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mx

ENSAYO SOBRE LA TEORIA DEL REENVIO

EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL *
Por el Dr. Quintin ALFONSIN,
Profesor en la Facultad de Derecho de Montawleo.
1. El reenvo invadi inopinadamente el mbito doctrinario del derecho privado internacional hacia 1880. Calificado desde el principio cw
mo un "tema capital", se le atribuy una influencia decisiva sobre el
porvenir de nuestra ciencia, influencia nefasta segn algunos, pues elevaba los conflictos de leyes a una segunda potencia, tornndolos definitivamente irresolubles, y saludable segn otros, pues abra la esperanza
de armonizar los derechos privados internacionales de todos los Estados
del mundo.
Desde entonces, la doctrina no ha cesado de ocuparse del tema, adoptando las ms opuestas posiciones polmicas sobre el reenvo, o tratando
de desentraar el secreto de su teora. Lo que se ha impreso con esos
fines es actualmente incalculable. E n 1913, POTUencabezaba su obra con
una bibliografa de extensin inusitada. Y en 1950, el nmero de fichas
bibliogrficas de nuestro conocimiento llegaba a 1125.

* ABREVI~ITURAS:
Annuaire = Anmaire de PInstiiut de Droit Iniemotiaol,

Bruselas-Pars. -Cl. = Journal de Droi: Internotional Priv, Paris. -D = R e m i l

Dolloz, Pars. -R. belge = Reme de Droit Internaiioml et de Lgislation Compar,
Bruselas. -R. Crit. = Reme Crifipve de Lgislniian et Jurispdence, Paris. -R.
Darras = Reuw de Droii Iniernaiional Priv, Reyue Critique de Droit I n i e r n o i i d
Pviu, Paris. -Recueil = Recueil des Cours de PAcademie de Droit Iniemoiiond
de La Haye, Paris. -R. esp. = Reuista Espaola de Derecho Internacional, Madrid.
-R. hel. = Revue Hellnique de Drmi Iniernaiional, Atenas. -Riv. d.. = Rivista di
D i d i o Iniernazionale, Roma. -R. Lapi. = Nouvelle Rezue de Droit Inlemaliaol
Priv, Paris. -R. Montev. = Revista de la Facultnd de Devecho y Cienciar Sociales,
Montevideo. -S. = R e m i l Sivey, Paris.

118

QUINTIN ALFONSIN

Este amplio material comienza a sedimentarse; todo hace suponer

que ya han sido formuladas todas las direcciones, todas las variedades
y todas las opiniones substanciales de que el reenvo puede ser objeto.
Por otro lado, resulta evidente al cabo de setenta aos, que el derecho privado internacional sigue su progreso sin que se hayan cumplido los
vaticinos fastos o nefastos con que fu anunciada la aparicin del reenvio, quizs porque nuestra ciencia marcha por otros senderos que los
vislumbrados en el siglo pasado.
Es hora, pues, de que se intente un inventario de la teora del reenvi, mostrndola objetiva y ordenadamente en un panorama comprensivo.
Pero ese inventario, lamentablemente, no existe por el momento; lo cual
excusa la publicacin de este ensayo.
2. A QU

SE REFIEREN LAS DISPOSICIONES DE DERECHO PRIVADO IN-

TERNACIONAL.
Cuando la norma de derecho privado internacional dispone que cierta relacin debe ser regulada por el derecho del Estado
A, es preciso decidir si se refiere al orden juddico de A ( G e s a m h r e m e i sung, referencia mxima), o si se refiere al derecho privado de A (Snchnormenvenueisung, referencia minima).
En el primer caso, debemos aplicar a la relacin el derecho de A en
su conjunto, incluyendo, desde luego, las normas de derecho privado internacional establecidas por el Estado A (pues forman parte del orden
iurdico de A ) . En el segundo caso, debemos aplicar a la relacin solamente el derecho civil, comercial, etc., del Estado A, excluyendo las
normas de derecho privado itnernacional del Estado A.

Bibliografia sumaria: - A N z r m , Studi crifici di dirifto internasionale privoto,

Rocca S . Casciano, 1898, p. 193. -BAETIN, Les conflits entre les dispositions Igirlatives de droit intemetionel p~iu,R. belge, 1898, p. 129; 272 ( o en Etudes de Droit
Intermfional Priv, Paris, 1899, p. 83.) -LAIN~, La thorie du rewvoi en Droit internationul priv, R. Darras, 1906, p. 605; 1907, P. 43; 313; 661; 1908, p. 729; 1909,
P. 12. -Vos. La thorie du retwm de Igklaticn en droit intermtional priv, Bull.
trimest. de 1'Inst. belge de droit compar, 1923, p. 81: 241; 1924, p. 1; 225; 1925, p. 1 ;
65. -PHIWNENKO, La thorie di6 renuoi en droit combar, Paris, 1934. -Pmu, La
quertim du renuoi en droit intermtionai priv, Pars, 1913. -MEIJERS, La qwstion du
renuoi. Bull de 1'Ihist. J'urid. Internat. t. 38, p. 191. -LEWAI,D, LA thorie du r e m a ,
Recueil, t. 29, p. 519.
1 1. Sobre la historia de la teora, cons. esp. POTUY LEWALD.
11. H a y vestigios de reenvo en los Comentaires d'Anselme al Edicto Perpetuo
de 1611 (cons.: PHIWNENKO,P. 177). Tambin en las Mmoires de FROLANDhay

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

119

Las consecuencias prcticas de una y de otra referencia suelen ser

muy diferentes. Supongamos, en efecto, que debamos decidir sobre la
capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba atenindonos a la le%
domicilii, esto es, al derecho cubano: 1, Si por "derecho cubano" entendemos el orden juridico cubano (referencia mxima), aplicaremos
en primer trmino el derecho privado internacional cubano; pero como el
derecho privado internacional cubano regula la capacidad por la Jez fairiac, ser el d.erecho civil uruguayo el que decidir si es capaz o no el
uruguayo del ejemplo. 2, E n cambio, si por "derecho cubano" entendemos el derecho privado cubano (referencia mnima), ser el derecho civil
cubano el que decidir. E n el primer caso, la norma de derecho privado
internacional envia la regulacin de la relacin al derecho cubano, y ste
la reenvia al derecho uruguayo; y en el segundo caso, no hay reenvo.

3. EL R E E N V ~ O . Conforme se desprende del ejemplo precedente, el

reenvio slo ocurre cuando confluyen estas tres condiciones:
la La norma de derecho privado intemacional al enviar la regulacibn
de la relacin jurdica al derecho de A, ha de referirse al orden juridico de
A por entero (referencia mxima). No hay reenvio sin la intervencin
de las normas de derecho privado internacional de A, y estas normas
no intervienen, segn hemos dicho, cuando la referencia es mnima.
mencin de casos de reenvio, Parlamento de Rouen, siglo xvrl (Cons.: NIMET,
R. Darras, 1926, p. 1. NIBOYET,
Trait de Drnt Internatimal Priv Fran~ais,t.
3, p. 438). Ctnnse asimismo otros ejemplos (DELAUME,
Les conflits de lois 5 la
veilk du Code Civil, Paris, 1947, p. 94; MEIJER~,
p. 197) ; pero estos casos no produjeron jurisprudencia.
111. Los casos de ms antigua fecha vinculados con la doctrina contempornea.
son: Bolfour c. Scott (1793) y Collier C. Rivaz (1841) ventilados ante los tribunales
ingleses; un caso ventilado ante el tribunal de Gueldre, Pases Bajos, en 1856, en que
se rechaz el reenvio (cons.: R. belge, 1881, p. 410; MEIJE~S,
p. 204, n. 5 ) ; otro
ante el tribunal de apelacin de Lbeck (1861) (v. infra, nota 90, 11) ; en fin, el
caso Forgo (1874-1882), que promovi la discusin cientfica del reenvio.

IV. FRANCIA.
A raz del caco Forgo, pronuncirance contra el reenvo (fundado
por cntoncec en la indivisibilidad del derecha extranjero), los siguientes juristas:
LAURENT,
S., 1881, 4, P. 41. LABB,S., 1882. 1. P. 393; CI., 1885, p. 5. AUDINET,
CI., 1886, p. 174 n. 2 ; S., 1889, 2, p. 105. LAIN, CI., 1894, p. 248; CI., 1896, p. 241 ;
481; R. Darras, 1. c. -PILLET, CI., 1894, p. 721; R. Darras, 1913, p. 5 ; Principes,
p. 159. TOURNADE,CI., 1895, p. 484. BARTIN,D., 1898, 2, p. 281; R. belge, 1898,
p. 129: 272; Eludes, p. 83. SURVILLE,R. crit., 1899, P. 215; CGUVS,5 30. DESPAG-

120

QUINTIN ALFONSIN

2* Adems es necesario que el orden jurdico de A, designado

por la norma de derecho privado internacional, posea sus propias normas
.nacionales de derecho privado internacional. El reenvo, en efecto, es una
consecuencia de la posicin nacionalista delderecho privado internacional,
esto es, de que cada Estado tenga normas propias de derecho privado
internacional.

3+ E n fin, la norma de derecho privado internacional que sirve de

punto de partida y la del Estado A deben ser distintas entre si. Si fueran
iguales, las dos coincidiran en sus resultados y no habra reenvio, como en
el siguiente ejemplo: trtase de decidir sobre la capacidad de un uruguayo domiciliado en Inglaterra mediante la lex domicilii, esto es, mediante el orden jurdico ingls (referenceia mxima) ; aplicamos en primer
trmino el derecho privado internacional ingls, pero como este derecho
tambin regula la capacidad por la Jez domicilii, cualquiera sea la referencia -mxima o rninirna- de la norma que sirvi de punto de partida,

NET, PrCiT, 5 106. LIGMIX, Cl., 1903, p. 481; 1904, p. 551. PERROUD,C4, 1910.
p. 579 ; 888.
(suizo), Cl., 1881, p. 13. MART~N,
Por su parte, defendieron el reenvo: BROCHER
CI., 1883, p. 31. WEISS, Trait lmentaire, p. 282; Trait, t. 3, p. 83. ROLIN (belga),
Principes, t. 1, p. 258. COLIN,D., 1907, 2, p. 1. Vase un cuadro estadstico en P m u ,
p. 198 y cs.
V. ITALIA.Tambin la doctrina italiana se dividi6 Se pronunciaron en contra,
en estudios de primer orden: ANzr~orrI, Studi. p. 193. BUZZATI,Riv. di diritto
intern. e di legisl. comparata, 1898, p. 49. DIENA, SUI limiti alla applicuione &l
dintto straniero, Turin, 1898. p. 9. -A favor se pronunciaron: FIORE, CI., 1W1,
p. 424; 681; y en Bull. argentin de d.i.p., 1903, p. 525. GUARINI,Applicabilith delle
nodi dintto internnzionele contmute in una legge atrnniera, Roma, 19M. B n u s ~ ,
en Annuaire abreg, t. 4, p. 561. ANZILMTI,Riv. d.., 1918, p. 288.
VI. ALEMANIA.En Alemania, KAHN (1890) se pronunci contra el reendo
(V. &HN, Abhandlungen, por LENEL Y LEWALD,t 2, p. 124), y BAR se pronunci
a favor (v. Annuaire abreg, t. 4, p. 538; Theory m d practice, S 94).
VII. INGLATERRA.
Fueron partidarios del r e a v o DICEV,Conflict of laws Za. ed.
Appendix, p. 715, y WESTLAKE,Tr<l<'t,P. 39, Y en Annuaire abreg t. 4, p. 269;
407; 506; 550.
VIII. La controversia se plante en el Institut de Droit Internatianal, Sesiones
de Cambridge (1895), La Haya (1898), Neuchatel (1900) y Oslo (1932). El reenvo
fu condenado en las tres primeras oportunidades, y fu admitido en materia de
estatuto personal en la Sesin de Oslo (v. Annuaire. t. 37, p. 767).

E L REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERhrACIONAL

121

siempre ser el derecho privado ingls el que decidir si la persona del

caso es capaz o incapaz.

4. R E E N V ~PROMOViDO
O

POR NORMAS NACIONALES O SUPRANACIONALES

INTERNACIONAL.
Hasta el momento hemos dejado
sin precisar si la norma de derecho privado internacional que sirvi de
punto de partida al reenvo era nacional o supranacional. Las consecuencias en uno y en otro caso son muy distintas, conforme se ver en lo
que sigue; por lo cual, conviene distinguir desde ahora dos hiptesis que
trataremos por separado: primera, cuando la norma de derecho privado
internacional que sirve de punto de partida es nacional (ver, infra, 5 l ) ,
y segunda, cuando dicha norma es supranacional (ver, infra, 2).
DE DERECHO

1.

PRIVADO

REENVIO ENTRE

KORMAS

KACIONALES DE DERECHO

PRIVADO INTERNACIONAL

5 . C O N C E P C I CLSICA
~N
Y C O N C E P C I ~ NPRIVATICTA.
Supongamos, en
primer trmino, que la norma de derecho privado internacional que sirve
de punto de partida es nacional, por ejemplo, uruguaya. Esta norma puede
tener por funcin distribuir la competencia legislativa entre los Estados,
segn propone la concepcin c l ~ i c a ,o~ disponer de modo indirecto el
derecho inherente a la relacin juridica extranacional, segn propone la
concepcin privatista. 3
a ) Por de pronto, se advierte que slo adoptando la primera concepcin, nuestra norma de derecho privado internacional puede referirse a un
orden jurdico nacional por entero (referencia mxima). Nuestro legislador, considerando competente al legislador de A, le enva la regulacin
de la relaci9u jurdica, admitiendo, desde luego, que si el legislador de
A considera por su lado que no es competente, y reenva la regulacin
de la relacin juridica a otro legislador (que puede ser, naturalmente,
el nuestro), habr que respetar su decisin, pues es la decisin del legislador competente.
2 ALFONSIN.
DOS estudios de derecho privado infemacionnl, Montevideo, 1946,
p. 23.

