Unidad III: La función pública.

Introducción.
 La unidad pasada distinguimos los bienes nacionales de uso público de los bienes fiscales
- BNUP: Cumplen una función pública, pues están entregados al uso directo de todas las
personas, prestándoles un beneficio. Calles, parques nacionales.
- BF: Su uso está limitado a la Administración, a los funcionarios públicos, por lo que su
relación con el ejercicio de la función pública es más directa. Edificio fiscal, papel, lápices, etc.
 La Administración, para cumplir con sus funciones, cuenta con:
a) Los bienes fiscales.
b) Los funcionarios públicos.

Relevancia de la función pública.

 Son medios humanos que permiten dar cumplimiento a la función de la administración del
Estado, tanto a su función formal (actuación a través de actos jurídicos) como material
(intervención directa en el mundo).
 Tanto las disposiciones constitucionales y legales como las reglamentarias o administrativas
requieren de personas que cumplan con sus mandatos, esto es, el personal de la
Administración.
 La función pública tiene similitudes con la relación laboral del TC, pero también tiene ciertas
características dadas por la CPR y la ley que la hacen distinta.

Modelos de empleo público.

1. Modelo anglosajón: Es más similar a la relación de trabajo, más flexible, y quienes ocupan los
altos cargos muchas veces han hecho su carrera fuera del sector público, llegando ahí debido a
sus méritos. Inspira el sistema de la Alta Dirección Pública.
- Alta Dirección Pública:
o Es un sistema de hace unos 20 años que se incorporó dentro de un conjunto de medidas
para modernizar el Estado por los gobiernos de la concertación a propósito de unos
escándalos de corrupción en el sector público.
o Se creó un órgano de la Administración que se denomina Sistema Civil que está
dirigido al reclutamiento de altos funcionarios públicos, es decir, de directivos de
servicios públicos que la ley señala que tienen un estatuto especial por la calificación del
cargo, que deben cumplir con requisitos más exigentes que el resto de los funcionarios.
o Tienen un régimen especial para su salida, pagándoseles un salario después de que son
removidos de su cargo, ya que se les prohíbe trabajar en el sector que fiscalizaron por
razón de evitar conflictos de intereses. Se denomina periodo de enfriamiento.
o No son funcionarios de exclusiva confianza y la ley prohíbe al presidente en muchos
casos cambiarlos antes de que terminen su periodo, con el objeto de profesionalizar el
servicio y hacerlo independiente del ciclo político. Antes de esta ley, el presidente podía
cambiar a todos los directores de servicios públicos.
2. Modelo francés: Concibe al servicio público como un cuerpo profesionalizado de funcionarios
públicos que sigue una carrera funcionaria dentro de la Administración. La carrera funcionaria
supone que una persona ingresa a la Administración en un cargo de iniciación, de baja
responsabilidad y remuneración, y va capacitándose y ascendiendo según su desempeño. Este
modelo inspira nuestro sistema.

Regulación constitucional del empleo público.

  La CPR regula 3 aspectos del estatuto funcionario o administrativo.
1. Igualdad en el acceso al empleo público (19 N° 17): Las personas tienen derecho a la
admisión a todos los empleos públicos sin otro requisito que los que imponga la CPR o la
ley. Por ejemplo, mediante la publicidad del hecho de que se está buscando un
determinado funcionario y que los nombramientos deben realizarse por concurso público
(empleadospublicos.cl).
2. Carrera funcionaria dentro de la Administración: Asegura esta idea francesa de la carrera
funcionaria.
o Capacitación y perfeccionamiento del servicio y de sus integrantes.
o Seguridad, permanencia y estabilidad en el empleo público  Funciona como garantía
para el empleado y como garantía de una buena prestación del servicio (experiencia).
o Asegura una idea de quienes ascienden es porque han demostrado mérito, a partir de
metas institucionales del servicio y metas personales.
o Esto se materializa a través de la evaluación funcionaria, que es una calificación anual
de los funcionarios públicos por el superior jerárquico. Se puede impugnar ante una
junta compuesta por directivos y otros empleados públicos de baja jerarquía, y ante la
CGR cuando haya una infracción a las leyes que regulan la calificación.
3. Prohibición de sindicalizarse e irse a huelga: Como cumplen con dar satisfacción al
interés público, su trabajo debe ser de carácter permanente y continuo.
o Sindicalizarse significa formar una asociación de empleados y organizarse para el
ejercicio conjunto de distintos derechos. Dentro de ellos, está el derecho a huelga, que es
paralizar las funciones que llevan a cabo como medida de presión al empleador.
o Si bien no se sindicalizan, forman asociaciones de funcionarios, que es lo mismo.
o Las empresas (en su relación laboral con sus empleados se rigen por el CT) y las
sociedades del Estado sí pueden.
o Si se incumpliera esta prohibición, se podría dar inicio a un sumario administrativo.
o La CPR pareciera estar negando una realidad que le pega en la cara todo el tiempo,
porque los funcionarios públicos se paralizan todos los años. Si se reconociera, se
podrían entregar mecanismos de solución y salidas para los conflictos como el CT.

Regulación legal del empleo público.

 Estatuto administrativo  Tiene dos sentidos.
a) Sentido amplio: Todas las reglas e instituciones que regula o afectan el empleo público, ya
sea desde su contenido constitucional, legal o infralegal.
b) Sentido restringido: Ley 18.835. Así es como más se usa.
 No todos los funcionarios públicos se rigen por el estatuto administrativo en sentido
restringido, sino que existen ciertos estatutos especiales. Por ejemplo, los funcionarios
municipales, los funcionarios de la salud y los funcionarios de las fuerzas de orden y
seguridad pública tienen una ley especial.
 La regulación legal está complementada por regulación infralegal. Regulación reglamentaria,
DS del presidente e instructivos y órdenes de los superiores jerárquicos de los servicios.

Noción de funcionario público.

 El concepto funcionario público tiene dos nociones.
a) Noción restringida: Personas que ocupan un cargo público y se rigen por el estatuto
administrativo en sentido amplio. Funcionarios de planta y contrata.
b) Noción amplia: Además de los funcionarios de planta y contrata:
 1) Autoridades de gobierno: Los presidentes y ministros. Su calidad es ambigua, porque se
les aplican algunas normas del estatuto administrativo, pero no todas. Los ministros no
forman estrictamente (sí formalmente) parte de la planta, pues no son jefes de servicio.
2) Agentes contractuales: funcionarios a honorarios que son contratados mediante un
contrato de prestación de servicios, cuya actividad debe ser esporádica y específica, y
que tienen un conocimiento especializado en una materia.
a. Es un servicio especializado, que no puede cumplir cualquier funcionario de planta.
b. Realiza una función específica.
o En la práctica, se ha ido mermando el tamaño de los servicios públicos,
desmejorando la calidad de los funcionarios.
o Se ha aumentado el personal a honorarios y disminuido los funcionarios de
planta, que deberían ser la regla general en la carrera funcionaria. El problema es
que al personal a honorarios le ha impuesto cargas de planta o contrata.
o Sin embargo, los honorarios no tienen derechos laborales o funcionarios. Por
ejemplo, a veces no tienen derecho a vacaciones.
o Jurisprudencia CGR  Principio de confianza legítima. Cuando se ha renovado
reiteradamente los contratos a honorarios, la Administración, si es que decide no
renovarlo, tendrá que fundamentar.
 Esto protege a los honorarios de las cláusulas “este contrato va a durar hasta
tal fecha o mientras sean necesarios los servicios”. De este modo, obliga a la
Administración a fundamentar y en algunos casos indemnizar.
o La LOC señala cuáles son los recursos disponibles para contratar funcionarios de
planta, contrata u honorarios. Sin embargo, la CGR es confrontacional con el
legislador al proteger a los honorarios (impidiendo despedirlos o exigiendo
indemnizar) y si va a obligar a los servicios a comportarse de ellos como si fueran
una contrata, el costo de un funcionario a honorarios va a ser el mismo y la
racionalidad del concepto va a desaparecer.
o Dictamen CGR 2021  Cuando se renuevan los contratos a honorarios, el
servicio está obligado a pasar esa persona a la contrata.
o El problema es que ello no depende sólo del servicio sino de la disponibilidad
presupuestaria.

