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Bolilla VI
BOLILLA VI
CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Empleo Público:
El Estado está internamente estructurado en distintos órganos, que están formados por PF que ocupan
estos lugares. Las relaciones entre el Estado y estas PF están reguladas por el régimen del empleo
público.
Caracteres
El empleo público tiene como caracteres fundamentales:
a) El ejercicio personal: el empleado es un órgano-persona que no puede delegar en otro el
cumplimiento de sus objetivos, ya que la competencia del órgano-institución le fue conferida
expresamente a él; pero podrá hacerse si está expresamente autorizado por el ordenamiento
jurídico.
b) Las personas físicas: como consecuencia del primer carácter, sólo pueden desempeñarse como
empleados públicos las PF
c) Efectos futuros: la relación de empleo público produce efectos hacia el futuro, sin
posibilidad de que tenga efectos retroactivos.
Naturaleza Jurídica
Durante mucho tiempo se discutió respecto la naturaleza jurídica del vínculo entre el agente y el
Estado, surgiendo para ello distintas teorías, a saber:
a) Posicion contractual:
Esta postura considera que se trata de una relación contractual, ya que el ingreso a este
trabajo depende de un acuerdo de voluntades entre el particular y el Estado, instrumentado
en un contrato cuyo objeto es la realización de funcioens esenciales estatales.
Balbín sostiene este criterio, ya que considera que el consentimiento del agente es esencial
para el perfeccionamiento del vínculo. La Corte también sostuvo este criterio, en el Fallo
Chedid Gabriela s/ licencia por maternidad, indicando que la relación de empleo público es
de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado.
Por último, el decreto 1023/01 le otorga a las relaciones de empleo público el carácter
contractual.
b) Posición reglamentaria o del acto unilateral estatal:
Esta teoría considera que el vínculo nace del acto unilateral del estado, con lo cual se
trataría de una relación de carácter legal. La relación, entonces, estaría regulada por un
reglamento y el consentimiento del agente es un elemento del acto, pero no su parte
esencial.
c) Posicion intermedia:
Esta última teoría considera que en un primer momento, al formarse el vínculo, se trata de
un acto bilateral, ya que se requiere el consentimiento de dos partes. En cambio, durante el
desarrollo o la ejecución de la relación, se trata de una conexión de naturaleza
reglamentaria, y por lo tanto, modificable unilateralmente por el Estado.
Régimen del Empleo Público
El régimen básico del empleo público se encuentra en la Ley de Empleo Público Nacional N° 25.164,
que fue posteriormente reglamentada por el decreto 1421/02, los cuales contemplan conjuntamente
todas las disposiciones nacionales de este vínculo.
Todo el personal del Poder Legislativo y Ejecutivo se encuentra excluido de la aplicación de esta
ley, ya que se encuentra regulado por ordenamientos especiales:
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A esta ley y su decreto reglamentario, tenemos que sumarle las disposiciones contenidas por la Ley
Contrato de Trabajo N° 20.744, cuando se haga específica referencia a ella, según indica su Art. 2 y
los Convenios colectivos de Trabajo. Esto significa que muchas veces se trata de un régimen difícil
de desentrañar y aplicar.
Requisitos de Ingreso
Dentro de los requisitos a cumplir para poder ser parte de la Administración Pública encontramos:
a) Ser argentino: la CSJN en el Fallo Calvo y Pessini estableció que esta exigencia debe ser
considerada inconstitucional, ya que no existe un interés que ampare esta distinción frente
a la premisa de igualdad que postula el Art. 16 CN.
b) Reunir las condiciones adecuadas de conducta e idoneidad.
c) Aptitud psicofísica.
El primero de los derechos requiere algunas precisiones. En primer lugar, la estabilidad se adquiere
cuando:
a) Transcurre un año desde la incorporación
b) Se han aprobado las evaluaciones periódicas
c) Se obtiene el certificado de aptitud psicofísica
d) Se ratifica la cuestión por la autoridad competente.