122

QUINTIN ALFONSZN

b) En cambio, segn la concepcin privatista, nuestra norma de derecho privado internacional, aunque indirecta, no le confiere competencia al derecho de A para regular la relacin; por lo contrario, es nuestra
propia norma de derecho privado internacional la que regula la relacin,
apropindose con este fin'del derecho de A. Nuestra norma de derecho
privado internacional nunca puede referirse, por lo tanto, al orden juridico de A por entero, pues nunca envia la regulacin de la relacin al
legislador de A ; siempre debe referirse a una parte del orden jurdico
de A : a la parte que nuestra norma libremente haya escogido para regular con ella la relacin extranacional.
Estas razones explican por qu es necesario hacer una nueva distincin en lo que sigue, tratando por separado el problema del reenvo cuando
las normas de derecho privado internacional son distributivas de competencias (concepcin clsica) y cuando son dispositivas de derecho privado
(concepcin privatista).
1. Concepcin. clsica

6. A. T E O R ~DE
A LA REFERENCIA M ~ N I M A . Si nuestra norma de derecho privado internacional fuera distributiva de competencias y se refiriera al derecho privado de A (referencia mnima), el reenvio, como
es obvio, seria imposible.
Toman partido por la referencia mnima:

1) Los que afirman que nuestras normas de derecho privado internacional son de orden pblico intemacional, es decir, los que excluyen
por razones de orden pblico la aplicacin del derecho privado internacional extranjero dentro de fronteras.

'

2 ) Los que consideran que el deslinde de las competencias legislativas es una funcin de soberana que el Estado no puede compartir con
los dems, por lo cual, nuestras normas de derecho privado internacional
son las nicas aplicables dentro de fronteras.
3 ) Los que consideran que las normas de derecho privado internacional son, en todo caso, estrictamente territoriales.

6 ALFONSIN,DOS estudios, p. 34

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

123

Quienes sustentan estas opiniones, incurren en un defecto comn : al

limitar la referencia de nuestra norma de derecho privado internacional
al derecho privado de A, menosprecian el derecho privado internacional de A, sin tener en cuenta que el derecho privado de A y el derecho
privado intrnacional de A constituyen, como se ver5 en seguida, una unidad indivisible (ver infra, nm. 9).'

7. B. T E O R ~ DE
A LA REFERENCIA MXIMA. E n cambio, si nuestra
norma de derecho privado internacional distributiva de competencias se
refiriera al orden juridico de A por entero (referencia mxima), dara
lugar a un reenvo de primero o de segundo grado.
Hay reenvio de primer grmdo cuando la regulacin de la relacibn
retorna al punto de partida. As ocurre cuando debemos regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba: segn el derecho privado internacional urugwyo (que adopta la lex domicilii), es competente para
regular la capacidad el derecho cubano; y segn el derecho privado internacional cubano (que adopta la lex patMe), es competente el derecho
uruguayo.
Hay reendo de segundo grado cuando la regulacin de la relacin
es reenviada a un tercer Estado. As ocurre cuando debemos regular la
capacidad de un mexicano domiciliado en Cuba: segn el derecho privado internacional uruguayo .(que adopta la l e z domicilcilil), es competente
para regular la capacidad el derecho cubano; pero segn el derecho privado internacional cubano (que adopta la lex Patriae), es competente el
derecho mexicano.
Fcilmente podrian proponerse ejemplos de reenvos de tercero, cuarto o ulterior grado.
8. ARGUMENTOS
A FAVOR DEL REENV~O. En todos los casos recien
mencionados, el reenvo se funda e n estos dos argumentos:
1) El orden juridico del Estado A -competente segn nuestra norma de derecho privado internacional para regular la relacin- constituye una unidad que no puede ser desmembrada por disposicin de mes7 Conf.: Bosco, Corso, p. 86.
8 Rckverweisung, Rinvio indietro, Renvoi of remission, Retorno
9

Weiterverweisung, Rinvio altrovo, Renvoi

of transmission.

124

QUINTZN ALFONSZN

tra norma de derecho privado internacional (argumento de la indivisibilidad del orden jurdico) ; por lo tanto, la disposicin de nuestra norma
de derecho privado internacional, al sealar como competente el derecho
de A, debe referirse al orden jurdico de A en su conjunto (referencia
mxima). 10
11) Mediante el reenvo, aplicamos a la relacin jurdica los derechos privados internacionales de todos los Estados interesados en regular
la relacin; de este modo se obtiene una armonizacin entre los mencioriados derechos privados internacionales, que favorece el trnsito de la
relacin jurdica en dichos Estados (argumento de la armonizacin de los
derechos privados internucionaies) . l1
En fin, tratndose del reenvo de primer grado, suele agregarse un
tercer argumento:
111) El reenvo nos da aportunidad de aplicar nuestro derecho privado a relaciones que, con arreglo a nuestro propio derecho privado internacional, deban haber sido reguladas por un derecho privado extranjero. l2
Examinemos por separado estos argumentos.

9. 1. ARGUMENTO
DE LA INDIVISIBILIDAD DEL ORDEN JUR~DICO. Nuestro orden jurdico contiene normas de derecho civil, comercial, etc., y
contiene asimismo normas de derecho privado internacional que marcan
el mbito dentro del cual son competentes las susodichas n o m a s civiles,
comerciales, etc. Entre unas y otras existe una relacin indisoluble: una
norma de derecho civil uruguaya, por ejemplo, no puede ser aplicada fuera
del mbito de competencia que le fija el derecho privado internacional urnguayo; no sera exacto, en efecto, decir que segn el derecho uruguayo
la capacidad se adquiere a los 21 aos (pues as lo dispone el art. 280
del cdigo civ. uruguayo) ; es preciso decir: "Segn el derecho uruguayo,
adquieren capacidad a los 21 aos (art. 280 del d.
civ. uruguayo) las
personas domiciliadas en el Uruguay (art. 2393 del cd. civ. urnguayo)";
con respecto a las dems personas, el art. 280 es mudo, nada dispone,
pues carece de competencia.
10 V. infro, nv 9 y ss.
11 V. infra, no 14 Y

SS.

12 V. infra, no 18 y sr.

E L R E E N V I O EN DERECHO PRIVADO I N T E R N A C I O N A L

125

E n el mismo caso estn todos los rdenes jurdicos del mundo, por
lo cual, cuando nuestra norma de derecho privado internacional seala
como competente para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado
en Cuba, el derecho cubano, nuestra norma no puede referirse exclusivamente al derecho privado cubano, pues este derecho carece de competencia fuera de los lmites que le marca el derecho privado internacional
cubano. 3' Si nuestra norma de derecho privado internacional ordenara
aplicar el derecho privado cubano prescindiendo de las normas del derecho privado internacional cubano, podra ocurrir que le confiriera al derecho privado cubano una competencia que dentro del orden juridico
cubano no tiene. E n tal caso, nuestra norma de derecho privado internacional se conducira con respecto al derecho privado cubano como si este
derecho fuera uruguayo; pero esta contingencia es imposible, a menos
que la norma de derecho privado internacional uruguayo se apropiara del
derecho cubano, apropiacin slo factible dentro de la concepcin privatista del derecho privado internacional, y no dentro de la clsica, nica
que ahora consideramos.
La indisolubilidad del orden juridico de cada Estado, en conclusin,
ES una consecuencia ineluctable de la funcin limitativa que, segn la concepcin clsica es propia de las normas de derecho privado internacional.
No olvidemos que esta conclusin significa que tanto nuestro propio
orden juridico como los extranjeros son igualmente indivisibles, observacin que da relieve a dos graves incongruencias de la teora del reenvo: 1, El sometimiento de nuestro derecho privado al derecho privado
:nternacional extranjero, y 2, La rquette internacional.

10. EL SOMETIMIENTO DE

NGESTRO DERECHO PRIVADO AI. DERECHO PRI-

Hemos admitido que el derecho privado cubano carece de competencia fuera de los limites que libremente le
fija el derecho internacional cubano, y que nuestro derecho privado carece de competencia fuera de los lmites que libremente le fija nuestro derecho privado internacional.
Sin embargo, cuando se adopta el reenvo por aplicacin de la primera
consideracin, suele acontecer que la competencia de nuestro derecho pri-

VADO INTERNACIONAL EXTRANJERO.

13 Cons.: LIGEOIX,
CI., 1903, p. 553. BAR, Annuaire abreg, t. 4, p. 510.
U'ESTLAKE,
Atlnuaire abreg, t . 4, p. 552-553. RUNDSTEIN,
R. belge, 1936, p. 325;
332; 525.

QUINTIN ALFONSIN

126

"

vado es ampliada por el derecho privado internacional extranjero. Por

ejemplo, nuestras normas de derecho privado referentes a la capacidad,
competencia con respecto a las personas domiciliadas en Cuba carecen de
(as lo dispone nuestro derecho privado internacional) ; pero esto es as
mientras el derecho ~rivadointernacional cubano no disponga lo contrario.
He aqu como por virtud del reenvo, el derecho privado internacional cubano le confiere al derecho privado uruguayo una competencia que, segn
el derecho privado internacional uruguayo, no tenia.
Abora bien, si el derecho privado cubano no poda admitir que el
derecho privado internacional uruguayo le fijara nuevos limites de competencia, tampoco el derecho privado uruguayo debe admitir que el derecho privado internacional cubano le fije nuevos limites de competencia.
Esta aseveracin encierra a la teora del reenvio en este dilema: hay
reenvo porque nuestro privado internacional no puede intervenir en la
competencia del derecho privado cubano; pero en tal caso, el derecho privado internacional cubano puede intervenir en la competencia de nuestro
derecho privado. Y si impedimos que el derecho privado internacional
cubano intervenga en la competencia de nuestro derecho privado, seremos
consecuentes con nuestro punto de partida, pero en tal caso, no habr
reenvo.
Esta ltima alternativa parece ms viable, dado que es muy difcil
concebir que nuestro Estado se atenga a la opinin de otro para decidir
cul es la extensin de su propia competencia legislativa. lB
Pero tampoco

'"

14 No puede, naturalmente, ser disminuida.

15 La expresin ms acabada de esta observacin se debe a PILLET,

Trait, t. 1,
p. 532: "Si en un pais se presentara un caso que pusiera en juego las relaciones jurdicas entre la soberana local y las soberanas extranjeras, es evidentemente a la ley
de dicho pas a la que le corresponde decidir: y solamente a ella, pues no se extienden
las prerrogativas de su soberana, y, en particular, el derecho de aplicar sus propias
leyes".
16 PILLET,1. C.: VOS, 1924, P. 229. Tambin suele alegarse que, por causa
del reenvio, nunca podemos saber de antemano qu dispone nuestro derecho privado
internacional, pues ello depende de lo que dispongan los ajenos (v. BARTIN,Principes,
t. 1, p. 208). Sin embargo, esta argumentacin, aunque exacta, no es enteramente procedente dentro de la concepcin clsica del derecho privada internacional, pues con
arreglo a esta concepcin, tampoco podemos saber de antemano qu dispone el derecho
privado que nuestra norma de derecho privado internacional ordena aplicar. Si nuestras normas de derecho privado internacional son cheques en blanco, poco importa
que sean llenados a su gusto por el derecho privado extranjero. o que, en lugar de
ser llenados, sean endosados en blanco por el derecho privado internacional extranjero.

E L REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

127

es plenamente satisfactoria, porque si no hay reenvo, nuestro Estado interviene en la competencia de los derechos privados extranjeros.

11.

Para orillar estos inconvenientes, algunos

autores han pensado que las normas nacionales de derecho privado internacional, aun cuando parezcan multilaterales, como: "la capacidad se
regula por la lez domicilii" o "los contratos se regulan por la [ex loci
solutionis", siempre son unilaterales: 17 solamente indican el mbito de
competencia del derecho privado propio y no el de los ajenos.
De este modo, la norma uruguaya de derecho privado internacional
que establece: "la capacidad se regula por la lez domicilii" significa: 1 ,
que tratndose de la capacidad de personas domiciliodas en el Uruguay,
la ley uruguaya es competente y las extranjeras son incompetentes; y 2,
que tratndose de la capacidad de personas domiciliodas en el enterior,
la ley uruguaya se desinteresa de regular la capacidad, por lo cual, la
nornia uruguaya de derecho privado internacional ni declara competente
a tal o cual ley extranjera ni declara incompetente a la ley uruguaya:
simplemente, deja el caso de lado.
La capacidad de los domiciliados en el Uruguay, pues, est prevista
por nuestra norma de derecho privado internacional; pero la capacidad
de los domiciliados en el exterior, no; la capacaidad de estas personas es
algo as como una "tierra de nadie" l8 que queda librada a lo que el derecho privado internacional de A, o de B, o de cualquier otro Estado dispongan sobre ella. l9 Si disponen que la ley francesa ocupe esa tierra, no
nos importa que la ocupe. Ms an: si disponen que la ley uruguaya la
ocupe, no aumentan por eso la competencia que le tiene asignada nuestra norma de derecho privado internacional. dado que la ley uruguaya
no era incompetente para regular la capacidad de los domiciliados en el
exterior.
Esta argumentacin por muy atractiva que sea, falla por la base. E n
efecto, las normas unilaterales no designan como competente a ningn
derecho extrasjero; por consiguiente, no dan origen a ningn reenvio, a
REENVO

APARENTE.

17 V. A~rnNsrN,Lns

codificaciaes naciowles en materia de dereclio privado

intermciaal, 8 12.