Calidades de funcionarios públicos.

1. Funcionarios de planta: Generalmente está en la LOC del servicio, aunque hay casos en que la
planta se fija en una norma distinta de la LOC, una ley de planta.
2. Funcionarios a contratas: Sólo pueden constituir el 20% del personal de un servicio, aunque en
los hechos no es así, sino que son la mayoría. Este requisito del estatuto administrativo se
evade año a año en la ley de presupuesto cuando autoriza “excepcionalmente” una mayor
cantidad de contratas, lo que se ha vuelto una norma permanente.
o La carrera funcionaria está pensada para la planta, que tienen la estabilidad y permanencia
en el cargo que la contrata no tiene. O sea, un funcionario de planta sólo puede ser
removido por causales muy específicas y después de un procedimiento disciplinario.
o Además, la planta está pensada para que la persona que ejerce ese cargo pueda ser
promovida, y se les otorga el derecho a capacitación y al perfeccionamiento.
o La contrata, en cambio, es un empleo transitorio. La regla general es que ejerzan el cargo
hasta el 31 de diciembre, aunque en la práctica siempre se renuevan. Para no renovarlo, el
jefe debe avisar con 30 días de anticipación al día de término.
 o O sea, el punto es que las contratas deberían ser excepcionales (20%), pero año a año la ley
de presupuestos va evadiendo esto.
o Diferencias  La contrata es transitoria, no está pensada para hacer carrera funcionaria. No
tiene derecho a capacitación y perfeccionamiento, ni tampoco a la promoción y ascenso.

Desarrollo de la vida funcionaria.

 Funcionarios en sentido estricto: Planta y contrata.
 Las diferencias entre el contrato de trabajo y el ingreso a un servicio parten desde el
nombramiento.
 No se negocian las condiciones laborales ni se requiere la voluntad del trabajador para
perfeccionarlo, sino que se perfecciona mediante un acto administrativo unilateral de la
Administración, una resolución del jefe del servicio de que se trate.
- Se ha estimado que empezar a asumir el cargo cuenta como la manifestación de voluntad
del funcionario.
 Respecto a la necesidad de un concurso.
a. Planta  La regla general es que se deba realizar un concurso. La excepción es que la LOC
determina que ese cargo de planta es de exclusiva confianza. Sin embargo, esos cargos son
cada vez más excepcionales, pues desde la creación del sistema de la ADP se exige
igualmente un concurso público previo que realizará el servicio civil, que evaluará los
candidatos y después propondrá una terna.
b. Contrata  La regla general es que no se requiere concurso. En la práctica, muchos órganos
hacen concursos igualmente.

Requisitos de acceso.
1. Ciudadanía chilena: Tener nacionalidad chilena, ser mayor de edad y no haber sido
condenado a pena aflictiva. La ley puede establecer excepciones en casos muy calificados, en
que las personas tengan una expertiz que los haga necesarios, como médicos extranjeros.
2. Servicio militar al día.
3. Salud compatible con el cargo: Está pensado para la salud física. Hoy en día, el examen lo
puede hacer tanto un médico público o privado, pero no uno independiente. En la práctica, se
examina con muy poca profundidad.
4. Educación: La enseñanza básica es el requisito mínimo, pero se pueden establecer mayores.
5. No tener inhabilidades: Siempre se establecen por ley y deben interpretarse restrictivamente.
a) Haber cesado por calificación deficiente o medida disciplinaria.
 El primer caso se da cuando a una persona la califican con nota 4, o si es calificado en
tres años consecutivos con nota 3.
 El segundo caso se da cuando, por resultado de un sumario administrativo, se concluyó
que el funcionario cometió una infracción por la que se debe aplicar la sanción de
destitución. Hay una inhabilidad para ingresar a la Administración durante 5 años.
b) Inhabilitación para ejercer cargos públicos.
 Ciertos delitos lo tienen como pena accesoria.
 Es uno de los efectos de la sanción tras acusación constitucional.
c) Tener contratos o cauciones de 200 UTM o más o litigios con el respectivo organismo.
 Excepción  Litigios a título personal, es decir, que la persona que ingresa al servicio
tenga un litigio personalmente con ese servicio, o en el caso de que se trate de parientes
hasta el 3er grado de consanguineidad y 2do grado de afinidad.
 El fundamento es evitar conflictos de intereses.
d) Dependencia a sustancia lícita:
  Debe ser dependencia, no consumo.
 En los cargos más relevantes, generalmente se les hace exámenes físicos en búsqueda de
sustancias ilícitas.

Desarrollo de la vida funcionaria.

 La carrera funcionaria está pensada para el personal de planta.
 Ellos son quienes pueden ejercer todos los derechos que supone la carrera funcionaria. Por
ejemplo, el derecho a capacitación.
 Los servicios públicos tienen anualmente un plan de capacitación.
a. Se detecta una falencia en el servicio. “Nos falta personal que maneje mejor el inglés”.
b. Se asigna un monto en dinero y se configura un plan de capacitación más específico
“Vamos a financiar un curso de inglés y realizaremos un concurso interno” o “vamos a
contratar un profesor de inglés”.
 En los hechos, también se reconoce este derecho a los funcionarios a contrata y a honorarios,
ya que no son temporales sino estables. Por ejemplo, el contrato a honorarios puede señalar
que se le puede asignar capacitación al funcionario, pero como parte del contrato, no como
derecho funcionario.
 Si se tuviera que capacitar a los funcionarios de planta, se terminaría capacitando a los jefes, lo
que no tendría sentido porque en general son la gente más capacitada.
 También está el derecho al ascenso a la promoción.
a) Al ascenso: Cuando un cargo superior queda vacante y el jefe de servicio por su
disposición nombra a un funcionario de planta en ese grado superior.
b) A la promoción: Cuando un cargo queda vacante y se concursa.
 Existe también la calificación funcionaria.
- Todos los años el superior jerárquico del servicio califica tanto al personal de planta como a
contrata.
- Supone una precalificación y luego una calificación propiamente tal. Por ende, después de
la precalificación uno tiene un margen para mejorar su conducta.
- Las notas van del 1, la mejor, al 4, la peor.
- Hay una instancia de impugnación e incluso se puede llegar a la CGR para que la cambie.
- La calificación es importante, no solo porque por una calificación deficiente puede haber
remoción del funcionario, sino porque es relevante para ver si le asignan recursos para una
capacitación o para un ascenso o promoción.

Término de la carrera funcionaria.

 Personal a planta y a contrata.
1. Renuncia de la persona: La renuncia se realiza mediante un acto formal donde se
comunica la renuncia, y puede o no incluir una fecha desde que la que es efectiva. La
autoridad a través de una resolución la aceptará a partir de la fecha indicada en la renuncia
o, si no la tenía, a partir de la fecha en que se dictó la resolución.
2. Jubilación: Se rige según las reglas generales, salvo en casos excepcionales que tienen
carácter estatutario, como las fuerzas armadas. La otra particularidad es que los contratos a
honorarios por regla general no contemplan el pago de cotizaciones.
3. Vacancia del cargo: Cuando hay un cargo de exclusiva confianza, y como ellos no tienen
estabilidad en el cargo por lo que no es necesario iniciar un procedimiento de destitución,
se le puede pedir que presente su renuncia en un determinado plazo. Si no lo hace, la
autoridad puede dictar un acto administrativo declarando vacante el cargo.
 o Si un tribunal o la CGR determinan que no fue conforme a la ley, se puede obligar al
servicio a:
a. Pagar una indemnización: Por el daño causado y las remuneraciones en el tiempo
intermedio entre el llamado a renuncia y la resolución dictada por la autoridad.
b. Obligar al servicio a devolver el cargo al funcionario.
4. Destitución.
5. Supresión: La ley establece cuáles son los cargos que tiene cada servicio, y por la misma
vía puede decidir suprimir un cargo, por ejemplo, disminuyendo el número de contratas.
6. Fallecimiento de la persona.
 Además, sólo el personal a contrata.
1. Término del periodo: El plazo máximo es el 31 de diciembre de todos los años, aunque
puede ser más breve. Igual, la regla general es que se renueven y la jurisprudencia de la
CGR ha reconocido la legítima confianza tras las renovaciones reiteradas.

