Calamandrei 1937 La Casacion Civil, Tomo I, Vol II

LA CASACIÓN CIVIL
T O M O I
V O L U M E N II
PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA
LA CASACIÓN CIVIL
PROLOGO D E
N I C E T O A L C A L Á - Z A M O R A Y C A S T I L L O
Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Valencia
T O M O I
HISTORIA Y L E G I S L A C I O N E S
VOLUMEN 2
OBRAS S E L AUTOR, TRADUCIDAS A L C A S T E L L A N O :
Demasiados A b o g a d o * . Traducción de J O S É R. XIBAU. — Madrid, 1926.
E l o g i o de i o s J u e c e s e s c r i t o p o r un A b o g a d o . Traducción de SANTIAGO S E N T Í S
MELENDO e ISAAC J. MEDINA. — Madrid, 1936.
De Jas buenas relaciones entre los Jueces y los Abogados en el nuevo proceso
civil. Traducción de SANTIAGO S E N T Í S M E L A N D O . — Buenos Aires, 1943.
I n s t i t u c i o n e s d e Derecho P r o c e s a l C i v i l . Traducción de SANTIAGO S E N T Í S M E -

L E N T O . — Buenos Aires, 1943.
Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares. Traducción

de SANTIAGO SANTIS MELENDO. — Buenos Aires, 1945.
E s t u d i o s d e D e r e c h o P r o c e s a l Civü. Traducción de SANTIAGO S A N T I S M E L E N D O .

— Buenos Aires, 1945.
E n prensa:
E l p r o c e d i m i e n t o m o n i t o r i o , por el mismo traductor.

SECCIÓN S E G U N D A
N A C I M I E N T O D E L A CASACIÓN M O D E R N A Y ÉXITO D E L A
MISMA EN LAS LEGISLACIONES
TITULO QUINTO
L A O B R A D E L A REVOLUCIÓN
FRANCESA Y SU D E S A R R O L L O
EN FRANCIA
LITERATURA
a) CABERLOTTO, " C a s s a z i o n e e C o r t e d i cassazione c i v i l e " (en " D i g -

i t , " , vol. V I , P . 1 ) ; C A P O N E , D i s c o r s o sulla s t o r i a d e l l e l e g g i p a t r i e ,
?
cit.; C H I O V E N D A , P r i n c i p i i d i d i r i t t o p r o c e s s u a l e c i v i l e (3* ed.), págs.

1020-1021; CoNzo, I n t o r n o alla cosa i r r e v o c a b i l m e n t e g i u d i c a t a ( N a -
poli, 1836) ; F E R R O N E , P r o c e s s o c i v i l e m o d e r n o (S. M . Capua Vetere,
1912), pág. 3 5 ; GARGIULO, " C a s s a z i o n e " , en " E n e . G i u r . " ; MATTIROLO,
T r a t t a t o d i d i r i t t o g i u d i z i a r i o c i v i l e (5* ed., vol. I y IV) ; MORTARA,
C o m m e n t a r i o d e l C . e d e l l e l e g g i d i p r . e , I ; PESCATORE, F i l o s o f i a e d o t -
t r i n e g i u r i d i c h e (Torino, 1881, 2^ ed.), I , pág. 423 y sigs.; P I S A N E L L I ,
D e l l a C o r t e d i c a s s a z i o n e , cit. ; S T O L F I , L a r i f o r m a della C o r t e d i cassa¬
z i o n e , cit.; V E N Z I , " C a s s a z i o n e " (en " D i z . d . priv.".).
6) A L G L A V E , A c t i o n d u Ministère p u b l i c , citado; A R G E N S O N ( D ' ) ,

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A U B E R T , D e s causes d ' o u v e r t u r e à cassation e n matière c i v i l e (1884) ;
BARDOT, DU p o u r v o i e n c a s s a t i o n (Tesis para el doctorado), Paris, 1873;
B E R N A R D ; M a n u e l des p o u r v o i s et des f o r m e s d e procéder d e v a n t la C o u r
de cassation e n matière c i v i l e et e n matière c r i m i n e l l e (2^ ed., 1868) 2
volúmenes ; BERRIAT S A I N T - P R I X , Théorie du d r o i t c o n s t i t u t i o n n e l f r a n -
çais (Paris, 1851-53) ; C o u r s d e procédure c i v i l e (7 ed., Paris, 1855) ;
?
B O N C E N N E , Théorie, c i t . ; C A J A C , D e la d i s t i n t i o n des lois c o n s t i t u t i o -

n e l l e s et d e s lois o r d i n a i r e s (1911) ; C H E N O N , O r i g i n e s , c o n d i t i o n s et
e f f e t s d e la c a s s a t i o n , cit.; C o d e ( L e ) C i v i l — 1804-1904— L i v r e d u
c e n t e n a i r e (2 volúmenes, Paris, 1904) ; C O L I N , D u r e c o u r s e n cassa-
t i o n p o u r v i o l a t i o n d e la l o i étrangère ( " J o u r n . de droit int. privé",
1890, 406) ; COURNOT, E s s a i s u r l e s f o n d e m e n t s d e n o s c o n n a i s s a n c e s
(Paris, 1851) ; C O U R T I N , " C a s s a t i o n " ( " E n c y c l . moderne", 1825) ;
C R E P O N , DU p o u r v o i e n cassation e n matière c i v i l e , I (Paris, 1892) ;
D A L L O Z , Rép., voz " C a s s a t i o n " ; D U G U I T , L a séparation des p o u v o i r s et
l'Assemblée n a t i o n a l e de 1789 ("Rev. d'écon. p o l . " 1893, 99 y sigs.);
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prép. d u C o d e c i v . (Vol. I : Précis h i s t . ) ; GARSONNET, Traité, cit., vol. I
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(trad. L E S S O N A ) y V I ; G a z e t t e ( L a ) Nationale ou M o n i t e u r U n i v e r s e l ,
commencé le 5 mai 1789 (Paris, l ' a n IV de la Rép. : contiene los dis-
cursos parlamentarios citados en el texto) ; G E N T , Méthode d'interpré-
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s a t i o n " , c i t . ; Précis théor. e t . p r a t . àe p r o c . c i v . éd., TISSIER, Paris,
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p o s i t i o n d e l ' e s p r i t d e s l o i s c o n c e r n a n t la cassation e n matière c i v i l e
( 1 8 0 9 ) ; L O C R É , E s p r i t d u Code N a p o l e o n , vol. I ; L O L M E (DE), C o n s t i -
t u t i o n d e l ' A n g l e t e r r e o u État d u G o u v e r n e m e n t a n g l a i s ; L i m o , D e s
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c a t i o n théor. et p r a t i q u e d u C o d e N a p o l e o n ( 5 éd., Paris, 1 8 5 5 ) ; M A -
9
RILLOT, L a C o u r d e c a s s a t i o n , C o n s e i l supérieur d e la M a g i s t r a t u r e
(Tesis para el doctorado, Toulouse, 1 9 1 0 ) ; M A T T E L I N , L a C o u r de c a s -
s a t i o n (Tesis para el doctorado, Paris, 1 8 8 0 ) ; M E L L I S , L e p r i n c i p e d e
la sép. d e s p o u v o i r s d'après l'Abbé d e M a b l y (Toulouse, 1 9 0 7 ) ; M E R L I N ,
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j u d i c i a i r e e n F r a n c e ("Comptes-rendus de l'Académie des Sciences
morales et politiques", X C V I , 1 8 7 1 ) ; P E R R I N , DU p o u r v o i en cass. (Te-
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d e c a s s a t i o n (Paris, 1 8 7 9 ) ; R E V E R C H O N , L a Chambre des requêtes de
la C o u r d e cassation ("Revue pratique de droit français", X I , 1 8 6 1 ,
3 0 5 ) ; RODTERE, C o u r s d e procédure c i v i l e , I (Paris, 1 8 5 0 ) ; ROGERY, DU
r e c o u r s e n cassation p o u r n o n a p p l i c a t i o n o u v i o l a t i o n d e la l o i étrangère
(Tesis doctoral, Paris, 1 9 1 0 ) ; R O U S S E A U , L e t t r e s écrites d e la m o n t a g n e ,
I I partie; R O Y E R ( D E ) , D e s o r i g i n e s et de l'autorité d e la C o u r d e c a s -
s a t i o n (Discurso inaugural del 3 de Noviembre de 1 8 5 4 , " G a z . des
Trib. " , 1 8 5 4 ) ; S A G N A C , Législation c i v i l e d e la Révolution française
(Paris, 1 8 9 8 ) ; S E L I G M A N , L a j u s t i c e en F r a n c e , cit.; S I R E Y , De l a
C o u r de C a s s a t i o n , N o t i c e ( J u r i s p r . de la C o u r de c a s s . , 2 edic, Paris,
A
La obra d e la revolución francesa 13
1809, vol. I , págs. I - X I V ) ; R e c u e i l , cit. ; T A I N E , L e s o r i g i n e s d e la

F r a n c e c o n t e m p o r a i r e (1876) ; T A E B É , L o i s et règlements d e la C o u r
d e c a s s . , cit. ; T H O U R E T , A n a l y s e d e s idées p r i n c i p a l e s s u r la r e c o n n a i s -
s a n c e d e s d r o i t s d e l ' h o m m e (Procès verbal de l'Ass., 1<* Agosto 1789) ;
T O C Q U E V I L L E , L ' a n c i e n régimen et la révolution, cit. ; V A R A M B O N , P r o p o s
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c) B A H R , Das R e c h t s m i t t e l I I . I n s t a n z i m d e u t s . C. P . (lena, 1871) ;

B O T E N S , G r e n z e z w i s c h e n Tat f r age u n d R e c h t s f r a g e ("Sachs. A " , 1904,
154) ; E N G E L M A N N , D e r r o m a n i s c h k a n o n i s c h e P r o z e s s , cit., § § 63-67 ;
F E U E R B A C H , B e t r a c h t u n g e n über d i e O e f f e n t l i c k e i t u n d M u n d l i c k e i t d e r
G e r e c h t i g k e i t s p f l e g e (Giessen, 1825, I I B D . ) ; F U L D , D a s d e u t s c h e
R e i c h s g e r i c h t v e r g l i c h e n m i t d e n o b e r s t e n Gerichsthöfen d e r w i c h t i g s t e n
S t a a t e n ( " A r c h . für öff. R e c h t " , I I , 1887) ; G E R A U , B e m e r k u n g e n über
das R e c h t s m i t t e l d e r Cassation d e s f r a n z . P r o z . u n d d e s s e n A u f n a h m e
i n d i e d e u t s . P r o z e s s g e s e t z g e b u n g ("Zeits. f u r Civilrecht und Prozess"
de L I N D E , vol. V I , pág. 41 y sigs.) ; H A E G E R , D e r Französische Zivil¬
p r o z e s s u n d d i e d e u t s c h e Z i v i l p r o z e s s r e f o r m ; HARRASOWSKT, D i e
R e c h t s m i t t e l i m C i v i l p r o c e s s e (Wien, 1879) ; J E L L I N E K , D i e Erklärung
d e r M e n s c h e n — u n d Bürgerrechte (1895) ; J O N A S , S t u d i e n aus d e m G e -
b i e t e des f r a n z . C i v i l r e c h t s u n d C i v i l p r o c e s s r e c h t s (Berlin, 1870) ; L E U E ,
I d e e n z u e i n e r G e r i c h t s - u n d P r o z e s s o r d n u n g für D e u t s c h l a n d (Leip-
zig, 1861) ; L I N D E , H a n d b u c h , cit.; M E T E R , O r i g i n e , s p i r i t o e p r o g r e s s i
délie i s t i t u z . g i u d . (cit.), vol. I V ; MITTERMAIER, D e r g e m . d e u t s . bürg.
P r o z e s s , I I I , cit.; REDSLOB, D i e S t a a s t h e o r i e n d e r französischen N a t i o -
n a l v e r s a m m l u n g v o n 1879 (Leipzig, 1912) ; SAVIGNT, V o n B e r u f u n s e r e r
Z e i t für G e s e t z e g e b u n g und R e c h t s w i s s e n s c h a f t , 3 ed., 1840; S C H L I N K ,
?
K o m m e n t a r über d i e f r a n z . C i v i l p r o z e s s o r d u n u n g (Coblenz, 1906) ;

S C H M I D T , L e h r b u c h d e s d e u t s . Z i v i l p r o z e s s r e c h t s (2* ed., Leipzig, 1906) ;
D i e R e i c h s g e r i c h t u n d die d e u t s c h e R e c h t s w i s s e n s c h a f t , cit. ; S T E I N D a s
p r i v a t e W i s s e n d e s R i c h t e r s (Leipzig, 1893) ; W A L D E K , D i e N i c h t i g k e i t s -
b e s c h w e r d e als das a l l e i n i g e R e c h t s m i t t e l höchster I n s t a n z (Ber-
lin, 1861) ; Z A C H A R I A E , H a n d b u c h des Französischen C i v i l r e c h t s (8* ed.,
bearb. v. C R O M E ) , Freiburg, 1894, I ; Z I N K , l i e b e r die E r m i t t l u n g d e r
S a c h v e r h a l t e s i m f r a n s . C i v i l p r o z e s s e (München, 1860).
CAPITULO XIX
E L C O E F I C I E N T E HISTÓRICO Y E L C O E F I C I E N T E
D O C T R I N A L E N L A CREACIÓN D E L I N S T I T U T O
SUMARIO—138. El Tribunal de eassation es el producto de factores históricos y

de factores doctrinales. — 139. a) El factor histórico. Idea fundamental del
instituto derivado del Conseü des p a r t i e s . — 140. Necesidad de impedir las
invasiones en el campo legislativo cometidas bajo el anexen régime por los
Parlamentos. — 141. Necesidad de limitar el poder de interpretación de los
jueces. — 142. Hostilidad de la Revolución contra el Conseü des p a r t i e s . —
143.6) E l factor doctrinal: ROUSEATT y la doctrina del contrato social. —
144. L a teoría de la división de los poderes de MONTESQUTETJ. — 145. c)
Se niega que en el origen del instituto haya tenido influjo el ejemplo
de las constituciones inglesa y norteamericana.
138. — Se ha observado justamente por los historiadores de la Re-

volución Francesa que la constitución política que nació de las discu-
siones de la Asamblea Nacional, representa por su origen un fenómeno
absolutamente nuevo en la historia del derecho: pues aquella consti-
tución, en lugar de ser la consecuencia del desarrollo o de la reforma
o de la imitación de una constitución ya existente en la práctica, derivó
únicamente de un sistema de principios doctrinales aceptados en abs-
tracto como regla fundamental de todo ordenamiento concreto, en t a l ,-
modo que no fué la teoría la que resultó de la observación de los i n s t i -
tutos positivos, sino que fueron estos, mediante un proceso deductivo,
los que se modelaron sobre la teoría *. Este fenómeno singular, en
v i r t u d del cual la doctrina, perdiendo su función normal de criticar
l i s instituciones ya existentes en la realidad concreta, asumió el ofi-
cio de adelantarse a la realidad y de crearla, se puede apreciar nítida-
mente en la mayor parte de la obra revolucionaria, pero no se manifiesta
con igual evidencia en el origen de aquel T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , que
fué verdaderamente uno de los monumentos más notables y más vita-
les de la obra legislativa llevada a cabo por la Revolución francesa.
En efecto, si la creación de este instituto tuvo lugar bajo el influjo
1. BEDSLOB, S t a a t s t h e o r i e n , en la Einlcitung, págs. 1-12; y E R C O L E , en la

Etcensinne a este volumen, en "Arch. stor. i t . " (segunda entrega de 1 9 1 4 ) , págs. 3-4
de !;i edición separada. Sobre el doctrinarismo de la obra de la Asamblea véase
también T A I N E , L a Sévolution. I , L i b . I I , cap. I I I , págs. 243 y sigs.; D V G U I T ,
¿¡(.paration des p o u r o i r s , p.-ígs. 99 y sigs.
16 P I E R O C A L A M A N D R E I _ L a Casación C i v i l
innovador de las ideologías revolucionarias, de suerte qué el mismo

pudo integrar, en perfecta armonía de principios, el edificio político
construido por la Asamblea Nacional, no se puede decir que la sola
teoría bastase para determinar su nacimiento.
El Tribunal de casación no puede considerarse un producto
puramente doctrinal: si exteriormente el mismo lleva, de una manera
evidente, las huellas de aquellos postulados abstractos, en los cuales
se inpiró toda la constitución revolucionaria, su núcleo central es
u n vestigio histórico procedente del a n d e n régime; y aun más que el
núcleo central, tiene origen histórico en el T r i b u n a l de Casación, lo
que podría llamarse su armazón elemental, su esqueleto simple y des-
nudo, que la Revolución supo utilizar para sus fines, escondiéndolo
bajo una envoltura de nuevos principios y de nuevos significados. Si
en cuanto a la mayor parte de la constitución política, la Asamblea
francesa hecho por tierra las viejas instituciones para reedificar ex
n o v o desds sus cimientos, por lo que se refiere a l Tribunal de Casa-
ción la Asamblea construyó sobre lo ya existente de antiguo; y aun
cuando en la sesión de 24 de marzo de 1790 la Asamblea, con el énfa-
sis acostumbrado, afirmase que quería construir también el ordena-
miento judicial sobre bases enteramente nuevas , lo cierto es que el
2
nacimiento del Tribunal de Casación no podría interpretarse en su

verdadero significado, sí, entre los varios elementos que cooperaron
al mismo, se olvidase el factor histórico en beneficio exclusivo del
factor doctrinal: quiero decir que es necesario entender, con absolu-
ta claridad, que la actual Corte de Casación no habría nacido nunca
de las teorías c|e los filósofos revolucionarios, si la edad anterior no
hubiese ofrecido a la nueva creación el ejemplo, aunque fuera i m -
perfecto y primario, de un instituto positivo, y no hubiese transmi-
tido a la doctrina, que únicamente de los cánones abstractos deducía
los remedios, la experiencia práctica de los males a remediar.
Realmente sería un modo de ver demasiado simplista el de quien
considerase al Tribunal de Casación como un genial hallazgo de las
calenturientas mentes revolucionarias; por el contrario, una rápida
reseña de ios elementos que contribuyeron al nacimiento del instituto,
nos mostrará que su génesis no se maduró enteramente en las abstrac-
tas concepciones de Jos i u s p u b l i c i t a s , sino que fué preparada en una
parte muy notable por las instituciones políticas vigentes en Francia
en el último siglo del a n d e n régime.
2. "Moniteur", 1790, pág. 344.

El c o e f i c i e n t e histórico y e l c o e f i c i e n t e doctrinal 17
139. — o) El definitivo triunfo del absolutismo centralizador so-

bre las tendencias disgregadoras del feudalismo, había hecho ya gene-
r a l en Francia bajo el a n d e n régime l a idea dé u n control único que
desde la cúspide del Estado vigilase el recto funcionamiento de los
múltiples órganos jurisdiccionales, entre los cuales estaba distribuido
el territorio francés, y que coordinase y disciplinase la actividad de
los mismos a base de criterios homogéneos: se ha visto, en efecto (an-
teriormente, ns. 100 y sigs.), que el monarca francés era considerado
como el juez supremo de todo el Estado y que ejercía en m i l diversas
formas su poder de inspección y de revisión sobre los jueces inferio-
res. Pero no solamente este concepto — común, por lo demás, también
a las antiguas monarquías (véanse, anteriormente, ns. 49 y 87) y
consecuencia de la idea de absolutismo — de un único control supre-
mo sobre toda la administración de la justicia, fué transmitido a los
reformadores revolucionarios por la realidad histórica: en efecto, ya
bajo el a n d e n régime se había delineado l a tendencia a separar este
poder supremo del control del soberano, y a crear en el C o n s e i l d e s
p a r t i e s u n órgano especial encargado de su ejercicio; y si en el Con¬
Seil des p a r t i e s no encontramos todavía, como se ha visto, u n insti-
tuto plenamente autónomo, ya que el mismo constituía solamente una
sección especializada del Consejo de Estado, una directa emanación
del soberano en función de juez supremo, lo cierto es que en su exis-
tencia puede verse ya un primer paso hacia aquella separación de
los poderes públicos, de la cual debía nacer después, en la constitu-
ción revolucionaria, un T r i b u n a l de casación independiente del so-
berano. Poro hay más: que ya bajo la monarquía el control supremo
ejercido sobre toda la administración de la justicia respondía a una
finalidad diversa de aquella para la cual eran instituidos los t r i b u -
nales ordinarios; en el funcionamiento del C o n s e i l des p a r t i e s , arma
del soberano en la lucha contra los Parlamentos, ya se verificaba, en
efecto, la subordinación del poder judicial a un interés político de
otra naturaleza, de la que después — con significado profundamente
diverso — PI Tribunal de casación derivó la razón de ser y de sobre-
vivir a la época revolucionaria.
No puede, pues, ponerse en duda que en el C o n s e i l des p a r t i e s
de la épona monárquica encontraron los reformadores de la Revolu-
ción la idea, aunaue embrionaria e informe, del Tribunal de casa-
ción. Ya a mitad del siglo X V I I I , en los primeros proyectos de refor-
mas del ordenamiento judicial, se encuentra comúnmente aceptada la
18 P I E R O C A L A M A N D R E I — L a Casación C i v i l
idea de un consejo supremo destinado a regular la actividad de todos

los tribunales; y t a l idea aparece evidentemente sugerida por el
ejemplo concreto del C o n s e i l d e s p a r t i e s . D ' A R G E N S O N , en una me-
moria editada en 1765, pero ya antes difundida en manuscritos*,
comprendía en un plan de ordenamiento judicial, un Consejo supre-
mo de casación, instituido para repimir las chicanas y para regular
l a jurisprudencia ; y M A U P E A U , en u n memorial dirigido a Luis X V I ,
4
afirmaba que ya en 1771 había tenido él la idea de instituir " a u

s o m m e t d e l ' o r d r e j u d i c i a i r e u n t r i b u n a l d o n t les lumières c o m m a n -
d e n t l e r e s p e c t a u x a u t r e s t r i b u n a u x , q u i les r a p p e l l e à l a l e t t r e des
l o i s l o r s q u ' i l s s ' e n écartent, q u i l e u r e n développe l ' e s p r i t et l e m o t i f ,
q u i , d a n s la mobilité d e s m o e u r s et d e s u s a g e s , i n d i q u e les c h a n g e -
•ments q u e d o i t éprouver la législation, e n r a p p r o c h e l e s p a r t i e s , l e u r
d o n n e c e t e n s e m b l e et c e f t e h a r m o n i e q u i l e u r assure la vénération
d u p e u p l e et e n g a r a n t i t la durée". Estas expresiones, y otras con las
cuales continúa el m e m o r i a l , demuestran que, aun antes de que la
5
Revolución hubiese construido, obedeciendo a la teoría, un edificio

político enteramente nuevo, ya la idea del Tribunal de casación había
nacido de la concreta experiencia del C o n s e i l d e s p a r t i e s : en los
c a h i e r s mediante los cuales los electores franceses exponían sus d e s i d e -
r a t a a los diputados para los Estados generales del 1789, el Tribunal de
casación' era considerado como un instituto ya consagrado en p r i n c i -
pio por la práctica, para la perfección del cual se requería solamente
algún pequeño retoque en los detalles . 6
P o r lo demás, que el Tribunal de casación es, al menos en su

parte exterior, u n sucesor del C o n s e i l des p a r t i e s creado por el a n c i e n
régime , está demostrado por la continuidad con que tiene lugar el
7
tránsito de uno a otro instituto, en tal forma que el C o n s e i l des p a r t i e s

no cesó de funcionar hasta el momento en que el T r i b u n a l de cassa-
t i o n estuvo dispuesto para recoger inmediatamente toda su herencia.
¡ E n t r e el funcionamiento del C o n s e i l des p a r t i e s y el del Tribunal d e
3. Considérations sur le gouvernement ancien et présent de la France,

i. Véase S E L I G M A N , Justice, pág. 73, nota. 2.
5. S E L I G Y A K , Justice, pág. 90.
6. SELIGMAN publicó en apéndice a su volumen una K o t i c e raisonnée en la
que se resumen las peticiones contenidas en los cahiers: los arts. 49-50 de tal Notice
tratan precisamente de la casación, respecto de la cual se piden solamente límites
más rigurosos y medidas contra los abusos (obra cit., pág. 4 9 8 ; véase, más ade-
lante, n. 1 4 2 ) .
7. Véase STEIN, Gcschichte cit., pág. 656; HABRASOWSKY, Bechtsmittel,
págs. 6 - 7 ; E N G E L M A K N , Eóm. K a n . P r . , I I I , pág. 193.
E l c o e f i c i e n t e histórico y e l c o e f i c i e n t e doctrinal 19
c a s s a t i o n no se produjo ninguna interrupción : en efecto, por decre-8
to de 20 de octubre de 1 7 8 9 la Asamblea nacional estableció que el

9
Consejo del rey continuase funcionando, si bien con poderes limita-

dos, como órgano de casación hasta tanto que la reforma judicial
fuese un hecho realizado , y cuando, después de más de un año,
10
el decreto de 27 de noviembre de 1 7 9 0 vino a regular de un modo

definitivo el nuevo T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , estableció simultáneamente,
en su art. 3 0 , que " l e C o n s e i l des p a r t i e s e s t supprimé et i l c e s s e r a ses
f m i c t i o n s l e j o u r q u e le T r i b u n a l d e c a s s a t i o n a u r a été installé" ; 11
y la supresión del C o n s e i l d e s p a r t i e s no determinó l a supresión de •

«quel Reglamento de 1 7 3 8 , el cual continuó, de la misma manera que,
en parte, continúa, después de casi dos siglos, regulando el procedi-
miento de la casación ante el nuevo organismo (véase, más adelante,
n . 195).
El T r i b u n a l de casación fué así, más que el heredero universal
del C o n s e i l d e s p a r t i e s , el mismo C o n s e i l des p a r t i e s rejuvenecido y
rrrifieado por los nuevos principios: pero cuando, en una de las dis-
ensiones de l a Asamblea N a c i o n a l , el abate R O T E E , antiguo conse-
12
jero del C o n s e i l d u r o i , quiso poner de relieve la- analogía que existía

entre los dos institutos, la Asamblea lo hizo callar en medio de siseos,
pues la misma quería creer, autosugestionándose, que había ideado en
el Tribunal d e cassation un instituto perfectamente original, libre de
toda derivación del ordenamiento precedente. Pero en realidad tam-
bién los miembros de la asamblea partícipes de t a l sugestión caían i n -
conscientemente, en sus discursos, en continuas referencias al C o n s e i l
ees p a r t i e s : y en l a discusión del 1 0 de noviembre de 1 7 9 0 , el
1 3 u
abate M A U R Y , para definir bien el carácter que habría debido tener
8. CEEPON, C a s s a t i o n , I, n. 76.
9. Véase "Moniteur", 1789, pág. 308.
10. CSEPON, Cassation, I, n. 75; CHEKON, Cassation, pág. 65; TABBÉ, Lots,
& 547 nota.
11. T A E B É , Xots, n. 5 4 7 ; CREPON, Cassation, I , n. 76, en los cuales pueden
M M los aspectos particulares prácticos d e l a sucesión.
12. El 25 de mayo de 1790. Véase "Moniteur", 1790, pág. 594.
13. Véanse, por ejemplo, los discursos de M O X G I K S DE ROQUEFORT, del 25 de
••yo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 9 3 ) y de L O T S del 26 de mayo de 1790 ("Mo-
sátenr", 1790, 5 9 7 ) .
H. "Moniteur", 1790, 1306. Contra aquellos que en la Asamblea Nacional
f e r i a n dividir el Tribunal de casación en diversas secciones con sedes diversas,
ÍES fautores de la unicidad citaban el ejemplo de! ejemplo del Conseil des p a r t i e s :
en la sesión del 26 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 598) decía: " L e
étoit l'unique tribunal de cassation du Royaume et il n'avoit pas de grands
JSEBOBvénientfl".
el nuevo T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , no sabía encontrar frase más eficaz

que aquella que el canciller D ' A G U E S S E A U había empleado para el
C o n s e i l des p a r t i e s : " l a g a r d e d u corps des l o i s " .
1 4 0 . — L a idea de un control central sobre toda la administra-

ción de la justicia no surgió, pues, de las teorías revolucionarias;
estaba y a formada bajo el a n d e n régime, el cual l a transmitió a l a
Revolución en unión de la experiencia de los abusos y de los incon-
venientes, para reprimir los cuales tal control se manifestaba como
necesario. En efecto, probablemente aquel odio ciego con el cual los
revolucionarios tendían a destruir todos los institutos creados por
el régimen absoluto, habría apartado a la Asamblea Nacional de la
creación de u n tribunal supremo que tuviese parentesco con el C o n s e i l
d e s p a r t i e s , si sobre las deliberaciones de l a Asamblea no hubiese de-
jado sentir su peso el recuerdo de las pretensiones que bajo la mo-
narquía los Parlamentos habían sostenido frente al soberano, atribu-
yéndose, con un oficio puramente jurisdiccional, funciones casi legis-
lativas (véase, anteriormente, ns. 1 0 8 y siguientes). Llegaba todavía
potente, del período histórico que iba a cerrarse, el eeo de la lucha
entre los Parlamentos y el monarca: la experiencia de una oposición
secular 'advertía también aquí a los reformadores que debían defen-
der la autoridad de la ley instaurada por ellos, de los posibles ata-
ques de aquellos cuerpos judiciales demasiado potentes que ya con
tanta pertinacia se habían colocado frente al poder soberano. A u n
cuando, durante los'decenios que prepararon la Revolución, con fre-
cuencia los Parlamentos hubiesen sostenido la causa del progreso y de
las ideas innovadoras, lo cierto es que en ellos la Revolución veía a
los representantes más eminentes de un ordenamiento judicial ya con-
denado a desaparecer, los campeones de peligrosas tendencias disgrega-
doras que querían sobreponerse a la autoridad central, los émulos
indisciplinsdos del poder legislativo: .los Parlamentos representaban,
a los ojos de los reformadores, la venalidad de los oficios, la jurisdic-
ción feudal, la complicación de la j u s t i c i a . Por esto, cuando la Asam-
15
blea nacional hubo de decidirse a construir ex n o v o el ordenamiento

político de F r a n c i a y especialmente el ordenamiento de la justicia,
consideró con terror sagrado la posibilidad de que se reprodujeran en
15. TOCQUEVILLE, A n c i e n régime, L i b . III, c. 3.

la nueva constitución los abusos de las Cortes soberanas, y acogió to-

dos los medios que pudieran servir para evitar la resurrección de
aquéllos. La hostilidad contra los Parlamentos, por la cual estaba
animado el discurso en que T H O U R E T , en l a sesión del 24 de mayo
de 1790, expuso a la Asamblea los principios fundamentales del nue-
vo ordenamiento j u d i c i a l , y en la cual aparecen de acuerdo todos
l ô
los 'oradores que hablaron sobre el tema. , no sólo dio logar a la

17
prohibición expresa de los arrêts de règlement que habían sido la

más singular prerrogativa de los P a r l a m e n t o s , no sólo originó la18
prohibición genérica hecha a todos los jueces de inmiscuirse de cual-

quier modo en el poder l e g i s l a t i v o , sino que indujo a la Asamblea
19
a adoptar providencias prácticas de mayor eficacia, entre las cuales

es característica aquélla en v i r t u d de la cual las apelaciones contra una
sentencia de un tribunal de primera instancia debían interponerse ante
otro tribunal del mismo grado, pues se temía que, de haberse insti-
tuido tribunales especiales de apelación, con autoridad superior a la de
los otros jueces, su preeminencia los habría impulsado a renovar los ex-
cesos de las Cortes soberanas . 20
Entre estas medidas prácticas dirigidas a impedir la renovación

de los abusos de los antiguos Parlamentos, el retorno de los cuales
se quería impedir a toda costa, se puede enumerar también, en un
cierto sentido, la institución del Tribunal de casación. La Asamblea
nacional no se habría decidido probablemente a la creación de este
órgano supremo de disciplina, si no hubiese tenido delante el ejemplo
reciente de la indisciplina de los Parlamentos: también aquí, en las
deliberaciones de los innovadores, intervenía predominantemente el fac-
tor histórico, con el espectro pavoroso de los males que habían afligido
durante siglos al régimen ya llegado a su ocaso.
16. "Moniteur", 1790, pág. 344. Ta también en la relación presentada por

B E B G A S S E el 17 de agosto de 1789 a la Asamblea ("Moniteur", 1789, 17-19 agoBto)
se manifiesta la hostilidad contra los poderes políticos de los Parlamentos.
17. Véase el discurso de B E U M E T Z de 26 de mayo de 1790, "Moniteur", 1790,
598.
18. Tal prohibición que ya se encontraba en el tít. I del Proyecto presentado

al Comité de Constitution el 22 de diciembre de 1789 por T H O U R E T ("Moniteur",
1789, pág. 4 9 6 ) , fué después definitivamente impuesta por el Decreto de 16 de
agosto de 1790, tít. I I , art. 12. Véase BEDSI.OB, Staatstheorien, pág. 331, nota 2.
19. Const. del 3 de septiembre de 1791, tít. I I I , cap. 5, art. 3 ; véase KEDSLOB,
cit., págs. 330-331.
20. Lev sobre el ordenamiento judicial de 16-24 agosto de 1790, tít. V. Véase
SELIGMAN, Justice, pág. 2 9 9 ; y "Moniteur", 3-5 nov. 1789.
1 4 1 . — L a hostilidad contra los Parlamentos derivaba en los re-

formadores especialmente de razones de naturaleza política, en cuanto
éstos apreciaban en aquellos potentes consejos judiciales del a n d e n
régime un peligro para la unidad del Estado y un atentado a la sobe-
ranía del poder legislativo; pero lo cierto es, sin embargo, que,
también desde el punto de vista del interés privado, el régimen monár-
quico dejaba a la Revolución u n a herencia de odio contra todo el
ordenamiento judicial y especialmente contra las Cortes soberanas, y
una aspiración común a una reforma radical del ordenamiento judicial
bajo u n a ley única. La necesidad de ordenar, y, sobre todo, de unificar
la administración de la justicia era profundamente y urgentemente
sentida por las clases burguesas y populares, que, en la falta de certeza
y en la multiplicidad de las normas de derecho, en la inestabilidad
y en la heterogeneidad de- las interpretaciones, en la intrincada com-
plicación de los órganos jurisdiccionales, invocaban una sola ley, una
justicia simple e imparcial, un control desinteresado que con un
criterio único mantuviese a todos los jueces dentro de los límites de
su poder y les prohibiese transgredir, bajo apariencia de interpretarlo,
el derecho objetivo.
Hemos indicado cuál era, en la F r a n c i a monárquica, la falta de
certeza de las fuentes jurídicas y su heterogeneidad en las diversas
regiones del mismo E s t a d o ; y hemos visto que tal falta de certeza y
tal heterogeneidad venían aumentadas por el amplio poder de interpre-
tación que de hecho se ejercitaba por los Parlamentos (véase, ante-
riormente, n. 108) ; para poner remedio a tal anarquía jurídica, si
por una parte se hacían cada vez más frecuentes en el siglo X V I I I las
invocaciones de una legislación más, simple y homogénea o en absoluto
de un Código único para toda la F r a n c i a (véase, más adelante, n. 149),
se pedían, por otra, providencias eficaces contra las arbitrariedades del
poder judicial, el cual invadía, poco a poco, con los arrêts de règle-
m e n t y con l a casi ilimitada facultad de interpretación, el campo del
poder legislativo. S i en los c a h i e r s de los electores para los Estados
generales se encontraba frecuentemente formulado el deseo de una
codificación única para toda la F r a n c i a , a la cual ya en el 1771 el
21
Canciller M A U P E A U había tenido el pensamiento de llegar , otro voto 22
21. Véase S E L I G M A N , J u s t i c e , cit., págs. 89-90 y referencias que allí se hacen.

22. Véase S E L I G M A N , Jimtice, pág. 172 y los lugares citados do la N o t i c e rai-
sonnée, en que tales votos se resumen a paginas 489-492; véase también SAGKAC,
Législation civile, p;'ig. 11 y textos en la nota 3.
m expresaba con igual energía por los c a h i e r s : Q u e la j u r i s p r u d e n c e

m i t u n i f o r m e dans t o u s l e s t r i b u n a u x ; l e u r défendre d ' e n i n t r o d u i r e
mme c o n t r a i r e a u x lois . Existía, pues, sugerida por el puro interés
2 3
privado, una común aspiración de todo el pueblo francés a la homo-

geneidad de la administración de la j u s t i c i a : la igualdad de todos los
chidadanos ante la ley, que la Revolución debía establecer como canon
del nuevo ordenamiento, derivándola de abstractas construcciones filo-
afincas, ya había sido reclamada como urgente necesidad práctica, por
quien, bajo el ordenamiento j u d i c i a l de la monarquía, había sufrido
la arbitrariedad y los favoritismos de los consejos soberanos, y había
visto acomodar un texto único de ley a tantos significados diversos
cuantos eran los jueces y los procesos.
142. — Surge ahora, de manera natural, una pregunta : si del

m e i e n régime la Revolución había recibido como herencia la idea de
un contral central sobre toda la administración de la justicia, (véase, an-
teriormente, n. 139) ; si el mantenimiento de tal control también en la
nueva constitución estaba aconsejado, además de por la oportunidad po-
lítica de impedir la renovación de las invasiones de los Parlamentos en
el poder legislativo (véase, anteriormente, n. 140), también por el inte-
rés privado que reclamaba la unificación del ordenamiento j u d i c i a l
(n. 141), j por qué los reformadores no aceptaron del ordenamiento mo-
nárquico el C o n s e i l d e s p a r t i e s , y no lo dejaron en pie, tal como era,
para continuar la función que el mismo había desempeñado hasta aquel
momento?
En verdad, en aquellas discusiones a través de las cuales la A s a m -
blea nacional quiso, con el T r i b u n a l de c a s s a t i o n , crear un órgano ente-
ramente nuevo, alguien formuló esta pregunta, en apariencia tan
apremiante. Fué el abate ROGER, quien candidamente confesaba su
extrañeza, al ver cuánto trabajo se perdía en crear lo que ya existía:
J e suis étonné d e v o i r m e t t r e en q u e s t i o n s ' i l s e r a établi un t r i b u n a l
d e cassation ... p u i s q u e c e t t e f o n c t i o n a t o u j o u r été attribuée au p o u v o i r
exécutif... *. A las observaciones de ROGER la Asamblea, que se apre-
2
suró a hacer callar en medio de desaprobaciones al antiguo miembro

del Conseil des p a r t i e s , no dedicó n i siquiera el honor de una refutación.
Pero lo cierto es que al mantenimiento del C o n s e i l d e s p a r t i e s en l a
23. Es el art. 19 de la citada Notice raisonné; véase S E L I G M A N , Justice, 492.