18 NIBOYET
llama a estas relaciones jurdicas, por las que se desinteresa nuestro derecho privado internacional, "relaciones aptridas".

128

QUINTIN ALFONSIN

menos que se use este nombre para mencionar la invasin en tropel de

todas las leyes del mundo que pretendan regular las relaciones que nuestras normas de derecho privado internacional abandonan a su suerte
(reenvo aparente).20
12. LA "RAQUETTE" INTERNACIONAL.
La indivisibilidad de nuestro
propio orden juridico da lugar a la llamada raquette internacional.
a) Si el derecho privado internacional uruguayo reputa competente
para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba al derecho cubano (dado que, segn el derecho privado internacional uruguayo
es competente la lex domicilii), ser preciso aplicar al caso el derecho
privado internacional cubano (puesto que el orden juridico cubano es indivisible) : pero como el derecho privado internacional cubano reputa
competente para regular la capacidad a la lex patriae, ser preciso aplicar
al caso el derecho privado internacional uruguayo (puesto que el orden
jurdico uruguayo es indivisible) ; pero como el derecho privado internacional uruguayo reputa competente para regular la capacidad a la l e s
domicilii, ser preciso aplicar al caso el derecho privado internacional cubano. . . y as indefinidamente: siendo igualmente indivisibles, ambos rdenes jurdicos se reenviarn incesantemente la regulacin de la capacidad,
al menos hasta que uno de ellos se equivoque.
b) La raquette tambin puede configurarse cuando el reenvo es de
segundo, tercero, cuarto grado.. ., como en el siguiente ejemplo: un
ingls, domiciliado en Nueva York, proyecta realizar un contrato en Blgica, donde se encuentra transitoriamente; el derecho privado internacional
belga declara competente para regular la capacidad a la lex p a t r b (in
casu, al derecho ingls), pero el derecho privado internacional ingls
daclara competente a la lex domicilii (in casu, al derecho neoyorkino) ;
pero el derecho privado internacional neoyorkino declara competente a
la lex contractus (in cuu, al derecho belga) ; pero el derecho privado
internacional belga . . ., ecttera. 22 La capacidad no ser regulada, en conclusin, por ningn derecho privado, puesto que la determinacin del

20 Conf.: NIBOYET,Tvait, t. 3, p. 474.

"Cm-fennir";
21 KAHN llama al misma efecto "espejos paralelos"; BUZZATI,
BABTIN,"movimiento continuo".

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

129

derecho privado aplicable permaneler en suspenso dentro de u11 circulw

rneztricabilis (como en un tiovivo en constante movimiento).
c) Ms an: tampoco podra ser regulada por ningn derecho privado la relacin jurdica que, con arreglo a lo que dispone nuestra norma de derecho privado internacional, deba ser regulada por nuestro prgpio derecho privado. Segn el derecho privado internacional u r n p y a ,
por ejemplo, es competente para regular la capacidad de una persona domiciliada en el Uruguay, el derecho uruguayo; pero si entendemos por
"derecho uruguayo" el orden jurdico uruguayo en su conjunto, tendremos que aplicar en primer termino el derecho privado internacional uruguayo, segn el cual es competente el derecho uruguayo; pero si entendemos por "derecho uruguayo". ., etctera. 23
E n suma, la indivisibilidad del derecho de cada Estado es condicin
del reenvo, pero es, en las hiptesis ms frecuentes, 24 origen de la
raquette, que torna imposible el reenvo. Para hacer factible el reenvo
es menester, por lo tanto, eliminar de algn modo la raquette. A ello se
dirige la teora del "reenvo total".

13. T ~ o n DEL
~ R E E N V ~ O TOTAL.Observan algunos juristas,25 que
la indivisibilidad del derecho de A nos obliga a tener en cuenta, adems
de las normas de derecho privado internacional establecidas por -4, las

Digest, p. 79, da dos definiciones

23 Para subsanar este inconveniente, DICEY,
distintas del trmino "Iaw of country", segn se trate del propio pais a de un pais
extranjero.

24 PBIWNENKO,
p. 3.
segn UDINA,Giurisprudema com25 DICEY,Digesf, p. 79; 715. MELCHIOR,
parata, vol. 1, p. 82, notas 1 a 3. Cons.: Lew~m,p. 594. Sew~1.1, R. Darrac, 1907,
p. 510; 1913, p. 231. WOLW.Derecho inlem~cimalprivado, Barcelona, 1936, p. 123.
LERE~UR~-PIGWNNIE.RE,
Prcir, p. 300. Aw, Re~ueil,t. 58, p. 384: Giurisprudenza
coiiilYtrata, vol. 1, p. 136. UDINA,Giurisprudcnza camparata, vol. 1, p. 82.
Tambin puede lograrse un efecto similar al del reenvo total, cuando se postula
que los derechos extranjeros no son derechos, sino hechos. Partiendo de esta hiptesis, nuestra norma de derecho privado interiiacional al referirse al "derecho de A",
en realidad ordena regular la relacin tal como, de hecho. la regulan en A (cons.:
-Gornsc~~~m
Sirte,<tn,
,
t. 1, p. 377. -Acun.nn NAVARRO.
R. esp., 1950, p. 837).
Esta explicacin -aparte la invalidez del postulado que le sirve de base- no concuerda con la concepcin clsica del derecho privado internacional, pues nuestra norma de derecho privado internacionol no puede conferirle "competencia" a un hecho;
(concepcin privatista).

130

Q U I N T I N ALFONSIN

normas legislativas o jurisprudenciales establecidas por A en materia de

reenvo.
a ) Hay, en efecto, rdenes jurdicos nacionales que proscriben el
rernvo, estableciendo la referencia mnima para sus normas de derecho
privado internacional. Por ejemplo, el art. 30 del cdigo civil italiano de
1942 dispone: "Cuando, con arreglo a los artculos precedentes, haya que
aplicar una ley extranjera, se aplicarn las disposiciones de dicha ley
cin tener en cuenta el reenvo que haga a otra ley."
Ahora bien: si
nuestra norma dc derecho privado internacional declara competente para
regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Italia a la lex d o r ~ i tilii, esto es, al orden jurdico italiano, debemos proceder tal como si
estuviramos en Italia (Foreing Court Theory)
por lo tanto, 19, debemos atenernos al derecho privado internacional italiano, que enva la
regulacin del caso al derecho uruguayo (dado que el derecho privado
internacional italiano regula la capacidad por la lex patriae) ; 29, debemos abstenernos de reenviarle el caso al derecho italiano (puesto que el
derecho italiano, como hemos dicho, no acepta reenvos) ; y 39, debemos
aplicar en definitiva el derecho uruguayo. H e aqu eliminada la raquctts
por obra de la disposicin mencionada del derecho italiano.
b ) Si el orden jurdico designado como competente por nuestra norma es, en cambio, el francs, debemos proceder tal como procedera la
jurisprudencia francesa;28 por lo tanto, para regular la capacidad de
un uruguayo domiciliado en Francia, debemos proceder as: lo, debemos
atenernos al derecho privado internacional francs, que enva la regulacin del caso al derecho uruguayo (dado que el derecho privado inter-

26 Antes de entrar en vigeiicia este artculo, ya exista una norma jurisprudencial similar. Disposiciones parecidas se encuentran en otros cdigos (v. la nota
91, infra) y en el Restcfentenf de los EE. UU. (art. 7. b) con dos excepciancs
(artculo 8).

27 El origen de esta teora (grficamente expresada en estas palabras: "El

juez ingls debe juzgar cama si estuviera ocupando el sitial del jucz extranjero"),
hllase en el caso Dolrymplc c. Dalrymple (1811) y se perfecciona cn Collier c.
Rivar (1841). V. acimiciiio el caso Ross (1929), cn R. Darras, 1930, p. 130.
28 Advirtase cmo los partidarios del reenvio llcgan a la paradoja de ndmitir la referencia mnima de una norma de derecho privado internacional para
salvar de ese modo el reenvo.
29 Pues no Iiay normas legislativas al respecto

E L R E E N V I O E N DERECHO PRIVADO I N T E R N A C I O N A L

131

nacional francs adopta la Iex patrias) ; 29, debemos devolver el caso

al derecho francs (dado que, segn su derecho jurisprudencial, Francia
acepta los reenvos que le hagan los derechos extranjeros) ; y 39, debemos aplicar al caso el derecho privado francs (dado que la jurisprudencia francesa -a partir del caso Forgo 30- aplica el derecho privado francs a los casos que recibe por reenvo).
E n conclusin, merced a un
doblc reenvo (teorla del doble reenvio), le aplicamos a la relacin el
derecho privado francPs exactamente igual como si no hubiera habido
ningn reenvo.
c) Si el orden jurdico desipado por nuestra norma cie ,!erecho
cuya jurispru<lencin cdopprivado internacional hubiera sido el a!enin,
: efmeramente la teora del reenvo total que ahora esa:riinamos, 34
para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado cn Alemania deberamos haber procedido tal como liubicra procedido la jiii-lspiiilt~incia
;~leiniana;pero dicha jurisprudencia habra procedido tal como hubiera procedido la nuestra; pero la nuestra habra procedido tal como hubiera
procedido la alemana.. ., etctera; por lo cual nos habramos internado
de nuevo en un circulz~sinextricabilis. S5
Esta ltima observacin pone de rnariifiesto que la teora del reenvo total, tratndose de reenvos de primer grado, slo puede funcionar

30 V. infra, nota 90,

III.

31 Se sobrcnticnde que si Franci?. practicara reenvios de seg:iiido gr::do,

tendriamos que regular el caso tal como lo rcgulase el orden jurdico desi,-nado
por el derecho privado internacional frances. Este orden jurdico ~ d r adar lugar,
naturalmente, a las situaciones a), b) o c) que ahora consideramos (Mnunu, Recueil, t. 57, P. 537). Si diera lugar a la situacin b), tendramos que aplicarle
a la relacin el derecho privado del orden jurdico designado por el derecho privado internacional frances. Si este derecho fuera extranjero, cOlo podriar;,os riplicarlo si no afectara nuestro arden pblico internacional (cons.: ELKIN,CI., 1934,
p. 579, y el caso Trufort).
32 Cons.: caso A+:nesley (1926), CI., 1927, p. 470; caso Askcw (1930), CI.,
1931, P. 175; caso Collins (1931). CI., 1932. p. 188.
33 Ln jurisnrudciicia inglesa ha adoplado ln tcorix del "rc:iiro total", prrr,
no la aprovechamos p2ra nuestro ejemplo, i>or<jcieregula la capacidad por la les
donzicilii (igual que el derecho privado iiitcriiacional uruguayo).
34 V. sentenria del Knmmergericlit. de 5-2-1932, Giurisl>rudenra comparata,
val. 1, p. 81.
3.5 11'0L~i7,p. 124.

132

Q U I N T I N ALFONSIN

sin riesgo cuando un solo Estado la adopte; si la adoptaran los dos, se

produciria un nuevo atolladero. Ms an: tratndose de reenvos de segundo o ulterior grado, el atolladero podra producirse lo mismo aunque
fuera uno solo el Estado que adoptara esta teora; por ejemplo, si slo la
adoptara Inglaterra (como efectivamente la adopta) y tratara de establecer
!a capacidad de un dans domiciliado en Francia, tendra que aplicar en
primer trmino el derecho francs (pues en Inglaterra la capacidad se
regula par la lex domicii) ; pero en Francia regularan la capacidad
por la ley danesa (dado que Francia adopta la lex pat~iae): pero en Dinamarca regularan la capacidad por la !ey francesa (dado que Dinamarca
adopta la lex domicilii) ; pero en Francia.. ., e t ~ e t e r a . ~ ~
Por lo dems, no puede calificarse de cientfica la solucin propuesta
por la teora del reenvo total para el problema de la raquette, puesto
que la supresin del obstculo, cuando efectivamente se suprime, depende
de la voluntad de tal o cual Estado.
14. 11. ARGUMENTO
DE LA A R M O N I Z A C I ~ N DE LOS DERECIIOS YRIINTERNACIONALES. La existencia de diversos derechos privados
internacionales da lugar, como hemos dicho en otra oportunidad, a situaciones insolubles. Si nuestro derecho privado internacional, por ejen~plo,
regula la capacidad por la lex donzicilii y el derecho privado internacional
de A la regula por la lex palriae, una misma persona podra ser capaz
en nuestro Estado e incapaz rn A, o viceversa.
Esta inconsecuencia, violatoria del principio: "la relacin debe ser
regulada en todas partes por el misino derecho", slo puede ser elminada mediante normas supranacionales comunes y obligatorias para los
dos Estados. 'O No obstante, la teora del reenvo pretende lograr el
7-ADOS

36 As lo reconoca MELCHIOR;
v. UMNA,Giurisprudei~zacoml>arata,vol. 1,
NIISSBAWM,
Principios, p. 114.

p. 84. Conf.:

37 Slo variando de teora segn la actitud de cada pas extranjero podra

llegarse a buen puerto. E ~ t acorreccin emprica es indispensable a todo sistema de
reenvo elaborado sobre la base de la conducta del Estado extranjero; v., por ejemplo,
PAGENSTECHER,
en R. hel., 1953, p. 212.

38 ALFONSIN,
Dos eeSfl~ddios,
p. 36.
40 ALTONSIN,
R. Montev., 1951, p. 934.

EL REENVlO EiV DERECHO PRIVADO INTZRNACIONAL

133

mismo resultado mediante la combinacin de los derechos privados internacionales interesados en la relacin. "
Si se trata de la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba,
el Uruguay aplicar sucesivamente dos derechos privados internacionales: el derecho privado internacional uruguayo (que enva la regulacin
al derecho cubano), y el derecho privado internacional cubano (que
veenvia dicha regulacin al derecho uruguayo), por lo cual el U ~ g u a y
aplicar. en definitiva el derecho privado uruguayo. Pues bien, Cuba
a ~ r o b a r iesta regulacin, puesto que es conforme con la lex fiotrime, y el
Uruguay tambien, pdesto que es conforme con la lex domicilii. En suma,
cstc uruguayo domiciliado en Cuba regular su capacidad por e1 &M
derecho privado (in caru, por el derecho privado uruguayo), tanto en
Cuba. como en el Uruguay.
Esta armonizacin, obra del reenvo, que a primera vista parece
satisfactoria, no lo es en realidad, porque, 1, no siempre puede reaIizarse
la armonizacin mencionada; y 2, aun cuando sea posible, es aparente.

