordinarios son aquellos regulados en el Título IX del Libro I del CPC, y que se
tramitan conforme a las reglas de los arts. 82 a 91 del mismo cuerpo legal. Estas reglas constituyen
el procedimiento incidental ordinario o común por el cual se rigen todas las cuestiones accesorias
que se promuevan durante un proceso que no tengan señalada reglas especiales de tramitación.
Ciertamente, la gran mayoría de las cuestiones incidentales que se promueven en un proceso
tienen este carácter.

En la misma línea, y destacando la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Libro II del
CPC, se tiene declarado que los incidentes ordinarios "son aquellos que no tienen señalada por la
ley una tramitación especial y que, por tal motivo, quedan sometidos a las normas contenidas en
el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil (artículo 82, parte final del referido
Estatuto). Sin embargo, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º del Código, en los casos
no previstos especialmente en el precitado Título IX, deberá recurrirse al procedimiento ordinario"
(C. Copiapó, 28 de julio de 2016, rol Nº 163-2016).

Por su parte, los incidentes especiales son aquellos que tienen una reglamentación y tramitación
especifica señalada por la ley, lo que responde a diversas razones de política legislativa, que van
desde la mayor probabilidad de planteamiento de estas cuestiones a la necesidad jurídica de un
régimen propio. Estos incidentes se rigen, en primer lugar, por las reglas especiales que los
regulan, y sólo supletoriamente se les aplican las reglas generales contenidas en los arts. 82 a 91
CPC.

Los incidentes especiales regulados en el CPC son los siguientes: la acumulación de autos (arts. 92
a 100), las cuestiones de competencia (arts. 101 a 112), las implicaciones y recusaciones (arts. 113
a 128), el privilegio de pobreza (arts. 129 a 137), las costas (arts. 138 a 147), el desistimiento de la
demanda (arts. 148 a 151), y el abandono del procedimiento (arts. 152 a 157). En los capítulos
siguientes de esta obra nos ocuparemos de cada uno de ellos.
5.4. Según la forma en se resuelven por el tribunal

Todo incidente que se promueva durante un proceso debe ser resuelto por el tribunal que conoce
de la cuestión principal. Sin embargo, tal como adelantamos, no todo incidente debe ser tramitado
antes de su resolución. Desde esta perspectiva, existen incidentes que se resuelven de plano e
incidentes que se deben tramitar.

Los incidentes que se admiten a tramitación son aquellos que requieren de sustanciación antes de
que el tribunal pueda resolverlos. La tramitación de estas cuestiones se ajustará al procedimiento
incidental ordinario o especial, según corresponda.

Excepcionalmente, existen incidentes que se resuelven de plano, en los casos autorizados por la
ley. El tribunal falla estos incidentes sin necesidad de tramitarlos y, ciertamente, sin audiencia de
la parte contraria al articulista. Sobre esta cuestión nos detendremos más adelante, al tratar del
procedimiento incidental ordinario.

Reconociendo esta clasificación, aunque sin referirse a todos los supuestos en que un incidente se
puede resolver de plano, la jurisprudencia señala "que conforme lo prevé el artículo 89 del Código
de Procedimiento Civil, la regla general es que los incidentes deben tramitarse con audiencia, esto
es, confiriéndose el respectivo traslado a la parte contraria, desde que ello implica materializar los
principios de contradictoriedad y de bilateralidad de la audiencia que informan el contencioso civil
y que no son sino el trasunto de la garantía constitucional del debido proceso que consagra el
artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de nuestra Constitución Política de la República.

Sin embargo, excepcionalmente la ley permite que el incidente pueda ser resuelto de plano:
Cuando el fallo de la correspondiente petición pueda fundarse en hechos que consten del proceso
o cuando sean de publica notoriedad, cuestión que el tribunal debe consignar en su resolución" (C.
Concepción, 2 de noviembre de 2011, rol Nº 1289-2011).
5.5. Otras clasificaciones

Las anteriores son las clasificaciones más importantes de los incidentes, mas no las únicas, ya que
se pueden seguir agrupando las cuestiones incidentales atendiendo a nuevos criterios.

Precisamente, si se toman en consideración las reglas que regulan la oportunidad en que se debe
formular —aspecto que abordaremos pertinentemente—, las cuestiones incidentales se pueden
clasificar en incidentes que se fundan en hechos anteriores al juicio o coexistentes con su principio
o iniciación, como las excepciones dilatorias; incidentes que se fundan en hechos que acontecen
durante el curso del juicio, como la tacha de un testigo o la nulidad de una notificación; e
incidentes que se fundan en hechos que ocurren simultáneamente en el tiempo. A estas clases de
incidentes se pueden agregar, además, los incidentes que se fundan en hechos producidos
después de dictada la sentencia definitiva, como el incidente sobre determinación de las costas del
juicio.

Finalmente, más que una clasificación, el art. 147 CPC alude a una categoría especial de cuestión
accesoria: los incidentes dilatorios, entendiéndose por tales aquellos que buscan corregir vicios de
procedimiento (Salas). La importancia de esta clase de cuestión incidental radica en los efectos
económicos que se siguen del rechazo de la incidencia: el articulista será condenado a pagar las
costas del incidente.

6. Tribunal competente

El conocimiento de los incidentes que se promueven durante el curso de un proceso corresponde

al mismo tribunal que tiene competencia para conocer de la cuestión principal. Así lo señala
expresamente el art. 111 COT, precepto que contiene la conocida regla general de competencia de
la extensión. Por lo demás, resulta lógico atribuirle al mismo tribunal que conoce del objeto del
proceso la competencia para conocer de las cuestiones incidentales, pues estas últimas son
accesorias de aquel y no pueden existir autónomamente.
En nuestro sistema rige la misma regla de competencia funcional para el conocimiento de las
cuestiones prejudiciales —aunque ellas no son técnicamente incidentes del juicio—, salvo en los
casos en que el legislador procesal adopta la vía devolutiva para el conocimiento de estos asuntos.

7. Oportunidad para promover los incidentes

Antes de revisar el procedimiento incidental ordinario, conviene revisar las reglas que determinan
la oportunidad en que se debe promover un incidente. Se trata un tema de gran importancia,
especialmente, si se tiene en cuenta la drástica sanción prevista por el legislador para la
formulación extemporánea de un artículo.

El CPC contiene tres disposiciones relativas a la materia que nos ocupa (arts. 84, 85 y 86 CPC), y si
bien cada una de ellas tiene su propia individualidad, de la interpretación conjunta de tales
normas se puede construir la siguiente regla general: los incidentes deben promoverse tan pronto
como el hecho que le sirve de fundamento llegue a conocimiento de las partes.

Junto con esta regla general, no debe perderse de vista que, dado el carácter accesorio de los
incidentes, estas cuestiones sólo pueden plantearse mientras se encuentre pendiente el proceso
principal (Salas). En esta línea, si bien el proceso termina de ordinario por el pronunciamiento de
la sentencia definitiva, el límite preclusivo para que las partes puedan promover incidentes viene
dado, en la primera instancia, por la notificación de la resolución que cita a las partes a oír
sentencia, pues a partir de ese momento queda cerrado el debate (art. 433 CPC). Lo anterior, sin
perjuicio de las excepciones que la misma ley contempla, entre las que cabe mencionar el
incidente de nulidad procesal.

Sentadas estas primeras ideas, a continuación revisaremos las disposiciones que regulan la
oportunidad en que deben promoverse los incidentes, cuya aplicación depende del momento en
que se produce el hecho o motivo en que se basa o funda la incidencia.
7.1. Incidentes que se fundan en un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio

La primera regla sobre la oportunidad para formular incidentes la establece el art. 84 inc. 2º CPC,
según el cual, si la cuestión incidental nace o se funda en un hecho anterior al juicio o coexistente
con su principio, el incidente deben promoverse antes de hacer cualquiera gestión principal en el
pleito.

De la lectura de este precepto se concluye que lo relevante para aplicar la regla en él contenida es
determinar cuándo comienza el juicio, pues sólo así sabremos si un hecho es anterior al juicio o
coexistente con su principio. Pues bien, tradicionalmente, se entiende que la relación procesal
comienza con la notificación legal de la demanda; sólo a partir de ese minuto hay juicio.

Con esta afirmación no se quiere decir que antes de la notificación de demanda no se produzca
ningún efecto jurídico. Al contrario, de la sola presentación de la demanda se deducen ciertas
consecuencias, pero entre ellas no se cuenta el perfeccionamiento de la relación procesal, el que
sólo tiene lugar tras la notificación legal de esa demanda y su proveído.

De acuerdo con lo anterior, se puede sostener que son hechos anteriores al juicio aquellos que se
producen antes de la notificación de la demanda; y son hechos coexistentes con el principio del
juicio aquellos que tienen lugar al tiempo de practicarse la notificación legal de la demanda. La ley
pone como ejemplo de esta última situación un defecto legal en el modo de proponer la demanda,
aunque técnicamente ello ocurre antes de juicio, lo que oscurece el sentido de la norma.

No obstante, aunque no se pueda determinar con precisión si un hecho es anterior al juicio o

coexistente con la iniciación del mismo, lo cierto es que existe una misma oportunidad para
promover los incidentes basados en tales hechos, por lo que la distinción entre unos y otros no
pasa de ser una cuestión teórica.

La importancia de esta regla radica en que la oportunidad para promover esta clase de incidencias
no coincide plenamente con la regla general a la que aludimos anteriormente, ya que no atiende
el legislador al momento en que se toma conocimiento del hecho que sirve de fundamento al
incidente —que no puede ser otro que el minuto en que se notifica válidamente la demanda y su
proveído—, sino que el límite preclusivo viene dado por la realización de cualquier gestión
principal en pleito. Realizada una gestión principal —como sería la contestación de la demanda—
sin que se haya promovido el incidente, precluye el derecho a formularlo, aun en los casos en que
la parte no haya tomado conocimiento del hecho anterior al juicio o coexistente con su iniciación.
Si consideramos el momento en que se producen los hechos que servirán de base a estas
cuestiones incidentales, se puede concluir que esta regla está dirigida exclusivamente al
demandado, pues difícilmente pueden existir hechos como los descritos por la ley que permitan al
actor promover un incidente ordinario. Por lo demás, el propio ejemplo del legislador parece
confirmar esta afirmación (Salas).

Siendo ello así, resulta que la posibilidad de interponer un incidente basado en hechos anteriores
al juicio o coexistentes con su principio, en los términos del art. 84 inc. 2º CPC, es muy parecida a
la posibilidad de reclamar vicios de procedimiento por medio de una excepción dilatoria. En
efecto, las excepciones dilatorias tienen por finalidad la corrección del procedimiento sin afectar al
fondo de la acción deducida (art. 303 Nº 6 CPC), y tienen lugar, precisamente, cuando existen
hechos o circunstancias anteriores al pleito o coexistentes con su inicio que impiden la formación
de una relación procesal válida.

Con todo, las reglas relativas a la oportunidad para promover incidentes de esta clase (art. 84 inc.
2º CPC) y para oponer excepciones dilatorias (art. 305 CPC) no son plenamente coincidentes. A
nuestro juicio, es posible diferenciar el ámbito de aplicación de las disposiciones en juego, y a
partir de una interpretación armónica de las mismas, se puede afirmar que si el demandado opta
por oponer una excepción dilatoria basándose en hechos anteriores al juicio o coetáneos con su
iniciación, sólo puede hacerlo dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la
demanda. Vencido dicho plazo, sólo puede formular su excepción por vía de alegación o defensa,
con arreglo a los arts. 85 y 86 CPC, esto es, tan pronto como el demandado tome conocimiento del
hecho. Pero si el demandado no opone excepciones dilatorias ni realiza ninguna otra gestión
principal en el pleito —lo que supone que el juicio se sigue en su rebeldía—, todavía puede
promover un incidente basado en hechos anteriores al juicio o coexistentes con su iniciación, pues
no ha operado a su respecto el límite preclusivo para formular tal incidencia.

7.2. Incidentes que se fundan en un hecho que acontece durante el juicio

Los incidentes que nacen o se fundan en un hecho que acontece durante la tramitación del juicio,
deberán promoverse tan pronto como el hecho llegue al conocimiento de la parte respectiva (art.
85 inc. 1º CPC).
En este supuesto, el límite preclusivo para formular el incidente considera el momento en que se
toma conocimiento del hecho en que se basa la cuestión incidental. Por ello, si el articulista realiza
cualquier gestión —aquí la ley no habla de gestión principal— después de adquirir dicho
conocimiento, no podrá promover el respectivo incidente (art. 85 inc. 2º CPC).

Como se observa, la oportunidad para promover los incidentes regulada en el art. 85 CPC coincide
con la regla general ya anunciada, y a diferencia de la pauta contenida en el art. 84 CPC, lo
dispuesto en este precepto se aplica tanto a las incidencias promovidas por el demandante como
las intentadas por el demandado.

7.3. Incidentes que se fundan en causas que existen simultáneamente

La tercera y última regla sobre la oportunidad en que deben promoverse las cuestiones
incidentales dice relación con los incidentes cuyas causas existen simultáneamente. En estos
supuestos, dispone el art. 86 CPC que deberán promoverse todos los incidentes a la vez.

Se trata de una norma de aplicación general, por lo que su ámbito de aplicación se extiende a
cualquier clase de incidentes, sean de aquellos que se basan en hechos anteriores al juicio o
coexistentes con su principio, o de incidentes que se fundan en un hecho acaecido durante la
tramitación del proceso. Así, en el primer escenario, los incidentes deberán promoverse todos
conjuntamente y antes de realizar cualquier gestión principal en el pleito; en cambio, en la
segunda hipótesis, deberán interponerse todos simultáneamente tan pronto como lleguen a
conocimiento del articulista los hechos en que se basan los incidentes.

La circunstancia de que estos incidentes se interpongan conjuntamente implica que se tramitarán

todos a la vez, pero cada uno de ellos conserva su individualidad, cuestión esta última de especial
relevancia a los efectos del art. 88 CPC, según veremos oportunamente.
Finalmente, y aun cuando la ley nada diga sobre el particular, si alguno de los incidentes que se
promueven conjuntamente es suspensivo, deberán todos tramitarse en el cuaderno principal, en
los términos del art. 87 CPC (Salas).

7.4. Sanción por la infracción de las reglas sobre la oportunidad para promover un incidente

Al comenzar nuestra revisión de esta materia, adelantamos que la importancia de la misma se

relaciona con la sanción prevista por el legislador para el caso de infringirse las reglas de
oportunidad previstas para la formulación de un incidente. Y es que en las distintas hipótesis
analizadas con anterioridad, la consecuencia jurídica que se sigue de la interposición
extemporánea de una cuestión incidental es siempre la misma: el incidente será rechazado de
plano por el tribunal.

En efecto, tratándose de incidentes que se basan en hechos anteriores al juicio o coetáneos a su

iniciación, si se promueve el incidente después de realizar el demandado cualquier gestión
principal en la causa, el tribunal rechazará de oficio la incidencia (art. 84 inc. 3º CPC).

Por su parte, si el incidente si funda en hechos que ocurren durante la tramitación del juicio, y la
incidencia se promueve después de que el articulista realice cualquier gestión que presupone
conocimiento de dicho hecho, siempre que tal circunstancia conste en el proceso, la cuestión
incidental será rechazada de plano (art. 85 inc. 2º CPC).

Y tratándose de los incidentes cuyas causas existen simultáneamente, los que se promuevan con
posterioridad a la formulación de alguno de ellos serán rechazados de oficio por el tribunal (art. 86
CPC).

Nótese que las disposiciones citadas utilizan indistintamente las locuciones "de plano" y "de
oficio". Como se sabe, esta última expresión se refiere, en un sentido técnico, a aquellas
actuaciones que los tribunales pueden realizar sin que medie instancia particular, en los casos
expresamente autorizados por la ley (art. 10 inc. 1º COT). No es ese el sentido que se le debe
asignar a tal término en los preceptos que comentamos, puesto que claramente el legislador ha
querido significar con ella, aunque sea impropiamente, que el tribunal procederá "de plano".
En suma, si un incidente es formulado sin considerar las reglas sobre la oportunidad en que debe
ser promovido, el mismo no será tramitado y se rechazará de plano por el tribunal.

7.5. Excepción a la sanción prevista para los incidentes extemporáneos

El rigor de esta sanción resulta atenuado por una regla de excepción contenida en el art. 84 inc. 3º
CPC, según la cual ciertos incidentes, aunque se promuevan extemporáneamente, no serán
rechazados de plano

De entrada, huelga advertir que, pese a la ubicación de esta regla dentro de la norma relativa a los
incidentes que se fundan en ellos anteriores al juicio o coexistentes con su principio, ella se aplica
a toda clase de incidentes, cualquiera que sea la oportunidad en que deban promoverse, atendida
la remisión que realizan los arts. 85 inc. 2º y 86 CPC al citado inc. 3º del art. 84 del mismo Código.

Pues bien, de acuerdo con el precepto que comentamos, no serán rechazados de plano los
incidentes extemporáneos cuando digan relación con un vicio que anule el proceso, o cuando se
refieran una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio.

Ciertamente, los casos de excepción previstos en el art. 84 CPC se encuentran íntimamente ligados
con la institución de la nulidad procesal, por lo que un estudio detallado de los mismos excede los
límites de este capítulo. Basta por ahora con señalar que estos incidentes serán admitidos a
trámite por el tribunal cualquiera que sea la oportunidad en que se promuevan —siempre dentro
de los límites de la nulidad procesal—, y en caso de ser procedentes, ordenará el juez que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.
8. Limitación a la interposición de incidentes

La interposición de una cuestión incidental supone una alteración de la sustanciación regular del
proceso, lo que justifica que el legislador adopte medidas que tiendan a evitar que por la vía de las
incidencias se dilate la tramitación del juicio.

Por esta razón, como vimos en el apartado anterior, la ley regula la oportunidad en que deben
promoverse los incidentes y sanciona severamente la interposición extemporánea de los mismos.
Con ello, se restringe la posibilidad de que quede a criterio de las partes el momento en que se
introducen cuestiones accesorias a la discusión.

En la misma línea, admitiéndose que en manos de litigantes inescrupulosos los incidentes pueden
constituir herramientas que perturban la sustanciación del proceso, la ley condena el uso
inadecuado de los mismos, estableciendo como sanción una limitación para interponer futuras
incidencias.

Precisamente, con el objeto de evitar la promoción incontrolada de incidentes, el art. 88 inc. 1º

CPC prescribe que "la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo
juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del
tribunal la cantidad que éste fije".

Como se observa, la ley sanciona a cualquiera de las partes —demandante o demandado— que
haya promovido y perdido más de dos incidentes, con independencia de la clase de incidente de
que se trate y de las razones que hayan impulsado al litigante a interponer la incidencia, toda vez
que la finalidad de esta regla es evitar la dilación innecesaria de los juicios por mala fe o por
ignorancia de los abogados (Otero). Ciertamente, y aunque parezca obvio decirlo, la ley sólo
sanciona a la parte que promueve y pierde dos o más incidentes; por lo que no se puede imponer
la obligación de depósito previo a la parte que pierde incidentes que fueron promovidos por la
contraria.

Sobre el alcance de esta sanción, resulta ilustrador un fallo de nuestro máximo tribunal, según el
cual, "para aplicar el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil es necesario que se trate de
peticiones que constituyan incidencias del juicio.

De acuerdo a lo expresado en el artículo 82 de ese mismo cuerpo normativo, los incidentes

pueden ser definidos como las cuestiones accesorias del juicio que requieren pronunciamiento del
tribunal, sea con audiencia de las partes o pudiendo ser resueltas de plano si se cumplen las
exigencias de la parte final del artículo 89 del citado texto legal. Así, el artículo 82 considera como
incidente 'toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial...'.

Al utilizar este último precepto la expresión 'toda', pone de manifiesto que para estos efectos no
cabe hacer distinciones respecto de la naturaleza, origen o finalidad de estas cuestiones
accesorias. Lo importante es que la petición requiera de un pronunciamiento especial, es decir,
que no se trate de una resolución de mero trámite, sino de una decisión que requiere
conocimiento de causa y que de acuerdo al artículo 158 del Código de Procedimiento Civil tendrá
la naturaleza de un auto o de una sentencia interlocutoria.

En conclusión, para los efectos de aplicar el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil se deben
considerar como incidentes todas aquellas peticiones que requieran de un pronunciamiento
especial del tribunal y que sean accesorias a la materia de la litis.

En este sentido el legislador no ha establecido ninguna clase de distinción en relación a los

incidentes que deben ser tomados en cuenta para el evento de aplicar la sanción regulada en el
artículo 88, esto es, habrán de ser considerados tanto los incidentes ordinarios como los
especiales, los de previo y especial pronunciamiento como los que deben tramitarse en cuaderno
separado, los que deben tramitarse como los que pueden ser resueltos de plano, y aquellos que
deben ser rechazados de plano" (C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).

En la misma línea, se ha resuelto que "la regla establecida en el artículo 88 inciso primero y los
efectos establecidos en el inciso tercero de la misma disposición resultan aplicables respecto del
conjunto de incidentes promovidos por una misma parte en una misma causa, cualquiera sea la
naturaleza del mismo, incluyendo expresamente todos los que se promuevan en los diversos
cuadernos que constituyan dicha causa" (C. Temuco, 30 de abril de 2015, rol Nº 137-2014, sección
criminal).

En definitiva, la sanción que nos ocupa sólo se aplica cuando se trate de la interposición de
verdaderas cuestiones incidentales, pues su fundamento consiste, precisamente, en evitar que el
uso malicioso o negligente de estas herramientas sirva para entorpecer o dilatar la marcha del
juicio. Por esta razón, no corresponde que se imponga la obligación de consignar para la
promoción de nuevas incidencias cuando la cuestión que ha sido rechazada no constituye
propiamente un incidente. Con otros términos, "el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil
establece una limitación de derechos la cual debe interpretarse de manera restrictiva" (C.
Rancagua, 22 de julio de 2016, rol Nº 343-2016).
Y así, se tiene resuelto que "la interposición de las excepciones dilatorias constituye una
manifestación del derecho de defensa del demandado y, en caso alguno, puede ser considerado
un incidente al tenor de lo que contempla el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil" (C.
Santiago, 23 de agosto de 2016, rol Nº 6423-2016. En igual sentido, véase, C. Santiago, 11 de
septiembre de 2015, rol Nº 7670-2015; C. Santiago, 21 de agosto de 2015, rol Nº 6890-2015; C.
Puerto Montt, 4 de agosto de 2015, rol Nº 750-2015).

Asimismo, se tiene declarado que el rechazo de un incidente de nulidad procesal no debe

considerarse a los efectos del art. 88 CPC (C. La Serena, 3 de agosto de 2016, rol Nº 133-2016. En
sentido contrario, véase C. Talca, 8 de enero de 2016, rol Nº 3179-2015).

Por su parte, se ha establecido que la objeción que puede formular el ejecutado a las bases de la
subasta con arreglo a lo dispuesto en el art. 491 CPC no es un incidente, y que la misma debe
resolverse de plano por el tribunal (C. Valparaíso, 17 de diciembre de 2015, rol Nº 2257-2015).

En la misma línea, se ha declarado que "no puede entenderse que el ejercicio de un recurso de
reposición con apelación en subsidio corresponda un incidente, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que el recurso de reposición se
encuentra regulado en un título distinto al IX del Libro Primero, sin perjuicio de que su tramitación
pueda realizarse conforme a las normas de los incidentes" (C. Santiago, 6 de marzo de 2015, rol Nº
9295-2014. En igual sentido, véase, C. Puerto Montt, 24 de julio de 2014, rol Nº 421-2014).

Establecido lo anterior, nótese que la sanción prevista por la ley en el art. 88 CPC no opera de
pleno de derecho, sino que debe ser declarada de oficio por el tribunal que conoce de la cuestión
principal al momento de desechar la segunda incidencia.

Esta resolución dirá más o menos así: "Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente y advirtiendo
el tribunal que la parte demandada ha perdido más de dos incidentes, se declara que en lo
sucesivo para promover otra incidencia, deberá consignar la suma de seis UTM de conformidad
con lo previsto en el art. 88 CPC".

Ciertamente, si se cumplen los supuestos para que opere esta sanción y el tribunal no la declara
de oficio, nada impide que la parte que no ha sido condenada pueda solicitar al juez que imponga
a la contraria la obligación de consignar antes de formular incidentes. Normalmente, antes de
proveer estas solicitudes, los jueces ordenan que se certifique por el secretario del tribunal que la
parte contra la que se pide la sanción ha promovido y perdido más de dos incidente, y con el
mérito de dicha certificación dictan la resolución que corresponde.
Por tanto, mientras el tribunal, de oficio o a petición de parte, no imponga a la parte que
corresponda la obligación de consignar para interponer futuras incidencias, dicho litigante podrá
formular libremente nuevos artículos.

En este sentido, se ha fallado que "para que opere la sanción a que se refiere el artículo 88 del
Código de Procedimiento Civil es requisito previo e indispensable que el tribunal haya fijado, antes
del siguiente incidente promovido el monto del depósito necesario para hacerlo. Si no se ha
cumplido con ese requisito, mal puede exigirse a la parte que consigne alguna suma, pues a lo
imposible nadie está obligado. Luego, aunque el incidentista hubiere perdido con anterioridad dos
o más artículos no se produce nulidad porque se dé tramitación a la última incidencia, ya que no
quedaba otra cosa que hacer, sin perjuicio de que para futuro se fije monto a consignar si la misma
parte desea promover nuevas cuestiones accesorias" (C. Rancagua, 2 de septiembre de 2015, rol
Nº 1574-2015).

Obsérvese que la resolución que impone la sanción del art. 88 CPC, de oficio o a petición de parte,
recae sobre un incidente del juicio, y lo hace estableciendo un derecho permanente a favor de la
parte contraria a la sancionada, de ahí que su naturaleza jurídica se ajuste a la de una sentencia
interlocutoria.

Al efecto, se ha declarado "que el efecto práctico de la sanción prevista en el artículo 88 del

Código de Procedimiento Civil consiste en la imposibilidad de deducir incidentes en la medida que
no se cancele el monto fijado por el tribunal. Así, desde el punto de vista del articulista, se le priva
de una facultad; pero desde la perspectiva del sujeto pasivo de la relación procesal incidental, se le
ha conferido una inmunidad provisional a los artículos deducidos por su contraparte, derrotable
sólo mediante el depósito de la caución que la ley exige.

Por ende, la resolución que impuso la sanción procesal en comento fija un derecho a favor del
demandado, que tiene el carácter de permanente, pues como ya se refirió, impide a la
demandante interponer artículos en la medida que no deposite en la cuenta corriente del tribunal
el monto fijado por el juez, de tal forma que dicha resolución es una sentencia interlocutoria y en
consecuencia, es apelable" (C. Valdivia, 4 de noviembre de 2014, rol Nº 825-2014).

Ahora bien, dado que la resolución que impone la sanción prevista en el art. 88 CPC no pone
término al juicio ni hace imposible su continuación, no procede en su contra el recurso de casación
en la forma (C. Suprema, 4 de junio de 2008, rol Nº 1682-2008) ni el recurso de casación en el
fondo (C. Suprema, 22 de marzo de 2016, rol Nº 8141-2016).
De acuerdo con lo que se viene diciendo, si un litigante promueve un incidente y éste resulta
rechazado, y con posterioridad promueve un segundo incidente que también resulta rechazado,
en la misma resolución que se desecha la segunda incidencia el tribunal sancionará a dicho
litigante imponiéndole la obligación de depositar en la cuenta corriente del tribunal una suma no
inferior a una ni mayor a 10 unidades tributarias mensuales, antes de formular nuevas incidencias.
Para determinar la cantidad del depósito, el tribunal considerará la actuación procesal de la parte
(art. 88 inc. 2º primera parte CPC).

En consecuencia, la parte condenada sólo podrá interponer nuevos incidentes si, antes de
promoverlo, consigna la cantidad fijada por el juez. Y si no cumple con esta obligación antes de
formular un nuevo incidente, el tribunal tendrá por no interpuesta la incidencia y se extingue el
derecho del litigante para promoverla nuevamente (art. 88 inc. 3º CPC). Igual declaración debe
hacer el tribunal si al articulista consigna con posterioridad a la interposición del incidentes (C.
Concepción, 24 de junio de 2014, rol Nº 531-2014).

A mayor abundamiento, se tiene resuelto que "el efecto procesal que contempla el inciso tercero
del referido artículo 88 por promover un incidente sin haber efectuado la consignación previa es,
por una parte, el de tenerlo por no interpuesto y, por otra, la preclusión del derecho de
promoverlo nuevamente. Por consiguiente, la consignación posterior que efectuó el apelado no lo
facultaba para reiterar la interposición del mismo incidente, el cual debió ser rechazado de plano
por haber precluido el derecho de la parte para hacerlo valer" (C. Suprema, 20 de enero de 2014,
rol Nº 6300-2013).

Nótese que la resolución que tiene por no interpuesto el incidente tiene naturaleza de decreto,
por lo que contra ella no procede el recurso de apelación subsidiario del art. 188 CPC (C. Santiago,
24 de diciembre de 2015, rol Nº 11831-2015).

En suma, es imperativo para el tribunal tener por no interpuesto el incidente cuando se cumple es
supuesto de la norma que se comenta, y no una facultad (C. Concepción, 13 de marzo de 2017, rol
Nº 1639-2016).

En cambio, si la parte sancionada cumple con su obligación de consignar antes de promover una
cuestión incidental, el tribunal la admitirá a trámite —salvo que se trate de una incidencia que se
debe resolver de plano—, y ordenará que se tramite en cuaderno separado (art. 88 inc. 5º CPC).
En otras palabras, la ley sanciona al litigante malicioso o ignorante exigiéndole que deposite en la
cuenta del tribunal como requisito previo a la interposición de incidentes —lo que limita la
formulación de nuevas incidencias—, y además dispone que las cuestiones accesorias que
promueva sean siempre no suspensivas, a fin de evitar ulteriores dilaciones en la marcha del
asunto principal.
En este último caso, si se rechaza el artículo promovido por la parte que debe consignar, la
cantidad depositada se aplicará como multa a beneficio fiscal (art. 88 inc. 1º in fine CPC), y si el
tribunal observare que la parte ha obrado de mala fe en la interposición de los nuevos incidentes,
podrá aumentar la cuantía del depósito hasta por el duplo (art. 88 inc. 2º primera parte CPC).

Cabe tener presente que, atendido el carácter pecuniario de esta sanción, la ley se ha preocupado
expresamente de liberar de la obligación de consignar a la parte que goza de privilegio de pobreza
(art. 88 inc. 2º parte final CPC). Pero a fin de evitar que estos litigantes utilicen abusivamente los
incidentes como herramientas dilatorias, la misma ley se encarga de facultar al juez para sancionar
al abogado o al mandatario judicial de la parte, con una multa a beneficio fiscal, en los casos en
que interpongan nuevas incidencias y ellas resulten rechazadas (art. 88 inc. 4º CPC).

Por no gozar de privilegio de pobreza, el art. 88 CPC es plenamente aplicable al Consejo de

Defensa del Estado. Por lo demás, no rige para estos efectos la exención de consignación prevista
en el art. 63 de su Ley Orgánica, pues "en este caso no se está frente a una consignación ordinaria
en que resultaría pertinente la norma invocada, sino de una consignación cuya finalidad es evitar
la dilación innecesaria de los juicios o su litigación maliciosa, conducta en la que eventualmente
podría incurrir cualquier interviniente" (C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).

Finalmente, las resoluciones relacionadas con esta sanción, en cuanto al monto de los depósitos y
de las multas, son inapelables (art. 88 inc. final CPC). Cabe advertir que la ley sólo establece la
improcedencia del recurso de apelación cuando dicho medio de impugnación está dirigido a atacar
el monto del depósito o de la multa, pero si el recurso tiene por finalidad objetar una cuestión
distinta de las mencionadas, como podría ser el carácter de incidente de la cuestión promovida
por la parte interesada, es procedente el recurso de apelación (C. Santiago, 4 de diciembre de
2015, rol Nº 9499-2015).

En este sentido, se ha resuelto que "una interpretación sistemática entre los incisos 1º y final del
artículo 88 obliga a sostener que las resoluciones que decretan la sanción procesal prevista en el
primero, son apelables. En efecto, si la ley expresamente dice que las resoluciones son inapelables
en lo que al monto de depósitos y multas se refiere, a contrario sensu el resto de los aspectos de
dicha resolución —entre los que se encuentra, por cierto, su procedencia— sí lo son.

En efecto, de la lectura de la norma se desprende que el inciso final distingue entre el inciso 1º
(procedencia de la sanción), los incisos 2º y 4º(monto de la multa y multa al mandatario en caso de
privilegio de pobreza), el inciso 3º (consecuencias de interponer un incidente sin efectuar el
depósito), y el inciso 5º(tramitación); de todos ellos, sólo no son apelables los casos de los incisos
2º y 4º, ya que son los únicos que se refieren a las multas" (C. Valdivia, 4 de noviembre de 2014,
rol Nº 825-2014).

9. Procedimiento incidental ordinario

El procedimiento incidental ordinario es el cauce procesal por el cual se sustancia toda cuestión
incidental que no tenga señalado un procedimiento especial de tramitación.

En este procedimiento se distinguen las etapas típicas de todo proceso, a saber, un período de
discusión, un período de prueba y un período de decisión o fallo, lo que es lógico si se considera
que una cuestión incidental es una especie de proceso dentro de otro proceso.

Con todo, no siempre se observarán todas estas etapas, puesto que, de un lado, hay incidentes
que no requieren de tramitación y que se fallan de plano por el tribunal tras su interposición,
omitiéndose el trámite de la respuesta del incidente y la etapa de prueba del mismo; y de otro, si
la resolución del incidente no exige que las partes rindan prueba, no existirá la etapa destinada a
dicho fin.

Adelantando lo que expondremos a propósito del procedimiento incidental, se tiene resuelto que
"acorde a la tramitación señalada en el Título IX del Código de Enjuiciamiento Civil, la tramitación
comprende tres etapas: el período de discusión, que se compone de la demanda incidental y de su
contestación; el período de prueba, y el período de resolución o de decisión de la cuestión
propuesta. Estas tres etapas no siempre existen en la sustanciación de los incidentes, pues hay
casos en que puede o debe omitirse el período probatorio.