Esto significa que antes de que el empleado reúna estas condiciones el empleado puede ser despedido
sin más, durante el plazo en el que no goza de estabilidad. El problema es que para obtener la
estabilidad, es necesario que se siga un proceso largo, que actualmente no se da comúnmente.
A esto se le suma la existencia de sistemas de contrataciones que no cuentan con este carácter, y
que paralelamente, son utilizadas fuera de su marco legal y sentido, a saber:
a) Las contrataciones temporarias:
Tal como indica su nombre se trata de la prestación de servicios de carácter temporario o
estacionario, que no pueden ser cubiertos por integrantes de la planta permanente. El
Estado, a su vez, puede disponer de su cese una vez vencido el plazo o posteriormente, en
cualquier momento.
Es necesario destacar que este contrato no otorga a los trabajadores ningún tipo de
protección frente al despido arbitrario, ya que la Corte indicó en el Fallo Jasso que el
mero paso del tiempo y la prestación de servicios por un plazo mayor a 12 meses no alteran
la transitoriedad del contrato.
Respecto de la estabilidad del empleado público, esta garantía siempre fue reconocida como operativa
por el STJ. Además, está establecido en la Constitución Provincial, con la prohibición expresa del
despido en masa.
Pero, a su vez, el Estatuto del Empleado Público dispone que la estabilidad en el cargo se adquiere
luego de transcurridos 3 años continuos de servicios o 5 discontinuos.
El STJ estableció en el Fallo Sauer que el Estatuto es válido, ya que la garantía de la estabilidad
puede ser reglamentada por las leyes, y el mismo no adolece de irrazonabilidad. Confirmó su posición
en el Fallo Vélez, cuando dispuso que una vez dictado el acto de nombramiento en la planta
permanente (transcurridos 6 meses con un informe favorable), se confirma el mismo, pero no se
adquiere estabilidad en el puesto hasta que transcurran 3 o 5 años en él.
Pero, al mismo tiempo, dispuso el STJ no busca convalidar un proceder anómalo, como por ejemplo, que
la Administración mantenga bajo la figura del “contratado” a una persona por más de una década.
En este punto, se menciona la ley 4420 que dispone el ingreso del personal temporario a la planta
permanente, siempre que hayan sido contratados antes del 30 de abril del 2009, con lo cual la
intención sanadora de la ley no está exenta de reparos.
Pero la principal doctrina legal que puede obtenerse del precedente Betancur, el cual fue aplicado a
sucesivos casos análogos, es la posibilidad de los agentes que carecen de estabilidad de obtener una
indemnización por año de antigüedad y sustitutiva de preaviso, siempre cuando tuviesen tres o más
años en el cargo.
Obra Pública:
La obra pública es una obra artificial, producto del trabajo humano, construida en pos de satisfacer
una necesidad de la población. Existen pero, distintas definiciones de lo que debe entenderse por
obra pública:
a) Criterio Objetivo: considera obra pública a todos los bienes muebles, inmuebles e incluso
inmateriales
b) Criterio Subjetivo: considera la obra pública desde el punto de vista del sujeto a quien
pertenece la obra, pudiendo ser:
a. Una persona pública estatal
b. Una persona pública no estatal
c) Criterio Finalista o Teleológico: se considera obra pública si está destinada a satisfacer
un interés general o colectivo
Así, la ley 13.064 entiende que es Obra Pública Nacional toda construcción o trabajo o servicio de
industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación. Ahora, para satisfacer esta necesidad,
el Estado puede optar por satisfacerla por sí mismo, de forma directa, o por medio de terceros, de
manera indirecta.