Tipos de derechos funcionarios.

1. Derechos fundamentales: Los mismos que los trabajadores del sector privado, pero muchos
de ellos acá se restringen.
a. Se limita el derecho a reunión de las fuerzas armadas.
b. La asociación: Los funcionarios públicos no pueden sindicalizarse.
c. Libertad de expresión.
d. Derecho a huelga: Los funcionarios públicos no pueden declararse en huelga.
e. Todas las remuneraciones, incluso de los honorarios, son públicos.
2. Derechos económicos: Tienen derecho a remuneración y, por lo general, se les acompaña una
serie de asignaciones especiales, por ejemplo, por tener un magíster. Además, se pueden
agregar incentivos por el cumplimiento de metas, que pueden ser institucionales o personales.

Deberes de los funcionarios públicos.

1. Deber de dedicación al cargo.
- Ejercicio efectivo de las funciones que les son encomendadas en virtud del cargo que
ejercen, cumpliendo con su jornada de trabajo.
- Fuera de ese horario, pueden dedicarse a cualquier otra actividad, sea lucrativa o no,
siempre y cuando no cree conflicto de interés.
- La excepción son las actividades docentes, que se pueden realizar dentro de las jornadas de
trabajo, pero deben compensar luego las horas perdidas.
- Supone un deber de asistencia al trabajo. Normalmente, esa asistencia es controlada, por
ejemplo, mediante la firma de un libro de asistencia.
2. Principio de probidad.
- Es probablemente el deber más importante.
- Obliga a quienes ejercen una función pública a nunca privilegiar el interés privado (sea
suyo o de otra persona) por sobre el interés general.
- La Ley 20.880 estableció 3 deberes.
a) Deber de declarar intereses y patrimonio: Deben declararse periódicamente, por
ejemplo, todos los años en el mes de marzo, cuando salen de su cargo deben declarar y
se pueden cruzar los datos con bases de datos de otras instituciones, como el SII, la CGR
o bancos e instituciones financieras.
b) Deber de haber un fideicomiso ciego: Las autoridades que tienen un patrimonio
relevante están obligadas a hacer un mandato para la administración de su patrimonio a
 entidades financieras que no pueden tener vínculos con esa autoridad, con el objeto de
que la persona no tenga cómo saber dónde está invertido su dinero.
c) Deberes de enajenación: Algunas autoridades, como presidentes, ministros, algunos
jefes de servicio de instituciones fiscalizadoras, están obligados a enajenar los intereses,
acciones o propiedad que tengan sobre ciertas empresas fiscalizadas por ellos. Por
ejemplo, que el Superintendente de Electricidad no tenga un patrimonio tan grande
para el fideicomiso ciego, pero sea dueño de una empresa que va a fiscalizar.
- La infracción a este principio supone un despido de la función pública.
3. Otros deberes.
- Correcto ejercicio del cargo, desempeño eficaz y eficiente, celeridad, buen trato, etc.
Responsabilidad funcionaria.
 Es el mecanismo que establece la ley para hacer valer los deberes funcionarios que pesan sobre
los que ejercen la función pública.
 Permite hacer prevalecer el interés general que está encargado de resguardar el organismo
público de que se trate.
 Mediante ella, se puede asegurar el correcto funcionamiento de los organismos públicos e
indemnizar los daños que ha sufrido una persona por una falta a los deberes funcionarios.
 La función pública no sólo es desarrollada por funcionarios públicos (planta o contrata), sino
también por agentes públicos (autoridades públicas y honorarios). La responsabilidad pública,
si bien no afecta directamente a los segundos, sí los alcanza de alguna manera
 La responsabilidad funcionaria puede ser de distintos tipos:
1. Responsabilidad política.
o Alcanza solamente a las autoridades políticas, de gobierno. Ministros, algunos jefes de
servicio, etc.
o El típico mecanismo es la acusación constitucional, en que el congreso puede
determinar la remoción de una autoridad.
o Esta responsabilidad también alcanza a los funcionarios de exclusiva confianza que
pueden estar en cargos de planta, que pueden ser removidos por una petición de
renuncia, porque dejaron de contar con la confianza política de quien los nombró.
2. Responsabilidad penal.
o Delitos funcionarios.
3. Responsabilidad civil.
o Se produce por una conducta culpable o dolosa que provoca daños en las personas o en
las cosas.
o Son daños a particulares que normalmente serán los usuarios de ese servicio.
o El art. 42 de la LOCBGAE señala que cuando el actuar deficiente de la Administración
se puede imputar a un funcionario en específico, a ello le denominaremos falta
personal, y el Estado podrá repetir contra el funcionario.
o Los funcionarios también son responsables de los daños que causan al Estado.
a. Tendrán que responder por los bienes o dineros (bienes fiscales) que reciban para
ejercer sus funciones.
b. Tendrán que responder por algún daño a las instalaciones o equipo de la
Administración.
4. Responsabilidad disciplinaria.
o Responsabilidad de carácter administrativa que se genera por parte de los funcionarios
públicos cuando han faltado a uno de sus deberes funcionarios.
o Las consecuencias pueden ir desde una amonestación hasta la remoción del cargo,
mediante un procedimiento de tipo disciplinario.
 o Se aplica a los funcionarios en calidad de planta o contrata solamente.
o Esta responsabilidad no tiene la función comunicativa del derecho penal, de comunicar
a quien cometió el delito de la reprochabilidad de su conducta, sino que lo que busca es
permitir el correcto funcionamiento de la administración. Por ello, se extingue cuando
cesa la calidad de funcionario de quien es titular de esa responsabilidad.

Medidas disciplinarias.
1. Amonestación: Se dice al funcionario la falta en que ha incurrido y se incluye en la hoja de
vida funcionaria (lo que es relevante para su calificación). Reproche de carácter verbal.
2. Multa: Dentro de un rango establecido por la ley. Se cobra contra la remuneración del
funcionario.
3. Suspensión: Separación temporal del ejercicio de cargo que viene aparejada de una
suspensión o rebaja en el pago de sus remuneraciones.
4. Destitución o remoción del cargo: Generalmente, cuando se comete una falta al principio de
probidad. Debe haber previamente un procedimiento de sumario administrativo.

Principios del derecho penal en la responsabilidad disciplinaria.

 Se divide en dos, derecho penal y derecho administrativo.
 El ius puniendi administrativo se divide en DA sancionador y responsabilidad disciplinaria.
 El sujeto del DA sancionador son los particulares, mientras que el sujeto de la responsabilidad
disciplinaria son los funcionarios.
 Se aplica a los funcionarios por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.
 Hay más garantías en el DA sancionador, mientras que los funcionarios tienen un mayor deber
de cuidado en el ejercicio de sus funciones por la calidad que tienen y porque están sometidos
al control de su superior jerárquico.
 Principios en la responsabilidad disciplinaria.
1. Tipicidad: Es mucho menor. Los deberes y las infracciones están formulados en términos
amplios y por ende la determinación de ella está fuertemente entregada a quien ejerce la
potestad disciplinaria.
2. Culpabilidad: No es necesario constatar que la falta se cometió con culpa o dolo, sino que
basta que haya una diferencia entre la conducta establecida por la ley y la conducta que
efectivamente llevó a cabo el funcionario. Se asume que esa persona, por su calidad, tendría
que haber conocido cuáles eran sus deberes.
3. Debido proceso: Las posibilidades de defensa del funcionario son mucho menores que las
del particular, y no siempre habrá periodo de prueba.
4. Proporcionalidad: La ley establece los deberes funcionarios en términos generales, por lo
que una conducta puede ser más o menos grave que otra y caber dentro de la misma
descripción, y por ende ser susceptible de una sanción mucho más grave.
o Jurisprudencia administrativa  Al imponer una sanción, se debe tener en cuenta el
daño o la gravedad de la conducta por la que se está sancionando.