En relación a las actitudes que debe adoptar el tribunal una vez evacuado el incidente o en
rebeldía de la contraparte, hay que distinguir si hay o no necesidad de prueba:

a) Si no hay necesidad de recibir la causa a prueba: El artículo 89 establece que transcurrido el

término de tres días que se confiere para responder el incidente, haya o no contestado la parte
contraria, el tribunal debe resolver la cuestión si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.
Se seguirá este camino en el caso de no existir hechos pertinentes y sustanciales controvertidos y
cuando los incidentes versen exclusivamente sobre puntos de derecho.

Algunos autores afirman que tampoco debe recibirse el incidente a prueba cuando se base en
hechos que consten del proceso o sean de pública notoriedad.

Así, el profesor Casarino Viterbo expresa que 'a pesar de que existan hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos en el incidente, hay un caso en que el juez puede fallarlo sin necesidad
de recibirlo a prueba: cuando estos hechos constan del proceso o sean de pública notoriedad'. Es
decir que para el profesor Casarino, el artículo 89, al prescribir que el tribunal puede resolver de
plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en la forma indicada, sólo faculta al tribunal
para omitir las pruebas, mas no los trámites de la notificación del demandado ni su contestación.

Otros autores, como el profesor Alessandri, afirman que en este caso, el tribunal debe resolver el
incidente de plano, es decir, sin necesidad de poner en conocimiento el demandado la demanda
incidental. De esta forma, una vez presentada la demanda incidental y comprobado por el juez
que la solicitud se funda en hechos que constan en el proceso o son de pública notoriedad, resulta
innecesario practicar trámites posteriores. Sostiene el profesor Alessandri: 'Se ha facultado al
tribunal para que pueda resolver, sin necesidad de tramitación alguna, aquellas peticiones cuyo
fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad'.

Por último, una posición ecléctica, sostiene que el artículo 89, al expresar que el tribunal podrá
resolver de plano tales incidentes, está confiriendo una simple facultad al juez. Este es soberano
para dar tramitación o no al incidente de los mencionados. Ahora bien, si el tribunal, con el fin de
oír a las partes, acuerda darle tramitación, nada impide que omita la recepción del asunto a
prueba, en virtud de lo dispuesto en el artículo 89. Tal es la posición del profesor Salas Vivaldi,
quien sostiene que: 'Es un aforismo, generalmente aceptado en Derecho, que quien puede lo más
puede lo menos, de tal modo que si el tribunal está facultado para no dar tramitación a estos
incidentes, nada le impide prescindir de la etapa de la prueba'.

b) Si hay necesidad de recibir la causa prueba: Contestado o no el incidente y existiendo en el

primer caso hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, el tribunal recibirá a prueba la
cuestión.

Con tal objeto dictará una resolución mediante la cual se abrirá un término de ocho días para que
las partes rindan las justificaciones que estimen conducentes (artículo 90). En dicha resolución
deberán, además, indicarse los puntos sobre los cuales deben recaer las pruebas (artículo 323,
inciso 1º). Además, es usual, aunque no obligatorio, que la resolución que recibe el incidente a
prueba indique los días y horas en que se va a proceder a la recepción de la prueba de testigos. A
su turno, el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil dispone que la resolución que recibe a
prueba el incidente debe notificarse por el estado, y desde el momento en que la resolución que
recibe a prueba el incidente es notificada a todas las partes interesadas, mediante su inclusión en
el estado diario, comienza la segunda etapa de la tramitación de los incidentes, la correspondiente
a la prueba" (C. Copiapó, 28 de julio de 2016, rol Nº 163-2016).

9.1. Etapa de discusión

El período de discusión del procedimiento incidental ordinario comprende los siguientes trámites:
la interposición del incidente, el examen de admisibilidad y la respectiva providencia del tribunal, y
la respuesta del incidente. A continuación pasaremos revista a cada uno de ellos.

9.1.1. Interposición del incidente

La interposición del incidente —también llamada demanda incidental— es el acto por el cual una
de las partes plantea al tribunal, por escrito, la resolución de una cuestión incidental. En el escrito
de interposición el articulista puede acompañar los documentos que estime pertinentes —aunque
no existe obligación legal de fundar los incidentes en antecedentes escritos—. En el mismo acto se
puede solicitar la suspensión de la tramitación del proceso principal, aunque ello no vincula al
tribunal.

La ley no contiene reglas especiales sobre los requisitos que debe reunir el escrito de interposición
del incidente. Comoquiera que se trata de una solicitud de parte planteada por escrito, deberá
cumplir los requisitos generales de los mismos, y si bien no se trata de una verdadera demanda, la
solicitud deberá expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda y contener las
peticiones concretas sometidas a la decisión del tribunal, en los términos del art. 254 CPC.
Naturalmente, los incidentes sólo pueden ser formulados por las partes, tanto directas —
demandante y demandado—, como indirectas —terceros—; en ningún caso pueden iniciarse de
oficio por el tribunal.

No contempla la ley la posibilidad de preparar un incidente por medio de una medida prejudicial,
alternativa que resulta incompatible con el carácter accesorio de la incidencia.

9.1.2. Examen de admisibilidad y providencia del tribunal

Presentada la demanda incidental, el juez debe realizar un examen de admisibilidad de la misma,

de cuyo resultado dependerá el contenido de la resolución que provea el escrito de interposición.
Como sabemos, no todo incidente deber ser sometido a tramitación, y respecto de los que deben
tramitarse, los efectos que producen la interposición no son siempre los mismos, de ahí que la
resolución que recae sobre la demanda incidental no es de cajón.

Pues bien, de las normas que regulan la materia, se desprende que, tras la interposición de una
cuestión incidental, el tribunal debe examinar la conexión del artículo con la cuestión principal; la
oportunidad en que se promovió; la existencia de la obligación de consignar; la circunstancia de
constar en el proceso o ser de pública notoriedad el hecho en que se funda el incidente; y los
efectos que produce su interposición.

Sólo después de terminado este examen, el tribunal estará en condiciones adoptar alguna de las
siguientes actitudes: admitir a trámite el incidente; resolver de plano la incidencia; o tenerse por
no interpuesto el artículo.

Esta última alternativa —tener por no interpuesto el incidente— sólo opera respecto de aquellos
incidentes que se formulan sin previa consignación por la parte obligada a efectuar tal
consignación antes de promover un incidente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 88 CPC.
Las incidencias deducidas sin previa consignación, en los casos en que ello es obligatorio, suelen
proveerse por el tribunal en términos como los que siguen: "Teniendo presente lo establecido en
el art. 88 CPC y no constando en autos que el demandado haya consignado, previo a deducir esta
incidencia, la suma a que fue condenado según lo resuelto a fojas 205, se tiene por no interpuesta
esta alegación y por extinguido el derecho a promoverlo nuevamente".

Por su parte, el tribunal sólo puede resolver de plano un incidente en alguna de las siguientes
situaciones:

1. Cuando se trata de un incidente que no tiene conexión alguna con el objeto principal del pleito,
esto es, cuando se trata de un incidente inconexo. Según el art. 84 inc. 1º CPC, el tribunal puede
rechazar de plano estos incidentes, pero lo cierto es que no se trata de una facultad, sino que
tiene el deber de rechazarlos de plano (Salas).

2. Cuando el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio y la parte
hace cualquier gestión principal antes de promoverlos. En este supuesto, el tribunal rechaza de
plano el incidente por no observar la primera regla sobre la oportunidad en que deben
promoverse (art. 84 inc. 3º CPC).

3. Cuando el incidente nace de un hecho acontecido durante el pleito y éste ha llegado a

conocimiento de la parte y dicha parte ha practicado alguna gestión después de conocer ese
hecho y no ha formulado el incidente. El tribunal también rechaza de plano este incidente en
razón de no haberse observado la segunda regla sobre la oportunidad para formularlos (art. 85
inc. 2º CPC).

4. Cuando las partes promueven incidentes con posterioridad a otros cuyas causas existan
simultáneamente. El tribunal rechaza de plano estos incidentes por extemporáneos (art. 86 CPC).

5. Cuando se trata de incidentes cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten en el proceso o
sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución (art. 89 segunda parte
CPC). Se trata del único supuesto en que el tribunal puede acoger o rechazar el incidente, pero
siempre de plano.

Esta última alternativa precisa de dos comentarios. En primer lugar, la ley entrega al tribunal la
facultad resolver de plano estas incidencias, por lo que perfectamente puede optar por admitirlas
a trámite. Naturalmente, si se tramita el incidente, el mismo no requerirá de prueba, a menos que
el demandado incidental introduzca al debate hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
En segundo término, son dos las circunstancias que habilitan al juez para hacer uso de esta
facultad: que el hecho en que se funda el incidente conste en el proceso; o que dicho hecho sea de
pública notoriedad. Esta última posibilidad supone la recepción del concepto de "hecho notorio"
por nuestra legislación, noción que fue estudiada en otra obra de esta colección (Palomo: 2013).

Precisando el alcance de esta facultad, se ha resuelto "que la resolución objeto del recurso de
apelación ha decidido pronunciarse de plano respecto del incidente promovido por la ejecutada,
disponiendo su rechazo, invocando al efecto la facultad que le confiere la segunda parte del
artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad a esta norma, en lo que interesa, el
tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.

Ahora bien, de la lectura de la providencia impugnada aparece que el motivo del rechazo de la
incidencia está referido a la imposibilidad de determinar si éste fue promovido dentro del término
de cinco días que señala el inciso segundo del artículo 83 del citado Código, cuestión que no dice
relación alguna con la regla del precepto citado en el párrafo anterior y que, por lo mismo, no
amparan su invocación. A mayor abundamiento, el punto sobre el cual el tribunal a quo hace
cuestión, en los términos en que fue planteado el incidente, evidentemente deberá ser objeto de
prueba y ello supone darle a éste la tramitación de rigor" (C. Santiago, 3 de junio de 2016, rol Nº
4463-2016).

En todos los supuestos en que el incidente se resuelve de plano, se omite la tramitación del
mismo, por lo que, naturalmente, no habrá respuesta de la contraparte ni prueba de los hechos en
que se funda la incidencia. La resolución que falla de plano el incidente se rige por las mismas
reglas que la resolución que lo decide previa tramitación.

Fuera de estos casos de excepción, la regla general es que, tras el examen de admisibilidad, el
tribunal decida admitir a tramitación el incidente. Al respecto, no es necesario un
pronunciamiento explícito de parte del órgano jurisdiccional en este sentido, pues la admisibilidad
del incidente va implícita en el resolución que, proveyendo la demanda incidental, confiere
"traslado" a la contraparte para que responda el incidente dentro del plazo de tres días (art. 89
primera parte CPC).

Esta resolución —que tiene naturaleza jurídica de decreto, providencia o proveído, pues sólo tiene
por objeto arreglar la sustanciación del proceso (art. 158 inc. final CPC) o, si se prefiere, se limita a
dar curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre las partes
(art. 70 inc. 3º COT)—, debe ser puesta en conocimiento del demandado incidental para que éste
pueda hacer uso de su derecho a ser oído por el tribunal. No existiendo una regla especial sobre la
forma en que debe comunicarse esta resolución, ella se entenderá notificada desde su inclusión en
el estado diario electrónico del tribunal (art. 50 CPC).

La resolución que confiere traslado del incidente al demandado incidental y su notificación legal
equivale al emplazamiento de este último, por ello se tiene establecido que "dicho traslado
representa para las partes, el ejercicio del derecho a la bilateralidad de la audiencia como principio
regulador del debido proceso. Así es como, el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil,
establece el derecho a manifestar su parecer respecto del incidente promovido por la contraria,
dentro de tercero día" (C. Puerto Montt, 29 de enero de 2016, rol Nº 1420-2015).

Finalmente, cabe señalar que la misma resolución que provee la demanda incidental debe
determinar la forma en que se tramitará la incidencia. Así, cuando se trate de un incidente
suspensivo, el tribunal se limitará a conferir "traslado", lo que implica que la cuestión incidental se
tramitará conjuntamente con la cuestión principal, suspendiendo su desarrollo hasta la resolución
del incidente; en cambio, cuando se trate de una incidencia no suspensiva o se trate de un
incidente promovido por un litigante obligado a consignar, la resolución ordenará que se forme
cuaderno separado, en los siguientes términos: "traslado, fórmese cuaderno separado".

9.1.3. Respuesta del incidente

Si el incidente no es resuelto de plano ni tenido por no formulado, el tribunal conferirá traslado al

demandado incidental por un término de tres días para responder la demanda incidental,
contados desde la notificación de dicha resolución. Ciertamente, se trata de un plazo legal,
individual y fatal (art. 64 CPC).

Tomando como referencia las actitudes que puede asumir el demandado en un proceso
declarativo, el demandado incidental, una vez notificado de la resolución que le confiere traslado
de la cuestión incidental, puede asumir una actitud pasiva o una actitud activa, y en este último
evento, puede allanarse a la cuestión accesoria planteada por la contraparte, o puede
responderla. No se admite en este procedimiento la demanda reconvencional, pues ella está
reservada para la cuestión principal.
Si el demandado incidental opta por guardar silencio y no evacúa el traslado dentro del plazo fatal
de tres días, o sea, dentro del término de emplazamiento, precluye su derecho para responder el
incidente, y aun sin esa respuesta, el tribunal tendrá que evaluar si recibe el incidente a prueba o
si lo resuelve sin más trámite (art. 89 CPC).

Si, en cambio, el demandado incidental se allana a la cuestión incidental formulada por la

contraparte o si no contradice de forma sustancial los hechos en que se funda, por aplicación de lo
dispuesto en el art. 313 CPC, el tribunal no debe recibir el incidente a prueba —pues no existe
contienda entre las partes o no hay hechos controvertidos—, y deberá fallar el incidente sin más
trámite (Salas).

Ahora bien, el sentido de la resolución que dicte el tribunal para fallar el incidente no será siempre
el mismo. En efecto, si operó el allanamiento, esta actitud del demandado incidental vincula al
tribunal, por lo que no cabe otra opción que acoger el incidente. En cambio, si el demandado
incidental se limitó a no contradecir en forma sustancial los hechos contenidos en el escrito de
interposición, pero sí realiza una distinta interpretación o calificación jurídica de los mismos, el
tribunal tendrá que pronunciarse sobre la cuestión de derecho controvertida y, en definitiva,
acoger o rechazar la incidencia.

Por último, si el demandado incidental opta por defenderse, lo hará a través del escrito de
respuesta —también llamado contestación incidental—, en el cual expondrá lo que estime
pertinente en atención a sus derechos e intereses legítimos.

En términos análogos a los expresados al referirnos a la demanda incidental, la respuesta del

incidente deberá contener los requisitos comunes a todo escrito y los requisitos previstos para la
contestación de la demanda en el art. 309 CPC, adaptados a la naturaleza accesoria de la cuestión
incidental.

Vencido el plazo de tres días, con o sin la respuesta del demandado incidental, el juez debe
examinar los antecedentes y determinar si existente o no necesidad de prueba. En el primer caso,
se recibirá el incidente a prueba, en los términos que revisaremos a continuación; en el segundo,
el juez fallará el incidente sin más trámite (art. 89 CPC), omitiéndose la etapa de prueba.
9.2. Etapa de prueba

Como adelantamos, concluida la etapa de discusión, el tribunal debe determinar si existe o no

necesidad de prueba, y en caso de ser necesaria, recibirá el incidente a prueba y abrirá un término
de prueba de ocho días (art. 90 inc. 1º CPC).

Sin embargo, no indica el legislador en el título destinado a los incidentes cuándo ha de

entenderse que existe necesidad de prueba. Para responder este interrogante, se debe acudir a las
reglas sobre la prueba contenidas en el Libro II del Código Procesal, por aplicación de lo dispuesto
en el art. 3º CPC, que confiere carácter supletorio a las normas que regulan el procedimiento
ordinario. De este modo, habrá necesidad de recibir el incidente a prueba cuando del estudio de
los antecedentes el juez concluya que existen hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes
(art. 318 CPC).

En esta línea, se tiene declarado "que de conformidad con el artículo 89 del Código de
Procedimiento Civil el juez verá si los hechos en que se funda la demanda incidental constan en el
proceso o son de publica notoriedad, en cuyo caso podrá resolverse el incidente de plano.

En caso contrario, el tribunal debe ordenar la correspondiente tramitación, esto es, conceder
traslado a las demás partes del juicio, por tres días, para responder.

Transcurrido el termino de tres días que se confiere para responder el incidente, haya o no
contestado la parte contraria, el tribunal debe resolver la cuestión si, a su juicio, no hay necesidad
de prueba.

El incidente se recibirá a prueba si existen hechos sustanciales y pertinentes controvertidos" (C.

Concepción, 6 de julio de 2012, rol Nº 558-2012).

9.2.1. Recepción del incidente a prueba

La resolución que recibe el incidente a prueba debe contener la orden de recibir el incidente a
prueba y, además, la determinación de los hechos controvertidos sobre los que debe recaer la
prueba, llamados puntos de prueba (art. 323 CPC). Adicionalmente, esta resolución puede indicar
los días en que, dentro del término probatorio, se recibirá la prueba testimonial, y si no contiene
esta mención, las partes deberán solicitar al tribunal que fije el día y la hora destinados a tales
efectos.

Como se observa, las menciones de esta resolución son análogas a las contenidas en la resolución
que recibe a prueba la causa principal, y su redacción seguirá el siguiente tenor: "recíbase el
incidente a prueba y fíjense los siguientes puntos de prueba...".

Esta resolución se notifica por el estado diario, por expreso mandato del legislador (art. 323 inc. 2º
CPC). Por lo demás, si la ley hubiera guardado silencio sobre este punto, se llegaría a la misma
conclusión, pues de acuerdo con el art. 48 CPC se notifica por cédula la resolución que recibe a
prueba la causa, expresión reservada para la cuestión principal y no para las accesorias que surjan
durante el curso de la primera, por lo que, por exclusión, procedería la notificación por el estado,
ya que ésta es la vía general para comunicar las resoluciones generales (art. 50 CPC).

Determinar la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba no es una tarea
sencilla. Al efecto, se ha propuesto que para establecer dicha naturaleza se debe atender, a su vez,
a la naturaleza jurídica de la resolución que falla el incidente. Así, cuando el incidente es resuelto
por una sentencia interlocutoria, la resolución que recibe el incidente a prueba es también una
sentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que va a servir de base a una sentencia
interlocutoria. En cambio, si el incidente es resuelto por un auto, la resolución que lo recibe a
prueba tendrá naturaleza jurídica de decreto (Salas).

Por nuestra parte, no nos parece atendible que se deba esperar que se decida el incidente para
conocer la naturaleza de la resolución que nos ocupa, pues de seguirse este criterio la partes sólo
podrán determinar los recursos que procedan en su contra una vez concluida la tramitación del
incidente, con las dificultades evidentes que ello implica.

Por lo anterior, admitiendo que se trata de un tema discutible, entendemos que la resolución que
recibe el incidente a prueba es, para los efectos de su impugnación, una sentencia interlocutoria,
sin que importe si, a la postre, la cuestión incidental se resuelve por medio de un auto. Luego,
contra esta resolución procede el recurso de reposición especial del art. 319 CPC, con la única
finalidad de que se agreguen, modifiquen o eliminen puntos de prueba. Pero no procede el
recurso de apelación subsidiario de la solicitud de reposición regulado en la misma norma, pues
las resoluciones que se dicten durante el procedimiento incidental son inapelables (art. 90 inc.
final CPC).
Nuestros tribunales reiteradamente han recordado el carácter inapelable de esta resolución. Así,
por ejemplo, se tiene declarado que "conforme lo dispone el artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil, las resoluciones que se pronuncien con ocasión de recibirse un incidente a
prueba, son inapelables, siendo ésta una norma de carácter especial que prima por sobre la
disposición del artículo 319 del Código de Procedimiento Civil" (C. de Santiago, 10 de octubre de
2017, rol Nº 10795-2017).

En igual sentido, se ha fallado que "el régimen recursivo de la resolución que recibe el incidente a
prueba se somete a las reglas generales, por no encontrarse regulado en forma especial, salvo en
lo referido al recurso de apelación, el que resulta improcedente por expreso mandato del inciso
final del referido artículo 90, pudiendo sólo impugnarse por la vía de la reposición" (C. Santiago, 5
de mayo de 2016, rol Nº 482-2016).

En el procedimiento incidental ordinario, la recepción de la prueba se hará de acuerdo con las

reglas establecidas para la prueba principal (art. 323 inc. 1º CPC). Proceden, por tanto, todos los
medios de prueba que autoriza la ley para la acreditación de los hechos regulados en el Código
Civil y en el Código de Procedimiento Civil, los que se rendirán y valorarán según las reglas
generales. Con todo, esta remisión a las reglas relativas a la prueba del juicio ordinario no es
absoluta, pues la propia ley ha previsto ciertas especialidades sobre la materia.

Precisamente, el art. 90 CPC introduce algunas modificaciones relacionadas con la actividad

probatoria que se puede verificar en el procedimiento incidental. Específicamente, se innova,
respecto de las reglas que rigen en el juicio ordinario, en la regulación del término probatorio —
extremo sobre el que volveremos en el apartado siguiente—, en materia de recursos —al
suprimirse el recurso de apelación, como vimos—, y en cuanto a la prueba de testigos.

Así, en lo que toca a la prueba testimonial, dispone el art. 90 inc. 2º CPC que la parte que desee
rendir esta prueba debe presentar la lista de testigos dentro de los dos primeros días del término
probatorio. La misma norma señala que sólo se examinarán los testigos que figuren en la lista. Se
reduce, por tanto, el plazo para acompañar la lista de testigos previsto en el art. 320 CPC, y se
cierra la posibilidad de admitir la declaración de testigos que no figuren en la lista, en los términos
del art. 372 inc. 2º CPC. En todo lo demás, se aplican las reglas previstas para esta prueba en el
juicio ordinario.
9.2.2. Término probatorio

En el procedimiento incidental es posible distinguir, al igual que el procedimiento ordinario, tres

clases de términos de prueba: uno ordinario, uno extraordinario y uno especial.

El término probatorio ordinario se encuentra regulado en el art. 90 inc. 1º CPC. Tiene una duración
de ocho días y comienza a correr desde que se notifica por el estado diario la resolución que recibe
el incidente a prueba.

Se trata de un término común y de días hábiles, durante el cual las partes pueden rendir prueba en
cualquier lugar, dentro o fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, al
igual que en el juicio ordinario.

Ahora bien, el legislador ha considerado que el plazo de ocho días es insuficiente para rendir
prueba fuera del lugar donde se tramita el juicio, y por ello en el art. 90 inc. 3º CPC se establece un
término probatorio extraordinario, que se extiende por el número de días que determine el juez,
que no pueden exceder en total los 30 días. En otros términos, el aumento extraordinario puede
concederse por un máximo de 22 días. Durante la vigencia de este término, sólo se puede rendir
prueba en el lugar para el cual se ha concedido el aumento extraordinario.

Para que proceda este aumento, es necesario que las partes lo soliciten y que el tribunal lo
decrete. La resolución que accede al aumento extraordinario para rendir prueba es inapelable ex
art. 90 inc. final CPC.

Finalmente, aunque la ley no lo contemple expresamente, los autores coinciden en proceden en el

procedimiento incidental los términos especiales de prueba de acuerdo con las reglas generales,
en virtud del carácter supletorio de las normas que arreglan el juicio ordinario (art. 3º CPC).

9.3. Etapa de decisión

Según dispone textualmente el art. 91 CPC, "vencido el término de prueba, háyanla o no rendido
las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar,
dentro de tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente".

De este modo, si el incidente fue recibido a prueba, una vez vencido el término de prueba —
ordinario, extraordinario o especial, según corresponda—, el juez debe pronunciarse sobre la
cuestión incidental de inmediato o, más tardar, dentro de tercero. No existe, por tanto, en el
procedimiento incidental ordinario, un período de observaciones a la prueba ni tampoco se
contempla el trámite de la citación para oír sentencia.

La ley dispone expresamente que el tribunal deberá dictar la resolución que falla el incidente sin
necesidad de que las partes lo pidan. Si así no lo hiciera, nada impide que la parte interesada
solicite al tribunal que resuelva la incidencia.

La resolución que falla un incidente, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se notifica por el
estado diario.

Por último, no se debe olvidar que hay ocasiones en que la decisión del incidente se reserva para
la sentencia definitiva, evento en el cual no se aplica el plazo para dictar la respectiva resolución
que falla la cuestión incidental previsto en la norma transcrita.

9.3.1. Naturaleza jurídica de la resolución que decide un incidente

La resolución que falla un incidente, sea que la cuestión incidental se resuelva de plano o previa
tramitación y, en esta última alternativa, sea que se decida inmediatamente después de terminada
la etapa de discusión —cuando no existe necesidad de prueba—, sea que se falle una vez vencido
el término probatorio, o sea que se reserve la decisión para la sentencia definitiva, sólo puede
revestir el carácter de auto o de sentencia interlocutoria, pues éstas son las únicas resoluciones
que tienen por objeto decidir un incidente.
Cuando el fallo de una cuestión incidental se reserva para la sentencia definitiva, dicha resolución
tendrá naturaleza de sentencia interlocutoria o de auto, según corresponda, en la parte que
resuelve el incidente. Pero a los efectos de impugnar esta resolución, no cabe atender a la
naturaleza jurídica de los distintos pronunciamientos contenidos en la sentencia definitiva, de
manera que todos ellos pueden ser impugnados a través de los recursos previstos para esta última
clase de resolución (Cortez: 2016).

La resolución será calificada de sentencia interlocutoria si establece derechos permanentes a favor

de las partes (art. 158 inc. 3º primera parte CPC). Si, en cambio, no establece derechos
permanentes a favor de las partes, será un auto (art. 158 inc. 4º CPC). Por tanto, la resolución que
falla un incidente tendrá naturaleza de sentencia interlocutoria o de auto según si establece o no
derechos permanentes a favor de las partes, respectivamente.

Empero, ante el silencio de la ley, determinar qué se entiende por derechos permanentes ha sido
una cuestión largamente debatida a nivel doctrinal y jurisprudencial, existiendo muchas veces
criterios dispares al efecto. Por esta razón, establecer en un caso concreto la naturaleza de la
resolución que resuelve un incidente no resulta una tarea fácil.

Las dificultades interpretativas a que ha dado lugar la ausencia de un concepto legal de derechos
permanentes exigen una solución legislativa precisa. No obstante, los autores del PCPC evitaron
aventurar una definición de derechos permanente, y para zanjar este conflicto, optaron por
eliminar del articulado del proyecto toda referencia a dicha categoría de derechos y, de paso,
suprimir a los autos como una clase de resolución judicial. De este modo —en lo que ahora nos
importa—, según el texto original del proyecto, los incidentes sólo pueden ser fallados por medio
de sentencias interlocutorias.

9.3.2. Impugnación de la resolución que falla un incidente

Determinar la naturaleza jurídica de una resolución no es baladí ni se trata de una cuestión

puramente teórica, pues de ello se derivan importantes consecuencias prácticas, como los
recursos que proceden en contra de una determinada resolución.
Pues bien, si la resolución que falla un incidente no establece derechos permanentes a favor de las
partes, estamos en presencia de un auto en contra del cual cabe recurso de reposición, el que
deberá interponerse dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la resolución
respectiva (art. 181 inc. 2º CPC). Asimismo, en contra de esta resolución se puede deducir recurso
de apelación, en forma subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea
acogida, en los casos autorizados por el art. 188 CPC.

Si la resolución, en cambio, establece derechos permanentes a favor de las partes, debe ser
calificada de sentencia interlocutoria, por lo que es susceptible de recurso de apelación (art. 187
CPC), el que deberá interponerse dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación a la
parte apelante de la resolución impugnada (art. 189 inc. 1º CPC). Y si, además, esta resolución
pone término al juicio o hace imposible su continuación, puede ser objeto de un recurso de
casación en la forma, de conformidad con lo previsto en el art. 766 inc. 1º CPC.

Bibliografía citada

Bordalí Salamanca, A., Cortez Matcovich, G., y Palomo Vélez, D., Proceso Civil. El juicio ordinario de
mayor cuantía, Santiago, Editorial LegalPublishing, 2013.

— Proceso Civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Editorial LegalPublishing,
2016.

De La Oliva Santos, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Cizur Menor, Editorial
Aranzadi, 2005.

De La Oliva Santos, A., Díez-Picazo Giménez, I. y Vegas Torres, J., Curso de Derecho Procesal Civil II.
Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

Montero Aroca, J. et al., Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch,
20ª edición, 2012.
Ortells Ramos, M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 10ª edición, 2010.

Otero Lathrop, M., Derecho Procesal Civil. Modificaciones a la legislación. 1988-2000, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2000.

Romero Seguel, A., La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2002.

— Curso de Derecho Procesal Civil. De los actos procesales y de sus efectos. Tomo IV, Santiago,
Editorial LegalPublishing, 2017.

Salas Vivaldi, J., Los incidentes. Y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición, 2004

I. El desistimiento de la demanda

1. Concepto

Una de las manifestaciones del principio dispositivo que rige en materia procesal civil es la
posibilidad de que las partes le pongan término anticipado al proceso de común acuerdo, por
medio de algún mecanismo autocompositivo intraprocesal, o a través de actos procesales
unilaterales a los que la ley les atribuye el efecto de terminar un proceso pendiente. Dentro del
primer grupo encontramos instituciones como la transacción judicial, la conciliación o el
avenimiento; en el segundo grupo se encuentran el allanamiento y el desistimiento.

El desistimiento de la demanda, como se acaba de anotar, constituye un modo anormal de poner

término a un proceso, que se caracteriza por dejar imprejuzgada la cuestión controvertida, pues
no llega a dictarse la sentencia definitiva que ponga término al juicio decidiendo el objeto del
proceso. Por esta razón, en algunos ordenamientos jurídicos el efecto natural del desistimiento es
la conclusión del proceso sin que exista un pronunciamiento sobre la acción —o pretensión—
deducida en juicio, y como consecuencia de ello, no se producirá el efecto de cosa juzgada, de
suerte que el actor podrá iniciar un nuevo proceso para interponer la misma acción. Se distingue
así entre el desistimiento, en los términos ya señalados, de la renuncia, que también es un acto de
terminación del proceso del demandante, pero que implica, además, la pérdida de la acción
ejercitada y que conduce a la dictación de una sentencia definitiva que adquiere valor de cosa
juzgada (Ortells).

Entre nosotros, sin embargo, el legislador le confiere al desistimiento de la demanda los efectos
propios de la renuncia del actor, al establecer que la resolución que accede al mismo extingue la
acción con fuerza de cosa juzgada (art. 150 PC).

De lo anterior se desprende que en el ordenamiento jurídico chileno el desistimiento de la

demanda es un acto procesal del demandante en virtud del cual se pone término anticipado al
proceso por él iniciado y se extingue la acción o acciones que haya interpuesto, con efecto de cosa
juzgada.

El CPC regula el incidente de desistimiento de la demanda entre los artículos 148 y 150. Se ocupa,
además, del desistimiento de la demanda reconvencional y de otras clases o hipótesis especiales
de desistimiento en distintas disposiciones, como veremos más adelante.

2. Requisitos

2.1. Subjetivos

El desistimiento de la demanda sólo puede formularse por el actor, careciendo el demandado de

legitimación para proponer esta particular forma de terminar con el proceso —a menos que se
desista de la demanda reconvencional, como veremos más adelante—.
Rechazando la posibilidad de que el demandado promueva el incidente de desistimiento, se ha
declarado que "el desistimiento consiste en un acto procesal del sujeto activo, ya que la ley otorga
este derecho sólo al que inició el proceso y, a consecuencia de ello, su objeto gira en torno a las
pretensiones deducidas en el proceso" (C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Atendido que el desistimiento supone la extinción de la acción deducida en juicio, el actor debe
tener capacidad suficiente para ello, cuestión especialmente relevante cuando la parte actúa por
medio de un representante legal o convencional. A su vez, el mandatario judicial que obre en
representación procesal del demandante debe tener poder especial para desistirse de la demanda
en primera instancia, pues así lo exige el art. 7º inc. 2º CPC.

2.2. Objetivos

En aquellos sistemas en que el desistimiento importa únicamente la terminación de un proceso

pendiente, sin impedir la iniciación de un nuevo proceso entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto, el carácter disponible o indisponible de los derechos en conflicto no condiciona la
viabilidad del desistimiento, precisamente, porque al quedar imprejuzgada la acción interpuesta
por el actor, la resolución que accede al desistimiento carece de fuerza de cosa juzgada.

En nuestro sistema, sin embargo, el desistimiento de la demanda produce la extinción del derecho
del actor, razón por la cual carece de eficacia el desistimiento que tenga por objeto derechos
irrenunciables o indisponibles.

En este sentido, ante la ausencia en la ley procesal civil de una norma que se ocupe expresamente
de esta problemática, las soluciones jurisprudenciales no son uniformes. En efecto, en algunos
casos se ha entendido que es improcedente el desistimiento, basándose para ello en la vigencia
matizada del principio dispositivo respecto de los derechos irrenunciables o indisponibles (C.
Suprema, 26 de agosto de 2014, rol Nº 17034-2013); en otros, en cambio, se ha optado por
admitir esta institución, pero privándola de sus efectos naturales, de manera que, no obstante
haberse declarado el desistimiento de la demanda, el actor puede de todos modos interponer la
misma acción en un proceso posterior, sin que el demandado se encuentre autorizado para
oponer la excepción de cosa juzgada (C. de Rancagua, 14 de diciembre de 2006, rol Nº 396-2006).
Ciertamente, tratándose de procesos en que se promueven derechos que se encuentran dentro de
la esfera de disposición de su titular, el desistimiento de la demanda procede sin ningún
inconveniente, y su ejercicio equivale a la renuncia intraprocesal del derecho.