Incluso cuando se elige la satisfacción por el camino indirecto, existen dos posibilidades, a saber:
a) El contrato de obra pública
b) La concesión de obra pública
Uno de los sujetos del contrato debe ser el Estado o una persona pública no estatal a la que
se le haya delegado expresamente una función administrativa. De esta manera, no son
contratos de obra pública cuando una de las partes es:
a. Una sociedad del Estado
b. Una sociedad de economía mixta con participación estatal mayoritaria
b) Elemento material:
En este elemento se hace referencia a dos cuestiones, a saber:
a. Al origen de los fondos: que según la ley 13.064, deben provenir necesariamente del
Tesoro Nacional; en cambio, en los regímenes provinciales, como en RN, los fondos
pueden provenir tanto de la Nación como de las arcas provinciales.
b. Al destino de la obra: este no tiene que necesariamente ser la satisfacción del
interés general, ya que puede estar destinada al dominio privado del estado, pero
necesariamente debe tener la finalidad de satisfacer esas necesidades.
c) Elemento objetivo:
El objeto del contrato puede ser la realización de bienes muebles, inmuebles e incluso
inmateriales; pero en el caso de los muebles, los mismos no deben ser fungibles ni
consumibles.
d) Elemento teleológico:
La finalidad que persigue el Estado con el contrato no sirve para definir el contrato, ya
que se trata de un proceso que busca la ejecución de una obra; así, se distingue la obra
pública, que si tiene una finalidad colectiva, del contrato en sí mismo.
Caracteres
Dentro de los caracteres jurídicos de este contrato encontramos:
a) Bilateral: ambos sujetos intervinientes se encuentran recíprocamente obligados, uno a pagar
el precio, el Estado, y el otro a realizar la obra.
b) Oneroso y conmutativo: el contratista entregará la obra finalizada a cambio de un precio,
siendo ellos equivalentes.
c) Formal: la formación del contrato tiene que superar una serie de etapas que aseguren el
cumplimiento de los principios que hacen a la contratación del Estado.
Sistemas de Contratación
La obra pública puede ser contratada por medio de distintos sistemas, donde lo que varía es la
manera en la que el precio es abonada. Así, podemos encontrar:
a) Sistemas de Precios Unitarios: en este caso, se realiza el cómputo métrico de la obra,
fijándose un precio fijo por cada unidad de medida e ítem; también se conoce como el sistema
de “serie de precios” o “por unidad de medida”.
b) Sistema de Ajuste Alzado: es cuando se prevé un precio global o total por la obra, de forma
previa e invariable.
c) Sistema de Coste y Costas: es un sistema en donde el dueño de ella paga el valor de los
materiales y de la mano de obra, otorgándole un porcentaje preestablecido del valor del bien
al contratista, como precio por la obra. Sumándose ambos rubros se obtiene el valor total de
la obra.
Derechos de las Partes
Al ser un contrato bilateral, ambas partes cuentan con derechos, que se traducen en obligaciones
para las contrapartes. Dentro de los derechos de la Administración encontramos:
a) Que el contrato se cumpla intuito personae
b) Que se inicie la obra al firmarse el contrato y al darse todas las condiciones
c) Que se cumpla el contrato
d) Que se le presente el plan de trabajo y hacer las observaciones que considere pertinentes
e) Que se acopien los materiales, si no son provistos por el Estado
f) Designar un inspector que revise el avance de la obra
g) Recibir parcialmente la obra si la misma presenta errores u objeciones, hasta que se
corrijan.
h) Retener hasta el 10% de cada certificado en concepto de fondo de reparo, para asegurar la
responsabilidad del contratista
i) Aplicar sanciones pecuniarias
j) Rescindir el contrato
k) Continuar la obra con los herederos del contratista.
Este es un requisito esencial para el llamado a licitación, de manera que debe contarse previamente
con la autorización legislativa para gastar esos fondos. Puede obviarse este requisito en caso de
urgencia dispuesta por la Administración, siempre que la misma sea:
a) Objetiva
b) Reconocida
c) Imprevisible.
Garantía de Ejecución
Una vez que se cuenta con los fondos legales, es necesario adjudicar la obra y firmar el contrato.
En este momento, el adjudicatario deberá constituir una garantía de ejecución contractual, por medio
de la cual se asegura el cumplimiento del contrato. Generalmente, alcanza el 5% del monto del
contrato celebrado. Esta garantía puede presentarse por un depósito en efectivo, títulos o bonos
nacionales.
Plan de Trabajo
Una vez que se ha firmado el contrato, es necesario que la Administración considere el Plan de
Trabajo que debe presentar el contratista. En él se explica cómo serán utilizados los recursos
humanos y equipos para la más rápida y mejor ejecución del contrato.