Procedimiento disciplinario.
 Se realiza por un funcionario del mismo servicio de mayor rango jerárquico que el sujeto, por
escrito, y se le aplican las normas del procedimiento administrativo de la Ley 19.880.
 No siempre el funcionario que lleva adelante el procedimiento es quien aplica la sanción.
Normalmente, se designa a un funcionario del servicio, también de mayor rango, para que sea
fiscal, y él va a recopilar antecedentes, recibir prueba y cuando se forme convicción, va a
 proponer al funcionario que puede sancionar ya sea la absolución o la aplicación de una
sanción.
 Quien aplica la sanción será quien tiene la potestad disciplinaria, que es por regla general el
jefe de servicio.
 Siempre son susceptibles de impugnación. Se puede reponer para ante la misma autoridad o
apelar ante el superior jerárquico. También es muy usual que se interpongan recursos de
protección alegando una vulneración de garantía y tratando de dejar sin efecto los sumarios
administrativos.

Extinción de la responsabilidad administrativa.

1. Prescripción: 4 años desde el ilícito.
2. Muerte del funcionario.
3. Renuncia del funcionario: Si renuncio mientras me están haciendo un sumario, el
procedimiento continúa hasta su normal término, y si bien no se le podrá aplicar la
destitución, quedará registro de la sanción. Si es que no se ha iniciado el procedimiento, me
pasan el dato y yo renuncio, la ley faculta al jefe superior para retener esa renuncia por 30 días
y decidir en ese plazo iniciar un sumario o una investigación sumaria.
4. Absolución o sobreseimiento.
 Unidad IV: El control de la Administración

Tipos de control.
 Parámetro de control  Estándar contra el cual se contrasta el actuar de la Administración.
1. Control político.
- Estándar: La confianza que tiene una autoridad respecto de un funcionario que se
encuentra bajo su dependencia.
- Presidente sobre las autoridades de gobierno, especialmente sobre los ministros y los
subsecretarios (jefes de servicio de los ministerios). Pueden ser removidos porque el
presidente o el respectivo jefe de servicio ha perdido la confianza en ellos.
- Otro control político es el que realiza el congreso y fundamentalmente la cámara de
diputados. Si bien tiene una reglamentación, que uno podría pensar que no es
solamente confianza política, sino que hay ciertas reglas, por ejemplo, quórums para
interpelar a ministros, de todas maneras, es un control político que la CPR entrega
directamente.
- La acusación constitucional de ambas cámaras del congreso hacia autoridades de
gobierno. Presidente, ministros, contralor general, etc. Si el presidente tiene la facultad
de designar y remover ministros, no debería ser el congreso el que pueda removerlos, y
por eso se ha discutido que no es sólo un control político, sino además jurídico, ya que
procede por determinadas causales y no por la pérdida de confianza del congreso hacia
el funcionario.
2. Control financiero.
- Lo ejercen fundamentalmente la CGR y la Dirección de Presupuestos (Hacienda).
- La CGR lleva la contabilidad general de la nación, o sea, un registro acerca de cómo los
servicios públicos gastan sus fondos y cuáles son los ingresos correlativos.
- Además, puede fiscalizar a ciertas entidades sobre cómo usan los recursos públicos.
- La Dirección de Presupuestos también lleva un registro de gastos fiscales, pero no sólo
debe constatar que los gastos sean apegados a la legalidad (como la CGR), sino que
además puede pronunciarse respecto de la eficiencia de ese gasto.
3. Control de gestión o de resultado.
- Parámetro: Se contrasta la actuación de la Administración, el despliegue de su esfuerzo,
con el resultado obtenido.
- Eficiencia y eficacia en el uso de los recursos públicos, esto es, que se use la menor
cantidad de recursos para conseguir el resultado que se busca. Costo-beneficio.
- Controles internos de los servicios y control externo de la Dirección de Presupuestos.
- Si bien no le corresponde a la CGR, la LOCBGAE establece entre los principios que
rigen a la Administración la eficiencia y la eficacia, y la CGR ha señalado que estos
principios forman parte del principio de probidad. Por esa vía, la eficiencia y la eficacia
alcanzar un matiz de legalidad y así la CGR puede hacer un control de gestión.
4. Control jurídico.
- Parámetro: La ley en un sentido amplio (CPR, ley y normas reglamentarias) y la
jurisprudencia administrativa.
- Control jurídico interno  Por los propios organismos administrativos.
- Control jurídico externo  CGR y tribunales (ordinarios y TC).

Momentos de control.
 Control preventivo: Antes de la entrada en vigencia del acto administrativo. Por ejemplo, la
toma de razón por la CGR, que es un requisito previo para la validez del acto.
  Control represivo: Posterior a la entrada en vigencia del acto. Por ejemplo, dictámenes de la
CGR o el control de los tribunales de justicia (ordinarios y TC).

Órganos de control.
1. Control administrativo.
a) Jerárquico: En todos los órganos de la Administración encontraremos una estructura
jerarquizada y, por tanto, una autoridad que realice el control jerárquico.
b) Administrativo interno: Se realiza por parte del jefe superior del servicio o por parte de la
estructura de los organismos administrativos. Por ejemplo, una fiscalía interna.
c) Administrativo externo: La CGR.
2. Control parlamentario.
3. Control jurisdiccional.
a) TC: Tanto los DFL como los decretos supremos mediante los cuales el presidente ejerce
cualquiera de sus potestades reglamentarias.
b) Tribunales ordinarios: Por dos vías.
o Contenciosos especiales.
o Recurso de protección.

Contraloría General de la República

Relevancia.
 Es un órgano autónomo constitucional, creado por la CPR, que establece sus principales
funciones.
 Si bien se crea en la CPR de 1980, es anterior a ella, pues se creó con una serie de reformas al
Estado que buscaban modernizar el funcionamiento.
 Llevas las cuentas de la nación fue una de sus primeras y principales funciones.
 Se ha vuelto muy relevante, sobretodo por la toma de razón y la emisión de dictámenes.
 En los últimos 8 años, ha adoptado un rol social muy importante, teniendo un gran despliegue
comunicacional o ciudadano. Se ha impulsado el control de la probidad en la función pública,
no sólo por la CGR, sino desde la ciudadanía hacia los organismos administrativos.
 Tiene un rol muy importante en aspectos que bordean el límite entre lo jurídico y lo político. O
sea, ha sido utilizada por todos los sectores políticos para hacer punto respecto de asuntos del
oponente político.

Funciones de la CGR.
1. Control de legalidad de los actos administrativos: A través de la toma de razón y la emisión
de dictámenes. Es un control jurídico y es su función más importante.
2. Fiscalización de ingresos y gastos de los fondos públicos: Comparte esta función con la
Dirección de Presupuestos. Puede fiscalizar todo lo que entra y sale del erario fiscal.
3. Juzgamiento de las cuentas: En primera instancia el subcontralor y en segunda instancia el
contralor junto dos abogados nombrados por el presidente. Puede requerir todos los
antecedentes necesarios para la determinación del correcto uso de los fondos públicos.
4. Contabilidad general de la Nación: Llevar registro de todos los ingresos y gastos que se
produzcan tanto dentro de la Administración centralizada como la descentralizada.
5. Otras funciones señaladas por la ley: Llevar registro de los funcionarios públicos. Registra los
nombramientos y controla que hayan sido apegados a la legalidad.
 6. Fiscalizar el cumplimiento de los deberes que establece la Ley 20.880: Por ejemplo, si una
persona no hace declaración de intereses y patrimonio, la CGR puede iniciar un procedimiento
sancionatorio. La CGR tiene esta función porque tiene mucha información relevante.
Ámbito de fiscalización de la CGR.
1. Administración del Estado, centralizada o descentralizada.
2. Sociedades del Estado.
3. Particulares que perciben fondos públicos: Por ejemplo, mediante la actividad de fomento.
4. Empresas del Estado: Están en la primera categoría, pero existen casos en que el legislador ha
determinado en la LOC que las crea que no se encontrarán sometidas al control de la CGR. No
obstante, este criterio es bastante antiguo y el legislador últimamente ha señalado que la CGR
puede ejercer control sobre las empresas incluso aunque la ley las exima. Por ejemplo, la Ley
20.880 sobre probidad.