24. Sesión del 25 de mayo de 1790: "Moniteur", 1790, pág. 594.
nueva constitución se oponían dos órdenes de razones, algunas de ca-

rácter práctico, otras de carácter teórico. De las razones de este se-
gundo grupo hablaré dentro de poco (en el n. 143), cuando exponga
l a inconciliabilidad de la estructura del C o n s e i l d e s p a r t i e s con los
principios fundamentales establecidos por los reformadores como base
del nuevo ordenamiento, en primer término con el de la separación
de poderes; a las razones de índole práctica podemos, en cambio, refe-
rirnos ya desde este momento, puesto que tal referencia, al demostrar
que el C o n s e i l d e s p a r t i e s había sido y a antes de l a Revolución conde-
nado a muerte por el sentimiento popular, viene a integrar la enu-
meración de los coeficientes históricos que tuvieron influjo sobre la
creación del t r i b u n a l de casación.
S i por el a n c i e n régime se transmitía a l a Revolución una herencia
de desconfianza contra las Cortes soberanas, no menor era la falta
de confianza acumulada por los siglos contra el C o n s e i l des p a r t i e s
real, el cual, si bien a veces había sabido reprimir los excesos come-
tidos por los Parlamentos al administrar justicia, muchas veces se
había convertido él mismo en instrumente de favoritismo y de arbitra-
riedad. Se ha visto que originariamente el control sobre todos los t r i -
bunales del reino atribuido a l C o n s e i l d e s p a r t i e s había estado destinado
a defender un interés político propio del monarca, no a garantizar,
en el puro interés de la justicia, la imparcialidad y la regularidad
de los juicios a los particulares litigantes; se ha visto también, pres-
cindiendo del origen fundamental del instituto, que su organismo exte-
rior, su composición personal, los ritos que se observaban ante el mismo,
se resentían de su origen político y hacían de él, más que un cuerpo
j u d i c i a l ecuánime, capaz de medir y de reintegrar el derecho, un con-
sejo partidista creado por la autocracia para sus fines particulares.
P o r esto el C o n s e i l des p a r t i e s era en Francia temido y odiado: el
pueblo veía en él, más que al supremo vindicador de la justicia violada,
el instrumento de la tiranía que trataba de someter, por su mediación,
bajo la apariencia de mantener la justicia, también el ejercicio de la
función jurisdiccional. Los c a h i e r s del 1789, aun sin llegar a reclamar
la abolición del C o n s e i l , pedían reformas que simplificaran y disci-
p l i n a r a n su funcionamiento: pocos y taxativamente determinados los
motivos de casación; garantías en el reclutamiento de los consejeros;
prohibición de presentar más de un recurso en el mismo negocio . 25
25~. S t L l G M A X , J u s t i c e , p i i g . 498: A r t . 49 " Q u e les cas où l'on pourra se p o u r -

v o i r en cassation soient réduits à un petit nombre et bien clairement exprimés. Que
E l c o e f i c i e n t e histórico y el c o e f i c i e n t e doctrinal 25
Pero estos votos de los c a h i e r s expresaban solamente de una manera

pálida l a desconfianza que la opinión pública sentía contra el C o n s e i l :
tal desconfianza aparece en cambio toda entera en una frase de M I R A -
B E A U , el cual, en mayo de 1789, escribía a sus electores: P e r s o n n e n ' i g -
n o r e , a u j o u r d ' h u i , q u e l e s arrêts d u Conseil s o n t d e f a u x éternels où
les m i n i s t r e s s e p e r m e t t e n t d ' a p p o s e r l e sceau d u r o i 2 9
.
Mantener vivo un instituto del cual la opinión pública tenía se-
mejante concepto no habría podido hacerlo la Revolución, aun cuando
el mismo no hubiese sido incompatible con el sistema de principios f i l o -
sóficos adoptado por ella. S i , al construir el nuevo ordenamiento, los
reformadores tuvieron cuidado de destruir enteramente todas las huellas
de las precedentes instituciones, debieron derribar, en primer término,
esta creación del despotismo, que representaba a sus ojos la ilícita inge-
rencia del príncipe en la esfera intangible de la jurisdicción, el some-
timiento de la función judicial a los fines políticos de la C o r o n a . 27
P a r a resumir ahora los diversos factores históricos que cooperaron

al nacimiento del Tribunal de casación, y la diversa dirección según
la cual hicieron sentir el propio impulso, vemos, pues, que el amcien
régime transmitió a la Revolución dos tendencias: una, dirigida a con-
servar en sustancia el supremo control sobre la justicia, ejercido hasta
ahora por el C o n s e i l d e s p a r t i e s ; l a otra, dirigida a abolir en l a forma
el órgano por el cual este control había sido ejercitado hasta aquel
momento. El ordenamiento monárquico había dado el ejemplo en el
C o n s e i l des p a r t i e s de u n consejo, único para todo el Estado, destinado
a mantener a los jueces dentro de los límites de su poder ; la experien-
cia de la indisciplina de los jueces, tan amenazadora bajo la monarquía,
aconsejaba el mantenimiento de semejante consejo disciplinario ; pero,
al mismo tiempo, la experiencia de las graves imperfecciones de las
cuales en varios siglos de vida había puesto de manifiesto estar
l'injustice evidente n'en serve plus de pretexte, et que les juges du bureau et tri-
bunal de Cassation aient au moins quarante ans". — Art. 50. "Qu'en toutes matières
on ne puisse se pourvoir qu'une seule fois pour la même affaire, au Conseil privé,
jamais au Conseil des dépêches, en cassation ou révision coutre les arrêts des cours
Buoveraines".
Véase SELIGMAN", J v s i i c e , pâg. 188. Véase también el discurso dirigido

a la Asamblea por el diputado C A M U S en la sesión del 13 de octubre de 1789
("Moniteur", 1789, pág. 304) : " I l ne nous fait, pas déguiser que c'est le conseil
du roi qu'a introduit le despotisme en Fiance. Ce tribunal, composé presque toujours
d'officiers qui ne sont ni magistrats, ni hommes publics, et qui, par circonstance,
sont l'un et l'autre à la fois, a envahi tous les pouvoirs", etc.
27. Véase CEEPO.V, Cassation,. 1 , n. 72.
26 PIERO C A L A M A N D R E I _ L a Casación C i v i l
afectado, aconsejaban u n a fundamental reforma del mismo. En otras

palabras, 3 a enseñanza histórica afirmaba la necesidad de un control
supremo semejante a aquel ejercido hasta ahora por el Conseü d e s
p a r t i e s ; pero negaba que el modo con el cual el Conseü des p a r t i e s lo
había ejercido fuera el mejor. Hasta este punto llega el elemento his-
tórico, pero no más allá: puesto que a partir de él la creación del
T r i b u n a l d e c a s s a t i o n no se entendería en su significado verdadero,
si no se tuviese en cuenta el elemento filosófico, el cual interviene aquí
no sólo para sugerir a los reformadores el diseño según el cual debe
ser construido el nuevo órgano de control supremo, sino también para
dar del oficio ejercido hasta ahora por el Conseü d e s p a r t i e s una i n -
terpretación absolutamente nueva, que, desplazando ligeramente- fel
punto de vista, entona admirablemente con las nuevas ideas y con la
nueva constitución, aquella función de control sobre los jueces, que,
para fines ya superados, había sido instituida por el agonizante orde-
namiento monárquico.
143. — b ) Tomando, acaso inconscientemente, del a n d e n régime

los ejemplos y las tendencias de que nos hemos ocupado hasta alhora,
la Revolución quiso crear en el Tribunal de casación un instituto en
armonía con aquel sistema de principios filosóficos según el cual debía
ser construido el nuevo ordenamiento político; si nosotros quisiéramos,
pues, buscar todas las premisas teóricas con las cuales el Tribunal de
casación puede considerarse conexo, deberíamos probablemente enume-
rar todos los cánones que los reformadores tuvieron presentes al e d i f i -
car la nueva constitución, en la cual todos los institutos no fueron más
que consecuencias y aplicaciones múltiples de unos pocos axiomas f u n -
damentales. En todas las doctrinas políticas que preceden y preparan la
Revolución se puede encontrar alguna proposición a la cual está ligado,
aunque sea débilmente, el concepto que informa el tribunal de casación;
toda la obra legislativa de la asamblea puede proporcionar la oportuni-
dad de comparaciones y de aproximaciones, en las que nuestro instituto
se ilumina y se colorea mejor en presencia de institutos derivados de
las mismas premisas teóricas. Pero si, entre estas premisas teóricas,
que se integran todas entre sí en un solo sistema, queremos seleccionar
aquellas a las cuales el T r i b u n a l de casación está conectado más inme-
diata y directamente, vemos que este instituto, como por lo demás toda
la obra de la Asamblea nacional, siente por una parte el influjo de
El c o e f i c i e n t e histórico y el c o e f i c i e n t e doctrinal 27
las teorías de R O U S S E A U , y por otra parte el del pensamiento político de

MONTESQUIEU 2 8
.
Sobre la fundación del Tribunal de casación y sobre la gran im-
portancia que la Asamblea atribuía a su regular funcionamiento, tuvo
cierto notable influjo el nuevo significado que el concepto de " l e y "
asumió a través de la teoría del contrato social. Mientras, bajo la auto-
cracia, en la que tenía fuerza obligatoria todo aquello que el príncipe
ordenaba, quod p r i n c i p i p l a c u i t , l a ley no era más que l a voluntad,
con frecuencia arbitraria, de un monarca irresponsable, en la constitu-
ción edificada por la Asamblea nacional la ley era la expresión de la
voluntad g e n e r a l , el común mandato de todo el pueblo asociado es-
29
pontáneamente en el E s t a d o ; de suerte que, frente al C o n s e i l des

3 0
p a r t i e s , que había sido el custodio del querer y a menudo del capricho

de uno solo, otra dignidad asumía a los ojos de los reformadores el
Tribunal d e c a s s a t i o n , destinado a vigilar sobre l a observancia de aquel
complejo de normas, que expresaban, independientemente de todo ar-
bitrio personal, la solemne voluntad del pueblo soberano. Transformada
así la ley, de mandato de un tirano en consentimiento de todo un pueblo,
y habiéndose realizado por primera vez el llamado Estado de derecho , S1
en el que no podía encontrar lugar un príncipe l e g i b u s s o l u t u s , el ór-

gano encargado de defender la ley debía elevarse a la dignidad de un
instituto colocado para defensa de la base fundamental del Estado
mismo.
El nacimiento del T r i b u n a l de casación está, pues, conectado a
este nuevo contenido que las doctrinas de R O U S S E A U dieron en general
al concepto de ley. Pero este nacimiento está más particularmente
unido a un principio que la Revolución, en la declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano, proclamó, siguiendo las líneas de la teoría
del contrato social: el principio de la originaria igualdad jurídica de
todos los miembros de la consociación, y la consiguiente igualdad de
28. Sobre el influjo, frecuentemente antagónico, de ROUSSEAU y de M O N -

TESQUIEU sobre la obra revolucionaria, véase REDSLOB, y la citada accensione
de E R C O L E , en la que se indica también la más reciente literatura italiana sobre el
tema.
29. Art. 6 de la Dcclaration des d r o i t s : " L a loi est l'cxpression de la volonté
genérale".
30. Sobre los precedentes de este concepto, especialmente en las teorías de
L O C K E , véase SCHMIBT, Allgcmcine Staatslehre, I , 57-00; I I , parte I , pág. 798.
31. Confróntese acerca de la historia y de la evolución de este concepto,
D'ALESSIO, Dalla dichiarazione dei diritti dell'uomo al moderno Stato di diritto
(Eoma, 1915) "y la bibliografía que allí se cita sobre el t e m a .
28 PIERO C A L A M A N D R E I — L a Casación C i v i l
todos los ciudadanos ante l a ley . L e s h o m m e s — afirma el art. 1 de l a

32
Déclaration des d r o i t s — n a i s s e n t et d e m e u r e n t l i b r e s et égaux e n d r o i t s 33

;
y, en armonía con tal premisa, el art. 6 de la misma Déclaration pro-
clama que la l o i d o i t être la même p o u r t o u s , s o i t q u ' e l l e protège, s o i t
q u ' e l l e p e r m i s s e . Dados estos principios, establecidos en l a Déclaration
34
entre los cánones fundamentales de la v i d a estatal, se comprende la

importancia que asumió a los ojos de los reformadores el hallazgo de
un medio práctico idóneo para garantizar que, aun en la aplicación
concreta, la ley fuese igual para todos: la proclamación teórica de la
igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, la creación de un cuerpo
único de leyes iguales en abstracto para todos, se habría convertido en
la realidad en una caótica desigualdad, cuando, en la adaptación posi-
t i v a de la ley a los casos específicos singulares, una misma norma
hubiese podido, en casos diversos, ser llevada por los jueces a signi-
ficados diversos. E l T r i b u n a l d e cassation era elevado así no sólo a
custodio de aquella voluntad general que, según la doctrina de R O U S -
S E A U , era la primera fuente del Estado, sino también a defensor de
la igualdad jurídica de todos los consociados, que era, al mismo tiempo,
el presupuesto y la consecuencia del contrato social diseñado por
ROUSSEAU 3 3
.
144. — E l Tribunal d e cassation surgió, pues, como todos los ins-

titutos revolucionarios, a la sombra de las abstractas ideologías de
R O U S S E A U ; pero u n influjo mucho más concreto y directo sobre su
"constitución positiva le derivó de las doctrinas de M O N T E S Q U I E U , es-
pecialmente del famoso principio de la separación de los poderes, en
el que la Asamblea quiso, con tanta fidelidad, inspirar toda su obra.
32. En cuanto a la conexión de la Declaración de los derechos del hombre

con la doctrina de ROUSSEAU, negada por J E L L I N K K , Die Frclarung der Menschen
und Bürgerreehte ( 1 8 9 5 ) , véase SCHMIDT, Allgemeine Staatslehre, I I , 2, 8 0 4 ;
REDSLOB, Staatstlteorien, 4. K a p . ; E E C O L E , Recensione, cit., n. 3 y bibliografía en
nota. Véase también T A I N E , L e s origines de la France contemporaine: Ancien ré-
g i m e , págs. 303 y sigs. (Paris, 1 8 7 6 ) ; La Ecvolution, págs. 283 y sigs. (Paris,
1878).
33. Véase el Bill of rights de Virginia del 12 de junio de 1776, art. 1: " T h a t
ail mçn arc by nature equally. . . ".
34. Véase sobre cl art. 6 lo que observa aguda mente REDSLOB en las págs. 96-97
del citado volumen, afirmando que este artículo no es una consecuencia necesaria
de aquella igualdad jurídica que constituyo el fundamento del contrato social.
35. Sobre la importancia que tuvo en la obra de la Asamblea Nacional el
principio de la igualdad jurídica de los consociados, véase especialmente T A I N E
en los lugares ya citados en la nota precedente.
El c o e f i c i e n t e histórico y él c o e f i c i e n t e doctrinal 29
El dogma fundamental de la separación de los poderes que la

Asamblea, aceptándolo directamente de los escritos de M O N T E S Q U I E U , 36
introdujo también en la Déclaration d e s d r o i t s , cuyo art. 1 6 procla-

maba que t o u t e société dans l a q u e l l e la g a r a n t i e des d r o i t s n ' e s t pas
assurée, n i la séparation des p o u v o i r s déterminée, n ' a p a s d e c o n s t i t u t i o n ,
tuvo influjo sobre la creación del Tribunal de Casación de un doble
modo : por u n a parte, confirmando con razones filosóficas la necesidad,
ya demostrada por la experiencia histórica (véase, anteriormente, n. 1 4 1 ) ,
de impedir que el poder judicial invadiese el campo del poder legis-
lativo; por otra, excluyendo que la función de control dirigida a im-
pedir tal invasión, continuase estando, como lo había estado, bajo el
a n d e n régime, confiada al poder ejecutivo.
M O N T E S Q U I E U , quien al sustituir el principio de l a bipartición de
los poderes por el de tripartición, afirmaba por primera vez la nece-
sidad de que el poder judicial fuese independiente del poder legislativo
y del ejecutivo , ponía por otra parte en claro todos los peligros
37
que podían derivar para el recto funcionamiento del Estado de una

usurpación de las funciones legislativas cometida por. el poder judicial.
Partiendo del principio de que " i l n ' y a p d n t d e liberté si la p u i s -
sance d e j u g e r n ' e s t p a s séparée d e la p u i s s a n c e législative et d e l'exé-
c u t r i c e , observaba que, donde l a función jurisdiccional no hubiese
s s
sido separada netamente de la función legislativa, quedarían a mer-

ced de la arbitrariedad la vida y la libertad de los ciudadanos, ya que
el juez, al no estar obligado a la estricta observancia de la ley, se
transformaría en legislador omnipotente; y en varios lugares de su
E s p r i t des lois volvía a afirmar que los jueces deben en sus sentencias
observar rigurosamente la letra de la ley, sin poder en modo alguno se-
pararse de ella. " P l u s le g o u v e r n e m e n t a p p r o c h e d e la république, obser-
va M O N T E S Q U I E U , p l u s la manière d e j u g e r d e v i e n t f i x e .. . D a n s le g o u -
v e r n e m e n t républicain, il est d e la n a t u r e d e la c o n s t i t u t i o n que les j u g e s
s u i v e n t la l e t t r e d e la l o i . . . ' , 3 9
. Y en otro p a s a j e : " . . . íes j u g e m e n s
d o i v e n t être f i x e s à u n t e l p o i n t q u ' i l s n e s o i e n t j a m a i s q u ' u n t e x t e
36. Véase REDSLOB, Staatstheorien, Eap. IX.

37. Esprit des lois, L i b . X I , cap. V I ; véase REDSLOB, Staatstheorien, X . Kap.,
especialmente pág. 288; en contra D U G U I T , Séparation des pouvoirs, cit., quien, en
págs. 106 y sigs., afirma que también MONTESQUIEU se basaba en el principio de
la bipartición y hacía del poder judicial una rama del poder ejecutivo.
38. Esprit des lois, Lib. XI, cap. VI.
39. Esprit, Lib. VI, cap. III.
30 PIERO C A X A M A N D R E I — L a Casación C i v i l
précis d e la l o i " . L a Asamblea nacional, que, por una parte, siguió

4 0
las enseñanzas de M O N T E S Q U I E U , al hacer del poder judicial u n tercer

poder independiente de los otros dos , tpató, por otra parte, de impedir
41
por todos los medios que el mismo poder judicial, que M O N T E S Q U I E U

había llamado " s i t e r r i b l e p a r m i l e s h o m m e s " , se saliese del campo
4 2
que se le había asignado para ingerirse en la función legislativa, y

expresamente proclamó que "¿es t r i b u n a u x n e p e u v e n t s ' i m m i s c e r d a n s
l ' e x e r c i c e d u p o u v o i r législatif . Insistiré en seguida sobre este
43
punto para poner de manifiesto las providencias prácticas que la

Asamblea eseogitó al objeto de impedir que el poder judicial traspasase
los límites que lo separan del poder legislativo (véase, más adelante,
n. 148) ; pero ya desde ahora se puede entrever el influjo que tuvieron
sobre el nacimiento del T r i b u n a l d e cassation las enseñanzas de M O N -
TESQUIEU, en v i r t u d de las cuales los reformadores se vieron impulsados
a instituir en la nueva constitución un órgano de control, que, i m p i -
diendo a los jueces considerarse superiores a la ley, mantuviesen tam-
bién en las relaciones entre los institutos judiciales y legislativos el
dogma fundamental -de la separación de los poderes.
Desde un segundo punto de vista, como he anunciado ya, tal dogma
fundamental ejerció una gran eficacia sobre el origen del T r i b u n a l d e
c a s s a t i o n : en cuanto puso de manifiesto que l a función de mantener
dentro de los justos límites el poder judicial no podía, sin que el canon
de la separación de los poderes resultase violado, ser confiada al Con-
sejo real, esto es, a un órgano perteneciente al poder ejecutivo. Vere-
mos en seguida que, para el ejercicio de tal función, la Asamblea creó
u n instituto nuevo e independiente, el cual fué precisamente el T r i -
b u n a l d e cassation ; y veremos que en las discusiones ante la Asamblea
se intentó definir la naturaleza de este organismo (más adelante,
n. 154) ; le cierto es, sin embargo, que la creación de este instituto
independiente fué, en gran parte, debida a aquel principio de la se-
paración, en obediencia al cual " l e p o u v o i r j u d i c i a i r e n e p e u t . . . être
4 0 . Id., L i b . X I , cap. V I . Véase G E N Y , Méthode, cit., págs. 66-67. También

D ' A G U E S S E A U , Discours (Nouv. éd., Lyon, 1 8 2 2 ) , vol. I, decía ( 1 7 0 6 ) que el ma-
gistrado est la loi vivante.
4 1 . Constitución del 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 1: " L e
pouvoir judiciaire ne peut en aucun cas être exercé par le corps législatif et par
le r o i " ; véase REDSLOB, Staatstheorien, pág. 313.
4 2 . Esprit des lois, L i b . X I , cap. V I . L a frase la refirió GOUPIL D E PRÉFIEN
en la sesión del 24 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, pág. 5 9 0 ) .
4 3 . Const. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V , art. 3 ; véase REDSLOB,
Staatstheorien, págs. 330-331 y notas de las mismas.
exercé p a r la r o i * * , y " l e s f o n c t i o n s j u d i c i a i r e s s o n t d i s t i n c t e s et d e -
m e u r e r o n t t o u j o u r s séparées d e s f o n c t i o n s a d m i n i s t r a t i v e s . L a función
45
de controlar el poder j u d i c i a l no habría podido seguir atribuyéndose

al C o n s e i l des p a r t i e s , sin afirmar, de este modo, una cierta depen-
dencia del poder judicial al poder ejecutivo: contribuyeron así a la
abolición del C o n s e i l des p a r t i e s y a su sustitución por medio del nuevo
instituto también las teorías de M O N T E S Q U I E U , quien había afirmado de
un modo explícito que il y a , p a r la n a t u r e d e s c h o s e s , u n e espèce d e
c o n t r a d i c t i o n e n t r e l e C o n s e i l d u m o n a r q u e e t ses t r i b u n a u x . 48
P o r lo que se refiere, pues, a l a creación del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n ,

los escritos de M O N T E S Q U I E U no hicieron más que reforzar las tendencias
derivadas de la tradición histórica (véase, anteriormente, n. 143) : por-
que si el principio de la separación de los poderes incitaba, por una
parte, a instituir un órgano de control, que tuviese la función de man-
tener inviolados los confines entre los jueces y el legislador, el mismo
principio demostraba la imposibilidad de dejar confiada tal función
al C o n s e i l des p a r t i e s de l a época monárquica, instituto político de
naturaleza predominantemente ejecutiva . 47
145. — c) Después de haber indicado cómo a la creación del T r i -

bunal d e cassation cooperaron por una parte los precedentes históricos
del a n d e n régime y por otra las orientaciones filosóficas que formaban
la base de toda, la nueva constitución, se puede preguntar si la A s a m -
blea, al construir este supremo órgano de control, situado por encima
de todo el ordenamiento judicial, no tuvo presente también el modelo
práctico de un instituto similar que ya funcionaba en algún Estado
constitucional diverso de F r a n c i a . La interrogación puede parecer su¬
perflua, desde el momento en que el nacimiento del T r i b u n a l de ca-
sación es el efecto natural — como ya se ha visto y como se verá todavía
mejor en seguida (en el cap. X X ) — de causas históricas y doctrinales
44. Ccmstit. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 1.

45. Decr. de 16 de agosto de 1790 sobre la organización judicial, tít. I I ,
art. 13. Véase, también para la nota precedente, REDSLOB, págs. 344 y sigs.
46. Esprit des lois, L i b . V I , cap. III. También R O U S S E A U , L e t t r e s écrites de
la montagne, II partie, lettre V I I , encuentra que son dos cosas "partout incompa-
tibles. .. l'administration des affaires de l'État et l'exercise suprême de la justice".
47. Otro precursor de la Revolución, el abate M A B L T , negaba también la ne-
cesidad de este supremo control, proponiendo en absoluto que contra las sentencias
de los Parlamentos no se diese ningún recurso a autoridad superior. (Droits et
devoirs du citoyen, lettre septième). Véase M E L L I S , Séparation des pouvoirs,
Pág. 149.
propias de F r a n c i a , a base de las cuales se justifica plenamente, sin

necesidad de recurrir a impulsos extranjeros; pero si quisiéramos pro-
ceder también a tal investigación, veríamos que ninguno de los E s t a -
dos cuya constitución se pudiera tomar como modelo por los reforma-
dores franceses — me refiero a la monarquía inglesa y a la confede-
ración norteamericana — poseía en sus ordenamientos un instituto que
pudiese con su ejemplo sugerir a la Revolución francesa la idea del
T r i b u n a l de casación.
No se puede negar que sobre toda la obra de la Asamblea nacional,
el ejemplo de la constitución inglesa, conocida a través de los escritos
de M O N T E S Q U I E U y de la descripción de D E L O L M E , ejerció u n potente
48
influjo, del cual se encuentra con frecuencia la huella aún en las

discusiones sobre el ordenamiento judicial . Y es notable, también,
49
que M E R L I N , en una de estas discusiones, ponía de manifiesto que apre-

ciaba precisamente en los ordenamientos de Inglaterra un precedente
del Tribunal de casación: A v o i r u n t r i b u n a l u n i q u e — decía — c'est
. l e g r a n d m o y e n d'empêcher dans l'État t o u t e s c i s s i o n , t o u t e división.
L e s A n g l a i s v o u s e n o n t donné l ' e x e m p l e : c'est à l e u r C h a m b r e H a u t e
q u ' i l s o n t confié l e p o u v o i r d e la c a s s a t i o n . Concediendo una extra-
5 0
ordinaria trascendencia a esta analogía absolutamente exterior entre

un instituto inglés y el instituto creado por la Revolución francesa^
alguien afirmó de una manera terminante que el T r i b u n a l d e c a s -
5 1
s a t i o n debe su origen al ordenamiento judicial de Inglaterra, puesto

que, correspondiendo a la Cámara de los Lores juzgar en última ins-
tancia de los recursos contra las sentencias de los tribunales inferiores,
basadas sobre un e r r o r i n law (véase, más adelante, cap. X X V I I I ) ,
se encuentra en ello el primer ejemplo típico de un control ejercido
por el poder legislativo sobre el poder judicial, al objeto de impedir
que los jueces se salgan de la órbita de su oficio. Pero, en realidad,
4 8 . Constitution de l'Angleterre ou État du Gouvernement Anglais, de la que

tengo a la vista una traducción italiana editada en Siena en 1778. Véase E R C O L E ,
Seeensionc citada de EEDSLOB, pág. 23 de la ed. separada; y DUGUIT, Séparation des
pouvoirs, págs. 109-110.
4 9 . Véanse las discusiones del 6, 7, 8, 28, 29 de abril y 19 de mayo de 1790 en
"Moniteur", en las que las instituciones inglesas se tienen presentes, sea a pro-
pósito de los jurados en lo civil, sea a propósito de los jueces ambulantes; también
la expresión de j u g e de paix deriva de la constitución inglesa. Véase GLASSOIÍ,
Cassation, pág. 681.
50. Discusión del 24 de mayo de 1 7 9 0 : "Moniteur", 1790, 589.
5 1 . CONZO, Cosa giudicata; también W A L D E C K , Nichtigkeitsbcschwerde, pág. 31,
parece que atribuya el origen de la Casación a Inglaterra ; pero se limita a afir-
marlo sin demostrarlo.
el recurso de casación del ordenamiento francés, desde su nacimiento,

nada tuvo de común con la a p p e a l inglesa a l a Cámara de los Lores,
en la cual no se encuentra ni siquiera la huella de aquella finalidad
política de nomofilaquia que constituyó en F r a n c i a la razón de eer
del instituto: en efecto, el oficio de tribunal supremo se atribuye en
Inglaterra a la Cámara de los Lores, no en cuanto la misma es un
órgano legislativo, sino en cuanto constituía históricamente el g r e i t
c o u n c i l del soberano, a l cual corresponde, como a juez supremo, dictar
la última sentencia sobre las controversias ya decididas por los jueces
i n f e r i o r e s - ; y l a a p p e a l a l a Cámara de los Lores no es un recurso
z
al órgano legislativo para advertirle que el poder j u d i c i a l se ha negado

a obedecer la, ley, sino que es simplemente, como demuestran también
las fórmulas que el recurrente debe emplear ante este consejo , una 53
reclamación dirigida, en el puro interés de la justicia, al soberano,

fuente de toda jurisdicción . 54
Todavía menos que en la constitución inglesa se puede encontrar

precedente alguno en la constitución norteamericana, cuyo ejemplo,
sin embargo, como pone de manifiesto D U G U I T , ejerció en otros cam- s 5
pos alguna influencia sobre la obra de la Asamblea. A la Suprema

Corte que existía en el ordenamiento americano desde que se' fundó
la confederación, se le atribuía, en efecto, la función de controlar la
constitucionalidad de las leyes, y de acoger las reclamaciones de los
particulares lesionados por cualquier ley i n c o n s t i t u c i o n a l ; y se com- 50
prende muy bien que esta competencia sobre la conformidad de las

leyes con los principios fundamentales del Estado, no tiene nada d'é
común con l a función propia del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , consistente
en controlar el modo con que las leyes son observadas y aplicadas por
los jueces.
52. BRODIE-INNES, Comparative Principies of the Laws of England and Scot¬

land, Couris and procedure (Edinburgh, 1 9 0 3 ) , pág. 9 2 ; P E T E E S , Das englische
bürgerliche Streitverfahren (Berlín, 1 9 0 8 ) , pág. 41.
5 3 . Véase P E T E E S , obra citada, pág. 4 1 .
54. Es notable que D E L O L M E , al enumerar en el cap. VTII de su Constitusione
inglese (pág. 78 de la traducción italiana) los más importantes tribunales de Ingla-
terra, no encuentra en la jurisdicción de la Cámara de los Lores ninguna finalidad
política de nomofilaquia diferente de la de todos los otros organismos judiciales,
55. Séparation des pouvoirs, págs. 111 y sigs.
56. De conformidad con la constitución americana, art. III, sec. II, § 1,
según la cual el poder judicial puede conocer de la constitucionalidad de las leyes,
^case DtTGim, Séparation des pouvoirs, pág. 1 1 1 ; CAELIEK, La république améri¬
caine (Paris, 1 8 9 0 ) , II, págs. 179 y sigs.; T A I N E , L a Bcvolution, pág. 275.
34 P I E R O C A L A M A N D R E I _ L a Casación C i v u
Sería, pues, inútil buscar fuera de F r a n c i a el primer germen de

aquel Tribunal de casación, que debía adquirir en F r a n c i a tanta i m -
portancia y tanta autoridad; conviene recordar también aquí que la
Asamblea, absolutamente entusiasmada por los principios filosóficos
establecidos como base de su obra, desdeñaba los consejos de la expe-
riencia y las huellas de los modelos positivos , por lo que, también 57
al fundar el T r i b u n a l de casación, tenía el convencimiento de crear un

instituto nuevo en la historia de los ordenamientos públicos: después
de haber demostrado la necesidad de instituir un medio para defender
l a ley de los atentados de los jueces, G O U P I L DE P E E E E L N , en la sesión
del 24 de mayo, afirmaba solemnemente: C e m o y e n a mangué jusqu'à
présent à t o u t e s l e s n a t i o n s m o d e r n e s .
58
57. T A I N E , L a Révolution. L'assemblée constituant et son oeuvre, pâgs. 154

y sigs.
58. "Moniteur", 1790, pág. 590.
CAPITULO X X
E L " T R I B U N A L D B C A S S A T I O N " , T A L C O M O DEBÍA S E B E N

L A CONCEPCIÓN D E L A A S A M B L E A N A C I O N A L
SUMARIO 146. Objeto de la exposición: preparación parlamentaria del insti-

tuto. 147- E l Tribunal de cassation como órgano destinado a garantizar
la separación entre el poder legislativo y el judicial. — 148. Prohibición a
los jaeces de emanar normas generales. — 149. Elevación del concepto de
poder legislativo y transformación del concepto de jurisdicción. — 150. Idea
de los reformadores de que el poder legislativo.es invadido por el juez que
viola la ley o la interpreta: prohibición absoluta de interpretación juris-
prudencial. — 151. E l référé facultativo y la casación. — 152. E n cuál de
los tres poderes públicos está comprendida la función de casación. — 153. A
qué órgano debe confiarse tal función. — 154. El Tribunal de cassation,
en la intención de los fundadores, no es un órgano judicial. — 155. En qné
consistió la innovación de la Revolución respecto del Conseil d e s p a r t i e s .
146. — No sin razón, T A T N B ha acusado todos los discursos de los

oradores revolucionarios de imprecisión y de tener un carácter abs-
tracto, y ha visto en ellos e n f i l a d e s d ' a b s t r a c t i o n s c r e u s e s . . . c o m m e
dans u n e conférence d'écoliers d e rhétorique q u i s ' e x e r c e n t o u d a n u n e
société d e v i e u x lettrés qui s ' a m u s e n t ; pero l a soberbia ostentación de
1
doctrinarismo y de argumentaciones derivadas de la teoría, que se en-

cuentra en las discusiones de la Asamblea nacional, es preciosa para
quien, como yo, busca el significado filosófico de algún instituto creado
por ]a Revolución, eí principio fundamental en el que los reformadores
han inspirado su obra. P o r esto, queriendo darme cuenta, antes de
ver lo que el Tribunal de casación fué concretamente, de la idea abs-
tracta que del mismo tuvieron, antes de crearlo, sus fundadores, re-
curriré con fruto a las discusiones que se desarrollaron sobre el tema
ante la Asamblea nacional, pobres de noticias positivas y de datos
prácticos, pero ricas en razonamientos sobre la importancia teórica
del instituto: y solamente cuando haya puesto de manifiesto, a través
de las palabras de los oradores revolucionarios, lo que habría debido
ser el Tribunal de casación en las mentes de la Asamblea nacional,
pasaré a examinar en qué medida su funcionamiento concreto corres-
1- La Révolution, I, pág. 161: véase, sin embargo, en contra, SELWJíAN,

'ce, pág. 281.
pondiô a los propósitos de los fundadores, y cómo su contacto con la

realidad práctica lo llevó a fines diversos de aquellos que habían con-
tribuido a su nacimiento.
Si el movimiento legislativo en torno a la Casación perdura sin
interrupción durante la Revolución y durante el Imperio, y no se
cierra nunca definitivamente tampoco bajo la Restauración, la f o r m u -
lación de las normas que debían consagrar las líneas características
del instituto se remonta a aquellos años 1 7 8 9 y 1 7 9 0 , que representan
en todos los campos el período más fecundo de la obra revolucionaria :
y l a creación del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , y a anunciada en aquel de-
creto de 2 0 de octubre de 1 7 8 9 que dejaba en funciones el C o n s e i l d e s
p a r t i e s sólo provisoriamente (véase, anteriormente, n . 1 3 9 ) , pudo con-
siderarse realizada cuando el decreto de 27 de noviembre de 1 7 9 0 vino
a regular de un modo sistemático las atribuciones del nuevo organismo
supremo. El período de tiempo que corre entre estas dos fechas vio
afirmarse y madurarse en la Asamblea nacional la idea del nuevo
instituto, vio concretarse de un modo cada vez más preciso las líneas
de su fisonomía : en agosto de 1789, T H O U R E T , en una disertación sobre
la reforma de la constitución , .demostraba, en lo que se refiere a la
2
Casación, no haber superado todavía el punto de vista del a n c i e n régime,

y escribía que les a c t e s d u p o u v o i r j u d i c i a i r e c o n t r a i r e s a u x lois p e u v e n t
être annulés p a r le r o i e n s o n C o n s e i l ; tampoco aparecía l a idea de
5
u n órgano de casación en aquel R a p p o r t s u r l ' o r g a n i s a t i o n d u p o u v o i r

j u d i c i a i r e que BERGASSE presentó a l a Asamblea, en la sesión del 1 7
de agosto de 1789 *. Pero cinco meses después el mismo T H O U R E T y a
había dado el paso decisivo hacia el nuevo instituto, cuando, en nombre
del Comité d e c o n s t i t u t i o n , presentaba a la Asamblea, el 2 2 de di-
ciembre de 1789, el N o u v e a u p r o j e t s u r l ' o r d r e j u d i c i a i r e , cuyo títu-
B
lo X proponía la institución de una C o u r suprême d e r e v i s i o n , g u i ,

m a i n t e n a n t l'exécution d e s l o i s et l e s f o r m e s d e la procédure, d e v r a i t
r e m p l a c e r l e Conseil d e s p a r t i e s , d o n t la c o m p o s i t i o n a v a i t été calculée
p o u r d ' a u t r e s t e m p s et p o u r u n a u t r e régime . Aunque con otro nom-
e
2. Analyse des idées principales sur la reconnaissance des droits de l'homme

e n société et sur les bases de la Constitution (Procès verbal de l'As»., n. 38, 19 agosto
1 7 8 9 . Suplemento; en S E L I G M A N , Justice, pág. 199, nota 2 ) .
3. En SELIGMAN, loc. cit.
4. "Moniteur", 1789, págs. 171 j sigs.
5. Véase nn resumen en S E L I G M A N , pág. 2 8 5 , nota 1. Véase "Moniteur",
1789, pág. 4 9 6 .
6. Véase C H E N O N , Cassation, pág. 66.
El "Tribunal de Cassation" 37
bre y con atribuciones no del todo precisas a u n , el T r i b u n a l d e c a s - T
s a t i o n puede considerarse, pues, y a concebido en el título X de aquel

proyecto de 22 de diciembre de 1789, que sentaba las bases de todo el
nuevo ordenamiento j u d i c i a l ; pero largas fueron las discusiones y
varias las vicisitudes parlamentarias antes de que el diseño pudiese
llegar a la actuación. El tema de la casación fué, en un principio,
sometido a las discusiones de la Asamblea en unión de las otras ma-
terias concernientes a la reforma del ordenamiento j u d i c i a l ; y cuando
BARRERÉ formuló l a propuesta de que el debate se desarrollase en torno
a diez cuestiones fundamentales , el problema relativo a la institución
8
del órgano de casación constituyó la octava pregunta del cuestionario,

en estos términos: T a u r a - t - i l u n T r i b u n a l d e c a s s a t i o n o u d e s g r a n s
j u g e s d ' a s s i s e s f . L a propuesta, hecha por u n miembro de l a A s a m -
9
b l e a , de considerar preferible â la creación de un órgano separado

10
la atribución a los tribunales de apelación de un poder recíproco de

revisión, ni siquiera se tuvo en cuenta, pues parecía que la importancia
de la función hacía necesaria la autonomía del órgano ; y frente a la
tendencia, defendida primeramente por A N D R É , de aquellos que, 11
aceptando el ejemplo inglés , querían que este órgano autónomo es-

12
estuviese constituido, en lugar de por un consejo único inmóvil, por

numerosos magistrados ambulantes encargados de inspecionar en reco-
rrido por F r a n c i a el funcionamiento de los tribunales, la Asamblea
nacional, a través de las discusiones de los días 8, 24, 25 y 26 de
mayo de 1 7 9 0 , afirmó que la función de la casación debía ser ejercida
13
por un órgano sedentario, y dio encargo al Comité de constitución de

preparar, en obediencia a este concepto, un nuevo proyecto de ley,
separado de la ley concerniente a todas las otras partes del ordena-
miento j u d i c i a l . El nuevo proyecto de ley que, aislando a la Casa-
w
7. En el "Moniteur", 1789, pág. 496, se dice, con muy poca precisión, que
la nueva Cour Suprême de révision deberá estar "chargée de la révision en matière
criminelle, de connoître des prises à parties, contre le tribunaux ou contre les gens
du roi, etc.".
8. Véase S E L I G M A N , J u s t i c e , cit., pág. 290.
9. Véase "Moniteur", 1790, pág. 524.
10. DELLET D'AGIEE; véase CHENON, Cassation, pág. 66.
11. "Moniteur", 1790, pág. 524.
12. GLASSON, Cassation, cit., pág. 681.
^ 13. "Moniteur", 1790, págs. 524, 589-590, 593-594, 597-598. Relaciones y
resúmenes de la discusión sobre el tema en S E L I G M A N , Justice, pág. 321 y sigs.;
y en CRÉPON, Cassation, I, ns. 77-81.
14. Sesión del 26 de mavo de 1790, "Moniteur", 1790, 598; C H E N O N , Cassa-
lion, pág. 69.
ción de los verdaderos y propios órganos judiciales, pareció querer

reconocer que el instituto, dada su singular importancia política, me-
recía ser regulado a p a r t e p r o p o n í a a la Asamblea, a la que fué
presentado el 12 de agosto de 1 7 9 0 , que el órgano de casación estu-
16
viese compuesto de siete diversas secciones sedentarias, residentes seis

en las principales ciudades de provincia para la instrucción, y una
central en París p a r a las decisiones ; pero la Asamblea, rechazando
17
este sistema de fraccionamiento, decretó, a propuesta de D U P O E T , que

l e T r i b u n a l d e c a s s a t i o n s e r a u n i q u e et sédentaire auprès d u c o r p s
législatif y de este modo, estableciendo la unicidad como canon funda-
18
mental del instituto, vino a imprimirle definitivamente la fisonomía que

todavía conserva. El decreto de 12 de agosto, tan importante para la his-
toria del T r i b u n a l de casación , hizo así necesaria la elaboración de un
19
último proyecto de ley, el cual, presentado a la Asamblea en la sesión

del 25 de octubre de 1790 , se convirtió, a través de las discusiones
20
de los días 10, 11, 17, 18 y 21 de noviembre de 1790 , en el decreto 2 1
del 27 de noviembre - Y> de diciembre de 1790 , esto es, en el texto 22
de derecho positivo, que refleja en la forma más genuina la originaria

concepción que del T r i b u n a l d e cassation tuvieron sus fundadores. Con
este decreto l a génesis del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n puede considerarse
acabada: y las múltiples disposiciones legislativas que en los años
inmediatamente sucesivos, como en el momento oportuno indicaré,
vinieron a retocar, bien un punto bien otro del instituto, introdujeron
(con excepción de la de l de abril de 1837) modificaciones accesorias
9
en su funcionamiento exterior, no variaciones sustanciales en su p r i -

mitivo concepto.
147. — Si en las páginas precedentes he querido demostrar que,

en sustancia, el nacimiento del instituto que estoy estudiando fué el
resultado de factores históricos y de factores doctrinales, es necesario
advertir inmediatamente que l a A S A M B L E A N A C I O N A L se preocupó casi
exclusivamente del significado doctrinal del instituto mismo, y lo con-
15. Véase HARRASO'WSKY, Bechtsmittel, pág. 5, nota 6.