Si la Administración altera este plan, ello genera mayores derechos al contratista, siendo un
elemento de gran importancia al momento de considerar la validez de:
a) Variaciones de plazos de entrega
b) Costos
c) Rendimiento de la obra.
Este plan puede ser observado por la Administración, si es que no fuese técnicamente conveniente. En
este caso, el contratista debe ajustarlo a las nuevas pretensiones, ya que sin la aprobación es
imposible iniciar la obra.
Asimismo, si los materiales no son previstos por el Estado, el contratista, antes de iniciar la
obra, debe probar haber acopiado los materiales suficientes para la construcción. Basta con la
prueba de haberlos adquirido.
Su voluntad se emite por medio de una orden de servicio, que es el AA por medio del cual el
Inspector instruye, dispone y controla la ejecución de los trabajos. La misma tiene alcance sólo en
el ámbito del contrato celebrado, sin poder modificarlo.
A su vez, la empresa está obligada a contratar un representante técnico que, con la correspondiente
especialidad, asegure la correcta aplicación e interpretación de los planes y planos de trabajos y
órdenes de servicios emitidos por el Inspector.
Recepción
Una vez que la obra está terminada, de acuerdo a lo que indica el contrato y los planos y planes de
trabajo, la Administración procede a su verificación. Durante este plazo, la obra es recibida de
forma provisional, celebrándose para ello un acta, a fin de revisar la existencia de errores o
defectos.
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Si existiesen errores, los mismos deben ser subsanados por el contratista en un plazo prudencial.
Una vez corregidos los mismos, o al finalizar la revisión si no existieren defectos, se procede a la
recepción definitiva de la obra.
Es también posible que esta recepción definitiva se dé de forma automática, si es que transcurriesen
30 días desde la recepción provisional sin que la Administración indique la existencia de algún
vicio en la obra. Por último, puede ser que la obra haya sido entregada parcialmente, durante su
construcción, dando ello derecho al reintegro proporcional de la garantía y fondo de reparo.
Una vez recibida definitivamente la obra, se le pone fin a la relación entre los contratantes, con
lo cual cesa la responsabilidad del contratista. Esto significa que se le restituirán los fondos de
garantía y de reparo de forma total y se procederá al pago del precio.
Para esto, una vez medida y controlada la obra, se expide un certificado de pago, que es un
instrumento público que expide la Administración que certifica la existencia de un crédito a favor
del contratista que debe ser abonado por el Estado.
Por medio de este instrumento fehaciente puede constatarse la existencia del crédito, lo que lo
implica que sea una orden de pago a su favor. El certificado puede ser:
a) Parcial: cuando se otorga respecto de una porción de la obra, ejecutada en un período
determinado.
b) Por acopio de materiales: implica el reconocimiento de los materiales que el contratista
adquirió para la construir la obra.
c) Por variación de costos: reconoce el encarecimiento de la construcción de la obra causado
por un hecho del príncipe o por aplicación de la teoría de la imprevisión.
d) Final: implica reajustar las diferencias en más o menos que surgieron durante la ejecución
de la obra; con su entrega, se soluciona la provisionalidad de todos los certificados
previos, ya que se entrega al considerarse finalizada y entregada definitivamente la obra.
Así, la Administración contrata a una empresa para que realice la obra pública, pero no le otorga
certificados de deuda que le permitan percibir el precio, sino que le otorga la explotación de la
obra que se construyó, por un plazo determinado, como establece el Art. 1 de la ley 17.520.
Clasificación
Existen distintas clases de concesiones de obras públicas:
a) Según su carácter:
a. Para la construcción, conservación o explotaciones de obras públicas nuevas
b. Para la explotación, administración, reparación, ampliación o conservación de obras
ya existentes.
b) Según haya o no contribución del Estado
a. A título oneroso: cuando se le impone al concesionario una contribución en dinero o
una participación en sus ganancias a favor del Estado.
b. A título gratuito
c. Subvencionado por el Estado: cuando se entrega un pago único con entregas
distribuidas durante la explotación.
c) Según la forma en que se otorgue:
a. A iniciativa de la Administración: por el procedimiento de la licitación pública o
contratación directa
b. A iniciativa privada.