Toma de razón.
 Está regulada tanto en la CPR como legalmente.
 Características.
1. Es un control preventivo: Es un requisito de eficacia del acto administrativo.
2. Es un control de legalidad: Contrasta la actividad de la Administración con la ley.
3. Es un control obligatorio: Debe realizarse siempre respecto de cierto tipo de actos
administrativos para que ellos sean válidos.
4. Recae sólo sobre ciertos actos administrativos: La Resolución 1.600 de la CGR señala cuáles
actos están exentos de la toma de razón.
 Cuando la CGR controla un acto, tiene tres opciones.
1. Tomar razón: El acto es conforme a la legalidad y puede continuar con su tramitación para
entrar en vigencia.
2. Tomar razón con alcance: El acto es conforme a la legalidad, pero constata ciertas
deficiencias que no son tan graves como para representarlo.
a) Alcance interpretativo: Señala que cierta parte de él debe interpretarse de una
determinada manera.
b) Alcance rectificativo: El acto tiene un error, normalmente formal, y la CGR lo corrige.
Por ejemplo, se nombra a un ministro y el acto tiene un error en el rut.
3. Representarlo: Se rechaza por no estar apegado a la legalidad.

Juicio de cuentas.
 Es la tercera función más relevante de la CGR.
 Es siempre un control de legalidad, en el cual verifica que los recursos fiscales se usen de
conformidad a lo que establece la ley.
 El control de gestión está entregado a la Dirección de Presupuestos, pero la CGR tiende a
indirectamente calificar la eficacia y eficiencia, aunque esté fuera de sus competencias.
 ¿En qué consiste el examen de cuentas?
- En los organismos públicos siempre habrá un funcionario que estará a cargo de bienes o
dinero que sirve para el funcionamiento de ese organismo.
- La CGR tiene dentro de sus funciones controlar cómo se utilizan estos recursos.
- En el examen de cuentas, la CGR tendrá como propósito examinar si la actividad del
cuentadante, la manera en que ha administrado esos recursos, se condice o no con lo que la
ley dispone respecto de la administración de esos recursos.
- Tiene como parámetro la ley en sentido amplio. Puede ser la Ley de Presupuestos,
reglamentos, instrucciones, etc.
 Naturaleza del juicio de cuentas.
- En principio, es un procedimiento contencioso-administrativo.
- Sin embargo, tiene ciertas características que lo diferencian:
a. No se realiza ante un tribunal, sino ante la CGR.
b. No se realiza contra la Administración, sino contra un funcionario.
c. Es la Administración la que inicia el juicio y la que juzga.
d. Por lo tanto, falta el elemento de un sujeto que no sea parte de la Administración.
 Procedimiento del juicio de cuentas.
- Se lleva ante el subcontralor general de la República en primera instancia y ante un tribunal
colegiado compuesto por el presidente y dos abogados especialistas designados por el
presidente a propuesta de una terna confeccionada por la CGR.
- Se inicia con la realización del examen de una cuenta que debe rendir un funcionario a
cargo de la administración de los recursos de un organismo público.
- El examen puede terminar en:
a) Aprobación: Se acepta la cuenta por estar conforme a la legalidad.
b) Observación: Tiene defectos que deben ser reparados, pero son menores y no afectan de
manera significante la legalidad, por lo que se devuelve al cuentadante para que corrija.
c) Reparo: El uso de los recursos adolece de ilegalidad. Cuando se repara la cuenta, ello da
inicio al juicio de cuentas.
- El reparo funciona como una acusación. Debe señalar los hechos que constituyen la
ilegalidad constatada y la norma infringida por el cuentadante.
- Notificado el reparo, tiene 15 días el cuentadante para contestar.
- Con el reparo y la eventual contestación, la CGR evacúa un informe técnico que señalará
cuáles son las conclusiones.
- Luego, el fiscal, un funcionario de la CGR, emitirá una vista fiscal, donde realiza un
informe jurídico respecto de los hechos del juicio.
- Con la vista fiscal, se pasa a fase de prueba, y el cuentadante generalmente se defenderá
mediante una pericia contable o declaraciones de funcionarios del propio organismo.
- Finalmente, se dictará sentencia de primera instancia por el subcontralor.
 Recursos.
- Apelación: Ante el subcontralor para ante el tribunal colegiado.
- Recurso de queja.
 Sentencia definitiva.
1. Puede absolver al cuentadante.
2. Puede condenar al cuentadante: Obligará al cuentandante a restituir los recursos públicos
utilizados en contravención a la ley. El jefe superior del servicio puede determinar que esos
recursos sean descontados directamente de la remuneración del funcionario con el tope del
50%. Asimismo, el jefe superior puede, a su vez, iniciar una investigación sumaria o un
sumario administrativo. Si, además, hubo una comisión de un delito, la CGR o el jefe de
servicio deberán realizar una denuncia ante el MP. Entonces, sobre el funcionario puede
recaer un cúmulo de responsabilidad.
A. Juicio de cuentas que le obliga a restituir dinero a la Administración.
B. Procedimiento disciplinario que puede terminar en una sanción como multa o
remoción.
C. Sanción penal.
 Aspectos relevantes del juicio de cuentas.
- Es un procedimiento de control de legalidad.
- Es un control externo, realizado por la CGR.
 - Es de naturaleza contenciosa, pero no es propiamente un contencioso-administrativo,
porque se lleva adelante ante un tribunal, pero constituido por la Administración.
- Si bien tiene instancias que permiten la defensa del cuentadante, las garantías de debido
proceso y de defensa son bastante menores que en un procedimiento judicial.

Otras funciones de la Contraloría.

1. Llevar la contabilidad general de la Nación: No sólo controla la contabilidad de ingresos y
gastos, sino que además tiene una facultad un tanto normativa, pudiendo sugerir al presidente
las reglas según las cuales se realiza la contabilidad general de la Nación.
2. Realizar el control de los funcionarios públicos: Lleva un registro de los funcionarios que se
materializa en la existencia de una hoja de vida de cada persona que haya trabajado como
funcionario de la Administración, con sus datos personales, organismos en que se ha
desempeñado, las anotaciones de mérito, sumarios administrativos, juicios de cuentas, etc.
Lleva registros de declaraciones de patrimonio e intereses, lo que se hace en una base de datos
electrónica. Los datos se guardan en formato de datos abiertos y reutilizables, es decir,
cualquier persona puede ingresar a esos datos y cruzarlos con otras bases de datos, facilitando
mucho el control ciudadano.
3. Investigaciones y sumarios: La CGR puede realizar investigaciones sumarias y sumarios
administrativos contra cualquier organismo sometido a su control. Son muy similares a las
investigaciones y sumarios que realizan internamente los organismos. Si bien es la CGR la que
realiza todo el procedimiento, por ejemplo, nombra a un fiscal de la CGR que reúne los
antecedentes, pero como es un control externo, la sanción siempre será aplicada por quien
tiene la potestad disciplinaria sobre el funcionario, que es, por regla general, el jefe superior
del servicio. La CGR solamente hará una sugerencia de la sanción aplicable. Si el jefe superior
decide lo mismo que la CGR, bastará con que replique su resolución, pero si decide algo
distinto, tendrá que fundarla especialmente refutando lo que sugiere la CGR.

Control judicial de la Administración

Aspectos.
 Es un control que ejercen los tribunales, ya sean órganos propiamente jurisdiccionales (creados
por la CPR o la ley como tribunales) o por órganos que tienen otra naturaleza, pero que la CPR
o la ley les crea un rol jurisdiccional. Por ejemplo, la CGR en el juicio de cuentas.
 División de poderes  La separación más relevante es la del poder judicial respecto de los
otros 2 poderes, porque mientras el poder legislativo y el ejecutivo tienen una facultad de
creación o ejecución de reglas, el poder judicial tiene como rol aplicar las leyes a los casos
particulares, limitando la esfera de libertad individual de los particulares. Por lo tanto, el
riesgo de que el poder judicial pueda crear reglas jurídicas es demasiado alto.
 ¿Dónde fijamos el límite para que el poder judicial, cuando controle a la Administración, no la
esté reemplazando?
 El primer interés en juego es el interés privado. O sea, cuando el particular recurre al tribunal
busca que se controle un acto de la administración que supone una vulneración a un interés
privado. El problema es que, junto con ese interés privado, está el interés público del que la
Administración siempre actúa en resguardo.
 Por lo tanto, los tribunales cuando conozcan de un contencioso-administrativo tendrán que
necesariamente ponderar entre el interés privado y el interés público.
  El problema es que los tribunales no tienen las herramientas para evaluar el interés público. A
diferencia del legislador y la administración, no tienen el deber de proteger el interés público y
por eso es natural que fallen solamente atendiendo a la situación concreta.
 Entonces, la pregunta central al momento de diseñar el contencioso-administrativo es ¿qué
característica debe tener, tanto el órgano judicial que va a conocer del contencioso-
administrativo, como el procedimiento contencioso-administrativo, para resguardar que, por
una parte, los tribunales sean capaces de cautelar los intereses subjetivos de las personas que
concurren ante él pero, a su turno, no perjudicar el interés público?
 Tenemos dos intereses en conflicto.
1. La protección del interés público a través de resguardar los actos de la Administración.
2. La necesaria existencia de un procedimiento judicial capaz de limitar lo que la
Administración hace, cuando afecta DDFF.
 ¿Cómo surge el control jurisdiccional de la Administración?  Caso Blanco en Francia, que
inaugura el contencioso-administrativo señalando que la Administración está sujeta al control
de los tribunales.