16. "Moniteur", 1790, pág. 930.
17. SELIGÍIAX, J v s t i c e , pág. 321; CHENON, Cassation, pág. 69.
18. TARBÉ, L o i s , n. 516; "Moniteur", 1700, pág. 930.
19. Véase S E L I Q M A N , J u s t i c e , pág. 321.
20. El texto se encuentra en "Moniteur", 1790, pág. 1239.
21. "Moniteur", 1790, págs. 1306 y sigfc, 1334, 1336, 1337, 1350.
22. Texto en TARBÉ, L o i s , n. 517 y sJgs.
sideró solamente como necesaria, consecuencia de aquellos cánones abs-

tractos en los cuales la misma inspiraba toda su obra; de suerte que
si queremos recorrer hoy día el camino lógico a través del cual los
miembros de l a Asamblea Nacional llegaron a instituir el T r i b u n a l d e
C a s s a t i o n , deberemos partir de alguno de aquellos principios teóricos,
que los mismos, en sus discusiones, tuvieron constantemente presentes.
Podemos, desde luego, afirmar que el dogma fundamental al cual,
en el pensamiento de la Asamblea Nacional, va ligada la fundación
del T r i b u n a l d e C a s s a t i o n , es, ante todo, el principio de l a separación
de los poderes : y a que e l T r i b u n a l d e c a s s a t i o n nace precisamente como
un órgano destinado a mantener en la constitución estatal la observancia
de este principio.
Todo el ordenamiento público nacido de la Revolución fué cons-
truido, en cada u n a de sus partes, en forma que mantuviese, más o
menos rigurosamente, la separación de los tres poderes fundamentales,
que M O N T E S Q U I E U había considerado diferenciados en l a soberanía: de
suerte que no debemos asombrarnos si la Asamblea Nacional, a f i n de
mantener en todos los campos inviolada tal separación, pensó en insti-
tuir, por encima de la constitución, un órgano supremo de control,
destinado a vigilar las recíprocas relaciones entre los órganos de los
tres poderes, y a evitar las respectivas invasiones de uno cualquiera
de ellas en el campo reservado a cada uno de los otros dos. E l T r i b u n a l
d e c a s s a t i o n nació, precisamente, a l objeto de impedir que u n poder
público se salga del propio dominio; pero su control, en lugar de
extenderse a las relaciones entre los tres poderes en todos los campos
de la constitución , se l i m i t a a las relaciones que tienen lugar entre
23
dos de estos poderes, el legislativo y el j u d i c i a l ; y ni siquiera en este

campo tan restringido el T r i b u n a l d e c a s s a t i o n ejerce una vigilancia
bilateral, dirigida a mantener dentro de los justos límites tanto al uno
como al otro de estos dos poderes, sino que se preocupa únicamente
de impedir que el poder judicial invada el territorio correspondiente
al poder legislativo sin preocuparse en modo alguno de los eventua-
les desbordamientos cometidos por el poder legislativo en territorio
23. Acerca del modo con que la Revolución francesa trató de tutelar práctica-
mente el mantenimiento de la constitución, véase REDSLOB, Staatstheorien. L a cons-
titución del año VIII atribuyó al senado la función de anular los actos de todos
los Tjoderes contrarios a la constitución (Sénat c o n s e r v a t e u r ) . Se pudo hablar,
pues, en tal caso de una Cour de cass. politique en oposición a la C. de cass.
judiciaire; tal instituto fué reproducido por la Constitución de 14 de enero de 1852,
art. 29. Véase B E E R I A T S A I N T P R I X , D r o i t const. français (París, 1 8 5 1 - 5 3 ) , n. 98
y pág. 760. (
40 PIERO CALAMANDREI L a Casación C i v i l
del poder judicial. E l T r i b u n a l d e c a s s a t i o n nace, pues, como un órgano

de control destinado a vigilar que el poder judicial no viole, en daño
del poder legislativo, el canon fundamental de la separación de los
poderes.
148. — Si el poder legislativo, por su elemental definición, es

aquel que establece en abstracto, sin actuarlas en concreto, normas ge-
nerales y obligatorias para la futura conducta de todos los coasociados,
se comprende bien que el caso típico en que se podría decir que el
poder judicial ha invadido el campo del poder legislativo sería aquel
en que el juez, por medio de una sentencia (acto destinado normal-
mente a aplicar en el caso concreto una regla ya establecida en abs-
tracto por el legislador), hubiese pretendido establecer un precepto
de carácter general, dirigido a regular coactivamente una serie inde-
terminada de casos. El hecho del juez que de su poder de sentenciar
i n t e r p a r t e s se vale, por el contrario, para emitir mandatos generales
con carácter de ley, parecería hoy absurdo y casi prácticamente i n -
concebible; pero el ordenamiento público del a n d e n régime, con sus
Parlamentos siempre dispuestos a sustituir, en los territorios some-
tidos a ellos, normas propias a las ordenanzas de la autoridad central,
había dado ejemplos frecuentes de tales extravíos del poder j u d i c i a l :
la historia de las luchas entre Parlamentos y monarquía en torno al
derecho de e n r e g i s t r e m e n t de las ordenanzas reales, y l a facultad con-
cedida a los Cortes soberanas de emitir arrêts de règlement con eficacia
que excediese al caso singular (véase, anteriormente, n. 108), muestran
de un modo evidentísimo en la realidad la tendencia de los más pode-
rosos cuerpos judiciales franceses a usurpar, poco a poco, las funciones
del legislador.
P a r a impedir la renovación de semejantes usurpaciones, por efecto
de las cuales venía verdaderamente a transferirse a los órganos j u d i -
ciales una parte del poder legislativo, la Revolución Francesa trató
por medio de rigurosas disposiciones de evitar de un modo absoluto
que los jueces pudieran valerse de su. poder para emanar normas de
carácter general. Si la Constitución del 3 de septiembre de 1791 prohibió
de un modo genérico, como se ha visto (anteriormente, n. 144), a todos
los tribunales inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo , otros 24
24. E n c l R a p p o r t presentado p o r B E R G A S S E a l a A s a m b l e a el 17 de agosto

de 17S0, que e n u m e r a b a las condiciones s i n las cuales no podía subsistir un b u e n
ordenamiento j u d i c i a l , s e r e c o m e n d a b a : " . . . e n second l i e u , que les dépositaires d u
p o u v o i r j u d i c i a i r e ne p a r t i c i p e n t en r i e n à la puissance l é g i s l a t i v e " .
textos de ley expresaron con la más enérgica determinación la prohi-

bición. El Decreto de 16 de agosto de 1790 (Tít. I I , art. 10), disponía:
Les t r i b u n a u x ne p o u r r o n t p r e n d r e directement ou i n d i r e c t e m e n t aucu-
n e p a r t à l ' e x e r c i c e d u p o u v o i r législatif, n i empêcher o u s u s p e n d r e
l'exécution des décrets d u C o r p s législatif sanctionnés p a r le R o i ;
y también (Tít. I I , art. 12) : L e s t r i b u n a u x n e p o u r r o n t p o i n t f a i r e des
règlements . Y esta última prohibición fué después repetida bajo
25
otra forma en el art. 5 del Código de Napoleón, según el c u a l : Il est

défendu a u x j u g e s d e p r o n o n c e r , p a r v o i e d e d i s p o s i t i o n générale et
réglamentaire, s u r l e s causes q u i l e u r s o n t s o u m i s e s . P o r otra parte,
la Constitución del 3-14 de septiembre de 1791 prohibía la acumulación
en una misma persona de funciones judiciales y funciones legislativas,
estableciendo que l ' e x e r c i c e d e s f o n c t i o n s j u d i c i a i r e s s e r a i n c o m p a t i b l e
a v e c c e l l e s d e représentant d e la n a t i o n , p e n d a n t t o u t e la durée d e la
législature . 28
Puesto que semejantes disposiciones prohibitivas preveían el caso

en el que típicamente se manifiesta la violación del canon de la sepa-
ración de ios poderes cometida por la autoridad judicial en daño del
legislador, es procedente pensar que el oficio del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n ,
órgano destinado a alcanzar prácticamente la misma finalidad, fué
precisamente el de impedir que los concretos pronunciamientos de los
juicios se transformasen en disposiciones de carácter general y abs-
tracto, o sea que, a través de sentencias, fuesen emanadas leyes. Pero
en realidad el oficio del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n fué, desde su origen,
mucho más amplio: no porque, lógicamente, sean concebibles otros
casos, diversos de aquel recordado antes, en que se pueda decir que el
poder judicial ha invadido el campo del poder legislativo, sino porque
los hombres de la Revolución, por una extraña aberración teórica, fueron
propensos, al considerar las relaciones entre el poder legislativo y el
poder judicial, a exagerar desmesuradamente en detrimento de éste
el campo atribuido a aquél; de suerte que consideraron como desbor-
damientos de los jueces en el campo legislativo, y, por consiguiente,
sometieron al control de la casación, no sólo el caso típico en que el
juez hubiese dictado disposiciones de carácter general, sino también
muchos otros casos que en realidad no tenían gran cosa que ver con el
dopiüa de la separación de los poderes.
Y a en el proyecto presentado por T H O U R E T , en nombre del Comité de

Constitution, el 23 de 'diciembre de 1789 a la Asamblea, el tít. I contiene esta
prohibición ("Moniteur", 1789, 49G).
2C Const. 3-14 sept. 1791, cap. I , scc. 3?, art. 5 (TAKBÉ, L o i s , 579).
149. — Toda la obra de los reformadores revolucionarios aparece

inspirada como por un ciego fetichismo por la omnipotencia de la L e y ,
por la ilimitada autoridad del poder legislativo; el derecho objetivo, más
bien que un producto histórico en continua evolución, es considerado co-
mo el resultado de algunos principios filosóficos abstractos, buenos para
todos los tiempos y para todos los lugares, fijado en modo definitivo
por la voluntad del legislador que todo lo prevé. Nace así, de tal
concepción, l a que, con una frase de B R U G I , se puede llamar l a "ilusión
del c ó d i g o " : considerando haber alcanzado la cúspide de la c i v i l i -
2 7
dad y confiando en la infalibilidad de la razón, los filósofos del f i n a l

del siglo X V I I I creyeron que había llegado el momento de reunir de
u n a vez para siempre en un texto absolutamente completo todas las
normas que agotasen en cada campo las posibles contingencias jurí-
dicas; y quisieron, por consiguiente, que el Código, la redacción del
cual fué, desde los momentos iniciales de la Revolución, uno de los más
tenaces propósitos de los reformadores, debiese bastar para todo en el
dominio jurídico . El concepto dominante en la filosofía de la llamada
2 8
época d e las l u c e s , según el cual el oficio del legislador no era el de re-

gistrar caso por caso, en normas escritos, principios que ya la conciencia
jurídica nacional hubiese elaborado a través de las necesidades de la
v i d a práctica, sino el de establecer ex n o v o u n sistema de reglas i n m u -
tables obtenidas deductivamente de pocos axiomas teóricos, engrandeció
excesivamente la idea de la función legislativa, en detrimento absoluto
de la función jurisdiccional. Única fuente de derecho fué considerada la
l e y ; única norma jurídica, la palabra salida de la boca del legislador ; 2 9
y como se tenía la idea de que la ley, a través de la codificación, habría

sido en cada una de sus partes clara y completa, de modo que en ella
habría encontrado fácil y rápida regulación todo hecho específico con-
creto que pudiera verificarse en el mundo jurídico, se pensó que la
función del juez debía limitarse, en cada caso, a una simple labor de
busca para encontrar, entre los diversos artículos del Código, aquel que
se adaptase al caso a decidir, y que, en un cuerpo de leyes carente de
lagunas, no podía absolutamente faltar.
27. Es el título de una conferencia que el profesor B R U G I pronunció hace

algunos años en la inauguración del Círculo jurídico florentino.
2 8 . G E N T , Mélhode, págs. 19 y sigs.; especialmente págs. 67 y sigs.; M I T T E E -
MAIER, Geni. P r o z . , I I I , págs. 143 y sigs. Véase también SAVIGNY, Beruf, págs. 6 - 7 .
2 9 . Observa exactamente R E D E N T I , Intorno al concetto di giurisdizione (Par¬
ma, 1 9 1 4 ) , pág. 13, que ya para M O N T E S Q U I E U el derecho está todo en la ley.
EI "Tribunal de Cassation" 43
A este engrandecimiento del concepto de función legislativa, co-

rrespondió, por otra parte, una radical variación del concepto de f u n -
ción jurisdiccional, la cual fué llevada por la Revolución a ser una
función propia exclusivamente del Estado y ejercitada por los jueces
n o n ex i u r e p r o p i o , sino solamente como funcionarios públicos. S i bajo
el a n d e n régime l a facultad de administrar justicia podía considerarse
como uno derecho patrimonial (véase, anteriormente, n. 137), corres-
pondiente a los jueces como particulares y no como agentes del Estado,
la Revolución desde su iniciación proclamó inmediatamente, y por
boca de BEEGASSE, que u n p o u v d r p u b l i c n e p e u t être la propriété d e
p e r s o n n e , y consideró necesario que l e s c h a r g e s d e la m a g i s t r a t u r e n e
s o i e n t p a s vénales et q u e l e d r o i t d e f a i r e r e n d r e la j u s t i c e n e s m t la p r o -
priété o u la prérogative d ' a u c u n c i t o y e n dans l'État ; de suerte que, 3 0
abolidos de un modo absoluto la venalidad de los oficios y el derecho pa-

trimonial de administrar j u s t i c i a , que era, según T H O U R E T , le p l u s b i -
S1
z a r r e et le p l u s m a l f a i s a n t d e t o u s l e s abus , l a jurisdicción venía a ser

32
una función absolutamente pública y estatal, y los jueces asumían- la

cualidad de los órganos del Estado . De este modo, desaparecidas todas
3 3
aquellas multiformes autonomías jurisdiccionales que, en la época mo-

nárquica, habían dado ocasión a los investidos de ellas de ampliar los
propios poderes en detrimento de la autoridad soberana o de mante-
ner celosamente las propias prerrogativas, los jueces fueron todos, sin
diferencia alguna entre ellos, funcionarios públicos; y pudieron los
reformadores^ que veían en los jueces solamente funcionarios instituidos
al servicio del interés público, limitar a su arbitrio el campo de activi-
dad de los mismos, y, obedeciendo a las concepciones filosóficas domi-
nantes, desvalorizar la importancia de la función jurisdicional en pro-
vecho de la función legislativa. .
150. — En realidad, en todas las discusiones preparatorias de las

que debía nacer el T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , aparece continuamente l a
tendencia a extender exageradamente el campo del poder legislativo,
30. Relación sobre el ordenamiento judicial, sesión de la Asamblea de 17

de agosto de 1 7 8 9 : "Moniteur", 1789, págs. 171-173.
31. Decr. de 10 de agosto de 1789 aboliendo en general la venalidad de los
oficios; Decr. de 14 de agosto de 1790, tít. II, art. 2, p a r a los oficios judiciales.
Véase B O N C E N N E , Théorie, I, cap. V I I I , pág. 147.
32. Relación sobre la justicia, sesión de la Asamblea de 24 de marzo de
1 7 9 0 : "Moniteur", 1790, 344.
33. Véase CHIOVENDA, Principii, p.1g. 312.
44 PIERO C A L A M A N D R E I — La Casación C i v i l
y a restringir en correspondencia el dominio del poder jurisdiccional.

Se quiere impedir (véase, anteriormente, n. 148) que los jueces emanen
normas de carácter general, ya que se piensa — y no sin razón — que
ello produciría un atentado al canon de la separación de los poderes;
pero, acaso bajo el estímulo de las enseñanzas de M O N T E S Q U I E U , que
l i m i t a n con tanto rigor las facultades de los jueces frente a la ley
(n. 144), se ven atentados al canon de la separación de los poderes
a u n en casos en los cuales el juez, si bien olvidando obligaciones de su
oficio, nada hace que signifique usurpación del oficio propio del le-
gislador. Al legislador, se dice, corresponde establecer la ley en abs-
tracto, al juez, aplicarla en el caso concreto; el juez, por consiguiente,
debe limitarse a aceptar la ley tal cual le es ofrecida por el legislador,
y a sacar de ella, mecánicamente, automáticamente, las consecuencias
particulares; pues cuando el juez, al dictar su sentencia, quisiera sus-
traerse al mandato de la ley, vendría a usurpar las atribuciones del
legislador, violando de tal modo el principio de la separación de los
poderes. E&te concepto (del cual he tenido ocasión de encontrar una
indicación esporádica con anterioridad en un comentador de los cáno-
nes, quien escribe que s i c o n t r a i u s e x p r e s s e i n d e x p r o n u n t i a t , f u n c -
t i o n e n i u d i r i s e g r e s s u s l e g i s l a t o r e m se f a c i t )
3 4
predomina en todos los
discursos de los oradores revolucionarios : ROBESPIERRE, para citar uno
de los más significativos, afirma precisamente que l e p o u v o i r légis-
l a t i f n'établissant que la l o i générale, d o n t la f o r c e dépend de l ' e x a c t e
o b s e r v a t i o n s i l e s m a g i s t r a t s p o u v a i e n t y s u b s t i t u e r l e u r volonté p r o p r e ,
i l s e r a i e n t législateurs . E s u n concepto erróneo, evidentemente, y a
S5
que el juez usurparía la función del legislador solamente cuando se

arrogase la facultad de emanar disposiciones de carácter general, lo
que no ocurre cuando viola la ley en una decisión limitada al caso
concreto , pero es precisamente este concepto el que debe tenerse pre-
3e
sente si se quiere comprender cómo los reformadores, al crear un órgano

que debiese impedir a los jueces violar la ley en sus decisiones, creían
salvaguardar aun mejor el principio de la separación de los poderes.
34. G O N Z A L E S - T E L L E Z , ad. c. 1, X , de sent, et re ind., I I , 2 7 , n. 1 0 ; véase

mi Error in indicando, n. 62.
35. Sesión de la Asamblea del 10 de noviembre de 1790 ("Moniteur", 1790,
pág. 1302).
36. G E N Y , pág. 1 8 1 : " S i étendue soit la faculté d'appréciation personelle,
que nous reconnaissons aux juges, son exercise ne saurait constituer une emprise
sur le terrain législatif, du moment que l'autorité de la décision judiciaire reste
limitée à l'espèce sur laquelle elle statue".
El 'Tribunal de Cassation"
Pero hay más : que los reformadores creyeron mantener rígidamente

el canon de la separación entre el poder legislativo y el judicial, al
imponer a los jueces, en un modo enérgico y absoluto, la prohibición de
interpretar en cualquier modo la ley. Recogiendo la prohibición ya
contenida en la Ordenanza del 1667 (véase, anteriormente, n. 131) , 31
y apoyándola con la autoridad de textos romanos mal entendidos (véa-

se, anteriormente, n. 135), los reformadores confundieron en una
noción única la interpretación auténtica en abstracto y la interpreta-
ción jurisprudencial o doctrinal en concreto; y proclamaron que la
interpretación de las leyes, de cualquier género que la misma fuese,
debía quedar comprendida en la esfera del poder legislativo . Se ha 38
visto que ya en los anhelos expresados por los c a h i e r s se expusieron

quejas contra la facultad demasiado amplia de interpretar las leyes
que tantas injusticias había permitido a los jueces del a n d e n régime
(véase, anteriormente, n. 141) ; y una de las ideas fundamentales que
se encuentran en casi todos los proyectos de reformas judiciales com-
pilados por los hombres de la Revolución, es precisamente la de limitar,
o en absoluto de abolir, el poder interpretativo de los jueces . En 39
las discusiones sobre la casación, que tuvieron lugar en la Asamblea,

ROBESPIERRE expresó de u n modo categórico el principio, según él
derivado del derecho romano, de que la facultad de interpretar la ley
forma parte en todos los casos del poder l e g i s l a t i v o ; y a base de tal
40
principio, aceptado como indiscutible por todos los reformadores, la

prohibición a los jueces de interpretar la ley pasó al derecho posi-
tivo 41
sin que, en modo alguno, se pensase limitarla a la sola inter-
pretación auténtica.
37. G E N T , Méthode, págs. 67 y siga,

38. Véase ampliamente G E N Y , págs. 67 y sigs. y notas, y las referencias
que allí se hacen a las legislaciones antiguas y extranjeras; véase también
MORTARA, Commentario, I, n. 64, nota.
39. T H O U R E T , A n a l y s e des idées principales, etc., sec. I V : " L e s juges appli-
queront la loi au sens littérale sans s'en écarter ni l'interpréter", en S E L I G M A N ,
Justice, pág. 2 0 0 ; B E E G A S S E , Rapport del 17 de agosto de 1 7 8 9 : " L e pouvoir
judiciaire sera donc mal organisé, si le juge jouit du dangereux privilège d'inter-
préter la loi ou d'ajouter à ses dispositions" ("Moniteur", 1789, 1 7 2 ) ; " . . . q u ' a u -
cun j u g e . . . n'ait le droit d'interpréter la loi, ou d'en étendre les dispositions à
son gré" (id., 1 7 3 ) .
40. Sesión del 25 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 9 3 ) ; sesión del
10 de noviembre de 1790 (id., 1790, 1 3 0 2 ) .
41. Decr. 16-29 de agosto de 1790 tit. II, art. 10 y 1 1 ; Decr. 14-16 frim.,
año II, sec. II. art. 11. Véase G E N Y , Méthode, págs. 67 y notas; BEDSLOB,
Staatsth., pág. 331.
En realidad, mientras el negar a los jueces la facultad de interpre-

tar las leyes en, abstracto respondía a la más recta noción de los límites-
entre poder legislativo y poder judicial, el negarles también la facul-
tad de interpretar las leyes en concreto, caso por caso, para adaptarlas
a medida que • la oportunidad se presentase a los siempre varios y
nuevos casos particulares controvertidos, venía, por una parte, a negar
al poder jurisdiccional su funcionamiento práctico , y por otra, al 42
a t r i b u i r al poder legislativo la interpretación en concreto, desnatura-

lizaba el carácter de generalidad y abstracto que deben tener todas
las disposiciones dadas por este poder . P o r esto, considerando que la
4S
rigurosa observancia de tan absoluto principio habría hecho imposible

a los jueces el ejercicio de su oficio, alguien ha intentado atenuar el
alcance de la prohibición, que, tomada en su sentido literal, parecería
inactual y absurda : M E R L I N , por ejemplo, enseñaba que l a prohibi-
4 4
ción de interpretación hecha a los jueces por la Revolución no iba más

allá de l a interpretación auténtica ; y entre los modernos, REDSLOB
45
supone que la prohibición de interpretación no ha querido impedir a

\ los jueces sacar de las leyes existentes, por vía de analogía, consecuen-
! cias jurídicas ( R e c h t s s d t z e ) limitadas a l caso singular a decidirse, sino
que más bien ha querido alejar la posibilidad de que se dedujeran de
las leyes existentes, por medio de la interpretación, otros principios
generales de derecho ( R e c h t s r e g e l n ) aplicables también a casos futu-
í r o s . Pero de semejante distinción no hay ni sombra en los textos
46
que nos conservan el pensamiento de los reformadores: y las reputó,

por consiguiente, extrañas a las originarias concepciones de éstos. Creo
más bien que los oradores de la Asamblea, al formular un principio t a n
absoluto, ni siquiera se dieron cuenta de lo que el mismo habría signi-
ficado en la práctica, ni comprendieron que se encontraba en incon-
ciliable desacuerdo con la idea más elemental de jurisdicción ; i n f a - 47
4 2 . Así Be expresaba T E O N C H E T en la disensión sobre el art. 5 del Código

de Napoleón. Véase M E R L I N , Sép,, voz Interprétation, n. 1 1 1 .
4 3 . L a misma Corte de casación reconoció este contrasentido: véase M E R L I N ,
Sép., voz Référé au législateur.
44. SELIGMAN, Justice, pág. 200; GENT, 1. c.
45. Rép., voz Interprétation, III.
46. BEDSLOB, .Staatstheorien, pág. 331.
4 7 . B E E G A S S E , en el ya citado Rapport de 1 7 de agosto de 1789 ("Moniteur",
1 7 8 9 , 1 7 3 ) justificaba así la prohibición: " O n aperçoit sans peine que, si la loi
peut être interprétée, augmentée, ou, ce qui est la même chose, appliquée au gré
d'une volonté particulière, l'homme n'est plus sous la sauvegarde de là loi, mai
tuados como estaban de la idea de que el derecho codificado habría

provisto por sí mismo a todo, y habría ido, por decirlo así, por sí
mismo al encuentro de los jueces, creyeron verdaderamente que todas
las sentencias habrían podido ser, de ahora en adelante, u n t e x t e précis
d e la l o i , como las quería M O N T E S Q U I E U (véase, anteriormente, n. 1 4 4 ) .
D a n s u n État q u i a u n e c o n s t i t u t i o n , u n e législation, la j u r i s p r u d e n c e
des t r i b u n a u x n ' e s t a u t r e c h o s e q u e la l o i , afirmaba con énfasis R O B E S -
PIERRE ; palabras solemnes que, desde, luego, debían encontrar aplauso
4 8
en la Asamblea, tan ferviente partidaria de la omnipotencia de la ley,

pero de las euales podemos, desde ahora, aprender a no maravillarnos
si el instituto de la Casación, basado sobre premisas teóricas que res-
pondían tan poco a la realidad positiva, parece en su funcionamiento
práetico desmentir gran parte de aquellos principios abstractos que
habían sido invocados para justificar su institución . 49
1 5 1 . — Después de haber visto a base de qué criterios la Revolu-

ción definía los límites de actividad entre poder legislativo y poder j u -
dicial en absoluto perjuicio de este último, y dentro de qué límites tan
restringidos quería que el juez se mantuviera para no invadir el do-
minio reservado al legislador (véase, anteriormente, ns. 1 4 8 - 1 5 0 ) , de-
bemos ver ahora cuáles fueron los medios que los reformadores esco-
gitaron para conseguir que, no sólo en la teoría abstracta sino también
en la concreta realidad de la v i d a estatal, el poder jurisdiccional se
mantuviese rigurosamente en el campo de acción con tanta restricción
reservado al mismo.
so us la puissance de celui qui l'interprète...", etc. Y así venía a negar al juez

incluso la facultad de aplicar la ley según el propio criterio; o sea que negaba
al propio juezl
48. Sesión del 18 de noviembre de 1790 ("Moniteur", 1790, 1 3 3 6 ) .
4 9 . Cuando algunos años después de la institución del Trib. de cas. se volvió
a distinguir entre interpretación auténtica e interpretación jurisprudencial (véase,
más adelante, ns. 1 8 6 - 1 8 7 ) , los mismos franceses comprendieron esta aberración
de los reformadores. Decía P E B S I L , discutiendo el 21 de febrero de 1837 ante la
Cámara de los Pares ("Moniteur", 1837, 3 5 2 : " I I fut un temps où, abusant
d'une règle de notre ancien droit, qui attribuait l'interprétation à celui-la qui
avait fait la loi, on croyait pouvoir paralyser et même détruire l'interprétation
doctrinale...". Véase también K E K G O R L A T , sesión del 19 de julio de 1928 ("Mo-
niteur", 1828, 1 1 9 2 ) . Ya en los trabajos preparatorios del Código de Napoleón,
por el que fué restituida a los jueces la facultad de interpretar la ley en el caso
singular (más adelante, n. 1 7 9 ) , T R O N C H E T reconocía que l'on a abusé, pour réduire
les juges à un état purement passif, de la défense que leur avait faite l'assemblée
constituante, d'interpréter les lois et de réglementer" (en LOCRÉ, I , 229; Proceso
verbal del C. de S. de 14 term., año I X ) .
Estos medios fueron dos: el uno p r e v e n t i v o , y el otro r e p r e s i v o .

E l p r e v e n t i v o fué el llamado référé législatif f a c u l t a t i v o , esta-
50
blecido por el art. 12 del Tít II del üec. de 16 de agosto de 1790,

en v i r t u d del cual a los jueces se les daba permiso de dirigirse para
aclaraciones a l cuerpo legislativo t o u t e s l e s f o i s q u ' i l s c r o i r o n t néces¬
s a i r e s o i t d'interpréter u n e l o i , s o i t d ' e n f a i r e u n e n o u v e l l e . P o r
5 1
esta disposición (la cual demuestra que en el fondo tampoco los re-
formadores estaban absolutamente seguros de la claridad y de la ple-
n i t u d de su codificación), se venía a ofrecer a los jueces un medio
p a r a salir del apuro en todos los casos en que no consiguieran encon-
t r a r en el derecho positivo una norma que pudiese literalmente adap-
tarse al caso particular a decidir; para evitar que los jueces se vieran
obligados, por la necesidad de decidir a toda costa, a interpretar o a
extender el derecho vigente, se les daba el medio de recurrir para
conseguir luz a aquel que tenía el poder de interpretar o de completar
el derecho positivo, esto es, al legislador. Se afirmaba así, por medio
de este référé facultativo, que ya se encontraba en la Ordenanza de
1667 (véase, anteriormente, n. 131) y que venía en sustancia a trans-
formar al legislador en juez, la absoluta sujeción del poder j u d i c i a l a
la ley, y el absurdo desconocimiento de la importancia de la interpre-
tación jurisprudencial, a la cual debía restituirse la debida considere»
ción únicamente por el art. 4 del Código de Napoleón (véase n. 179). 52
E l otro medio — e l r e p r e s i v o — fué la anulación (integrada por

el référé obligatorio, de que se hablará más adelante, en el n. 166) de
las sentencias de los jueces que hubieran sido pronunciadas con des-
precio del principio de la separación de los poderes. Como, no.obstan-
te las rigurosas prohibiciones incluidas en textos de derecho positivo
y no obstante la facultad del référé con la que se trataba de garantizar
que tales prohibiciones pudieran ser observadas en la práctica, se
podía pensar que algún juez intentaría también bajo el nuevo régimen
emanar en forma de sentencias disposiciones de carácter general; o,
5 0 . "Facultativo" en cuanto se dejaba al criterio de los jueces reconocer

cuando se debía interpretar una ley; pero cuando tal reconocimiento se había
producido, entonces era "obligatorio" para el juez recurrir al référé antes indi-
cado, ya que, como se ha dicho, al juez le estaba prohibida toda clase de inter-
pretación.
5 1 . Véase sobre este punto G E N Y , SIéthode, págs. 67 y sigs., págs. 74 y
sigs.; y M E R L I N , Rép., voz Référé au législateur, n». I I - I I I .
5 2 . M E R L I N , VOZ y locución citada, n. 4. Véase también SIREY, Recueil, 1808,
I I , voz Interprétation, § I I (págs. 3 8 - 3 9 ) ; i d . 1824, I I , voz Interprétation royale,
§ I (págs. 18 y sigs.).
El 'Tribunal de Cassation" 49
caso más frecuente, que pronunciaría sentencias contrarias a la ley

0 basadas sobre interpretaciones más o menos arbitrarias de la misma
ley, era necesario conseguir que tales actos del juez, contrarios al p r i n -
cipio de la separación de los poderes, no pudieran tener validez jurí-
dica alguna. Se pensó, pues, en garantizar el medio p a r a invalidar estos
actos del juez en interés del legislador ; y se reconoció, a tal f i n , en el
Estado, el poder de casar las sentencias que contuvieran una contraven-
ción al principio de la separación de los poderes. Para-ejercer este
poder estatal de casación, se pensó en institutir un órgano a propósito,
que fué después, como veremos, el T r i b u n a l d e c a s s a t i o n .
152. — Admitido sin discusión por todos los oradores de la A s a m -

blea que en la nueva Constitución debía existir un control destinado a
impedir a los jueces que invadiesen, en los modos antes descritos, el
campo propio del legislador , es interesante buscar en cuál de los
63
tres poderes que, según l a teoría de M O N T E S Q U I E U , agotan l a soberanía

del Estado, se hacía entrar por los reformadores esta función de control.
i Estaba comprendida esta función de anular las sentencias de los
jueces que contuviesen un atentado al canon de la separación de los
poderes, en el poder judicial, o bien en el ejecutivo, o bien en el
legislativo" No faltan, en las discusiones desarrolladas ante la A s a m -
blea, argumentaciones al respecto.
Desde luego todos los oradores estuvieron de acuerdo en considerar
que esta función de control no está en absoluto comprendida en el
P°der.. judicial : no sólo porque, conceptualmente, anular sentencias
contrarias al principio de la separación de los poderes es cosa bien
diversa de j u z g a r , sino porque en la práctica habría sido absurdo
54
confiar la función de vigilancia al mismo poder que se quería vigilar.