2.3. Formales

El desistimiento de la demanda debe ser expreso. En nuestra legislación procesal no es admisible

el desistimiento tácito, puesto que en no se contemplan en ella supuestos a partir de los cuales se
pueda deducir de ciertos comportamientos del demandante su voluntad de poner término
anticipado al proceso con extinción de su acción, como podría ser, por ejemplo, su
incomparecencia al comparendo de estilo en el juicio sumario.

En el Proyecto de Código Procesal Civil se sanciona con la caducidad del procedimiento la

incomparecencia de las partes a las audiencias, pero dicha sanción no produce la extinción de las
acciones o excepciones, sino que sólo determina la pérdida del proceso pendiente. Desde esta
perspectiva, tampoco no se contempla en la ordenación procesal proyectada la posibilidad de un
desistimiento tácito de la demanda.

Por otro lado, este acto procesal del demandante puede realizarse oralmente o por escrito, según
la regla formal que rija el procedimiento en que se haga valer. En esta línea, siendo la regla general
que los procesos civiles se tramiten por escrito, el desistimiento se formulará a través de un
escrito del demandante.

2.4. Temporales

Los requisitos temporales se refieren a la oportunidad en que el actor puede desistirse de la

demanda. Al efecto, se debe distinguir entre el momento a partir del cual se puede plantear el
incidente de desistimiento (dies a quo) y el momento hasta el cual es posible formular el
desistimiento (dies ad quem).

En cuanto al primer extremo, el art. 149 CPC prescribe que el desistimiento puede formularse
desde que se notifica legalmente la demanda y su proveído al demandado. Antes de tal
notificación, no se ha producido la relación procesal entre el actor y el demandado, y ninguna
gestión ha podido realizar este último dirigida a defenderse de la acción. Por esta razón, la misma
norma señala que mientras no se practique la referida notificación, el demandante puede retirar
su demanda, pero se trata de un simple retiro o retiro material del libelo, que no produce el efecto
natural del desistimiento de extinguir la acción del actor.

En cuanto a la oportunidad preclusiva, dispone la citada regla que este incidente puede producirse
en cualquier estado del juicio, lo que implica que se hace excepción a lo establecido en el art. 433
inc. 1º CPC que impide la presentación de escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír
sentencia. Así, es perfectamente posible que el ejercicio de la facultad de desistirse de la demanda
se realice después de citadas las partes a oír sentencia, y dentro del plazo para dictar sentencia
definitiva. Con todo, el límite máximo para desistirse es la dictación de la sentencia de primera
instancia, dado que el desistimiento no tiene por finalidad determinar el sentido de la misma. Por
lo demás, tal resolución, para el evento de que prospere la solicitud de desistimiento, no llega a
pronunciarse, pues el proceso termina, precisamente, por un modo anormal de concluir el juicio.

3. Tribunal competente

De acuerdo con el art. 149 CPC, el incidente de desistimiento de la demanda ha de plantearse ante
el mismo tribunal que conoce del asunto, precepto que no hace sino repetir la regla general de
competencia de la extensión contenida en el art. 111 inc. 1º COT, según la cual el tribunal
competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de los incidentes que en él
se promuevan.

4. Tramitación
Como se indicó oportunamente, el desistimiento de la demanda ha sido calificado
tradicionalmente como un incidente especial, por cuanto la ley procesal se ocupa de regular
pormenorizadamente los requisitos para su procedencia y los particulares efectos que se derivan
de esta cuestión accesoria.

No obstante, la especialidad de este incidente no se proyecta sobre la forma en que debe

sustanciarse, puesto que según lo dispuesto en el art. 148 in fine CPC, la solicitud del actor se
someterá a los trámites establecidos para los incidentes, lo que quiere decir, en definitiva, que el
desistimiento de la demanda se tramita como un incidente ordinario.

De acuerdo con lo anterior, presentada por el actor la solicitud de desistimiento de la demanda, el

tribunal la proveerá confiriendo traslado al demandado por tres días contados desde la
notificación por el estado diario de dicha resolución, y tras evacuarse el traslado —con o sin la
respuesta del demandado—, el tribunal recibirá a prueba el incidente o lo resolverá sin más
trámite.

En cualquier caso, de lo dispuesto en el art. 149 CPC se colige que el demandado puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes frente al desistimiento de la demanda: aceptar el desistimiento,
oponerse o aceptarlo condicionalmente. Si el demandado acepta el desistimiento, el tribunal
tendrá que necesariamente acceder al mismo; en cambio, si el demandado se opone al
desistimiento, o lo acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si lo acoge o lo rechaza.

5. Resolución que decide el incidente de desistimiento

Como adelantamos en el apartado anterior, el incidente de desistimiento termina por la resolución

que lo acepta o lo rechaza, cuestión que dependerá de la actitud que asuma el demandado frente
a la solicitud de desistimiento presentada por el actor.

En efecto, si el demandado se allana a la solicitud de desistimiento —siempre que estemos en

presencia de derechos disponibles del actor—, el tribunal tiene que necesariamente acceder al
mismo. Pero si, por el contrario, el demandado se opone al desistimiento o sólo manifiesta su
aceptación condicionada, el tribunal resolverá prudencialmente si accede o no al desistimiento o
la forma en que tendrá por desistido al actor (art. 149 CPC).

Como se observa, la propia ley establece que en caso de oposición será el juez quien determine si
acepta o no el desistimiento, decisión que se adoptará tomando en consideración las razones
esgrimidas por el demandado para oponerse a la terminación anticipada del proceso, por lo que
no es correcto afirmar que en caso de oposición el incidente debe ser indefectiblemente
rechazado.

En definitiva, el desistimiento de la demanda no es un acto procesal bilateral que requiera del

acuerdo entre el demandante y el demandado; se trata de un acto unilateral cuya eficacia no
depende de la voluntad del demandado, sino del legítimo interés que éste pueda alegar para
oponerse al mismo (Ortells).

En cualquier caso, la resolución que decide el desistimiento de la demanda corresponde, en

cuanto a su naturaleza jurídica, a una sentencia interlocutoria, puesto que falla un incidente del
juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (art. 158 inc. 3º CPC).

Por último, para determinar los recursos que proceden en contra de esta resolución no basta con
atender a su naturaleza jurídica, ya que junto con lo anterior será necesario considerar el sentido
en el que se ha pronunciado: si la sentencia accede al desistimiento, la resolución será apelable
(art. 187 CPC) y, además, será susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación en la
forma, pues pone término al juicio (art. 766 CPC); en cambio, si la sentencia rechaza el incidente,
sólo procede el recurso de apelación, pues tal resolución no tiene la virtud de terminar el proceso.

6. Efectos

Los efectos de la resolución que se pronuncia sobre el incidente de desistimiento dependen del
sentido de la decisión adoptada por el tribunal.

Si se rechaza el desistimiento, el proceso seguirá su desarrollo normal hasta la dictación de la

sentencia definitiva —a menos que opere alguna formal anormal de ponerle término—. En
cambio, si se acepta condicionadamente el desistimiento, los efectos de esta decisión serán
expresados por el propio tribunal en su resolución.

Mayor detención merece la resolución que accede al desistimiento. En esta hipótesis, tal como se
viene explicando, el efecto natural del desistimiento es la terminación —anormal— del proceso y
la extinción de la acción del actor (art. 150 CPC). Con otras palabras, en nuestro ordenamiento
procesal la declaración de desistimiento no sólo implica la pérdida del procedo pendiente, sino
que también la extinción de la acción ejercitada y la pérdida de los derechos o intereses legítimos
por ella tutelados.

Desde esta perspectiva, los efectos de la resolución que hace lugar al desistimiento son análogos a
los que produce la sentencia definitiva desestimatoria de la demanda, de ahí que pueda decirse
que constituye un equivalente jurisdiccional que termina el proceso con efecto de cosa juzgada (C.
Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Precisamente, del art. 150 CPC se desprende que si el demandante interpone nuevamente la
misma acción el demandado podrá oponer la excepción de cosa juzgada; pero no sólo el
demandado, podrán igualmente hacerlo "todas las personas a quienes habría afectado la
sentencia del juicio a que se pone fin". Entonces, si en la demanda desistida se entabló una acción
que de haber sido estimada habría producido efectos erga omnes, cualquier sujeto podrá oponer
la excepción de cosa juzgada, siempre que concurran los demás elementos que configuran la triple
identidad regulada en el art. 177 CPC.

Fuera de los efectos intra y extra procesales de la resolución que accede al desistimiento, no indica
el legislador quién debe soportar las costas del proceso que termina por haber operado esta
institución, por lo que habrá que aplicar las reglas generales sobre pago de las costas. Como se
sabe, nuestra ley procesal recoge el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las
costas (art. 144 CPC), y atendido que el demandante no ha resultado vencido en el proceso —toda
vez que se ha accedido por el tribunal a la petición de desistimiento—, el actor no será condenado
en costas y cada una de las partes deberá soportar los gastos en que haya incurrido durante la
secuela del juicio.

7. Hipótesis especiales de desistimiento

7.1. Desistimiento de la demanda reconvencional

Dentro del mismo Título en que se regula el desistimiento de la demanda, el Código adjetivo
destina una regla especial para el desistimiento de la demanda reconvencional que crea un
régimen diferenciado de tramitación.

En efecto, de acuerdo con el art. 151 CPC, tratándose del desistimiento de la demanda
reconvencional, no es necesario que se dicte resolución alguna que lo tenga por aceptado,
bastando para ello la sola presentación del escrito de desistimiento por parte del actor
reconvencional. Pero si el demandado reconvencional —y actor principal— se opone al
desistimiento, el tribunal tendrá que pronunciarse sobre el mismo.

Por consiguiente, de la solicitud de desistimiento de la demanda reconvencional el tribunal de

todos modos tendrá que conferir traslado a la parte contraria, y si ella nada hace dentro del plazo
de tres días contado desde la notificación por el estado diario de la referida resolución, el
desistimiento producirá sus efectos sin necesidad de que el tribunal así lo declare.

Pero si el demandado reconvencional se opone dentro de plazo, la oposición se tramitará como

incidente, en cuyo caso se tendrá que dictar la resolución respectiva que acepte o no el
desistimiento. Con todo, por expresa autorización de la ley, la decisión del incidente podrá
reservarse para la sentencia definitiva (art. 151 in fine CPC), lo que no importa un cambio de la
naturaleza jurídica de esta resolución: la sentencia definitiva, en la parte que falla el incidente, es
una sentencia interlocutoria.

7.2. Desistimiento de los recursos

Distintas disposiciones de nuestro ordenamiento procesal civil reconocen la posibilidad de
terminar un recurso —de forma anormal— por el desistimiento del recurrente. Sin embargo, no se
encuentra regulada la forma en que debe tramitarse una solicitud de esta naturaleza.

Al respecto, se debe tener presente que en esta materia no resultan aplicables las reglas sobre
tramitación del desistimiento de la demanda previstas en los arts. 148 y siguientes del Código
adjetivo, pues dicho procedimiento tiene por finalidad tutelar los derechos o intereses legítimos
que pueda tener el demandado en la continuación del proceso; en cambio, el desistimiento en los
recursos sólo mira al interés del recurrente y no puede perjudicar injustamente a los recurridos, de
ahí que no requiere de su conformidad (De La Oliva). Por lo anterior, el órgano jurisdiccional que
conozca de la solicitud de desistimiento del recurso deberá resolverla de plano, pues no se justifica
que confiera traslado de ella al recurrido (Cortez).

El desistimiento de un recurso —al igual que el desistimiento de la demanda— debe promoverse

por escrito y será siempre expreso. Pero el titular de esta facultad es el recurrente, que puede
ocupar la posición procesal de demandante o de demandado.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, sobre Tramitación Digital de los Procedimientos
Judiciales, la ley sancionaba con la deserción de un recurso al recurrente que no comparecía ante
el tribunal ad quem dentro del plazo fijado para ello, o que no cumplía con ciertas cargas
procesales propias de la tramitación del recurso. Asimismo, se configura la prescripción del
recurso como sanción por dejar transcurrir las partes cierto lapso sin realizar gestiones tendientes
a que el recurso se llevara a efecto y se resolviera. Estas figuras constituían formas anormales de
poner término al respectivo recurso, que si bien estaban reguladas en forma independiente al
desistimiento, sus efectos eran análogos, por lo que podría afirmarse que representaban
manifestaciones regladas de desistimiento tácito del recurso.

Por su parte, el efecto que se sigue del desistimiento de un recurso —siempre que el mismo tenga
por objeto una sentencia definitiva— consiste en la terminación del respectivo medio de
impugnación y, como consecuencia de ello, devendrá firme la sentencia que decidió la cuestión
controvertida que fue objeto del recurso. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con el
desistimiento de la demanda, en esta hipótesis de desistimiento no queda imprejuzgada la acción
interpuesta por el actor, pues la misma fue resuelta precisamente por la resolución impugnada
que ganó firmeza como consecuencia del desistimiento del recurso.

Por último, hay que resaltar que si ha operado el desistimiento como modo anormal de poner
término al recurso, el tribunal respectivo no debe pronunciarse sobre el mismo, pues se ha
extinguido el medio de impugnación. Por esta razón, al menos para el recurso de apelación,
constituye un motivo de casación formal las circunstancias de pronunciarse sentencia de segunda
instancia en apelación declarada desistida (art. 768 Nº 8 CPC).

7.3. Desistimiento de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria

En el juicio ejecutivo el ejecutante puede desistirse de la demanda de acuerdo con las reglas
generales (arts. 148 y ss. CPC), evento en el cual se producirá la extinción de la acción del
acreedor, quien no podrá interponerla en un nuevo proceso de ejecución en contra del deudor.
Pero, además, el ejecutante puede desistirse de la demanda ejecutiva, "con reserva de su derecho
para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella" (art. 467
inc. 1º CPC).

Esta especial figura constituye un desistimiento especial distinto del desistimiento ordinario antes
referido, cuya tramitación y efectos se rigen por la regla especial contenida en el Código adjetivo
en sede de ejecución, y no por las reglas generales sobre desistimiento de la demanda.

Por tratarse de un desistimiento especial distinto del ordinario regulado en el art. 148 CPC, no se
requiere que se le hayan conferido al apoderado las facultades extraordinarias del inc. 2º del art.
7º del mismo cuerpo legal (C. Suprema, 5 de diciembre de 2016, rol Nº 78982-2016).

Este desistimiento especial supone una excepción al efecto de cosa juzgada que produce la
sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, fuerza vinculante que se extiende tanto a
los juicios ejecutivos como a los juicios ordinarios que se puedan promover con posterioridad a
que dicha resolución devenga firme. De este modo, si durante la tramitación de un juicio ejecutivo
el ejecutante advierte que su demanda no prosperará, podrá desistirse de la misma, pero
salvaguardando su derecho a reclamar en un juicio declarativo posterior que se declare la
existencia de la deuda, a fin de obtener luego el pago de la misma, sin que se le pueda oponer por
el ejecutado la excepción de cosa juzgada.

En coherencia con el fundamento de esta figura, la oportunidad para hacer uso de esta facultad
coincide con el plazo para responder las excepciones (art. 467 inc. 1º CPC), pues sólo tras revisar la
defensa del ejecutado el acreedor ejecutante estará en condiciones de decidir si merece la pena o
no seguir adelante con el proceso de ejecución. En consecuencia, el ejecutante únicamente puede
desistirse de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria dentro del plazo de cuatro días
contados desde la notificación de la resolución que le confiere traslado de la oposición del
ejecutado. Vencido este plazo, precluye la posibilidad de desistirse con reserva, y sólo queda al
ejecutante desistirse con arreglo a las reglas generales o continuar con la tramitación del juicio
ejecutivo hasta la dictación de la sentencia definitiva.

Presentada la solicitud de desistimiento que comentamos, el juez deberá acogerla sin más trámite
y acceder a la reserva solicitada (Espinosa). En otros términos, el tribunal debe resolver de plano la
presentación del ejecutante, sin necesidad de conferir traslado a la contraparte, pues el ejecutado
no puede oponerse al ejercicio de esta facultad (C. de Concepción, 2 de noviembre de 2016, rol Nº
1587-2016). Y al resolver la solicitud, el tribunal no puede sino dar lugar a ella, a menos que la
misma se haya formulado extemporáneamente.

Con todo, realizando una interpretación que no compartimos, se ha resuelto que "la simple
expresión del desistimiento y de la reserva de acciones por parte del ejecutante resulta suficiente
para generar el efecto procesal de habilitarlo en orden a proseguir el procedimiento de cobro
posterior, sin necesidad de obtener un pronunciamiento jurisdiccional explícito en torno a esa
pretensión. Tal conclusión emana de la simple confrontación entre los institutos del desistimiento
común sujeto a los trámites establecidos para los incidentes, como lo prescribe el artículo 148 del
Código Procesal Civil y el especial del juicio ejecutivo, que opera de pleno derecho, por la sola
circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor del inciso 2º del artículo
467, citado, que, por el solo hecho de su interposición, hace perder al ejecutante el derecho para
deducir nueva acción ejecutiva" (C. Suprema, 6 de abril de 2009, rol Nº 1529-2008).

En suma, para la eficacia del desistimiento especial del juicio ejecutivo resulta necesario el
pronunciamiento de una resolución que acceda al mismo con la reserva solicitada por el
ejecutante. En esta línea, reiteramos que el juez sólo puede rechazar esta petición si la misma fue
formulada de forma extemporánea, pues lo único que puede controlar el tribunal es el ejercicio
oportuno de esta facultad.

Por esta razón, no nos parece acertado que el tribunal, en el evento de formularse fuera de plazo
la solicitud de desistimiento con reserva por parte del ejecutante, acceda a la petición sólo en
cuanto al desistimiento y la rechace en la parte que se pide la reserva de derecho (C. de
Concepción, 5 de julio de 2017, rol Nº 964-2017). A nuestro juicio, esta decisión desconoce el
carácter compuesto de la solicitud del ejecutante —desistimiento más reserva—, cuya formulación
sólo faculta al tribunal para acoger o denegar la petición en los mismos términos en que se
presentó, pero no lo autoriza para escindir tal solicitud a su arbitrio y reemplazar la petición de
desistimiento especial por el desistimiento ordinario.
El efecto de este desistimiento especial es la terminación del proceso de ejecución y el
consiguiente alzamiento del embargo que se haya trabado sobre bienes del ejecutado, razón por
la cual el acreedor "pierde el derecho para deducir nueva acción ejecutiva" (art. 467 inc. 2º CPC).
Pero, al mismo tiempo —y en ello radica la diferencia fundamental con el desistimiento ordinario
—, el acreedor conserva su derecho para iniciar un juicio declarativo en contra del mismo deudor y
por los mismos hechos en que se fundó su demanda ejecutiva, sin que pueda oponer este último
la excepción de cosa juzgada.

Nótese que el juicio ejecutivo termina por desistimiento del ejecutante y no por sentencia
definitiva. La ausencia de sentencia ejecutiva importa dos consecuencias de relevancia: de un lado,
no existirá un pronunciamiento del tribunal sobre las excepciones opuestas por el demandado; y
de otro, no procede la condena en costas al ejecutante. Esto último se justifica porque no resulta
aplicable a esta figura la regla relativa a la condena en costas establecida en sede de ejecución,
pues el art. 471 CPC presupone el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En consecuencia,
habrá que aplicar la regla general sobre pago de las costas contenida en el art. 144 del Código
adjetivo, regla que, como vimos, establece el principio del vencimiento objetivo para la condena
en costas, y como el ejecutante no ha resultado vencido, precisamente porque el tribunal accedió
a su petición de desistimiento especial, no serán de su cargo las costas de la ejecución (en este
sentido, véase, C. de Concepción, 7 de septiembre de 2016, rol Nº 978-2016; y C. de Santiago, 17
de mayo de 2016, rol Nº 2269-2016).

Finalmente, una vez que opera la reserva de derechos en el juicio ejecutivo, la oportunidad para
deducir nueva demanda ordinaria queda entregada por completo al criterio del acreedor, pues la
ley nada indica sobre el particular. Por tanto, la demanda se podrá interponer en cualquier
tiempo, siempre que la acción ordinaria no se encuentre prescrita.

A modo de síntesis, podemos decir —siguiendo las palabras de nuestro máximo tribunal— "que la
institución de la reserva de acciones y de excepciones en el juicio ejecutivo tiene su razón de ser
en la norma del inciso 1º del artículo 478 del citado Código, de acuerdo al cual la sentencia recaída
en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante
como del ejecutado. En virtud de la reserva, precisamente se evita que la parte que obtuvo en el
juicio ejecutivo pueda invocar la excepción de cosa juzgada en el procedimiento ordinario.

El desistimiento de que trata el artículo aludido, es especial y distinto al de la demanda, por

diversas razones. En primer término, sólo puede hacerse valer dentro del término concedido para
evacuar el traslado conferido a las excepciones opuestas, en circunstancias que el desistimiento de
que trata el Título XV del Libro I puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, notificada que
sea la demanda. Por otra parte, el desistimiento del artículo 467 del Código citado deja a salvo,
para interponer en el juicio ordinario posterior, la acción respecto de la cual se haya ejercido la
reserva (cosa juzgada formal); en cambio, el del artículo 148 no deja a salvo acción alguna, sino
que extingue todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio por el
demandante (cosa juzgada sustancial). Por último, el incidente de desistimiento de la demanda
debe ser tramitado como tal, confiriéndose traslado al demandado, y puede ser eventualmente
rechazado" (C. Suprema, 9 de agosto de 2016, rol Nº 3047-2015).

Bibliografía citada

Bordalí Salamanca, A., Cortez Matcovich, G., y Palomo Vélez, D., Proceso Civil: Los recursos y otros
medios de impugnación, Santiago, Editorial LegalPublishing, 2016.

De La Oliva Santos, A., Díez-Picazo Giménez, I., y Torres Vegas, J., Curso de Derecho Procesal Civil
II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

Espinosa Fuentes, R., Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 11ª edición, 2010.

Ortells Ramos, M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 10ª edición, 2010

II. De las implicancias y recusaciones

1. Generalidades
La legitimación del Poder Judicial y de quienes intervienen en él debe buscarse en la confianza que
estos deben merecer a la sociedad. Debe lograrse que las partes tengan el convencimiento que la
sentencia que resuelve un litigio sometido a la justicia lo ha sido en un proceso con todas las
garantías del debido proceso, entre ellas, la igualdad entre las partes. Por lo mismo es que el autor
Hugo Alsina ha señalado: "la eficacia de la administración de justicia reposa precisamente en la
confianza que los que la ejercen inspiren a los litigantes" (Alsina). En efecto, el juez al igual que
cualquier persona, posee una escala de valores adquiridos por su origen, cultura, posición social,
formación, etc., que inciden en sus resoluciones. Frente a esta realidad la ley busca garantizar el
mérito de su objetividad instaurando mecanismos, entregados al juez o a las partes, para
denunciar una posible falta de ecuanimidad.

La imparcialidad del juez es un componente fundamental del derecho a un proceso con todas sus
garantías, desde que toda persona, dentro de un debido proceso, debe ser juzgada por un tribunal
integrado por jueces objetivamente independientes y subjetivamente imparciales. En efecto, la
independencia e imparcialidad de los jueces es una garantía fundamental de todas las personas
que recurren a los tribunales de justicia, que constituye una reafirmación de la igualdad ante la ley
y de la protección que se le debe en el ejercicio de sus derechos y ante la justicia, aspectos que
nuestro ordenamiento constitucional reconoce en diversas disposiciones, en especial en los
artículos 5º, 19 Nº 2, 3, 7, 26 y 76 de la Carta Fundamental. De igual modo, se han reconocido
estas garantías en diferentes declaraciones y convenciones internacionales ratificadas por nuestro
país (C. Suprema, 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

Los instrumentos jurídicos ideados para proteger la imparcialidad judicial son la implicancia y la
recusación. Éstas apuntan a controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho
y antecedentes provenientes del proceso, lográndose el objetivo, en tanto el juez, de oficio o a
petición de parte, se abstenga de conocer y resolver aquellos casos en que concurran los
presupuestos que configuran dichas inhabilidades (C. Suprema, 10 de junio de 2015, rol Nº 6910-
2015). A través de estos institutos se protege la legitimación del órgano jurisdiccional. "La
importancia de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a través de ella se proyecta la
legitimidad de la función judicial, el consenso previo y la aceptación de sus decisiones, la
expectativa de que en cualquier caso sus decisiones serán observadas incluso por la parte
perdedora. En conclusión, la imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de
todo el orden jurídico, para el mantenimiento de su legitimidad". (Jiménez).

2. Concepto
Las implicancias y recusaciones, son mecanismos estatuidos por el legislador, a fin de preservar la
necesaria capacidad subjetiva de los órganos jurisdiccionales. A través de ellas se busca la
mantención de una igualdad entre las partes litigantes ante el juez natural, para que la labor
jurisdiccional no se vea influida, consciente o inconscientemente, por consideraciones ajenas a los
hechos y al derecho debatido en estrados (C. de Apelaciones de Talca, 13 de junio de 2016, rol Nº
349-2016).

En definitiva, con esta institución, se pretende asegurar la imparcialidad de los jueces y que
aquello también sea advertido por los justiciables (C. Suprema, 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-
2013).

3. Marco normativo

La implicancia o recusación de los jueces es un incidente regulado especialmente por el Código de

Procedimiento Civil en el Libro I, T. XII, artículos 113 a 128, lo que implica que debe estarse
prioritariamente a sus reglas, acudiéndose a las normas generales sólo en ausencia de regulación
del asunto.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 113 del mismo cuerpo legal, "Sólo podrá inhabilitarse a los
Jueces y a los auxiliares de la Administración de Justicia para que intervengan en un negocio
determinado, en los casos y por las causas de implicancia o recusación que señala el Código
Orgánico de Tribunales...", referencia que debe entenderse hecha a los artículos 195 y 196 del
citado Código Orgánico de Tribunales, preceptos que establecen taxativamente las causales de
inhabilidad.

De esta manera, en nuestro derecho se sigue el sistema motivado de inhabilidades. En

consecuencia, las causales de inhabilidad son sólo de carácter legal, por lo cual no pueden
aceptarse inhabilidades genéricas, verbi gr. "a fin de transparentar el proceso" o "para la salud
procesal de la presente causa".

Si existiera alguna situación en que pueda estar en duda la imparcialidad del juzgador y que en
principio no se encuadre específicamente en alguna de las causales contempladas en las
disposiciones citadas del Código Orgánico de Tribunales, los jueces, en cumplimiento de lo
ordenado en el Nº 2 de los Antecedentes Administrativos 94-2009 de la Excma. Corte Suprema de
Justicia, deberán dejar constancia, con precisión y objetividad, de toda circunstancia en que pueda
estar en duda su imparcialidad, para que los abogados la puedan hacer valer por la vía de la
recusación amistosa contemplada en el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil,
poniéndose ésta en conocimiento de las partes para los efectos de lo dispuesto en el artículo 125
del mismo texto legal y así resguardar su imparcialidad. Sin embargo, cuando la recusación es
provocada por las partes, éstas deberán expresar circunstanciadamente la causal de recusación
invocada y los fundamentos fácticos que la constituirían. (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de
agosto de 2010, rol Nº 583-2010).

4. Sujetos del procedimiento de inhabilidad

4.1. La parte recusante

La denuncia de falta de legitimación del juez lo puede suscitar cualquiera de las partes.

4.2. La parte recusada

Pueden ser objeto del procedimiento de inhabilidad los jueces de los tribunales unipersonales (art.
194 COT); los jueces de los tribunales colegiados, o sea, los ministros y jueces del tribunal de juicio
oral en lo penal (arts. 194 y 199 COT); los abogados integrantes de las Cortes de Apelaciones y de
la Corte Suprema, por las mismas causales que los jueces, y además pueden ser recusados por
patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal (art. 198,
inc. 1º, COT); los funcionarios auxiliares de la administración de justicia (arts. 483 al 491 COT); los
jueces árbitros (arts. 194, 204, 205 y 243 COT) y los partidores de bienes (art. 1323 CC); los
actuarios en los juicios arbitrales (art. 632 CPC); y los peritos, cualquiera que sea la naturaleza del
negocio en que ellos intervengan (art. 113, inc. 2º, CPC).

Además, de acuerdo al artículo 487 del Código Orgánico de Tribunales, "las causas de implicancia
señaladas respecto de los jueces por el artículo 195 rigen también respecto de los relatores,
secretarios, receptores y miembros de los consejos técnicos judiciales. En consecuencia, les es
prohibido intervenir como tales en los negocios a que este artículo se refiere". A ello se refieren
los artículos 483, 484, 485, 486, 488 y 489 del Código Orgánico de Tribunales.

5. Extensión de la inhabilidad

Las causales de inhabilidad en su esencia, se direccionan en el sentido de impedir que la decisión

judicial sobre un asunto particular, pueda ser influida por la ausencia de la imprescindible
imparcialidad que debe tener el juzgador para dictar resolución en ese determinado asunto, de
manera que es este el principio que debe ser asegurado a ultranza en resguardo de los derechos
de los litigantes en el proceso.

Las normas que establecen las inhabilidades en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico
de Tribunales no realizan distinción alguna sobre la clase de resoluciones de que se trata para
establecer la imposibilidad del juzgador de intervenir en ellas y las normas que las establecen son
de orden público. Sin embargo, el artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, establece una
tenue distinción cuando refiere las causales de implicancias y recusaciones, al señalar que deben
pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio. De ello resulta que no es lógico
entender que por la inhabilidad que le afecta, el juzgador quede impedido para dictar una
resolución de naturaleza incuestionablemente formal que en nada ha podido afectar, ni siquiera
tangencialmente, la garantía que debe asegurarse a los litigantes en cuanto a que los asuntos que
someten al conocimiento de un tribunal sean resueltas por un juez absolutamente imparcial.

En efecto, la orden de dar cumplimiento a una mera formalidad, más allá de lo pertinente o no de
esa resolución, en la que ni siquiera tangencialmente se ha referido la cuestión que
eventualmente en lo sucesivo pudiere ser objeto de debate entre partes, no puede configurar esta
causal de inhabilidad en términos de decidir que se ha violentado la garantía de la imparcialidad a
la que los litigantes tienen derecho y que es deber asegurar, y que pueda provocar la nulidad de lo
obrado (C. de Apelaciones de Valdivia, 21 de octubre de 2014, rol Nº 614-2014).
6. Diferencias entre la implicancia y la recusación

Las diferencias entre las implicancias y recusaciones surgen de la razón de ser que las justifican.

a) Las implicancias, a diferencia de las recusaciones, son de orden público, irrenunciables y deben
ser declaradas de oficio o a petición de parte. En tanto que una causal de recusación, al contrario
de la implicancia, debe ser alegada por la parte a quien pueda perjudicar la falta de imparcialidad
que se supone en el juez (C. de Apelaciones de Concepción, 24 de diciembre de 2014, rol Nº 122-
2014 y C. de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 2015, rol Nº 1945-2014).

b) La implicancia importa una prohibición absoluta para la persona afectada por los hechos que
constituyen la causal, sancionado incluso por el artículo 224 en relación al 227, ambos del Código
Penal. En cambio, no cometen delito alguno los jueces que fallan una causa civil o criminal,
afectándole una causal de recusación, ello debido a que los hechos que la constituyen son de
menor gravedad.

c) La recusación sólo podrá entablarse por la parte a quien, según la presunción de la ley, puede
perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez, dentro del plazo de cinco días
contados desde que se le notifique la declaración respectiva. Si así no lo hiciere, se considerará
renunciada la correspondiente causal de recusación, no así la de implicancia (C. de Apelaciones de
Santiago, 2 de junio de 2016, rol Nº 463-2016).

d) Las causales de implicancia son de mayor gravedad que las de recusación. De ahí que no
necesariamente por encontrarse el juez en una de aquellas situaciones que describe el artículo
196 del Código Orgánico de Tribunales, como configurativa de una causal de recusación, importa
un consecuente actuar parcial o impropio, sino que más bien éstas miran a la necesidad de evitar
cualquier incertidumbre al respecto y, en tal sentido, permitirle a la parte que pudiera sentirse
afectada, que reclame tal situación, evitando así la intervención del magistrado que se considera
inhábil (C. Suprema, 20 de abril de 2015, rol Nº 29353-2014).

e) En contra de las sentencias pronunciadas por jueces afectados por causales de implicancia
puede deducirse recurso de casación en la forma, sin necesidad que la implicancia haya sido
declarada. En cambio, si el juez se encuentra afectado por hechos constitutivos de causal de
recusación, para que pueda admitirse la casación es necesario que esa recusación haya sido
declarada (Pfeiffer).

7. Carácter taxativo de las causas de inhabilidad

Las causales legales de implicancia y recusación se encuentran contempladas en el Código

Orgánico de Tribunales, en los artículos 195 y 196. Nuestro legislador optó por el sistema de
"númerus clausus" de las causales, estableciendo taxativamente las citadas causas. De este modo
resulta difícil hacer valer causas distintas a las previstas en las normas citadas. Sin embargo, existe
entre nosotros un principio básico de todo proceso, elevado a rango constitucional, de que todos
los tribunales de justicia del país deban estar organizados de una manera tal que se garantice el
derecho fundamental de los justiciables a contar con jueces y tribunales independientes e
imparciales (Bordalí). De este modo, el principio de imparcialidad del juez, del que las instituciones
de la implicancia y recusación constituyen el necesario desarrollo procesal, no puede abandonarse
a la libre voluntad del legislador. La ley tiene que garantizar en todo caso que un juez no imparcial
pueda ser excluido del ejercicio de sus funciones. Esto es así, porque es imposible que una relación
abstracta de causas sea capaz de abarcar todos los supuestos que, eventualmente, pueden fundar
la sospecha de parcialidad de un juez (Picó). Frente a este defecto del sistema cerrado en el que se
establecen las causas de inhabilidad, el principio del debido proceso contemplado en el inciso
quinto del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, emerge como la vía
normativa destinada a resguardar la debida imparcialidad judicial, acogiendo todas aquellas
circunstancias susceptibles de afectar a la imparcialidad judicial y que no han sido recogidas por el
legislador, tal es el caso, por ejemplo, en que el juzgador es cónyuge del abogado de una de las
partes o bien éste presta asesoría jurídica o representa al juez en negocios que le son propios; de
igual modo alcanza el conocimiento privado del juez cuando él mismo haya tenido ocasión de
conocer de manera directa los hechos que se le presentan para su estudio y juzgamiento, o se
enfrenta a situaciones posteriores de igual naturaleza, como, por ejemplo, haber presenciado un
accidente de tránsito y luego debe juzgar quién es el responsable. El sentenciador no puede ser
testigo y juez al mismo tiempo. Lo propio si el conocimiento privado del juez es adquirido dentro
del proceso por el fenómeno de la prueba ilícita.