Historia del control jurisdiccional en Chile.

 La CPR de 1925 señalaba que la ley iba a crear tribunales contencioso-administrativos, pero en
la práctica nunca se crearon. Por lo tanto, los tribunales ordinarios se declararon siempre
incompetentes para conocer de los actos de la Administración.
 La CPR de 1980 contemplaba la misma norma, y nuevamente no se crearon.
 Más adelante, se eliminó esa orden al legislador, y los tribunales se consideraron a sí mismos
competentes para conocer de los actos de la Administración, sobretodo por la eliminación de
esa norma y porque cuando se les presenta una causa están obligados a decidir.
 ¿Por qué es bueno tener tribunales contencioso-administrativos?
- Porque los tribunales en general están diseñados para evaluar dos intereses particulares
opuestos, pero cuando se juzga a la Administración hay un interés público involucrado.
- Además, juzgar a la Administración puede implicar reemplazarla, decirle en qué sentido
debe actuar, y eso atenta contra la separación de poderes, y sobretodo porque la
Administración sí está preparada para velar por el interés general y los tribunales no.
- Los tribunales contencioso-administrativos, por su especialización en el actuar de la
Administración, son capaces de sopesar el interés privado y el público.
- Sin embargo, por muy contencioso-administrativo que sea, el tribunal nunca podrá
reemplazar a la Administración, sino que siempre estará fallando para el caso particular,
pero irá desarrollando cierta jurisprudencia especializada en torno al derecho
administrativo.

Control jurisdiccional en el sistema chileno.

1. Tribunales ordinarios: Civiles, Corte de Apelaciones y CS. Tienen competencia para conocer
de los actos de la Administración. Hay distintas acciones:
a) Acción de nulidad de derecho público.
b) Recurso de protección.
c) Acción de responsabilidad del Estado.
2. Tribunal Constitucional: Conoce de la constitucionalidad de los decretos supremos del
presidente en ejercicio de ambas potestades reglamentarias. Sólo se puede ejercer por el
Congreso, cualquiera de las cámaras como corporación o ¼ de sus miembros en ejercicio.
 3. Tribunales contencioso-administrativos especiales: Ambientales, en materia tributaria y
aduanera y contratación pública. Los jueces no pasan necesariamente por la academia judicial,
sino que tienen una formación especializada en la materia.

Pregunta de prueba: ¿Qué supone la justiciabilidad de la actuación administrativa?

1. Universalidad de la tutela judicial.
a. Puede conocer de derechos subjetivos o intereses en general, no solamente DDFF.
b. Cualquier persona puede impugnar una actuación administrativa, salvo excepciones, como
el caso del control de constitucionalidad del TC (congreso nacional).
c. Distinción entre actos de administración y de gobierno  Actos que la Administración
realiza en ejercicio de su función administrativa vs actos que tienen razones de carácter más
político que administrativo. Antes, los primeros se podían controlar y los segundos no.
o Razones de Estado  Caso Pinocheques: El hijo de Pinochet compró una empresa a la
armada con cheques sin fondo. Se inició una causa judicial y Pinochet, que era el
comandante en jefe de las fuerzas armadas, le dijo al gobierno “o el Consejo de Defensa
se desdice de su acción judicial o habrá consecuencias”. Aylwin, entonces, ordenó al
Consejo de Defensa que se retire de esas acciones, y se alegaron razones de Estado.
o Son razones en que el gobierno (la Administración) tiene a la vista para actuar y que no
son jurídicas, pero que tienen por objeto velar por el interés público.
o Entonces, antiguamente, se entendía que estas razones no eran controlables.
o Sin embargo, actualmente la distinción entre actos de gobierno y actos de
administración no tiene cabida y se entiende que la tutela judicial es universal, y los
tribunales pueden conocer de todos los actos de la Administración, obedezcan a razones
jurídicas o políticas.
o Excepción  Actos trámite, que tienen por objeto llevar adelante un procedimiento.
2. Efectividad de la tutela judicial.
- La decisión de los tribunales debe tener algún efecto. Así, las decisiones de los tribunales
son vinculantes para la Administración.
- La actuación de la Administración es en muchos casos cautelar, o sea, puede tener efectos
antes de que se produzcan o se hayan terminado de producir los daños sobre los
particulares. Por ejemplo, mediante recurso de protección.
- Por supuesto, además hay acciones que se refieren a la reparación de ese daño (acción de
responsabilidad del Estado).

Características del contencioso-administrativo.

1. Legitimación activa: En principio, cualquier persona afectada por la actuación de la
Administración, aunque eso se va precisando en las acciones respectivas.
- Recurso de protección: Cualquier persona que se haya visto amenazada o vulnerada en sus
derechos establecidos por la CPR.
- Acción de responsabilidad del Estado: Quien haya visto dañado su patrimonio.
- Materia ambiental: No sólo quien sufre los daños, sino también autoridades u organismos
públicos señalados expresamente por la ley en nombre de la comunidad (municipalidades)
2. Rol de terceros: Es mucho más relevante. Normalmente, las decisiones de los tribunales no
solo tendrán efectos para el caso particular, sino para una generalidad de personas. Por ende,
otro desafío para los contencioso-administrativos será que los tribunales no sólo considerarán
un interés público general, sino también el interés de los terceros que pudieren verse afectados
por la decisión del tribunal respecto a la decisión de la Administración. Por ejemplo, si se
expropia un terreno donde está una casa para hacer un hospital, habrá un interés privado,
 patrimonial, un interés público general, a que le conviene la creación del hospital, y vamos a
tener a terceros que van a estar afectados en sus derechos. En principio, lo ideal sería emplazar
a los terceros, pero muchas veces ellos estarán indeterminados y será difícil.

Responsabilidad de la Administración

Aspectos.
 Principio de indemnidad  Todas las personas que han sido sujeto de un daño por el actuar
de un tercero tendrán derecho a ser reparados en ese daño sufrido.
 Es un control privado patrimonial de la Administración cuando ésta haya causado un daño a
un particular con sus actuaciones.
 La responsabilidad del Estado comprende tres áreas:
a) Estado legislador: Es la menos desarrollada. Sería un daño que ha causado el propio
legislador al crear una ley, y en general se entiende que el parámetro de responsabilidad
extracontractual está fijado en la ley, lo que sería contradictorio, por lo que el legislador en
principio tendría que fijar su responsabilidad por referencia una norma superior, como la
CPR. Por otra parte, hablar de responsabilidad extracontractual por el ejercicio de una
potestad democrática y constitucionalmente conferida al legislador también sería muy
contradictorio.
b) Estado juez: Tiene un estatuto directamente constitucional. Es responsabilidad que se
puede hacer valer en casos criminales, en casos en que el sujeto ha estado privado de
libertad, ya sea cumpliendo pena o PP, y debe ser una negligencia muy grave, básicamente
casos en que el juez no estudió el expediente. Requiere una sentencia absolutoria posterior,
c) Estado administrador.

Etapas del concepto de responsabilidad de la Administración del Estado.