Lo hacían notar con gran claridad ROBESPIERRE : C e p o u v o i r d e 5 5
s u r v e i l l a n c e s e r a t - i l p a r t i e d u p o u v o i r j u d i c i a i r e ? N o n , p u i s q u e c'est
le p o u v o i r j u d i c i a i r e q u ' o n s u r v e i l l e ; y G O U P I L : Anéantir u n j u g e m e n t ,
ce n 'est p a s juger . 56
53. " I l est donc nécessaire d'avoir une surveillance qui ramène les tribunaux
aux principes de législation"; ROBESPIERRE, 19 de noviembre de 1790 ("Moniteur",
1 1302). "
54. Véase el discurso de C H A V E O U X , pronunciado ante la Asamblea el 2 6 de
mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 597).
55. Sesión de 10 de noviembre de 1790 ("Moniteur", 1 7 9 0 , 1 3 0 2 ) .
56. Sesión de 24 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 9 0 ) .
50 P I E R O C A L A M A N D B E I _ L a Casación C i v i l
Excluido que la función de casación formase parte del poder j u -

dicial ', pocos fueron los que la quisieron incluir en el poder ejecutivo.
61
Indicaba THOTJBET 5 8
que el poder judicial, cuando viola la ley, debe
ser sometido a la vigilancia del poder ejecutivo ; y explícitamente el
Abate R O Y E R proclamaba ante l a Asamblea 5 9
que l a función de casa-
ción a t o u j o u r s été attribuée au p o u v o i r exécutif et o n n e p e u t l u i
r a v i r ce p o u v o i r . . . Pero ROBESPIERRE, y con él l a mayoría de los
diputados, sin indagar si por ventura no podía ser el poder ejecutivo
precisamente el más a propósito para vigilar la recta ejecución de las
leyes por parte de los jueces, continuaba: S e r a - c e l e p o u v o i r exécutif T
N o n , i l d e v i e n d r a i t maître d e la l o i ; y, antes que él, L E C H A P E L I E R
había afirmado: l a c a s s a t i o n d e s j u g e m e n t s e n c o n t r a v e n t i o n à l a l o i
n ' e s t p a s u n d r o i t d u p o u v o i r exécutif, a u q u e l a p p a r t i e n t s e u l e m e n t
c e l u i d e réprimande e n v e r s les j u g e s . . . . M
Así l a elección no podía ser dudosa; y ROBESPIERRE, concluía:

S e r a - c e e n f i n u n p o u v o i r différent d e s p o u v o i r s législatif, exécutif, et
j u d i c i a i r e ? N o n ; je n'en connais pas q u a t r e dans la constitution. Ce
d r o i t d e s u r v e i l l a n c e e s t d o n c u n e dépendance d u p o u v o i r législatif 6 1
; y
su conclusión resumía verdaderamente el pensamiento de todos los
oradores de la A s a m b l e a , convencidos de que, de la misma manera
62
que corresponde al legislador el poder de crear leyes, y el de inter-

pretarlas (véase, anteriormente, n. 1 5 0 ) , así también le corresponde
l e p o u v o i r d e v e i l l e r au m a n t i e n des l o i x , p a r c e q u e — para decirlo
e3
con las palabras de L E C H A P E L I E R a l presentar a la Asamblea el pro-

yecto del Tribunal de casación — après le p o u v o i r d e f a i r e la l o i ,
64
venoit naturellement celui d'en surveiller l'observation.
57. Véase, sin embargo, REDSLOB, Staatstheorien, pág. 343 y el discurso

de A N T O I N E , de 2 0 de octubre de 1790, reproducido allí en nota 1.
58. E n su ya citado A n a l y s e , referido por S E L I G M A N , Justice, pág. 200.
59. En la sesión del 25 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 9 4 ) .
60. Sesión del 25 de octubre de 1790 ("Moniteur", 1790, 1 2 3 8 ) .
61. ROBESPIERRE, id. id.
62. S A I N T - M A R T I N , 25 de mayo de 1790 (id., 594) : "Dans les principes, le

droit de prononcer contre la violation de la loi doit appartenir au pouvoir légis-
l a t i f " ; el poder de casación es llamado "émanation du pouvoir législatif", "éma-
nation de l'autorité législative" por GOUPIL D E P R E F E L N , 24 de mayo de 1 7 9 0
("Moniteur", 1790, 5 9 0 ) y 10 de noviembre de 1790 (id., 1790, 1 3 0 2 ) .
63. Es también una expresión de ROBESPIERRE, 25 de mayo de 1790 ("Mo-
niteur", 1790, 5 9 3 ) .
64. Sesión del 25 de octubre de 1790 ("Moniteur", 1790, 1 2 3 8 ) .
No es éste el lugar indicado n i , por otra parte, es necesaria amplia

argumentación p a r a demostrar que el considerar como propia la anu-
lación de sentencias singulares contrarias a la ley es idea que no re-
siste la crítica . Verdad es que para la precisa inteligencia del i n s t i -
65
tuto que aquí estudiamos, esta opinión, aun cuando equivocada, tiene
una importancia capital, ya que en la misma, como veremos, se inspira-
ron todas las normas que regularon el órgano destinado a ejercer en
la práctica esta función de anulación.
153. — Se ha visto cuál era, según los conceptos de los reformado-

res, la naturaleza de la función de casación y el puesto que los mismos
le atribuían en el cuadro de los poderes públicos. Debemos ahora ver,
en correspondencia, con qué propósitos eligieron ellos el órgano desti-
nado a ejercer la misma función.
Nadie pensó, ni siquiera remotamente, por la razón ya expuesta
hace poco, en confiarla a alguno de los órganos judiciales ya existen-
t e s . Pero mientras todos estuvieron de acuerdo en cuanto a este
60
punto negativo; fueron diversas las propuestas sobre el modo de re-

gular positivamente la función de casación y de escoger el órgano al
cual tal función debiese encomendarse.
En la Asamblea se manifestaron dos tendencias: la una conside-
raba oportuno confiar la función de casación a organismos públicos ya
existentes en la constitución, acumulando así tal oficio en organismos
ya investidos de otro oficio más importante; la otra trataba en cambio
ile crear, para el ejercicio de la casación, un órgano especial diverso
cíe todos los órganos públicos existentes hasta ahora.
a) A la primera tendencia pertenecen dos propuestas, correspon-
dientes a las dos diversas opiniones que hemos visto expresadas por la
Asamblea a propósito de la naturaleza del poder de casación.
a) Los que reputaban la función de casación comprendida en el

poder ejecutivo, proponían que, en la práctica, tal función debía ser
atribuida a un órgano de- este poder, o, mejor dicho, al órgano que
65. Remito a la critica de REDSLOB, S t a a t s i h . , pág. 342-343, quien escribe que

cuando la casación, acto con eficacia limitada al caso singular, es parangonada
•<' líi legislación, que se distingue por su carácter de generalidad, se intenta la
unión infeliz de conceptos inconciliables. Véase también H O L Z S C H U H E R , E e c k t s w e g ,
P¿g. 122.
GG. La propuesta, formulada por alguno (véase, anteriormente, n. 146), de
transformar la función de casación en un poder recíproco de revisión pedida a
los diversos tribunales, no fué siquiera puesta a discusión.
52 P I E R O - C A L A M A N D R E I — L a Casación C i v i l
acumulaba y concentraba en sí este poder, esto es, al soberano. T H O U -

R E T * quería que los actos del poder judicial contrarios a las leyes
7
pudieran ser anulados p a r l e R o i e n "son c o n s e i l ; y, ante l a Asamblea,

el Abate R O Y E R (ya se ha visto, en el n. 1 3 9 ) explícitamente proponía
que l a función de casación debía, como y a ocurría bajo el a n d e n régime,
ser atribuida al rey asistido de sus consejeros de Estado . Pero tal 6S
propuesta no podía encontrar la aprobación de la Asamblea, que veía

un peligro para el poder legislativo en cualquier control sobre la ob-
servancia de las leyes confiado al poder ejecutivo, y que, por otra
parte, recordaba las advertencias de M O N T E S Q U I E U sobre l a inoportu-
nidad de dar al consejo real ingerencia en la administración de la
justicia (véase, anteriormente, n. 1 4 4 ) ; tal propuesta fué por eso cla-
morosamente rechazada.
(3) Por su parte ROBESPIERRE, que había demostrado con tan apa-
rente rigor dialéctico la naturaleza legislativa de la función de casa-
ción, proponía p u r a y simplemente que t a l función fuese confiada al
mismo órgano en el que residía el poder de hacer las leyes: M o n a v i s
e s t d o n c q u e l e t r i b u n a l d e c a s s a t i o n s o i t établi dans l e s e i n d u c o r p s
législatif, et q u ' u n c o m i t a l s o i t chargé d e l ' i n s t r u c t i o n et d e f a i r e l e
r a p p o r t à l'Assemblée q u i décidera . Pero esta propuesta, en aparien-
6 9
cia la más lógica entre todas, si obtuvo la aprobación de algún miembro

de la A s a m b l e a , Jiié descartada también, no porque pareciese teóri-
70
camente i n f u n d a d a , sino porque se temía que, al elegir en el seno

71
de la Asamblea legislativa un comité para la instrucción de los pro-

cedimientos de casación, se habría venido en la práctica a constituir
una especie de Senado, esto es, un instituto que los reformadores no
querían introducir en la nueva constitución . 7Z
b) Obtuvieron, pues, una victoria fácil aquellos que querían con-

f i a r la función de casación a un órgano expresamente creado para tal
67. Analyse, cit.; en S E L I G M A N , J u s t i c e , pág. 200.

6 8 . " L a demande en cassation n'eBt autre chose qu'un appel au Prince:
elle ne peut être separable- de sa personne", etc., 25 de mavo de 1790 ("Moni-
teur", 1790, 5 9 4 ) .
6 9 . 25 de mayo de 1 7 9 0 ("Moniteur", 1790, 5 9 3 ) .
70. SAINT-MABTW, id. id.
71. Aun cuando ya se había decidido confiar la función de casación a un
consejo autónomo, L E CHAPELIER decía que " s i cela etoit possible, il seroit dans les
véritables principes que les jugemens contraires à la loi fussent cassés par des
Décrets" ("Moniteur", 1790, 1 2 3 8 ; 25 de octubre de 1 7 9 0 ) .
72. B A R R E R É DE VIECSAC, id. id.
El " T r i b u n a l de Cassation" 53
f i n . T a l órgano, acerca de cuya composición externa se desarrollaron

discusiones a las cuales me he referido ya (en el n. 146), fué un con-
sejo autónomo que tomó el nombre de T r i b u n a l d e c a s s a t i o n .
154. — El nombre de Tribunal™, que en las discusiones de la

Asamblea vemos comúnmente atribuido al órgano de casación que se
ha de instituir, y l a consiguiente calificación de j u g e s que vemos dada
a sus miembros, no debe hacer creer que la Asamblea pretendiese crear
en él un órgano jurisdiccional, similar a los verdaderos y propios t r i -
bunales.
Ya se ha demostrado claramente (véase el n. 152) que en la
función de casación los reformadores vieron mía función que nada
tenía que ver con la jurisdiccional; además de esto es fácil constatar
que, al crear el T r i b u n a l d e c a s s a t i o n sus fundadores nunca tienen a
la vista el propósito de satisfacer derechos subjetivos "privados o de
actuar en concreto el derecho objetivo, lo que, según los diversos mo-
dos de ver, constituye la esencia de la jurisdicción; al contrario, los
reformadores atribuyen a l T r i b u n a l d e c a s s a t i o n u n oficio que está
muy por encima de los conflictos de intereses entre litigantes y de las
singulares voluntades de ley invocadas por los particulares en con-
tienda, un oficio de naturaleza constitucional, destinado a mantener
en su integridad aquel canon de la separación de los poderes que es la
primera condición para la normal existencia del Estado.
Es conveniente entresacar, de las discusiones desarrolladas ante
la Asamblea, algunas entre las más notables expresiones con las que
los oradores intentaban definir el cometido del órgano de casación a
instituir. H e aquí las frases más características : BARRERÉ : L a l o i t p e u t
être violée, et i l f a u t empêcher l a v i o l a t i o n d e la l o i ; i l f a u t d o n c
établir u n t r i b u n a l chargé d e r e p r i m e r c e t t e v i o l a t i o n ; B A R N A V E :
7 4
H y a d e u x m o t i f s p r i n c i p a u x p o u r l'établissement d'une cour d e

c a s s a t i o n . Premièrement c o n s e r v e r l'unité m o n a r c h i q u e , e m p l o y e r l e s
m o y e n s les p l u s p r o p r e s a l i e r e n t r e elles t o u t e s les p a r t i e s p o l i t i q u e s
de l ' E m p i r e , et p r e v e n i r une d i v i s i o n q u i c o n d u i r o n t au g o u v e r n e m e n t
fedératif. S e c o n d e m e n t , m a i n t e n i r l'unité d e législation et d e p r e v e n i r
73. Véase GARSONNET, TraUato (Trad. L E S S O N A ) , I , § 74, nota, quien

explica que el nombre del Tribunal fué preferido al de Corte, porque esta última
palabra recordaba la procedencia feudal de los órganos juzgadores, que en su origen
eran cortes del feudatario (sesión del 23 de julio de 17Í10: "Moniteur", 25 de
julio de 1790, 848-849).
74. Sesión del 8 de maro de 1790 ("Moniteur", 1790, 524).
la diversité d e j u r i s p r u d e n c e 7 5
; M E R L I N : L'intérêt d e la n a t i o n est
d e f o r t i f i e r l e s m o y e n s d ' a s s u r e r l'unité des t r i b u n a u x et d'écarter ce
q u i p o u r r a i t l'altérer... A v o i r u n tribunal unique, c'est l e g r a n d
m o y e n d'empêcher d a n s l'État t o u t e s c i s s i o n ; R O B E S P I E R R E :
7 6
...uni-
q u e m e n t établie p o u r défendre l a l o i et l a c o n s t i t u t i o n . . . 7 7
; SAINT
M A R T I N : L e t r i b u n a l d e c a s s a t i o n a p o u r o b j e t d e protéger l a liberté
et d ' a s s u r e r l'exécution d e l a l o i . . , 7 8
; GARÂT : L e b u t d e ce t r i b u n a l
étant l e m a i n t i e n des l o i s . . . 7 9
; C H A B R O U X : Ses f o n c t i o n s c o n s i s t e r a i e n t
a r e p r i m e r l e s écarts des j u g e s , à préparer a u x législateurs l e s m o y e n s
d e réparer l e s e r r e u r s et l ' i n s u f f i c i e n c e d e l a l o i 8 0
.
De estas citas emerge claramente que la finalidad del órgano de
casación que se instituía no debía ser, en el pensamiento de sus crea-
dores, el de hacer justicia a semejanza de los otros tribunales; y, aun
en medio del énfasis oratorio de las frases que acabamos de reproducir,
algunas de las cuales tienden a engrandecer la función de la Casación
más allá de sus naturales límites, se consigue entender que la finalidad
característica del instituto debía ser la de defender al poder legislativo
de los atentados de los jueces, y la de asegurar por parte de los jueces
la más escrupulosa observancia de las leyes en interés de la buena
marcha da la constitución pública: finalidad de nomofilaquia, esto es,
de control sobre el funcionamiento del Estado; y de ninguna manera
finalidad jurisdiccional.
E l T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , no obstante su nombre, no debía, pues,
tener los requisitos de un órgano j u d i c i a l . Se dijo de una manera ex-
plícita en las discusiones de l a Asamblea: L a C a s s a t i o n , n ' e s t p a s u n e
p a r t i e d u p o u v o i r j u d i c i a i r e , m a i s u n e émanation d u p o u v o i r législatif.
C'est p a r r a p p o r t à l ' o r d r e j u d i c i a i r e u n h o r s d'œuvre, u n a espèce d e
c o m m i s s i o n e x t r a o r d i n a i r e d u c o r p s législatif chargé d e r e p r i m e r la
rébellion c o n t r e l a volonté générale d e l a l o i 8 1
; N o u s d e v o n s la c o n -
sidérer n o n c o m m e u n e p a r t i e d e l ' o r d r e j u d i c i a i r e , m a i s c o m m e placée
e n t r e l e législateur et l a l o i r e n d u e , p o u r réparer l e s a t t e i n t s q u ' o n
75. Sesión del 8 de mayo (id. id.).

76. Sesión del 24 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 8 9 ) .
77. Sesión del 24 de mayo (id. id., 5 9 3 ) .
78. Id. (id. id., 5 9 4 ) .
79. Sesión del 26 de mayo (id. id., 5 9 7 ) .
80. Id. (id. id.).
8 1 . GOÜFIL D E P E E F E L N , sesión de 2 4 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790,
590).
El 'Tribunal de Cassation" 55
•pourvoit l u i p o r t e r 8 2
. E n consideración a esta diferencia sustancial que
debía existir entre el llamado T r i b u n a l d e c a s s a t i o n y los otros verda-
deros y propios tribunales, C H A B R O Ü X proponía lógicamente que los
miembros del órgano dé casación no se denominaran j u g e s , sino i n s p e c -
t e u r s d e j u s t i c e , y que el órgano mismo, en lugar de con la impropia
8 S
calificación de t r i b u n a l , fuera denominado, en armonía con su función,

Conseil n a t i o n a l e p o u r l a c o n s e r v a t i o n des lois 8 4
; no se seguía u n d i -
verso criterio en el proyecto de constitución presentado tres años más
tarde por CONDOECET y por los Girondinos a l a Convención, en el cual,
en lugar del Tribunal de casación, se querían poner magistrados l l a -
mados c e n s e u r s j u d i c i a i r e s . s s
Semejantes denominaciones, que habrían expresado sin posibilidad

de confusiones el verdadero carácter inicial del instituto, no fueron
adoptadas. Se llamó T r i b u n a l , y sus miembros j u g e s ; debía ocurrir, así,
con el correr de los años, lo que C H A B R O Ü X había previsto, cuando ad-
vertía que c e u x q u e v o u s a u r i e z nommés j u g e s , v o u d r o i e n t j u g e r 8 6
;
esto es, debía ocurrir que el instituto, llamado al nacer impropiamente
T r i b u n a l , iría poco a poco en su desarrollo, asumiendo carácter y fun-
ciones judiciales. Pero en su origen — y basta por ahora haber demos¬
» trado esto — el mismo, en el pensamiento de sus fundadores, no tenía
carácter j u d i c i a l : era solamente, empleando la frase metafórica de
P R I E U R , u n e s e n t i n e l l e établie p o u r le m a i n t i e n d e s l o i s .
8 7
155. — He tratado, de poner en claro los propósitos con que los

reformadores tendían a l a fundación del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n . Vere-
mos, dentro de poco, en qué medida y a través de qué conformación, el
instituto fundado por ellos correspondiese en la práctica a sus proyec-
tos ; pero ya desde ahora podemos preguntarnos en qué se diferenciaba
8 2 . ' R O B E S P I E R R E , sesión de 25 de mayo de 1 7 9 0 ("Moniteur", 1790, 5 9 3 ) ;

véanse también los discursos de B A R R E R É , C L E R M O N T T O N N E R R E (id. id.) y G A E A T ,
26 de mayo (id., 5 9 7 ) .
83. Sesión del 26 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, pág. 5 9 7 ) . Véase
MORTARA, C o m m . , I , n. 6 6 , que aprecia una prueba del originario carácter polí-
tico de la Casación en el sistema electivo, con que originariamente fueron de-
signados sus miembros: véase, más adelante, n. 195, nota.
85. Sesión del 15 de febrero de 1793 ("Moniteur", 1793, 2 2 5 ) . Véase
C H E N O N , Cassation, págs. 76-77; GLASSON,Cassatton, 6 8 1 . L a caída de los Giron-
dinos determinó que el proyecto ni siquiera fuera puesta a discusión.
8C. Sesión del 26 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 9 7 ) .
56 P I E B O C A L A M A N D R E I _ L a Casación C i v i l
el instituto anhelado por ellos en l a nueva constitución de aquel C o n s e i l

d e s p a r t i e s que había ejercitado l a función de casación bajo el a n d e n
régime.
En verdad, si confrontamos la naturaleza y la finalidad que la
función de casación tenía bajo la monarquía con la naturaleza y la
f i n a l i d a d de la Casación en él régimen revolucionario, encontramos una
grandísima afinidad entre los dos términos de parangón: en efecto, por
una y otra parte, encontramos una facultad de anulación unida a un
poder público para reprimir los ataques dirigidos al mismo por otro
poder público que se resiste a mantenerse dentro de un determinado
campo de acción; en el primer caso el soberano anula los actos de los
Parlamentos que contengan una violación de sus ordenanzas, en el
segundo caso el poder legislativo anula los actos de los jueces que con-
tienen u n a violación de la ley. Cambian, en v i r t u d del cambio del orde-
namiento político, los dos sujetos de la relación, pero no cambia la
naturaleza de la relación misma; la cual, lo mismo bajo la monarquía
que en la constitución revolucionaria, es la consecuencia de una r i v a -
l i d a d entre dos poderes públicos; el exponente de un conflicto crónico
existente entre los órganos del Estado. Variaba, como puede compren-
derse, el significado constitucional de, este conflicto, ya que, mientras
bajo el a n d e n régime el rey casaba a f i n de mantener intacta l a propia
autoridad de soberano frente a las rebeliones de los organismos j u d i -
ciales que tendían, en interés propio, a transformarse en organismos
políticos, el desacuerdo era más abstracto y menos personal en el régimen
revolucionario, en el que la casación trataba de mantener intacto el
principio de la separación de los poderes públicos que funcionaban
ambos en interés del E s t a d o ; pero, en suma, la Casación continuaba
siendo también aquí, lo mismo que bajo la monarquía, un arma de
combate (véase, anteriormente, n. 113).
Si la función de casación había recibido solamente de la Revolución,
más que un cambio sustancial,' una mayor determinación teórica, una
interpretación más precisa que respondía al sistema de principios en
el que estaba inspirada toda la nueva constitución, la verdadera inno-
vación que los reformadores llevaron a cabo en este campo fué la de
confiar el ejercicio de esta función, estrechamente ligada bajo el a n d e n
régime al soberano y a su consejo, a un órgano autónomo expresamente
creado para ella. L a Revolución francesa no creó ex n o v o en la Casación
una función desconocida del régimen precedente; sino que creó ex n o v o ,
en el T r i b u n a l de c a s s a t i o n , un órgano separado, destinado a ejercer
de un modo exclusivo la función de anulación que hasta ahora había

estado confiada sin delimitación precisa al soberano y a su c o r t e . 88
Más que en la sustancia de la función, la Revolución innovó en la

forma de su ejercicio, en cuanto dio autonomía y la consiguiente auto-
ridad al órgano investido de esta función ; y si después, en el ulterior
89
desarrollo, también la sustancia de la función fué radicalmente trans-

formándose (como veremos en las páginas próximas), esto no derivó
de voluntad consciente de los reformadores, sino de una lenta evolución
práctica del instituto, en la cual sus fundadores ni siquiera habían
pensado.
88. También M E R L I N , Bép., voz Cassation, § 1, n. I I I , ve la innovación de

la Bevolución en este hecho de haber separado del rey la función de casación:
"aujourd'hui ce droit est délégué à une autorité distincte du conseil d'État".
89. E n este sentido escribe MITTERIIAIER, G e m . P r . , I I I , B e i t r . , págs. 134
J sigs., que la casación "nicht als eine neue Bevolutionsschopfung betrachtet werden
kann". Así F E U E R B A C H , Betrachtungen, I I . B d . , I , Abtheil, V I . Hauptstuch, pá-
ginas 94-119, dice que el Tríb. de casación se diferencia del Conseil des parties
sólo por su forma e independencia: IONAS, S t u d i e n , pág. 2 8 7 ; L E U E , I d e e n , pá-
gina 124. Véase W E I S M A N N , Einheitliche* P c c h t cit., págs. 173-174.
CAPITULO X X I
E L T B L B U N A L D E CASACIÓN T A L C O M O F U E E N S U F O R M A
O R I G I N A R I A (ÓRGANO D É C O N T R O L C O N S T I T U C I O N A L
SOBRE LA ACTIVIDAD D E L PODER JUDICIAL)
S U M A R I O — 156. El principio del doble grado jurisdiccional : el Tribunal de

casación no constituye un tercer grado. — 157. Decr. de 27 de noviembre -
1? de diciembre de 1790: división de sus normas en dos grupos. — 158.
A) Normas que responden a la concepción teórica del instituto. — 159.
a ) Prohibición al Tribunal de casación de juzgar le fond de las contro-
versias. — 160. 6) De qué vicios se ocupa el Tribunal de casación: errores
in indicando: contravention à la l o i . — 161. Significado de tal locución. —
162. Aparente contradicción de la misma con la prohibición hecha a los
jueces de interpretar la ley. — 163. c) Caráeter puramente negativo de la
casación. — 164. Su justificación. — 165. d) Conflicto entre autoridad
judicial y Tribunal de casación: référé obligatoire al legislador. — 166.
Significado de este sistema. — 167. Afirmada dependencia .del Tribunal
de casación del poder legislativo. — 168. e) Impulso a la casación: casación
dans l'intérêt de la loi. — 169. Cómo aparece de tal instituto la naturaleza
no jurisdiccional del Tribunal de casación. — 170. Confirmación obtenida
de la anulación por excès de p o u v o i r . — 171. B ) Normas que no responden
a la concepción teórica del instituto. — 172. o) L a demande en cassation,
como facultad concedida a los particulares de provocar la casación. —
173. 6) La casación por errores i n procedendo. — 174. Su justificación
histórica. — 175. c) Atribuciones heterogéneas del Tribunal de casación. —
176. E n la casación por error in p r o c . y en las otras atribuciones accesorias
del Tribunal de casación no se aplican las reglas fundamentales de la
casación. — 177. Conclusiones sobre el carácter del Tribunal de casación
en su forma originaria. — 178. No sirve para mantener la unidad de la
jurisprudencia.
156. — A base del Decreto de 27 de noviembre - 1 de diciembre de 9
1790 (véase, anteriormente, n. 146) el T r i b u n a l d e c a s s a t i o n inició el

20 de abril de 1791 su existencia práctica, estableciendo su sede en la
antigua aula del Parlamento de París y recogiendo la herencia del
Conseil des p a r t i e s , que cesó de funcionar el mismo d í a . S u constitución
1
y su funcionamiento, como se ha visto, no fueron regulados por la ley

general sobre el ordenamiento judicial de 16-24 de agosto de 1790;
1. Decr. de 27 de nov.-lç de dic. de 1790, art. 30 (TAKBÉ, n. 547) ; L . 13-20

de marzo de 1791 y 14-17 de abril de 1791 ( T A E B É , ns. 566 y siguientes). Véase
C H E K O K , Cassation, pág. 73 y nota 2.
pero, a pesar de eso i se puede afirmar que el mismo, desde su n a c i -

miento, haya tenido en realidad su puesto dentro del ordenamiento
j u d i c i a l , con el carácter de un Tribunal supremo?
El Decreto de la Asamblea Constituyente que lleva la fecha del
l de mayo de 1790 estableció que en el nuevo ordenamiento judicial
9
i l y a u r a i t d e u x degrés d e jurisdicción e n matière c i v i l e ; y a base de

2
este p r i n c i p i o se admitió contra las sentencias de primera instancia

3
una sola apelación, la cual, según el sistema adoptado por el Decreto

de 16-24 de agosto de 1790, no debía llevarse a órganos especiales j u d i -
ciales de segundo grado, sino recíprocamente de tribunal a tribunal
limítrofe *. T a l sistema de apelación recíproca duró hasta la reforma
j u d i c i a l del año V I I I (Ley de 27 ventoso), la cual instituyó, por encima
de los tribunales de primera instancia, tribunales especiales de segundo
grado, que después, bajo el Imperio, asumieron el nombre de C o u r s
d ' a p p e l ; así el ordenamiento de l a justicia civil resultó compuesto de
u n a doble serie de órganos correspondiente a la doble tramitación a que
toda causa podía sucesivamente aspirar. P o r lo que se refiere a los
fines de la justicia, la Revolución francesa consideró, pues, suficiente
a las exigencias de una correcta y rápida resolución de las litis, ofrecer
a los litigantes la posibilidad de provocar normalmente un solo examen
de la decisión obtenida en primera instancia; y, por consiguiente, ex-
cluyó la oportunidad de constituir en el ordenamiento judicial, por
encima de la indicada doble serie de órganos, una tercera serie para
una ulterior tramitación de los procesos ya pasados a través de los
jueces inferiores. El ordenamiento judicial formado por la Revolución
francesa no puede, como el de otros Estados, ser representado esque-
máticamente como una pirámide que culmina en un único órgano su-
premo de jurisdicción; l a idea de una t e r c e r a i n s t a n c i a , propia, como
se ha visto (en los ns. 87-95), del derecho común italiano y alemán, era
absolutamente extraña al ordenamiento francés, el cual, por encima
de las dos estratificaciones de órganos destinados a los jueces de primera
instancia y de apelación, no comprendía un tribunal supremo que re-
sumiese y unificase el poder jurisdiccional. El ordenamiento judicial
francés no tuvo, en su concepción originaria, un vértice, un centro : se
oponía a la idea de este órgano central el temor a los organismos j u d i -
2. Véase B O N C E N N E , Théorie, I, pág 398.

3. Sobre el alcance del mismo en nuestro proceso, véase ZANZÜCCHI M . T.,
K u o v e demande, nuove eccczioni e imove prove in appello (Milano, 1916, n. 68
y sigs.).
4. Véase B O N C E N N E , Théorie, I, cap¿; X V I .
El Tribunal d e Casación e n s u forma originaria 61
ciales demasiado potentes, que hizo parecer peligrosa, a los autores del
Decreto de 16-24 de agosto de 1790 hasta la institución de tribunales
especiales de apelación .
Ahora bien, cuando afirman B O N C E N N E , que u n t r i b u n a l d e c a s -
5
sation f u t mstitué c o m m e le c e n t r e d u p o u v o i r j u d i c i a i r e , y W E I S M A N N
que e l T r i b . d e casación n o d e b e s e r c o m o e l a n t i g u o C o n s e i l u n a m a g i s -
t r a t u r a puesta f u e r a del o r d e n a m i e n t o j u d i c i a l , sino que debe f o r m a r
una p a r t e e s e n c i a l d e l m i s m o , s u p u n t o s u p r e m o d e culminación , vienen
e
evidentemente con ello a contradecir a aquel principio del doble grado

de jurisdicción que los reformadores establecieron como base de su sis-
tema. El poder j u d i c i a l , en realidad, se agotaba en un doble orden de
tribunales; a los fines tan diversos de aquellos por los cuales este doble
orden de tribunales era instituido, debía servir, como veremos el órgano
al. cual se confiaba el poder de casación : que, como decía el art. I 9
del Decreto de 27 de noviembre-1' de diciembre de 1790, no estaba colo-

cado en el vértice del ordenamiento judicial, sino établi auprès d u C o r p s
législatif.
157. — E l T r i b u n a l d e cassation no fué, por tanto, tribunal supremo

de última instancia. Pero ¿cuál resultó, pues, en el derecho positivo su
función y su posición Î
Numerosas fueron, después del Decreto fundamental de 27 de no-
viembre y l de diciembre de 1790, las disposiciones legislativas que
9
regularon en los detalles particulares el funcionamiento del instituto ;

pero, no siendo mi propósito, ni ahora ni después, narrara en forma
episódica y en orden cronológico la historia externa del instituto , me 8
abstendré de hacer la reseña de las mismas una por u n a ; si bien en la 9
5. Théorie, I, pág. 492.

6. Einheitlichcs Secht cit., pág. 175.
7. Véase también, en confirmación de la relación existente entre el principio
del doble grado y el instituto de la casación, el dictamen del Consejo de Estado,
de 18 de enero de 1806, recogido por M E B X I N , Bép., voz Cassation, § II, 1; y por
MORT ABA, AppeUo civile, parte gen., n. 210.
8. Remito, para esto, a los noticiarios de D A L L O Z y de CREPON, y a la citada
monografía de C H E N O N .
9. L a colección de TARBÉ, L o i s et règlements, varias veces citada, contiene,
en la Deuxième P a r t i e (págs. 241 y sigs.) la relación casi completa de las leyes y
reglamentos posteriores al 1789, con el extracto de los artículos referentes a la
casación: la relación llega al año 1840. También en F A T E , L a Cour de Cassation,
cit., se encuentra un Code des L o i s qui régissent la cour de cassation en matière
civile, conteniendo, por orden de materias, todas las disposiciones que regulan actual-
mente la casación en Francia (págs. 601 y sigs.) ; este Code está seguido (págs. 707
y sigs.) por una tabla cronológica de las leyes y ordenanzas relativas a la casación
62 PiERO C A L A M A N D R E I — L a Casación C i v i l
parte especial de este trabajo, podrán ser estudiadas, junto a los textos
italianos, las disposiciones particulares de las leyes francesas relativas a
nuestro tema, aquí me basta tener en cuenta aquellas normas particu-
larmente significativas, de las cuales se pueda deducir si la concepción
abstracta que del instituto tenían sus fundadores, y que be intentado
ya poner en claro, alcanzaba concreta actuación en el ordenamiento posi-
tivo y dentro de qué límites le alcanzaba. Hemos visto cómo debía ser
el T r i b u n a l d e e a s s a t i o n ; veamos ahora como fué: y en ningún texto
podremos encontrar reflejada mejor su originaria fisonomía que en
aquel primer decreto del 27 de nov.-l? de dic. de 1 7 9 0 , el cual, si bien
en medio de disposiciones de índole qué nada tiene de esencial (sobre
el procedimiento, sobre la organización interna del organismo, de de-
recho transitorio, etc.), contiene, sin embargo, algunas normas f u n d a -
mentales que dan el carácter al instituto.
Si los legisladores de la Revolución hubieran podido en realidad,
como utópicamente pretendían, crear ex n o v o los órganos del nuevo
ordenamiento, olvidando absolutamente las concepciones jurídicas del
pasado, habríamos acaso encontrado una perfecta correspondencia entre
su concepción abstracta de la Casación y la actuación práctica de la
misma en los textos de ley salidos de la Asamblea. Pero como tal abstrac-
ción absoluta de la realidad histórica no es más que una utopía, debemos
darnos cuenta de que ya en este primer Decreto fundamental, no todas
las normas que regulan la Casación parecen en armonía con las ideas
que hemos encontrado expuestas con tanto énfasis por los oradores de
la Revolución: esto es, vemos que mientras algunas disposiciones co-
rresponden perfectamente a aquel tipo " p u r o " de órgano de casación
que los reformadores anhelaban, otras disposiciones ya parecen iniciar
un movimiento de transformación y de evolución de este tipo originario
hacia un instituto de naturaleza diversa y más compleja. Examinemos
separadamente estos dos grupos de disposiciones.
1 5 8 . — A) Si entre los diversos artículos del Deereto de 27 de no-

viembre-1 de diciembre de 1 7 9 0 se quiere, por medio de una oportuna
9
selección, aislar algunas disposiciones que tienen significación especial,

dejando de lado todas, las otras y provisionalmente ignorándolas, .el
instituto del T r i b u n a l d e e a s s a t i o n se nos presenta con singular eviden-
d e l 1 6 6 7 al 1 8 9 9 ; pero contiene sólo aquellas que, en todo o en parte, están todavía

h o y en v i g o r . E s c r i t o s de earácter eminentemente práetieo son los de GOICHAK»,
L A V A r X , C O U K T I N , GoDAKD B E S A P O N N A T .
El Tribunal d e Casación e n su forma originaria 63
eia en perfecta correspondencia con los propósitos de sus fundadores.