Incluso se ha instado por la necesidad de introducir el sesgo ideológico como una nueva causal de
recusación, donde el juez debe ser apartado de un proceso cuando su ideología esté demasiado
próxima a aquello que está juzgando (Nieva).
Distinto es el caso de que el conocimiento privado del juez proviene de sus conocimientos
generales, personales técnico-científicos, en cuyo caso debe servirse de ellos echando mano a la
literatura científica comúnmente aceptada para motivar y sustentar su propia convicción.

Finalmente, no debe perderse de vista la causal de implicancia que contempla la Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado en los artículo 64 Nº 6, en relación al 54, al disponer
que contraviene el principio de probidad administrativa, intervenir, en razón de las funciones, en
asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo,
participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Se trata
de una causal de inhabilidad que alcanza al órgano jurisdiccional (en este sentido, C. de
Apelaciones de Temuco, 27 de julio de 2006, rol Nº 13-2005).

8. El incidente de implicancia

8.1. Concepto y naturaleza

Se trata de un acto procesal en virtud del cual un sujeto renuncia, espontánea y voluntariamente,
a intervenir en un determinado proceso por entender que concurre una causa que puede atentar
en contra de su debida imparcialidad.

Se trata de un deber jurídico que conlleva, en caso de inobservancia la correspondiente

responsabilidad del juez, la que incluso alcanza el ámbito penal según lo estatuye el artículo 224
del Código Penal, norma que prescribe que cometen delito los jueces que, con manifiesta
implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, falla causa
criminal o civil. Ello, sin perjuicio de la sanción de invalidez de aquellos actos en que haya
intervenido el implicado.
Ahora bien, el juez debe ser prudente en su decisión de abstenerse, debiendo evitar colisionar
este deber judicial con la abstención injustificada y con ello, incluso, la negación de justicia.

8.2. Causas de implicancia

Las causales de implicancia han sido establecidas taxativamente por el legislador en el artículo 195
del Código Orgánico de Tribunales, estas son:

1º. Ser el juez parte en el pleito o tener en él interés personal, salvo lo dispuesto en el número 18
del artículo siguiente;

2º. Ser el juez cónyuge, conviviente civil o pariente consanguíneo en cualquiera de los grados de la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, o ser padre o hijo adoptivo de alguna de las
partes o de sus representantes legales;

3º. Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesión, o veedor o
liquidador de un procedimiento concursal, o administrador de algún establecimiento, o
representante de alguna persona jurídica que figure como parte en el juicio;

4º. Ser el juez ascendiente o descendiente, o padre o hijo adoptivo del abogado de alguna de las
partes;

5º. Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente
sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador;

6º. Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o
hijo adoptivo, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;

7º. Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o
hijo adoptivo, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe fallar;
8º. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los
antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y

9º. Ser el juez, su cónyuge o conviviente civil, alguno de sus ascendientes o descendientes o su
padre o hijo adoptivo, heredero instituido en testamento por alguna de las partes.

Lo dicho en este artículo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1324 y en los incisos tercero
y cuarto del artículo 1325 del Código Civil. Respecto de los jueces con competencia criminal, son
causas de implicancia, además, las siguientes:

1º. Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;

2º. Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y

3º. Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el
mismo procedimiento.

8.3. Tramitación del incidente de implicancia

De conformidad a lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico de Tribunales, los jueces,
ministros o abogados integrantes, tan pronto tomen conocimiento que les afecta algún hecho
constitutivo de causal de implicancia en relación con un proceso del que les corresponda conocer,
deben de inmediato dejar constancia de ello en el expediente.

Si se trata de un tribunal unipersonal, junto con hacer constar la causa de implicancia, debe
declarar su inhabilidad.
Si se trata de jueces de tribunales colegiados, además de hacer constar en el proceso su causal de
implicancia, deben pedir que realice la declaración de inhabilidad el tribunal de que forman parte.

Ahora, si un juez, ministro o abogado integrante que se encuentra afectado por una causal de
abstención, ignora la causal o no la estima concurrente, la parte afectada debe deducir el
incidente de implicancia, que será sustanciado conforme a las reglas establecidas en los artículos
113 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

8.3.1. Tribunal competente

Si la implicancia se deduce en contra de un juez unipersonal, conocerá el mismo (art. 202 COT)

Si se trata de una implicancia de jueces que sirven tribunales colegiados, conocerá la sala del cual
forma parte el "afectado" y no el tribunal pleno (artículos 66, 98 Nº 8 y 203 del COT).

Si se deduce respecto de algún otro funcionario, conoce de ella el tribunal ante el cual el
funcionario debe intervenir, admitiéndose sin más trámite cuando no necesite fundarse en causal
alguna (arts. 491 del COT y 117 del CPC).

8.3.2. Legitimación activa

La implicancia puede y debe ser declarada de oficio o a petición de parte. Ergo, el articulista debe
tener la calidad de parte (art. 200 COT).
8.3.3. Oportunidad

De acuerdo al artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, la implicancia debe plantearse antes
de realizar cualquier gestión relativa al fondo del asunto o antes de que comience a actuar la
persona en contra de la cual se dirige, sólo así se evita la nulidad de los actos procesales en que
éstos intervengan. No obstante, cuando la causa es posterior, la implicancia puede ser promovida
posteriormente; pero en tal caso el tribunal deberá aplicar una multa al articulista, a menos que se
compruebe que la causal sea sobreviniente o se compruebe que la parte no tenía conocimiento de
los hechos que la configuran.

Tratándose de los jueces árbitros, éstos sólo pueden ser inhabilitados por implicancia constituida
por hechos sobrevinientes, cuando el nombramiento lo han efectuado las partes de común
acuerdo.

8.3.4. Tramitación propiamente tal

a) La parte interesada debe formular una petición escrita, adjuntando una boleta de consignación
por la suma señalada en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, a menos que el
articulista goce del privilegio de pobreza.

De este modo, si se pretende la inhabilidad del Presidente, Ministros o Fiscal de la Corte Suprema,
deberá depositarse la suma de una unidad tributaria mensual; tratándose del Presidente,
Ministros o Fiscales de una Corte de Apelaciones, media unidad tributaria mensual. Si se trata de
la de un juez letrado o de un subrogante legal, juez árbitro, defensor público, relator, perito,
secretario o receptor, un cuarto de unidad tributaria mensual. Esta consignación se elevará al
doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la misma parte; al
triple en la tercera y así sucesivamente.

La omisión de esta consignación torna inadmisible el incidente de implicancia.

b) En el escrito debe precisarse los hechos que constituyen la causal de inhabilidad que se invoca,
adjuntándose las pruebas pertinentes.

c) Recibido el escrito, el tribunal debe examinar si se adjuntó la boleta de consignación cuando

procediere, si los hechos se encuentran claramente descritos y si ellos constituyen la causal
invocada, examen conocido como "bastanteo".

Si se omite alguno de estos requisitos, el tribunal desechará de plano la incidencia. Por el

contrario, si el escrito cumple con estos requisitos, el tribunal declarará bastante la causal y
admitirá el incidente a tramitación. Desde este momento, y hasta que la incidencia sea resuelta, el
funcionario debe abstenerse de actuar y el proceso será sustanciado por el subrogante legal si se
trata de un tribunal unipersonal, o bien con la exclusión del juez implicado si el tribunal fuere
colegiado. Si se trata de otros funcionarios, éstos serán subrogados por quien legalmente
corresponda.

d) Si en el acto del "bastanteo" constan al tribunal los hechos en que se funda la implicancia o bien
aparece de los antecedentes acompañados a la solicitud de abstención, el tribunal podrá declarar,
sin más trámite, la implicancia. De lo contrario, se conferirá traslado a la contraparte,
prosiguiéndose con los trámites del incidente ordinario, formándose cuaderno separado. Si la
causal de inhabilidad no consta en autos o no aparece de manifiesto, puede recibirse a prueba.

e) Si la implicancia es acogida de plano, el funcionario afectado por ella, queda inhabilitado para
intervenir en el asunto.

Si la incidencia es rechazada, se condenará en costas al solicitante y además se aplicará una multa

no inferior a la mitad ni superior al doble de la consignación.

f) Si la tramitación del incidente se paraliza por más de diez días, el tribunal de oficio lo declarará
abandonado, con citación del solicitante.

g) Toda sentencia sobre implicancia o recusación debe ser transcrita de oficio al juez o tribunal a
quien afecte.
8.3.5. Régimen de recursos

Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación son inapelables,
salvo la que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante él,
aceptando la recusación en el caso del art. 124 o declarándose de oficio inhabilitado por alguna
causal de recusación (art. 126 del CPC).

Tratándose de jueces árbitros de segunda instancia, conocerá de la apelación la Corte de

Apelaciones respectiva.

8.4. Consecuencias jurídicas del incumplimiento del deber de abstención del implicado

Efectuada que sea la declaración de inhabilidad por una causal de implicancia, el juez pierde la
competencia para conocer del juicio respecto del cual se inhabilitó (art. 194 COT). Sin embargo, la
violación del deber de abstención del funcionario implicado, no conduce inexorablemente a la
declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia
sustancial. Lo dicho no obsta a la responsabilidad disciplinaria e incluso penal del funcionario que
haya intervenido indebidamente con su dictamen, en la medida en que, en este último caso, su
actuar sea calificable de doloso.

9. Los incidentes de recusación

9.1. Concepto y naturaleza

La recusación es el acto procesal de parte, en virtud del cual se insta la separación del órgano
jurisdiccional que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en
duda su necesaria imparcialidad. A través de él, se denuncia la falta de legitimación del juez. Surge
del derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantías y tiene como fin
provocar la sustitución del juez que conoce del asunto, por entender que no podría actuar con la
debida objetividad.

9.2. Causas de recusación

Se encuentran establecidas taxativamente en el artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales. A

saber:

1.º Ser el juez pariente consanguíneo en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado,
o afín hasta el segundo grado, de alguna de las partes o de sus representantes legales;

2.º Ser el juez ascendiente o descendiente, hermano o cuñado del abogado de alguna de las
partes;

3.º Tener el juez superior alguno de los parentescos designados en el inciso precedente o en el
número 4º del artículo 195, con el juez inferior que hubiere pronunciado la sentencia que se trata
de confirmar o revocar;

4.º Ser alguna de las partes sirviente, paniaguado o dependiente asalariado del juez, o viceversa;

5.º Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su cónyuge o
conviviente civil o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del
segundo grado. Sin embargo, no tendrá aplicación la causal del presente número si una de las
partes fuere alguna de las instituciones de previsión fiscalizadas por la Superintendencia de
Seguridad Social, la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, o uno de los Servicios de Vivienda y
Urbanización, a menos que estas instituciones u organismos ejerciten actualmente cualquier
acción judicial contra el juez o contra alguna otra de las personas señaladas o viceversa.

6.º Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes colaterales del
mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba fallar como juez alguna de las partes;

7.º Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes colaterales del
mismo dentro del segundo grado, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez
deba fallar;

8.º Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su cónyuge o
conviviente civil, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro
del segundo grado. Cuando el pleito haya sido promovido por alguna de las partes, deberá haberlo
sido antes de la instancia en que se intenta la recusación;

9.º Haber el juez declarado como testigo en la cuestión actualmente sometida a su conocimiento;

10. Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestión pendiente,
siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella;

11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes del juez o alguno de sus parientes colaterales
dentro del segundo grado, instituido heredero en testamento por alguna de las partes;

12. Ser alguna de las partes heredero instituido en testamento por el juez;

13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes, serlo su cónyuge o
conviviente civil, o alguno de los ascendientes o descendientes del mismo juez, o alguno de sus
parientes colaterales dentro del segundo grado;

14. Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir
empeñada su gratitud;
15. Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha
familiaridad;

16. Tener el juez con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que
no se halla revestido de la debida imparcialidad;

17. Haber el juez recibido, después de comenzado el pleito, dádivas o servicios de alguna de las
partes, cualquiera que sea su valor o importancia, y

18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez sea accionista. No
obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá causal de recusación la circunstancia
de que una de las partes fuere una sociedad anónima abierta. Lo prevenido en el inciso anterior no
regirá cuando concurra la causal señalada en el Nº 8 de este artículo. Tampoco regirá cuando el
juez, por sí solo o en conjunto con algunas de las personas indicadas en el numerando octavo,
fuere dueño de más del diez por ciento del capital social. En estos dos casos existirá causal de
recusación.

9.3. Tramitación del incidente de recusación

La parte favorecida con una causal de recusación tiene dos medios para hacerla valer: a) a través
de la llamada "recusación amistosa", o bien, b) formulando una incidencia especial ante el tribunal
competente, cuya ritualidad señala el Título XII del Libro I del citado Código.

9.3.1. Recusación amistosa o recusación graciosa

De acuerdo al artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, la parte, antes de promover el
incidente de recusación de un juez ante al tribunal que deba conocer del incidente (que es el
superior jerárquico de aquel cuya inhabilidad se reclama), podrá ocurrir ante el mismo recusado, si
funciona solo, o al tribunal de que forme parte, exponiéndole la causa en que la recusación se
funda y pidiéndole la declare sin más trámite. Dicha petición debe formularse por escrito,
cumpliendo todos los requisitos de comparecencia.

Si el tribunal acepta la recusación, queda impedido de seguir conociendo de la causa. En su contra

procede el recurso de apelación (art. 126 CPC).

Si la petición de recusación es desestimada, la parte puede deducir el incidente de recusación ante

el tribunal competente en la oportunidad establecida en el artículo 114 del Código de
Procedimiento Civil.

Tratándose de la recusación amistosa, no es necesario efectuar la consignación a que se refiere el

artículo 118 del Código de Procedimiento Civil.

9.3.2. Incidente de recusación propiamente tal

El artículo 200 del COT establece que la recusación sólo podrá entablarse por la parte a quien,
según la presunción de la ley, pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez.

Con la finalidad de que la parte tenga conocimiento de la existencia de alguna causal que amerite
tal declaración de inhabilidad, el artículo 199 del cuerpo legal citado impone a los jueces que se
consideren comprendidos en alguna causal de inhabilidad, la obligación de que tan pronto como
tengan noticia lo hagan constar en el proceso. Notificada a las partes la citada declaración, quien
se sienta perjudicado con la falta de imparcialidad tendrá el plazo de cinco días para alegar la
inhabilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 125 del Código de Procedimiento Civil. Durante
ese plazo el juez se considerará inhabilitado. Si no se propone la recusación en el transcurso de
dicho plazo, se tendrá por renunciada la correspondiente causal, y cesa, por lo tanto la inhabilidad
del juez para seguir conociendo del asunto.

Ahora, sin perjuicio de que se haga constar en el proceso la existencia de la causal de recusación,
tratándose de la inhabilidad de un ministro de Corte Suprema o de Corte de Apelaciones y de una
causal de recusación de los demás jueces producida por el hecho de ser parte o tener interés en el
pleito una sociedad anónima de que éstos sean accionistas, se necesitará de solicitud previa para
declarar su inhabilidad, caso en el cual habrá de recurrirse al procedimiento de inhabilidad que
contempla el artículo 119 del CPC. En los demás casos, la actuación a que se refiere el artículo 125
del CPC, se reduce a que la parte interesada acuda ante el juez unipersonal y haga presente su
conformidad con la declaración ya formulada de oficio. Ahora si el favorecido con la causal de
inhabilidad no la hace efectiva, esta se considerará renunciada y el juez podrá seguir conociendo
del asunto.

Finalmente, dándole un alcance diferente al artículo 199 del COT, se ha resuelto que de
conformidad al artículo 125 del CPC, basta que la parte a quien le afectara la inhabilidad, la alegue
en el mismo proceso, quedando de esa manera impedido el juez afectado de la causal, de
participar en el conocimiento del asunto, es decir, se indicó que frente a una causal de recusación
explicitada por un Ministro de Corte de Apelaciones no era necesario plantear un incidente de
recusación ante la Corte Suprema (en este sentido, C. Suprema, 7 de junio de 2000, rol Nº 880-
2000).

Luego, si un juez, ministro o abogado integrante que se encuentra afectado por una causal de
recusación no lo estima así, la parte afectada debe deducir el incidente de recusación, que será
sustanciado conforme a las reglas siguientes.

9.3.3. Tribunal competente

De acuerdo al artículo 224 del Código Orgánico de Tribunales, se debe hacer la siguiente
distinción: Si se deduce recusación en contra de un juez de letras, conoce una sala de la Corte de
Apelaciones respectiva (arts. 66 y 204 COT); Si se interpone en contra de un ministro de la Corte
de Apelaciones, será competente una sala la Corte Suprema (arts. 98 y 204 COT); Si se dirige en
contra de ministros de la Corte Suprema, será competente una sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago (arts. 66 y 204 COT); Si se deduce en contra de un juez árbitro, será competente el juez
de letras del lugar donde se sigue el juicio (art. 204 COT); y si se trata de algún otro funcionario,
será competente el tribunal que conoce el proceso en el cual le toca intervenir al funcionario
recusado.
9.3.4. Legitimación activa

La recusación sólo puede entablarse por quien, según la presunción de la ley, pueda perjudicar la
falta de imparcialidad que se supone del juez. Ergo no puede promover el incidente de recusación
quien no sea parte. Por otro lado, aun cuando las partes estén de acuerdo en ello, el juez no puede
inhabilitarse por una causal ajena a las de implicancia o recusación. Esto no obsta, como se dijo, al
deber del juez de inhabilitarse, pudiendo recurrir a la Constitución Política cuando no es imparcial
y no pueda ajustar su afección a alguna de las causales de inhabilidad contempladas en los
artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales.

9.3.5. Oportunidad en que debe alegarse

La declaración de recusación, al igual que la de implicancia, deberá pedirse antes de toda gestión
que ataña al fondo del negocio o antes de que comience a actuar la persona contra quien se
dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte. Si la causa es posterior o
no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de
ella. No justificándose esta última circunstancia, debiera ser desechada la solicitud. En
consecuencia, si no se alega oportunamente, precluye el derecho de la parte para denunciar la
falta de habilidad del juez. No se aplican multas como en las implicancias.

9.3.6. Tramitación propiamente tal

Con arreglo a lo establecido en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, el primer examen
que la Corte debe realizar está dirigido a determinar si la recusación se sustenta en causa legal, si
los hechos en que se fundamenta constituyen la causal alegada y, en su caso, si estas se
encuentran debidamente especificados.
En lo demás, la tramitación del incidente de recusación es análoga al incidente de implicancia, con
la salvedad de que son apelables sólo las interlocutorias que dicta el tribunal unipersonal,
aceptando una recusación amistosa o declarándose de oficio inhabilitado por alguna causa de
recusación.

9.4. Recusación de abogados integrantes

De acuerdo al artículo 198 del Código Orgánico de Tribunales, los abogados integrantes de las
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, se encuentran sujetos a las mismas causales de
implicancia y recusación de los jueces; pero además en su caso particular, constituye causal de
recusación la circunstancia de patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe
resolver el tribunal.

Los abogados integrantes pueden ser inhabilitados por vía de la recusación sin necesidad de
expresar causa. Para tal efecto, la parte debe presentar un escrito de recusación o bien hacerlo en
forma verbal por medio del relator de la causa. Esta recusación deberá hacerse antes de comenzar
la audiencia en que va a verse la causa, cuando se trate de abogados que hayan figurado en el acta
de instalación del respectivo tribunal, o en el momento de la notificación a que se refiere el
artículo 166 del Código de Procedimiento Civil en los demás casos.

Para recusar a un abogado integrante debe pagarse en estampillas un impuesto especial,

quedando entregado a la Corte Suprema determinar periódicamente su importe.

9.5. Recusación conjunta

La recusación conjunta será conveniente en la medida que existan motivos de recusación frente a
todos los miembros que componen el tribunal. Fuera de ello no es posible recusar a un tribunal en
forma conjunta, ya que su entidad jurídica es distinta a la de sus singulares componentes.

10. Contienda de competencia y subrogación legal

La decisión de implicancia y recusación puede ser cuestionada en algunos casos por la parte que
estime que no es procedente la inhabilidad y sólo una vez ejecutoriada, puede entrar a conocer
del proceso el juez no inhabilitado, estando este último impedido de discutir aquella
determinación, pues no es materia de contienda de competencia, sino una cuestión de
subrogación legal. En efecto, la contienda de competencia dice relación con el conflicto suscitado
entre dos o más tribunales en relación a la competencia absoluta o relativa y en razón de las
circunstancias de cuantía, materia o fuero, pero la decisión de un juez de aceptar la recusación
"amistosa" lo es, en el fondo, porque supuestamente carecería de imparcialidad para intervenir en
él, sin que exista igualdad del juez frente a las partes litigantes, a pesar de ser absoluta y
relativamente competente (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de agosto de 2010, rol Nº 583-
2010).

11. Aspectos comunes a implicancias y recusaciones

a.- En nuestro sistema procesal, las inhabilidades, en general, lo son para todo el juicio y no
únicamente para alguna de sus incidencias o de los recursos que se interpongan respecto de
algunas de las decisiones adoptadas en el proceso.

b.- Si existe pluralidad de partes, las implicancias y recusaciones deducidas por uno de ellos, no
pueden ser renovadas por los otros, a menos que se trate de alguna causal personal del recusante.
c.- Si el incidente de implicancia o recusación permanece paralizado por más de diez días
paralizado, el tribunal que conoce de él, de oficio o a petición de la otra parte litigante, podrá
declararlo abandonado, con citación del recusante, según lo autoriza el artículo 123 del CPC.

Bibliografía citada

Alessandri Rodríguez, Fernando, Curso de derecho procesal. Reglas comunes a todo

procedimiento ordinario". Santiago, Edit. Nascimento, 1940.

Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires. Edit.
Compañía Argentina de Editores, 1942.

Aguayo Zanetti, Óscar, El deber de imparcialidad del juez y las nuevas tendencias probatorias,
Concepción, en Memoria de Prueba, Univ. de Concepción, 1985.

Bordalí Salmanca, Andrés, "El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial en el

ordenamiento jurídico chileno". Valparaíso, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, Nº33, dic. 2009.

Bustos Gómez, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago, Edit. Jurídica de
Chile, 2006.

Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado. Buenos Aires, Edit. Jurídicas
Europa-América, 1980.

Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil. Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y

Castilla y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Edit. Uteha, 1944.

Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.
1992.
Cea Egaña, José Luis, La Constitución de 1980. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1ª edic. 1986.

Chavarro Cadena, Jorge, Conflictos de competencia, impedimentos y recusaciones, acumulación

de procesos, amparo de pobreza, interrupción y suspensión del proceso. Id. VLex- 513471610.

Couture, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires, Edit. Ediar, 1950.

Evans De la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1986.

Jiménez Asensio, Rafael, Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial, Madrid, Edit. Aranzadi
2002.

Nieva Fenoll, Jordi, "El sesgo ideológico como causa de recusación". En Revista Ius et Praxis, Año
18, Nº 2, 2012, p. 305.

Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales. Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

Pfeiffer Richter, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes. Santiago, Edit.
Impresos Ranco, 1987.

Picó i Junoy, Joan, La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación.

Barcelona, Edit. Bosch, 1998.

Quezada Meléndez, José, La competencia. Santiago, Edit. Ediar-ConoSur Ltda., 1985.

Rojas Sepúlveda, Fernando, La inhabilidad en el Juzgador. Concepción, Memoria de prueba. Univ.

de Concepción, 1995.

Stoehrel M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento. Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 198
III. La acumulación de autos

1. Concepto

Es aquel incidente especial que permite reunir en una sola causa dos o más procesos diferentes
que se sustancian separadamente, pero vinculados íntimamente entre sí, a objeto de evitar que
sobre un mismo asunto se pronuncien fallos contradictorios.

2. Finalidad

Mediante su ejercicio se materializa el principio de certeza jurídica, procurando que los juicios que
versen sobre acciones iguales o emanen directa e inmediatamente de los mismos hechos terminen
por una sola sentencia, evitando de este modo sentencias contrarias o contradictorias en un
mismo asunto, y hace vigente el principio de economía procesal, evitando la proliferación
innecesaria de juicios sobre asuntos conexos, o sobre un mismo asunto.

3. Marco normativo

El incidente de acumulación de autos se encuentra reglamentado en los artículos 92 al 100 del

Código de Procedimiento Civil.
4. Requisitos

El legislador exige la concurrencia copulativa de los siguientes tres requisitos:

4.1. Existencia de causa legal

La primera exigencia para que proceda la acumulación de autos, es que se den los supuestos para
que se mantenga la continencia y la unidad de la causa, situación a que se refieren a vía
simplemente ejemplar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 92 del CPC. Esta norma preceptúa que
habrá lugar a la acumulación de los autos cada vez que se tramiten por separado dos o más
procesos que deben constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la
continencia, o unidad de la causa.

En consecuencia, lo que determina la acumulación de los juicios es la necesidad de continencia de

las causas.

Al hablarse de "continencia de la causa" se expresa la idea de juicio único a que deben dar lugar
los elementos que constituyen un mismo problema (Parot).

En efecto, en todo asunto litigioso pueden diferenciarse tres elementos: las partes, el objeto y la
causa. Y puede suceder que entre varias causas o asuntos litigiosos, coincidan algunos o todos los
elementos, de tal manera que a través de la continencia se logra que aquellas causas propuestas
ante tribunales diferentes, que tengan en común dos o tres elementos, sean decididas por un
mismo tribunal en una misma sentencia, lo que incluso podría darse entre acciones vinculadas que
estén siendo conocidas por un mismo juez, evitando de este modo sentencias contrarias o
contradictorias en un mismo asunto, o en asuntos conexos, que puedan mermar la conveniencia
de la cosa juzgada. Ergo la continencia se pierde cada vez que se destruye la unión de los
elementos que pertenecen a un mismo problema y que deben constituir un solo juicio; vela por
ella la acumulación de autos y la excepción de litispendencia.

Nuestro legislador contempló las causales de acumulación en el artículo 92 del CPC, se trata de
una enumeración no taxativa, puesto que fue establecida a modo meramente ejemplar.

1.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido
en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos.

De este numeral se distinguen dos situaciones:

a.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido
en otro.

Habrá lugar a la acumulación de autos cuando se deduzcan en los juicios acciones idénticas, vale
decir, cuando las personas sean las mismas, pretendan obtener un mismo objeto y se funden en
una misma causa. Se trata de la misma triple identidad que se exige en la litispendencia, figura
perfectamente compatible con la acumulación de autos, desde que ambas evitan que se dicten
fallos contradictorios o incompatibles en desmedro de la buena administración de justicia, como el
prevenir y resguardar la autoridad de la cosa juzgada.

b.- Cuando unas y otras acciones emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos.

Habrá lugar a la acumulación de autos cada vez que las acciones entabladas en los diversos juicios
tengan una misma causa para reclamar el derecho o beneficio que se pretende obtener con ellas,
sin considerar las identidades de personas o de cosas (Parot). Esta hipótesis se refiere a los hechos
jurídicos realizados sin la intención de producir efectos de derecho. Así, por ejemplo deben
acumularse las demandas deducidas contra dos compañías de seguros en que se cobra la
indemnización por un mismo accidente; también cuando a consecuencia de un mismo accidente
de tránsito fallecen pasajeros y chofer y se presenta más de una demanda para hacer efectiva la
responsabilidad civil. (En este sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 20 de noviembre de
2015, rol Nº 1585-2014).

2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones
sean distintas.
Este numeral supone la identidad de personas y la identidad de la cosa pedida. Ahora la expresión
"aunque las acciones sean distintas", en realidad, se está refiriendo a la causa de pedir; la ley no
empleó el término "acciones" en su verdadero sentido. En efecto, siendo idénticos el objeto —
primer elemento de la acción y, la causa el segundo—, lo único que cabe ser diverso entonces es la
causa de ella, vale decir, la causa de pedir.

3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la
excepción de cosa juzgada en otro.

Este numeral se refiere a todas aquellas situaciones en que lo que se resuelva en un proceso podrá
dar por establecido alguno de los hechos discutidos en el otro o llegar a una conclusión
incompatible. Esta causal no es idéntica a la del número 1, pues ésta exige identidad de acciones,
en tanto que la del numeral 3 se refiere al caso en que la sentencia que se dicte en un juicio deba
producir en otro la excepción de cosa juzgada, sin que haya similitud de acciones, por ejemplo, si
en un juicio se demanda la resolución de un contrato y, en otro, pleito el cumplimiento del mismo.

4.2. Identidad de procedimiento

La acumulación de autos tiene por objeto unir dos o más procesos para que todos ellos terminen
en una sentencia común, lo que implica, ciertamente, que estén sometidos todos los procesos a
un mismo procedimiento, sólo así podrán seguir sustanciándose conjuntamente, y además podrá
darse cumplimiento a lo ordenado en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a
suspender el curso de los juicios más avanzados hasta que todos lleguen a un mismo estado. De
este modo, no podrá acumularse a una causa contenciosa una gestión voluntaria; lo propio si en
uno de ellos la ley permite al sentenciador valorar la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica, esto es, con libertad pero cuidando de no contrariar la lógica, las máximas de la experiencia
o los conocimientos técnicos y científicos y, en el otro proceso, la ley obliga al tribunal a seguir las
reglas que la misma ley procesal ha previsto para la ponderación de la prueba rendida.

Finalmente, se debe señalar que la acumulación de autos también procede en causas no

contenciosas, aunque no se trate propiamente de juicios, puesto que en ellas igualmente se
requiere mantener la continencia y unidad de la gestión, tal sería el caso, por ejemplo, en que se
pida la posesión efectiva testada por dos personas distintas en cuadernos separados.
4.3. Analogía de instancias

Esta exigencia se encuentra establecida en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, norma
que dispone que para que proceda la acumulación de autos, se requiere que todas las causas se
hallen en similar instancia. Si están en instancias diversas —primera o segunda—, aunque exista
conexión entre ellos, no podrán ser acumulados; de lo contrario, se podría utilizar esta figura para
retardar la decisión de los demás juicios.

Cabe señalar que la acumulación de autos sólo tiene aplicación respecto de los tribunales que
ejercen una misma clase de jurisdicción , no así, por ejemplo, entre un tribunal ordinario y otro
arbitral (C. Suprema, 29 de septiembre de 1931, R.D.J. T. 30., sec., 1ª, p. 52).

5. Tramitación

5.1. Legitimación activa

De acuerdo al artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, la acumulación se decretará a petición

de parte. Se considera parte legítima para solicitarla todo el que haya sido admitido como parte
litigante en cualquiera de los juicios cuya acumulación se pretende. De este modo, y por aplicación
del artículo 23 del citado Código, podrán solicitar la acumulación de autos no sólo las partes
directas, sino que también las indirectas, vale decir, terceros coadyuvantes, independientes y
excluyentes.
Sin perjuicio de lo anterior, si los procesos se encuentran en un mismo tribunal, puede éste
ordenar la acumulación de oficio, requiriéndose que los juicios se encuentren sometidos a una
misma clase de procedimiento y que la sustanciación de todos ellos se halle en instancias
análogas, caso en el cual los juicios que estén más avanzados se suspenden hasta que todos
lleguen a un mismo estado.

5.2. Oportunidad

En cuanto a la oportunidad para solicitar la acumulación de autos el artículo 98, parte primera del
Código de Procedimiento Civil, establece que la acumulación se podrá pedir ante el tribunal a
quien corresponda continuar conociendo del juicio, en cualquier estado del juicio antes de la
sentencia de término.

Conforme a lo acotado, en los juicios declarativos la acumulación podrá pedirse desde su iniciación
hasta la dictación de la sentencia de término.

El juicio se entenderá iniciado desde que se haya notificado la demanda; y la sentencia de término
es aquella que pone fin a la última instancia del pleito. En otras palabras, la acumulación se puede
solicitar desde la notificación de la demanda hasta antes de la dictación de la sentencia de término
en la respectiva instancia. En este sentido, se ha resuelto "Es verdad que la acumulación de autos
se puede pedir en cualquier estado del juicio, pero también lo es que nunca antes de la
notificación de la demanda a la demandada" (C. de Apelaciones de Concepción, 18 de julio de
2016, rol Nº 1041-2016). Ello, porque hay juicio desde la notificación de la demanda. La
notificación de la demanda es el acto procesal que permite que la relación procesal se configure,
dando inicio al juicio propiamente tal, luego mientras aquélla no se practique no ha podido
entenderse éste iniciado. No obstante, también se ha sostenido que al notificarse válidamente, se
traba la litis, pero el procedimiento se entiende iniciado con la presentación de la demanda (C. de
Apelaciones de Concepción, 9 de junio de 2010, rol Nº 83-2010).

Cabe precisar, eso sí, que como la ley Nº 18.882 de 20 de diciembre de 1989, modificó el inciso
segundo del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, excepcionando de la regla general que
impide admitir escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír sentencia a las medidas
precautorias y determinados incidentes, dentro de los cuales, no se encuentra el de acumulación
de autos establecido en el artículo 92 del citado Código, se desprende que la voluntad del
legislador fue impedir dicha incidencia en este estadio procesal. De este modo, citadas las partes
para oír sentencia, no procedería admitir escritos ni pruebas de ningún género, tal como lo
establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por encontrarse clausurado el
procedimiento en primera instancia; esta conclusión no obsta a lo dispuesto en el artículo 98 del
texto legal recién citado, pues dicha norma debe entenderse también en relación a lo que
establece el artículo 96 del mismo Código (en este sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 19
de agosto de 2016, rol Nº 1245-2016 y C. de Apelaciones de Santiago, 6 de octubre de 2015, rol Nº
4267-2015).

Tratándose de juicios ejecutivos, la acumulación debe solicitarse antes del pago de la obligación.