1. Irresponsabilidad del Estado: Democracia naciente y siguiente a las monarquías. El Estado era
completamente impune por los daños que pudiera causar.
2. Responsabilidad del funcionario: Es el surgimiento de la REEA, con el caso Blanco en
Francia, en que se señaló que, si bien el Estado no es responsable por sus actuaciones, los
funcionarios de la Administración sí pueden serlo. El problema es que hay ciertos daños que
se provocan por el defecto en el funcionamiento en general del órgano y no por una actuación
particular de una persona. Esto podría desincentivar al funcionario de cumplir sus funciones,
si es que actúa con miedo de ser sujeto de una responsabilidad patrimonial.
3. Responsabilidad por falta de servicio: Es el criterio de imputación dominante. Se imputa
responsabilidad directamente al órgano, pero como el Estado no puede actuar con culpa o
dolo, se utiliza el criterio de la “falta de servicio”. Se constata cuando el organismo no actúa
debiendo actuar, actúa tardíamente o deficientemente.
4. Responsabilidad por hecho ajeno: Se imputa a la Administración responsabilidad por la
actuación de alguno de sus funcionarios por su falta al elegir o vigilar al funcionario.
5. Responsabilidad por riesgo: Se crean ciertas áreas en que la Administración debe actuar con
especial cuidado por ser actividades especialmente peligrosas. Por ejemplo, la función de
policía. La Administración, cuando le entrega un arma a un funcionario, está creando un
ámbito de riesgo del que debe hacerse responsable.
6. Sacrificio especial: Caso Galletué. Hubo un sacrificio especial de la Administración que, si
bien es lícito, supone un daño a ciertas personas que deben ser indemnizadas.

Reconocimiento normativo de la REEA.

  Los arts. 6 y 7 CPR reconocen la posibilidad de imponer sanciones por el actuar ilícito de la
Administración, cuando contraria el principio de legalidad.
 El art. 38 inciso segundo señala algunos elementos de la REEA. Está el elemento del daño, y la
parte activa, y hay una idea de causalidad, pero le entrega sobretodo en su segunda parte a la
ley la responsabilidad de fijar los demás elementos.
 El art. 4 de la LOCBGAE señala que el Estado es responsable de los daños, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario. Estas responsabilidades son la civil (el
Estado puede repetir contra él), la estatutaria (si cometió una falta administrativa) y penal (si
cometió un delito). Eso sí, se excluye la doble indemnización.
 El art. 42 de la LOCBGAE señala que los órganos serán responsables del daño por falta de
servicio. Acá ya se consagra el estándar de la falta de servicio, y también la distinción entre la
falta de servicio y la falta personal.

Etapas de la REEA en Chile.

1. Periodo de influencia francesa: Los tribunales distinguieron entre la falta de servicio y la falta
personal, y usaron la falta de servicio como título de imputación de responsabilidad del
Estado, y aplicaron reglas de derecho público para resolver estos casos.
2. Entre los 30 y los 80: Se aplicaron criterios de derecho privado, ya que como la CPR obligaba
al legislador a crear tribunales contencioso-administrativos, los tribunales se declararon
incompetentes para conocer de él, pero sí conocieron la responsabilidad del Estado, solo que
no aplicaron reglas de derecho público, sino del CC.
3. Desde 1980: Aplicación del derecho público.

Falta de servicio.
 El art. 42 distingue entre falta de servicio y falta personal.
 La falta personal puede generar 2 efectos.
1. Exonerar al Estado de responsabilidad: Por ejemplo, porque el funcionario no actuó en
ejercicio de sus funciones, jugando ruleta rusa. No actúa “con ocasión de su cargo”.
2. Dar lugar a una acción de repetición del Estado contra él: Por ejemplo, si el policía camino a
su trabajo le dispara a alguien para evitar un tiroteo y falla y mata a otra persona.
 Si bien exige título de imputación, es una responsabilidad objetivada, porque no exige culpa ni
dolo, ni del Estado ni del funcionario.
 La responsabilidad incluso puede ser anónima, no es necesario individualizar al funcionario.
 Concepto de “falta de servicio”  Incumplimiento en el normal funcionamiento del servicio.
1. Por omisión: No actuó debiendo hacerlo. Requiere un deber de actuar previo, por ejemplo,
de entregar una prestación.
2. Por funcionamiento deficiente: Debió actuar en una determinada calidad y no lo hizo. Por
ejemplo, entregó alimentos en mal estado.
3. Por funcionamiento tardío: La actividad no se produjo en el momento adecuado. Por
ejemplo, listas de espera en los servicios médicos.
 ¿Cuándo se incurre en “falta de servicio”?
1. Cuando se infringen las reglas que regulan el funcionamiento del servicio. Se infringe un
deber de actuar de una determinada manera.
2. Cuando hay una infracción a las obligaciones administrativas. Las obligaciones
estatutarias, y luego se podrá repetir contra el funcionario.
3. Cuando provocó una vulneración a los derechos de los administrados.
  Entonces, el parámetro no es la culpa o dolo, sino el ordenamiento jurídico, cómo éste
configuró ese órgano para que funcione correctamente.

Evolución de la “falta de servicio”.

1. Entre 1900 y 1981: Influencia francesa y distinción entre falta de servicio y falta personal. Lo
que ocupaba a los tribunales era la falta personal.
2. Desde 1981: Tirado con Municipalidad de la Reina. Se sostuvo que la responsabilidad es
estricta u objetiva, y no requiere título de imputación, sino que basta que exista una actuación
de la Administración. Además, está el caso Galletué con Fisco, en que la Administración
incluso actuó lícitamente y eso dio lugar a responsabilidad igualmente.
3. Desde 2002: Influencia de Pierry. Se vuelve a la “falta de servicio” como criterio de
imputación. Para que haya responsabilidad, debe compararse la actuación dañosa con el
modelo ideal de actuación que es el que impone en las reglas de funcionamiento el
ordenamiento jurídico.

Daño indemnizable.
1. Daños materiales (daño emergente y lucro cesante).
2. Daño moral.
3. Pérdida de chance: No tiene un gran reconocimiento, pero se han aceptado algunas acciones.
Cuando por un daño se frustra una posibilidad de realizar una acción que es beneficiosa para
quien la pierde. Por ejemplo, caso de alerta de tsunami.

Reglas de procedimiento.
 En general, las reglas del procedimiento civil para obtener una indemnización.
 Excepción  Contra el fisco son las reglas del juicio de hacienda.
 Legitimidad activa  Víctima directa o víctima indirecta (por repercusión).
 Legitimidad pasiva  Si es centralizado, el fisco y si es descentralizado, el representante legal
del órgano.
 Prescripción  4 años conforme a las reglas generales. A excepción los casos de las violaciones
de DDHH, sobretodo durante la dictadura.
 Primera cápsula.

Clases 26 a 28.

Acciones contencioso-administrativas

En la doctrina, podemos distinguir cuatro tipos de estas acciones.

1. Acciones de nulidad.

Tienen como propósito proteger tanto a los administrados, es decir, los derechos
de las personas que sean vulnerados porque la administración ha actuado contra la
legalidad, como también la protección de la legalidad misma. Por eso decimos que
se trata de un contencioso objetivo, porque no tiene como propósito dirigirse
contra una persona determinada, no tiene como propósito la remoción de un
funcionario, o que un funcionario o un servicio indemnice, sino que tiene como
propósito dirigirse contra el acto administrativo que se impugna, por eso es un
contencioso objetivo.