Recojamos aquí, a f i n de poderlas confrontar en un cuadro resumido,
este grupo de normas particularmente significativas.
o ) Sans aucun p r e t e x t e e t e n a u c u n c a s , l e T r i b u n a l ( d e c a s s a t i o n )
ne p o u r r a connaître d u f o n d d e s affaires (art. 3 inc. 2) . 1 0
b) Il a n n u l l e r a . . . tout jugement qui contiendra une contraven-

tion e x p r e s s e au t e x t e de la l o i (art. 3) . u
c) Après a v o i r cassé... l e j u g e m e n t , i l r e n v e r r a l e f o n d d e s a f -
f a i r e s a u x t r i b u n a u x q u i d e v r o n t e n connaître (art. 3 a l final) . 12
d ) S i l e n o u v e a u j u g e m e n t e s t c o n f o r m e à c e l u i q u i a été cassé, i l
p o u r r a e n c o r e y a v o i r lieu à l a c a s s a t i o n . Mais l o r s q u e l e j u g e m e n t a u r a
été-cassé d e u x f o i s , et q u ' u n troisième t r i b u n a l a u r a jugé e n d e r n i e r
r e s s o r t d e la même manière' q u e les d e u x p r e m i e r s , la q u e s t i o n n e p o u r r a
p l u s être agitée au T r i b . d e c a s s a t i o n , q u ' e l l e n ' a i t été s o u m i s e a u
Corps législatif q u i e n ce cas p o r t e r a u n décret déclaratoire d e l a l o i ;
et l o r s q u e ce décret a u r a été s a n c t i o n n e p a r l e r o i , l e T r i b u n a l d e c a s -
s a t i o n s'y c o n f o r m e r a dans s o n j u g e m e n t (art. 2 1 ) . 1 8
c) S i le commissaire d u R o i auprès d u T r i b u n a l d e cassation a p -

p r e n d q u ' i l ait été r e n d u u n j u g e m e n t e n d e r n i e r r e s s o r t d i r e c t e m e n t
c o n t r a i r e a u x l o i s . . . il en d o n n e r a connaissance au T r i b u n a l de cassa-
t i o n ; et s ' i l e s t prouvé q u e l e s . . . lois o n t été violées, le j u g e m e n t s e r a
cassé, s a n s q u e tes p a r t i e s p u i s s e n t s ' e n prévaloir p o u r éluder les d i s p o -
sitions d e r.e j u g e m e n t , l e q u e l v a u d r a t r a n s a c t i o n p o u r e l l e s (art. 25) 14
.
Estas, pocas disposiciones (he omitido de intento las normas rela-
tivas a las otras funciones del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , a l a anulación por
violación de formas procesales, y a l a facultad de recurso, d e m a n d e e n
cassation, concedida a los particulares ; sobre las cuales véase, más ade-
lante, ns. 171 y sigs.) nos dan una silueta absolutamente lógica y
homogénea del instituto. Supongamos por un momento que sólo ellas
10. Véase Const. 3-14 de septiembre de 1791, art. 20; Const. 24 de junio de
1793, art. 99; Const, de 5 de fruct. del año I I I ; Const. de 22 de frumario del
año VIII, art. 66 (en T A R B É , L o i s , ns. 588, 650, 713, 823).
11. Véanse los arts, citados en la nota precedente.
12. Véanse, Const. 3-14 sept, de 1791, art. 20; Const. 5 de fruct., año III,
art. 255; Const. 22 frum., año V I I I , art. 66 (TARBÉ, L o i s , ns. 588, 713, 823).
13. Véase Const. 3-14 de sept, de 1791, art. 21; Const. de 5 fruct., año I I I ,
art. 256 (TARBÉ, Lois, 589, 714).
14. Véase art. 88, L . 27 ventoso, año V I I I (TARBÉ, L o i s , n. 855).
64 P I E R G C A L A M A N D R E I — L a Casación C i v i l
constituyeran la totalidad de las reglas positivas dictadas por la Asam-

blea sobre el órgano de casación: y deduzcamos de ellas cuales fueron
los límites del control ejercido por éste, cuáles las providencias que el
mismo debía tomar como consecuencia de tal control, cuál el medio
práctico para provocar el funcionamiento del control mismo.
159. — a) El Tribunal de Casación, establecido al lado de la Asam-

blea, como órgano complementario y subsidiario del poder legislativo,
no debía, en v i r t u d de la proposición referida s u b o), ocuparse en caso
alguno y bajo ningún pretexto del f o n d d e s a f f a i r e s , o sea del mérito
de las controversias surgidas entre los ciudadanos particulares. E s t a
prohibición de conocer del f o n d de las controversias lleva, como ya se
ha visto (en el n. 128), una doble limitación; en cuanto por una parte
contiene dentro de un campo restringido el examen dirigido a establecer
la certeza de la existencia del vicio, y por otra limita la providencia
que debe tomarse cuando la existencia del vicio está ya declarada. Aquí
se habla de prohibición de examinar el f o n d sólo en el primer sentido
(en cuanto al segundo véase, más adelante, el n. 163): esto es, en cuanto
al órgano de casación, y no obstante que el mismo tuviese el nombre
de T r i b u n a l , estaba expresamente prohibido llevar las propias investiga-
ciones, como es en cambio la función de los verdaderos y propios t r i b u -
nales, sobre la relación jurídica concreta que formaba el objeto de la
litis. Establecer quien de las dos partes en causa tenía razón y quien
no, o mejor dicho, declarar si de las normas abstractas impuestas por
el legislador había nacido en la práctica una concreta y singular volun-
tad de ley que garantizase a un particular el bien controvertido, no
era, y no debía ser, función del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n .
El objeto de la actividad demandada al Tribunal de casación era,
pues, profundamente diverso de aquel que se atribuía a los órganos de
la jurisdicción ordinaria. El Tribunal de casación debía ignorar abso-
lutamente el mundo jurídico extraprocesal en el cual se producen las
concretas voluntades de ley que garantizan a los particulares un bien
de la vida, debiendo conocer solamente el resultado procesal de las
investigaciones realizadas en este campo por el juez de mérito; en otras
palabras, el Tribunal de casación no debía indagar sobre el modo de ser
de la relación jurídica controvertida, sino solamente sobre el modo de
ser de la sentencia que pronunciaba sobre tal relación. Este es el con-
cepto fundamental que todos los autores tienen presente cuando dicen
que l e s t r i b u n a u x e i l e s c o u r s j u g e n t les procés: la c o u r d e cassation
E l Tribunal d e Casación e n su forma originaria 65
j u g e l e s j u g e m e n s et l e s arrêts ; que les c o u r s et t r i b u n a u x o r d i n a i r e s

1 5
j u g e n t l e s p a r t i e s , la c o u r suprême f u t chargée d e n e j u g e r q u e les a r -

rêts . El T r i b u n a l de casación no se preocupa de hacer un parangón
19
entre el derecho nacido en la realidad y el derecho afirmado por la

sentencia, o sea de controlar si la sentencia es justa, lo que implicaría
u n examen de l a controversia en mérito ( f o n d ) ; sino que se preocupa
solamente de controlar si la sentencia, tomada separada y aisladamente,
contiene en su tenor alguna proposición que no se concilie con la abso-
luta observancia que el juez debe a la ley poniendo de "manifiesto una
11
intromisión del juez en el campo reservado al poder legislativo . Se 1S
comprende con ello el significado de algunas frases que los escritores,

casi por tradición, repiten respecto de nuestro instituto, al decir de una
manera figurada que el Tribunal de casación n e p r o n o n c e p o i n t e n t r e
un d e m a n d e u r et u n défendeur, t o u s s i m p l e s p a r t i c u l i e r s , m a i s e n t r e
le p o u v o i r législatif et l'autorité j u d i c i a i r e ; o que i c i l e procès se
1 9
m e u t e n t r e l'arrêt et la l o i . 20
E s t a absoluta prohibición hecha al órgano de casación de ocuparse

del f o n d de las controversias está en perfecta correspondencia con las
2 1
intenciones manifestadas, durante los trabajos preparatorios, por sus

fundadores, los cuales al establecer las bases del nuevo instituto habían
sido impulsados, como se ha visto, por fines absolutamente diversos del
de garantizar a los litigantes u n a más correcta administración de la
justicia.
15. B O N C E N N E , Théorie, I , 4 9 8 .
16. M E T E R , I n s t . j u d . (ed. francesa), I V , 415. Así también en los escritores
franceses de procedimientos más modernos: véase G L A S S O N , Précis ( 1 9 0 8 ) , vol. II,
pág. 1 6 8 : "elle (la Cour de cass.) ne juge pas les affaires, mais les jugements".
MARCADÉ, E x p l i c a t i o n dit C o d e Napoleón, I, n. 9 1 : " T o u t Arrêt de cette cour re-
vient à ceci: Le jugement attaqué a bien interprété la l o i : donc je le laisse sub-
sister, je rejette le pourvoi formé contre l u i ; — o u bien: le jugement a mal inter-
prété la l o i ; donc je l'annule; les juges compétents en rendront un nouveau". Véase
también J A P I O T , Traité, n. 3 9 3 , y CoNZO, obra citada, pág. 4 6 , nota.
17. I l prononce si le juge ne s'est pas écarté de la loi. C L E R M O N T - T O N N E E R E ,
25 de mayo de 1 7 9 0 ("Moniteur", 1 7 9 0 , 5 9 4 ) .
18. GOUPIL DE P R E F E L N , en la sesión del 2 4 de mayo de 1790 ("Moniteur",
1790, 5 9 0 ) , representaba así el razonamiento de la casación: "Telle loi existe; elle
est conçue en ces termes; tal jugement-a-t-il contrevenu à cette loif Voilà le juge-
aient en cassation".
19. M E T E R , I n s t . j u d . (ed. francesa), 1. c ; L I N D E , B e c h t s m i t t e l , II, 6 4 6 .
20. B O N C E N N E , Théorie, I, 403-404.
21. E n los inicios de la Revolución, cuando se autorizó al Conseil d e s p a r t i e s
para seguir en funciones hasta tanto que se estableciese el Tribunal d e c a s s a t i o n ,
un Deer. de-20 de oetubre de 1789 le prohibió desde aquel momento en adelante les
évocations a v e c r e t e n u e du f o n d d e s a f f a i r e s . Véase C H E N O N , C a s s a t i o n , pág. 65.
66 PIERO CALAMANDREI — La Casación C i v i l
160. — 6) E l órgano de la casación no debía ocuparse del f o n d de

las controversias, sino sólo controlar los j u g e m e n t s , siempre que los mis-
mos fueran en d e r n i e r r e s s o r t , esto es, siempre que los mismos no estu-
vieran ya sujetos a ser modificados en una fase ulterior del proceso
sobre el mérito (véase,-más adelante, n. 96) . Pero en t a l función de
22
control sobre las sentencias dictadas en última instancia ¿ sobre qué v i -

cios debía el T r i b . d e c a s s a t i o n f i j a r su atención?
Observamos, ante todo, una cosa: que los vicios, los cuales debían
estar contenidos ( c o n t i e n d r a , dice la proposición sub P) en la sentencia,
o sea aparecer de su parte dispositiva y de su obligatoria motivación , 23
no podían ser más que e r r o r e s i n i u d i c a n d o , debido también a que los

atentados del poder j u d i c i a l en daño del poder legislativo, para r e p r i m i r
los cuales la Asamblea había instituido el T r i b u n a l de casación, eran
tales que el juez puede cometerlos sólo en el momento en que habla en
nombre de la ley, esto es, en el momento en que juzga. Pero no todas
las sentencias viciadas por un e r r o r i n i u d i c a n d o cualquiera, caían bajo
la censura de la.Casación: sino solamente aquellas que contenían u n e
c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e au t e x t e d e la l o i (proposición s u b b ) .
24
Examinemos el significado de esta fórmula, la cual, en los trabajos

preparatorios, fué f i j a d a después de algún debate . 2 5
E l e r r o r i n i u d i c a n d o sometido a l a censura del T r i b u n a l d e cassa-

t i o n debía consistir en u n inconciliable antagonismo entre las afirma-
2 6
2 2 . Decr. de 27 de nov.-l° de dic. de 1 7 9 0 ; art. 2 ( T A R B É , n. 5 1 9 ) . Regla y a

existente bajo el ancien régime: véase, anteriormente, n. 125.
23. L. 24 de agosto de 1790, tít. V, art. 15.
2 4 . Un dictamen dado por el Consejo de Estado el 18 de enero de 1806 para-
frasea esta locución diciendo: " s i un arrêt se trouve en opposition formelle avec
une disposition textuelle de la l o i " . Véase B O N C E N N E , Théorie, I , pág. 4 9 9 , y,
siguiendo sus huellas, Z I N K , E r m i t t l u n g der Sachsverhaltes, I , B d . , pág. 397.
2 5 . En el proyecto original ("Moniteur", 1790, pág. 1 2 3 9 ) no se especificaban
los motivos de casación; habiéndose abierto ante la Asamblea el debate sobre
esta cuestión: Quelle sera la compétence du T r i b . de cassation?, C H A B R O U X fué el
primero, en la sesión del 10 de noviembre (pág. 1 3 0 3 ) , en precisar tales motivos y
en la sesión del 1 1 propuso esta fórmula: L a demande en eass. sera a d m i s e . . . pour
la v i o l a t i o n des lois constitutionnelles. GOUPIL objetó que al limitarse la casación a
las solas leyes constitucionales (véase, más adelante, n. 177) se le daba una fun-
ción muy restringida. L A N J U I N A I S proponía que la casación no pudiese tener lugar
"que pour une contravention à nos lois, tellement caractérisée qu'elle pourrait four-
nir un moyen d'exercer une prise a partie". C H A P E L I E R propuso'entonces la fórmula
de contravention directe au t e x t e de la loi, la cual fué acogida con aplausos y pasó
después al texto del Decreto sólo con la sustitución de directe por expresse ("Mo-
niteur", 1790, 1 3 0 6 ) . Véase también C H E N O N , Cassation, pág. 70.
26. Tal antagonismo no debía ser meramente académico, y derivar de una
errónea argumentación en abstracto hecha por el juez en la motivación, que no
tuviese después consecuencias prácticas sobre la parte dispositiva. L a contravention
El Tribunal d e Casación en su forma originaria 67
ciones sentadas por el juez en la sentencia y un artículo de ley : esta

absoluta oposición debía ser e x p r e s a , esto es, observable a l a primera
lectura del tenor de la decisión, y debía, por otra parte, chocar no ya
contra el espirito de una norma o contra un principio deducido por
interpretación de otras normas del Código, sino precisamente contra el
texto de una determinada disposición escrita. A u n cuando no era nece-
sario, como algún autor enseña , que precisamente en el tenor de la
27
sentencia se mencionase equivocadamente el artículo de ley violado, sin

embargo, la fórmula adoptada por los legisladores de la Asamblea, la
cual recuerda los análogos principios del derecho común sobre el e r r o r
e x p r e s s u s (véase, anteriormente, n. 66) y sobre el error c o n t r a l i t t e r a m
l e g i s , aparece singularmente restrictiva. E n realidad l a misma, de todos
los errores i n i n d i c a n d o que el juez puede cometer durante su trabajo
lógico, excluía sin más todos los errores de cualquier género que hubiesen
sido cometidos en la premisa menor, ya que la premisa menor contiene
siempre afirmaciones concretas, de derecho o de hecho, sobre la relación
singular sometida a decisión o sea sobre el mérito de la controversia
( f o n d ) , en el cual, como se ha visto, el Tribunal de casación no debía
entrar por ningún motivo. E x c l u i d a , por consiguiente, toda censura
sobre los juicios relativos a hechos o a la calificación jurídica de los
28
mismos; pero tampoco se puede decir que la fórmula en examen con-

tuviese todos los casos de errores de derecho ocurridos en la premisa
mayor, esto es, todos los errores de derecho en abstracto ; la referencia al
t e x t e de l a ley que en dicha fórmula se introdujo inteneionalmente, de-
f i n e el Tribunal de casación quería reprimir no era ya la argumentación doctrinal
que el juez hubiese expuesto, como un jurista cualquiera, en los motivos de la sen-
tencia, sino el abuso de aquel poder de decisión en concreto, en virtud del cual el
juez podía dar fuerza de lex specialis a una conclusión contraria a la ley. Así pues,
mientras el juez se limitaba a contravenir a la ley con los razonamientos, el T r i -
bunal de casación permanecía inerte; intervenía, en cambio, cuando estos vicios
de razonamiento determinaban consecuencias sobro la conclusión, esto es, sobre el
acto de voluntad, sobre el mandato en el cual se resume la función jurisdiccional.
En este sentido debe entenderse la regla aceptada desde un principio de una manera
uniforme por la doctrina y por la jurisprudencia francesas (véase C H E N O N , pág. 162,
nota 2; F A T E , cit., n. 1 1 3 ) de que la contravención debe ser en la parte dispositiva
y no en los motivos; no ya en el sentido de que el error deba precisamente leerse en
la parte dispositiva, y no pueda derivarse de los motivos, sentido que S C H L I N K ,
líomm, iiber die f r a n z . C. F . O . (Cobleuz, 1843) atribuye a CARRÉ, y justamente re-
futa. Se trata, en suma del principio de que el error debe ser causalis, ya afirmado
por el derecho común (véase, anteriormente, n. 66).
27. Así, según J O Ñ A S , Studien, pág. 299.
28. CHABROUX, en la sesión del 26 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, pá-
gina o97), decía: " S i l'on fait entrer le fait dans l'examen, ce tribunal devient
Mmtablement un troisième degré de jurisdiction".
68 PIERO C A L A M A N D R E I _ La Casación C i v i l
muestra, en efecto, que el T r i b u n a l d e cassaiion no debía indagar si el

juez de mérito había violado v i m ac p o t e s t a t e m de alguna ley, aun
respetando formalmente la letra de la misma. En otras palabras, pues,
sólo caían bajo la censura del T r i b u n a l de casación aquellos errores con
los cuales el juez hubiese considerado inexistente una l o i , o hubiese con-
siderado existente como l o i una ley que no existía; aquellos que ne-
gaban la existencia, la general obligatoriedad de una ley literalmente
especificada, no ya los que negaban su " e s p í r i t u " o que desnaturali-
zaban su significado . 29
Se dirá que de este modo el oficio del Trib. de Casación venía nece-
sariamente a ser reducidísimo, por no decir i r r i s o r i o ; y se dará la razón
a nuestro PESCATORE 3 0
, cuando justamente escribía: "¡Pobres casa-
ciones! Podían esperar tranquilamente las contravenciones que fuesen
m a n i f i e s t a s , y que fuesen dirigidas contra el t e x t o e x p r e s o de l a l e y " .
Pero, por otra parte, sobre el significado del principio establecido por
el Decr. de 27 de noviembre-1 de dic. de 1790 no hay que engañarse;
9
y si los escritores franceses posteriores a la Revolución, refiriéndose

todos a la ulterior evolución del instituto (véase, más adelante, n. 180),
no admiten una limitación tan rígida, es suficiente testimonio sobre la
existencia de tal limitación en la concepción originaria del instituto la
palabra de, HENRION, quien, por haber asistido a la fundación del T r i -
bunal de casación y haber formado parte del mismo desde 1800, re-
presenta perfectamente aquel estadio mental en el cual tuvo su origen
el instituto. Enérgicamente a f i r m a 3 1
que el Trib. de Casación debe
solamente controlar s i le j u g e m e n t et la l o i s o n t en o p p o s i t i o n diamétrále
et se détruisent r e s p e c t i v e m e n t ; y que, según su destino originario,
escapa del todo a su censura el error .de derecho cometido por el juez
al interpretar una ley oseura, esto es, l a llamada f a u s s e interpétation
de loi 3 2
.
29. GRASSERIE, C a s s a t i o n , dice que esta c o n t r a v e n t i o n se verifica cuando el

j u e z "estime l'applicatíon de la loi contraire á sa eonscience, il se met en révolte
centre elle".
30. Filosofía e d o t t r i n e g i u r i d i c h e , I, cap. X X , pág. 442.
31. Autorité j u d i c i a i r e , chap. X X X I , sect. X .
32. Id. id., al final. También G A R S O N N E T , T r a i t e , V I , § 2333, nota 3, reconoce
que ésta fué la originaria restricción de la función del Tribunal de Casación, y cita
algunas decisiones ( 5 floreal, año V , D . A . , voz C a s s a t i o n , n. 1 3 5 5 ; 5 de enero de
1809, D . A . , voz Contrat de m a r i a g e , n . 4 2 3 6 ) que admitían la casación sólo por
violación de la letra de la ley. Véase también C H E K O N , C a s s a t . cit., pág. 160, nota 2 ;
refutación de HENRION en DALLOZ, Fép., voz Cassation, ns. 1351-1352.
161. — D e l análisis de la locución usada en el Decreto de 27 de

n o v . - l de dic. de 1790 resulta evidente que l a c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e
9
au i e x t e d e la l o i se verifica en los mismos casos en que el derecho

justinianeo decía que se había producido una sentencia c o n t r a ius c o n s -
t i t u t i o n i s . H K N R I O N , en efecto pone de relieve l a analogía ; e incluso 33
cita los pasajes de las leyes romanas examinados por mí (en los ns. 13¬
23), como comentario y explicación de la ley francesa.
Las dos expresiones, en realidad, tienen igual extensión, porque
ambas comprenden sólo una parte de los errores de derecho relativos
a la premisa mayor; pero la analogía no debe llevarse más allá de esta
identidad de extensión de las dos fórmulas, porque, en lo demás, los
criterios de que arrancan, de una parte, el derecho romano y, de otra,
el derecho francés son profundamente diversos.
E l derecho romano negaba validez a la sentencia dada c o n t r a ius
c o n s t i t u t i o n i s , porque, cuando estaba claro que el juez había establecido
como base de su silogismo la negación general y abstracta de la norma
jurídica, cesaba la condición primera que justificaba la obligatoriedad
de la sentencia, venía a faltar el elemento esencial por el cual precisa-
mente se reconoce y se cualifica la actividad,jurisdiccional. Dado este
criterio, el derecho romano no se preocupaba tanto de la voluntad del
juez de no observar la ley, cuanto de la evidente falta de correspondencia
objetiva de la sentencia con el derecho, cualquiera que fuese la fuente
de éste: hemos visto en efecto que, aun cuando los ejemplos prácticos
ofrecidos por las colecciones justinianeas contengan siempre violaciones
de c o n s t i t u t i o n i s imperiales, en realidad l a nulidad de la sentencia por
error c o n t r a i u s c o n s t i t u t i o n i s se tenía cualquiera que hubiese sido la
fuente (¡aun la costumbre!) de que derivase la norma abstracta de
derecho negada por la sentencia (véase, anteriormente, n. 23).
Lo contrario ocurría en cuanto a las leyes francesas. Demasiado
viva era en los hombres de la Revolución la experiencia de las luchas
encarnizadas que se desarrollaron bajo el a n d e n régime entre el sobe-
rano y los organismos judiciales, para que aquéllos no vieran en la
contravención a las leyes cometida por el juez el ataque directo y casi
diría personal contra el legislador. He dicho ya que el Tribunal de
casación nació como un instrumento de lucha entre poder legislativo y
poder judicial (anteriormente, n. 113); por eso la mentalidad de los
reformadores vio en l a sentencia que contenía una c o n t r a v e n t i o n ex-
33. Autoriíé j u d i c i a i r e , loe. cit. También CONZO, Cosa g i u d i c a t a y TARBÉ, L o i s ,

Pág. 51.
p r e s s e a u t e x t e d e l a l o i más bien l a tentativa del juez de invadir el

campo del poder legislativo que no la correspondencia de la premisa,
sobre la c u a l se basa la sentencia, con el derecho objetivo ; la violación
de l a ley debe ser así una v i o l a t i o n annonçant c h e z le j u g e l ' i n t e n t i o n
d e se m e t t r e e n rébellion c o n t r e la l o i . E s una observación que he
s t
hecho y a a propósito de l a Casación en el a n c i e n régime (anteriormente,

n. 113), y que encuentra su confirmación en algunas palabras con que
H E N R I O N , queriendo demostrar que l a f a u s s e interprétation de ley no
es un motivo de casación, niega que en este caso haya en el juez la

intención de atacar el poder legislativo y, por consiguiente, la necesidad
de r e p r i m i r su ataque . 35
Se ha visto (en el n. 149) que p a r a los reformadores el derecho

objetivo consistía todo y exclusivamente en la l e y : en consecuencia, el
T r i b u n a l de casación debe, censurar no toda violación del derecho ob-
jetivo, sino sólo la contravención a la l o i . Puesto que la ley debe bastar
3 6
a todo, y el derecho está todo en la ley, esto es, en el mandato emanado

del poder jegislativo, no se admite casación sino cuando el juez se haya
situado en oposición con el legislador, que materialmente se personifica
en el texto de la ley emanada por él. Con tal que la sentencia del juez
respete al legislador, o sea que no ofenda, de un modo directo y espe-
cífico, al artículo que lleva su sello, los otros errores de derecho que
eventualmente pueda contener dejan indiferente al T r i b u n a l de casa-
ción: excluida, por consiguiente, del control del órgano de casación la
violación del derecho consuetudinario, o de los principios generales del
derecho, que, aun cuando admitidos y observados en la práctica, no se
encuentran consagrados en un texto preciso de ley ; excluida igualmente
la violación del derecho extranjero,, porque, aunque encuentra aplica-
ción en el Estado, no deriva del poder legislativo del E s t a d o . 3 7
34. J A P I O T , Traité, pág. 6 8 9 .

35. Autorité j u d i c i a i r e , loe. c i t . : " O n ne pouvait pas dire que le juge avait
méprisé la loi, qu'il était en contradiction expresse avec elle: au contraire, il était
évident qu'il avait respectée autant qu'il était en lui, puisqu'il n'avait ainsi jugé
que dans la persuasion que tel était son véritable sens, et que le tribunal le plus
intègre et le plus éclairé ne peut appliquer les actes législatifs que de la manière
dont il les conçoit". Este concepto originario que veía en la casación una represión
personal contra el juez es aeeptado también por M E T E R , I s t . g i u d . , V , pág. 184.
36. "Véase G E N Y , Méthode, pág. 82 y autores que en ella se citan en nota 3.
Conforme: S C H Ü L T Z , Z u m V m g e s t a l t u n g d e s B e c h t s m . der Revisión, pág. 5 de la
edición separada.
37. Véanse decisiones en TARBÉ, Lois, Introduction, págs. 51-54; SAVIÓNT,
S e r u f u n g , p á g . 78; Z I N K , E r m i t t l v n g , pág. 4 0 2 . T a l concepción domina todavía
Bobre el procedimiento : el recurso debe contener, bajo pena de nulidad, la indica-
El Tribunal de Casación en su forma originaria 71
El carácter del instituto se revela también en estas pequeñas cues-

tiones de detalle, que hoy en día, por la evolución ocurrida en el mismo,
deben, en cambio, resolverse en sentido absolutamente contrario. Así es
muy significativa una decisión del T r i b . de casación, de fecha 13 de
Brumario del año IX , por la cual el mismo consideró que su censura
38
debía comprender solamente las contravenciones a las l e y e s e x i s t e n t e s

e n e l m o m e n t o d e l p r o n u n c i a m i e n t o de l a sentencia censurada, no las
contravenciones a las leyes sobrevenidas. E s t a solución, contraria a la
que hoy la doctrina adopta , derivaba manifiestamente de considerar
39
en la sentencia más bien el elemento intencional imputable al juez que

la material discrepancia entre la sentencia y el derecho objetivo: si la
sentencia del juez de mérito no guardaba relación con una ley emanada
después del pronunciamiento de la sentencia, no se podía contemplar en
ella ninguna ofensa al poder legislativo, porque el juez se había encon-
trado en la imposibilidad de observar una ley que todavía no conocía;
por consiguiente, al no haber ofensa contra el poder legislativo, no
había necesidad de intervención del Tribunal de casación.
162. — De lo que ahora hemos dicho resulta que el oficio del T r i b .

de casación, si hubiera debido contenerse dentro de aquellos límites r i g u -
rosos que le marcaban las normas del Decreto de 27 de nov.-l? de dic.
de 1790, raras veces habría encontrado en la práctica la oportunidad
de manifestarse. En realidad, la fórmula que determinaba los límites
de la censura del nuevo organismo, parecía preocuparse, sobre todo, de
sustraer lo más que fuese posible al control del T r i b . de casación la
actividad llevaba a cabo por los jueces de mérito: mientras el Trib. de
casación había nacido del temor casi obsesionante de un ataque de los
jueces contra el poder legislativo, mientras los oradores de la Asamblea
habían llegado en v i r t u d de tal temor hasta el punto de prohibir al
poder jurisdiccional cualquier forma de interpretación del derecho, el
Decreto que instituía el órgano destinado a tutelar la ley contra toda
violación de los jueces venía en realidad a limitar de t a l manera los
poderes de este órgano, que, por necesidad, debían escaparle y quedar
sin censurar la mayor parte de las violaciones de ley cometidas por los
ción de los artículos que se pretenden violados ( G A E S O N N E T , T r a i t e , V I , § 2 3 8 7 ) ;

la sentencia de casación debe contener la designación del texto en virtud del cual
se casa (Decr. 1 7 9 0 , art. 1 7 ) .
38. T A E B É , L o i s , n. 520, nota 6.
39. CHIOVENDA, Principü, 1 0 2 5 ; H E L L W I Q , S y s t e m , I, 855. Véase también mi
Error in indicando, n. 67,
72 PiERO CALAMANDREI _ La Casación Civil
jueces al decidir las controversias. Existe u n a contradicción estridente

entre las enérgicas protestas de los diputados revolucionarios contra toda
suerte de interpretación jurisprudencial y l a exclusión de l a f a u s s e i n -
terprétation de la ley de la censura del T r i b . de casación : mientras éste
habría debido servir, en la intención de sus fundadores, p a r a impedir a
los jueces interpretar e n c u a l q u i e r m o d o las normas emanadas del poder
legislativo, se les prohibía después intervenir incluso en los casos en que
los jueces de mérito no sólo habían interpretado la ley, sino que la
habían interpretado f a u s s e m e n t .
La contradicción podría ser eliminada, sutilizando, con decir que
si el T r i b . de casación no debía entrar a indagar si el juez de mérito
había interpretado bien o mal l a ley (fausse interprétation), aquél podía,
sin embargo, cuando de la sentencia apareciese claro que el juez de
mérito había interpretado l a ley, encontrar e n el s o l o h e c h o d e la
interpretación una contravención expresa a aquellas normas constitu-
cionales (véase, anteriormente, n. 150) que prohibían a los jueces toda
tentativa de interpretar l a ley (véase, en cuanto al a n d e n régime, ante-
riormente, n. 131). Mejor sería decir, por el contrario, que cuando los
diputados de la Asamblea pasaron, de las enfáticas disertaciones sobre
los caracteres generales del órgano de casación que se había de instituir, a
discutir prácticamente los particulares del mismo, debieron darse cuenta
de que el conceder una amplia extensión al control del T r i b . de casación
10 habría transformado en un tercer grado de jurisdicción y le habría
quitado aquel carácter de órgano de control situado fuera del poder
judicial, que ellos querían darle. Precisamente en las discusiones que se
desarrollaron en noviembre de 1790 ante la Asamblea sobre los artículos
del proyecto que después se convirtió en el definitivo Decreto, C H A P E -
L I E R expuso el temor de que los motivos de casación vinieran a alcanzar
la misma extensión que los motivos de apelación, y, dando un ejemplo

práctico, aunque no muy claro, de la diferencia que tiene lugar entre
contravención a la ley y falsa aplicación de l e y , propuso para la
4 0
casación la fórmula restrictiva que después fué casi íntegramente

adoptada.
40. " I l faut bien distinguer les moyens d'appel et ceux de cassation; je sais
bien qu'un moyen de cassation est aussi un moyen d'appel, mais tout moyen d'appel
n'en est pas un de cassation. Vous avez décrété qu'il n'y aurait plus d'inégalité de
partage des fiefs, à raison de l'ancienne noblesse de personnes et de choses. Si un
juge portait un jugement contraire à ce décret, il y aurait contravention à la loi
et lieu à une demande en cassation, mais lorsque la loi a été mal appliquée à
des fiefs contestés, ce n'est qu'un moyen d'appel et non de cassation" (Sesión del
11 de noviembre de 1790, "Moniteur"", 1790, 1306).
Vemos así que la misma Asamblea, después de haber proclamado

que cualquier especie de interpretación debía ser sustraída a los jueces,
se veía constreñida más tarde, con las disposiciones positivas del De-
creto de 27 de n o v . - l de dic. de 1790, a hacer justicia respecto de este
9
absoluto principio ; ya que, al admitir la casación sólo por contravención

expresa al texto de la ley, venía implícitamente a reconocer que la i n -
terpretación i n c o n c r e t o de las leyes dudosas formaba parte de los
poderes incensurables de los jueces de mérito.
163. — c) Cuando el Trib. de casación, por el simple examen de la

sentencia, y prescindiendo totalmente de l a decisión del f o n d , se per-
suadía de i a existencia de una c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e au t e x t e d e la l o i ,
¿qué providencia debía adoptar en defensa del poder legislativo? II
a n n u l l e r a , eontesta el art. 3 (sub b ) ; y añade: après a v o i r cassé... l e
j u g e m e n t , i l r e n v e n r r a l e f o n d d e s affaires a u x t r i b u n a u x q u i d e v r o n t
en connaître ( s u b c ) . Se encontraba en estas disposiciones enérgicamente
afirmado el carácter " n e g a t i v o " de la función a la cual era llamado el
órgano de casación ; carácter que, por lo demás, resultaba ya implícita-
mente establecido por aquella prohibición de conocer el f o n d de l a litis,
que precisamente, como se ha advertido (en el n. 128 y en el n. 159),
significaba también limitación de la providencia a adoptar después de
establecida la certeza de la existencia de una contravención a la ley.
Este carácter negativo de las providencias que el T r i b . de casación
debía tomar cuándo una sentencia caía bajo su censura, importa dos
consecuencias.
I Significa ante todo que el Trib. de casación se limitaba a destruir

9
la sentencia que contenía la contravención a la ley sin poner en el pues-

to de la misma otra decisión correcta. El Trib. de casación, en realidad,
estaba llamado a quitar l a eficacia jurídica ( c a s s e r ) a l a sentencia v i -
ciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronuncia-
miento positivo : de modo que la relación jurídica controvertida, después
que el T r i b . de casación había adoptado su providencia sobre la senten-
cia, no venía a encontrarse decidida en modo diverso de como lo había
decidido el juez de mérito, sino que venía a encontrarse de nuevo inde-
cisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada la
decisión censurada. Habiendo caído el efecto de la declaración de cer-
teza judicial llevada a cabo por el juez de mérito, era necesaria de nue-
vo la intervención de la jurisdicción : y a tal f i n el Trib. de casación
remitía otra vez la causa a la autoridad judicial ; a f i n de que ésta,
74 PiEBO CALAMANDREI _ La Casación Civil
puesto que su primer pronunciamiento había caído en la nada sin lo-

grar el objeto, júzgase una segunda vez.
29 Pero el carácter negativo de la providencia que únicamente podía

tomar el T r i b . de casación, debe entenderse también en el sentido de
que, al quitar fuerza jurídica a la sentencia que contenía contravención
a la ley, el Trib. de casación no podía en modo alguno expresar su pare-
cer positivo sobre la cuestión de derecho que había motivado la cesación ;
esto es, no podía sugerir a los jueces de mérito, ni siquiera en cuanto al
punto de derecho, la dirección en que habrían debido resolver la con-
troversia. Los jueces de mérito debían quedar absolutamente libres en
su nueva decisión y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral que
habría derivado para ellos de conocer la opinión positiva del T r i b . de
casación. Observa justamente a este respecto G E N Y que a l Trib. de 4 1
casación le bastaba, para ejercer su misión, formarse de la ley una con-

cepción meramente negativa, en forma de poder reprimir las violaciones
flagrantes de la misma, ya que no tenía el oficio de acompañar una con-
cepción positiva, no correspondiéndole cortar definitivamente el proce-
so ni siquiera en la cuestión de derecho.
E s t a concepción tan restringida que se tuvo originariamente de la
casación, aparece expresada de un modo característico en las discusio-
nes que se desarrollaron el 18 de noviembre de 1790 ante la Asamblea,
sobre el modo de nombrar y renovar los miembros del Tribunal d e
c a s s a t i o n . Se proponía que cada cuatro años los miembros cesaran en su
cargo todos juntos : y alguno ( M A E T I N E A U , B A E N A V E ) hacía observar que
con t a l sistema se habría destruido en el T r i b . de casación la continui-
dad de l a jurisprudencia. Pero respondía enérgicamente C H Á P E L E - Í E S :
L e t r i b u n a l d e c a s s a t i o n , p a s p l u s q u e les t r i b u n a u x d e d i s t r i c t , n e d o i t
a v o i r d e j u r i s p r u d e n c e à l u i . S i c e t t e j u r i s p r u d e n c e des t r i b u n a u x , l a
p l u s détestable d e t o u t e s les i n s t i t u t i o n s , e x i s t a i t dans le T r i b u n a l d e
c a s s a t i o n , i l f a u d r a i t le détruire. L ' u n i q u e b u t d e s d i s p o s i t i o n s s u r l e s -
q u e l l e s v o u s allez délibérer, e s t d'empêcher q u ' e l l e n e s ' i n t r o d u i s e .
Y el f i n a l de sus palabras era acogido con aplausos por la Asamblea . 4 2
Así, en su origen, el T r i b . de casación no debía en modo alguno expresar

en su decisión su opinión sobre el modo de entender la ley violada, ni
tratar de demostrar a los jueces de mérito el error cometido por ellos :
a base del art. 17 del Decreto de 27 de nov. I de dic. de 1790, que près- 9
41. Méthode, pág. 79.