15. 1. O n s ~ A c u ~ oPARA
s LA ARMONIZACI~N.
NO hay reenvo ni armonizacin posible si tanto las categoras como las disposiciones de las
normas de derecho privado internacional de ambos Estados no guardan
al menos una razonable correspondencia.
a ) El reenvo no ser posible, por lo pronto, o dar resultados desconcertantes, si los puntos de conexin de los dos derechos privados internacionales no se avienen a un molde comn. Por ejemplo, si el Estado A
regula la sucesin (o el rgimen patrimonial del matrimonio, o la quieb r a . . .) por la 1ex domicilii, en tanto que el Estado B la regula por la
lex rci Gtae, un reenrio entre A y B conduciria a resultados irracionales.
Obsrvese, en efecto, que la lex domicilii es propia del sistema de la
unidad de la sucesii>n, y que la lex rei sitae es propia del sistema de la
pluralidad. Ahora bien: si el Estado A envia la regulacin de la sucecin al Estado B (donde estaba domiciliado el causante), entiende referirse a la sucesin nica e integra, pero el Estado B, al reenviarle la
regulacin al Estado A (lugar de la situacin de una parte de los bienes),
41 He aqu una preocupaciai de ndole mpranacionol dentro de la teora naciom l k t a del derecho privado internacional. Cuando un Estado estsblece normas propias de derecho privado internacional (posicin naciodista), debera desentenderse
de las repercusiones cxtranacionales originadas por sus propias nomas. V. al respecto, FACCHIONI,
Diritto Internazimle PIiuafo, Padua, 1935, p. 149.

134

QUINTIN ALFONSIN

entiende referirse exclusivamente a la sucesin de los bienes situados

en A. zQu6 destino corre entonces el resto de los bienes, que quizs estn situados en C ? " El reenvo es posible, por ejemplo, cuando el Estado A
adopta para el caso la lex domicilii y el Estado B la l e s patriap, pues
ambas leyes responden a un mismo sistema de sucesin internacional (al
sistema de la unidad) ; pero no es posible cuando cada Estado instituye
un sistema distinto.
b ) Adems, cmo olvidar que cada Estado, mediante sendas excepciones de orden pblico internacional, puede desviar las soluciones con
arreglo a sus intereses?

16. 2. EL ORDEN E N LA A R M O N I Z A C Dejemos

I~I~.
de lado los casos
anteriores y examinemos solamente los que permiten una armoi~izacin
razonable. Pues bien, cn estos casos la arnionizacin es aparente; para
obtener un resultado aceptab!~por h y por B, no basta con aplica: los
derechos privados internacionales de A y d r B a la relacibn; tni11bi5n
sera necesario que los dos derechos privados internacionales fueran aplicados en el mismo orden por los Estados. Si Uruguay y Cuba, por ejemplo,
adoptaran la teora del reenvo, ocurrira que para regular la capacidad
de un uruguayo domiciliado en Cuba, el Uruguay aplicara primero el
derecho privado internacional uruguayo y despus el cubano, en tanto que
Cuba aplicara primero el derecho privado internacional cubano y desjus
el uruguayo. Por lo tanto la capacidad del u r u p a y o domiciliado en Cuba se
regulara en definitiva, en el Uruguay por el derecho privado uruguayo,
y en Cuba por el derecho privado cubano.
Este resultado no armoniza, en realidad, las soluciones; solamente
las invierte, pues cada Estado termina por rcgular la capacidad justa-

''

42 En los Estados donde se considera iiidisoluble la sucesin o el rziineii

patrimonial dcl matrimonio, la soluciii propuesta par el Estado B seria inadiiiisible. V. LEWALD,
pp. 567-569, y la sentencia del Kammergeiicht, 1937, en R. Lapr..
1937, p. 615.

44 BARTIN,R. belge, 1898, p. 139. WIGNY,E s ~ n sur

i Ic droit internntional privi'
antvicicain, Paris, 1932, p. 222. LE\YAL~,
p. 572, ha puesto de manifiesto que la sentencia del Tribunal de Apelacin de Liibeck, de 1861, y la de la Corte de Casacin,
1886, eri el caso Forgo, arribaron a salucianes opuestas en casos substsncialrnentc
iguales.

EL REENVIO EN DERECHO P R I V A D O I N T E R N A C I O N A L

135

mente por una ley que su respectivo derecho privado internacional excluye. 45
E n cuanto al argumento, tantas veces esgrimido, de que la senteticia
dictada por los jueces uruguayos obtendra el exequutur en Cuba (dado
que el juez uruguayo habra aplicado el derecho privado internacional
cubano), fcilmente se advierte que es falso, pues si Cuba tambin a d o p
tara el reenvio, slo concedera el exequntur si la sentencia dictada por los
jueces uruguayos se ajustara al derecho privado cubano.

''

17. TEOR~AS
QUE PROPONEN U N ORDEN PRECEPTIVO."Para eludir
incolivenientes, FIORE
48 y otros autores 49 propusieron un orden
prcceptivo para la aplicacin. de los derechos privados internacionales.
'Tratndose de la capacidad y el estado de las personas, as como de la
sucesin," propusieron que todos los Estados aplicaran en primer tPrmino el derecho de la nacionalidad de la persona, y en segundo trmino
el derecho designado por el derecho de la nacionalidad (dado el caco
de que designara alguno).
Srgn estos autores, slo el Estado a que pertenecen las personas
por SU nacionalidad, tiene derecho de disponer sobre la capacidad, el esta(lo, la sucesin, etc., pudiendo disponer, desde luego, que se regulen por la
Iex do~iziciliio por cualquier otra ley. La lex dowzicilii, pues, slo puede
ser aplicada en segundo trmino, esto es, por reenvo dc la lex putriue.
rsts

"'

45 FIORE,Delle disposizionc generale s d l a pubblicazionr, applrro2one ed interprt9teriore dclic legqi, Npoles, 1890, t. 2, p. 97. F ~ o m ,CI., 1886, p. 174. FIORE,CI.,
1901, p. 424; 681; esp. 689. FIO~E,
Derecho internacional priuado, Madrid, 1903, t. 5,

p. 144 y

SS.

50 Obsrvese que estos autores, en canconaricia can el fundamento que proponen para el reenvo. limitan cl reenvo a los casos en que est en juego el "estatuto personal" (estado, capacidad, sucesin de las personas).
51 "El error fundamental de F I ~ R E
fu considerar que, incluso en los pases
partidarias de la ley del domicilio, la competeiicia legislativa le corrcspondia al Estado al cual rertcnccia 13 persona por su nacionalidad" (Pmu, p. 233).

136

QUINTIN ALFONSIN

Corregido de este modo, el reenvo lograra una armonizacin efectiva de los derechos privados internacionales interesados en la relacin, puesto que todos los Estados estaran obligados a observar el mismo orden
en la aplicacin de los derechos privados internacionales. Pero esta circunstancia es, precisamente, la que torna inadmisible la teora que ahora
examinarnos, pues adems de suponer la existencia de una norma supranacional (que dentro de la hiptesis que ahora examinamos no existe),
supone que dicha n o m a tendra por funcin distribuir la competencia
entre los derechos privados internacionales que tienen establecidos los
diversos Estados; vale decir, que se tratara de una norma de derecho
privado internacional a la segunda potencia, cuya misin sera resolver
los "conflictos de derechos privados internacionales", y no los "conflictos
de leyes".
Pero si existiesen normas supranacionales para resolver los conflictos entre 10s derechos privados internaciones, jcmo se explicara que no
las hubiera para resolver los "conflictos de leyes" (caso en que ya no
habra reenvos) ?

18. 111. VENTAJASPRCTICAS DEL REENV~O. Las legislaciones y las

jurisprudencias que han acogido la teora del reenvo lo han hecho teniendo presentes las ventajas que les reporta el reenvo de primer grado,
y slo han acogido el reenvo de segundo o de ulterior grado como un
corolario irremediable del de primero.
El reenvio de primer grado permite, en efecto, que Francia, por ejemplo, aplique su derecho privado a ciertas relaciones jurdicas que, segn las
normas francesas de derecho privado internacional, no deban ser reguladas por el derecho privado francs. Mediante el reenvo, el derecho
privado francs recibe un "regalo" que no esperaba," algo que no le

52 V. iefva, nv 28.
53 Aco, Recueil, t. 58, p. 410. La jurisprudencia francesa, p r ejemplo, adopta
p r lo regular el reenvo de primer grado y rechaza los dems (v. no obstante, el caso
Patifio, R. Darras, 1951, p. M).El proyecto italiano de 1931 adoptaba slo el de
primer grado, pero el cdigo aprobado los rechaz todos. Por el momento slo la
jurisprudencia alemana practica abiertamente los reenvos de cualquier grado.

54 DENIS,en el caso SouIi (v. Vos, 1923, PP. 86-87). Acerca del "regalo"
del derecho extranjero, v. WEISS,Annualre abreg, t. 4, p. 537; Vos, 1923, p. 241;
. B ~ T I NPrincipas,
,
t. 1, p. 210.

E L REENVIO E N DERECHO P R I V A D O I N T E R N A C I O N A L

137

correspondia; tal fu la razn prctica que inclin a la jurisprudencia

francesa a adoptar la teora del reenvo.
a ) La aplicacin del derecho privado propio a la relacin, por efecto
del reenvo, suele ser elogiada porque conduce a la mejor realizacin de
la justicia. Esta consideracin parte de la idea de que el derecho propio
es ms justo que los dems, y slo revela una limitacin de punto de vista
de quienes la sustentan.
b) Tambiin puede ser elogiada porque la aplicacin del derecho propio extiende la certidumbre y la seguridad dentro del territorio nacional
a un buen nmero de relaciones que, gracias al reenvo, no quedan abandonadas al albur de un derecho extranjero. Con razn se replic a esta
argumentacin que, para lograr efectos ms completos, podra restablecerse el territorialisn~oestricto del derecho estatal, aplicando el derecho
privado popio a todo gnero de relaciones dentro de fronteras; y que si
todos los legisladores establecieran el reenvo con igual finalidad, se recaera en la inseguridad.

''

c) E n fin, tambin se elogia la aplicacin del derecho propio porque

libra a los jueces de fa tarea, siempre difcil, de conocer y aplicar derecho extranjero,
Sin embargo, es preciso no olvidar, que para practicar el reenvo el
juez debe conocer y aplicar el derecho privado internacional extranjero,
que es la parte ms dificil de conocer y aplicar de cualquier derecho extranjero, pues rara vez est codificada in extenso o es motivo de jurisLa aplicacin del derecho privado
prudencias claras y permanentes.

55 DENIS,por ejemplo, deca: "Los tribunales franceses deben considerar la ley

francesa como preferible, mejor, ms equitativa, conteniaido una concepcin ms elevada del derecho. Cuando la ley extranjera abdica ni favor de la ley francesa dcsentendindose del asunto, es para bien y sin reservas, Iiorque la ley francesa nada
ha cedido en cambio". . . (v. transcripciones en POTU,P. 60, y en Vos, 1923, p. 86).
56 i.a observacin proviene de KAHR.V. BARTIN, R. belge, 1898, p. 162 y SS.
p. 414.

SIMONS,
Recneil, t. 15, p. 509. Aw, Recueil, t. 58,
57 Vos, 1923, p. 245.

58 Vos, 1923, P. 87, no 1. LEWALD,

P. 560; 565. Aw, Rccueil, t. 58. p. 416.
Incluso puede ocurrir que la jurisprudencia siga un camino distinto al del derecho privado internacional codificado. El derecho privado internacional argentino, por ejemplo,
regula la sucesin por la Iex d a K i I i i defmrti (cd. civ. argentino, art.

m).

138

Q U I N T I N ALFONSIN

internacional extranjero exige, adems, que el juez califique la relacin

dentro de las categoras de las normas de derecho privado internacional
extranjero, tarea nada fcil, y que interprete el punto de conexin tal como lo interpretan en el Estado al cual pertenece la norma extranjera.
Ms aun: tampoco se ahorra el juez el conociiniento del derecho privado extranjero, como los partidarios del reenvo parecen suponer, pues
las instituciones de dcrecho privado que el Estado extranjero reputa de
orden pblico internacional, influyen sobre el funcionamiento del derecho
privado internacional extranjero. Por ejemplo, el tribunal de Karlsruhe
pronunci en 1919 el divorcio de un argentino domiciliado en Alemania
considerando que el derecho privado internacional argentino regulaba el
estado de las personas por la Jex domicilii; evidentemente, el tribunal ignoraba que la Argentina proscriba el divorcio por razones de orden pblico, y que no posea norma alguna de derecho privado internacioiial, ni especifica ni genrica, que regulara el divorcio por la lex donzicilii. Muy precaria, en efecto, ha de ser el conocimiento del derecho privado internacio-.
nal de un Estado cuando se desconoce por completo el drrecho privado
corespondiente.
E n conclusin : slo un examen precipitado puede sugerir que el reenvo ahorra a los jueces el conocimiento de los derechos extranjeros; en
realidad, el reenvo exige un conocimiento exacto y profundo de los de-

"

pero la jiiiisprudcncia aplica en realidad la lex re sifoe, al menos para las inmuebles (v. LEWALD,
p. 561: Vrco. t. 2, p. 167). Esta circunstancia puede engafinr a los
jueces extranjeros que clo conozcan superficialmente el dcrecho privado internacional argentino. Cuando en un Estado slo existen normas cnnsuetuditiarias o jurisprudenciales de derecho privado internacional, tarnbiii suelen scr ignoradas par los
jueces extranjeros que, por lo regular, slo conocen el derecho escrito extranjero.
59 LEWALD,p. 563. WIGNY,Essai, p. 149, observa al respecto que dos Estados
pueden disponer que la capacidad se regule por la lel- doniicilii, entendiendo por
"domicilio" cada cual una cosa distinta. Cons.: Lm~nou~s-PI~EOXNIERE,
Prcis,
PP. 308-309.
60 Sobre la intervencin del orden pblico extranjero en el mecanismo del
p. 565. Aw, Recueil, t. 58, p. 417.
reenvo, v.: POTU,p. 246. LEWALD,
61 Caso difundido por LEWALD,P. 565.
62 Aco, Recueil, t. 58, p. 418, seala que tambin es necesario el conocimiento
de la l e s fori extranjera para calificar la relacin en el derecho privado internacional extranjero. Por nuestra parte, clo compartimos esta observacin en manto es
compatible con la teora de la iiiterpretacin exegtica.