5.3. Tribunal ante el cual debe solicitarse

Deberá solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar conociendo en conformidad al

artículo 96 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma dispone que si los juicios están
pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acumulará al más antiguo; pero
en el caso contrario, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.

5.4. Tramitación propiamente tal

Se tramita en la misma forma que los incidentes ordinarios. Se trata de un incidente de previo y
especial pronunciamiento, de suerte que debe tramitarse en el cuaderno principal y suspende su
curso normal.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal antes de

resolver deberá traer a la vista todos los expedientes que se encuentren en el mismo tribunal.
Tratándose de juicios seguidos en tribunales diversos, dicho trámite es facultativo. No obstante
resulta apropiado siempre traerse los juicios a la vista, máxime si este incidente debe resolverse
pasados tres días desde que se confirió traslado.

5.5. Régimen de recursos

La resolución que resuelve el incidente de acumulación, sea acogiéndolo o denegándolo, tiene

naturaleza de sentencia interlocutoria, y como tal procede en su contra el recurso de apelación, el
que deberá interponerse directamente y se concederá en el solo efecto devolutivo.

5.6. Efectos

1.- Los juicios deberán acumularse ante el tribunal que lleva el proceso más antiguo si son de igual
jerarquía. En caso contrario, deberán acumularse al de mayor jerarquía.

2.- La competencia se radica en el tribunal al cual se acumulan los procesos. Su efecto se produce
desde que se notifica a las partes la resolución que da lugar a ella. Por otro lado, el hecho de estar
pendiente una acumulación de autos no implica que el juez carezca de competencia para conocer
de los mismos y dictar la sentencia respectiva.

3.- Si se acoge el incidente de acumulación, los procesos que se encuentren más avanzados se
paralizan hasta que todos alcancen el mismo estado. Llegados todos al mismo estado, se siguen
tramitando conjuntamente y se fallan en una misma sentencia.
6. La acumulación de los autos en los juicios de liquidación concursal

La acumulación de los autos en el procedimiento concursal se encuentra regulada entre los

artículos 142 y 148 de la ley Nº 20.720. La regla general es que una vez declarada la liquidación
todos los juicios pendientes con el deudor ante otros tribunales, de cualquiera jurisdicción y que
puedan afectar sus bienes, se acumularán al Procedimiento Concursal de Liquidación, los que
seguirán tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta
que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Ahora, los juicios que se inicien con posterioridad a
la notificación de la Resolución de Liquidación se promoverán ante el tribunal que esté conociendo
del Procedimiento Concursal de Liquidación.

7. Acumulación de autos y la litispendencia

La acumulación de autos constituye un instituto procesal diverso a la litispendencia, en que puede

estarse en su presencia en algunos casos en que tal triple identidad no concurre, como lo son las
situaciones previstas en los literales 1 y 2 del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.

8. Acumulación de autos y desistimiento

La acumulación de autos no obsta al desistimiento del actor. Este derecho no se opone a la

acumulación decretada, ya que la sentencia debe recaer únicamente sobre las cuestiones
pendientes. Además no debe olvidarse que el actor puede desistirse de su acción en cualquier
estado del juicio.
Bibliografía citada

Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires. Edit.
Compañía Argentina de Editores, 1942.

Bustos Gómez, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago, Edit. Jurídica de
Chile, 2006.

Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.
1992.

Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales. Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

Parot Silva, Jaime, De la acumulación de autos. Santiago, en Memoria de Prueba, Univ. de Chile,
1941.

Pfeiffer Richter, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes. Santiago, Edit.
Impresos Ranco, 1987.

Stoehrel M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento. Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980

IV. El privilegio de pobreza

1. Concepto
El privilegio de pobreza es un beneficio establecido por ley o por autoridad judicial, en favor de
ciertos litigantes, destinada a dispensarlos de la carga procesal de asumir ciertos costos, que
inevitablemente se presentan durante el transcurso del proceso.

Este instituto procesal, salvo los casos en que se concede por el solo ministerio de la ley, debe ser
declarado por sentencia judicial y deberá pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única
o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.

2. Marco normativo

El incidente de privilegio se pobreza se encuentra reglamentado en el Título XIII del Libro I del CPC,
entre los artículos 129 a 137.

Estas normas en lo sustantivo deben asociarse con lo dispuesto en Título XVII del COT y demás
disposiciones especiales.

3. Efectos del privilegio de pobreza

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 591 y 594 del COT, los que obtuvieren el privilegio de
pobreza tendrán los siguientes beneficios:

1.- Derecho a usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones.

2.- Derecho para ser gratuitamente servidos por los funcionarios del orden judicial, y por los
abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar servicios a los litigantes
pobres.

3.- Quedan exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes, salvo que la ley
expresamente ordene otra cosa; pero si procedieren con notoria malicia, podrá el tribunal
imponer la multa correspondiente, conmutable en arresto de un día por cada un vigésimo de
sueldo vital.

4.- No rigen para ellas las consignaciones que las leyes exigen para interponer recursos ante
autoridades judiciales o administrativas.

Se ha resuelto que sólo están exentas de la obligación de efectuar depósito previo las partes que
gocen de privilegio de pobreza en el respectivo juicio. Es una exención que está expresamente
limitada a la parte que goce del tal privilegio de conformidad a lo dispuesto en el Título XVII del
Código Orgánico de Tribunales y en el Título XIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil. De
este modo, los representantes del Fisco no gozan de privilegio de pobreza, sino que la ley para
actos procesales determinados los ha liberado de la obligación de consignar, así por ejemplo el
Consejo de Defensa del Estado, no se encuentra exento a la consignación que prevé el artículo 88
del CPC. En este caso no se está frente a una consignación ordinaria en que resultaría pertinente el
artículo 63 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, sino de una consignación cuya
finalidad es evitar la dilación innecesaria de los juicios o su litigación maliciosa, conducta en la que
eventualmente podría incurrir cualquier interviniente (C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº
6300-2013).

5.- Las personas que obtengan privilegio de pobreza en las diligencias a que diere lugar una
subinscripción en los libros del Registro Civil estarán exentas del pago de los derechos que se
establecen en los números 14 a 22 inclusives del artículo 10 de la ley Nº 6.894, de 19 de abril de
1941.

6.- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al pago de costas,
a menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada, declare que han obrado como
litigantes temerarios o maliciosos.

Cabe puntualizar que no debe considerarse las facultades económicas del demandado beneficiado
con el privilegio de pobreza al momento de regular las indemnizaciones pecuniarias; la
indemnización obedece al concepto de reparación del daño de la víctima del hecho dañoso, por lo
cual las facultades económicas del demandado resultan ajenas a la misma (C. Suprema, 18 de
enero de 2017, rol Nº 94958-2016).

4. El litigante temerario o malicioso

La regla general es que el litigante pobre no puede ser condenado en las costas del juicio, sea que
se encuentre en la situación de vencedor o vencido.

La excepción la constituye el hecho que el tribunal, por resolución fundada, declare que ha obrado
como litigante temerario o malicioso.

"Temerario", según el Diccionario de la Lengua Española lo define como lo "Que se dice, hace o
piensa sin fundamento, razón o motivo. Juicio temerario". Malicioso. "Que por malicia atribuye
mala intención a los hechos y palabras ajenos". De este modo, debe entenderse por temeridad la
conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no
puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Es decir, que se configura
frente a la conciencia de la propia sin razón. En otras palabras, incurre en temeridad la parte que
litiga sin razón valedera y tiene, además, conciencia de la carencia de sustento de su posición, es
decir, que debe existir un elemento objetivo, como es la ausencia de razón, para obrar en juicio y
otro subjetivo referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición procesal. Se
configura, así, a partir del conocimiento que tuvo o debió haber tenido el litigante de su falta de
motivos para deducir o resistir la pretensión.

A su turno, será un litigante malicioso aquel que obra de mala fe, como sería el caso de aquel que
luego de iniciado un proceso ejecutivo contra su padre, adquiere de éste el derecho de propiedad
sobre un bien, que posteriormente logra inscribir, para con ello después pretender se le declare su
mejor derecho de propiedad cuando ya, producto del proceso ejecutivo referido seguido contra su
padre, se había trabado un embargo en forma de inscripción contra el citado bien.

Se ha resuelto que en un juicio de alimentos se ha desempeñado como litigante malicioso el

demandado que posee una capacidad económica que supera con creces aquello que ha sido
reconocido en el juicio, constatándose que ha sido su propio obrar el que ha permitido disminuir
formalmente su patrimonio o, al menos, dificultar que sea conocido en su real magnitud,
presentándose en el juicio como una persona carente de bienes obteniendo patrocinio de la
Corporación de Asistencia Judicial, cuestión que no se condice con los hechos que pueden
extraerse como consecuencia lógica de cada una de las pruebas aportadas (C. de Apelaciones de
Concepción, 1 de febrero de 2016, rol Nº 570-2016). En otras oportunidades se ha resuelto que el
solo hecho de presentar una determinada teoría de defensa, no es constitutiva de obrar temerario
o malicioso (C. de Apelaciones de Coyhaique, 17 de octubre de 2015, rol Nº 16-2015); no obra
como litigante temerario o malicioso una de las partes por el hecho de no haber rendido la prueba
pertinente para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones, desde que esa calificación apunta a
los fundamentos de la demanda, cuya revisión no permite estimar su actuación como temeraria,
sino más bien, como el legítimo ejercicio de recurrir a estrados en defensa de sus derechos (C. de
Apelaciones de Rancagua, 17 de agosto de 2007 rol Nº 367-2007); y que no puede estimarse al
demandado como litigante malicioso o temerario, si siempre reconoció la relación sentimental que
lo unió con la demandante, señaló expresamente su intención de asumir su responsabilidad en
caso de que se acreditara la relación paterno filial, se sometió voluntariamente a la práctica del
examen de ADN en primera citación y aceptó las conclusiones en él contenidas (C. de Apelaciones
de Rancagua, 6 de junio de 2011 rol Nº 114-2011).

Finalmente, si el juez toma la determinación de condenar en costas a un litigante, pese a gozar del
privilegio de pobreza, deberá asentar el hecho de la temeridad o malicia con la que dicho litigante
ha obrado en la tramitación del proceso, constituyendo tal fundamentación un imperativo legal y,
además, constitucional, a la luz de lo previsto en el inciso quinto del numeral 3º del artículo 19 de
la Carta Fundamental, pues tal exigencia en orden a que la decisión sea razonada constituye uno
de los derechos que da contenido a la garantía del procedimiento racional y justo (en este sentido,
C. de Apelaciones de Santiago, 28 de septiembre de 2016, rol Nº 1580-2016).

5. Clasificación

De acuerdo al artículo 591 del COT, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial. Los
beneficios que conceden uno u otro privilegio de pobreza son iguales, sólo varía su fuente.

5.1. Legal
El privilegio de pobreza legal es aquel que se concede por el solo ministerio de la ley a
determinadas personas y, siempre que concurran las circunstancias señaladas por ella misma.

Entre los casos de personas que gozan privilegio de pobreza legal podemos mencionar:

1.- Las personas patrocinadas por las Corporaciones de Asistencia Judicial o alguna de las
entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurídica y judicial gratuita (artículo
600 del COT).

Estos litigantes gozan por el solo ministerio de la ley de los beneficios establecidos en los incisos
segundo y tercero del artículo 591 y no rigen para ellas las consignaciones que las leyes exigen
para interponer recursos ante autoridades judiciales o administrativas, de este modo, quienes son
favorecidos con el privilegio de pobreza se encuentran exentos de efectuar consignación como la
que se encontraba establecida en el artículo 197 y del artículo 88, ambos del Código de
Procedimiento Civil. (En este sentido, C. Suprema, 12 de abril de 2016, rol Nº 8078-2015).

Las disposiciones legales citadas en el apartado anterior establecen una presunción de pobreza,
que opera por el solo ministerio de la ley, respecto de aquellas personas que son representadas en
juicio por la Corporación de Asistencia Judicial o de alguna entidad, pública o privada, que presten
atención gratuita. Esta liberación, según se analizó, no opera cuando la litigante ha actuado en
forma temeraria o maliciosa.

El quehacer de la Corporación de Asistencia Judicial se encuentra regido por la Ley Nº 17.995 que
crea las Corporaciones de Asistencia Judicial, y por sus Estatutos, aprobados en virtud del decreto
Nº 994 de 16 de julio de 1981 del Ministerio de Justicia y su respectivo Reglamento Interno que
contemplan como una facultad de ésta el otorgar los certificados que acrediten el beneficio de
asistencia jurídica. En tal sentido el otorgamiento del privilegio de pobreza constituye una
actividad facultativa que está entregada al criterio de las autoridades de la Corporación de
acuerdo a los criterios que ésta ha contemplado para establecer la situación de pobreza o
vulnerabilidad de sus usuarios. Así lo dispone el artículo 7 del Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad de la Corporación de Asistencia Judicial del Biobío que señala: "El
otorgamiento del privilegio de pobreza para asuntos administrativos, es facultad privativa del
Director General de la Corporación, del Director Jurídico, del Abogado Jefe respectivo o del
Abogado Patrocinante en su caso".
El patrocinio se acredita con un certificado otorgado por el representante de la respectiva entidad.
En todo caso, el beneficio opera por el solo ministerio de la ley, al ser defendido por las
instituciones antes referidas, sin que sea necesario que el certificado se acompañe al pleito (C. de
Apelaciones de Santiago, 9 de febrero de 2016, rol Nº 2121-2015).

Atendido lo dispuesto en el artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto, prescribe
que las Corporaciones de Asistencia Judicial gozarán de privilegio de pobreza en los juicios que
sean partes, en el caso particular, se extiende a la Oficina de Defensa Laboral, dependiente de la
mencionada Corporación, con los mismos derechos y obligaciones que a ésta le corresponde ante
los tribunales laborales que tramitan, para los efectos de cumplir con la función que le competa.
En esta línea se ha resuelto que un demandante no puede ser condenado en costas por gozar de
privilegio de pobreza de carácter legal, salvo que, tal como lo dispone el artículo 600 del Código
Orgánico de Tribunales, el juzgado respectivo, en resolución fundada, hubiese declarado que esa
parte ha obrado como litigante temerario (C. de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre de 2013,
rol Nº 995-2013).

Entre las entidades públicas que otorgan privilegio de pobreza a sus usuarios encontramos al
consultorio jurídico gratuito que debe mantener la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile,
respecto de las gestiones que aparezcan patrocinadas directamente por el referido consultorio,
según lo previsto en el artículo 11 del decreto ley Nº 844, de 1975, del Ministerio de Defensa
Nacional; y, privadas, a las Clínicas Jurídicas de ciertas facultades de Derecho del país.

2.- Los Servicios de Salud

De conformidad a lo prevenido en los artículos 16 inciso penúltimo, 17, 61 y 62, inciso primero, del
decreto ley Nº 2.763, en relación con el artículo 81, inciso 2º, de la ley Nº 10.383, los Servicios de
Salud gozarán de privilegio de pobreza en los juicios en que sean partes, ante cualquier
tribunalque se tramiten. En efecto, el artículo 16 inciso penúltimo del D.F.L. Nº 1, dispone que los
Servicios serán los continuadores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico
Nacional, con los mismos derechos y obligaciones que a estos corresponden para los efectos de
cumplir con las funciones que le competen y, a su turno, el artículo 81 de la ley Nº 10.383 que
disponía que el Servicio Nacional de Salud gozaba de privilegio de pobreza. (En este sentido, C. de
Apelaciones de Concepción, 22 de abril de 2009, rol Nº 2332-2007).

3.- El Servicio de Seguro Social

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la ley Nº 10.383, el Servicio de
Seguro Social goza de privilegio de pobreza en los juicios en que sea parte, ante cualquier tribunal
que se tramite.

4.- En el procedimiento de declaración de bien familiar establecido en el artículo 141 del Código
Civil, las partes gozan de privilegio de pobreza. Ergo, ninguna de ellas puede resultar condenada
en costas.

5.- La Caja de Retiros y de Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Nº 3.379, Orgánica de la Caja de

Retiros y de Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, esta institución goza, en los juicios en
que interviene, de privilegio de pobreza.

5.2. Judicial

Como ya se adelantó, el privilegio de pobreza, fuera de los casos en que se conceda por el solo
ministerio de la ley, debe ser declarado por sentencia judicial.

6. Privilegio de pobreza judicial

Es aquel que se concede, a través de una resolución judicial, a las personas que no están en
situación económica de soportar los gastos de una tramitación judicial, atendido su presupuesto
particular (Stoehrel).
Su importancia radica en hacer posible que quien atraviese serias dificultades económicas y se vea
involucrado en un litigio, no encuentre por ello frustrado su derecho de acceder a la
administración de justicia, bien sea como demandante, como demandado o como tercero
interviniente, para ventilar allí, en pie de igualdad con los otros, las situaciones cuya solución
requiera un pronunciamiento judicial (Sentencia de Tutela Nº 114-2007 de 22 de febrero de 2007,
Corte Constitucional, Bogotá, Colombia).

De este modo, el privilegio de pobreza se erige como una medida correctiva y equilibrante, que
dentro del marco de la Constitución y la ley busca garantizar la igualdad en situaciones que
originalmente eran de desigualdad. Amparo no debe otorgarse al sujeto procesal que no se
encuentre en la situación de hecho que esta institución busca corregir.

6.1. Tribunal competente

De acuerdo al artículo 130 del Código de Procedimiento Civil el privilegio de pobreza debe siempre
pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que
haya de tener efecto. Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y
entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera
instancia.

6.2. Oportunidad para solicitarlo

El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciación. El trámite es un asunto de naturaleza personal, es decir, que sólo incumbe al interesado
y es a él a quien corresponde pedirlo, siempre y cuando exista la incapacidad económica de
atender los gastos del proceso. De este modo no podría incurrir en falta una autoridad judicial, por
no otorgar de manera oficiosa el amparo de pobreza a una de las partes, pues es deber de
aquéllas poner en conocimiento de la autoridad su situación y presentar la solicitud
correspondiente ante el juez que corresponda el conocimiento de la causa.
6.3. Tramitación

La gestión sobre privilegio de pobreza es un incidente del juicio para el cual se solicita y se tramita
en cuaderno separado.

El peticionario en su escrito de solicitud deberá expresar los motivos en que se funda y ofrecer
información para acreditar los expresados fundamentos.

Presentada la solicitud, el tribunal deberá disponer que se rinda la información ofrecida por el
articulista, con sólo la citación de la parte contra quien litigue o haya de litigar el que solicita el
privilegio.

Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la petición de concesión del privilegio, se
rendirá la información ofrecida y se resolverá con el mérito de ella y de los demás antecedentes
acompañados o que el tribunal mande agregar.

Si hay oposición, se tramitará el incidente en conformidad a las reglas generales.

En esta gestión deben ser oídos los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesión, si
se presentan oponiéndose antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que
deduzcan la oposición, litigarán por una cuerda en los trámites posteriores a la presentación.

6.4. Prueba de la pobreza para obtener el beneficio

De acuerdo al artículo 134 del CPC, serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las
circunstancias invocadas por el que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su
profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus
aptitudes intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las
comodidades de que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para
formar juicio sobre los fundamentos del privilegio.

Sobre este punto, se ha resuelto que aun establecido y probado que una persona es propietaria de
un inmueble, no por eso se le debe negar el privilegio de pobreza que solicita para litigar, si de la
misma prueba aparece que tales bienes le dan una escasa renta a la propietaria, que es una
persona anciana, enferma y sin otros recursos (C. de Apelaciones de Concepción, 26 agosto 1913.
G. 1913, 2º sem., Nº 850, p. 2.493).

Por otro lado, y en relación a la presunción legal de pobreza que favorece al litigante preso
conforme al artículo 135 del CPC, se ha resuelto que tal circunstancia, no le habilita por sí sola para
gozar del privilegio de pobreza, sino que es menester que se le otorgue el privilegio por resolución
judicial (C. de Apelaciones de La Serena, 30 de diciembre de 1903, en Gaceta 1903, t. 2, p.1369).

6.5. Efectos de la resolución que declara el privilegio de pobreza

El privilegio de pobreza alcanza únicamente al favorecido. Es tan personal este beneficio que el
artículo 136 del expresado cuerpo legal faculta para dejar sin efecto el privilegio otorgado o para
otorgar el rechazado, según sean los cambios de fortuna y medios de subsistencia del interesado.
Siendo estrictamente personal el privilegio de pobreza, no se transmite a los herederos del que lo
había obtenido.

El privilegio concedido para una causa se hace extensivo a aquellas a que ella sea acumulada.

La sentencia ejecutoriada que deniega el privilegio de pobreza produce cosa juzgada, salvo que se
pruebe un cambio de fortuna o de circunstancia que autoricen su concesión. Es inadmisible, por lo
tanto, la nueva gestión en que se pretende obtener el privilegio simplemente rindiendo una mejor
prueba que la producida anteriormente (C. de Apelaciones de Talca, 27 de marzo de 1908, G.
1908, t. I, Nº 130, p. 207).
Finalmente, de acuerdo al artículo 137 del CPC, cuando el litigante declarado pobre no gestione
personalmente ni tenga en el proceso mandatario constituido en forma legal, entrará a
representarlo el procurador de pobres, sin que sea necesario mandato expreso.

6.6. Régimen de recursos

La resolución que resuelve el incidente de privilegio de pobreza, tiene naturaleza de sentencia

interlocutoria, procediendo en su contra los recursos de apelación y casación según las reglas
generales.

6.7. Cesación del privilegio de pobreza

La concesión o denegación del privilegio de pobreza no son de efectos permanentes. Podrá

dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que
habrían bastado para denegarlo. Podrá también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se
prueba un cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta concesión.

Se ha resuelto que el Director Jurídico de la Corporación de Asistencia Judicial tiene facultad para
revocar el patrocinio, poder y privilegio de pobreza, cuando el consultante mantiene un
comportamiento agresivo con los abogados que lo atendieron (C. de Apelaciones de Concepción,
17 de febrero de 2011, rol Nº 33-2011).
Bibliografía citada

Bustos Gómez, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago, Edit. Jurídica de
Chile, 2006.

Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.,
1992.

Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

Pfeiffer Richter, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes, Santiago, Edit.
Impresos Ranco, 1987.

Stoehrel M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980

V. Las costas

1. Concepto

Las costas son aquellas erogaciones económicas que corresponde efectuar a la parte que resulte
vencida judicialmente y comprende todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación
del proceso. Estos gastos deben aparecer del examen de los autos. De modo que quedan excluidos
los gastos que, si bien se relacionan con el proceso, no tienen objetivamente un nexo directo con
él.
2. Marco normativo

Se encuentran reguladas entre los artículos 25 a 28 del CPC referido a las costas durante la
tramitación del juicio y artículos 138 a 147, que regulan la condena en costas cuando el juicio ha
terminado y su fórmula de avaluación.

3. Distinción entre cargas y costas del proceso

El Código de Procedimiento Civil distingue entre cargas y costas del proceso. "Carga" o "Carga
pecuniaria" es todo gasto producido en el proceso y que las partes deben pagar de acuerdo con la
regla contenida en el inciso segundo del artículo 25 del CPC (Álvarez). De este modo, cada parte
pagará los derechos correspondientes a las diligencias que haya solicitado, y todos por cuotas
iguales, las de las diligencias comunes, sin perjuicio del reembolso a que haya lugar cuando por la
ley o por resolución de los tribunales corresponda a otras personas hacer el pago, vale decir,
cuando por mandato expreso de la ley o por ejercicio de una facultad del tribunal se condena a
una de las partes al pago de las costas.

Así, producida la condena en costas, un gasto determinado que era considerado con anterioridad
como una carga pecuniaria, va a transformarse en costa. Ahora, los gastos que no se incluyan en
las costas, no son objeto de la obligación de reembolso y sólo podrán ser reclamados por la parte
que alega el derecho a ser resarcido en caso de culpa o dolo de la otra parte y conforme a las
reglas generales de la indemnización de perjuicios (Álvarez).

4. Clasificación de las costas

4.1. Costas particulares y costas comunes

Esta clasificación deriva de lo estatuido en el artículo 25 del CPC que dispone "todo litigante está
obligado a pagar a los oficiales de la administración de justicia los derechos que los aranceles
judiciales señalen para los servicios prestados en el proceso. Cada parte pagará los derechos
correspondientes a las diligencias que haya solicitado, y todas por cuotas iguales los de las
diligencias comunes, sin perjuicio del reembolso a que haya lugar cuando por la ley o por
resolución de los tribunales corresponda a otras personas hacer el pago".

De este modo, serán costas individuales las causadas por cada parte y que corresponden a
diligencias realizadas en su propio interés.

En tanto que las costas comunes, serán las que atañen al interés común de los litigantes y los
litigantes deben pagar por partes iguales, como por ejemplo las que se causan a raíz de un informe
pericial solicitado de común acuerdo; los honorarios de los jueces árbitros en los juicios
particionales, etcétera.

4.2. Costas procesales y personales

Esta clasificación se encuentra acogida en los artículos 139 y 140 del CPC, donde el factor de
distribución está dado por el origen del gasto.

Son costas procesales las causadas en la formación del proceso y que corresponden a servicios
estimados en los aranceles judiciales. Debe existir una relación de causalidad entre el proceso y el
gasto para considerar a éste como costa procesal (Álvarez).

Las costas procesales, a su vez, se subclasifican en costas procesales útiles y costas procesales
inútiles. Las primeras son aquellas que corresponden a diligencias o actuaciones necesarias o
autorizadas por la ley. Las segundas, son aquellas que corresponden a diligencias o actuaciones
innecesarias o no autorizadas por la ley, como por ejemplo el que una de las partes haga notificar
personalmente a la otra una notificación que según la ley se notifica por el estado diario. En este
caso los honorarios del receptor serán costas inútiles (Pfeiffer).

Para efecto de la tasación de las costas procesales sólo se considerarán las procesales útiles.

Por su parte, las costas personales son las provenientes de los honorarios de los abogados y
procurador y demás personas que hayan intervenido en el negocio y de los defensores públicos en
el caso previsto en el artículo 307 del COT. Se refiere, entonces, a la prestación de servicios que no
figuran en los aranceles judiciales.

5. Contribución y oportunidad en el pago de las costas

Los artículos 25 a 28 del CPC señalan que las cargas pecuniarias a que están sujetos los litigantes
deben ir siendo solventadas por cada uno de ellos, a medida que se van causando, sin perjuicio de
que el no pago de las mismas no suspende la sustanciación de la causa.

El artículo 25 del CPC consagra el principio de la anticipación de las costas u obligaciones a las
cargas, vale decir, mientras dura el juicio, las partes deben abonar o anticipar por mitades las
cargas o costas comunes y, cada cual, la totalidad de las particulares. Así, por ejemplo, el
demandante que encarga al receptor la notificación de la demanda, practicada que sea la
diligencia, debe pagarla de acuerdo con el arancel; análogamente, si los demandados son varios y
encargan su representación a un procurador del número, deberán luego pagar el servicio
conforme al arancel y por partes iguales. Esta regla se aplica durante toda la sustanciación del
juicio y también cuando el proceso termina.

Esta regla en la distribución de las costas halla su excepción en la condenación en costas que hace
el juez y en el privilegio de pobreza. En efecto, el juez puede resolver cuando el proceso termina
que los gastos del mismo sean de cargo de una sola de las partes o de un tercero. A su turno, el
privilegio de pobreza, en tanto beneficio concedido a los litigantes sin recursos, les da derecho a
litigar sin estar obligados a satisfacer las cargas incluidas en las leyes (Álvarez).
Ahora tratándose de gestiones voluntarias, los gastos debe soportarlo la persona que solicita las
diligencias que los causan. Sólo cuando la gestión voluntaria se transforma en contenciosa con la
oposición del legítimo contradictor, entran a operar las reglas de la condenación en costas.

Cuando haya varios demandantes o varios demandados, los que litigan conjuntamente son
solidariamente responsables de esos pagos.

El procurador judicial responde personalmente de las costas procesales generadas durante el

desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad de las partes mismas. En algunos
casos la ley también hace solidariamente responsable al abogado patrocinante de ciertos recursos.

6. La condena en costas

La condenación en costas es la imposición de los gastos del juicio que hace el juez a quien no
estaba naturalmente obligado a soportarlos. De este modo, la condenación en costas contiene una
obligación procesal que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida y que otorga a favor del
vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a
incurrir.

De acuerdo al artículo 25 del CPC, la condenación en costas puede tener su origen en la ley o en la
determinación del juez que tenga facultad para ello. En ambos casos se requiere una resolución
judicial declarando la condenación en costas. Si no existe para el caso concreto un mandato de la
ley que disponga la condena o una prohibición de la misma que la impida, podrá comenzar a
operar la resolución judicial como fuente de condenación en costas. Esta declaración puede ser
implícita o explícita. Será implícita cuando las partes en sus escritos fundamentales solicitan que se
condene a la contraria al pago de las costas y el juez en su sentencia acoge una u otra postura,
pero sin hacer ninguna declaración en torno a la condena de las costas, en este caso se entiende
que el vencido deberá soportarlas; y será explícita cuando, con o sin petición expresa de parte, la
sentencia condene a uno de los litigantes al pago de las costas (Álvarez).

Conforme al artículo 144 del CPC, el juez debe siempre emitir pronunciamiento de la condenación
de las costas, aun cuando no haya habido requerimiento de parte.
Para la doctrina nacional la regla que determina la condenación en costas es la del vencimiento
total. De modo que la parte que ha sido totalmente vencida en un juicio o incidente debe ser
condenado a las costas, salvo excepciones legales (v. Alessandri). No obstante, se ha sostenido que
la regla general estaría dada no por el artículo 144 del CPC, sino que por el artículo 25 del CPC,
donde la condena en costas viene a significar una excepción al estatuto que ella establece y, si esta
condenación en costas se produce, rige el artículo 25 del CPC (Álvarez).

7. Reglas en la condenación en costas

7.1. El vencimiento total

7.1.1. Regla general

El artículo 144 del CPC dispone como norma general que la parte vencida totalmente en el juicio o
incidente, debe ser condenada al pago de las costas del juicio. Habrá vencimiento total en la
situación del demandante cuando la demanda es rechazada en todas sus partes; y, en la situación
del demandado, cuando la demanda es acogida en todas sus partes.

Sin embargo, como las peticiones de una demanda o las excepciones que opone el demandado en
la contestación, por lo general, no son simples, se hace necesario efectuar las siguientes
distinciones para determinar si hubo o no vencimiento total.

a) Petición simple
Se presenta cuando se persigue la declaración de un solo derecho, por ejemplo, que el
demandado restituya la posesión al demandante en juicio posesorio de restitución. En este caso
habrá vencimiento total cuando se acepta o rechaza en todas sus partes lo pedido. De modo que si
se acoge la demanda, se debe imponer las costas al demandado; a la inversa, si se rechaza la
demanda, las costas deberá pagarlas el demandante.

b) Petición conjunta

Habrá peticiones conjuntas cuando en la demanda se soliciten dos o más cosas a la vez, por
ejemplo, si el demandante demanda la restitución del inmueble y además los frutos civiles que
haya producido la cosa. En este caso habrá vencimiento total cuando se acepten o rechacen todas
las peticiones y excepciones en todas sus partes. De modo que, si se acoge la demanda en todos
sus rubros, el demandado deberá ser condenado en costas; a la inversa, si el actor no obtiene todo
lo demandado, no habrá vencimiento total y, consiguientemente, no podrá imponer las costas al
demandado.

c) Peticiones alternativas o subsidiarias

Se trata de aquellos juicios en los que se formulan diversas peticiones, pero una en subsidio de
otra, de modo que una petición excluye a la otra. En este caso, basta que se acoja una de las
peticiones para que haya vencimiento total. Así, el demandante sería totalmente vencido si se
rechaza tanto la petición principal como la subsidiaria; a la inversa, el demandado será totalmente
vencido si se acoge indistintamente la petición principal o la subsidiaria.

En este sentido, se ha resuelto "Procede considerar totalmente vencido al demandado, para los
efectos de la condenación en costas, si se acoge la demanda totalmente aunque sea en la parte
subsidiaria de las peticiones que contiene" (C. Suprema, 28 mayo 1942. R., t. 40, sec. 1ª, p. 32).

7.1.2. Excepciones a la regla del vencimiento total

La norma general es que la parte que haya sido totalmente vencida en algún proceso o incidente
debe soportar el pago de las costas. Sin embargo, el tribunal puede eximir del pago de las costas a
la parte vencida en un juicio en las condiciones que se determinan en los artículos 144, 145 y 146
del Código de Procedimiento Civil, a saber:

a) Cuando aparezca que el totalmente vencido ha tenido motivos plausibles para litigar (art. 144
inc. 1º del CPC).

Esta causal de exoneración tiene por objeto remediar aquellos casos en que un litigante, no
obstante ser vencido, tenía razones fundadas para estimar que podría obtener una sentencia
favorable.

Si bien es privativo de los jueces aplicar esta causal de exoneración, en su ejercicio deben
cumplirse los siguientes requisitos:

1.- El vencido debe haber tenido motivos plausibles para litigar, vale decir, que el vencido haya
actuado movido por circunstancias de entidad e importancia, sin que baste la mera ausencia del
dolo o culpa.

2.- Los motivos plausibles del litigante vencido deben constar o aparecer en el proceso; deben
desprenderse de los escritos en que las partes han hecho valer las acciones o excepciones; no
basta su existencia en el fuero interno.

3.- El tribunal debe hacer una declaración expresa acerca de la exención, debiendo dejarse
constancia de los motivos que el tribunal tuvo en vista para exonerarlo.

b) Exención de costas de toda la causa a pesar de confirmarse la sentencia de primera instancia

(art. 145 del CPC).

Aunque se confirme la sentencia de primera instancia, puede el tribunal de alzada, en uso de la

facultad que le confiere el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, eximir de la condenación
en costas de toda la causa a la parte que no obtuvo sentencia favorable, atendido el mérito de la
causa. Se trata de una facultad similar a la concedida al juez de primera instancia referida a la
exención de costas por tener motivos plausibles para litigar.
c) Un tribunal colegiado no puede condenar en costas al vencido, si obtuvo uno o más votos
favorables (art. 146 del CPC).