42. "Moniteur", 1790, pág. 1358.
El Tribunal de Casación en su forma originaria 75
cribía que en las decisiones de casación l e d i s p o s i t i f c o n t i e n d r a le t e x t e

d e la l o i o u des lois s u r l e s q u e l l e s la décision s e r a appuyée, Jos arrêts
del T r i b . de casación en los años inmediatamente sucesivos a su forma-
ción no eran, como los de los años posteriores hasta hoy, motivados con
amplitud y con cuidado, sino que se limitaban a hacer mención sola-
mente del artículo violado, con fórmulas de este género : v u l ' a r t i c l e d e
t e l l e l o i , c a s s e ; o bien: considérant q u e l e j u g e m e n t attaqué a violé l e s
d i s p o s i t i o n s de telle l o i , casse* . 3
El T r i b . de casación se encerraba así en su función de control mera-

mente negativo: podía quitar de en medio lo que en las sentencias de
los jueces venía a ofender el poder legislativo, pero no podía en modo
alguno, ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder j u r i s -
diccional
164. — P a r a justificar el rigor con que, en la concepción originaria

del T r i b . de Casación, se encuentra acentuado el carácter puramente
negativo de su oficio, se aduce tradicionalmente esta razón de carácter
práctico : que si al T r i b . de casación le hubiese estado permitido susti-
tuir, en el lugar de la decisión casada, una decisión propia, y, por consi-
guiente, se le hubiera atribuido la facultad de decir la última palabra
sobre todas las controversias ya pasadas a través de los dos grados de
jurisdicción, el mismo habría asumido en el Estado, en daño de los otros
poderes, una posición de absoluta omnipotencia no frenada por ninguna
superior censura . Este temor apareció también en las discusiones de
44
la Asamblea, y fué uno de los argumentos utilizados por los partidarios

del órgano de casación plúrimo y ambulante 4 5
; pero BABNAVB respondía
que el correctivo eficaz de todo exceso en la función ejercitada por el
Trib. de casación debía ser su carácter esencialmente negativo : L a C o u r
nationale n e p o u r r a i t exercer aucune tyrannie, car elle n ' a u r o i t pas le
p o u v o i r d e m e t t r e u n a u t r e j u g e m e n t à l a p l a c e d e c e l u i qui a u r o i t été
rendu E l l e n ' a u r a nulle puissance p o u r le m a l 4 6
.
43. T A E B É , L o i s , n. 534 y nota con citas de las más antiguas decisiones del
Trib. de casación. Otros ejemplos de tal concisión se pueden ver en SIRET, Juris-
prudence de la Cour de cass. (2? ed., París, 1 8 0 9 ) , vol. I , que contiene las pri-
merísimas decisiones del Trib. de casación: por ej. la decisión de 3 de agosto de
1792 (id., pág. 7 ) .
44. Véase M E T E R , I s t . g i u d . , V , págs. 1 7 3 y sigs.; H A R R A S O W S K T , B e c h t s -

mittel, pág. 6; LINDE, B c c h t s m i t i e l , II, pág. 652.
45. Véanse los discursos de CHABKOUX V de B E U M E T ? , en la sesión de 26 de
aayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 597 y 5 9 8 ) .
46. Sesión del 8 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 2 4 ) .
76 PIERO CALAMANDREI — La Casación Civil
E s t a es la explicación que se da comúnmente ; pero el carácter ne-

gativo de la Casación, mejor que con la práctica necesidad de evitar los
peligros de excesos derivados del formidable poder, se justifica con la
naturaleza extrajudicial que el T r i b . de casación debía tener según los
propósitos de sus fundadores. Desde el momento en que el Tribunal de
casación no debía formar parte de la jerarquía judicial y debía obrar
por un interés del Estado absolutamente diverso de aquel al que sirven
los tribunales ordinarios, se comprende bien que al atribuirle cualquier
poder positivo sobre la decisión de las controversias habría constituido
u n a infracción al principio de la separación de los poderes . Veremos 4T
que en seguida, al transformarse el T r i b . de casación en un verdadero y

propio órgano jurisdiccional, el carácter negativo de su jurisdicción po-
drá parecer un anacronismo y un contrasentido (véase, más adelante,
n. 192) ; pero mientras el T r i b . de casación quedaba fuera del ordena-
miento judicial, con funciones que nada tenían de jurisdiccionales, de-
bía por fuerza su actividad limitarse a destruir sin reconstruir, puesto
que toda reconstrucción habría llevado consigo una invasión en el te-
r r i t o r i o reservado a otro poder . 4 8
165. — d) Puesto que la casación de la sentencia que contenía u n a

contravención a la ley hacía necesaria una nueva decisión en mérito, la
causa era remitida por el Trib. de casación a la autoridad judicial ordi-
n a r i a (véase, más adelante, n. 201). Este nuevo tribunal no estaba v i n c u -
lado en su libertad de juicio por el hecho de que la controversia hubiese
y a dado lugar a una casaeión ( i n i n d i c a n d o ; pero no tenía igual liber-
tad i n p r o c e d e n d o : véase, más adelante, n. 176) y decidía, por consi-
guiente, únicamente según su criterio ; podía ocurrir así que el tribunal
de r i n v i o , cuya libertad de decisión no estaba sometida a límites (más
que a aquellos que derivaban del hecho de ser juez e n d e r n i e r r e s s o r t ) ,
cometiese todavía una vez más, en la nueva sentencia, una contraven-
ción a la ley, y acaso precisamente aquella misma contravención por la
cual la sentencia precedente había sido casada la primera vez. Tenía
aplicación entonces la regla (sub d) que si le n o u v e a u j u g e m e n t e s t c o n -
4 7 . GOUPIL, en la sesión del 10 noviembre de 1790 ("Moniteur", 1790, 1 3 0 2 )

representaba así el poder negativo del órgano de casación: " L a Cour de cassation
doit dire: Le juge a été infidèle à son mandat, il a appliqué la loi d'une manière
injuste, allez trouver un mandataire qui jugera mieux".
4 8 . Así correctamente el carácter negativo de la Casación viene referido al
principio de la separación de los poderes por H O L Z S C H U H E R , R e c h t s w e g , pág. 1 2 7 ,
y por LEUE, laten, pág. 12G.
f o r m e á c e l u i q u i a éié cassé, i l p o u r r a encoré y a v o i r l i e u á la c a s s a t i o n ;

pero ni siquiera la segunda casación, que quitaba de en medio esta se-
gunda sentencia, podía establecer una restricción a la libertad de juicio
del tercer tribunal al cual de nuevo era enviada la causa. Se habría
podido de este modo, continuando por el mismo camino, instaurar una
especie de concurso sin posible salida entre el T r i b u n a l de casación de
una parte y la autoridad judicial de la otra, obstinados ambos, ésta en
decidir positivamente de un modo contrario a la ley, y aquél en negar
toda eficacia jurídica a la sentencia que contiene la contravención . 49
P a r a poner un término a este juego, el cual revelaba de un modo

patente un vicio de oscuridad o de falta de plenitud en la ley, en cuanto
no se podía suponer que tres tribunales diversos se obstinasen en juzgar
de un cierto modo por la sola deliberada voluntad de contravenir a la
ley, la Asamblea encontró el remedio que parecía más natural y más
lógico: puesto que ni la autoridad judicial ni el T r i b . de casación tenían
la posibilidad de resolver el conflicto con los medios propios, y puesto
que, por otra parte, este conflicto era revelador de un vicio existente en
la obra del legislador, parecía lógico que se debiese invocar para cortar
el desacuerdo la inteTveneión del legislador mismo, el cual con una inter-
pretación auténtica viniese a aclarar el sentido de la ley dudosa, i n d i -
cando así la vía para componer el conflicto, y evitando, con su aclara-
ción, que se repitiera otras veces este conflicto. A tal f i n el Decreto
de 27 de nov. - de dic. de 1790 estableció que cuando también el
tercer tribunal hubiese juzgado, después de una segunda casación, en
modo conforme a las dos sentencias precedentemente casadas, el Trib. de
casación, antes de decidir si sería procedente casar también la tercera
sentencia, debía someter la cuestión al Corps législatif, el cual por medio
de un decreto, sancionado por el rey, daba la interpretación auténtica
de la ley que había originado el conflicto entre la autoridad judicial
y el T r i b . de casación; éste, a base de la ley interpretativa, decidía en-
tonces si era procedente casar también la tercera sentencia (véase, a n -
teriormente, n. 158, sub d) : y aun cuando en el Decreto de 27 de nov. -
1° de dic. de 1790 no se diga expresamente, si, en caso de tercera casa-
ción en base a ley interpretativa, el cuarto tribunal al que la causa
era remitida estaba obligado a someterse a la interpretación auténtica,
parece probable que éste fuese el pensamiento de los redactores del De-
creto referido, porque, en caso contrario, el haber provocado la inter-
49. Véase C H E N O N , Cassation, pñg. 205.

78 PIERO CALAMANDREI _ La Casación C i v i l
pretación del legislador no habría servido para impedir la continuación

del conflicto.
166. — Este sistema (no modificado en la sustancia por la Const.

del 5 fruct., año I I I , art. 256, la cual impuso el référé al legislador tam-
bién en el taso de que, después de una casación, la segunda sentencia
de mérito fuese denunciada por los mismos motivos), con lo cual el T r i b .
de casación, en las cuestiones de derecho más arduas provocaba por
parte del poder legislativo una interpretación auténtica (sistema que,
en contraposición al référé f a c u l t a t i f , de que se ha hablado anteriormen-
te, en el n. 151, ha sido llamado référé óbligatoire au législateur), parece
que en teoría responda perfectamente a los rígidos principios de la
separación de los poderes. Puesto que entre la autoridad judicial y
el órgano encargado de reprimir los ataques de ésta contra el poder
legislativo, había surgido un desacuerdo sobre el modo de entender
una ley, el legislador, único a quien correspondía el derecho de inter-
pretar en vía general las propias leyes, era llamado no ya a resolver
la controversia singular que había dado lugar al desacuerdo, sino a
aclarar en abstracto, por medio de un decreto de carácter general y
obligatorio también para el futuro, el punto de derecho debatido.
Así el legislador no era invitado a juzgar, lo que habría violado un
canon fundamental de la Constitución , sino que era invitado a dar
50
la interpretación legislativa de sus leyes, con normas de carácter gene-

r a l y abstracto; sacar de esta interpretación en abstracto las conse-
cuencias relativas al caso concreto correspondía al T r i b . de casación,
en lo que se refería a decidir si la sentencia del juez de mérito estu-
viera en oposición con la ley interpretativa; y correspondía, sobre to-
do, a la autoridad judicial, en lo que se refería a la resolución defini-
tiva de la controversia de mérito.
El T r i b . de casación, también por estas normas relativas ai référé

óbligatoire, aparecía cada vez mejor definido en su posición de órgano
extrajudicial colocado entre el poder judicial y el poder legislativo.
Correspondía al T r i b . de casación, el cual en sí mismo no juzgaba ni
hacía leyes, poner en relación a la autoridad juzgadora con la autori-
dad encargada de dictar las leyes: el T r i b u n a l d e cassation era como
el trámite entre el juez y el legislador, como la zona neutra puesta
50. Const. de 3 de sept. de 1791, tít. III, cap. V, art. 1: " L e pouvoir judi¬
ciaire ne peut, en aucun cas, étre exercé par le Corps législatif, ni par le r o i " .
entre los dos, el cnal servía para separar y al mismo tiempo para poner
en comunicación los respectivos dominios.
En la práctica, sin embargo, este sistema tenía graves inconve-
nientes, ya que, si por una parte suspendía el rápido curso de la j u s -
ticia en espera de que el référé fuese tomado en consideración por el
Cuerpo legislativo , por otra, al llamar al legislador a emanar una
51
ley en ocasión de un proceso todavía no terminado, cuyo resultado po-

día precisamente depender de esa ley, colocaba al propio legislador en
situación de hacer una ley con criterios parciales, la cual, en lugar de
ser una interpretación auténtica de la ley oscura, podía ser en realidad
una ley nueva: en este sentido, pues, se puede decir que el sistema
adoptado por el Decr. de 1 7 9 0 , si en teoría respondía al principio de
la separación de los poderes, era en la práctica contrario al mismo,
porque, al provocar la emanación de una ley estando pendiente una
litis, transformaba al legislador en j u e z . Desde este punto de vista
B2
puedo estar de acuerdo con R E D S L O B , cuando critica el sistema adop-

53
tado por la Asamblea, afirmando que, según ese sistema, el legislador

venía a invadir el campo de la jurisdicción; pero no comprendo que
este autor apunte su crítica contra el sistema del Decr. de 1 7 9 0 no
tanto porque el mismo llamaba al legislador a emanar una ley estando
en curso la litis, cuanto porque, a l decir de R E D S L O B , ponía en manos
del poder legislativo la función de casar las sentencias singulares. En
realidad, esta segunda acusación no se le puede hacer al Decr. de 1 7 9 0 ,
ya que si la Asamblea, por boca de sus oradores había afirmado, con
evidente error (véase, anteriormente, el n. 1 5 2 ) , que el poder de casa-
ción forma parte del poder legislativo, es necesario reconocer que,
precisamente con la creación de un Tribunal de casación, separado e
5 1 . El cual, en épocas de cambios políticos como eran aquellas, en todo

tenía que pensar con preferencia a los référée! Véase T A E B É , I n t r o d u c t i o n , 8 3 ;
CHENON, Cassation, págs. 206-207.
52. Esta consideración hizo abolir, por los redactores del Código de Napoleón,
el référé f a c u l t a t i f (más adelante, n. 1 7 9 ) ; véase PORTALIS, D i s c o u r s prélim. au
C. C, n. 1 5 ; "Forcer le Magistrat de recourir au législateur, ce serait admettre
le plus funeste des principes; ce serait renouveler parmi nous la désastreuse légis-
lation des r e s c r i t s . . . " (en L O C E É , I , 1 5 9 : y el mismo LOCRÉ, E s p r i t , I , 2 1 2 ) . L a
misma consideración fué hecha valer por PORTALIS en 1828 (más adelante, n. 186,
3 ° ) para la abolición también de este référé o b l i g a t o i r e ; véase Relación al proyecto
de 30 de julio de 1828, sesión del 25 de marzo de 1828 ("Moniteur", 1828, 3 6 2 ) :
"L'erreur du législateur de 1790 fut de subordonner l'issue du procès qui était
devenu l'occasion de l'inteprétation, au résultat de cette interprétation même";
P E R S I L , E e l a z i o n e a la ley de 1? de abril de 1837 (más adelante, n. 1 8 8 ) , en
"Moniteur", 1837, 172. Acerca del tema, B O K C E N N E , Théorie, I , 540.
53. Staatstheorien, pág. 340.
independiente del órgano legislativo, la Asamblea introdujo una en-

mienda voluntaria de t a l error teórico, puesto que al situar el Tribunal
de casación en posición intermedia entre los jueces y la ley, reconoció
implícitamente que la casación es una función de naturaleza absoluta-
mente p a r t i c u l a r , la cual debe ser ejercida por un órgano especial
54
colocado en posición autónoma entre los órganos judiciales y los órga-

nos legislativos . 55
167. — La posición del T r i b . de casación, que debía servir de

puente entre el poder j u d i c i a l y el poder legislativo, sin formar parte,
sin embargo, de ninguno de los dos ni depender en modo alguno de
ellos, está confirmada por otras disposiciones accesorias que regularon
el funcionamiento del T r i b . de casación. El art. 24 del Decr. de 27 de
nov. - 19 de dic. estableció que c h a q u e année le T r i b u n a l d e cassation]
s e r a t e n u d ' e n v o y e r à la b a r r e d e l'assemblée d u C o r p s législatif u n e
députation d e h u i t d e ses m e m b r e s , q u i l u i présenteront l'état des j u g e -
m e n t s r e n d u s , à côté d e c h a c u n d e s q u e l s s e r a la n o t i c e abrégée d e l ' a f -
f a i r e , et l e t e x t e d e l a l o i q u i aura décidée la c a s s a t i o n ; t a l disposi-
ción , que fué repetida también por leyes posteriores , se transformó
M 57
54. E E D S L O B dice que el sistema de Í790 estaría inmune de crítica si se hu-

biera basado sobre el siguiente principio : que la norma, emanada por el legislador
en ocasión de la litis singular, debiese tener carácter general, de modo que el
proceso singular representase no el objeto de tal decisión, sino el camino para
obtenerla. Ahora bien, en realidad, es precisamente éste, como he demostrado en
el texto, el significado del référé al legislador. T EEDSLOB probablemente se con-
funde entre el sistema del Decr. de 1790 y el de la intervención réglementaire
limitada al caso singular, de que hablaré más adelante, n. 186, 2?.
55. Los hombres de la Revolución, al plantearse el dilema (véase, anterior-
mente, n. 151) de si la casación era acto de jurisdicción o de legislación, se
sentían obligados, por la negación de su carácter jurisdiccional, a admitir necesa-
riamente el carácter legislativo, sin pensar siquiera que la casación pudiera tener
un carácter intermedio, que no estuviese comprendido en ninguno de los dos.
Igualmente está mal planteado el problema por A L G L A V E , M i n . public, Nota II
(págs. 636 y sigs.), cuando se pregunta: L e s attributions de la Cour de cassation
rentren-elles dans le pouvoir législatif ou dans le pouvoir judiciaire? Excluido
que la Corte de casación forme parte del poder judicial, se ve obligado natural-
mente a concluir que la misma forma parte del poder legislativo, siendo así que
habría podido decir que, originariamente, no formaba parte ni de éste ni de aquél.
También E E D S L O B (obra y loe. cit.) cae en el mismo error, aunque en sentido
opuesto: al excluir que la casación sea acto legislativo, concluye que, por t a n t o ,
es acto jurisdiccional. También está viciada por el mismo error la argumentación
del diputado A N T O I N E , en la Asamblea, 22 de octubre de 1790, referida en nota
a la pág. 343.
56. TAEBÉ, Lois, n. 541.
57. Const. 3-14 sept. 1791, cap. V, art. 22; Const. 5 Fructidor, año III
(1795), art. 257 ( T A E B É , L o i s , ns. 590 y 715).
E l T r i b u n a l d e Casación e n s u forma originaria 81
en la ley de 27 Ventoso, año V I I I ( 1 8 0 0 ) sobre la organización de los.

tribunales, en estos términos: L e t r i b u n a l d e c a s s a t i o n e n v e r r a c h a q u e
année au g o u v e r n e m e n t u n e députation p o u r l u i i n d i q u e r l e s p o i n t s
s u r l e s q u e l s l'expérience l u i a u r a f a i t connaître l e s . v i c e s o u l ' i n s u f f i -
s a n c e d e la législation ; y, en esta nueva redacción, claramente de-
5 8
muestra que el T r i b u n a l de casación tenía la función de vigilar la

marcha de la administración de la justicia, sin tomar parte en ella,
para después referir al poder legislativo los resultados de esta v i g i -
lancia y provocar, como consecuencia, por parte del poder legislativo
la emanación de las oportunas normas. El órgano de casación, t a m -
bién en esta actividad, no participaba ni de la jurisdicción ni de la
legislación; sino que integraba y coordinaba y ponía en contacto los
dos poderes.
Si es correcto decir que el T r i b . de casación era una emanación 69
y un elemento subsidiario de la función legislativa, no es lícito afirmar

que el mismo fuese un órgano directo del poder legislativo, ni que de-
pendiese de él. Durante el período del Terror vino a establecerse de
hecho una especie de dependencia del T r i b u n a l de casación de la Con-
vención Nacional, ya que la Convención, en su omnipotencia, no tuvo
escrúpulos para acoger peticiones de ciudadanos particulares contra
las decisiones del T r i b u n a l de casación y de revocar tales decisiones
por medio de decretos ; pero se trató solamente de un abuso derivado
80
de la crisis revolucionaria, que muy pronto la misma Convención, des-

pués de haber intentado disciplinar de un modo estable esta anómala
forma de recurso extraordinario , abolió por el art. 264 de la Consti-
61
tución del 5 F r u c t i d o r , año I I I , el cual reafirmó la independencia del

Tribunal de casación en estos términos: L e C o r p s législatif n e p e u t
a n n u l e r l e s j u g e m e n t s d u T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , sauf à p o u r s u i v r e p e r -
s o n e l l e m e n t les j u g e s q u i a u r a i e n t e n c o u r u l a f o r f a i t u r e .
62
58. TABBÉ, L o i s , n. 8 5 3 ; -véase también el Arrêté del 5 Ventoso, año X

( 1 8 0 2 ) , en T A E B É , id., n. 929. Véase, en cuanto a estas disposiciones, A L G L A V E ,
nota cit., loe. citada.
5 9 . G E N ? , Méthode, págs. 70-71.
60. Ejemplos: Decreto de 1? de Brumario, año II ( 1 7 9 3 ) ; 6 de Brumario,
año I I ; 10 de Brumario, año II (en T A E B É , L o i s , ns. 676, 6 7 9 , 6 8 0 ) . Véase
A L G L A V E , Min. p u b l . , loe. cit., que enumera otros decretos similares; CRÉPON,
Cassation, I, ns. 121 y sigs.
61. Decreto del 26 Pluvioso, año III ( 1 7 9 5 ) , art. 2 (en T A R B É , L o i s , n. 7 0 8 ) .
62. E n T A R B É , L o i s , n. 722. Sin embargo el senadoconsulto orgánico de la
Constitución del 16 Termidor, año X (TARBÉ, L o i s , n. 930), dispuso (art. 5 5 ) que
el Senado pudiera anular las sentencias de los tribunales cuando atentaran a la
seguridad del Estado.
168. — e) Hemos visto cuáles eran los límites del examen permi-
tido al Tribunal de casación, cual la naturaleza de la providencia que
el mismo pedía tomar, cuales- los efectos de esta providencia. Queda por
ver ahora por qué medio se provocaba la actividad del Tribunal de
casación, esto es, de qué parte venía el i m p u l s o para el ejercicio de l a
censura.
Puesto que el T r i b . de casación, por lo que hemos dicho hasta aquí,
derivaba de un criterio fundamental no diverso del que había produci-
do en algunos Estados italianos magistraturas con función de nomo-
filaquia (Conservâtori d e t t e l e g g i , y similares: véase, anteriormente,
ns. 80 y sigs), seria lógico pensar que también al T r i b u n a l de casación,
io mismo que a aquellas magistraturas, le correspondiese un poder de
iniciativa, a l objeto de descubrir y reprimir d e o f i c i o las contravencio-
nes a la ley cometidas por los juzgadores . Se podría imaginar, por
63
ejemplo, que el T r i b . de casación tuviese la facultad de llevar a cabo

una inquisición, una verificación periódica sobre todas las sentencias
e n d e r n i e r r e s s o r t emitidas por l a autoridad judicial, y que a tal f i n
todos los jueces de apelación hubieran estado obligados a hacer llegar
al T r i b . de casación copias de sus sentencias, para someterlas al exa-
men del órgano conservador de la ley . Pero este sistema, que, al
M
menos teóricamente, podría parecer el que respondiese mejor al con-

cepto originario del instituto, ni siquiera se les ocurrió a los reforma-
dores, los cuales, acaso pensando que también para el órgano.de casa-
ción, que tenía el nombre y la apariencia de un tribunal, debía valer la
regla judicial n e procédât j u d e x ex o f f i c i o , no le dejaron l a iniciativa
de su función. ¿ A quién correspondió, pues, dar impulso a la casación ?
Deberemos referirnos aquí a la facultad de recurso concedida a los c i u -
danos particulares; pero he advertido.ya que me propongo, por ahora,
dejar de lado este punto (acerca del cual véase, más adelante, n. 172),
porque el mismo nos muestra una fundamental desviación del i n s t i t u -
to. Figurémonos, pues, por ahora, que la facultad de recurso conce-
dida a los particulares no existiese, y que el único caso posible de casa-
ción fuese l a llamada c a s s a t i o n dans l'intérêt d e la l o i : ésta se verifi-
caba en v i r t u d del impulso que partía del c o m m i s s a i r e d u r o i , que, se-
gún el art. 23 del Decreto fundamental, debía residir al lado- del Trib.
63. GKASSEKIE, Cassation, pág. 19.

64. M E T E R , Jsiituzioni ahiâiziarie, Libro V I I , cap. V I (pág. 361 del vol. I V
de la traducción italiana) observa que un sistema semejante, aun no estando en
contradicción con el carácter originario de la Casación, sería, sin embargo, prác-
ticamente irrealizable.
El Tribunal de Casación en su forma originaria m
de casación . Los c o m m i s s a i r e s d u r o i , correspondientes a nuestro ac-

65
tual Ministerio Público, tenían en general, en el ordenamiento jurídi-

co nacido de la Revolución, funciones de nomofilaquia y de vigilancia
sobre la buena marcha de los tribunales ; en armonía con éste carác-66
ter de su función, el c o m m i s s a i r e d u r o i residente a l lado del Trib. de

casación, que hubiera tenido noticias de que en una sentencia dictada
por l a autoridad judicial en d e r n i e r r e s s o r t se había producido una
contravención a l a ley, debía comunicarlo (en d o n n e r a c o n n a i s s a n c e ;
véase, anteriormente, n. 158 sub e) al T r i b . de casación, el cual, si
comprobaba la existencia de la contravención, procedía a la casación
(véase, más adelante, n. 201).
169. — E s t a casación dans l'intérêt d e la l o i , que no extendía su

eficacia a ias partes de la controversia de m é r i t o , es la prueba más 87
clara del carácter no jurisdiccional que el denominado T r i b u n a l d e

cassation tenía originariamente . S i es propio de la jurisdicción j u z -
68
gar del derecho ajeno, o sea de una voluntad de ley concerniente a

otros (a las partes en causa), tanto que el carácter distintivo de la
actividad jurisdiccional se ha querido encontrar en la sustitución de
una actividad pública a una actividad ajena , no se podrá verdadera- 69
mente decir que el T r i b . de casación, al casar en interés de la ley,

llevase a cabo un acto de jurisdicción. Es cierto que también el T r i b .
de casación, antes de tomar su determinación, juzgaba, en cuanto " n o
se actúa sino a base de un juicio " ; pero no j u z g a b a en sentido téc-
7 0
nico, puesto que el objeto de su juicio no era el derecho ajeno. En efec-

to, ante el T r i b . de casación no comparecían en este caso las partes a
hacer valer sus pretensiones ; ni -se puede decir que, según el Dec. de
27 de nov. - l de die. de 1790, el c o m m i s s a i r e d u r o i asumiese en aquel
9
procedimiento el papel de actor (sino todo lo contrario; véase, más

adelante, n. 193), puesto que no hacía valer una acción, sino que sim-
plemente daba n o t i c i a a l Trib. de casación de haber ocurrido l a con-
65. En TAEBÉ, Lois, cit., n. 540.

66. Ley de 16-24 de agosto de 1790, tít. V I I I . Véase en TARBÉ, L o i s , re-
producidos los artículos más característicos en el n. 540, n. 6. Véase L I N D E , B e c h t s -
mittel, I I , pág. 6 3 5 ; H O L Z S C H D H E R , B e c h t s w e g , págs. 126-127.
67. Decr. 27 de nov.-l« de dic. de 3 790, art. 25: " . . . s a n s que les parties
puissent s'en prévaloir pour éluder les dispositions de ce jugement, lequel vaudra
transaction pour elles".
68. En contra, E E D S L O B , loc. cit.
69. CHIOVENDA, F r i n c i p i i , págs. 296-298.
70. CHIOVENDA, loc. cit.
84 PIERO CALAMANDREI _ L a Casación C i v i l
travención a la ley. Formas judiciales, pues, pero absoluta falta de

contenido jurisdiccional: la casación, en lugar de como un derecho
correspondiente a las partes, era concebida así como una función co-
rrespondiente a l T r i b . de casación, el cual l a ejercía ex i u r e p r o p r i o ,
sin sustitución de actividad a l g u n a . El Trib. de casación, en suma,
71
personificaba en sí la facultad del Estado de quitar vigor jurídico a

las sentencias que contenían una contravención a la ley, el poder de
casación ds las sentencias contrarias a la ley, que, como se ha visto (en
el n. 152), la Revolución había reconocido al E s t a d o ; el mismo se
creaba para c a s a r , no para juzgar si otros tenían derecho a l a casa-
ción: y l a función de casar por e r r o r i n i n d i c a n d o era una función
absolutamente propia y exclusiva de ese T r i b u n a l , que no podía en
modo alguno ser ejercitada por verdaderos y propios tribunales inves-
tidos del p.)der j u r i s d i c c i o n a l . Diremos, pues, que la función de casa-
72
ción era una función p r i m a r i a , como se califica a la administración ; 7 3
y , s i se quisiera sostener que, en los casos de c a s s a t i o n dans l'intérêt

de la l o i , el T r i b . de casación realizaba un acto de jurisdicción, debería-
mos, por analogía, considerar que ejercitan también hoy en día f u n -
ciones jurisdiccionales los numerosos órganos de control administra-
tivo que se encuentran en nuestros ordenamientos públicos . 74
170. — E l carácter p r i m a r i o de l a función atribuida al Trib. de

casación aparece también de una disposición contenida en la Consti-
tución del 3-14 de septiembre de 1791 (art. 27 ) , según la cual le 75
71. Todo lo que digo se halla confirmado por el sistema adoptado por el
art. X X V I del proyecto ("Moniteur", 1790, pág. 1 2 3 9 ) , el cual, en la suposición
de que fuera presidente del Trib. de casación, como establecía el art. X X I des-
pués abolido, el Ministro de la Justicia, establecía que, en caso de j u g e m e n t
évidemment contraire aux L o i s , el Ministro debía advertir al Tribunal, que casaba
e x o f f i c i o . E l Trib. de casación tenia, pues, por medio de su presidente, iniciativa
propia.
72. MEBXIN, Sép., voz Cassation, § 1, n. 3; ZINK, Ermittlung cit., pág. 396:
" L a casación es un privilegio del Trib. supremo; ningún otro tribunal puede casar,
sino sólo anular sentencias". Se tienen decisiones de la Corte de casación que han
casado dans l'intérêt de la loi sentencias de Cortes de apelación, las cuales se ha-
bían permitido casar dans l'intérêt de la loi decisiones de jueces inferiores contra
las cuales no se había interpuesto apelación: Cass. do 13 de abril de 1809, en
SIKET, R e c u e i l , 1810, I, 3 5 8 ; Cass. 16 de agosto de 1811, S I E E E , Recueil,
1811, 352.
73. CHIOVENDA, loe. cit.

74. Justamente el Trib. de casación es calificado como un órgano de policio
s o b r e los tribunales. Véase, más adelante, u. 176.
75. T A R B É , Lois, n. 593. Véase también art. 80 de la ley de 27 Ventoso,
año V I I I , en T A R B É , L o i s , 847.
m i n i s t r e d e la j u s t i c e dénoncera au T r i b u n a l d e c a s s a t i o n p a r la v o i e
d u c o m m i s s a i r e d u r o i , et sans préjudice d u d r o i t d e s p a r t i e s inté-
ressées, l e s a c t e s p a r l e s q u e l s l e s j u g e s a u r a i e n t excédé l e s b o r n e s d e
l e u r p o u v o i r L e T r i b u n a l les a n n u l e r a . . . . E s t a disposición, que atri-
7 e
buía al Ministro de la Justicia la función de provocar la intervención

del T r i b . de casación en todos aquellos casos en que un juez, con una
sentencia o con otro cualquiera acto suyo, hubiese cometido no sólo una
c o n t r a v e n t i o n a l a ley, sino u n verdadero y propio excès d u p o u v o i r ,
esto es, un atentado a aquellas leyes constitucionales que distribuyen
los poderes en el ordenamiento público, ha dado mucho trabajo a los
escritores franceses, especialmente para determinar el concepto de
excès d e p o u v o i r y los efectos que sobre las partes debiese tener la anu-
lación provocada por el Ministro de la J u s t i c i a ; pero, sin entrar en
7 7
disquisiciones exegéticas, que no tendrían para mí, en este momento,

interés alguno, me basta observar que, también en el caso de anula-
ción por exceso de poder, el Trib. de casación, en v i r t u d de una
simple d e n u n c i a (dénoncera), procedía a anular el acto viciado no por-
que reconociese que alguien tenía derecho a obtener esta anulación, no
para declarar y actuar una voluntad de ley que garantizase a otros
esta anulación, sino sólo para poner de un modo directo e inmediato
su " V e t o " , sólo para adoptar aquella providencia de policía c o n s t i -
7 8
t u c i o n a l que, más bien que con el nombre de sentencia, habría debido

llamarse, como proponía el proyecto de constitución presentado por los
Girondinos, a c t d e c e n s u r e j u d i c i a i r e .79
171. — B) La naturaleza y la finalidad del T r i b . de casación re-

sultan claras y precisas de las disposiciones del Decreto fundamental
que hemos examinado hasta aquí. Pero otras disposiciones, que me he
propuesto considerar aparte en un segundo grupo, vienen a complicar
76. Para el Decr. de 1790, art. 25, en relación con el art. 27 de la Const.
de 1791, la diferencia entre la casación dans l'intérêt de la loi y esta anulación
era clara, en cuanto la primera tenia lugar por contravention à la loi (véase, an-
teriormente, n. 1 6 9 ) o por violación de formas, como se dirá (en el n. 176, nota),
mientras la segunda tenía lugar pbr excès de p o u v o i r . Pero la ley 27 Ventoso, año
VIII, complicó las cosas porque, aun manteniendo la anulación por excès de
pouvoir (art. 80), admitió que la casación dans l'intérêt de la loi pueda ocurrir
también por excès de pouvoir (art. 88). Acerca de la conciliación de estos dos
artículos, véase la doctrina citada más adelante, n. 2 0 1 , nota.
77. Véase H E N B I O N , Autorité judiciaire, cap. X X X I I I , C H E N O N , Cassation,
ns. 34 y 5 7 ; P A Y E , Cassation, ns. 454 y sigs. Véase, más adelante, n. 201 al final.
78. Véase H O L Z S C H U H E E , B c c h t s w e g , cit., págs. 126-127.
79. Proyecto de Constitución presentado por COXDORCET en la sesión del 1 5
de febrero de 1793, tít. X, sec. I V , art 15 ("Moniteur", 1793, 2 2 5 ) .
86 PlERO C A X A M A N D R E I — La Casación Civil
algo el perf ü, hasta aquí tan simple, del instituto, y a introducir en

él otros elementos que tienden a alterar su originaria función.
No creo oportuno traer aquí, en un cuadro resumido, el texto de
las normas pertenecientes a este segundo grupo, ya que de ellas no
se deduciría, como del grupo precedente, un criterio único y homo-
géneo. Diré solamente que estas normas vienen a transformar el con-
cepto del T r i b u n a l de casación que nos habíamos formado hasta aquí,
en cuanto:
a) reconocen a los particulares la facultad de dar impulso a la

casación (arts. 1 y sigs.) ;
5) admiten que la casación pueda tener lugar por vicios diver-

sos del e r r o r i n i n d i c a n d o (art. 3 ) ;
c) atribuyen al T r i b . de casación funciones diversas de la de

casar las sentencias que contengan determinados vicios
(art. 2).
Examinemos separadamente cada una de las normas pertenecien-

tes a éste segundo grupo.
172. — o) Hemos demostrado ya con amplitud que, bajo el a n d e n

régime, l a facultad de pedir la casación al C o n s e i l des p a r t i e s se con-
cedió a los litigantes por un fenómeno de utilización del interés p r i -
vado en favor del interés real (véase, anteriormente, n. 119). En el
a n d e n régime, durante el cual el instituto de l a Casación se fué for-
mando poco a poco a través de tres siglos, se han podido encontrar los
inicios de esta asunción de la actividad privada en servicio de la auto-
ridad del soberano, y seguir su -desarrollo sucesivo : no podemos hacer
lo mismo, en cambio, en cuanto a esta Casación creada por la Asam-
blea, la cual nació, como todos los institutos surgidos de la Revolu-
ción, de u n acto legislativo único, que l a creaba ex n o v o y la regulaba
en todas sus partes; pero, esto ño obstante, si no podemos descubrir
aquí el nacimiento y el desenvolvimiento del fenómeno, podemos verlo
completo en aquellas disposiciones con las cuales también el instituto
revolucionario admitió a los ciudadanos particulares a presentar una
d e m a n d e en cassation contra las sentencias pronunciadas en última
instancia per la autoridad judicial.
Verdaderamente, si la casación dans l'intérêt de la l o i es aquella
que mejor sirve para demostrar el significado teórico, el principio
animador del T r i b . de casación, en la práctica este medio de impulso

de la actividad del Tribunal tuvo muy escasa aplicación e importan-
c i a ; y el provocar la casación de las sentencias que contraviniesen a
la ley se dejó sobre todo a la iniciativa de los ciudadanos particulares
que hubiesen sido partes en los juicios en última instancia en que hubie-
ran sido pronunciadas tales sentencias. Se permitió, así, a las partes
que se sintieran lesionadas por una sentencia no impugnable por otra
vía (véase, más adelante, n. 196), presentar al T r i b . de casación una
d e m a n d e en c a s s a t i o n cuando creyesen que la sentencia contenía u n a
c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e au t e x t e d e la l o i ; y a l a decisión que el T r i b .
de casación debía tomar en v i r t u d de semejantes demandas se le die-
ron formas p r e s q u e j u d i c i a i r e s , con garantías de publicidad, con
6 0
debate oral en contradictorio entre la parte interesada en obtener la

casación y la interesada en el mantenimiento de la sentencia , con 81
las mismas normas de procedimiento que habían sido fijadas por el

Eeglamento de 1738 para el C o n s e i l des p a r t i e s . 82
Semejantes formas judiciales no deben llevarnos a engaño sobre

l a verdadera naturaleza de l a d e m a n d e e n c a s s a t i o n , n i hacernos creer
que, por el solo hecho de que el Trib. de casación fuese llamado a deci-
d i r sobre una demanda de parte, el mismo asumiese con esto natura-
leza genuinamente jurisdiccional en interés de los particulares con-
tendientes. El interés privado, por el contrario, continuaba, no obstan-
te la posibilidad de una d e m a n d e e n c a s s a t i o n , teniendo disponibles
solamente dos grados de jurisdicción; las exigencias de una recta jus-
ticia quedaban suficientemente satisfechas con un doble examen en
cuanto al mérito de las controversias sometidas a la autoridad j u d i -
cial. Ahora bien, cuando el Decreto de 27 de nov. - 1° de dic. permi-
tía a las partes provocar en cuanto a una sentencia ya no revocable
en las vías ordinarias la intervención del Trib. de casación, no preten-
día con esto ofrecer a las partes un remedio para lograr mejor su
finalidad de tener una sentencia justa, ni se preocupaba en modo
alguno de la lesión que a la parte vencida le habría derivado de la
irrevocabilidad de una sentencia injustamente desfavorable para ella ;
la única finalidad del Decreto era la de obtener de los particulares
80. Véase la Begründung al C. P. O. germánico, más adelante, en el n. 221.