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

139

rechos extranjeros. Cuando es suplido con un conocimiento superficial,

suele cometerse una verdadera falsificacin del derecho privado internacional extranjero.
E n fin, todas las ventajas aducidas por los partidarios del reenvo
se desvanecen, sin duda alguna, cuando el reenvo no es de primer grado.
19. C O N C L U ~ I ~EN
l .reenvo establecido entre nonnas de derecho
privado internacional distributivas de competencia, no encuentra formulacin ni explicacin satisfactoria.

1. La raquetbe internacional, por lo pronto, no tiene solucin, a menos que en ltimo trmino alguna de las normas de derecho privado internacional que intervienen en el reenvo se refiera a un derecho privado
(referencia mnima) ; pero si este evento es posible, cabe preguntar por
qu la primera norma de derecho privado internacional que intervino no
se refiri a un derecho privado (en cuyo caso no hubiera habido reenvo).
2. Tampoco la arinonizacin de los derechos privados internacionales
es efectiva, segn qued demostrado en el nmero 15, supra.
3. Y en cuanto a las ventajas prcticas, aparte de no ser razn cientfica para aceptar o rechazar una institucin de incalculables repercusiones
sobre el commerciunz internacional, tampoco son tan grandes como suele
proclamarse, pues, al fin y al cabo, la aplicacin del derecho privado internacional extranjero es tarea tanto o mis espinosa que la aplicacin del
derecho privado extranjero.

11. Concepcin privatista

20. DIVI~IBILIDAD
DE LOS RDENES J C R ~ D I C O S NACIONALES. segn
la concepcin privatista, las normas indirectas de derecho privado internacional tienen por misin regular las relaciones jurdicas extranaciouaies sirvindose para ello dc ciertos derechos privados, sealados por lo
regular mediante puntos de conexin. Por consiguiente, las normas indirectas de derecho privado internacional establecidas por nuestro Estado,
no fijan los limites dentro de los cuales es competente nuestro dprecho
privado, ni le confieren competencia al derecho de A para que reeile la

relacin, sino que se apropian del derecho de A para usarlo ellas mismas
en la regulacin de la relacin. ea
a) Esta actitud se funda en el ms estricto respeto por los rdenes
jurdicos ajenos. E n efecto: recurdese que quienes hacan caudal del
argumento de la indivisibilidad del orden jurdico extranjero para apoyar
el reenvo," afirmaban que si nuestra norma de derecho privado internacional le confiriera competencia al derecho privado de A, poda ocurrir
que ampliara el mbito de competencia de este derecho; por lo tanto, agregaban, nuestra norma de derecho privado internacional debe referirse al
orden jurdico de A por entero, a fin de que el derecho privado iuternacional de A decida si su derecho privado es competente o no para regular
la relacin.
Pero obrando de este modo, si bien nuestra norma respetaba la competencia del derecho privado de A, no respetaba la independencia del
orden jurdico de A, puesto que nuestra norma de derecho privado internacional le atribua competencia a dicho orden jurdico por entero,
ponindose por encima de l. Poco respetamos, en efecto, la independencia del orden jurdico de A si, con pretexto de concederle la alternativa
de aplicar o no su derecho privado a la relacin, lo conminamos a aplicar su derecho privado internacional. Un estricto respeto por el orden
juridico de A requiere que nuestra norma, adems de no conferirle competencia al derecho privado de A (como ya lo advirtieron los que hacan
el argumento de la indivisibilidad del orden juridico), tampoco le confiera competencia al derecho privado internacional de A.
E n cambio, nuestra norma de derecho privado internacional puede,
sin superponerse a ningn orden juridico extranjero, apropiarse de tal
o cual norma del orden juridico de A o de tal o cual otra del orden jurdico de B, y aplicarlas a la relacin extranacional; pero las aplicar
como dereclzo propio y no como derecho extranjero.
b ) Con arreglo a estas ideas, el derecho privado internacional de
cada Estado, en lugar de fijar la competencia de su derecho privado o
de conferirle competencia a los rdenes jurdicos extranjeros, tiene la

63 COUA, en D., 1907, 2, PP. 2-3, advirti claramente las oposiefones entre la
concepcin clsica y la privatista, aai como la diversa tqercusin de ambas concepciones sobre la naturaleza del derecho p r i d o aplicable a la relacin.

64 V. supra, nm. 9.

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

141

misin de regular las relaciones extranacionales, tal como el derecho civil,

comercial, etc., regulan las relaciones nacionales.
El orden jurdico de cada Estado, pues, contiene dos derechos privados distintos, perfectamente divisibles entre si: el "derecho privado",
destinado a regular relaciones jurdicas nacionales, y el "derecho privado
internacional", destinado a regular relaciones jurdicas extranacionales. es
Ninguno de ellos fija la competencia del otro. Por lo tanto, cuando nuestra nonna de derecho privado internacional se refiere al derecho de A,
puede referirse a uno o a otro de los dos derechos privados de A (y en
ambos casos la referencia es rninima) ; pero no puede referirse a los dos
a la vez (referencia mxima).
Dentro de la concepcin privatista s610 hay lugar, como se ve, para
dos alternativas congruentes: 1, nuestra norma -de derecho privado internacional se refiere al derecho privado internacional de A, y no tiene
en cuenta el derecho privado de'A; y 2, nuestra norma de derecho privado
internacional se refiere al derecho privado de A, y no tiene en cuenta
el derecho internacional privado de A. No obstante, una teoria hibrida
sostiene que nuestra norma de derecho privado internacional se refiere al
derecho privado de A, pero que debe tener en cuenta el derecho privado
internacional de A (teora del desistimiento).
A continuacin examinamos las tres posiciones mencionadas comenzando por esta ultima.

21. 1. TEORADEL DESISTIMIENTO.

a ) Esta teora suele ser presentada de este modo: cuando nuestra norma de derecho privado internacional seala el derecho de A para regular la relacin, slo se refiere
al derecho privado de A (referencia minima) ; sin embargo, es preciso
qne consultemos el derecho privado internacional de A para saber si el
Estado A consiente o no que la relacin sea regulada por su derecho
privado. Si lo consiente, aplicamos el derecho privado de A ; si no lo consiente, desistiendo de que la relacin sea regulada por su derecho privado,
hay que respetar su decisin, pues no es posible forzar a un Estado sobeLa relwin jilddica ertranecional, en Rev. del Ii~st.de Derecho
65 ALFONSIN,
Civil de la Universidad Nacional de Tucumn, 1954.

66 \\'ESTLAK& Annuaire abregd, t. 4, p. SW; 550: BAR,Annuaire abres& t. 4,

p. 538; 559. LEEEB~UE~-PIGWNNIERB,
Prfcis, p. 295. Cons.: LEWALU,
D. 599. MEIJERS,
p. 215. POTU,
p. 206. LE~E~OURS-PICEONNI?~RE,
Cl., 1924, p. 877.

142

QUINTIN ALFONSIN

rano, par del nuestro, a que extienda el mbito de competencia que le fij
a su propio derecho privado.
Ejemplos: nuestra norma de derecho privado internacional regular
la capacidad de un uruguayo domiciliado en Inglaterra mediante la lex
domicilii, esto es, mediante el derecho privado ingls, si el derecho privado
internacional ingls lo consiente; pues bien, el derecho privado internacional ingls lo consiente, puesto que dispone que la capacidad se regula
por 'la lex domicilii. Si se trata, en cambio, de un uruguayo domiciliado
en Francia, aplicaremos el derecho privado francs, si el derecho privado
internacional francs lo consiente; pero el derecho privado internacional
francs no lo consiente, puesto que dispone que la capacidad no se regula
por la lex do~nicilii,sino por la lex patriae; por lo tanto, debemos abstenemos de aplicar el derecho privado francs, a pesar de ser la lcx domicilii.
b) La teora del desistimiento tambin ha sido presentada de este
otro modo: cuando nuestra norma de derecho privado internacional designa el derecho de A para regular la relacin, slo se refiere al derecho
privado de A (referencia mnima) ; no obstante, es preciso que consultemos el derecho privado internacional de A para saber si el derecho
privado de A tiene competencia jurdica para regular la re!acin; cmo
aplicar, en efecto, el derecho privado de A si, segn el propio dereclio
privado internacional de A, no es aplicable a la relacin?
Presentada de este modo, la teora del desistimiento se funda en
que ninguna norma de derecho privado tiene existencia jurdica m i s all
de los limites que le fija el derecho privado internacional corrcspondiente.
c ) E n fin, existe un tercer planteamiento:" nuestra norma de derecho privado internacional slo se refiere al derecho privado de A (re67 BAR, Annuaire abreg, t. 4, pp. 540-541 : "Iniponerlc una coinpetencia a
quien no la quiere, no es tratarlo como igual; es atribiiirse una especie de superioridad o un dereclio suprrnacionnl: es actuar como una corte suprema que le ordena
al tribunal inferior, que se haba declarado incompctente, que juzgite sobre el fondo
del asunto". Por su parte, WEISS,Annuaire abreg, t. 4, p. 537, afirmaba que no
podiamos comportarnos como m i s realistas que el rey, aplicando por nuestra propia
iniciativa una ley que el soberano de A no aplicaba.
Annuaire abreg, t. 4, p. 506. COLIN,D., 1907, 2 p. 2.
68 WESTLAKE,

69 ~~ERFAOURS-PIGEONNI*RE,
CI., 1924, D. 877; esP. 898. LEEEDOURS-PIGEONN~~E,
Prcis, pp. 301-302.

E L REENVIO EN DERECHO P R I V A D O I N T E R N A C I O N A L

143

ferencia mnima) ; sin embargo, debemos consultar el derecho privado

internacional de A para saber si existe comunidad jurdica entre A y
nuestro Estado. La nonna de derecho privado internacional d e nuestro
Estado slo debe ser aplicada, en efecto, con respecto a los paises que
tienen establecido un sistema de derecho privado internacional similar
al nuestro. 2 Cmo aplicar, por ejemplo, la ley del domicilio con respecto a
Francia, que para nada estima el domicilio, o que tiene dc su funcin un
concepto opuesto al que tiene nuestro Estado? Por su parte, Francia puede
regular con la lex patriae la capacidad de las personas que pertenecen
a Estados que tambin adoptan para la capacidad la lex potriae; pero no
debe regular con dicha ley la capacidad de los uruguayos, pues el Uruguay, al regular la capacidad con la lex domicilii, demuestra su menosprecio por la nacionalidad en materia civil ; a los uruguayos, Francia debe
considerarlos como si fueran aptridas.
Segn este tercer planteamiento, en nuestra propia norma de derecho privado internacional yace implcita, como se ve, la condicin de que
haya comunidad jurdica con el derecho del Estado designado por ella.
Por esta circunstancia, si bien este tercer planteamiento no configura estrictamente un "desistimiento", obra de la voluntad del Estado extranjero, conduce a las mismas consecuencias que los planteamientos tpicos
del desistimiento.

22. REGULACIONES
SUBSIDIARIAS, Cuando debido al desistimiento, cl
derecho privado desi,gnado por nuestra norma de derecho privado internacional no pueda ser aplicado a la relacin, debernos aplicar otro; pero
2 cul? Sobre este punto se ofrecen dos soluciones:
a ) I-lay quienes se manifiestan partidarios de aplicarle a 13 relacin
el derecho privado sealado por una norma subsidiaria de derecho privzdo internacional. Quizs dicha norma subsidiaria exista de antemano
en nuestra legislacin; de lo contrario, ser creada por el juez para cumplir con el prcccpto que le o r d ~ n ano abstenerse de fallar con pretexto
de que carece de norma aplicable. Por ejemplo, para el caso de que no srd
posible ap!icar la ley del domicilio del interesado, la legislacin puede contener una norma subsidiaria que disponga la aplicacin de la ley del lugar
de la residencia, y si en la legislacin no existe ninguna norma semejante,
el juez deber crearla para no denegar justicia.