A diferencia de la causal de exención de tener motivos calificados para litigar, la que se analiza es
imperativa para los sentenciadores.

La opinión particular de un ministro y la razón especial que pueda tener alguno de ellos en la
dictación de una sentencia no son antecedentes que obliguen al tribunal a dispensar a la parte
vencida del pago de las costas.

7.2. El vencimiento parcial

Esta situación se presenta cada vez que el sentenciador no da lugar a toda la demanda, pero
tampoco la rechaza totalmente, ni acepta todos los términos de la defensa del demandado, sólo lo
acoge en parte (Álvarez). Así, por ejemplo, no hay vencimiento total del demandado cuando se
desestima la demanda en lo relativo a los perjuicios y frutos anteriores a la contestación, o se
ordena pagar en la sentencia una suma muy inferior a la que se cobra en la demanda.

En estos supuestos el juez no puede condenar en costas al litigante que no ha sido totalmente
vencido en el pleito, aplicando el artículo 144 del CPC.

7.3. El vencimiento mutuo

Se presenta cada vez que en el juicio hay demanda reconvencional y, el juez hace una declaración
en contra de ambas partes. Acepta ambas peticiones en alguna de sus partes, pero la rechaza en
otras; o bien, rechaza una petición o acepta otra, pero ésta solo en parte; o rechaza ambas
acciones o las acepta (Álvarez).
Aun cuando existen dos demandas, la principal y la reconvencional, procesalmente hay un solo
juicio. La situación del vencido totalmente en el juicio lo da la suma de todos los vencimientos
parciales. Si en alguna de sus partes las peticiones o defensas de las partes han sido aceptadas o
rechazadas no habrá vencimiento total.

7.4. Las costas en los incidentes

A los incidentes se les aplican las mismas reglas en materia de costas que al juicio al que acceden.
En efecto, el artículo 144 del CPC refiere al totalmente vencido en un juicio o incidente. De modo
que las costas se impondrán al totalmente vencido y la exención será conforme a las reglas ya
analizadas. Sin embargo, el artículo 147 del CPC establece una regla especial, cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, en este caso deberá ser
condenado al pago de las costas.

Por otro lado, cabe tener presente que la condenación en costas de los incidentes es separada e
independiente de lo que pueda producirse al término del juicio. De este modo, todo lo que se
resuelva dentro del pleito no queda condicionado a lo que se disponga en la sentencia definitiva.
Así, por ejemplo, la circunstancia de acogerse con costas un incidente de nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento, no obsta a la condena en costas que tendrá el demandado si
en definitiva resulta totalmente vencido; las costas en uno u otro caso deberán tasarse y pagarse;
esta independencia se mantiene, aun cuando la decisión del incidente se haya dejado para
definitiva.

7.5. Reglas especiales en materia de costas

Existen en nuestro ordenamiento procesal algunas disposiciones que disponen la condena en

costas incondicionada a alguno de los litigantes, tal es el caso de los interdictos posesorios donde
debe condenarse en costas al vencido aunque el fallo tenga un voto favorable (art. 562 del CPC);
en el juicio ejecutivo, la sentencia que rechaza las excepciones y manda seguir adelante la
ejecución, debe imponer las costas al ejecutado; a la inversa, si acoge alguna de las excepciones y
absuelve al ejecutado, deberá imponérselas al ejecutante (art. 471 del CPC); en la denuncia de
obra nueva, la sentencia que ordena la demolición debe llevar la condenación en costas del
vencido (art. 569 inc. final del CPC). El número 11º del Auto Acordado de esta Corte Suprema
sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales dispone que tanto la
Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la
condenación en costas.

En materia de expropiación reiteradamente se ha resuelto que la indemnización debe ser

completa, lo que importa que debe incluir las costas causadas con motivo de la reclamación; no
entenderse así contraría la letra y el espíritu del artículo 38 del decreto ley 2.186, por lo que,
consecuencialmente, no resulta aplicable en esta materia la regla del artículo 144 del Código de
Procedimiento Civil, si es que el reclamado no resulta totalmente vencido (C. de Apelaciones de
Valparaíso, 22 de julio de 2004, rol Nº 853-2002).

7.6. Condenación en costas en los supuestos de terminación anormal de los procesos

Si el demandado se allana a las pretensiones fundamentadoras de la demanda, el tribunal dictará

sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por el actor, y si el demandado resulta
totalmente vencido, de acuerdo a las reglas generales deberá soportar el pago de las costas.

En el caso de desistimiento de la demanda, con o sin oposición, según la regla establecida en el

artículo 144 del CPC no va ser procedente la imposición de las costas porque no se ha producido
en el juicio la situación de vencimiento. Sin embargo, el juez puede imponer las costas al
demandante desistido a fin de reparar los perjuicios a que se puede haber visto el demandado al
ser arrastrado a un procedimiento que le ocasionó gastos. No debe olvidarse que una de las
fuentes de la condenación de costas es la resolución judicial según se desprende del artículo 25 del
CPC y los tribunales echan mano a ella para evitar la injusticia que se produciría si el demandante
invocó un juicio sin necesidad o sin estar seguro en su derecho y con ello se hizo incurrir en gastos
a su contraparte.
7.7. El privilegio de pobreza

El privilegio de pobreza es un beneficio que se concede a los litigantes sin recursos y les da
derecho para litigar sin estar obligados a satisfacer las cargas expresamente incluidas en las
respectivas leyes. De este modo, la parte que goza de este privilegio, aun cuando resulte
totalmente vencida en algún proceso o incidencia quedará exonerado de los gastos del proceso.
Sin embargo, esta regla se puede ver alterada si el tribunal declara que el litigante favorecido con
el privilegio de pobreza ha obrado con temeridad o malicia, caso en el cual podrán imponérseles
las costas. Si se condena en costas sin esta declaración, se ha resuelto que se incurrirá en un
atentado a la garantía constitucional al debido proceso asegurado en la Constitución Política de la
República en el inciso sexto del numeral 3º de su artículo 19, lo que deviene en la nulidad de la
sentencia (C. Suprema, 18 de junio de 2014, rol Nº 16192-2013).

8. Pronunciamiento de las costas

La sentencia definitiva debe contener un pronunciamiento respecto de cuál de las partes deberá
en definitiva soportar el pago de las costas, pudiendo incluso los jueces de la instancia, conforme a
los artículos 144 y 145 del Código de Procedimiento Civil, pronunciarse sobre la condenación en
costas, aunque no lo hayan pedido las partes. En este sentido, se ha resuelto que no falla ultra
petita la sentencia que condena en costas a una de las partes sin que exista solicitud al respecto,
ya que esas expensas constituyen un accesorio de las acciones y excepciones discutidas (C.
Suprema, 2 de junio de 1924. R., t. 22, sec. 1ª, p. 1021, y 22 de octubre de 1926. R., t. 25, sec. 1ª,
p. 401). Se ha resuelto que no importa condenación en costas el solo hecho de dar lugar a la
demanda en que se pedía también condenación en costas, si el juez de la causa no lo expresa de
algún modo en la sentencia (C. de Tacna, 24 de junio de 1908. G. 1908, t. I, Nº 450, p. 661). Sin
embargo, también se ha sostenido que la condenación o exoneración de las costas no necesita de
declaración expresa del ribunal, bastando que el juez acepte totalmente una demanda en que,
entre otras peticiones, se solicita la condenación, para que el demandado esté obligado a pagarlas;
y que será suficiente que una sentencia no se pronuncie sobre la condenación en costas para que
deba entenderse que no se ha producido tal situación y cada parte deberá soportar los costos que
le haya causado el juicio (v. Álvarez y C. Suprema, 8 de enero de 1935. RDJ t. 32, sec. 1ª, p. 218, y 5
de marzo de 1932. R., t. 31, sec. 1ª, p. 251).
Finalmente, cabe señalar que, según se ha resuelto, el tribunal de segunda instancia no puede
imponer la condenación en costas a la parte vencida, si esa condenación no le ha sido solicitada en
el escrito de expresión de agravios (C. Suprema, 13 de marzo de 1907. G. 1907, t. I, Nº 26, p. 35).

9. Naturaleza de la resolución que se pronuncia de las costas

La condena en costas no reviste el carácter de sentencia definitiva, desde que no resuelve el

conflicto, siendo el artículo 144 del CPC meramente una disposición de orden económico o
disciplinario que no forma parte del asunto controvertido y la circunstancia de que esa decisión se
contenga en la misma sentencia definitiva sólo responde a un imperativo legal, sin que por tal
motivo participe de su naturaleza jurídica.

10. Recursos contra el pronunciamiento de costas

En contra de la resolución de primera instancia que se pronuncia de las costas, podrá recurrirse de
apelación.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, reiteradamente se ha sostenido que la condenación

en costas no reviste el carácter de sentencia definitiva, y se traduce sólo en una medida de
carácter económico que en modo alguno decide el asunto controvertido en autos, así como
tampoco pone término al juicio ni hace imposible su continuación, de modo que no es susceptible
de ser impugnada por la vía de la casación sustantiva (v. C. Suprema 2 de octubre de 2014, rol Nº
10839-2014 y 20 de julio de 2004, rol Nº 2065-2003). No obstante, se ha considerado en algunas
oportunidades que la declaración de condena en costas forma parte de la decisión del asunto
materia de la litis por expreso mandato legal, debiendo entonces concluirse que una errada
interpretación y aplicación de las pautas contenidas en el artículo 600 del Código Orgánico de
Tribunales, influirán en definitiva sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siendo, en
consecuencia, susceptibles de ser impugnadas y corregidas por la vía del recurso de casación en el
fondo (C. Suprema, 23 de junio de 2009, rol Nº 2043-2008, voto de minoría).
11. La tasación de las costas

La tasación de costas es la fijación o determinación de las partidas cuyo reembolso debe llevar a
cabo la parte condenada en costas por una resolución judicial. Constituye un presupuesto esencial
de la tasación de las costas, la existencia de una resolución que las imponga a alguna de las partes.

Para el efecto de su tasación, el artículo 130 del CPC las divide en procesales y personales.

11.1. Costas procesales

Son costas procesales las causadas en la formación del proceso y que correspondan a servicios
estimados en los aranceles judiciales.

Dos son los elementos que tipifican esta clase de costas: la causalidad y la naturaleza arancelaria
de los mismos.

En cuanto al primer elemento, para que los gastos sean considerados costas procesales deben
originarse dentro del proceso y ser estrictamente necesarios para que la parte que los soporta
obtenga la tutela judicial de su derecho. No quedan comprendido dentro de esta categoría los
gastos extraprocesales, es decir, los dispendios que realizan las partes fuera del proceso en aras
del éxito de su acción, tales como los estudios anteriores a la presentación de la demanda, gastos
en la obtención de documentos, informes, consultas privadas, alojamiento, locomoción, etc.

En cuanto al segundo elemento, vale decir, que los gastos correspondan a servicios estimados en
los aranceles judiciales, independientemente que la Ley de Aranceles debe estimarse derogada
según el artículo final del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que los artículos 25, 139 y 140
del CPC hacen referencia a ella y si bien varios de los cargos que menciona la ley han sido
suprimidos, en la práctica son costas procesales los derechos que corresponden a receptores,
procuradores, depositarios y también notarios, archiveros y conservadores, aunque estos tres
últimos no intervienen en la formación del proceso. Cualquier otro derecho de un funcionario que
no esté incluido en los aranceles judiciales, constituye una costa personal y no procesal (v.
Álvarez).

11.2. Costas personales

Las costas personales son las provenientes de los honorarios de los abogados y demás personas
que hayan intervenido en el negocio y de los defensores públicos en el caso del artículo 367 del
COT.

Los honorarios de los abogados deben ser incluidos en las costas personales. Tiene derecho al
abono de estas costas incluso el abogado que asume personalmente su defensa.

Como demás personas, distintas de los abogados patrocinantes, que intervienen en el proceso y
cuyos honorarios se abonan bajo el concepto de costas personales, encontramos a los peritos,
martilleros, depositarios, interventores, etcétera.

Se ha resuelto que el honorario del tasador en un juicio ejecutivo es parte de las costas personales
y tiene la preferencia legal correspondiente. (C. de Apelaciones de La Serena, 23 de octubre de
1906. G. 1906, t. II, Nº 934, p. 469).

Finalmente, el inciso segundo del artículo 139 del CPC establece una excepción a la regla de que
los honorarios del Defensor Público deben tasarse como costa procesal, al establecer
expresamente que se abonará como costa personal el honorario de este auxiliar cuando
represente en asuntos judiciales a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia
u obras pías, que no tengan guardador.
12. Procedimiento de tasación

La tasación de las costas se efectúa separadamente en cada instancia y corresponde hacerla al

tribunal que conoce de ella. Si el tribunal es colegio, la facultad de tasar se puede delegar en unos
de sus miembros. Tratándose de un tribunal unipersonal, corresponde al juez la tasación de las
costas personales, pudiendo delegar en el secretario únicamente la tasación de las procesales.

Para efectuar esta tasación de costas procesales el secretario sólo considerará las útiles, conforme
a los valores que se haya estampado en el proceso. Deben incluirse en este rubro el monto que
corresponda a los anuncios que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso, tales
como las publicaciones por avisos de remate o las notificaciones por avisos realizadas al
demandado rebelde con domicilio desconocido, pues se trata de gastos que tienen una conexión
directa con la sustanciación del proceso.

En la tasación de las costas procesales, el tribunal deberá sujetarse a los aranceles judiciales en los
casos que correspondiere; tratándose de las personales, el tribunal no está sujeto a normas
arancelarias; el tribunal las estimará según su criterio.

Tratándose de los honorarios de abogados, el inciso cuarto del artículo 139 del CPC, dispone que
deberá regularse de acuerdo con el arancel fijado por el respectivo Colegio Provincial de Abogados
y, a falta de éste, por el Consejo General del Colegio de Abogados. Sin embargo, como en la
actualidad ya no existen los colegios profesionales propiamente tales, sino que sólo asociaciones
gremiales, este arancel debe ser considerado sólo por vía referencial (Pfeiffer Richter).

La tasación de las costas se hará a petición de parte interesada. La resolución que tasa las costas
tiene naturaleza de sentencia interlocutoria, por cuanto establece derechos permanentes en favor
de las partes y al ser una resolución complementaria de aquella que condena en costas, su
regulación deberá practicarse desde que quede firme la condena en costas y hasta antes de que
prescriban.

La tasación de costas no impide que los abogados o procuradores exijan a su cliente el pago de los
honorarios convenidos entre ellos. Además, las costas son de la parte misma, sin perjuicio del
acuerdo que pueda existir al respecto entre éstas y su abogado o procurador (Pfeiffer).
13. Incidente de impugnación de la regulación de las costas

De acuerdo al artículo 141 del CPC, una vez efectuada la tasación de las costas, esta es puesta en
conocimiento de las partes, quienes tendrán el plazo de tres días para objetarlas; este plazo se
cuenta desde que se notifica por el estadio diario la respectiva tasación; si nada exponen dentro
del tercero día se tiene por aprobada.

A la objeción que formulen las partes el tribunal podrá darle tramitación incidental o bien
resolverlas de plano.

La resolución que resuelve una objeción de la regulación de costas es una sentencia interlocutoria
que establece derechos permanentes a favor de las partes y procede en su contra el recurso de
apelación, el que deberá interponerse en el plazo de cinco días contados desde la notificación a las
partes de referida resolución (en este sentido, C. de Apelaciones de Santiago, 7 de agosto de 2017,
rol Nº 4316-2017 y 27 de julio de 2017, rol Nº 3996-2017).

14. Ejecución de la condenación en costas

Para que pueda ejecutarse la condenación en costas, se requiere que se encuentren firmes la
sentencia que condenó al pago de las costas como aquellas que las tasó.

A falta de normas especiales en cuanto a la ejecución de las costas, deberá recurrirse a las reglas
generales sobre ejecución de las resoluciones judiciales contemplado en el Título XIX del Libro I del
CPC. De este modo, podrá recurrirse al procedimiento incidental o bien al juicio ejecutivo
propiamente tal.
La tasación de las costas deberá realizarse en la instancia en que se hayan generado, pero su pago
se debe obtener en el tribunal de primera instancia.

Bibliografía citada

Alessandri, Fernando, Reglas comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit. Nascimento, 1940,

Álvarez Madrid, José, Las cargas pecuniarias y las costas en el sistema procesal civil chileno,
Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1961.

Bustos Gómez, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago, Edit. Jurídica de
Chile, 2006.

Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.,
1992.

Manresa y Navarro, José María, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1919.

Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

Pfeiffer Richter, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes, Santiago, Edit.
Impresos Ranco, 1987.

Stoehrel M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980

VI. El abandono del procedimiento

1. Concepto

El abandono del procedimiento, en tanto modo anormal de conclusión del proceso e impuesto por
razones de orden público, opera cuando se ha abandonado por inacción el procedimiento durante
un determinado lapso previsto en la ley. Ello, con el objetivo de otorgar certidumbre a las
relaciones jurídicas y no perturbar la administración de justicia, evitando de esta manera la
duración indefinida de los procesos judiciales, en desmedro del valor seguridad jurídica a cuya
vigencia se orienta su recepción normativa.

2. Marco normativo

La institución procesal de abandono del procedimiento se encuentra reglamentado en el Título XVI

del Libro I del CPC, entre los artículos 152 a 157.

3. Requisitos de procedencia del abandono del procedimiento

El abandono del procedimiento se subordina a la concurrencia de los siguientes presupuestos: a)

instancia; b) una inactividad procesal que se exteriorice en la inejecución de acto idóneo alguno, y
c) el transcurso de un determinado plazo de inactividad que la norma adjetiva pertinente
establezca.
3.1. Instancia

El primer presupuesto del abandono del procedimiento es la existencia de una "instancia",

entendida como toda pretensión que mediante una petición inicial las partes someten a la
decisión de un juez competente.

El artículo 153 del CPC dispone que el abandono podrá hacerse valer durante todo el juicio y hasta
que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa. Vale decir, desde la traba de la litis, lo que
acontece con la notificación de la demanda y hasta antes que la sentencia definitiva quede firme o
ejecutoriada. De este modo, la instancia se cierra cuando la sentencia se encuentra firme y
ejecutoriada.

No obstante, tratándose del juicio ejecutivo, de acuerdo al inciso segundo del artículo 153 del CPC,
el abandono podrá, además, solicitarse después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso
del artículo 472 del CPC, es decir, para el caso en que el ejecutado no opone excepciones a la
ejecución.

3.2. Inactividad procesal de las partes

Se requiere que el proceso quede paralizado. Esta actitud de inercia puede haber sido adoptada
por las partes directas o indirectas, pues el Código no distingue. Por consiguiente, será suficiente
un acto de procedimiento, ejecutado por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal que
tenga por objeto activar el procedimiento, para que desaparezcan los efectos del abandono del
procedimiento y comience a correr para ella un nuevo término (Alsina).

Nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 152 utiliza la expresión "cuando todas las
partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución...". La voz "prosecución" no ha sido
definida por el legislador, por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir,
"acción de proseguir, esto es, seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado", de
manera que las actuaciones que la ley requiere serán aquellas que revelen una intención cierta de
perseverar en el juicio. En otras palabras, la connotación dinámica del proceso exige el avance
inexorable de los actos del procedimiento hacia la sentencia, sin que ello pueda verse afectado por
retrocesos o atrasos injustificados.

Ahora bien, la expresión "cesación de las partes en la prosecución del juicio" es asimilada por la
doctrina al silencio en la relación jurídica, inactividad motivada por su desinterés por obtener una
decisión de los tribunales sobre el conflicto sometido a su conocimiento (v. Stoehrel).

Tal pasividad debe ser culpable, esto es, advirtiendo y aceptando el actor las consecuencias
perjudiciales que podrían derivarse de esa desidia, no obstante lo cual nada hace el interesado
para activar el procedimiento. Se trata de un comportamiento voluntariamente omisivo, pudiendo
representarse o no la parte actora el resultado perjudicial, vale decir, confiando en que éste no se
produciría o aceptándolo. (En este sentido, C. Suprema, 30 de julio de 2014, rol Nº 3541-2014; 4
de agosto de 2014, rol Nº 11094-2013; y C. de Apelaciones de Santiago, 9 de noviembre de 2016,
rol Nº 34004-2016).

De este modo, para que pueda imputarse la negligencia que justifica la declaración de abandono,
debe pesar sobre el actor la carga de dar impulso al proceso, cuestión que no se da cuando el
juicio se encuentra paralizado en virtud de una orden de no innovar (en este sentido, C. Suprema,
11 de julio de 2007, rol Nº 475-2006), o cuando el impulso procesal radica en el juez. En efecto, en
aquellas etapas del juicio donde el impulso del proceso no constituye carga de los litigantes, sino
que ésta gravita exclusivamente sobre el juez, no cabe sancionar al demandante con el abandono
del procedimiento, porque en un estado semejante del proceso, ninguna actividad útil para
dinamizar su curso les resulta legalmente exigible, tal es el caso, por ejemplo, cuando la causa se
encuentra en estado de citación de las partes para oír sentencia (C. Suprema, 29 de octubre de
2014, rol Nº 6594-2014; y C. de Apelaciones de Santiago, 8 de agosto de 2016, rol Nº 4391-2016).
No obstante, en ciertas oportunidades se ha resuelto que las partes tienen la carga procesal
ineludible de dejar el proceso en estado de sentencia, aun cuando el órgano jurisdiccional no
cumpla con las obligaciones imperativas que le ordena la ley (C. Suprema, 18 de octubre de 2016,
rol Nº 17077-2016; y C. de Apelaciones de Santiago, 8 de septiembre de 2017, rol Nº 4171-2017);
una vez agotados los trámites de discusión, es obligación del tribunal llamar a las partes al trámite
obligatorio de conciliación (C. Suprema, 12 de agosto de 2014, rol Nº 13999-2013 y C. de
Apelaciones de Santiago, 7 de septiembre de 2016, rol Nº 7010-2016); resolver el recurso de
reposición pendiente en contra da interlocutoria de prueba (C. Suprema, 26 de julio de 2004, rol
Nº 247-2003) y en general resolver cualquier recurso pendiente (C. Suprema, 21 de octubre de
2014, rol Nº 2634-2014); desde que se admite a tramitación un incidente o un asunto que se
gestiona como tal, compete al órgano jurisdiccional conferir los traslados y fallar (C. Suprema, 7 de
diciembre de 2015, rol Nº 5715-2015 y 5 de mayo de 2016, rol Nº 11081-2015); recibir la causa a
prueba en procedimiento ordinario una vez que no se logró conciliación (C. Suprema, 25 de junio
de 2014, rol Nº 6777-2013 y 1 de septiembre de 2014, rol Nº 11422-2014).
Asimismo se ha fallado que no es posible abandono del procedimiento en cuaderno original en
caso de apelación concedida en efecto devolutivo, puesto que, al concederse una apelación en el
solo efecto devolutivo, el tribunal de primera instancia queda, en virtud de lo preceptuado por el
artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, con una competencia condicional para continuar el
conocimiento del caso, pues ésta se halla subordinada a lo que se resuelva respecto de la
apelación interpuesta, por ende, la prosecución del juicio constituye una mera facultad otorgada
por la ley al demandante, quien podrá instar o no por la tramitación de esa instancia dado el
carácter eventual que puede tener lo obrado en esa sede, ergo, no puede perjudicarle la sanción
del abandono (C. Suprema, 31 de diciembre de 2015, rol Nº 7270-2015 y 19 de mayo de 2014, rol
Nº 3834-2013). Sin embargo, en otro fallo del máximo tribunal se estimó que el carácter
condicional no constituye obstáculo para proseguir con la tramitación del proceso en primera
instancia ni menos legitima la inactividad de quien tenía la carga de hacerlo avanzar, toda vez que
el tribunal se encuentra facultado para seguir conociendo de la causa hasta su terminación,
incluida la ejecución de la sentencia definitiva (C. Suprema, 11 de enero de 2016, rol Nº 19070-
2015).

Tampoco es posible abandono del procedimiento si el demandante se vio impedido de realizar

gestión útil por estar expediente en segunda instancia a la vista en otra causa (C. Suprema, 29 de
diciembre de 2014, rol Nº 7232-2014). Lo propio si un expediente fue requerido por la Corte de
Apelaciones y el actor no pudo asumir impulso procesal ante el tribunal (C. Suprema, 23 de marzo
de 2015, rol Nº 23751-2014). Por otro lado, se ha resuelto que estando pendiente una certificación
de secretario del tribunal, como por ejemplo, ejecutoriedad de sentencia definitiva, no se cuenta
plazo de abandono del procedimiento (C. de Apelaciones de Concepción, 28 de julio de 2016, rol
Nº 917-2016).

En el juicio ejecutivo no procede abandono del procedimiento si tribunal no se pronuncia una vez
vencido el plazo de cuatro días conferido para responder el traslado de la excepción a la ejecución,
haya o no contestado la parte contraria (C. Suprema, 11 de junio de 2014, rol Nº 14859-2013).

Por el contrario, se ha resuelto que el impulso procesal queda radicado en las partes cuando se ha
rechazado una excepción dilatoria sin haberse contestado demanda (C. Suprema, 21 de enero de
2015, rol Nº 26512-2014); dictada la resolución que llama a las partes a conciliación, ha de ser
notificada por medio de una cédula, lo que exige una actuación ajena a las funciones del órgano
jurisdiccional (C. Suprema, 14 de octubre de 2014, rol Nº 16344-2013; y C. de Apelaciones de
Concepción, 5 de septiembre de 2016, rol Nº 1091-2016); la notificación de designación de perito
(C. Suprema, 11 de agosto de 2015, rol Nº 1284-2015); la notificación de la sentencia de primera
instancia (C. Suprema, 7 de diciembre de 2015, rol Nº 14942-2015 y C. de Apelaciones de
Concepción, 18 de julio de 2016, rol Nº 486-2016); la notificación del auto de prueba a la parte
demandada (C. Suprema, 30 de diciembre de 2013, rol Nº 100-2013 y C. de Apelaciones de
Santiago, 27 de diciembre de 2016, rol Nº 11820-2016).
De lo dicho se desprende que es requisito esencial para que un procedimiento sea declarado
abandonado el hecho que las partes hayan cesado en la prosecución del procedimiento, lo que
significa que ellas actúan en función de realizar alguna actuación que implique gestión útil que
tenga el valor para continuar la tramitación de la causa.

3.3. Transcurso de los plazos establecidos legalmente

De acuerdo al artículo 152 del CPC, el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las
partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde
la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.
Se trata de un plazo de meses, por lo que no se descuentan los días inhábiles.

A la voz resolución que emplea la norma se le debe dar un alcance genérico, referido a toda clase
de resoluciones judiciales. Por otro lado y, atendido el tenor literal de la norma, el termino de seis
meses se debe computar desde la dictación de la resolución y no desde su notificación.

Si bien en términos generales el plazo para el abandono del procedimiento es de seis meses, la ley
ha establecido ciertos plazos especiales. Así, en el juicio ordinario de mínima cuantía el plazo es de
tres meses (artículo 709 del CPC); en las implicancias y recusaciones, diez días (artículo 123 del
CPC); y en la acción penal privada el plazo es de 30 días continuos (artículo 402 del NCPP). Ahora
tratándose de procedimientos ejecutivos, las normas que regulan el abandono del procedimiento
son los artículos 152 y 153 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Este último precepto que
establece un término de tres años, resulta aplicable únicamente en el evento que no se opongan
excepciones a la ejecución o que éstas hayan sido rechazadas por sentencia firme o ejecutoriada.
De lo contrario, si se han opuesto excepciones y, entre tanto no estén resueltas por sentencia
firme, corresponde descartar la aplicación del artículo 153 citado y recurrir a la regla general del
artículo 152. (En este sentido, C. Suprema, 19 de diciembre de 2006, rol Nº 196-2005).

4. Interrupción del abandono

El tiempo de inactividad que la ley sanciona con el abandono del procedimiento se interrumpe si
antes de completarse los seis meses contados desde la resolución recaída en la gestión útil que
antecede, el litigante realiza cualquiera gestión útil para dar curso progresivo a los autos, es decir,
cualquier diligencia tendiente a llevar a efecto los trámites o actuaciones procesales necesarias
para la prosecución del juicio. De nada vale que el litigante haya tenido la intención de impulsar el
procedimiento, sino que es necesario que el propio acto cumplido, objetivamente considerado,
pueda merituarse en su valor útil para adelantar los trámites hacia la sentencia.

La ley no ha determinado, en particular, qué gestiones deben entenderse como útiles para los
efectos de la institución del abandono del procedimiento, siendo ésta una cuestión de hecho que
debe dilucidarse en cada caso, debiendo considerar, eso sí, que el espíritu de las normas que
regulan esta institución procesal es de sancionar la real inactividad de las partes y correlacionar el
acto realizado con el estado del proceso y su necesidad y eficacia para provocar o permitir de
inmediato su prosecución.

De este modo, sólo pueden ser considerados actos interruptivos del curso del abandono aquellos
que materialicen actuaciones concretas que impulsan el proceso hacia el estado de dictar
sentencia. Por ejemplo, la solicitud de recibir la causa a prueba (C. Suprema, 15 de septiembre de
2015, rol Nº 2791-2015 y C. de Apelaciones de Coyhaique, 26 de julio de 2011, rol Nº 75-2011); las
actuaciones realizadas por la demandante en la segunda instancia destinadas a dar curso
progresivo a la apelación subsidiaria (C. Suprema, 19 de marzo de 2014, rol Nº 3834-2013); el
llamado a conciliación que hace el tribunal a solicitud del demandante, luego de haberse realizado
una audiencia anterior de conciliación válida (C. de Apelaciones de Concepción, 18 de enero de
2010, rol Nº 1725-2009); la presentación en que se hace parte y solicita alegatos ante un tribunal
de alzada (C. de Apelaciones de Santiago, 27 de enero de 2010, rol Nº 1090-2008); la solicitud de
resolución de incidente de reposición de la interlocutoria de prueba (C. Suprema, 18 de agosto de
2015, rol Nº 3000-2015); las gestiones realizadas para determinar el valor mínimo del remate en
juicio ejecutivo especial de Ley de Bancos (C. Suprema, 1 de octubre de 2015, rol Nº 2790-2015); la
solicitud de embargo sobre los bienes del deudor (C. Suprema, 30 de marzo de 2017, rol Nº 87781-
2016); el escrito en que se subsana demanda y pide dar curso progresivo a los autos (C. Suprema,
20 de diciembre de 2012, rol Nº 5951-2012); la dictación de la sentencia definitiva (C. Suprema, 11
de noviembre de 2014, rol Nº 23280-2014); la apelación deducida en contra de sentencia
definitiva (C. Suprema, 16 de diciembre de 2014, rol Nº 15250-2014 y 26 de enero de 2015, rol
Nº15242-2014). No obstante, también se ha fallado que la apelación de sentencia definitiva no es
gestión útil si no se notificó previamente a la contra parte la sentencia apelada C. Suprema, 15 de
julio de 2015, rol Nº 25144-2014); la solicitud de medida precautoria (C. Suprema, 25 de mayo de
2015, rol Nº 25917-2014); y las gestiones para determinar el valor mínimo del remate en juicio
ejecutivo especial de Ley de Bancos (C. Suprema, 1 de octubre de 2015, rol Nº 2790-2015).
Asimismo, pero no de manera pacífica, se ha resuelto que constituyen gestiones útiles el cambio
en la delegación de poder, por parte del demandante (C. de Apelaciones de Coyhaique, 26 de julio
de 2011, rol Nº 75-2011); la incorporación al proceso del informe pericial en juicio especial de
reclamación del monto de la indemnización por causa de expropiación (C. Suprema, 8 de marzo de
2016, rol Nº 20589-2015); la fijación de plazo a peritos en reclamo de expropiación (C. Suprema,
15 de junio de 2015, rol Nº 1657-2015); la notificación de la citación a la audiencia de conciliación
a la contraparte, sin perjuicio de que luego se acoja un incidente de nulidad respecto de dicha
audiencia (C. Suprema, 9 de junio de 2016, rol Nº 18415-2015); la petición de desarchivo del
expediente, con el objeto de llevar a cabo el mandamiento de ejecución y embargo (C. Suprema,
19 de mayo de 2016, rol Nº 12350-2015); y la actuación por medio de la cual se acompañan
documentos antes del término probatorio (C. Suprema, 15 de enero de 2015, rol Nº 10939-2014).

Análogamente, no podrá acogerse el incidente de abandono del procedimiento cuando el proceso

fue impulsado por un acto que luego fue declarado nulo, desde que la nulidad no torna al acto
inexistente y, por ende, el efecto interruptivo que el mismo produjo en su momento se mantiene
independientemente de la posterior declaración de nulidad.