81. Véanse arts. 11, 12, 13, del cit. Decreto en TARBÉ, L o i s , ns. 528-330.
82. Art. 28 del cit. Decr. (en TARBÉ, L o i s , n. 545) : "Provisoirement et
jusqu'à ce qu'il en ait été autrement statué, le règlement qui fixait la forme de
procéder au conseil des parties sera exécuté au tribunal de cassation.. . ". ¡ Esta
medida "provisional" está todavía en vigor!
88 PIERO CALAMANOBEI — L a Casación C i v i l
litigantes el medio para descubrir las contravenciones a la ley cometi-

das por los jueces, los atentados contra la voluntad del legislador come-
tidos por le autoridad judicial durante la decisión de las controversias
privadas . L a d e m a n d e e n c a s s a t i o n servía, pues, solamente para poner
83
en movimiento al T r i b . de casación, para llamar su atención sobre un

abuso cometido en daño del poder legislativo; pero, cuando la misma
había servido para dar así el impulso, la naturaleza de la derivación
que el tribunal de casación tomaba no era en absoluto diversa de la
que habría sido si la casación, en lugar de por un particular, hubiese
sido pedida por el c o m m i s s a i r e d u r o i en el puro interés de l a ley. L a
d e m a n d e e n c a s s a t i o n presentada por un particular no tenía la conse-
cuencia de que el T r i b . de casación se convirtiese en juez en interés
p r i v a d o : constituía únicamente el impulso que, aunque fuese con for-
mas aparentemente judiciales, ponía al Trib. de casación en camino
de ejercer su función no jurisdiccional.
No es necesario que repita aquí todo lo que con anterioridad dije
ampliamente (en el n. 120) sobre la naturaleza de la d e m a n d e e n c a s -
s a t i o n . L a misma, aun en l a primera concepción del instituto creado
por la Revolución, tuvo más bien carácter de queja, de denuncia, de
súplica , que de A'erdadera y propia acción : no fué ni un medio de
84
gravamen dirigido a obtener el examen de la controversia en un ulte-

rior .estadio del proceso, ni una acción de impugnación dirigida a obte-
ner la anulación de una sentencia viciada. La sentencia que contenía
una c o n t r a v e n t i o n à l a l o i , era, para las partes, plenamente válida;
el Decreto de 27 de nov. - l de dio. no reconocía a las partes un dere-
9
cho a o b t e n e r l a casación de tal sentencia. E l indicado Decreto, re-

conocía a las partes solamente l a facultad d e p e d i r l a casación ; pero, 8 5
si ésta se produeía, no era porque el Tribunal de casación quisiera con

ello satisfacer el derecho del recurrente, sino porque consideraba reali-
zar un acto que respondía a la finalidad pública para la cual se había
instituido.
83. E n tal sentido, el más reciente procesalista francés, J A P I O T , Traité,

pág. 2 8 5 : " L e législateur a senti que le moyen le plus sûr d'atteindre le but qu'il
se proposait, en instituant la Cour de cassation, était de faire concourir au ser-
vice de l'intérêt général le zèle et le soin qu'inspire l'intérêt particulier. Les plai-
deurs, l'expérience le démontre chaque jour, mettent une activité infatigable à
signaler jusqu'aux plus légères infractions. Leur intérêt, leur passion même,
vient ainsi contribuer à l'ordre général".
84. "Súplica al legislador" (cinc Bitte an don Gesetzgcber) la llama
SEDSLOU, Slau1.il licoricrt, pág. 340.
85. S C H M I D T , Lehrbuch, § 126, pág. 796, llama al recurso de casación "una
petición de la decisión de la Corte de casación".
El Tribunal d e Casación e n s u forma originaria 89
En el debate que tenía lugar entre el recurrente y el contrarrecu-

rrente ante el T r i b u n a l de casación, ellos actuaban y exponían sus
razones como si el tribunal hubiera sido creado para servir a sus
fines. En realidad ellos eran el instrumento del Tribunal, que de sus
argumente se valía solamente para informarse mejor acerca de la
ofensa hecha por el juez a la ley y sobre la oportunidad de ejercer el
propio poder de censura . 8e
La facultad de pedir la casación, concedida a los particulares, no

altera, pues, en su origen la cualidad no jurisdiccional del órgano de
casación: es necesario, sin embargo, reconocer que esta facultad fué
la puerta abierta a través de la cual se insinuó en el T r i b . de casación
aquel carácter de órgano jurisdiccional que el mismo, en la mente de
sus fundadores, no debía tener. Ya el sólo hecho de haber concedido a
los particulares la facultad de recurrir, subordinada a ciertas condi-
ciones de tiempo y de forma, hacía nacer ante el T r i b . de casación
cuestiones preliminares sobre la admisibilidad del recurso presentado
por las partes, y por consiguiente, para resolver tales cuestiones, ver-
daderas y propias decisiones con carácter jurisdiccional, con las cuales
el Tribunal de casación juzgaba si existía o no a favor del recurrente
una voluntad de ley que le garantizase el derecho de recurrir (ya que
no, todavía, el derecho de o b t e n e r la casación). L a ulterior decisión
relativa a 3a casación no tenía carácter jurisdiccional; pero, mientras
tanto, éste carácter comenzaba a delinearse en las cuestiones prejudi-
ciales de naturaleza procesal.
173. — 6) Independientemente de tales cuestiones preliminares,

la tendencia de la Casación a asumir, juntamente con las formas, tam-
bién un contenido jurisdiccional, fué singularmente favorecida por el
hecho de que, en el ordenamiento dado por la Revolución al instituto,
l a casación fué admitida no sólo por aquellos más graves e r r o r e s i n
i n d i c a n d o que he considerado hasta ahora, sino también por simples
errores in procedendo.
86. La introducción del interés privado en servicio del interés público, y la

consiguiente posibilidad de tentativas por parte de los particulares de hacer apa-
recer una contravention à la loi allí donde se trataba solamente de un mal jugé,
explica la introducción ante el T r i b . de cassation (como con anterioridad ante el
Conseil des p a r t i e s ; véase, anteriormente, n. 127) de medidas restrictivas destinadas,
según la expresión de M E R L I N (24 de mayo de 1790, en "Moniteur", 1790, pág. 5 9 0 ) ,
a m e t t r e des entraves aux demandes en c a s s a t i o n : tales como el depósito preven-
tivo de la amende y el preventivo examen del Bureau (después Chambre) des
requêtes sobre la admisibilidad del recurso: medidas que no se aplicaban, se en-
tiende, a los recursos dans l'intérêt de la loi (véase, más adelante, ns. 195 y 2 0 1 ) .
En efecto, las normas del Decreto de 27 de nov. - 1*? de dic. de

1790, cuando contemplan los vicios por los cuales una sentencia puede
ser casada, no se refieren solamente, como para mayor claridad de
exposición he supuesto hasta aquí, a l a c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e au t e x t e
d e la l o i , sino también a l a anulación de t o u t e s les procédures dans
l e s q u e l l e s l e s f o r m e s a u r o n t été violées, siempre que se trate de f o r m e s
d e procédure p r e s c r i t e s s o u s p e i n e d e nullité ~, o sea, a vicios de l a
8
relación procesal los cuales no tienen nada de común con la inobser-

vancia de la ley relativa al mérito que hasta ahora he considerado el
necesario presupuesto de la casación. No es éste el momento de indagar
en la doctrina francesa cuáles son los easos singulares de nulidades
procesales comprendidos bajo estas disposiciones del Decreto de 1790,
n i cuáles otros motivos de casación por e r r o r i n procediendo hayan sido
determinados en leyes posteriores (véase, más adelante, ns. 197-198) ;
basta observar aquí que cuando las leyes fundamentales del T r i b . de
casación admiten que la casación pueda tener lugar también por inob-
servancia de formas procesales, se alejan inconscientemente de la con-
cepción del instituto que hasta ahora hemos encontrado en ellas, y
tienen en cuenta criterios bien diversos de aquéllos, en consideración
a los cuales se establece la represión de la contravención a la ley in
i u d i c a n d o . E l pensamiento inicial por el cual los fundadores del T r i -
b u n a l d e c a s s a t i o n se sintieron inducidos s i n discusión a admitir l a
88
casación también por error i n p r o c e d e n d o , parece haber sido éste : que

estando instituida la Casación para reprimir las violaciones de ley
cometidas por la autoridad judicial, la misma, naturalmente, debe re-
p r i m i r también la inobservancia de las formalidades procesales, desde
el momento en que también las normas procesales son leyes que el juez
debe respetar ; la casación por inobservancia de formas no se produci-
ría, pues, por consideraciones de naturaleza procesal, sino, también
aquí, por consideraciones de naturaleza política, en cuanto el defecto
87. Deer. 1790, art. 3; Const. 24 de junio de 1793, art. 9 9 ; Const. 5 Fructi-
dor, año I I I , art. 2 5 5 ; Const. 22 Brumario, año V I I I , art. 66 (en T A E B É , Lois,
ns. 6 5 0 , 7 1 3 , 8 2 3 ) .
88. L a primera referencia a la casación por violación de la f o r m e de
l'instruction se encuentra en un discurso de C H A B E O U X , dirigido a la Asamblea
el 26 de mayo de 1790 ("Moniteur", 1790, 5 9 7 ) . E l mismo CHABROUX, en las
sesiones del 10 y del 11 de noviembre repitió que la casación debía tener lugar
también "quand on n'aura pas observé les formes" y propuso que la casación debía
ser admitida "pour la violation des formes prescriptes pour la procédure". La
fórmula "violation des formes dont l'exécution est prescripte à peine de nullité"
es de C H A P E L I E R ("Moniteur", 1790, 1 2 3 9 y 1 3 0 6 ) .
del proceso tiene su origen en una inobservancia de la norma jurídica.

Este razonamiento, que parece a primera vista de una lógica irrefuta-
ble — tanto que lo repiten también autores modernos y lo acepta en 89
la práctica una legislación positiva (véase, más adelante, n. 216 a) —

viene en realidad a desnaturalizar el significado político de la casa-
ción, en cuanto no tiene en cuenta la profunda diferencia que existe,
desde el punto de vista político, entre la violación de ley cometida por
el juez i n i n d i c a n d o y l a cometida por él i n p r o c e d e n d o : en efecto, l a
primera constituye un abuso de la facultad de " d e c l a r a r " la ley en
concreto, de mandar en vez de la ley, que constituye el oficio carac-
terístico y exclusivo del juez, mientras la segunda no difiere de la
simple inejecución de un precepto jurídico que puede ser cometida por
cualquier funcionario o por cualquier ciudadano , de suerte que en 90
la primera y no en la segunda puede verse aquella sustitución de la

voluntad del juez a la voluntad del legislador que a la Revolución
Francesa tanto asustaba, y para impedir la cual instituyó precisamente
el T r i b . de casación . Pero esta diferencia escapó a los legisladores
91
de la Constituyente: dominados todavía, aunque fuese inconsciente-

mente, por concepciones jurídicas propias del precedente ordenamien-
to (véase, anteriormente, n. 112), consideraban ellos la casación como
un arma de defensa contra el ataque del juez, y consideraban que la
condición suficiente para recurrir a ella se hubiese verificado siem-
pre que el juez hubiese obrado contra la ley, aun cuando este " o b r a r "
no hubiera sido un " j u z g a r " contra la ley; esto es, ellos, así en la
c o n t r a v e n t i o n á la l o i relativa a l f o n d de la causa como en la inobser-
vancia de las formas procesales, se fijaban más que en el diverso efecto
objetivo, en la igual causa subjetiva, esto es, en la intención del juez
de obrar de un modo diverso de como debería haber obrado según la
ley.
E s t a concepción, l a cual abolía toda diferencia entre e r r o r i n i n d i -
c a n d o y e r r o r i n p r o c e d e n d o en un concepto único de v i o l a t i o n d e la
l o i (sustancial o formal) imputable al juez, está difundida en toda la
89. L A GBASSERIE, Cassation, 1 6 : " . . . e e s formes étant exigées expressément

ou implicitement par la loi, cela rentre dans la violation de la l o i " . M O E T A K A ,
C o m m . , IV. Ampliamente desarrollado este concepto en M E T E R , I s t . g i u d . , L i b . V I I ,
cap. V I .
90. Véase mi trabajo: Distinzione ira "error in indicando" ed "error in pro-
c e d e n d o " , n. 2.
91. Si la Casación hubiera sido instituida para las simples inejecuciones
de ley, no se comprende por qué la Asamblea no sintió la necesidad de extenderla
a reprimir las inejecuciones cometidas por cualquier orden de funcionarios.
92 PIERO CALAMANDREI _ La Casación Civil
doctrina francesa, la cual, aun cuando debe determinar (véase, más

adelante, n. 198) qué nulidades procesales dan lugar a casación y cuá-
les a requête c i v i l e , busca siempre el criterio de distinción en l a inten-
ción o en la responsabilidad del juez, exigiendo, para que se pueda re-
c u r r i r a la casación, que esté demostrada la voluntad y la conciencia
del juez de ponerse en oposición con la ley.
Pero si la Asamblea hubiera querido aplicar tal concepción en sus
consecuencias lógicas, habría debido establecer que la transgresión de
cualquier ley procesal da lugar a casación, precisamente porque en
toda transgresión, aunque con diversa gravedad de efecto sobre la
validez de la constitución procesal, existe igualmente grave la voluntad
de ofender la ley ° . En efecto, originariamente, en las discusiones des-
2
arrolladas ante l a Asamblea, C H A B R O U X había propuesto que l a casa-

ción pudiera tener lugar en general p o u r la v i o l a t i o n d e s f o r m e s p r e s -
c r i p t e s p o u r l a procédure; pero inmediatamente esta disposición quedó
limitada, en el texto del Decreto, a las formas p r e s c r i p t e s s o u s p e i n e d e
nullité; y esta limitación, que, aun cuando abolida por el Decreto de 4
de enero, año I I , fué después aceptada definitivamente por el art.
9 3
1030 del C P C de 1806 y por el art. 7 de la ley de 20 de abril de 1810 , 84
introdujo indudablemente, junto al criterio político, el criterio proce-

sal, en cuanto consideraba como motivos de casación no toda trans-
gresión da la ley procesal (criterio político), sino sólo la transgresión
de aquellas leyes que prescriben formalidades esenciales para el pro-
ceso, l a falta de las cuales, objetivamente considerada, produce n u l i d a d
(criterio procesal).
174. — El admitir que la casación pudiese tener lugar no por

toda inobservancia de formas procesales prescritas por ley, sino sola-
mente por la inobservancia de aquellas formas que ya anteriormente, por
doctrina tradicional derivada del derecho común habían sido considera-
das esenciales para la validez del proceso, adaptaba la casación a fines
enteramente diversos de aquellos en atención a los cuales había sido ins-
t i t u i d a , en cuanto de un remedio constitucional contra los ataques del
poder judicial en daño del poder legislativo, hacía un remedio procesal
92. L a inejecución in proccdendo de una ley procesal, que no se impone

bajo pena de nulidad fpuede dar lugar a recurso de casación por violación de leyt
l i o afirma P I G E A I ; , T r a i t e (6? éd., vol. II, tít. I V , § 3, n. 3, nota 23, 2; MERLIN,
Kcp., voz Cassai ion, § II, n. IX, 2.
93. Art. 2, en TARBÉ, Lois, n. 692.
94. Id., n. 1170.
EI Tribunal d e Casación e n su forma originaria 93
contra las irregularidades formales de los procesos: el instituto que, para

servir al intéret de la l o i , habría debido prescindir enteramente de la
justicia concreta de las decisiones judiciales singulares, venía así a
ponerse al servicio de la justicia, en cuanto, al garantizar a los litigan-
tes la regularidad de las formas procesales, aseguraba a los mismos el
recto funcionamiento del instrumento a través del cual la justicia se
administra. Puesto que, como los autores franceses reconocen, cuando
la ley impone la exacta observancia de las formas judiciales esenciales,
trata de tutelar más bien que el principio de la separación de poderes,
Jas exigencias de una correcta justicia , l a casación por e r r o r i n p r o -
95
c e d e n d o admitida desde el Decreto de 1790 no tendía y a a eliminar un

conflicto entre legislador y juez, sino sólo a quitar eficacia jurídica
a una decisión viciada por cualquier defecto de construcción. De suerte
que la casación ofrecía diverso significado según que tuviese lugar por
c o n t r a v e n t i o n a l a l o i o por v i o l a t i o n d e s f o r m e s : en el primer caso l a
sentencia, plenamente válida desde el punto de vista procesal, era
eliminada por una causa externa, esto es, por un interés público supe-
rior, distinto del interés público en cuya virtud está instituida la jus-
ticia c i v i l , que se oponía al mantenimiento de la misma; en el segundo
caso la sentencia, nacida de un procedimiento viciado y, por consi-
guiente, sufriendo ella misma un defecto de origen, venía a perder su
vigor por una causa interna, esto es, porque una parte ponía en evi-
dencia y hacía constatar las consecuencias de la imperfección de que
la sentencia estaba afecta: podríamos decir que aquí la sentencia moría-
de muerte natural, mientras que allí moría de muerte violenta.
L a d e m a n d e e n cassation por vicios de forma se aproximaba, pues,
a una verdadera y propia acción de impugnación, es decir, a la q u e r e l a
n u l l i t a t i s del derecho común. E l Decreto de 1790, al admitir la casa-
ción por vicios procesales, venía a reconocer a los particulares un de-
recho de anulación, que los mismos podían hacer valer en interés pro-
pio ante el Tribunal de casación; y.éste, cuando anulaba sentencias
por estar basadas en un procedimiento nulo, no realizaba en sustancia
un acto de censura judicial, sino un verdadero y propio acto de juris-
dicción, consistente en constatar si existía en el recurrente el interés
y el derecho a obtener la anulación de la sentencia denunciada.
Algo parecido había ya ocurrido (véase, anteriormente, n. 124)
en cuanto al recurso de casación de la época real, que la doctrina había
poco a poco llevado a funciones de q u e r e l l a nullitatis-. y acaso el moti-
95. TAEBÉ, Introd., pág. 51; CHENON, Cassation, n. 41.

PIERO CALAMANDREI _ L a Casación C i v i l
vp p r i n c i p a l en v i r t u d del cual la legislación revolucionaria aceptó

junto a l a casación por c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e i n i n d i c a n d o también l a
casación por nulidades procesales, sin advertir la profunda diferencia
que tenía lugar entre estas dos hipótesis, fué un motivo histórico, en
cuanto ya en la mentalidad de los juristas franceses había penetrado,
por tradición, que la casación de las sentencias pronunciadas por las
C o u r s s o u v e r a i n e s pudiese ocurrir también por nulidad de forma.
Lo cierto es que, por este modo de ver ya tradicional, también el
nuevo instituto de casación vino a aceptar una norma que no se encon-
traba en armonía con su finalidad fundamental, y que, hasta cierto
punto, perjudicaba indudablemente a su claridad y a su simplicidad.
No solamente, pues, de reconocer en general a los particulares la facul-
tad de provocar la casación (véase, anteriormente, n. 172) sino tam-
bién, principalmente, de admitir la casación por motivos puramente
procesales que no contenían una ofensa al canon de la separación de
los poderes, nació aquella tendencia, que veremos inmediatamente
seguida por el Tribunal de casación, a transformarse en un órgano
jurisdiccional absolutamente diverso de aquel órgano político de cen-
sura, que sus fundadores habían pretendido crear en é l . 9 6
175. — c) El Tribunal de casación fué instituido, como dice la

historia de su génesis y su mismo nombre, con la función de quitar
vigor jurídico a aquellos actos del poder judicial que chocasen contra
la autoridad de la ley. Pero al Tribunal de casación, el Decreto de 1790
y después las leyes sucesivas le atribuyeron, junto con el fundamental
de la casación, otros oficios de naturaleza profundamente diversa, por
los cuales la fisonomía del instituto venía a ser notablemente alterada.
El art. 1"? del Decreto de 1790, el cual enumeraba las funciones
que habría debido ejercer el Tribunal, después de haber hecho men-
ción, en primer término, de l a fundamental ( p r o n o n c e r s u r t o u t e s les
demandes en cassaiion contre les j u g e m e n t s r e n d u s en dernier ressort)
96. La casación por vicios procesales representa, pues, una desviación del
perfil originario del instituto. No comprendo por eso como H O L Z S C H U H E R ,
S e c h t s w e g , pág. 125, nota •*, el cual, sin embargo, relaciona el Trib. de casación
con el principio de la separación de poderes, pueda decir que el primer origen de
la casación está en la vigilancia de las normas procesales, que después, por la
Constitución de 1791, ¡habría sido extendida también a las normas sustanciales!
También A L M E N D I G E N , MetaphysO:, I , pág. 323, encuentra el origen de la casación
en la necesidad de un organismo supremo vigilante para que la justicia sea ad-
ministrada de un modo eficaz y regular: pero el Trib. de casación tiene fines
muy distintos de los de una correcta justicia.
atribuía al Tribunal de casación el conocimiento dé los siguientes obje-

tos: d e m a n d e s d e r e n v o i d ' u n t r i b u n a l à u n a u t r e p o u r c a u s e d e s u s p i -
c i o n légitime; c o n f l i t s d e j u r i d i c t i o n et règlement d e j u g e s ; demandes
d e p r i s e à p a r t i e c o n t r e u n t r i b u n a l e n t i e r (véase, más adelante, n. 195).
Además de estas funciones, cuyo ejercicio fué modificado en sus mo-
dalidades por leyes posteriores, pero nunca quitado al Tribunal de
casación, a la Casación se le atribuyó inmediatamente el supremo po-
der de vigilancia y censura disciplinaria sobre la jerarquía de los f u n -
cionarios judiciales (véase, más adelante, n. 195).
No pretendo detenerme a examinar cada una de estas atribuciones
del Tribunal de casación, que se escapan de la órbita de su atribu-
ción principal y característica. Sino que quiero solamente observar
que las mismas no parecen en armonía con aquella concepción del T r i -
bunal de casación que hasta ahora, en relación con los propósitos de
sus fundadores, nos habíamos formado.
En su función de órgano destinado a censurar a los jueces como
investidos del poder jurisdiccional, y a impedirles invadir en éste con-
cepto el dominio del poder legislativo, el Tribunal de casación nos ha
parecido un instituto situado fuera del ordenamiento judicial, y fun-
cionando por un interés público absolutamente diverso de aquel por el
cual está, instituida la administración de la justicia. En este otro grupo
de atribuciones, en cambio, el Tribunal de casación no se ocupa ya
de las relaciones que puedan tener lugar entre poder judicial y poder
legislativo, sino que ejerce funciones pertenecientes al ordenamiento j u -
dicial, y, al disciplinar y coordinar los elementos de los cuales éste
ordenamiento resulta, contribuye a garantizar al Estado un funciona-
miento más perfecto de la justicia. Aquí, pues, el T r i b u n a l de casación
no tiene ya la función de resolver el conflicto constitucional entre dos
poderes del Estado, sino la mucho más modesta, de emplearse en la
obtención práctica de los fines para los cuales está constituido uno
solo de estos poderes . 9T
En realidad, este grupo de funciones secundarias que el Decreto

de 1790 atribuyó al Tribunal de casación, mejor que a un órgano de
control situado, por la naturaleza de su oficio, fuera del ordenamiento
97. Muy acertadamente F E U E R B A C H , B e t r a c h t u n g e n , I I , pág. 94, habla aquí

de "funciones secundarias que no derivan por la naturaleza especial de aquella
que da el nombre al Trib. de casación, y que el mismo, aunque con diversos pre-
supuestos, tiene en gran parte en común con o t r o s t r i b u n a l e s " . También L A GRAS¬
SERIE distingue en la Casación las atribuciones relativas a la casación, de aquellas
"relatives à la qualité de Cour Suprême" (Cassation, pág. 15).
judicial, habría debido confiarse a una verdadera y propia Suprema

Corte de Justicia que hubiese constituido el centro y la cúspide del
ordenamiento judicial. Si los reformadores hubieran querido ser abso-
lutamente coherentes con los principios que habían inspirado su obra
legislativa, habrían debido crear, en vez de éste híbrido tribunal de
casación, encargado de funciones profundamente diversas entre sí,
dos órganos bien distintos: un órgano de casación situado fuera y por
encima del ordenamiento judicial, encargado de casar de oficio las
sentencias que contuvieran una contravención a la ley i n i n d i c a n d o ; y
un supremo órgano de justicia, puesto a la cabeza del ordenamiento
judicial, encargado de recibir las querellas de nulidad por vicios in
p r o c e d e n d o contra las sentencias inapelables (véase, anteriormente,
n. 173) y de ejercer todas las otras funciones judiciales y disciplinarias
acerca de las cuales hemos discurrido antes. Pero se oponía a esta
división, de la que la silueta del Tribunal de casación habría salido
clarísima, la razón histórica, esto-es, el ejemplo del C o n s e i l real, el
cual, reuniendo en sí, sin distinción alguna, la suma de los tres poderes
del Estado, había podido acumular, junto a la función de casación
que desde luego no tenía propósitos jurisdiccionales, atribuciones pro-
pias de un juez supremo: y los legisladores de la Asamblea, que con
tanta energía afirmaban querer establecer su ordenamiento sobre bases
enteramente nuevas, se adaptaron también aquí inconscientemente a la
fuerza de la tradición, admitiendo en el Tribunal de casación una acu-
mulación de atribuciones que, en teoría, nos parecen hoy absoluta-
mente heterogéneas.
176. — Es necesario tener presente que la actividad realizada por

el Tribunal de casación cuando anulaba por e r r o r ¿n, p r o c e d e n d o o
cuando ejercía una cualquiera de las atribuciones diversas de la casa-
ción de que hemos tratado hasta ahora (en el n. 175), no son aplica-
bles aquellas normas fundamentales de las cuales resulta, como ya se
ha visto (en el n. 158), el perfil característico del instituto.
P o r lo que se refiere a la anulación por e r r o r in p r o c e d e n d o (véa-
se, anteriormente, ns. 173-174), no se ponía siquiera a discusión el
principio según el cual el Tribunal de casación no puede conocer el
f o n d de la causa, ya que la casación por violación de las formas pre-
suponía un examen de la relación procesal viciada, no ya un examen
de la relación sustancial controvertida que constituía el f o n d . Por otra
parte, en io que se refiere a l a investigación sobre el vicio in p r o c e -
d e n d o de la relación procesal y a l consiguiente establecimiento del T r i -

bunal de casación, no era aplicable el principio de que el Tribunal de
casación no puede conocer de los hechos (véase, anteriormente, n. 159)
y que su decisión tiene carácter puramente negativo (véase, n. 163) :
en realidad, en cuanto a todos aquellos motivos de recurso que con-
sistían en un vicio de actividad del juez, el Tribunal de casación, si
quería cumplir con su misión, debía dedicarse a examinar en concreto
cuál habría sido el hecho del juez que constituía el e r r o r i n p r o c e d e n -
do , y podía anular solamente cuando esta investigación sobre los
9S
hechos procesales hubiese dado resultados afirmativos; mientras, por

otra parte, la decisión del T r i b u n a l de casación, con la que anulaba
por violación de forma una sentencia viciada por cualquier inejecu-
ción de ley procesal, era al mismo tiempo (cuando no terminaba en
absoluto l a causa, en los casos de casación sin r i n v i o ) positiva orden 6 9
a l juez de r i n v i o de observar en el nuevo procedimiento l a formalidad

descuidada en el procedimiento precedente. Un examen, aun superfi-
cial, de los artículos 20 del Decreto de 1790. y 24 de la L e y brumario,
año IV ° , nos demuestra que cuando la casación era pronunciada por
10
e r r o r i n p r o c e d e n d o , el juez de r i n v i o estaba obligado a observar la

formalidad procesal cuya inobservancia había sido puesta de relieve
por el Tribunal de casación: dans les cas oú la procédure aura été
cassée, e l l e s e r a recommencée á p a r t i r d u p r e m i e r a c t e oú l e s f o r m e s
n ' a u r o n t p a s été observées, dicen los dos artículos y l a locución " s e r a "
pone de manifiesto que el juez de r i n v i o no era libre a su placer de
repetir lá violación de forma que había dado lugar a la precedente
anulación (véase, anteriormente, n. 133). Y se comprende; puesto que
la libertad de rebelarse contra la opinión del T r i b u n a l de casación
que, en las cuestiones de mérito, debía garantizarse al juez en obsequio
al canon de la separación de los poderes (véase, anteriormente, n. 164),
habría sido absurda allí donde la casación significaba solamente el re-
conocimiento de un vicio extrínseco de construcción procesal, que no
98. La jurisprudencia de la Corte de casación y la doctrina están hoy de

acuerdo en admitir que la Corte puede entrar en el examen de los hechos proce-
sales singulares, para constatar la existencia de un error in p r o c e d e n d o : véase
FAYE, ns. 180-182. Véase BÄHE, Das Rechtsmittel I I . Instanz i m deutsch. C. P.
(Jena, 1 8 7 1 ) el cual afirma que ante la nulidad procesal el juez de casación no
examina si ha habido equivocación en el principio jurídico (rcchtsgrundsätzHch),
ya que puede dar lugar a nulidad también una inexacta decisión de hecho (con-
creta) (pág. 9 ) .
99. Así, por ejemplo, en el caso de anulación por exceso de poder. Véase, sin
embargo, en'cuanto a los otros casos, GARSONNET, T r a i t e , V I , § 2427.
100. TARBÉ, Lots, ns. 537 y 750.
disminuía en absoluto en la autoridad j u d i c i a l la libertad de la deci-

sión en mérito.
En este caso, pues, la casación, desde el Decreto de 1790, tenía
frente a l juez de r i n v i o algo más que u n puro efecto negativo : lo 1 0 1
que no significa, se comprende, que el juez de r i n v i o no pudiese en l a

práctica cometer en el nuevo procedimiento algún otro vicio de forma,
y hasta uno idéntico a aquel que había ya dado origen a la casación.
Pero este segundo e r r o r i n p r o c e d e n d o igual a l primero, no constituía
nunca aquel conflicto entre la autoridad judicial y el T r i b u n a l de casa-
ción que podía dar lugar a référé al legislador : salvo el caso de que el
juez de mérito hubiese expresamente pronunciado sobre la existencia de
u n a voluntad de ley procesal (caso en el cual se podía tener un e r r o r
i n i n d i c a n d o sobre l a . interpretación de una ley p r o c e s a l ) , la persis-
102
tencia de la autoridad judicial en omitir las formas procesales contra

la estatuición del T r i b u n a l de casación era sólo un n*otivo para una
nueva anulación ; en efecto, el Tribunal de casación, cuando anulaba
103
por error i n p r o c e d e n d o , no obraba como control político de naturaleza

ejecutiva, sino como autoridad jerárquicamente superior investida de
una q u e r e l a n u l l i t a t i s (véase, anteriormente,JQ. 173), y el tribunal que,
no obstante la anulación, recaía en aquel vicio de actividad que había
sido la causa de la anulación, no afirmaba con ésta la propia inde-
pendencia de órgano del poder judicial frente a un órgano de otro
poder, sino que se sustraía a una precisa obligación que le derivaba
de la decisión de la autoridad judicial jerárquicamente superior . 1 0 4
1 0 1 . Véase en B O N C E N N E , Théorie, I, págs. 548-549, ejemplos de los que apa-

rece en qué modo, en caso de anulación por error in procedendo, el Trib. de' ca-
sación puede decidir el f o n d de la controversia de derecho procesal.
102. Véase mi escrito, D i s t i m i o n e , ete;
1 0 3 . Inexactamente SlREY, Recueil, 1824, II, voz Interprétation, § III, supone
que este conflicto pueda verificarse también en caso de error in p r o c e d e n d o : en
tal caso también él reconoce que no puede haber interpretación auténtica: "sup-
posons qu'il y ait contrariété persistante, entre la Cour de cassation et les cours
royales, dans l'un des cas que nous venons d'indiquer (error in p r o c e d e n d o ) , la
discordance ne saurait être terminé par une loi interprétative, puisqu'il s'agit de
contexture d'arrêts ou des dispositions d'actes, ou même des faits plus ou moins
constants" (pág. 2 1 ) ; pero después deduce de esta imposibilidad de una ley inter-
pretativa la oportunidad de aquella decisión reglamentaria con carácter singular
que era admitida bajo la ley de 1 8 0 7 interpretada por el Consejo de Estado en
1823.
104. Si esta fundamental diferencia entre los dos casos de casación hubiera
sido advertida por los fundadores del Trib. de casación el recurso en interés de
la ley habría debido ser admitido salo por error in iudicando, contrariamente a
lo que, en cambio, establecieron el art. 25 del Decreto de 1790 y el art. 88
de la Ley 2 7 de Ventoso del año V I I I ( T A E B É , L o i s , ns. 542 y 8 5 5 ) , los cuales
fueron dictados por aquella concepción que veía en el error in procedendo Una
E l Tribunal de Casación e n su forma originaria 99
L a anulación por e r r o r i n p r o c e d e n d o , por otra parte, no era u n a

actividad exclusiva del T r i b u n a l de casación, como era, en cambio
(véase, anteriormente, n. 169), l a casación por e r r o r i n i n d i c a n d o - .
cuando el T r i b u n a l de casación anulaba por vicio de forma, no hacía
nada diferente de lo que hace todo juez superior cuando anula por
defectos de actividad la decisión de un juez superior . E s t a funda- 1 0 5
mental diferencia entre los e r r o r e s in i n d i c a n d o y los e r r o r e s i n p r o c e -

d e n d o frente a la actividad del Tribunal de casación aparece por lo
demás también de la locución usada por el art. 7 de la L e y de 20 de-
abril de 1 8 1 0 , l a cual establece que los arrêts de las C o u r s r o y a l e s ,
106
quand i l s s o n t revêtus d e s f o r m e s p r e s c r i t e s à p e i n e d e nullité, n e

p e u v e n t être cassé q u e p o u r u n e c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e à la l o i : de
tal locución aparece que de verdadera y propia casación se podía
hablar solamente cuando se estuviese ante sentencias formalmente v á -
lidas, y que, por consiguiente, la anulación por vicios formales no
tenía nada de común con l a casación por e r r o r i n i u d i c a n d o sobre
f o n d . Se comprende, por otra parte, que l a regla por l a cual el T r i -
bunal de casación no debía n i conocer los hechos n i decidir el f o n d ,
no encontraba aplicación alguna cuando el T r i b . de casación, no como
órgano de casación, sino como suprema autoridad disciplinaria del or-
denamiento judicial, ejercía aquellas atribuciones de naturaleza d i -
versa de la casación, que antes he enumerado (véase, anteriormen-
te, n. 175) : cuando el T r i b u n a l de casación era investido, por ejem-
plo, de una prise-à-partie contra un tribunal, su actividad debía d i r i -
girse precisamente a examinar y a decidir el f o n d de l a queja pre-
sentada por la parte, y, por consiguiente, a juzgar en un modo positivo
con pleno conocimiento de los hechos . 1 0 7
violation de loi procesal (véase, anteriormente, n. 173). Particular gravedad polí-

tica podía, sin embargo, revestir en realidad también el error in p r o c e d e n d o ,
cuando asumía el carácter de un excès de p o u v o i r - y en este caso se comprende
que la anulación ocurriese de oficio (Véase la anulación de oficio pronunciada por
el Trib. de casación; el 15 de septiembre de 1792, de una sentencia, con la cual
el tribuna!, en el acuerdo de las partes, había variado una sentencia suya prece-
dentemente publicada en SIREY, Jurisprudence de la Cour de Cassation, vol. I,
pág. 1 8 ) .
105. MERLIN, Pép., voz Cassation, § III.
106. TARBÉ, Lois, 1170.
107. Véase también el art. 80 de la Ley 27 de Ventoso del año V I I I , que
inviste la sección civil del conocimiento de los delitos cometidos por los jueces con
ocasión de sus funciones ( T A E B É , L o i s , n. 8 4 7 ) ; acerca de estos casos, véase A L -
GLAVE, Du principe que la Cour de cassation ne j u g e pas' au f o n d , et des excep-
tions que reçoit-ce principe (en M i n . P u b l i c . , A p . III, pág. 6 4 1 ) ; G A R S O N N E T ,
T r a i t e , I, § 95.
177. — Examinadas hasta ahora las disposiciones positivas más

características, de las cuales se puede obtener la noción de lo que fué,
en su forma originaria, el Tribunal de casación creado por la Revolu-
ción, no nos falta ahora más que resumir brevemente los resultados de
nuestro examen.
Si ya al principio de estas investigaciones había anunciado (véase,
anteriormente, n. 147) que el T r i b u n a l de casación surge como un
órgano puesto para salvaguardia del canon de la separación de los
poderes, debo ahora reconocer que la actuación práctica del instituto
confirma este concepto, ya que vemos que verdaderamente el mismo
tiene, en su atribución fundamental, la función de vigilar las rela-
ciones entre poder j u d i c i a l y poder legislativo, y de reducir a la nada
todo lo que el primero realice en desprecio o en disminución de la
autoridad del segundo. El T r i b u n a l de casación es, pues, un órgano
que, estando fuera tanto del poder judicial como del poder legislativo,
se coloca en medio de ellos: e instituto intermedio ( M i t t e l i n s i i t u t i o n )
lo llama precisamente H O L Z S C H T J H E R . N O lo llamaremos, pues, órga-
1 0 8
no de naturaleza judicial, y tampoco, como agradaba a los oradores de

la Asamblea, órgano de naturaleza legislativa; a lo sumo, si se quiere
clasificarlo en uno de los tres poderes de la teoría tradicional, lo de-
beremos considerar originariamente un instituto de naturaleza eje-
c u t i v a , en cuanto su función, esencialmente " p r i m a r i a " , de cen-
1 0 9
sura, de control, de policía sobre el poder judicial, está más de acuerdo

con el carácter del poder administrativo que no con el de los otros
dos poderes . Pero el carácter i n i c i a l del T r i b u n a l de capación se
1 1 0
108. Bechtsweg, pág. 123.