"

144

QUINTIN ALFONSIN

Esta solucin importa que todo sistema de derecho privado internacional debe ser doble, o triple, o cudruple.. ., vale decir, que debe contener, sea expresamente, sea en una autorizacin genrica dirigida al juez,
varios juegos de normas de derecho privado internacional jerrquicamente ordenados, de tal modo que si fracasa en sus resultados una norma
del primer juego, se aplique la del segundo, y que si fracasa la del segundo, se aplique la del tercero.. ., etc.
Quizs esta consecuencia no condiga con la realidad ostensible de las
legislaciones, que slo en muy contados casos disponen de normas subsidiarias; pero nada obsta a que sea admisible.
b) En cambio, no resulta admisible otra opinibn, segn la cual, cuando nuestra norma de derecho privado internacional no diese resultado
prctico por no consentirlo el derecho privado internacional de A, hay
que regular el caso con nuestra lea fori.
Esta opinin reproduce puntualmente la teora de la comitar,72 segn la cual, nuestro derecho privado es estrictamente territorial, sin ms
excepcin que el ofrecimiento que por cortesa, nuestras normas de derecho privado internacional hacen a los Estados extranjeros; en caso de que
un Estado extranjero decline nuestro ofrecimiento, la lex fori recobra su
xigencia territorial estricta y regula sin ms trmite la relacin.
Tal opinin no es satisfactoria, porque no es posible que nuestro
orden jurdico nacional, luego de reconocer que cierta relacin es extranacional (puesto que la ha previsto en el cuadro de categoras & sus
normas de derecho privado internacional), la regule con la lex fori como
si fuera nacional. Las lagunas del derecho privado internacional, cuando
se trata de relaciones jurdicas reconocidamente extranacionales, no deben
ser cololadas con la lex fori, sino con otras disposiciones de derecho privado internacional.

71 NIBOYET,
Trnit, t. 3, p. 474.
72 V. ALFONSIN,DOSestudios, p. 39

74 ALFossrrr, La relacin juridica extramcionol, citada

E L REENVIO EN DERECHO P R I V A D O INTERNACIONAL

145

23. EL R E E N V ~ OSIN REENV~O.

La teoria del desistimiento tiene la
particularidad de proporcionar resultados similares al reenvo sin acudir
al mecanismo del reenvo.
E n efecto, para regular la capacidad de un ingles domiciliado en Francia, por ejemplo, el derecho privado internacional francs adopta la ler
fatrine, seiialando como aplicable el derecho privado ingls ; pero como este
derecho resulta inaplicable por cualquiera de las razones expuestas en el
nmero 21, supra, Francia suple la l e z patriae con la Jex domicilii o con
la lex fori, y aplica al caso el derecho privado francs.
De este modo, la relacin viene a ser regulada como si hubiera habido reenvo, con la ventaja de que no hay raquette posible, puesto que
la norma francesa de derecho privado internacional que sirvi de punto
de partida, no vuelve a ser aplicada: en su lugar se aplica otra (la norma
francesa subsidiaria). Es natural, pues, que ante esta ventaja, la teora
del desistimiento haya sido tan bien acogida por la doctrina. Sin embargo,
tiene fallas fundamentales.
24. APRECIACI~N
DE LA TEORLA
DEL DESISTIMIENTO.
a ) Por lo pronto,
esta teora no logra explicar satisfactoriamente por qu no podemos aplicar un derecho privado extranjero si el derecho privado internacional
extranjero correspondiente no coincide con el nuestro.
1) No es posible, en efecto, atender a la voluntad o al consentimiento del Estado cuyo derecho privado hay que aplicar. Si Francia aplica
derecho privado ingls a pesar de que en opinin de Inglaterra no hubiera correspondido aplicarlo, no afecta para nada la soberana de Inglaterra
ni comete irreverencia internacional alguna; as como, a la inversa, si
Francia no aplica derecho privado ingls cuando en opinin de Inglaterra hubiera correspondido aplicarlo, tampoco afecta para nada la sobei-ana de Inglaterra ni comete irreverencia internacional alguna.
Nunca
se ha visto, por otra parte, que un Estado se haya quejado de que otro
aplique su derecho en algunos casos para los cuales l no haba previsto
75 WESTLAKE,
Annuaire abreg, t. 4, p. 552: "M. Ruzzati objeta que con este
sistema reenviamos de ley a ley, como una pelota devuelta de raqueta a raqueta en
el juego de laum-tennis. No es asi. La ley inglesa no reenva. No hace ms que desinteresarse. Al recurrir a una competencia secundaria, se clausura el proceso, se juzga
en definitiva".

76 LEWALD,
p. 601. GOLDSCHMIDT,
Sistema, t. 1, p. 354

146

QUINTIN ALFONSIN

la aplicacin, o bien, de que otro no aplique su derecho en ciertos casos

para los cuales l haba previsto su aplicacin.

2) Tampoco se puede alegar que las normas de derecho privado de

A slo tienen existenca jurdica dentro del mbito de competencia que
les fija el derecho privado internacional de A ; as seria si las normas de
derecho privado internacional tuvieran por funcin atribuir competencia al derecho privado : pero no es sta la funcin de dichas normas segn
la concepcin privatista, como lo prueba la propia circunstancia de que
nuestras normas de derecho privado internacional tengan, segn la reora
del desistimiento, referencias mnimas.

3) Y tampoco se puede recurrir a la falta de comunidad jurdica

entre el Estado ,extranjero y el nuestro, pues las ideas sociales, econmicas, jurdicas, etc., imperantes en un Estado extranjero no pueden influir
sobre la vigencia de nuestras propias normas de derecho privado internacional. Si Francia, por ejemplo, atendiera a su eventual comunidad de
ideas con Inglaterra en materia de nacionalidad para aplicar cierta norma
francesa de derecho privado internacional, subordinara la vigencia de dicha
norma a lo que piensen los ingleses; pero esta subordinacin es incomprensible, puesto que lo que a Francia debe importarle es el significado
que tiene la nacionalidad desde el punto de vista francs, y no el que
pueda tener desde el punto de vista ingls.
b ) Aparte de esta ltima variante fundada en la comunidad de ideas
jurdicas, la teora del desistimZento le atribuye a la norma de derecho
privado internacional funciones opuestas. Por un lado, dice que nuestra
norma de derecho privado internacional seala el derecho privado de A
para regular la relacin, adoptando en ,este punto la concepcin privatista; y, por otro, dice que la norma de derecho privado internacional
de A decide si el derecho privado de A es competente o no para regular
la relacin, adoptando en este punto la concepcin clsica. De este modo
resulta que nuestra norma de derecho privado internacional y la de A,
no obstante ser ambas formalmente iguales, cumplen funciones distintas,
slo porque una 'es nuestra y otra es ajena. Ms an: si viramos las
cosas desde el punto de vista de A, las funciones de ambas normas apareceran invertidas, por donde resultara que nuestra norma de derecho

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

147

privado internacional tendra una u otra funcin segn se refiriera al

derecho propio o al ajeno.
La teoria del desistimiento, para ser consecuente debera escoger en.
tre una u otra funcin de las normas de derecho privado internacional sin
mezclarlas indebidamente. Si escogiera la funcin privatista, nuestra
norma de derecho privado internacional se referira al derecho privado
de A, tal como afirma la teora del desistimiento; pero por su parte el
derecho privado internacional de A no decidira acerca de la competencia
del derecho privado de A ; por lo cual, en conclusin, no habria reenvo
ni operacin equivalente. Y si escogiera la funcin clsica, el derecho privado internacional de A decidira sobre la competencia del derecho privado
de A, tal como afirma la teora del desistimiento; pero, por su parte,
nuestra norma de derecho privado internacional .no podra referirse al
derecho privado de A : tendra que referirse al orden jurdico de A por
entero, por lo cual se restablecera la raquette y tampoco habria reenvo
ni operacin similar.

25. 11. PRIMERA

ALTERNATIVA.
Descartada la teora del desistimiento, restan las dos alternativas mencionadas en el nmero 20, supra.
Una consiste en que nuestra norma de derecho privado internacional
se refiera a las normas de derecho privado internacional de A, a fin de
regular con ellas la relacin extranacional.
Esta solucin se apoya en el siguiente razonamiento: si nuestra norma de derecho privado internacional tiene que regular relaciones eztre
nacionales, debe usar las normas que dentro del orden jurdico de A regulan las relaciones extranacionales, vale decir, debe usar las normas de
derecho privado internacional de A. Podra acaso nuestra norma de derecho privado internacional usar para sus fines las normas del derecho
privado de A ? No, porque las normas del derecho privado de A slo regulan relaciones nacionales. Supngase, a mayor abundamiento, que A
poseyera normas directas de derecho privado internacional: no habra
duda de que nuestra norma de derecho privado internacional se apropiara de las normas directas para regular con ellas la relacin extranacional; por lo tanto, si A posee, como es mucho ms probable, normas indirectas de derecho privado internacional en reemplazo de las directas
78 ANZIWTTI,Riv. d. i., 1918, P. 288, donde renunci a su anterior posicin
Corso, t. 1, PP. 76-78. Cons.: Aw, Recueil, t. 58,
sostenida en Studi. ANZIWIWI,
p. 396.

148

Q U I N T I N ALFONSIN

recin aludidas, es natural que nuestra norma de derecho privado internacional se apropie de estas normas indirectas para regular con ellas la
relacin.
Pero he aqui que si nuestra norma indirecta de derecho privado internacional se apropiara de la norma indirecta de derecho privado internacional de A, no podramos regular la relacin hasta que la norma indirecta de A se apropiase por su parte del derecho que ella seala, que
puede ser una norma indirecta de B ; pero como esta norma de B tambin es indirecta, tampoco podramos regular la relacin hasta que la
n o m a de B se apropiara del derecho que ella seala.. ., etctera. De este
modo recairamos en un inconveniente similar al de la raquette.
Queda en duda, por lo dems, si esta primera alternativa que estarnos examinando responde efectivamente a la voluntad del legislador que
cre la norma de derecho privado internacional.

26. 111. SEGUNDA

ALTERNATIVA. La segunda alternativa consiste en
que nuestra norma de derecho privado internacional se apropie del derecho privado de A para regular la relacin."
Luego de lo que hemos dicho en el nmero que precede, esta solucin
parece chocar con la siguiente inconsecuencia: cmo nuestra norma de
derecho privado internacional ha de regular relaciones extranacionales
con un derecho (el derecho privado de A ) , cuya funcin no es regular
relaciones extranacionales, y ha de despreciar, en cambio, el derecho privado internacional de A, que es justamente el derecho de A regulador
de tales relaciones?
Sin embargo, nada puede impedir que nuestro legislador eche mano
del derecho que mejor le convenga para regular las relaciones extranacionales, aunque se trate de un derecho que el legislador de A destine a
otros usos. O b s & ~ e s een
, efecto, que si bien es cierto que desde el punlo de vZsta de A, el derecho privado internacional de A es el que regula
las relaciones extranacionales, esta regulacin no puede obligar a que
nuestro legislador la adopte y la respete, pues nuestro legislador permanece con plena independencia para regular sus relaciones extranacionales
con uno o con otro de los dos derechos de A. Con otras palabras, desde
el punto de vista de nuestro legislador, el derecho privado de A, al tras-

pp.

79 PACCHIONI,
t C. AGO,Recueil, t. 58, p. 397 Y ss. CANSACCHI,
Scelta,
201-206.
80 PACCHIONI,
o. c., pp. 159-160.

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

149

mutarse en derecho propio, tendr la funcin que nuestro legislador desee

( y no la que le haba asignado el legislador de A).

27. CONCLUSI~N.
ESpreciso, pues, indagar, ante todo, cul es la voluntad contenida en nuestra norma de derecho privado internacional, esto es,
interpretar su alcance dispositivo, valindonos, como de costumbre, de
los criterios interpretativos peculiares de nuestro orden juridico, pues a
l pertenecen las normas que debemos interpretar.
Ninguna de las dos alternativas que hemos examinado es, por lo tanto,
necesaria: el legislador lo mismo puede inclinarse por una o por otra. 83,
a ) Si nuestro ordm jurdico contuviera disposiciones consagratorias
de la referencia mxima o del reenvo, no habra duda de que nuestras
normas de derecho privado internacional se referiran al derecho privado
internacional de A (Primera alternativa).
b ) Si nuestro orden juridico contuviera disposiciones consagratorias
de la referencia mnima o condenatorias del reenvo, tampoco habria
duda de que nuestras normas de derecho privado internacional se referiran al derecho privado de A (Segunda alternativa). O6
c) Pero como nuestro orden juridico no tiene disposiciones en un
sentido ni en otro, debemos entender que nuestras normas de derecho
81 Aco, Recueil, t. 58, p. 398 y SS., ha propuesto una demostracin distinta,
fundada en la teora de la recreacin del derecho extranjero.
82 Inclusa ANzrwrrr, Riv. d. i., 1918, p. 291, reconoce que en ltimo trmino
la salucin de este problema depende de la interpretacin de la norma de derecho
privada internacional. Conf.:WIGNY,Essai, p. 221. MORELU,Elententi di dirifto intemzionale privato, Npoli, 1952, p. 66.

83 WIGNY,Essai, p. 221.
84 Hacia esta a l t e r n a t i ~se inclinaran varias legislaciones elaboradas durante
el primer cuarto de siglo. V. infra, nota 89.

85 Hacia esta otra alternativa se inclinaron las legislaciones ms recientes:

Italia, Grecia, Brasil (v. infrn, nota 91). Por lo dems, es posible que cierta norma
tenga una referencia mnima inequvoca aunque las dems del mismo orden jurdico tengan referencias mximas o dudosas; por ejemplo, el art. 999 del Cdigo civil
francs, al autorizar a los franceses a testar eri el extranjero "mediante acto autntico
y con las formalidades usadas en el lugar del acto", se refiere, evidentemente, a las
formalidades establecidas por el derecho privado de ese lugar y no a las establecidas por la ley designada por el derecho privado internacional de ese lugar.