Por el contrario, se ha estimado que no constituyen gestiones útiles que interrumpen el término
del abandono, la presentación efectuada por el perito, quien no es parte del juicio (C. Suprema, 28
de diciembre de 2012, rol Nº 9966-2011); peticiones sucesivas para citación a audiencia de
conciliación no notificadas (C. Suprema, 15 de julio de 2013, rol Nº 5561-2011 y C.de Apelaciones
de Concepción, 29 de octubre de 2009, rol Nº 1415-2009); la reposición de la interlocutoria de
prueba (C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol Nº 41065-2016) y el recurso de reposición con
apelación subsidiario, deducido en contra de la interlocutoria de prueba, si la resolución
impugnada no fue notificada legalmente a las partes (C. Suprema, 30 de diciembre de 2013, rol Nº
100-2013); la diligencia de absolución de posiciones solicitada en momento en que no se
encontraba sujeta a plazo fatal, para ser rendida y requería (C. Suprema, 30 de diciembre de 2013,
rol Nº 100-2013); el escrito que da cuenta del nuevo domicilio (C. Suprema, 10 de julio de 2014, rol
Nº 17277-2013); la sola notificación de la interlocutoria de prueba al apoderado de uno de los
litigantes (C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol Nº 41065-2016 y C. de Apelaciones de Concepción,
19 de julio de 2016, rol Nº 870-2016). Sin embargo, en sentido contrario se ha resuelto que la sola
notificación de resolución que recibe la causa a prueba a una de las partes importa una
manifestación evidente de no abandonar el procedimiento, sino precisamente de darle curso (C.
Suprema, 31 de julio de 2012, rol Nº 4453-2010; y C. de Apelaciones de Concepción, 28 de agosto
de 2006, rol Nº 3298-2003); solicitar una audiencia de percepción documental realizada sin que
hubiese comenzado a correr el plazo común del término probatorio (C. Suprema, 3 de enero de
2017, rol Nº 41065-2016); la solicitud de desarchivo del expediente sin la materialización de una
actuación posterior (C. Suprema, 23 de febrero de 2016, rol 37202-2015 y C. de Apelaciones de
Santiago, 18 de octubre de 2016, rol Nº 8839-2016). No obstante, el desarchivo de causa para
efectos de notificar resolución que recibe la causa a prueba se ha entendido como gestión útil.
(C .Suprema, 14 de enero de 2015, rol Nº 6474-2014). Lo propio si se solicita el desarchivo para
que se reciba la causa a prueba (C. Suprema, 18 de enero de 2016, rol Nº 24076-2015). Por otra
parte, se ha indicado que tanto el escrito de desarchivo como el presentado posteriormente por la
parte demandante, mediante el cual se da por expresamente notificado de la resolución que
recibe la causa a prueba, importan una manifestación evidente de no querer abandonar el
procedimiento (C. de Apelaciones de Concepción, 13 de junio de 2016, rol Nº 745-2016); el señalar
bienes para la traba del embargo e instar a la concreción del mismo estampándolo en el
expediente y notificando al Conservador de Bienes Raíces (C. Suprema, 23 de marzo de 2010, rol
Nº 5507-2008); la solicitud de tasación de costas cuaderno de medida precautoria (C. de
Apelaciones de Santiago, 24 de septiembre de 2009, rol Nº 3565-2008); la solicitud de retiro de
documento y designación de abogado (C. Suprema, 2 de diciembre de 2008, rol Nº 6502-2008); la
solicitud de certificación de extravío de expediente (C. Suprema, 13 de noviembre de 2008, rol Nº
5448-2007); la delegación de poder y solicitud de certificación (C. Suprema, 15 de julio de 2013, rol
Nº 9268-2012); la solicitud de certificación que demandado condenado en juicio civil no se ha
opuesto a cumplimiento de sentencia (C. Suprema, 22 de junio de 2015, rol Nº 27482-2014); la
petición de oficios a diversas instituciones (C. Suprema, 29 de marzo de 2016, rol Nº 8381-2015).
No obstante, se ha señalado que la petición de oficio que ordene devolver expediente y resolución
que lo resuelve son gestiones útiles (C. de Apelaciones de Valparaíso, 30 de junio de 2016, rol Nº
633-2016); las resoluciones dictadas en incidente de abandono del procedimiento previo (C.
Suprema, 31 de mayo de 2016, rol Nº17116-2016); la presentación de escritos que acompañan
actualizaciones de avalúo fiscal de inmueble embargado (C. Suprema, 28 de julio de 2016, rol Nº
25886-2016); la suspensión del procedimiento a petición de ambas (C. de Apelaciones de Santiago,
16 de noviembre de 2016, rol Nº 6568-2016); el simple encargo de una notificación al Receptor
Judicial (C. de Apelaciones de Coyhaique, 24 de agosto de 2011, rol Nº 109-2011); la mera solicitud
de búsqueda o desarchivo de los antecedentes o, en su caso, la petición de certificar el extravío de
los mismos (C. Suprema, 7 de abril de 2009, rol Nº 2071-2008).

Los actos interruptivos del abandono deben ser realizados o exteriorizados en el expediente para
surtir tal efecto y para posibilitar el adecuado control —tanto del juez como de la parte contraria
— en orden a la idoneidad procesal. De este modo, la mera existencia de tratativas no
comunicadas en el expediente resultan inidóneas.

Finalmente, para entender interrumpido el plazo de seis meses no se requiere que esté notificada
la resolución que recayó en la actuación realizada, ya que como debe estarse a la fecha de
dictación de la resolución y no de su notificación, de lo contrario se estaría extendiendo el período
de paralización hasta la realización de actuaciones procesales que el legislador sólo ha previsto
considerar para el inicio del cómputo, pero en ningún caso para su interrupción (en este sentido,
C. Suprema, 1 de agosto de 2006, rol Nº 1207-2004).
5. Suspensión de los plazos

El plazo establecido para el abandono del procedimiento se suspende cuando por una
circunstancia de hecho o de derecho, las partes se hallan impedidas de activar el procedimiento.
La suspensión es aplicable a los casos en que los litigantes no activaron el proceso porque no
estaban en condiciones de hacerlo, lo que puede abarcar una gama muy variada de situaciones y
no sólo el caso de impedimento legal como la existencia de una orden de no innovar.

Si bien nuestra ley adjetiva no contempla la suspensión del curso del abandono, cuando el proceso
se hubiere paralizado por fuerza mayor u otra causa independiente de la voluntad de los litigantes,
ella puede inferirse del propio artículo 152 que sanciona el comportamiento voluntariamente
omisivo, de modo que este artículo, con su redacción, dejó fuera todos aquellos supuestos en que
los litigantes no pueden urgir el proceso, sea por circunstancias de hecho, por disposición legal o
por convenio de las partes. Tal sería el caso, por ejemplo, si el tribunal de alzada aduce
imposibilidad de conocer del asunto porque le faltan elementos de prueba, que han sido
considerados al momento de resolver en primera instancia; requiere esa prueba al a quo; sin
embargo, éste alega la imposibilidad de enviar esos medios probatorios porque se encuentran
traspapelados. Entonces, resultaría arbitraria una sentencia que declara el abandono del
procedimiento, sin tener en cuenta la trampa procesal en la que se encontraría el apelante.

6. Renuncia del abandono del procedimiento

Concurriendo las condiciones que hacen procedente el abandono del procedimiento, si el

demandado efectúa cualquier diligencia útil, que no vaya encaminada a solicitar el abandono
precluye su derecho a pedirlo. Se ha resuelto que no obsta la circunstancia que las gestiones o
actuaciones realizadas por el demandado, hayan o no tenido el carácter de útiles, dado que esa
connotación no es exigida por el artículo 155 del CPC (C. Suprema, 16 de marzo de 200, rol Nº
2070-1998).

En esta dirección se ha resuelto el hecho de que la parte demandada haya requerido a un receptor
la enmendadura de su testimonio, supuestamente erróneo, sin antes haber alegado el abandono
del procedimiento, significa que ésta renunció a alegar tal circunstancia, determinando que se
produce la preclusión del derecho a solicitar el referido abandono (C. Suprema, 22 de diciembre
de 2005, rol Nº 3326-2005). Lo propio si el demandado interpone un incidente de nulidad de lo
obrado antes de alegar el abandono (C. de Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2012,
rol Nº 13-2012) y si designa un nuevo abogado patrocinante y, con posterioridad alega el
abandono del procedimiento, pues tal gestión, sea calificada de útil o inútil, constituye una
renuncia tácita al derecho a solicitar tal abandono (C. Suprema, 16 de marzo de 2000, Cita
microjuris MJJ545). No obstante, la presentación de un escrito designando abogado patrocinante,
en la misma fecha y en un solo acto con el incidente de abandono de procedimiento no importa la
renuncia regulada en el artículo 155 del CPC (C. Suprema, 7 de abril de 2009, rol Nº 837-2008); si
demandado acompaña documentos con citación se entiende que renuncia a solicitar abandono
del procedimiento (C. Suprema, 3 de agosto de 2015, rol Nº 24533-2015).

Por otro lado, se ha determinado que no constituye una renuncia del abandono, el escrito de
renuncia al patrocinio y poder (C. Suprema, 14 de septiembre de 2015, rol Nº 9601-2015); el
hecho de pedirse por el ejecutado el desarchivo de los autos anunciando la práctica de una
actuación que no tiene como objetivo instar por la continuación del procedimiento y que, por lo
demás, no llegó nunca a concretarse, no importa la realización de una gestión de la que pueda
legítimamente desprenderse la voluntad indiscutible de esa parte de renunciar a su derecho a
pedir el abandono (C. Suprema, 19 de diciembre de 2006, rol Nº 3808-2005 y C. de Apelaciones de
Antofagasta, 11 de agosto de 2008, rol Nº 354-2008). No obstante, en sentencia más reciente se
ha señalado que la petición de desarchivo efectuada por el demandado —cualquiera hubiere sido
su objeto, ya sea continuar la tramitación del juicio o sólo obtener copias para acreditar, en el
otro, la litispendencia— produce el efecto de haber renunciado al derecho a alegar el abandono
del procedimiento, ya que la norma es clara en cuanto a que, para que opere la renuncia, basta
que se haga cualquiera gestión que no sea alegar el abandono del procedimiento (C. Suprema, 28
de mayo de 2015, rol Nº 22363-2014); y el escrito en que se designa domicilio (C. Suprema, 10 de
julio de 2014, rol Nº 17277-2013).

Finalmente se debe agregar que existiendo litis consorcio pasivo, la renuncia al abandono del
procedimiento de uno de los demandados alcanza al otro. El juicio corresponde a una unidad que
no puede fraccionarse, de modo que en caso de pluralidad de partes demandadas, atendido el
carácter unitario del juicio, la diligencia y acción de cualquiera de ellos podrá aprovechar o
perjudicar al resto, dependiendo de las circunstancias, forma y oportunidad en que dicha actividad
se efectúe. En otras palabras, el litisconsorte que consiente un trámite, imposibilitando el
abandono a su respecto, impide automáticamente que la haya con referencia a los demás
litisconsortes, aun cuando no hubieran comparecido al pleito (C. Suprema, 25 de noviembre de
2014, rol Nº 22615-2014).
7. Legitimación

Únicamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento. Ahora, si el demandado

hubiere deducido demanda reconvencional, puede alegar el abandono, pero en tal caso se
producirá la pérdida de todo lo obrado, tanto demanda principal como reconvencional, atendido
que el procedimiento es uno solo.

8. Oportunidad

De acuerdo al inciso primero del artículo 153 del CPC, el abandono del procedimiento puede
hacerse valer por el demandado desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la
demanda al demandado hasta que se haya dictado sentencia en la causa. Lo expresado demuestra
que a diferencia de lo que acontece con los incidentes generales, en que el artículo 83 del Código
en comento establece un plazo concreto, que es de cinco días contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate
de la incompetencia absoluta del tribunal, el instituto del abandono carece de plazo y puede
hacerse valer mientras exista el juicio.

En caso de múltiples demandados, para solicitar y obtener declaración del abandono del
procedimiento es necesario que todos hayan sido emplazados, ello atendido que el proceso
constituye una unidad que no es posible fraccionar. En este sentido se ha resuelto que mientras no
se haya notificado a todos los demandados, no se ha trabado íntegramente la relación procesal y,
por tanto, no existe juicio, en los términos del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil (C.
Suprema, 18 de mayo de 2016, rol Nº 7405-2015).

Ahora, tratándose del juicio ejecutivo, donde el término que tienen los ejecutados para oponer
excepciones es individual, pudiendo sustanciarse el proceso sin que estén todos los demandados
requeridos de pago, para alegar el abandono bastará que respecto del ejecutado favorecido haya
transcurrido el término que de conformidad a los artículos 152 y 153 se requiere.
9. Tribunal competente

Será competente para conocer el incidente de abandono de procedimiento el tribunal de única,

primera o segunda instancia, ante el cual se hubieren configurado las condiciones necesarias para
impetrarlo.

10. Procedimiento

El abandono del procedimiento es un incidente en los términos descritos en el artículo 82 del

Código en mención, puesto que constituye una cuestión accesoria que requiere pronunciamiento
especial con audiencia de las partes y, de tal suerte, requiere de la existencia de un juicio principal.
Este incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende el
curso del procedimiento mientras no se resuelva.

De acuerdo al artículo 154 del CPC, el abandono podrá alegarse vía acción o de excepción, y se
tramitará como incidente. La alegación del abandono del procedimiento por la vía de la acción
supone que el demandado, transcurrido el plazo de seis meses que prevé la ley, pida al tribunal
que declare el abandono. Por la inversa, la alegación por la vía de la excepción supone que
también transcurrido el plazo de seis meses, el demandante renueva el procedimiento y el
demandado, antes de hacer cualquier otra gestión, solicita que el procedimiento sea declarado
abandonado (C. Suprema, 24 de noviembre de 2015, rol Nº 6970-2015).

Interpuesto el incidente el tribunaldebe analizar su procedencia, la existencia de actos útiles o de

suspensiones de procedimiento, independientemente de lo que las partes hayan alegado al
respecto, por encontrarse involucrado el orden público.

Por regla general, se trata de un incidente que no requiere de prueba desde que los antecedentes
necesarios para su resolución constan en el mismo proceso. Eventualmente podría requerir
prueba en la medida que se trata de antecedentes que no obran en el expediente y se requiere
acreditar su existencia.
11. Sentencia

La resolución que resuelve un incidente de abandono del procedimiento es una sentencia

interlocutoria, ya que establece derechos permanentes en favor de las partes; ahora, si es de
índole afirmativa, asume todavía la particularidad de hacer imposible la prosecución del juicio.

Cabe hacer notar que nuestro máximo tribunal han sostenido que para una acertada calificación
de la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia sobre un abandono del procedimiento,
debe considerarse que ésta decide una pretensión procesal incidental y será la naturaleza de tal
pretensión la que determinará aquella calificación, y no sus aspectos secundarios, como si se
acoge o rechaza lo pedido, efectos que el legislador no ha considerado para alterar la naturaleza
jurídica de las resoluciones judiciales (C. Suprema, 28 de septiembre de 1994, rol Nº 3863-1994).

Para un sector minoritario de la jurisprudencia, la resolución que rechaza el abandono del

procedimiento es un auto. Este sector considera que la resolución que rechaza una incidencia de
abandono del procedimiento es un auto, por cuanto, si bien falla incidente, no establece derechos
permanentes en favor de las partes ni se pronuncia sobre un trámite que haya de servir de base
para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. (En este sentido, C. de Apelaciones de
Santiago, 22 de noviembre de 2001, rol Nº 3356-2001 y C. de Apelaciones de La Serena, 12 de
septiembre de 2014, rol Nº 761-2014).

12. Recursos

Teniendo, en consecuencia, la resolución que resuelve un incidente de abandono de

procedimiento naturaleza de sentencia interlocutoria, procede en su contra el recurso de
apelación y casación en la forma, según las reglas generales.
13. Efectos

1.- El abandono del procedimiento importa la extinción de la relación procesal y

consecuencialmente la desaparición del proceso. De este modo, las partes pierden el derecho a
continuar el procedimiento abandonado, pero no las pretensiones, las que el demandante podrá
entablar nuevamente y el demandado, a su vez, oponer las excepciones a que haya lugar. Lo que
se pierde, conforme el artículo 156 del CPC, es el derecho a continuar el proceso abandonado y
también el derecho de hacer valer las actuaciones realizadas en el procedimiento abandonado, en
otro proceso.

2.- El abandono del procedimiento se produce o no, se suspende o se interrumpe, con respecto de
todos los litisconsortes por igual. Lo demanda el principio de la indivisibilidad de la instancia, de
modo que aun en los casos de existencia de partes múltiples, la instancia es insusceptible de
fracciones sobre la base del número de sujetos que actúan en una misma posición, siendo esto
último así con independencia inclusive del tipo de litisconsorcio que formen —necesario,
cuasinecesario o voluntario— y de la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la
pretensión.

3.- Al haberse declarado abandonado el procedimiento se entiende que el plazo de prescripción

nunca se interrumpió.

14. Juicios en los que no procede

De acuerdo al artículo 157 del CPC, el abandono del procedimiento no procede en los juicios de
quiebra, de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades.
Bibliografía citada

Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Edit.
Compañía Argentina de Editores Ltda., 1942.

Alessandri, Fernando, Reglas comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit. Nascimento, 1940,

Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.,
1992.

Manresa y Navarro, José María, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1919.

Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

Pfeiffer Richter, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes, Santiago, Edit.
Impresos Ranco, 1987.

Ramírez Herrera, Rodrigo, El abandono del procedimiento, Santiago, Edit, Ediciones Congreso,
2000.

Stoehrel M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.

Wilson Gallardo, Alma, Del Abandono del Proceso, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, s/f).

VII. El desistimiento de la demanda

1. Concepto

Una de las manifestaciones del principio dispositivo que rige en materia procesal civil es la
posibilidad de que las partes le pongan término anticipado al proceso de común acuerdo, por
medio de algún mecanismo autocompositivo intraprocesal, o a través de actos procesales
unilaterales a los que la ley les atribuye el efecto de terminar un proceso pendiente. Dentro del
primer grupo encontramos instituciones como la transacción judicial, la conciliación o el
avenimiento; en el segundo grupo se encuentran el allanamiento y el desistimiento.

El desistimiento de la demanda, como se acaba de anotar, constituye un modo anormal de poner

término a un proceso, que se caracteriza por dejar imprejuzgada la cuestión controvertida, pues
no llega a dictarse la sentencia definitiva que ponga término al juicio decidiendo el objeto del
proceso. Por esta razón, en algunos ordenamientos jurídicos el efecto natural del desistimiento es
la conclusión del proceso sin que exista un pronunciamiento sobre la acción —o pretensión—
deducida en juicio, y como consecuencia de ello, no se producirá el efecto de cosa juzgada, de
suerte que el actor podrá iniciar un nuevo proceso para interponer la misma acción. Se distingue
así entre el desistimiento, en los términos ya señalados, de la renuncia, que también es un acto de
terminación del proceso del demandante, pero que implica, además, la pérdida de la acción
ejercitada y que conduce a la dictación de una sentencia definitiva que adquiere valor de cosa
juzgada (Ortells).

Entre nosotros, sin embargo, el legislador le confiere al desistimiento de la demanda los efectos
propios de la renuncia del actor, al establecer que la resolución que accede al mismo extingue la
acción con fuerza de cosa juzgada (art. 150 PC).

De lo anterior, se desprende que en el ordenamiento jurídico chileno el desistimiento de la

demanda es un acto procesal del demandante en virtud del cual se pone término anticipado al
proceso por él iniciado y se extingue la acción o acciones que haya interpuesto, con efecto de cosa
juzgada.

El CPC regula el incidente de desistimiento de la demanda entre los artículos 148 y 150. Se ocupa,
además, del desistimiento de la demanda reconvencional y de otras clases o hipótesis especiales
de desistimiento en distintas disposiciones, como veremos más adelante.
2. Requisitos

2.1. Subjetivos

El desistimiento de la demanda sólo puede formularse por el actor, careciendo el demandado de

legitimación para proponer esta particular forma de terminar con el proceso —a menos que se
desista de la demanda reconvencional, como veremos más adelante—.

Rechazando la posibilidad de que el demandado promueva el incidente de desistimiento, se ha

declarado que "el desistimiento consiste en un acto procesal del sujeto activo, ya que la ley otorga
este derecho sólo al que inició el proceso y, a consecuencia de ello, su objeto gira en torno a las
pretensiones deducidas en el proceso" (C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Atendido que el desistimiento supone la extinción de la acción deducida en juicio, el actor debe
tener capacidad suficiente para ello, cuestión especialmente relevante cuando la parte actúa por
medio de un representante legal o convencional. A su vez, el mandatario judicial que obre en
representación procesal del demandante debe tener poder especial para desistirse de la demanda
en primera instancia, pues así lo exige el art. 7º inc. 2º CPC.

2.2. Objetivos

En aquellos sistemas en que el desistimiento importa únicamente la terminación de un proceso

pendiente, sin impedir la iniciación de un nuevo proceso entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto, el carácter disponible o indisponible de los derechos en conflicto no condiciona la
viabilidad del desistimiento, precisamente, porque al quedar imprejuzgada la acción interpuesta
por el actor, la resolución que accede al desistimiento carece de fuerza de cosa juzgada.
En nuestro sistema, sin embargo, el desistimiento de la demanda produce la extinción del derecho
del actor, razón por la cual carece de eficacia el desistimiento que tenga por objeto derechos
irrenunciables o indisponibles.

En este sentido, ante la ausencia en la ley procesal civil de una norma que se ocupe expresamente
de esta problemática, las soluciones jurisprudenciales no son uniformes. En efecto, en algunos
casos se ha entendido que es improcedente el desistimiento, basándose para ello en la vigencia
matizada del principio dispositivo respecto de los derechos irrenunciables o indisponibles (C.
Suprema, 26 de agosto de 2014, rol Nº 17034-2013); en otros, en cambio, se ha optado por
admitir esta institución, pero privándola de sus efectos naturales, de manera que, no obstante
haberse declarado el desistimiento de la demanda, el actor puede de todos modos interponer la
misma acción en un proceso posterior, sin que el demandado se encuentre autorizado para
oponer la excepción de cosa juzgada (C. de Rancagua, 14 de diciembre de 2006, rol Nº 396-2006).

Ciertamente, tratándose de procesos en que se promueven derechos que se encuentran dentro de

la esfera de disposición de su titular, el desistimiento de la demanda procede sin ningún
inconveniente, y su ejercicio equivale a la renuncia intraprocesal del derecho.

2.3. Formales

El desistimiento de la demanda debe ser expreso. En nuestra legislación procesal no es admisible

el desistimiento tácito, puesto que en no se contemplan en ella supuestos a partir de los cuales se
pueda deducir de ciertos comportamientos del demandante su voluntad de poner término
anticipado al proceso con extinción de su acción, como podría ser, por ejemplo, su
incomparecencia al comparendo de estilo en el juicio sumario.

En el Proyecto de Código Procesal Civil se sanciona con la caducidad del procedimiento la

incomparecencia de las partes a las audiencias, pero dicha sanción no produce la extinción de las
acciones o excepciones, sino que sólo determina la pérdida del proceso pendiente. Desde esta
perspectiva, tampoco no se contempla en la ordenación procesal proyectada la posibilidad de un
desistimiento tácito de la demanda.
Por otro lado, este acto procesal del demandante puede realizarse oralmente o por escrito, según
la regla formal que rija el procedimiento en que se haga valer. En esta línea, siendo la regla general
que los procesos civiles se tramiten por escrito, el desistimiento se formulará a través de un
escrito del demandante.

2.4. Temporales

Los requisitos temporales se refieren a la oportunidad en que el actor puede desistirse de la

demanda. Al efecto, se debe distinguir entre el momento a partir del cual se puede plantear el
incidente de desistimiento (dies a quo) y el momento hasta el cual es posible formular el
desistimiento (dies ad quem).

En cuanto al primer extremo, el art. 149 CPC prescribe que el desistimiento puede formularse
desde que se notifica legalmente la demanda y su proveído al demandado. Antes de tal
notificación, no se ha producido la relación procesal entre el actor y el demandado, y ninguna
gestión ha podido realizar este último dirigida a defenderse de la acción. Por esta razón, la misma
norma señala que mientras no se practique la referida notificación, el demandante puede retirar
su demanda, pero se trata de un simple retiro o retiro material del libelo, que no produce el efecto
natural del desistimiento de extinguir la acción del actor.

En cuanto a la oportunidad preclusiva, dispone la citada regla que este incidente puede producirse
en cualquier estado del juicio, lo que implica que se hace excepción a lo establecido en el art. 433
inc. 1º CPC que impide la presentación de escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír
sentencia. Así, es perfectamente posible que el ejercicio de la facultad de desistirse de la demanda
se realice después de citadas las partes a oír sentencia, y dentro del plazo para dictar sentencia
definitiva. Con todo, el límite máximo para desistirse es la dictación de la sentencia de primera
instancia, dado que el desistimiento no tiene por finalidad determinar el sentido de la misma. Por
lo demás, tal resolución, para el evento de que prospere la solicitud de desistimiento, no llega a
pronunciarse, pues el proceso termina, precisamente, por un modo anormal de concluir el juicio.
3. Tribunal competente

De acuerdo con el art. 149 CPC, el incidente de desistimiento de la demanda ha de plantearse ante
el mismo tribunal que conoce del asunto, precepto que no hace sino repetir la regla general de
competencia de la extensión contenida en el art. 111 inc. 1º COT, según la cual el tribunal
competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de los incidentes que en él
se promuevan.

4. Tramitación

Como se indicó oportunamente, el desistimiento de la demanda ha sido calificado

tradicionalmente como un incidente especial, por cuanto la ley procesal se ocupa de regular
pormenorizadamente los requisitos para su procedencia y los particulares efectos que se derivan
de esta cuestión accesoria.

No obstante, la especialidad de este incidente no se proyecta sobre la forma en que debe

sustanciarse, puesto que según lo dispuesto en el art. 148 in fine CPC, la solicitud del actor se
someterá a los trámites establecidos para los incidentes, lo que quiere decir, en definitiva, que el
desistimiento de la demanda se tramita como un incidente ordinario.

De acuerdo con lo anterior, presentada por el actor la solicitud de desistimiento de la demanda, el

tribunal la proveerá confiriendo traslado al demandado por tres días contados desde la
notificación por el estado diario de dicha resolución, y tras evacuarse el traslado —con o sin la
respuesta del demandado—, el tribunal recibirá a prueba el incidente o lo resolverá sin más
trámite.

En cualquier caso, de lo dispuesto en el art. 149 CPC se colige que el demandado puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes frente al desistimiento de la demanda: aceptar el desistimiento,
oponerse o aceptarlo condicionalmente. Si el demandado acepta el desistimiento, el tribunal
tendrá que necesariamente acceder al mismo; en cambio, si el demandado se opone al
desistimiento, o lo acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si lo acoge o lo rechaza.
5. Resolución que decide el incidente de desistimiento

Como adelantamos en el apartado anterior, el incidente de desistimiento termina por la resolución

que lo acepta o lo rechaza, cuestión que dependerá de la actitud que asuma el demandado frente
a la solicitud de desistimiento presentada por el actor.

En efecto, si el demandado se allana a la solicitud de desistimiento —siempre que estemos en

presencia de derechos disponibles del actor—, el tribunal tiene que necesariamente acceder al
mismo. Pero si, por el contrario, el demandado se opone al desistimiento o sólo manifiesta su
aceptación condicionada, el tribunal resolverá prudencialmente si accede o no al desistimiento o
la forma en que tendrá por desistido al actor (art. 149 CPC).

Como se observa, la propia ley establece que en caso de oposición será el juez quien determine si
acepta o no el desistimiento, decisión que se adoptará tomando en consideración las razones
esgrimidas por el demandado para oponerse a la terminación anticipada del proceso, por lo que
no es correcto afirmar que en caso de oposición el incidente debe ser indefectiblemente
rechazado.

En definitiva, el desistimiento de la demanda no es un acto procesal bilateral que requiera del

acuerdo entre el demandante y el demandado; se trata de un acto unilateral cuya eficacia no
depende de la voluntad del demandado, sino del legítimo interés que éste pueda alegar para
oponerse al mismo (Ortells).

En cualquier caso, la resolución que decide el desistimiento de la demanda corresponde, en

cuanto a su naturaleza jurídica, a una sentencia interlocutoria, puesto que falla un incidente del
juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (art. 158 inc. 3º CPC).

Por último, para determinar los recursos que proceden en contra de esta resolución no basta con
atender a su naturaleza jurídica, ya que junto con lo anterior será necesario considerar el sentido
en el que se ha pronunciado: si la sentencia accede al desistimiento, la resolución será apelable
(art. 187 CPC) y, además, será susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación en la
forma, pues pone término al juicio (art. 766 CPC); en cambio, si la sentencia rechaza el incidente,
sólo procede el recurso de apelación, pues tal resolución no tiene la virtud de terminar el proceso.
6. Efectos

Los efectos de la resolución que se pronuncia sobre el incidente de desistimiento dependen del
sentido de la decisión adoptada por el tribunal.

Si se rechaza el desistimiento, el proceso seguirá su desarrollo normal hasta la dictación de la

sentencia definitiva —a menos que opere alguna formal anormal de ponerle término—. En
cambio, si se acepta condicionadamente el desistimiento, los efectos de esta decisión serán
expresados por el propio tribunal en su resolución.

Mayor detención merece la resolución que accede al desistimiento. En esta hipótesis, tal como se
viene explicando, el efecto natural del desistimiento es la terminación —anormal— del proceso y
la extinción de la acción del actor (art. 150 CPC). Con otras palabras, en nuestro ordenamiento
procesal la declaración de desistimiento no sólo implica la pérdida del proceso pendiente, sino que
también la extinción de la acción ejercitada y la pérdida de los derechos o intereses legítimos por
ella tutelados.

Desde esta perspectiva, los efectos de la resolución que hace lugar al desistimiento son análogos a
los que produce la sentencia definitiva desestimatoria de la demanda, de ahí que pueda decirse
que constituye un equivalente jurisdiccional que termina el proceso con efecto de cosa juzgada (C.
Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Precisamente, del art. 150 CPC se desprende que si el demandante interpone nuevamente la
misma acción el demandado podrá oponer la excepción de cosa juzgada; pero no sólo el
demandado, podrán igualmente hacerlo "todas las personas a quienes habría afectado la
sentencia del juicio a que se pone fin". Entonces, si en la demanda desistida se entabló una acción
que de haber sido estimada habría producido efectos erga omnes, cualquier sujeto podrá oponer
la excepción de cosa juzgada, siempre que concurran los demás elementos que configuran la triple
identidad regulada en el art. 177 CPC.

Fuera de los efectos intra y extra procesales de la resolución que accede al desistimiento, no indica
el legislador quién debe soportar las costas del proceso que termina por haber operado esta
institución, por lo que habrá que aplicar las reglas generales sobre pago de las costas. Como se
sabe, nuestra ley procesal recoge el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las
costas (art. 144 CPC), y atendido que el demandante no ha resultado vencido en el proceso —toda
vez que se ha accedido por el tribunal a la petición de desistimiento—, el actor no será condenado
en costas y cada una de las partes deberá soportar los gastos en que haya incurrido durante la
secuela del juicio.

7. Hipótesis especiales de desistimiento

7.1. Desistimiento de la demanda reconvencional

Dentro del mismo Título en que se regula el desistimiento de la demanda, el Código adjetivo
destina una regla especial para el desistimiento de la demanda reconvencional que crea un
régimen diferenciado de tramitación.

En efecto, de acuerdo con el art. 151 CPC, tratándose del desistimiento de la demanda
reconvencional, no es necesario que se dicte resolución alguna que lo tenga por aceptado,
bastando para ello la sola presentación del escrito de desistimiento por parte del actor
reconvencional. Pero si el demandado reconvencional —y actor principal— se opone al
desistimiento, el tribunal tendrá que pronunciarse sobre el mismo.

Por consiguiente, de la solicitud de desistimiento de la demanda reconvencional el tribunal de

todos modos tendrá que conferir traslado a la parte contraria, y si ella nada hace dentro del plazo
de tres días contado desde la notificación por el estado diario de la referida resolución, el
desistimiento producirá sus efectos sin necesidad de que el tribunal así lo declare.

Pero si el demandado reconvencional se opone dentro de plazo, la oposición se tramitará como

incidente, en cuyo caso se tendrá que dictar la resolución respectiva que acepte o no el
desistimiento. Con todo, por expresa autorización de la ley, la decisión del incidente podrá
reservarse para la sentencia definitiva (art. 151 in fine CPC), lo que no importa un cambio de la
naturaleza jurídica de esta resolución: la sentencia definitiva, en la parte que falla el incidente, es
una sentencia interlocutoria.

7.2. Desistimiento de los recursos

Distintas disposiciones de nuestro ordenamiento procesal civil reconocen la posibilidad de

terminar un recurso —de forma anormal— por el desistimiento del recurrente. Sin embargo, no se
encuentra regulada la forma en que debe tramitarse una solicitud de esta naturaleza.

Al respecto, se debe tener presente que en esta materia no resultan aplicables las reglas sobre
tramitación del desistimiento de la demanda previstas en los arts. 148 y siguientes del Código
adjetivo, pues dicho procedimiento tiene por finalidad tutelar los derechos o intereses legítimos
que pueda tener el demandado en la continuación del proceso; en cambio, el desistimiento en los
recursos sólo mira al interés del recurrente y no puede perjudicar injustamente a los recurridos, de
ahí que no requiere de su conformidad (De La Oliva). Por lo anterior, el órgano jurisdiccional que
conozca de la solicitud de desistimiento del recurso deberá resolverla de plano, pues no se justifica
que confiera traslado de ella al recurrido (Cortez).

El desistimiento de un recurso —al igual que el desistimiento de la demanda— debe promoverse

por escrito y será siempre expreso. Pero el titular de esta facultad es el recurrente, que puede
ocupar la posición procesal de demandante o de demandado.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, sobre Tramitación Digital de los Procedimientos
Judiciales, la ley sancionaba con la deserción de un recurso al recurrente que no comparecía ante
el tribunal ad quem dentro del plazo fijado para ello, o que no cumplía con ciertas cargas
procesales propias de la tramitación del recurso. Asimismo, se configura la prescripción del
recurso como sanción por dejar transcurrir las partes cierto lapso sin realizar gestiones tendientes
a que el recurso se llevara a efecto y se resolviera. Estas figuras constituían formas anormales de
poner término al respectivo recurso, que si bien estaban reguladas en forma independiente al
desistimiento, sus efectos eran análogos, por lo que podría afirmarse que representaban
manifestaciones regladas de desistimiento tácito del recurso.
Por su parte, el efecto que se sigue del desistimiento de un recurso —siempre que el mismo tenga
por objeto una sentencia definitiva— consiste en la terminación del respectivo medio de
impugnación y, como consecuencia de ello, devendrá firme la sentencia que decidió la cuestión
controvertida que fue objeto del recurso. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con el
desistimiento de la demanda, en esta hipótesis de desistimiento no queda imprejuzgada la acción
interpuesta por el actor, pues la misma fue resuelta precisamente por la resolución impugnada
que ganó firmeza como consecuencia del desistimiento del recurso.