Características.
a. Busca proteger o controlar la legalidad de la actuación de la administración.
Por eso lo estamos viendo a propósito del control de la administración.
b. Tiene un efecto general. Como el propósito de la acción de nulidad es
constatar que la administración ha actuado contra el ordenamiento, es decir, ha
vulnerado la legalidad, esa declaración tiene un efecto no solo para quien pide la
declaración de esa ilegalidad, para quien pide la declaración de nulidad, sino que
tiene un efecto general respecto de ese acto que se impugna.
c. Se trata del ejercicio de jurisdicción objetiva, porque no está dirigido contra
una persona, sino contra un acto. Busca resguardar la legalidad de la actuación de
la administración.
d. Este es un punto importante. En general estas acciones tienen plazos breves,
porque como se dirigen contra un acto de la administración, y ese acto, por regla
general, así pasa en nuestro ordenamiento, se presume válido, la declaración de su
nulidad va a afectar la certeza jurídica con la que los particulares se conducen
respecto de las actuaciones de la administración. Por eso, por regla general, los
ordenamientos jurídicos en el derecho comparado disponen plazos muy breves
para dirigirse contra estos actos. Sin embargo, como en nuestro ordenamiento no
existe un procedimiento general de nulidad, para regular la nulidad de derecho
público, y hay muchas nulidades especiales establecidas en las leyes, pero la
nulidad de derecho público ha sido más bien de construcción de la doctrina, y
como ha sido construcción de la doctrina, y no tiene un procedimiento especial
fijado en la ley, la doctrina y la jurisprudencia han decidido que su regulación
procesal, es decir, el procedimiento mediante el cual se pide, sea el del juicio
ordinario. Por lo tanto, por una parte, es un procedimiento largo y, por otra parte,
los plazos de prescripción ustedes recordarán que se distinguen según si el acto
tiene o no consecuencias patrimoniales, pero, en cualquier caso, ese plazo es de
años. Por lo tanto, es un plazo bastante largo siempre. Eso diferencia lo que pasa en
los ordenamientos jurídicos comparados.
e. La legitimación activa, como se trata de un control de legalidad y un
contencioso objetivo, que, si bien protege derechos indirectamente, ese no es su
propósito principal, sino que su propósito es resguardar la legalidad de la
actuación de la administración, entonces se ha reconocido en los ordenamientos
comparados distintos tipos de legitimidad activa. En algunos casos, se ha
reconocido que tiene legitimidad activa cualquier persona, es decir, es una acción
popular, y cualquier persona puede pedir la nulidad de un acto contrario a
derecho. En segundo lugar, se ha reconocido que podrían solicitarlo solamente
aquellas personas que vean afectados derechos subjetivos a consecuencia de la
ilegalidad del acto administrativo que se busca anular, lo que restringe bastante la
legitimidad activa de la acción. En tercer lugar, hay ofdenamiento jurídicos que
optan por un punto medio, que es el de reclamar un interés, que es menos exigente
que la alegación de un derecho subjetivo.
f. Tiene un efecto erga omnes. Es decir, tiene un efecto que se manifiesta no
solamente en el procedimiento para las partes que se está solicitando, sino que
afecta a todas las personas que pudieran verse sujetas a ese acto administrativo,
porque lo que se declara nulo es el acto administrativo en general.

2. Contencioso-administrativo de plena jurisdicción.

También tiene como propósito proteger a los administrados, sus derechos

subjetivos, y proteger la legalidad. Acá hay un balance mayor entre el interés de la
protección a los administrados y la protección de la legalidad. Se trata de un
contencioso subjetivo, porque si bien se busca proteger o controlar la actuación de
la administración y, por ende, controlar los actos administrativos,
fundamentalmente o en buena parte lo que busca protegerse son los derechos de
los administrados, y por eso se le denomina contencioso subjetivo.

Características.
a. Es una jurisdicción subjetiva, que se dirige fundamentalmente a proteger los
derechos (además de la legalidad de la acción).
b. Como es un contencioso subjetivo, tiene un efecto relativo, no erga omnes. O
sea, lo que se disponga en el juicio va a afectar solo a las partes de ese juicio. Lo
que pasa por regla general en nuestro ordenamiento jurídico.
c. Los plazos aplicables no serán especiales, sino los plazos generales de las
acciones de reparación.
d. En el caso de la legitimidad activa, va a ser mucho más limitada, y va a estar
dada a las personas que puedan alegar un derecho subjetivo que se ha vulnerado
con la actuación de la administración.

3. Contencioso de interpretación.

Tiene como objeto solicitar al juez que colabore o que establezca la interpretación
de un acto administrativo que resulta poco claro, oscuro, difícil de interpretar y,
por ende, de aplicar. Cuyas consecuencias, límites, efectos, no son claros.

Características.
a. Facultad directa del juez. No requiere un juicio previo para ejercer esta
acción, sino que directamente se puede pedir al juez.
b. Recae sobre un acto de difícil interpretación.
c. No existe en Chile, pero en la potestad dictaminante de la CGR, la CGR
colabora en la interpretación de los actos administrativos y a través de su
jurisprudencia va fijando su sentido.

Fíjense respecto del contencioso-administrativo de interpretación como, en el

ejercicio de este tipo de acciones, también se va volviendo muy difuso el límite
entre Administración y jurisdicción.

¿Por qué no existe en Chile? Porque no tenemos tribunales de lo contencioso-

administrativo, y probablemente si tuviéramos estos tribunales generales
podríamos tener uno o algo muy similar, pero mientras tanto la CGR realizará esta
función.

4. Contencioso de represión.

No existe en nuestro sistema jurídico, y lo que hace es permitir a la Administración

imponer sanciones sobre los particulares. En otros ordenamientos jurídicos, la
Administración tiene que solicitar al juez o interponer a través de él sanciones a los
particulares, mientras que en nuestro ordenamiento lo puede hacer directamente.
Por ello, no es un contencioso que nuestro ordenamiento jurídico requiera.

Segunda cápsula.

Clases 29 y 30.
Recurso de protección
Tiene fuente constitucional, está establecido en el art. 20 CPR y tiene ciertos
requisitos que se han derivado tanto de su establecimiento constitucional como de
algunas reglas que la propia CS ha establecido para la tramitación del RP.

Requisitos.
1. Subjetivos: De legitimación activa y pasiva. El RP puede interponerse por
cualquier persona, sobretodo por personas naturales. Respecto de personas
jurídicas, habría que probar que respecto de ella se está afectando alguno de
los derechos fundamentales que el recurso de protección protege, lo que va
a ser bastante más complejo que las personas naturales. El RP lo puede
interponer directamente la persona afectada, o cualquier persona en interés
suya, y ahí tenemos un factor de mucha amplitud para la interposición del
RP.
La legitimación pasiva también es muy amplia, porque puede interponerse
contra un órgano del Estado, una autoridad de la Administración, y también
contra personas naturales (efecto horizontal del RP). No se ha aceptado su
interposición contra decisiones judiciales, porque los tribunales tienen su
propio sistema recursivo para preservar la legalidad de los actos
jurisdiccionales, y tampoco contra el legislador, porque básicamente tiene
una legitimidad democrática y por su posición dentro del sistema jurídico
como autores de la ley.
2. Objetivos: Al momento de interponer un RP, es necesario que la persona
que lo está interponiendo dé cuenta de actos u omisiones ilegales o
arbitrarios, que vulneren o amenacen ciertos el derecho subjetivo que se está
alegando como vulnerado o amenazado.

Esta amplitud en sus requisitos subjetivos y objetivos es lo que ha provocado que

el RP se utilice tan frecuentemente como un contencioso-administrativo. Primero,
porque los derechos que protege, si bien son un número cerrado, los que establece
el art. 20, están configurados por la CPR de una manera bastante amplia, por lo
que hay muchas actuaciones de la administración que pueden hacerse caber dentro
de esos derechos. Segundo, porque puede interponerse en contra de cualquier
persona y órgano de la administración, y eso facilita que se le utilice como
contencioso-administrativo. Tercero, porque tiene un procedimiento que está
establecido o regulado tanto por la CPR como por un auto acordado de la CS, que
establecen un procedimiento bastante rápido, cautelar, muy ágil, que permite una
decisión muy expedita de parte de los tribunales, lo que no pasa con otros tipos de
contenciosos como el de nulidad de derecho público, que se conoce en un
procedimiento mucho más lento.

Por supuesto que utilizar tan frecuentemente el RP como un contencioso-

administrativo cuando en realidad no está pensado para eso, tiene sus defectos. Es
un procedimiento muy rápido, y que por lo tanto no permite entrar tan
profundamente al fondo de la cuestión que se decide. Si bien es bueno porque es
una protección rápida y ágil a las personas, por el contrario, ha tenido como efecto
que muchas veces sea poco orgánica el conjunto de decisiones que emanan de los
tribunales superiores conociendo de actos de la administración y, por ello, uno
podría pensar que quizás las decisiones son un poco superficiales o hay poca
uniformidad en cuanto a la calidad de las decisiones, y eso afecta en parte la
certeza jurídica respecto de qué se va a considerar una actuación legal de la
Administración.

Tiene mucha importancia en cuanto a que se utiliza mucho por parte de las
personas para defender sus DDFF, pero claramente esto es así porque falta un
contencioso general.