150

QUINTIN ALFONSIN

privado internacional se refieren al derecho privado de A. Esta solucin,

en efecto, es la que condice con las razones que nuestro legislador tuvo
en cuenta para adoptar sus normas de derecho privado internacional.
Nuestro legislador dispuso, por ejemplo, que la capacidad se ;egulase por
la Jez domicilii, atendiendo a ciertas razones determinantes ("el domicilio
es el centro de la actividad de la persona", "el criterio del domicilio favorece la asimilacin de los inmigrantes", "el domicilio es punto de conexin
realizable en los Estados que carecen de unidad legislativa", etc.) ; pero
estas razones perderian su sentido si considerramos que la norma de
derecho privado internacional creada por nuestro legislador se refiere
o1 derecho privado internacional vigente en el lugar del domicilio, pues
este derecho privado internacional quizs seale la lez patriae para regular la capacidad. (Cmo explicar en tal caso que nuestro Estado que
ha adoptado el criterio del domicilio y rechazado el de la nacionalidad,
concluya aplicando la ley de la nacionalidad y excluyendo la del domicilio? Del mismo modo: nuestro legislador dispuso que los contratos deben
ser regulados por la lex Joci solutionis atendiendo a ciertas razones determinantes, entre las cuales puede contarse una aversin, fundada o infundada, por la teora de la autonomia de la voluntad de las partes; pero
su disposicin se violaria si considerramos que la norma de derecho privado internacional creada por l se refiere al derecho privado internacional vigente en el lugar de la ejecucin, que posiblemente regule los contratos por la ley eIegida por las partes. Etctera. a'
Ms an: si nuestro legislador se hubiera referido al derecho privado internacional vigente en el lugar de la ejecucin del contrato, habria
que reconocer que la norma de derecho privado internacional que ha creado tiene dos significados distintos, segn se trate de contratos extranaciocales que deben ser ejecutados en el exterior (caso en que se. regularan
por el derecho privado internacional del orden juridico designado), o de
contratos extranacionales que deben ser ejecutados en nuestro territorio

86 LABBE,CI., 1885, PP. 11-12.

p. 211.
p. 227 Y SS. MEIJERS,

BAR,Annuaire abreg, t. 4, p.

540. Vos, 1924,

87 Incluso cuando la doctrina estudia cientficamente qu rgimen es preferible para cierta relacin extranacional, entiende referirse a los derechos privados y
no a los derechos privados internacionales. Vos, 1924, p. 233. M~rjms,p. 211, quien
anota que incluso las partes que eligen una ley para que regule el contrato que celebran, entienden referirse a un derecho privado Y no a un derecho privado internacional.

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

151

L a considera(caso e n q u e s e regularian p o r n u e s t r o derecho privado).

cin armnica d e estas dos situaciones conduce a la conclusin de que asi
como nuestra n o r m a d e derecho privado internacional se refiere necesariamente a un derecho privado cuando regula l a relacin extranacional con
nuestro derecho, tambin d e b e referirse a u n derecho privado cuando la
regula con el derecho de A O d e B.
En s u m a : d e n t r o de l a concepcin privatista del derecho privado
internacional, el reenvio solamente puede perdurar e n los Estados cuyas
legislaciones m o jurispmdencias
hayan recogido la teoria del reenvio.

88 Cons. Vos, 1924, P. 234.

Quellen, Table systmatique, p. 43. Ley hngara sobre

89 Cons.: MAKAROV,
el matrimonio (1894), art. 108 (cons., P m , p. 193). Cdigo civil alemn (1896).
art. 27. E. G. B. G. B. (cons., KEIDEL,CI., 1901, p. 82; P'TU, p. 169). Ley japonesa,
Ho-rei (1898), art. 29. Ley sueca (1904). a r t 2, 1. Ley china (1918), art. 4. Palestine
Order in Council (1922). art. 64.2 (cons., MAKARO~,
Qwllen, Israel, p. 1). Ley polaca
(1926), art. 36. Cdigo de Liechtenstein (1926), 5 70. Restntempnt de los EE. UU.,
art. 8. Cdigo civil rumano (1939), art. 24. Ley de Tailandia (1939), art. 4.
90 H a y indicaciones precisas sobre la jurisprudencia de numerosos paises en

AGO,Teora del diritto intenurzimle Privato, Padna, 1934, p. 262, nQ 1, y en P m u ,

PP. 15-144 (hasta 1912).
1. En la jurisprudencia inglesa, el reenvio fue acogido desde antiguo. BENTWICH, en CI., 1912, p. 717, cita el caso Balfour c. S~cott (1793), quizs el primero
difundido, pero probablemente tiene antecedentes. Tambin se cita el caso B o ~ e v a l
(1838) (cons.: G n ~ s r n en
~ , Riv. d. i., 1934, p. 15).
El leading case fn, sin duda, Collier c. Rivaa (1841) (cons.: DICEY, p. 81,
nv 2 ; A N z I m , Studi, P. 217; LORENZEN,
en CI., 1911, p. 6. BENTWICH,
en CI., 1912,
p. 718; POTU,P. 121). Tratbase de la validez del testamento otorgado por un ingls
que, desde el punto de vista ingls, estaba domiciliado en Blgida, pero desde el
punto de vista belga, no; la coge inglesa, debiendo apreciar la validez del testamento con arreglo a la ley del domicilio, juzg el caso tal como la hubiera juzgado
una corte belga, es decir, abri el camino a la teora del doble reendo.
Le siguieron el caso Trufort (1887) (cons., DICEY,P. 718; WESTLAKE,P. 50;
SEWELL,en R. Darras, 1907. p. 509; ELKIN,en CI., 1934 p. 579), que configura un
reenva de segundo grado (testamento de un suizo domiciliado en Francia), y el
casoJohnsa (1903) (cans., LOBENZEN,
en CI., 1911, p. 10; SEWELL,en R. Darras,
1907, p. 510; SEWELL,en R. Darras, 1913, p. 232; ELKIN, en CI., 1934, p. 588;
WESTLAKE,p. SO), en que por primera vez se examina tericamente el reenvo (segn BATE,Notes, p. 19, tambin por primera vez un tribunal ingls us el nombre de
renvm) : Miss Jobnson, de nacionalidad britnica, nacida en Malta, falleci estando
domiciliada de hecbo en Baden; segn el derecho privado internacional ingls, la ley
del domicilio regulaba su sucesin mobiliaria, pero el derecho privado internacional
de Baden sealaba la lex palkae. El caso se resolvi de este modo: careciendo Miss

152

Q U I N T I N ALFONSIN

Pero no puede existir en los Estados que no se plegaron a dicha teora,

aunque no se hayan pronunciado en contra.

5 2.

REENVIO PROMOVIDO POR NORMAS SUPRANACIONALES

DE DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

28. INPOSIBILIDAD
DEL REENVIO.
Cuando se reconoce la vigencia de
normas supranacionales de derecho privado internacional, el reenvo no
91 P. e.: Cdigo Civil helnico, art. 32, desde 1940; Cdigo Civil italiano,
art. 30, desde 1942; Cdigo Civil brasileo, Introduccin, art. 16, desde 1942.
-~

Johnson de domicilio de derecho en Baden, se la reput domiciliada en su domicilio

de origen, Malta, y por la ley maltesa se regul la sucesin.
Una desviacin de la doctrina inglesa se advierte en el caso Cardogli (1918)
(cons., p. e., DAVIES,en Recueil, t. 62, p. 511) en que el juez declar que no habia
que temer riesgo alguno de raquefte, pues la lsx f o k seria aplicada a todo caso que
se recibiera por reenvo de una ley extranjera.
La jurisprudencia hglesa parece actualmente estabilizada a partir del caso Annesley (1926) (v. CI., 1927, p. 470). Confirman la jurisprudencia los casos Askew
(1930), (v. CI., 1931, p. 175), y Collins (1931) (v. CI., 1932, p. 188). en los cuales se adopt la teora del doble reenuio. Sobre estos casos, cons., ELKIN. en CL, 1934.
p. 577; GRASET~I,
en Riv. d. i., 1934, p. 3 ; 233; 350; MENDELSSOHN-BAR~LDY,
Rrnvoi in modera english law, Oxford, 1937; NOVA,en Riv. d. i., 1938, p. 388.
11. E n Alemania, citase el caso del tribunal de apelacin de Lilbeck (1861).
difundido par KAHN (cons., BAR, 8 94, hota 47; ANZILOITI,Sfudi, p. 221; POTU,
p. 85; LEWALD,
p. 535). Consista en una situacin similar a la del caso Forgo (ver
m6s adelante), y fu resuelto, como era natural, al revs del caso Fmgo (v. supra,
nota 44).
La jurisprudencia sufri un vuelco en una sentencia de 1889, que rechaz ca,
p. 222; LEWALD.p. 544). Y volvi a
tegricamente el reenvo (v. A ~ z m r n Studi,
volcarse a favor del reenvo en 1892 (v. A N z r m ~ p., 225).
A partir de 1900, el problema se centra sobre el 5 27 del E. G. B. G. B. El Tribunal del Imperio generaliz hacia 1912 el reenvo, que el 27 slo autorizaba en los
p. 546). A parcasos determinados por l (v. R. Darras, 1913, p. 528; cons., LEWALD,
tir de entonces la jurisprudencia ha extendido el reenvo, admitiendo incluso los de segundo grado. Efimeramente se orient hacia el reenuio totd en un fallo del Kammergericht (v. Giurisprudenza comparata, vol. 1, p. 81; 136); tratbase de fa legitimacin de un hijo de argentinos domiciliado en Florida; el reenvio se apoy en
las arts. 313, 314 y 315 del Cdigo civil argentino. Vase asimismo un reenvo en
materia sucesoria en R. Darras, 1937, p. 615.
Acerca de la jurisprudencia alemana, cons.: ANZILOITI, S f d i , p. 221. POTU,
p. 85. SIMONS,en Recueil, t. 15, P. 505. LEWALD,P. 543. L E W A L en
~ , Rpertoire, de
LAPRADELLE-NIBOYET,
t. 7, P. 302.

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

153

se puede c o n f i g u r a r puesto que no pueden cumplirse las condiciones mencionadas en el n m e r o 3, supra.

E n efecto, las n o r m a s supranacionales d e derecho privado internacional derogan automticamente las correlativas n o r m a s nacionales de

SIS. En Francia, el problema cientfico fu promovido por el caso Forgo (18741882). que fu objeto de sucesivos fallos de los tribunales de Pau, de Bordeaux, de
Toulouce y de la Corte de Casacin (v. Pau, 1874, y Cas., 1875, en CI. 1875. p.
357.358; S. 1875, 1, p. 409; D. 1875, 1, p. 343. -V. Bordeaux, 1876, en S. 1877,
2, p. 109; D. 1878, 2, p. 79. -V. Cas., 1878, en CI. 1879, p. 285; S. 1878, 1, p. 429;
D. 1879, 1, p. 56. -V. Toulonse, 1880, en CI. 1881, p. 61; S. 1880, 2, p. 294; D.
1881, 2, p. 93. -V. Cas., 1882, en CI. 1883, p. 65; S. 1882, 1, p. 393; D. 1882. 1,
p. 301). Tratbase de la sucesin de Forgo, bvaro de origen e hijo natural, que falleci en Pau sin Iiaber adquirido domicilio legal, segn lo exiga la ley francesa entonces
vigente (derogada en 1927). No tena ms parientes que unos colaterales naturales,
y dej una considerable fortuna en bienes muebles. Abierta la sucesin en Francia
conforme con el derecho privado internacional francs (que regula la sucesidn mobiliaria por la ley del domicilio del causante), fn declarada yacente (pues los colaterales naturales no tenan vocacin hereditaria, segn el derecho sucesorio francs).
Las colaterales alegaron en apelacin que la sucesin debia regularse por el derecho
bvaro. puesto que Forgo, a falta de domicilia en derecho en Francia. conservaba
al morir su domicilio de origen en Baviera. Esta pretensin fu atendida, pero a su
turno el Fisco aleg que por "derecho bvaro" debia entenderse el orden jurdico
bvaro por entero, incluyendo el derecho privado internacional bvaro, que reenviaba
la regulacin de la sucesin al derecho francs (puesto que el derecho privado mternacional bvaro dispona que las sucesiones mobiliarias deban ser reguladas por la
/ex rei sitne -Codex Maximiluiezrs de 1776, 9 17, 2, in fint-).
As fu decidida,
resultando en definitiva yacente la sucesin. Sobre el caso Forgo, cons.: LAINE,eh
CI. 1896, p. 241. BARTIN,en R. belge, 1898, p. 129. P@u, p. 20. PHIWNENKO,
en CI. 1932, p. 281.
En 1910 la Corte de Casacin confirm la adopcin del reenvo en el caso
Soulii (v. S. 1913, 1, p. 105; D. 1912, 1, p. 262; C1. 1910, p. 888; R. Darras, 1910,
p. 8771, derivando hacia la teora del desistimiento. Ms acentuado en este sentido
fu el fallo en el caso Birchnlll (1939) (S. 1942, 1, p. 73; R. Lapr., 1939, p. 154).
En el caso Marchi della Cosfa (1938) ( R . Darras, 1913. p. 509; CI. 1928, p. 1232; '
R. Dallas, 1930, p. 126; CI. 1938, p. 784; R. Darras, 1938. p. 472; R. Lapr., 1938.
p. 143; cons., LEREBOURJ-P~~EoNN~RE,
Prcir, p. 309; DONNEDIEU
DES VABEES,en
R. belge, 1939, p. 167), la corte rechaz un recurso en que se pretendia aplicar la
ley francesa a la sucesin de un argentino (fallecido en Biarritr en 1910). en virtud
del reenvo del art. 3283 del Cdigo civil argentino; el rechazo se debi a que el
causante carecia de domicilio de derecho en Francia segn los trminos de la ley
francesa vigente en vida del causante. Es caso similar al del tribunal de Karlsnihe,
que mencionamos en la nota 61, mpra.
Sobre la jurisprudencia francesa, cons.: Pmu. P. 16. Vos, 1923, p. 82, LuCAS, en Rpertoire de LAPRADELLE-NIBOYET,
t. 10, p. 430-431, donde puede apre-