Caracteres
El contrato de concesión de obra pública presenta los mismos caracteres que el contrato de obra
pública, por lo tanto es:
a) Bilateral
b) Oneroso
c) Formal
Pero además, es un contrato aleatorio, para el concesionario, ya que los beneficios del mismo
dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesión.
Paralelamente, se puede decir que este contrato está formado por dos fases, a saber:
a) La construcción de la obra pública
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Ejecución de la Obra
Una vez que el constructor entrega la obra a la Administración, y la misma es recibida de forma
definitiva, se establece:
a) El costo final de la obra
b) El plazo de la concesión
Pero esto no impide la rescisión del contrato antes del vencimiento de ese plazo, debiendo la
Administración pagar los trabajos realizados, ya que no puede enriquecerse sin causa.
Nada impide que se entregue una obra ya existente, que requiera reparaciones o ampliaciones, para
ser sometida a este tipo de contrato. Pero en este caso, los fondos que se perciban estarán
limitados a los que surjan del costo de la reparación o ampliación.
Esta es la principal diferencia con la revocación por razones de OMC, ya que en este caso se
extingue la relación sin su continuación.
En caso de que se proceda al rescate, es necesaria la indemnización del concesionario por el lucro
cesante, ya que este derecho se había incorporado a su patrimonio, en concordancia con el Art. 17
CN.
Peaje
Según Dromi, el peaje es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, que se
destina a costear su construcción, mantenimiento o conservación. Implica el derecho a favor del
contratista de exigir el pago de un precio por el uso de la obra.
El monto y la forma del pago deben ser establecidos al formalizarse la concesión o posteriormente
por la Administración, ya que es una facultad exclusiva de ella. El importe debe ser razonable y
acorde con los principios constitucionales tributarios: legalidad, igualdad y no confiscatoriedad.
En cambio, Villegas sostiene que el peaje es la prestación dineraria que se exige por circular en
una vía de comunicación vial o hidrográfica. Su objetivo, no es dificultar el tránsito, sino
facilitarlo o impulsarlo, utilizado los fondos recaudados para la construcción y conservación de las
vías de comunicación.
Naturaleza Jurídica
Se han planteado muchas discusiones y teorías respecto de cuál es la naturaleza jurídica del peaje.
Una doctrina sostiene que se trata de un precio y no un tributo, utilizando como principal argumento
el hecho de que en su monto está incluido el IVA
Pero la doctrina predominante ubica al peaje dentro de los tributos, a pesar de que subsisten las
discordancias respecto de que tipo de tributo se trata: impuesto, tasa o contribución.
Villegas sostiene que se trata de un tributo, ya que es una prestación pecuniaria que exige el
Estado de forma coactiva ejerciendo su poder de imperio. Y a su vez, la considera una contribución
especial porque existe una actividad de parte del estado que le produce un beneficio individual al
contribuyente.
Constitucionalidad
Otro tema muy discutido respecto del peaje es su constitucionalidad. Nuestra CN establece la
libertad de circulación territorial, sin aduanas interiores, disposición que puede violarse si el
peaje comienza a obstaculizar el tránsito.
La mayoría de la doctrina sostiene que el peaje sería constitucional siempre y cuando cumpla con
algunas condiciones. Entre ellas, encontramos:
a) Que el monto del gravamen sea bajo y razonable para los usuarios
b) Que el hecho imponible sea la circulación por la vía, prescindiendo de otras características
del contribuyente.
c) Que exista una vía de comunicación alternativa
d) Que sea establecida por una ley especial previa
Villegas no comparte la idea de que los fondos deben exclusivamente destinarse a la construcción y
mantenimiento de la obra.
Suministro:
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El contrato de Suministro es el contrato por medio del cual la Administración se provee de elementos
necesarios para el desarrollo de sus tareas normales y habituales. Presenta características
particulares por intervenir en él el Estado.