Por último, hay que resaltar que si ha operado el desistimiento como modo anormal de poner
término al recurso, el tribunal respectivo no debe pronunciarse sobre el mismo, pues se ha
extinguido el medio de impugnación. Por esta razón, al menos para el recurso de apelación,
constituye un motivo de casación formal la circunstancia de pronunciarse sentencia de segunda
instancia en apelación declarada desistida (art. 768 Nº 8 CPC).

7.3. Desistimiento de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria

En el juicio ejecutivo el ejecutante puede desistirse de la demanda de acuerdo con las reglas
generales (arts. 148 y ss. CPC), evento en el cual se producirá la extinción de la acción del
acreedor, quien no podrá interponerla en un nuevo proceso de ejecución en contra del deudor.
Pero, además, el ejecutante puede desistirse de la demanda ejecutiva, "con reserva de su derecho
para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella" (art. 467
inc. 1º CPC).

Esta especial figura constituye un desistimiento especial distinto del desistimiento ordinario antes
referido, cuya tramitación y efectos se rigen por la regla especial contenida en el Código adjetivo
en sede de ejecución, y no por las reglas generales sobre desistimiento de la demanda.

Por tratarse de un desistimiento especial distinto del ordinario regulado en el art. 148 CPC, no se
requiere que se le hayan conferido al apoderado las facultades extraordinarias del inc. 2º del art.
7º del mismo cuerpo legal (C. Suprema, 5 de diciembre de 2016, rol Nº 78982-2016).
Este desistimiento especial supone una excepción al efecto de cosa juzgada que produce la
sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, fuerza vinculante que se extiende tanto a
los juicios ejecutivos como a los juicios ordinarios que se puedan promover con posterioridad a
que dicha resolución devenga firme. De este modo, si durante la tramitación de un juicio ejecutivo
el ejecutante advierte que su demanda no prosperará, podrá desistirse de la misma, pero
salvaguardando su derecho a reclamar en un juicio declarativo posterior que se declare la
existencia de la deuda, a fin de obtener luego el pago de la misma, sin que se le pueda oponer por
el ejecutado la excepción de cosa juzgada.

En coherencia con el fundamento de esta figura, la oportunidad para hacer uso de esta facultad
coincide con el plazo para responder las excepciones (art. 467 inc. 1º CPC), pues sólo tras revisar la
defensa del ejecutado el acreedor ejecutante estará en condiciones de decidir si merece la pena o
no seguir adelante con el proceso de ejecución. En consecuencia, el ejecutante únicamente puede
desistirse de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria dentro del plazo de cuatro días
contados desde la notificación de la resolución que le confiere traslado de la oposición del
ejecutado. Vencido este plazo, precluye la posibilidad de desistirse con reserva, y sólo queda al
ejecutante desistirse con arreglo a las reglas generales o continuar con la tramitación del juicio
ejecutivo hasta la dictación de la sentencia definitiva.

Presentada la solicitud de desistimiento que comentamos, el juez deberá acogerla sin más trámite
y acceder a la reserva solicitada (Espinosa). En otros términos, el tribunal debe resolver de plano la
presentación del ejecutante, sin necesidad de conferir traslado a la contraparte, pues el ejecutado
no puede oponerse al ejercicio de esta facultad (C. de Concepción, 2 de noviembre de 2016, rol Nº
1587-2016). Y al resolver la solicitud, el tribunal no puede sino dar lugar a ella, a menos que la
misma se haya formulado extemporáneamente.

Con todo, realizando una interpretación que no compartimos, se ha resuelto que "la simple
expresión del desistimiento y de la reserva de acciones por parte del ejecutante resulta suficiente
para generar el efecto procesal de habilitarlo en orden a proseguir el procedimiento de cobro
posterior, sin necesidad de obtener un pronunciamiento jurisdiccional explícito en torno a esa
pretensión. Tal conclusión emana de la simple confrontación entre los institutos del desistimiento
común sujeto a los trámites establecidos para los incidentes, como lo prescribe el artículo 148 del
Código Procesal Civil y el especial del juicio ejecutivo, que opera de pleno derecho, por la sola
circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor del inciso 2º del artículo
467, citado, que, por el solo hecho de su interposición, hace perder al ejecutante el derecho para
deducir nueva acción ejecutiva" (C. Suprema, 6 de abril de 2009, rol Nº 1529-2008).

En suma, para la eficacia del desistimiento especial del juicio ejecutivo resulta necesario el
pronunciamiento de una resolución que acceda al mismo con la reserva solicitada por el
ejecutante. En esta línea, reiteramos que el juez sólo puede rechazar esta petición si la misma fue
formulada de forma extemporánea, pues lo único que puede controlar el tribunal es el ejercicio
oportuno de esta facultad.

Por esta razón, no nos parece acertado que el tribunal, en el evento de formularse fuera de plazo
la solicitud de desistimiento con reserva por parte del ejecutante, acceda a la petición sólo en
cuanto al desistimiento y la rechace en la parte que se pide la reserva de derecho (C. de
Concepción, 5 de julio de 2017, rol Nº 964-2017). A nuestro juicio, esta decisión desconoce el
carácter compuesto de la solicitud del ejecutante —desistimiento más reserva—, cuya formulación
sólo faculta al tribunal para acoger o denegar la petición en los mismos términos en que se
presentó, pero no lo autoriza para escindir tal solicitud a su arbitrio y reemplazar la petición de
desistimiento especial por el desistimiento ordinario.

El efecto de este desistimiento especial es la terminación del proceso de ejecución y el

consiguiente alzamiento del embargo que se haya trabado sobre bienes del ejecutado, razón por
la cual el acreedor "pierde el derecho para deducir nueva acción ejecutiva" (art. 467 inc. 2º CPC).
Pero, al mismo tiempo —y en ello radica la diferencia fundamental con el desistimiento ordinario
—, el acreedor conserva su derecho para iniciar un juicio declarativo en contra del mismo deudor y
por los mismos hechos en que se fundó su demanda ejecutiva, sin que pueda oponer este último
la excepción de cosa juzgada.

Nótese que el juicio ejecutivo termina por desistimiento del ejecutante y no por sentencia
definitiva. La ausencia de sentencia ejecutiva importa dos consecuencias de relevancia: de un lado,
no existirá un pronunciamiento del tribunal sobre las excepciones opuestas por el demandado; y
de otro, no procede la condena en costas al ejecutante. Esto último se justifica porque no resulta
aplicable a esta figura la regla relativa a la condena en costas establecida en sede de ejecución,
pues el art. 471 CPC presupone el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En consecuencia,
habrá que aplicar la regla general sobre pago de las costas contenida en el art. 144 del Código
adjetivo, regla que, como vimos, establece el principio del vencimiento objetivo para la condena
en costas, y como el ejecutante no ha resultado vencido, precisamente porque el tribunal accedió
a su petición de desistimiento especial, no serán de su cargo las costas de la ejecución (en este
sentido, véase, C. de Concepción, 7 de septiembre de 2016, rol Nº 978-2016; y C. de Santiago, 17
de mayo de 2016, rol Nº 2269-2016).

Finalmente, una vez que opera la reserva de derechos en el juicio ejecutivo, la oportunidad para
deducir nueva demanda ordinaria queda entregada por completo al criterio del acreedor, pues la
ley nada indica sobre el particular. Por tanto, la demanda se podrá interponer en cualquier
tiempo, siempre que la acción ordinaria no se encuentre prescrita.
A modo de síntesis, podemos decir —siguiendo las palabras de nuestro máximo tribunal— "que la
institución de la reserva de acciones y de excepciones en el juicio ejecutivo tiene su razón de ser
en la norma del inciso 1º del artículo 478 del citado Código, de acuerdo al cual la sentencia recaída
en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante
como del ejecutado. En virtud de la reserva, precisamente se evita que la parte que obtuvo en el
juicio ejecutivo pueda invocar la excepción de cosa juzgada en el procedimiento ordinario.

El desistimiento de que trata el artículo aludido es especial y distinto al de la demanda, por

diversas razones. En primer término, sólo puede hacerse valer dentro del término concedido para
evacuar el traslado conferido a las excepciones opuestas, en circunstancias que el desistimiento de
que trata el Título XV del Libro I puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, notificada que
sea la demanda. Por otra parte, el desistimiento del artículo 467 del Código citado deja a salvo,
para interponer en el juicio ordinario posterior, la acción respecto de la cual se haya ejercido la
reserva (cosa juzgada formal); en cambio, el del artículo 148 no deja a salvo acción alguna, sino
que extingue todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio por el
demandante (cosa juzgada sustancial). Por último, el incidente de desistimiento de la demanda
debe ser tramitado como tal, confiriéndose traslado al demandado, y puede ser eventualmente
rechazado" (C. Suprema, 9 de agosto de 2016, rol Nº 3047-2015).

Bibliografía citada

Bordalí Salamanca, A., Cortez Matcovich, G., y Palomo Vélez, D., Proceso Civil: Los recursos y otros
medios de impugnación, Santiago, Editorial LegalPublishing, 2016.

De La Oliva Santos, A., Díez-Picazo Giménez, I., y Torres Vegas, J., Curso de Derecho Procesal Civil
II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

Espinosa Fuentes, R., Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 11ª edición, 2010.

Ortells Ramos, M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 10ª edición, 2010.
VIII. Las cuestiones de competencia

1. La competencia y su tratamiento procesal

El artículo 108 del COT define la competencia como la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. La
competencia es, por tanto, la aptitud que tiene un tribunal para conocer y resolver determinados
asuntos y, junto a la jurisdicción y a la imparcialidad del juez, es uno de los presupuestos
procesales relativos al órgano jurisdiccional que debe concurrir para la formación de una relación
procesal válida.

Nuestro ordenamiento jurídico regula con detalle la forma en que se determina el tribunal
competente para conocer de un determinado asunto. En efecto, la ley procesal atribuye
competencia objetiva a través de los factores o elementos de competencia, fuero, materia y
cuantía. Determinada la clase o jerarquía del tribunal que debe conocer de un asunto, la propia ley
atribuye competencia relativa a un tribunal específico dentro de esa clase o jerarquía a través del
factor territorio, sin perjuicio de autorizar que las partes, cumpliendo con determinados
requisitos, puedan encomendar el conocimiento de un asunto a un tribunal distinto del previsto
por la ley por medio de la prórroga de competencia. Luego, el legislador se ocupa de regular la
distribución de la competencia territorial en aquellos casos en que existe más de un tribunal
relativamente competente, evento en el cual se aplican las reglas de distribución de causas.
Finalmente, la ley se encarga de precisar el alcance de las atribuciones del tribunal llamado a
conocer de un determinado negocio por medio de las reglas generales de competencia.

Con esta serie de operaciones para fijar en cada caso concreto el tribunal que resolverá un asunto,
el legislador cumple con el mandato constitucional contenido en el art. 19 Nº 3 de la Carta
Fundamental que asegura el derecho de las personas a ser juzgadas por el juez natural
determinado previamente por la ley.

En relación con estas ideas, nuestro máximo tribunal tiene declarado que "la competencia opera,
junto a la noción de jurisdicción plena del tribunal que conozca y dé solución a un determinado
conflicto, como uno de los presupuestos basales del principio de rango constitucional del debido
proceso y admite diversas clasificaciones. Sabido es que la competencia del juzgador para conocer
de un asunto de relevancia jurídica puede ser observada como el ámbito dentro del cual éste
ejerce la jurisdicción que le es connatural, por lo tanto, es por esencia divisible y emerge, según
cada caso, de la aplicación de las denominadas reglas generales de la competencia —radicación,
extensión, prevención, jerarquía o grado y ejecución—; de las reglas especiales de competencia —
fuero, materia y cuantía—; de la competencia relativa —que mira al territorio— y la competencia
específica —vinculada al conflicto que subyace a la litis—, la que se mide directamente dentro del
proceso" (C. Suprema, 3 de mayo de 2016, rol Nº 17091-2016).

Atendida la importancia de las reglas que asignan la competencia, el legislador encarga a los
propios tribunales que controlen su propia competencia absoluta, y entrega a los justiciables
diversas herramientas para denunciar la falta de competencia absoluta o relativa del órgano
llamado a conocer de un asunto concreto, entre las que se encuentran las cuestiones de
competencia.

Entre los diversos mecanismos previstos por la ley para garantizar el cumplimiento de las normas
que regulan la competencia de los tribunales encontramos, junto a las cuestiones de competencia
de las que nos ocuparemos en este capítulo, la excepción dilatoria de incompetencia, el incidente
ordinario de nulidad, el recurso de casación en la forma, el control de oficio del tribunal e incluso,
en ciertas hipótesis, la acción constitucional de protección (Romero).

De todas estas formas de alegar la incompetencia de un tribunal, la más frecuente en la práctica es

la excepción dilatoria de incompetencia.

2. Concepto y clases de cuestiones de competencia

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, las cuestiones de competencia son un mecanismo
especial para reclamar la incompetencia del tribunal que conoce del objeto del proceso. Con otras
palabras, y poniendo el acento en el carácter accesorio de esta reclamación, se las ha definido
como aquellos incidentes que formulan las partes litigantes ante los tribunales en orden a la
facultad que tengan o no para conocer de un determinado negocio judicial (Casarino).

En nuestro sistema, los conflictos que pueden promoverse en relación a la competencia de un

tribunal se clasifican en cuestiones de competencia y contiendas de competencia. Las cuestiones
de competencia, como acabamos de ver, son incidentes que se promueven por las partes cuando,
a su juicio, se han vulnerado las reglas que determinan qué tribunal debe conocer de un asunto.
En cambio, las contiendas de competencia son conflictos sobre la competencia de un tribunal que
se suscitan entre distintos órganos jurisdiccionales o entre éstos y un órgano político o
administrativo, cuya resolución corresponde, en única instancia, al órgano —judicial o político—
que establece la ley (arts. 190 y siguientes COT).

Estas denominaciones no son universales. Por ejemplo, en el ordenamiento procesal español se

distingue entre conflictos de jurisdicción, conflictos de competencia y cuestiones de competencia.
Son conflictos de jurisdicción los que se plantean entre un tribunal y una administración pública o
entre un órgano perteneciente a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción contable y un tribunal
militar. Por su parte, son conflictos de competencia los que se pueden producir entre órganos
judiciales de órdenes jurisdiccionales distintos dentro de la jurisdicción ordinaria. Y las cuestiones
de competencia son las que se plantean entre órganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional
(Díez-Picazo).

Según el artículo 193 del COT, las cuestiones de competencia se regirán por las disposiciones
contenidas en los Códigos de procedimiento. Por su parte, dispone el artículo 101 inc. 1º del CPC
que las partes podrán promover estas cuestiones por inhibitorio o por declinatoria.

En consecuencia, dos son las incidencias que pueden promover las partes para reclamar de la
incompetencia de un tribunal. La reclamación por vía de inhibitoria se promueve directamente
ante el tribunal que se cree competente para conocer del asunto, con el objeto de que se dirija al
tribunal que está conociendo del mismo, para que se inhiba de seguir haciéndolo; en cambio, la
cuestión por vía de declinatoria se formula ante el mismo tribunal que está conociendo del
negocio, a fin de que se abstenga de dicho conocimiento.

Ambos incidentes persiguen la misma finalidad, y por medio de ellos se puede reclamar tanto de la
falta de competencia absoluta como de la falta de competencia relativa del tribunal. No obstante,
existen importantes diferencias entre estos instrumentos, especialmente en cuanto a su
tramitación y a los efectos que se siguen de aceptarse una u otra cuestión de competencia, razón
por la cual el legislador prohíbe su utilización simultánea o sucesiva (art. 101 inc. 2º CPC).
Entonces, si un litigante decide impugnar la competencia del tribunal que conoce de un asunto
judicial por una de estas vías, en caso de ser rechazada su incidencia, no podrá luego promover
una nueva cuestión de competencia por la otra vía, pues precluyó por consumación su derecho
para reclamar de este presupuesto procesal.

Las bondades de un sistema como el nuestro en que conviven dos mecanismos para reclamar la
incompetencia de un tribunal son dudosas, y resulta especialmente controvertido que subsista el
incidente de competencia por vía de inhibitoria. En esta línea, parte de la doctrina ha abogado su
supresión, atendida su complejidad. Otros autores, en cambio, consideran que la utilidad de la
cuestión por vía inhibitoria estaría justificada en la geografía de nuestro país. Ahora bien, si se
tiene en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de los
Procedimientos Judiciales, las barreras geográficas han sido suficientemente superadas por las
nuevas tecnologías puestas al servicio del sistema de administración de justicia, no existen buenas
razones para mantener este instrumento de control de la competencia.

El PCPC avanza en esta senda y elimina la cuestión de competencia por inhibitoria, aunque
mantiene como instrumentos para reclamar la incompetencia de los tribunales la declinaría y la
excepción previa de incompetencia.

3. La inhibitoria

3.1. Concepto

La inhibitoria es un mecanismo para reclamar la incompetencia de un tribunal que se formula

directamente ante el tribunal que se cree competente, pidiéndole que se dirija al que está
conociendo del negocio para que se inhiba y le remita los autos (art. 102 inc. 2º CPC).

Se trata de un incidente que hace excepción a la regla general de competencia de la extensión del
art. 111 COT, pues el órgano competente para conocer de esta cuestión es distinto de aquel que
conoce del objeto principal del proceso.

De lo anterior se desprende que en la tramitación de la inhibitoria, como pronto veremos,

intervienen —o pueden llegar a intervenir— dos tribunales distintos: el tribunal requirente, esto
es, aquel que se estima competente y ante el cual se formula la incidencia; y el tribunal requerido,
que es aquel que está conociendo del negocio y que se reputa incompetente. E incluso es posible
que deba intervenir un tercer órgano jurisdiccional para resolver la contienda de competencia que
puede llegar a formarse entre el tribunal requirente y el tribunal requerido.

3.2. Legitimación

La cuestión de competencia por inhibitoria sólo puede formularla el sujeto pasivo de la relación
procesal, esto es, el demandado. También tiene legitimación toda persona que tenga derecho a
ser parte como legítimo contradictor en un asunto no contencioso (Romero).

3.3. Oportunidad para promoverla

Nada dice la ley sobre la oportunidad en que deben plantearse las cuestiones de competencia, por
lo que habrá que aplicar las reglas generales previstas para los incidentes.

En consecuencia, si la inhibitoria tiene por objeto reclamar la incompetencia relativa del tribunal,
debe formularse antes de realizar cualquier gestión principal en el proceso. Con posterioridad no
podrá alegarse, pues el demandado habrá prorrogado tácitamente la competencia (art. 84 inc. 2º
CPC en relación con el art. 187 Nº 2 COT). En cambio, si se busca reclamar la falta de competencia
absoluta del tribunal, la inhibitoria puede plantearse en cualquier estado del juicio, pues respecto
de ella no opera la prórroga de competencia y porque, además, la falta de competencia absoluta
es un vicio que anula todo el proceso, por lo que esta incidencia no se encuentra sujeta al término
preclusivo del artículo 84 inc. 2º del CPC.

Con todo, no parece conveniente que se utilice este mecanismo para alegar la incompetencia del
tribunal si el demandado ya ha comparecido a defenderse en el proceso que se sigue ante el juez
de la causa. Creemos que en este evento sólo puede reclamar la falta de este presupuesto
procesal por vía declinatoria, a fin de mantener la continencia de la causa.
3.4. Tramitación

El legislador ha previsto reglas especiales para la tramitación de la cuestión de competencia por

inhibitoria, normas que debemos complementar con las que rigen el procedimiento incidental
ordinario. Asimismo, atendido que en estas cuestiones incidentales intervienen dos tribunales,
vamos a distinguir entre la tramitación ante el tribunal requirente y la tramitación ante el tribunal
requerido.

3.4.1. Ante el tribunal requirente

La solicitud de declinatoria debe presentarse ante el tribunal que se cree competente, de acuerdo
con las reglas de competencia absoluta y relativa. Si el articulista pretende acreditar con
documentos su derecho, deberá acompañarlos en la propia solicitud o pedir en ella los oficios que
correspondan (art. 102 CPC).

El tribunal realizará un examen de admisibilidad de la solicitud, sin necesidad de oír a la

contraparte. De este examen, puede resultar que el tribunal estime que tiene competencia para
conocer del asunto, en cuyo caso accederá a la solicitud, o puede resultar que el tribunal no
comparta la apreciación del incidentista respecto de su competencia para conocer del negocio,
caso en el cual rechazará la solicitud (art. 103 CPC).

La resolución que niega lugar a la solicitud de inhibitoria es apelable; la resolución que accede a la
inhibitoria no es susceptible de ser apelada (art. 107 CPC).

Una vez firme la resolución que rechaza la inhibitoria, sea porque no se apeló o porque el tribunal
de alzada confirmó esta decisión, la cuestión de competencia queda definitivamente rechazada y
la competencia queda radicada en el tribunal requerido, órgano que no llegará a tomar
conocimiento de esta cuestión.
Para el caso de que el tribunal acepte la inhibitoria, se dirigirá al tribunal que está conociendo del
asunto por medio de un exhorto para que se inhiba de seguir conociendo del asunto. En esta
comunicación se incluirá la solicitud del articulista y los demás antecedentes que sean necesarios
para fundar su competencia (art. 104 CPC). Igual comunicación se enviará al tribunal requerido en
caso de que el tribunal competente para conocer de la apelación revoque la decisión del tribunal
requirente que niega lugar a la inhibitoria (art. 110 CPC).

3.4.2. Ante el tribunal requerido

Recibido el exhorto del tribunal requirente por el tribunal requerido, este último tribunal conferirá
traslado de la petición al actor. Vencido el plazo de tres días contados desde la notificación por el
estado diario de esta resolución, con o sin la respuesta del demandante, el tribunal requerido
examinará los antecedentes que obren en su poder y con el mérito de los mismos accederá a la
inhibitoria o negará lugar a ella (art. 105 CPC).

Con otras palabras, si el tribunal requerido tras analizar la cuestión de competencia que se ha
promovido por vía de inhibitoria considera que carece de la competencia necesaria para seguir
conociendo del asunto y que, efectivamente, dicha competencia corresponde al tribunal
requirente, aceptará la inhibición que le fuera formulada por el este último tribunal. En cambio, si
el tribunal requerido considera que él es competente para conocer del asunto, rechazará la
inhibición. La resolución del tribunal requerido que accede a la inhibición es apelable; no lo es la
resolución que niega lugar a la inhibitoria (art. 107 CPC).

Una vez firme la resolución que accede a la inhibitoria, queda definitivamente decidida esta
cuestión de competencia y, en consecuencia, el tribunal requerido pierde la competencia para
seguir conociendo del asunto, y remitirá todos los antecedentes al tribunal requirente para que
dicho tribunal continúe conociendo del mismo (art. 106 inc. 1º CPC). Como se observa, es
necesario esperar que la resolución que acepta la inhibitoria devenga firma para poder remitir los
autos al tribunal requirente.

Si el tribunal requerido rechaza la inhibición, esta decisión será comunicada al tribunal requirente
por medio de un exhorto, y cada uno de estos tribunales, con citación de la parte que litigue ante
él, remitirá los antecedentes al tribunal que debe resolver la respectiva contienda de competencia
(art. 106 inc. 2º CPC). Precisamente, para el caso de que el tribunal requerido niegue lugar a la
inhibitoria, existirán dos tribunales que se consideran igualmente competentes para conocer del
negocio, lo que da lugar a una contienda positiva de competencia que debe ser resuelta para
determinar, en definitiva, cuál es el tribunal competente para conocer del asunto.

Mientras se tramita el incidente de inhibitoria se suspende la tramitación de la cuestión principal

(art. 112 inc. 1º CPC). En otros términos, las cuestiones de competencia son incidentes suspensivos
(o de previo y especial pronunciamiento), por lo que se tramitan junto con la causa principal y no
dan lugar a la formación de cuadernos separados.

No obstante esta suspensión, el tribunal requerido podrá pronunciar las resoluciones de carácter
urgente que sean necesarias (art. 112 inc. 1º in fine CPC).

La suspensión de la causa principal termina con la resolución que decide esta cuestión incidental,
cualquiera que sea el resultado de la misma. Ahora bien, si la inhibitoria es rechazada, continuará
la tramitación de la causa aunque se encuentre pendiente la resolución de la contienda de
competencia, pero las actuaciones que se realicen quedarán sin valor si el órgano correspondiente
determina que el tribunal requerido carecía de competencia para conocer del asunto (art. 112 inc.
final CPC).

3.5. Tribunal competente para conocer de la contienda de competencia

Como acabamos de apuntar, una cuestión de competencia por vía de inhibitoria puede dar lugar a
una contienda de competencia cuando los dos tribunales que intervienen en su tramitación se
consideran igualmente competentes para conocer del asunto, disputa que debe ser zanjada por un
tercer tribunal (Bordalí).

Pues bien, el artículo 190 del COT establece el tribunal competente para conocer de las contiendas
de competencia entre tribunales ordinarios, lo que dependerá de la jerarquía de los tribunales en
conflicto. En efecto, si los tribunales entre los que se trabó la contienda son de distinta jerarquía,
será competente para resolver la contienda el superior de aquel que tenga la jerarquía más alta.
En cambio, si los tribunales en conflicto son de igual jerarquía, y dependen de un mismo superior,
será éste competente para resolver la contienda; pero si dependen de superiores jerárquicos
distintos, será competente para resolver la competencia el superior del tribunal que hubiere
prevenido en el conocimiento del asunto, esto es, el superior jerárquico del tribunal requerido.

El tribunal competente para resolver la contienda determinará cuál de los tribunales en conflicto
tiene competencia para conocer del asunto, o declarará que ninguno de ellos tiene competencia
(art. 109 inc. 1º CPC). Para pronunciar esta decisión, este tribunal oirá a las partes, podrá pedir
informes, recibir a prueba el incidente y oirá también al fiscal judicial si los tribunales entre los que
se trabó la contienda son de distinta clase (art. 109 incs. 2º y 3º CPC).

Esta resolución se pronuncia en única instancia (art. 192 COT), y el mismo tribunal que decidió la
contienda remitirá los antecedentes al tribunal declarado competente para que éste comience a
conocer el negocio —si es el tribunal requirente— o continúe conociéndolo —si es el tribunal
requerido—, y comunicará lo resuelto al otro tribunal (art. 110 CPC). El legislador señala, con
acierto, que si la competencia para conocer del asunto corresponde al tribunal requirente, dicho
tribunal comenzará a conocer del negocio, pues la resolución que así lo declara anula todo lo
obrado ante el tribunal requerido (Stoehrel).

3.6. Tribunal competente para conocer de los recursos de apelación

Al revisar la tramitación de la cuestión de competencia por inhibitoria, indicamos que son

apelables las resoluciones del tribunal requirente que niega lugar a la solicitud de inhibitoria y la
resolución del tribunal requerido que acepta la inhibición (art. 107 CPC).

En la regulación de estos incidentes, el legislador establece una regla especial para determinar el
tribunal competente para conocer de estos recursos de apelación, que se aparta de la tradicional
regla general de competencia del grado o de la superioridad del art. 110 COT.

Precisamente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 108 CPC, el mismo tribunal que debe resolver la
contienda de competencia que se pueda promover entre el tribunal requirente y el tribunal
requerido tendrá competencia para conocer de estas apelaciones, a menos que los tribunales en
conflicto dependan de distintos superiores jerárquicos, pues en este caso conocerá de la apelación
el superior del tribunal que hubiera pronunciado la resolución impugnada.

4. La declinatoria

4.1. Concepto

La declinatoria es la incidencia para reclamar la incompetencia de un tribunal que se formula ante

el mismo tribunal que está conociendo del asunto, indicándole cuál es el tribunal que se estima
competente, y solicitándole que se abstenga de dicho conocimiento (art. 111 CPC).

A diferencia de la cuestión de competencia por vía de inhibitoria, en la declinatoria interviene un

solo tribunal —el que conoce actualmente del negocio y que se cree incompetente por el
articulista—. Desde esta perspectiva, y porque ambos instrumentos persiguen la misma finalidad,
esta reclamación coincide con la alegación de incompetencia que se formula como excepción
dilatoria.

4.2. Legitimación

Si la declinatoria tiene por objeto impugnar la competencia del tribunal ante el cual se presentó la
demanda, y si, además, este mecanismo para controlar la competencia coincide con la excepción
procesal de incompetencia, es claro que, al igual que en la inhibitoria, sólo tiene legitimación para
formular esta cuestión de competencia el demandado y no el actor.
4.3. Oportunidad para promover la declinatoria

Tal como vimos al revisar la oportunidad para promover la inhibitoria, no existe una regulación
específica sobre esta materia para la formulación de la declinatoria, por lo que se aplican las reglas
generales.

Así las cosas, cuando la declinatoria tiene por finalidad reclamar la falta de competencia relativa
del tribunal, habrá que promoverla antes de realizar cualquier gestión principal en el pleito. De lo
contrario, operará la prórroga tácita de competencia, por lo que no podrá hacerse valer después.
En cambio, si se quiere reclamar la falta de competencia absoluta, la declinatoria puede
formularse en cualquier estado del juicio, pero siempre in limine litis.

Al respecto, se tiene declarado que "la existencia de un tribunal competente es un presupuesto de

validez del proceso, de manera tal que lo obrado ante un tribunal incompetente es en principio
nulo y por ello la alegación de incompetencia debe regirse también por las normas propias de la
nulidad procesal.

En este sentido y considerando que el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil dispone que
la tramitación de la declinatoria de competencia se sujetará a las reglas establecidas para los
incidentes, el inciso segundo del artículo 84 del mismo cuerpo legal prescribe que si el incidente
nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio, como defecto legal en el modo de
proponer la demanda —como acontece en la especie—, deberá promoverlo la parte antes de
hacer cualquiera gestión principal en el pleito. Si lo promueve después, agrega el inciso tercero en
lo que interesa, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83. De acuerdo al inciso segundo de
este precepto, el plazo para alegar la nulidad es de cinco días, contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate
de la incompetencia absoluta —no relativa como en el caso de autos— del tribunal.

Ahora bien, la oportunidad procesal que el legislador contempla para hacer valer la incompetencia
—salvo la absoluta que, como se vio, no tiene plazo para alegarse— es la consagrada en el inciso
primero del artículo 305 del Código de Procedimiento, esto es, dentro del término de
emplazamiento, habida cuenta que se la ha previsto como excepción dilatoria. Si así no se hace,
señala el inciso segundo de la norma, 'se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de
alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86'. Estos últimos dos
preceptos, ubicados en el Título de los incidentes, se refieren a la oportunidad para hacer valer un
incidente que se origina en un hecho que acontezca durante el juicio o de aquellos cuyas causas
existan simultáneamente y remiten a las reglas de los artículos 83 y 84 ya analizadas" (C. Santiago,
4 de julio de 2014, rol Nº 2355-2014).

4.4. Tramitación

De acuerdo con el art. 111 in fine CPC, la declinatoria se sujeta a las reglas establecidas para los
incidentes. En otras palabras, esta cuestión de competencia no tiene reglas de tramitación
especiales, por lo que se sustancia con arreglo a las reglas del procedimiento incidental ordinario.

Por consiguiente, formulada la incidencia, el tribunal estudiará si la somete a tramitación o si la

resuelve de plano. En el primer caso, conferirá traslado a la contraparte para que, dentro de
tercero día, indique lo que estime pertinente. Con o sin la respuesta del actor, el tribunal
determinará si existe necesidad de prueba o no. Si no se requiere de prueba, fallará el incidente
sin más trámite; si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal recibirá el
incidente a prueba. Vencido el término de prueba, en su caso, el tribunal fallará la cuestión de
competencia promovida por declinatoria.

Atendido que las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes (art. 307 inc. 1º CPC), la
tramitación de la declinatoria se confunde con la excepción dilatoria de incompetencia (art. 303 Nº
1 CPC).

El tribunal al momento de decidir el incidente puede acoger o rechazar la declinatoria. Si se acoge

la declinatoria, el tribunal pierde la competencia para seguir conociendo del asunto, termina de
forma anormal el proceso y todas las actuaciones que se hayan realizado quedarán sin efecto. En
cambio, si se rechaza la incidencia, el tribunal seguirá conociendo del asunto hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Sobre los efectos de la resolución que acoge la declinatoria, se ha resuelto que "la declaración de
incompetencia impide —cuando ese defecto ha sido oportunamente denunciado— considerar
como válido lo obrado ante aquel que no aparecía llamado por ley a resolver el asunto, puesto que
el acogimiento de esa excepción de incompetencia —alegada en este caso como declinatoria— no
resulta subsanable, sino que por el contrario, en el ámbito civil concluye el proceso, justamente
por incompetencia del tribunal. Ante tal escenario, y sin que exista norma expresa en esta materia
como sí ocurre en otras ramas del derecho, no puede pretenderse conferir viabilidad a una
demanda presentada ante un tribunal diverso al que correspondía. De ahí que el archivo de los
antecedentes resulta el único medio para concluir ese proceso indebidamente enderezado, en
espera de que el accionante se conduzca conforme a la declaración de incompetencia y radique su
pretensión, ahora sin defecto, ante el tribunal que corresponda" (C. Suprema, 3 de mayo de 2016,
rol Nº 17091-2016).

La resolución que rechaza la cuestión de competencia por vía de declinatoria es apelable en el solo
efecto devolutivo (art. 112 inc. 2º CPC). La resolución que accede a la declinatoria también es
apelable, con arreglo a las reglas generales del recurso de apelación.

Durante la tramitación de la declinatoria se suspende la tramitación de la cuestión principal (art.

112 inc. 1º CPC). Como ya adelantamos, las cuestiones de competencia son incidentes suspensivos
(o de previo y especial pronunciamiento). Con todo, el tribunal podrá pronunciar las resoluciones
de carácter urgente que sean necesarias (art. 112 inc. 1º in fine CPC).

Bibliografía citada

Bordalí Salamanca, A., Derecho Jurisdiccional, Valdivia, Sello Editorial Derecho Austral, 2016.

Casarino Viterbo, M., Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005.

De La Oliva Santos, A., Díez-Picazo Giménez, I. y Vegas Torres, J., Curso de Derecho Procesal Civil I.
Parte General, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, 2016.
Romero Seguel, A., Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2009.

Stoehrel Maes, C., De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edición, 2010