154

QUINTIN ALFONSIN

derecho privado internacional, s e g n q u e d dicho e n otro lugar.gz Por

ejemplo, cuando e n 1892 el U r u g u a y ratific el Tratado de Derecho Civil Internacional d e 1889, las n o r m a s uruguayas de derecho privado internacional correlativas a las del T r a t a d o quedaron automticamente derogadas con respecto a la Argentina, a Bolivia, a Paraguay y a P e r ;
con relacin a estos Estados, la supervivencia de las n o r m a s uruguayas
92 V. ALFONSIN,La relacin jurdica exiranacional, citada
ciarse que la jurisprudencia francesa no es uniforme. LEREBOURS-PIGEONNI~,
Pr~is,
p. 305.
Hasta el momento, los casos de reenvo ventilados ante la judicatura francesa
se refieren exclusivamente a materias del estatuto personal (capacidad, estado, sucesin.. .); el reenvo de segundo grado ha sido admitido recientemente en el caso
PatiRo (v. R. Darras, 1951, p. 648).
IV. En Italia, luego de algunas vacilaciones, la jurisprudencia rechaz terminantemente el reenvo desde comienzos del siglo (v. C1. 1913, p. 1345: cons.: ANzrLonI, Studi, p. 235. P m u , p. 111. DIENA, en Recueil, t. 17, p. 391. UDINA,
en Rpertoire de LAPRADELLE-NIBOYET,
t. 6, p. 504). A partir de 1938, el Cdigo
civil italiano ha consagrado en el art. 30 esta orientacin de la jurisprudencia. Un
anlisis minucioso de la jurisprudencia italiana encuntrase en PHILONENKO,p. 177
y SS.
V. Tampoco puede considerarse que la jurisprudencia norteamericana admita
el reenvo (v. POTU, p. 133. KUHN, en Recueil, t. 21, p. 270. N ~ S S B A U M
Pnn,
cipios, p. 113). Fu categricamente condenado por la Subragate's Court de Nueva
York en el caso Talmadge (1919), oportunidad en que fu considerado como una
novedad judicial (v. WIGNY, Essai, p. 214. GRASETTI,en Riv. di., 1934, p. 39).
LEWALDha difundido un caso (in re Schneider's Estafe) en que la misma Corte
acept el reenvo (v. LEWALD,Renvoi reuisited?, en sobretiro de Zurich, 1952, V.
texto de la sentencia en R hel., 1950, p. 310).
VI. En Blgica se siguen los pasos de la jurisprudencia francesa (v. P m u ,
p. 77).
VII. En Espaa slo hubo unos poquisimos pronunciamientos de tribunales inSi~tema,t. 1, p. 348:
feriores (v. Cl., 1901, p. 905. POTU, p. 137. GOLDSCHMIDT,
p. 360, nota 1). MIAJA (t. 1, p. 407) observa que en realidad no existe jurisprudencia
ni en pro ni en contra del reenvo,
VIII. En Brasil, la jurisprudencia estuvo dividida hasta 1942, ao en que entr
en vigencia el art. 16 de la Ley de inrtoduccin al Cdigo civil, que proscribi el
reenvo (cons.: VALLADAO,
A d e v o l ~ ~ ~nos
a o ~onfliciossobre a lei pessool, Sa Paulo,
1930. TENORIO,
Direiio internacional privado, Ro de Janeiro, 1949, p. 273).
IX. La jurisprudencia uruguaya desconoce el reenvo. As lo manifest expresamente el Fiscal V t s c o s ~(1-6-1936) en La Justicia Uruguaya, t. 7, p. 33, 2a. columna

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

155

debia entenderse reducida a cuanto no estaba previsto por el Tratado.

Supngase ahora que existiera un sistema completo de normas supranacionales de derecho privado internacional de vigencia universal; la supervivencia de las normas uruguayas debera entenderse jurdicamente reducida a cero. Y siendo as, jcmo podran las n o m a s supranacionales
referirse al derecho privado internacional de tal o cual Estado, si el derecho privado internacional de cada Estado es derogado por el supranacional?
Estas razones reciben una confirmacin histrica: obsrvese, en efecto, que el reenvio se desarroll como prctica judicial y como doctrina,
cuando cobraron extensin e importancia las codificaciones nacionales de
derecho privado internacional; que fue en Inglaterra donde primero se
practic el reenvo de modo consecuente; y que igncraron o rechazaron
el reenvio todos los autores internacionalistas.

29. R E E N V ~APARENTE
O
E N LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Sin
embargo, se conocen algunos tratados internacionales y algunos proyectos de tratados que, por lo menos en apariencia, acogieron el reenvo en
sus disposiciones.
Cuntanse entre ellos :
1 ) La convencin de La Haya de 1902 en materia de m a t ~ i m o n i o , ~ ~
cuyo art. 19 estableca: "El derecho de contraer matrimonio se regula

93 PA~CHIONI,
o. c., p. 148-149.
94 M E I J ~ Sp., 208.
95 MEIJERS,
p. 208-209.
96 Sobre el reenvio en los Tratados, cons.: Assrn, en R. klse. 1900, p.
316, o en CI. 1905. p. 41. LAINE,en R. Darras, 1909, p. 24. WOLFF,
p. 130. NIBOYET,
Trnit, t. 3. p. 458. GOWS~HMIDT,
Sirtewrn, t. 1, p. 434.
97 El art. 31 del Reglamento de Organizacin Judicial para Egipto, aprobado
en la Conferencia de Montreux de 1937 (v. CI. 1937, p. 1029), proscribi expresamente el reenvio. Tal actitud se explica por el deseo de na dejar lugar a dudas con
respecto a la prctica del reenvio anteriormente vigente. El art. 1' del Proyecto del
Benelux exclu)re el reenvo implicitamente (v. R. Darras, 1951, p. 710).
en D. 1898, 2, p. 281. Assm, en R. belge, 19W, p. 316.
98 Cons.: BARTIN.
Assm, en R. belge, 1901, p. 440. B u z z ~ r r ~en, R. belge, 1901, p. 274. BUZZA-1,
Trattato di dirilto internazionnlc privato secondo le Conneneioni dpll'Aje, Miln
1902, t. 1, p. 112. OLIYI,en R. belge, 1904, p. 42. JORDAN,
R. Darras, 1907, p.
en CI. 1907, p. 1010. BUZZATTI,
en Riv. d. i., 1907, p. 5. LAINE,a R.
918. SICORE,
Darras, 1909, p. 24. T ~ ~ v a aLa
s , Convention de Le Haye relatiue au nmringe, Paris,
1912, t. 1, p. 61. WESTLAKE,
Traif, p. 46. POTU,p. 147.

156

QUINTIN ALFONSIN

por la ley nacional de cada contrayente, a menos que dicha ley se refiera
expresamente a otra".
a ) La 3* conferencia de La Haya adopt la parte final de esta
disposicin como solucin de compromiso para dar satisfaccin a Suiza,
partidaria de la lex domicilii. Sin embargo, la solucin no favoreci para
nada a Suiza; en efecto: 1, con arreglo al texto del art. 19, la capacidad
nupcial de un francs domiciliado en Suiza haba de regularse por la ley
francesa (por ser la lex Patriae del contrayente), y 2, la capacidad nupcial
de un suizo domiciliado en Francia tambin habia de regularse por la
ley francesa (por ser la ley designada por la ilex patriae). H e aqu una
solucin de compromiso muy curiosa, mediante la cual se proscriba por
completo la aplicacin del derecho privado suizo para juzgar la capacidad nupcial, y que, adems, obligaba a Suiza a aplicar a los extranjeros
la lex pafriae dentro de su propio territorio, cosa que precisamente no
quera.
b) El artculo consagraba, adems, una solucin mvil, pues lo que
en l se dispona, en lugar de producir resultados estables, quedaba prcticamente supeditado al cambio de voluntad de los Estados signatarios.
Supngase, en efecto, que con el tiempo todos los Estados signatarios adoptaran el sistema de la lex domicii; en tal caso, el art. 19, sin haber sido
modificado en una sola letra, regulara la capacidad nupcial por la lex
domicilii. Pero en tanto hubiera algunos Estados partidarios de un sistema y otros partidarios del otro, el art. 1Q inclinaba todo su peso a favor
de la le% patriae, segn qued dicho en a.
c) E n fin, el artculo presupona que cada Estado poda conservar
sus propias normas nacionales de derecho privado internacional concernientes a la capacidad nupcial. Este presupuesto era inexplicable; es verdad que se intentaba explicarlo diciendo que el derecho privado internacional de cada Estado subsista subordinado al derecho privado internacional convencional. Pero era precisamente esta subordinacin la que careca de sentido desde el punto de vista cientfico, pues en virtud de ella,
la norma nacional de derecho privado internacional venia a tener por
nico efecto modificar la norma convencional a gusto del Estado que,
con ese objeto, la habia conservado.

99 MEIJEBS,
p. 227.

EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

157

2) El proyecto d e l a Subcomisin d e Montaiideo d e la Junta Intern a c i o d d e Ji~risconsultos,de 1913. 'O0 E n la 6b Subcomisin de Montevideo, del organismo mencionado, encargada de proyectar parcialmente
la codificacin del derecho privado internacional americano, los delegados
de Uruguay (VARELA)y de Paraguay (BAEZ),ambos partidarios de la
l e x domicilii, tropezaron con la intransigencia del de Brasil, partidario
de la l e z patriae; por lo cual, VARELA propuso una solucin de compromiso similar a la de La Haya, que posteriormente se concret as: "El
estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio,
a menos que dicha ley se refiera a otra." Luego de lo acontecido a Suiza
con la Convencin de La Haya de 1902, fu natural que Brasil no aceptara la proposicin. 'O'

3 ) L o s Convenios d e Ginebra de 1930 y 1931 e n materia d e letras y

d e cheques. 'O2 Ambos incluyeron un artculo 29, segn el cual, la capacidad se determina por la ley nacional; pero si esta ley nacional declara
competente la ley de otro pas, se aplicar esta ltima.
4 ) El Protocolo adicional a los Tratados d e Montevideo de 1939-1940
(art. 5 ) , estableci que "la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos tratados no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley".
Esta disposicin tambin fu una solucin de compromiso entre la
opinin uruguaya, que deseaba proscribir por completo de los tratados
la autonoma de la voluntad de las partes como reguladora de la competencia de las judicaturas y del rgimen de las relaciones extranacionales
y la opinin argentina, que deseaba implantarla. Este articulo, cuyas faltas
100 Cons.: -Junta

Internacional de Jurisconsultos, 5a. Subcomisin, Actas

Santiago de Chile, 1923, p. 30. VABELA,
Apuntes de
dprerho internacional privado, Montevideo, s/f. p. 29. PORTELA,
en Revista de d..,
Habana, 30-6-1924, p. 301. BUSTAMANTE,
en Revista de d.., Habana, 31-3-1927,
o en R. Darras, 1927, p. 381. BUSTAMANTE,
La Comisin de Jurisconsultos de Ro
en CI.
de Janeiro y el derecho intenruional, Habana, 1927, p. 38. -PHIIONENKO,
1928, p. 315. Un texto similar al de la proposicin de VAREIAcontena el art. 119
del Proyecto de RODR~GUEZ
FEREIRA.
de la Reunin de Montevideo,

101 En su lugar fu adoptado con el tiempo el art. 7 del Cdigo Bustamante.

102 V. el antecedente en POTU,P. 164. Cons.: PERCE~OU-BOUTE~ON.
La nouvelle
Igirlation francaist el internationale de la lettre de clrange, du billet d ordre et
du cheque, Paris, 1937, 1951.

158

QUINTIN ALFONSIN

tcnicas ( y aun de simple redaccin) no viene al caso puntualizar aqu,

impuso a las partes la aplicacin de las leyes 'Oa sealadas por los tratados para regular las relaciones, a menos que el Estado cuyo derecho
fuera aplicable al caso poseyera una norma nacional de derecho privado
internacional consagratoria de la autonomia mencionada; si as fuera, las
partes podan elegir la ley aplicable, en la medida en que lo autorizara
dicha norma.

5) El proyecto de la V I I Conferencia de La Haya para resolver los

conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio, cuyo art. 1Q estableci: "Cuando el Estado donde la persona est domiciliada prescriba la
aplicacin de la ley de la nacionalidad, pero el Estado al cual pertenezca
esta persona por su nacionalidad prescriba la aplicacin de la ley del
domicilio, todos los Estados contratantes aplicarn las disposiciones del
derecho interno de la ley del domicilio".
30. LAS NORMAS CONVENCIONALES SOBRE R E E N V ~ O SON CLUSULAS
E n todos los ejemplos precedentes (y en todos los que
puedan ponerse) sobresale una circunstancia constante: un Estado-parte
de un tratado internacional queda facultado por una disposicin del mismo tratado para modificar las soluciones convencionales mediante su
voluntad unilateral, voluntad que se halla contenida en una norma nacional de derecho privado internacional libremente establecida por l. Si
cierto tratado, por ejemplo, establece como solucin convencional que la
capacidad nupcial se regular por la lex patriae, cualquier Estado contratante puede derogar esta solucin e imponer, en cambio, el rgimen de la
rex domicaii para sus propios nacionales. Ningn Estado que obre de este
modo violar, sin embargo, el tratado, pues todos estn facultados por el
propio tratado para hacer tales derogaciones.
Estas observaciones ponen de manifiesto que el mal llamado "reenvo
en los tratados" no es otra cosa que una clusula facultativa.
FACULTATIVAS.

103 Slo nos referimos, como se ve, a la ley aplicable a la relacin.