Existe un contrato de suministro cuando la Administración conviene que una persona o entidad lo
provea de ciertos elementos a cambio de un precio que será abonado. Se adquieren así los bienes
necesarios para el desenvolvimiento normal de la Administración.
Estos bienes serán muebles, fungibles o no y consumibles o no. Si fuese un bien inmueble, se
trataría de un contrato de compraventa. No es necesaria que la cosa se encuentre en poder del
contratista, sino que basta que la misma sea entregada a la Administración el día establecido en el
contrato.
Las entregas pueden ser sucesivas o continuadas o por entrega única, ya que no necesariamente debe
ser un contrato de tracto sucesivo.
Caracteres
Dentro de los caracteres de este contrato encontramos:
a) Bilateral
b) Oneroso
c) Conmutativo: ya que cada circunstancia administrativa o económica puede justificar la
modificación del precio, restableciéndose la ecuación económica financiera del Estado.
d) En determinados casos es Consensual, ya que comienza a producir sus efectos desde que se
expresa el consentimiento; en otros casos, en cambio, es Formal, ya que se requiere la forma
escrita.
Este contrato también tiene que ser caracterizado según el ámbito de su aplicación. Esto porque si
se trata de un contrato de suministro regulado por el Derecho Comercial, debe existir una libre
disponibilidad de bienes, apto para el momento en que sean solicitados, como ocurre cuando se
contrata con la Administración.
Empréstito Público:
Es el contrato por medio del cual el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento
de sus fines, por medio de la emisión de valores o títulos, generalmente al portador, que devengan
intereses y que se cancelas llegado el plazo.
Tipos de deuda
La deuda contraída por medio del contrato de empréstito puede ser:
a) Deuda interna: se considera deuda interna cuando los acreedores son PF o J residentes o
domiciliadas en Argentina, y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional.
b) Deuda externa: es la contraída con otros Estados, organismos internacionales u otras PF o J
con domicilio fuera de la República y cuyo pago puede ser exigible fuera del territorio.
Etapas
Este contrato se desarrolla a lo largo de distintas etapas, a saber:
a) Autorización del empréstito: inicia cuando el PL emite una ley que habilita la emisión de
los títulos para contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación, como indica la CN.
b) Emisión de los títulos: implica imprimir, firmar e inscribir los títulos, todas tareas a
cargo de la Administración.
c) Colocación o Negociación de los Títulos: implica ofrecer pública o privadamente los títulos,
ya sea por el Estado mismo o por instituciones bancarias.
d) Amortización: implica el pago de los intereses de la deuda emitida y las amortizaciones que
contienen los títulos.
e) Refinanciación: en algunas situaciones, se redefine la fecha de pago del capital o los
intereses, a cambio de un mayor valor; pero se requiere una negociación de la deuda por el
PE.
f) Cancelación: conlleva el pago del capital adeudado más los intereses y amortizaciones
debidos a la fecha de finalización del contrato.
g) Waiver: es el perdón o dispensa de un obstáculo que impide proseguir con el pago constante
del capital o de los intereses, sin liberar la deuda total o sus intereses.
h) Canje: implica la reestructuración de las deudas y su cambio por otro tipo de títulos con
otras facilidades de pago o modalidades más o menos ventajosas.
Naturaleza Jurídica
No existe una posición coincidente respecto de la naturaleza jurídica del contrato de empréstito
público, existiendo diversas teorías al respecto:
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a) Algunos sostienen que no es un contrato, ya que el Estado establece las pautas básicas de
negociación de los títulos, sin intervención de los futuros tenedores. Así, se le niega la
bilateralidad sosteniendo que son obligaciones unilaterales autónomas.
b) Otros autores sostienen que es un contrato administrativo, que se compara con el mutuo o
préstamo de consumo de un bien consumible y fungible como es el dinero.
Consultoría
Son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto:
a) Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter
técnico, organizativo, económico o social,
b) La dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones
y de la implantación de sistemas organizativos.
c) Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes
prestaciones:
a. Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico.
b. Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del
mismo carácter.
c. Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de
unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de
obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
d. Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las
anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular
los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su
titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de
formación del personal de las Administraciones públicas.