109. H E N B I O N D E P A N S E Y , Aut. j u d . , cap. X X X I : " L e pouvoir exécutif...,
comme gardien du dépôt des lois, il doit s'assurer par la surveillance la plus
sévère, si les décisions des tribunaux sont conformes à leur dispositions...".
Véanse las palabras de P A T A I L L E , al final de este n. 177. E n el proyecto de de-
creto que se discutió por la Asamblea y que después se convirtió en el Decreto
del 27 de nov.-l9 de die, el art. X X I establecía: " L e ministre du Boi chargé
du départament de l'administration de la justice sera président du Trib. de cassa-
tion" ("Moniteur", 1790, pág. 1 2 3 9 ) ; pero en la discusión que tuvo lugar sobre
los artículos el 10-11 de nov. ("Moniteur", 1790, 1306 y sigs.) el artículo fué
suprimido. Su inserción en el proj-ecto es, sin embargo, significativa. Disposición.
Bimilar pasó a la ley de 16 de septiembre de 1807, para el solo caso de casación
en Secciones reunidas. Véase, más adelante, n. 184, II.
110. A N T O I N E , ante la Asamblea, el 25 de octubre de 1790 (en EEDSLOB, 3 4 7 ,
nota 1 ) , decía: " I l est clair que les membres de la cour de cassation sont de
véritables juges; car on ne peut opérer sur la loi que de trois manières: en la
faisant, ce qui est la fonction du Corps législatif ; en ordonnant ou en procu-
rant l'exécution, par l'intervention de la force publique, ce qui est la fonction
du pouvoir exécutif. Ce n'est pas des deux premières manières que la cour de
E l Tribunal de Casación e n su forma originaria 101
comprende mejor cuando, con R I C A R D O S C H M I D T , se considera en 1 1 1
l a vida del Estado u n poder especial de control jurídico ( R e c h t s k o n -

tróll), para la realización del cual se crea toda una categoría de ór-
ganos destinados a vigilar que sean ejecutadas y respetadas las normas
puestas por el poder legislativo: el T r i b u n a l de casación es precisa-
mente un órgano de control jurídico destinado a asegurar la recta
observancia de aquellas normas constitucionales que regulan las rela-
ciones y determinan los límites entre poder judicial y poder legisla-
tivo. El poder de casar ciertas sentencias, que hemos visto correspon-
de al Estado (anteriormente, n. 151), tiene cabida, en efecto, en este
más comprensivo poder de control jurídico sobre toda la marcha de
la v i d a estatal ; y el T r i b u n a l de casación, órgano que ejerce el poder
de easación correspondiente al Estado, es, pues, un órgano que ejerce
vigilancia sobre la constitución, que se preocupa no del interés singular
de los ciudadanos, sino del mantenimiento de la vida del Estado; y
desde este punto de vista, el mismo puede ser colocado junto a aque-
llas instituciones que en algún derecho positivo nos aparecen destina-
das a vigilar la conservación de los principios fundamentales de que
depende la vida del Estado, como podría ser considerada, bajo ciertos
aspectos, là Suprema Corte de los Estados Unidos de América, destinada
a juzgar de la constitucionalidad de las leyes (véase, anteriormente,
n. 145; más adelante, n. 243), y cómo era, en el ordenamiento nacido
de l a Revolución Francesa, l a S a u t e C o u r n a t i o n a l e , creada para re-
p r i m i r los delitos contra la sûreté genérale de l'État . Sobre esta 112
H a u t e C m r n a t i o n a l e , D U P O R T , ante l a Asamblea n a c i o n a l , se ex- 113
presaba en estos términos: C e t t e i n s t i t u t i o n n ' e n t r e p a s dans le p l a n

j u d i c i a i r e p r o p r e m e n t d i t ; c'est u n e p a r t i e , u n e pièce, p o u r a i n s i e d i r e ,
d e la c o n s t i t u t i o n générale, f a i t e p o u r la m a i n t e n i r et la c o n s o l i d e r .
C e n ' e s t p a s u n d e r n i e r t e r m e d e i u r i d i c t i o n , mais u n m o y e n d e c o n -
t e n i r tous l e s p o u v o i r s constitués et d e l e s r a m e n e r au l u t de l e u r
i n s t i t u t i o n ; ahora bien, estas palabras servirían perfectamente, l i m i -
cassation opère sur la loi, c'est .done de la troisième: ils appliquent donc la l o i " .
Pero, en realidad, la función de la casación, más bien que a aplicar la ley, se
dirigía a "procurar la ejecución de la misma", y estaba comprendida, eut todo
caso, en el poder ejecutivo.
1 1 1 . A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e . Véase sobre este tema el capítulo I del II
volumen de este trabajo.
112. Acerca de esta institución, establecida por la Const. de 3 de septiembre
de 1791, tít. III, cap. V , art. 23, véase BEDSLOB, S t a a t s i h e o r i e n , págs. 335 y sigs.
113. Sesión de 29 de marzo de 1790.
tedas a las relaciones entre poder legislativo y poder judicial, para carac-
terizar también la posición constitucional del T r i b u n a l de casación . U 4
El T r i b u n a l de casación era, pues, un órgano de control jurídico

destinado a mantener, aunque fuese en un campo limitado, los p r i n -
cipios fundamentales del Estado, los principios c o n s t i t u c i o n a l e s : este
carácter habría tenido un relieve extrínseco todavía más claro, si la
Asamblea, al determinar las atribuciones del Tribunal de casación,
hubiese adoptado l a fórmula propuesta por C H A B B O T T X , según la 11S
cual l a casación debía admitirse solamente p o u r la v i o l a t i o n d e s l o i s

c o n s t i t u t i o n n e l l e s ; pero en sustancia no habría dado a l Tribunal de
1 1 6
casación un carácter diverso del que presentó, ya que también con la

fórmula adoptada por la Asamblea (véase, anteriormente, n. 161) el
T r i b u n a l de casación tuvo siempre la función de hacer respetar el ca-
non constitucional en v i r t u d del cual los jueces deben aplicar escru-
pulosamente la ley ( V o l . I I , cap. I ) .
Dado este carácter del T r i b u n a l de casación, cuando nosotros nos
preguntamos si el mismo, en la concepción originaria de sus fundadores,
debía formar parte del ordenamiento judicial, y debía constituir, como
alguien ha asegurado (véase, anteriormente, n. 156), su centro y su
cima, debemos responder negativamente, no tanto porque, formalmente,
el T r i b u n a d de casación fué casi siempre regulado aparte de los
1 1 7
verdaderos tribunales, e incluso hecho objeto de especial mención en

los actos constitucionales, como instituto especialmente importante para
el ordenamiento público , cuanto porque, sustancialmente, la función
11S
dé casación no servía para integrar el organismo judicial, para coope-

r a r al logre de una correcta justicia, sino que obedecía a fines abso-
lutamente diversos de aquellos para los cuales está instituida la admi-
nistración de justicia. S i n embargo", debemos reconocer que la atribución
que tuvo lugar por razones históricas desde la creación del nuevo i n s t i -
114. Igualmente podrían ser aplicadas al T r i b . de casación las palabras que

R E D S L O B emplea para caracterizar los órganos que velan sobre la constituciona-
lidad de las leyes (pág. 3 3 4 ) : "Se trata de, un poder intermedio ( Z w i s c h e n g e w a l t )
colocado entre jurisdicción y legislación. No crea nuevas leyes, no aplica l e y e s . . . " .
115. Sesión del 11 de noviembre de 1790, en "Moniteur", 1790, 1306. Véase
anteriormente.
116. Sobre el concepto de L e y c o n s t . , véase B E D S L O B , Staatstheorien, y C A J A C ,
De~la disiinction de lois consiitutionnelles et de lois ordinaires.
117. Solamente en la L . 27 Ventoso, año VIII, sur Vorganisation des tribu¬
naux, el tít. V I disciplinaba también el Trib. de casación (en T A E B É , L o i s , ns. 8 2 5
y sigs.).
1 1 8 . Véase las Constituciones del 1791, 1793, años III-VIII, cuyos artículos
se citan en nota al n. 158.
tuto (véase el n. 175), de funciones secundarias de naturaleza j u d i c i a l

a aquel T r i b u n a l de casación que por su función típica no debía
formar parte del ordenamiento judicial, y también el influjo de deno-
minaciones y formas judiciales que fueron conservadas en el órgano
de casación por tradición del a n d e n régime, tuvieron en l a práctica
la consecuencia de hacer considerar, aunque fuese erróneamente, al
T r i b u n a l de casación como una suprema corte de justicia, situada en
el vértice del ordenamiento j u d i c i a l " . 9
Respuesta igualmente negativa debemos darnos cuando nos pre-

guntamos si la función de casación ha tenido originariamente carácter
jurisdiccional: no es necesario repetir las razones que justifican tal
respuesta negativa (véase, anteriormente, el n. 169). Solamente es nece-
sario advertir aquí también que, en la práctica, en el ordenamiento posi-
tivo del Tribunal de casación, la facultad concedida a los particulares
de provocar la casación, y sobre todo la extensión de la casación a
las sentencias viciadas por e r r o r e s i n p r o c e d e n d o , por l a cual se a t r i -
buía al T r i b u n a l de casación el conocimiento de verdaderas y propias
q u e r e l a e n u t t i t a t i s , preparaban l a transformación del órgano de con-
t r o l en un verdadero y propio órgano jurisdiccional, en cuanto lo
destinaban a constatar la existencia de concretas voluntades de ley a
favor de individuos particulares.
Pero, con todo esto, el p e r f i l del T r i b u n a l de casación en su inicio
€s bien claro: es un instituto de naturaleza administrativa, no de na-
turaleza j u d i c i a l . Sobre la determinación de este carácter se observa
una absoluta divergencia entre muchos escritores franceses y los escri-
tores alemanes: los primeros, cuando hablan de Tribunal de casa-
ción, le atribuyen desde el principio aquel carácter judicial, que el
mismo asumió después, como veremos; los segundos, en cambio, caen
en el exceso opuesto, en cuanto aprecian bien el carácter político que
el mismo tuvo en su nacimiento, pero no se dan cuenta, como se e x p l i -
cará (más adelante, n. 192), de su evolución sucesiva. De todos modos,
por lo que se refiere a este momento i n i c i a l del instituto, no podemos
aprobar la opinión de quien ve en el T r i b u n a l de casación desde su
119. Y a en la definición que se daba del T r i b . de cass. por la I n s t r u c t i o n

del 24 de sept.-21 de oct. de 1791 ( T A R B É , L o i s , n. 608, se negaba que el Trib.
de cass. fuese un órgano jurisdiccional, pero al mismo tiempo se bosquejaba este
carácter de centro del ordenamiento judicial que el Trib. de casación habría des-
pués debido asumir: " L e Tribunal de cassation n'est point en effet un degré
d'appel ni de jurisdiction ordinaire, et il n'est institué que pour ramener perpé¬
tuellement á l'exécution de la loi toutes les parties de l'ordre judiciaire que
tendraient á s'en écarter".
inicio a n c o r p s e x c l u s i v e m e n t j u d i c i a i r e , de quien afirma que desde 1 2 0
el inicio e l nuevo instituto fué s o i g n e u s e m e n t enfermé d a n s s o n rôle

p u r e m e n t j u d i c i a i r e ; mucho más de acuerdo con l a realidad histó-
1 2 1
rica encontramos las expresiones de quien califica al Tribunal de ca-

sación como un " i n s t i t u t o más político que j u d i c i a l " , una " m a n i - 1 2 2
festación d e l poder de vigilancia del soberano sobre la exacta aplicación

de la l e y " , un órgano del " c o n t r o l del Estado sobre el derecho ,
1 2 3 124
un "órgano de policía sobre el d e r e c h o " , un "órgano del supremo 125
poder de vigilancia del E s t a d o " , un "custodio de la l e y " . No 1 2 6 1 2 7
faltan, s i n embargo, también entre los escritores franceses, algunos

que han captado con precisión el carácter inicial del T r i b u n a l d e c a s -
s a t i o n : H E N R I O N D E P A N S E Y califica así l a casación: ce j u g e m e n t d u
j u g e m e n t n'est pas u n act d e j u r i d i c t i o n , m a i s u n acte d e s u r v e i l l a n c e
o u , s i l ' o n v e u t , d e h a u t e p o l i c e ; M A R C A D É dice que: la C o u r d e
1 2 8
c a s s a t i o n n ' e s t d o n c p o i n t u n e assemblée d e j u g e s ; c'est u n e c o m m i s s i o n

d'interprétation et d e c o n s e r v a t i o n d e s l o i s . Y con gran eficacia, 1 2 9
aunque con retraso, se expresaba P A T A T L L E en la Cámara de los D i -

putados franceses, cuando, en 1837, decía: N o s lois a c t u e l l e s p l a c e n t
l a c o u r d e cassation a u d e s s u s , m a i s e n d e h o r s d u p o u v o i r j u d i c i a i r e ,
et i l a été c o n n u , au m o m e n t même où la dénomination d e t r i b u n a l l u i
a été donnée, q u e c e t t e dénomination était i m p r o p r e . D a n s la, réalité,
c'est u n démembrement d u c o n s e i l d u r o i , q u i j a d i s exerçait les f o n c -
t i o n s d o n t e l l e est i n v e s t i e a u j o u r d ' h u i ; c'est u n e s e c t i o n d u c o n s e i l
120. CEÉPON, Gassation, I, 105.

121. RENOUAED, L e Tribunal et la Cour de cassation, Introduction, pág. X V .
122. LINDE, Bechtsmittel, II, 627.
123. GERAU, Bemerkungen, pág. 42.
124. S C H M I D T , Lehrbuch, pág. 7 9 6 : " N o es un órgano de la tutela jurídica
privada que obre en inmediato interés de las partes, sino un órgano de control
del Estado sobre el derecho (ein Organ des Staatlichen B e c h t s k o n t r o l l e ) , que es
movido por el interés publico en la observancia y en la uniforme aplicación de
las normas jurídicas".
125. SCHMIDT, id., pág. 805: Bechtspolizeiorgan.
126. PETERSEN, C. P. O., vol. II> pág. 54:. Organ der oberaufsehenden Gewalt
des Staates; asi HOLZSCHUHER, Rechtsweg, 122; FEUEEBACH, Betrachtungen, 95;
véase también F Ü L D , Das deutsche B e c h t s g e r i c h t , pág. 255.
127. KOHXER, Z. P. (1913), 355: Wächter des Gesetzes. HOLZSCHUHER, am-
pliando una imagen ya usada por PRIEUR (véase, anteriormente, n. 1 5 4 ) , dice
que el T r i b . de casación es el centinela de la ley que grita: ¡Alto ahí! cuando la
magistratura, et«, (pág. 1 2 7 ) .
128. CHENON, Cassation, pág. 80.
129. Explication du Code Napoleon, I, 91. En contra: CAPONE, Discorso,
II, 266 y siguientes.
d'état a y a n t u n e e x i s t e n c e séparée et p o u r a t t r i b u t i o n spéciale la m i s -

sion d e s u r v e i l l a n c e q u i a p p a r t i e n t au p o u v o i r exécutif s u r l ' o r d e j u d i -
c i a i r e , p o u r empêcher q u e l e s j u g e s , s o r t a n t d e la souverainité q u i l e u r
est p r o p r e , n ' a t t e n t e n à c e l l e d e l à l o i .
130
178. — Sobre el carácter i n i c i a l del T r i b u n a l de casación creado

por la Revolución falta añadir ahora una sola consideración, acerca de
la absoluta ausencia, en esta primera encarnación, de la finalidad, que
después se convierte en predominante, de unificar la jurisprudencia
de los tribunales.
Ya en las discusiones preparatorias desarrolladas ante la Asamblea
se indicaba, entre las finalidades del órgano a instituir, la de p r e v e n i r
la diversité d e j u r i s p r u d e n c e (véase, anteriormente, n . 154) ; y pocos
años después de su ereación, en el año V I I I , el ministro de la justicia,
A B R I A L , afirmaba que el mérito principal del instituto debía ser
1 3 1
el de p o r t e r dans t o u s l e s t r i b u n a u x d e la République c e t t e uniformité

d e j u r i s p r u d e n c e q u i sera sans d o u t e u n d e s p l u s g r a n d s b i e n f a i t s d e
n o t r e révolution.
Pero, sin decir que en los primeros años de la Revolución, mientras
la codificación fué un propósito pero no una realidad, la unidad de la
jurisprudencia, que camina al unísono con la unidad del derecho escrito
(véase, más adelante, n. 179), no podía ser más que una utopía, es
fácil darse cuenta, en cambio, que la finalidad de unificar la jurispru-
dencia era, en la concepción dominante entre los juristas de la Revo-
lución, resueltamente rechazada. No se quería unificar la jurispruden-
cia, sino destruirla: ante l a Asamblea, M O N G I N proclamaba que la
j u r i s p r u d e n c e d e s t r i b u n a u x s e r a désormais la d i s p o s i t i o n d e la l o i ;
1 3 2
y R O B E S P I E R R E : C e m o t d e j u r i s p r u d e n c e d e s t r i b u n a u x d o i t être
1 3 3
effacé de n o t r e l a n g u e . D a n s u n État q u i a u n e c o n s t i t u t i o n , u n e légis-

l a t i o n , l a j u r i s p r u d e n c e des t r i b u n a u x n ' e s t a u t r e chose q u e l a l o i ;
alors il y a t o u j o u r s identité d e j u r i s p r u d e n c e . No se miraba, pues, a
proveer a f i n de que los jueces interpretasen la ley de un modo u n i -
forme y correcto, sino que se quería que no la interpretasen en modo
alguno (véase, anteriormente, n. 178) ; abolida toda suerte de inter-
130. Sesión del 30 de marzo de 1 8 3 7 ("Moniteur", 1837, 7 4 2 ) . Véase tam-

bién la Relación C A L E M A N D D E L A F A T E T T E ("Moniteur", 1828, 6 1 5 ) .
131. En CHEXON, Cassation, pág. 80,
132. Sesión de 18 de noviembre de 1 7 9 0 ("Moniteur", 1790, 1 2 3 0 ) .
133. Id. i d .
pretación, no había necesidad de un órgano que escogiese, entre las

diversas interpretaciones, la m e j o r . 1 M
Pero, aun admitiendo que entre los propósitos de los fundadores

figurase también el de crear un órgano para la unificación de la j u r i s -
prudencia, lo cierto es que el T r i b u n a l de casación, tal como lo hemos
visto en su primera forma, n o e r a prácticamente idóneo p a r a a l c a n z a r
tal f i n . Esto, por dos razones : ante todo, porque el examen del T r i b u -
nal de casación no se extendía nunca a las cuestiones de interpretación
de la ley, sino que se limitaba a la investigación de las más evidentes
contravenciones al texto de la misma (véase, anteriormente, n. 161) ;
de modo que no se comprende cómo habría podido unificar la j u r i s -
prudencia un órgano que no se cuidaba en absoluto de la interpretación
jurisprudencial. En segundo lugar, aunque el examen del T r i b u n a l
de casación se hubiese llevado a las cuestiones de interpretación, el
carácter absolutamente negativo de su función (véase, anteriormente,
n. 163), que le prohibía expresar cualquier opinión sobre la cuestión
de derecho resuelta por la sentencia, lo colocaba en la imposibilidad
de elegir una entré las diversas interpretaciones y de unificar la j u -
risprudencia enseñándole positivamente cuál era la solución única a
seguir.
En la práctica, en efecto, la prueba más evidente de esta incapa-
cidad del Tribunal de casación para i n f l u i r de algún modo sobre la
unificación de la jurisprudencia, nos la ofrecen algunas de las más
antiguas decisiones del Tribunal de casación, las cuales rechazan p u r a
y simplemente la demanda de casación, por referirse a una cuestión
jurídica incierta en la jurisprudencia y no resuelta de un modo pre-
ciso por u n texto claro de ley. A t t e n d u q u e s u r le p o i n t d e d r o i t i l
n ' e x i s t a i t n i la série d e décisions c o n f o r m e s , n i l'unanimité d e l ' o p i n i o n
des jurisconsultes qui pourraient constituer une jurisprudence cons-
t a n t e ; ce q u e s u f f i t p o u r éloigner les r e p r o c h e s d e c o n t r a v e n t i o n à u n e
l o i précise, seule b a s e légitime d ' u n e o u v e r t u r e à c a s s a t i o n . . . : estos
motivos aduce, para rechazar una demanda de casación, una decisión
de 1° de septiembre de 1808 1 3 5
. Todavía más típico es el caso que
resulta de confrontar la decisión del 28 de pradial del año I I I , con
la del 20 de agosto de 1806 1 3 6
; la misma cuestión de derecho testa-
134. Véase G E N Y , Méthode, pág. 67, nota 2, y pág. 90, nota 2 y los autores
y fuentes que allí se citan.
135. TARBÉ, L o i s , n. 696, nota.
136. Id. id.
mentario resuelta de un modo absolutamente contrario en dos causas

diversas por dos tribunales de apelación, da lugar sucesivamente a dos
d e m a n d e s e n c a s s a t i o n : es éste el caso típico de la diversidad de j u r i s -
prudencia, contra el cual el Tribunal de casación, si hubiese tenido
el propósito de unificar la jurisprudencia, habría debido intervenir.
P o r el contrario, el T r i b u n a l de casación rechazó los dos recursos,
dejando así que quedasen con vida dos sentencias que resolvían de
modo diferente la misma cuestión de derecho, haciendo esta reflexión :
q u e la j u r i s p r u d e n c e était controversée s u r la q u e s t i o n , et q u e p a r
conséquent l e s d e u x arrêts attaqués, q u i l ' a v a i e n t résolue d e d e u x
manières différentes, n ' a v a i e n t p u , n i l ' u n n i l ' a u t r e , v i o l e r una l o i ' .
1 3 7
La evidente diversidad de jurisprudencia, en lugar de condición s u f i -

ciente para la rápida actuación del T r i b u n a l de casación era, pues,
en la primera concepción del instituto, condición suficiente para que
el T r i b u n a l de casación ¡considerase inútil e injustificada la propia
intervención !
137. TABBÉ, loe. Cit.

CAPITULO X X I I
E L ÓRGANO D E CASACIÓN E N S U D E S A R R O L L O ( R E G U L A -
DOR JUDICIAL D E L A UNIFORMIDAD D E
LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL)
S U M A E I O . —179. Causas iniciales de la transformación del órgano de casación:

leyes a través de las cuales la misma se realiza. — 180. A) Ampliación
de las especies de error i» indicando, sobre las cuales se extiende el examen
de l a Cour de c a s s a t i o n : a ) error contra el espíritu de la ley. — 181.
b ) F a u s s e interprétation de ley. — 182. c ) F a u s s e application de ley: todo
error de derecho da lugar a casación. — 183. S) Transformación de la
actividad de la Corte de casación de negativa en positiva: a) transforma-
ción de hecho. — 184. a) En relación a la decisión de la controversia sin-
gular. — 185 En relación a las controversia futuras. 186 6) Trans-
formación de derecho: sistemas transitorios de las leyes del año V T I I , de
1807 y de 1828. — 187. Significado de estos tres sistemas. — 188. Ley de
1? de abril de 1837. — 189. Transformación que la Corte de casación sufre
en virtud de ellas: a) en relación a la decisión de la wntroversia singu-
lar. 190. £J) En relación a las controversias futuras. — 191. La Corte de
casación, instituto judicial para la Unificación jnrisprudenciaL — 192. Ca-
rácter jurisdiccional de la casación. — 193. Consiguiente transformación
del recurso de casación y del recurso dans l'intérêt de la loi. — 194. L a
casación por error in procedendo no responde tampoco a la nueva finalidad
del instituto.
179. — El oficio de unificar la jurisprudencia, al cual, como se

ha dicho (en el n. 178), alguna voz había aludido ya durante los
trabajos preparatorios o en el período inmediatamente siguiente a la
fundación del órgano de casación no podía ser prácticamente realizado
por el tribunal que hemos descrito hasta ahora, nacido de la descon-
fianza de la Asamblea contra el poder judicial, y completamente
inspirado en aquella concepción revolucionaria que negaba no sólo
toda utilidad, sino en absoluto el derecho de existir a la jurisprudencia.
Pero el T r i b u n a l de casación no debía seguir siendo lo que el
Decreto de 1790 regulaba dentro de un campo tan restringido: el
mismo llevaba en sí el germen de la propia transformación y estaba
destinado, tan pronto como se pusiese a prueba por el contacto con la
práctica, a iniciar su evolución hacia un instituto enteramente diverso
del que habían imaginado sus fundadores. La transformación del T r i -
banal de casación, de control político del poder judicial, en regulador

j u d i c i a l de la interpretación jurisprudencial, se vio favorecida por
dos hechos, sin los cuales no habría sido posible: por la realizada
codificación del derecho objetivo, y por la desaparición de aquella des-
confianza contra el poder j u d i c i a l que los hombres de la Revolución
habían heredado del a n c i e n régime.
Evidentemente, el hablar de jurisprudencia uniforme antes de que
el derecho objetivo hubiese sido ordenado y unificado para toda F r a n -
cia en un solo Código no podía ser más que una frase vacía de conte-
n i d o : hasta el mismo art. 3 del Decreto de 1790, cuando establecía
que jusqu'à l a f o r m a t i o n d ' u n C o d e u n i q u e d e lois c i v i l e s , l e s c o n t r a -
v e n t i o n s a u x lois particulières a u x différentes p a r t i e s d e l ' E m p i r e
d o n n e r o n t o u v e r t u r e à la c a s s a t i o n , venía a reconocer, a l admitir l a
1
multiformidad del derecho objetivo vigente en las diversas partes del

Estado, la imposibilidad de alcanzar en la práctica una interpretación
uniforme del derecho. La unidad del derecho objetivo es la primera
condición de la uniformidad de la j u r i s p r u d e n c i a . Y debía transcu- 2
r r i r más de un decenio antes de que la codificación auspiciada por el

artículo indicado fuese, bajo Napoleón, un hecho realizado.
Pero más que por la codificación llevada a cabo, el profundo cam-
bio de la casación se vio principalmente favorecido por la desaparición
de u n a idea utópica de la Revolución, según la cual toda tentativa
de jurisprudencia debía considerarse como un atentado a la autoridad
del legislador (véase, anteriormente, n. 150) ; tal idea utópica había
confundido en un concepto único la interpretación jurisprudencial
con la interpretación auténtica del derecho, y, fiando en la absoluta
plenitud de la ley, había condenado toda forma de jurisprudencia
por parte de los tribunales, sustituyéndola por la obligación de référé
al legislador siempre que en un proceso el texto de la ley apareciese
necesitado de interpretación (véase, anteriormente, n. 151). A base de
esta concepción, que prevaleció en los primeros tiempos de la Revo-
lución, ocurrió en la práctica que los jueces franceses, siempre que al
juzgar se encontraban frente a una cuestión de derecho un poco com-
plicada y oscura, suspendían el juicio y se dirigían a los órganos
legislativos para tener una ley interpretativa: de modo que el cuerpo
legislativo se encontraba sobrecargado de estos référés que llegaban
de todas las partes, mientras, además, los litigantes que debían esperar
1. TASBÉ, Lois, n. 520.

2. Véase M I T T E S M A I E R , G e m , p r . , I I I , págs. 143 y sigs.
El órgano d e Casación e n su desarrollo 111
el resultado de la litis hasta la emanación de la interpretación autén-

tica, se encontraban colocados en la imposibilidad práctica de obtener
justicia. P a r a remediar tales inconvenientes se tomaron medidas por
parte del ministro de la Justicia, que hacía rechazar sistemáticamente
por el Cuerpo legislativo los référés, negando que hubiese necesidad
de interpretación auténtica ; y, sobre todo, por el T r i b u n a l d e c a s s a t i o n ,
3
que anulaba por exceso de poder (denegada justicia) las sentencias

con las cuales los jueces suspendían la decisión bajo el pretexto de
oscuridad de la ley . Pero estos remedios encerraban un contrasentido
4
violento: porque, de una parte, se prohibía a los jueces interpretar la

ley, y, por otra, se anulaban sus decisiones ¡porque no interpretaban
la ley!
A sanar definitivamente este desacuerdo vino el Código de N a -
poleón, los trabajos preparatorios del cual demuestran que en la con-
ciencia jurídica francesa ya se habían ido modificando aquellas ideas
utópicas que habían dado lugar al mismo desacuerdo. Se volvía ya a
distinguir, de un modo claro y preciso, entre la interpretación autén-
tica y la jurisprudencial, y se reconocía que, mientras la primera co-
rresponde únicamente al poder legislativo, la segunda debe confiarse
al poder judicial, si no se quiere quitarle la posibilidad de funcionar
en la práctica ; se venía a admitir que un Código, por muy cuidada
5
3. SntEY, B e c u e i l , 1808, voz Interprétation, § II, pág. 39.

4. El Trio, de casación anulaba por tal motivo no sólo los référés ordenados
para saber si una determinada ley era o no aplicable a una controversia, sino
también los ordenados para saber, e n curso de l i t i s , cual era, en abstracto, el signi-
ficado de una ley; véanse decisiones del 21 fructidor, año V I I , y del 6, 12 y 26
vendimiario, 8 brumario, 1 nevoso, 13 lluvioso, 14 ventoso, 18 floréal y 19 pradial
del año V I I , en M E R L I N , Bépertoire, voz Béfâré au législateur, n. III. Según el
Trib. de casación, el référé en curso de litis chocaba contra el art. 202 de la Const.
de 5 fructidor, año III, que prohibía al cuerpo legislativo ejercer funciones judi-
ciales: tal opinión podía teóricamente ser justa, pero, en el derecho positivo en-
tonces vigente, chocaba con el instituto de référé obligatorio (véase, anteriormente
n. 1 6 5 ) , el cual se dirigía precisamente a obtener del poder legislativo una inter-
pretación auténtica en curso de litis. Según el Trib. de casación el référé f a c u l t a t i f
debía entenderse limitado a casos en los que, independientemente de todo proceso
en curso, los tribunales pretendieran provocar, por mera curiosidad científica (!)
una interpretación legislativa en abstracto.
5. P O E T A L I S , Discours préliminaire, n. 14 (en LOCRÉ, Législation civile, vol. I,
Code civil, pág. 1 5 8 ) : " I l est deux sortes d'interprétations: l'une par voie de
doctrine, et l'autre par voie d'autorité. L'interprétation par voie de doctrine con-
siste à saisir le vrai sens des lois, à les appliquer avec discernement, et à les sup-
pléer dans les cas qu'elles n'ont pas réglés. Sans c e t t e espèce d'interprétation, pour-
rait-on concevoir la possibilité de remplir l ' o f f i c e du j u g e ? L'interprétation par
voie d'autorité consiste à résoudre les questions et les doutes par voie de règlements
ou de dispositions générales. Ce sort d'interprétation est le seul qui soit interdit
au juge".
que sea su redacción, no puede prever todos los casos de la vida jurí-
dica y tiene necesidad de ser en cada caso interpretado y declarado
por la interpretación j u r i s p r u d e n c i a l ; y se restituía a la j u r i s p r u -
8
dencia la parte correspondiente en la evolución del derecho, conside-

rándola, en lugar de una peligrosa r i v a l de la omnipotente L o i , una
preciosa colaboradora del legislador en la aplicación práctica de la
n o r m a . A base de estos nuevos conceptos, el Código de Napoleón,
7
mientras por una parte prohibía al poder j u d i c i a l la emanación de

cualquier norma de carácter general y, por consiguiente, también la
interpretación auténtica (véase, anteriormente, n. 148), por otra reco-
nocía al poder j u d i c i a l el derecho de interpretar la ley para el caso
singular, e incluso (aboliendo el référé f a c u l t a t i f , que venía a trans-
formar al legislador en juez) le constituía esto en un deber de cargo
8
cuando prescribía (art. 4) que l e j u g e q u i r e f u s e r a d e j u g e r s o u s

prétexte d u s i l e n c e , d e l'obscurité o u de l ' i n s u f f i s a n c e de la l o i , p o u r r a
être p o u r s u i v i c o m m e c o u p a b l e d e déni d e j u s t i c e . L a concepción re-
9
volucionaria resultaba así invertida en absoluto: ya que, continuando

atribuida al poder legislativo la reserva de la interpretación auténtica,
la interpretación jurisprudencial, en lugar de prohibida, era no sólo
permitida ¡sino impuesta a los jueces Y
Cuando ya la experiencia de la nueva constitución política había
demostrado que la temida rivalidad entre poder legislativo y poder
judicial no tenía ya razón de ser en un Estado constitucional en el que
los jueces eran funcionarios públicos (véase, anteriormente, n. 149) , 10
la transformación del órgano de casación pudo, de un modo casi
6. P O R T A I J S , id., n. 9.
7. P O R T A I J S , id., n. 18 : " I l faut que le législateur veille sur la jurisprudence :
il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger; mais il faut qu'il
y en ait une".
8. P O R T A I J S , id., n. 15, ya citado, anteriormente, 166.
9. Justamente en los trabajos preparatorios del Cód. de Napoleón se observó
que este artículo y el siguiente habrían encontrado lugar mas adecuado en el
Código de procedimiento. Rapport de A N D R I E U X al tribunado de 3 de dic. de 1 8 0 1 ,
n. 14 (LOCRÉ, I, 243).
10. E n la Relación hecha por T H O U R E T el 10 de mayo de 1792 a la Asamblea
para dar cuenta de los trabajos llevados a cabo por el Trib. de casación en el
primer año de su fundación, ponía de relieve que hasta aquel momento la marcha
del ordenamiento judicial era en principio buena y que las últimas raras desvia-
ciones de los tribunales eran "les derniers effets de cette fausse doctrine par la-
quelle le pouvoir judiciaire, antérieurement dénaturé, avait rompu les digues et
s'élevant au dessus des lois, tentait de s'associer tant au pouvoir de les faire qu'à
celui de l'exécuter administrativement".
inconsciente, iniciarse y progresar. Pero no fué una evolución rá-

p i d a : se necesitaron casi cincuenta años antes de que, en el 1837
(véase, más adelante, n. 188), la misma pudiera considerarse acabada.
Y un índice claro de la inquietud, por decirlo así, dinámica, con que
durante medio siglo se elaboró el instituto fundado por la Revolución,
lo constituye el número notable de leyes que en este período se p u -
blicaron sobre la casación, las cuales indican que todavía no se había
producido para este instituto la definitiva estabilización y que el mismo
se encontraba todavía en u n estado de inquieto d e v e n i r : cito a este
respecto, sin querer hacer inútiles relaciones (véase la advertencia hecha
anteriormente, en el n. 157), la ley del 2 de brumario del año I V 1 1
;
la ley del 27 ventoso, año V I I I , tít. V I 1 2
; la ley de 16 de septiembre
de 1807 ; l a ley de 30 de julio de 1 8 2 8 " . E l C o d e d e p r o c . c i v .
1 3
de 1806 no se ocupó de la casación, la cual, por consiguiente, continuó

después siendo regulada por leyes aparte.
Éstas, y otras leyes de menor importancia, contribuyeron a la
transformación del instituto de casación, al que el Senadoconsulto de 28
floreal del año X I I , que transformó el Consulado .en Imperio, dio
aquel nombre de C o u r d e c a s s a t i o n que todavía conserva . Pero l a 1?
transformación, más que por explícitas providencias legislativas, ocu-

rrió en gran parte por gradual evolución práctica, que se llevó a cabo
fuera de las leyes, y, a veces, contra la letra de las mismas. Este
desarrollo del instituto que de ahora en adelante llamaremos la C o u r d e
cassation se puede seguir especialmente en relación a dos puntos:
Á) En cuanto se refiere a los límites de la censura ejercida por

la C o u r de c a s s a t i o n , l a cual propende a extenderse a un examen cada
vez más amplío de los vicios de la sentencia pronunciada por los jueces
de mérito;
B) En cuanto se refiere a la naturaleza de la providencia que

la G. de c. puede tomar, la cual tiende a perder cada vez más su inicial
carácter absolutamente negativo.
11. T A R B É , L o i s , ns. 726 y sigs. Sobre esta ley, importante sobre todo por lo
que se refiere a la composición personal e interna de la Cassation, véase G L A S S O N ,
l ' r c c i s , I, 46.
12. Id. id., ns. 824 y sigs.
13. Id. id., ns. 1039 y sigs.
14. Id. id., ns. 1331 y sigs.
15. Senatusc. citado, art. 136, en TARBÉ, L o i s , n. 952.
180.— A ) A quien siga de cerca l a vida de l a C o u r d e c a s s a t i o n ,

tal cual aparece de la doctrina y de su misma jurisprudencia, se le
revelará en ella un proceso de gradual ampliación de su campo de
acción, en el cual vienen poco a poco a comprenderse nuevos casos de
error i n i n d i c a n d o , que anteriormente parecían sustraídos a su cen-
sura . 16
E s t a sucesiva ampliación de los rigurosos límites dentro de los cuales

al nacer se encontraba restringido el instituto, es un fenómeno que se
cumple en principio en la práctica, casi sin conocimiento del legislador ;
pero de ello hay un doble eco en el tenor de las leyes positivas.
Efectivamente, mientras la fórmula adoptada en el primitivo D e -
creto del 1790 (véase, anteriormente, n. 158) limitaba la easaeión por
e r r o r i n i n d i c a n d o a l a sola c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e de la l o i , las leyes
sucesivas, a partir del art. 20, Tít. I I I , cap. V de la Constitución 3-14
de septiembre de 1 7 9 1 , hasta el art. 7 de la L e y sobre la organización
17
del ordenamiento judicial de 20 de abril de 1 8 1 0 , no exigieron ya 18
que la contravención debiera ir dirigida contra el texto de la ley, sino

que admitieron que l a casación pudiera tener lugar por c o n t r a v e n t i o n
e x p r e s s e à la l o i ; mientras el Decreto de 1790 admitía la easaeión
1 9
dans l'intérêt d e la l o i sólo en el caso de que l a sentencia fuese d i r e c -

t e m e n t c o n t r a i r e a u x l o i s , las leyes sucesivas admitieron que esta
3 0
easaeión pudiera ocurrir siempre que se diera u n j u g e m e n t c o n t r a i r e

a u x lois . Se trataba así de atenuar las expresiones demasiado abso-
21
lutas, sustituyendo a las mismas locuciones que dejaran al órgano de

casación u n a mayor libertad de movimientos : manifestaciones verbales,
se entiende, pero siempre indicios de una tendencia.
a) El primer paso dado por la Corte de casación hacia un des-

envolvimiento más amplio consistió, pues, en esto : en que no se exigiera
y a para l a Casación la contravención l i t e r a l de l a ley, sino que se
admitiera que una sentencia pudiera ser casada aun por ser contraria
16. Véase la enumeración de las principales fases de esta evolución en PESCA¬

TORE, Filosofía e dottrine giuridiche, I, pág. 4 4 2 ; y en STOLEI, B i f o r m a della C o r i e
di cassazione.
17. En TARBÉ, Lois, n. 588.
1 8 . T A R B É , L o i s , n. 1 1 7 0 ; así la const. de 24 de junio de 1793, art. 9 9 ; Const.
de 5 froctidor, año III ( 1 7 9 5 ) , art. 2 5 5 ; Cód. de 22 brumario, año V I I I , art. 66
(en TARBÉ, Lois, n. 650, 713, 823).
1 9 . Véase CHENON, Cassation, pág. 159; FAve, Cassation, n. 110.
20. A r t . 25. T A E B É , Lois, n . 5 4 2 .
21. Ley 27 ventoso, año V I I I , tít. V I , art. 88, en TARBÉ, L o i s , 8 5 5 .
E l órgano d e Casación e n su desarrollo 115
al espíritu de una ley ; esto significaba, pues, que para que se diera
2 2
casación era necesario siempre, como se ha dicho ya (anteriormente,

en el n. 160), que el juez de mérito se hubiera engañado sobre la exis-
tencia o sobre la obligatoriedad de una ley, pero que, para determi-
nar si tal error había existido, la Corte de casación podía tener en
cuenta, mejor que el t e x t o , l a intención racional de l a norma negada.
181. — 6) Pero un paso ulterior (y éste sólo en la práctica, sin

que ninguna huella del mismo se observe en los textos positivos) se
dio, de mucho mayor importancia, cuando se comenzó a admitir la
casación no ya porque el juez de mérito se hubiese, engañado sobre la
existencia o sobre la obligatoriedad de una norma, sino sólo porque el
juez, aun habiendo reconocido rectamente la existencia y la obligatorie-
dad de una norma, se hubiese después engañado en cuanto al s i g n i -
ficado de la misma: esto es, se comenzó a admitir la casación por
fausse interprétation d e la l o i . Si se ha de creer lo que escribe
2 3
H E N R I O N , este nuevo motivo de casación, que, como se ha visto (en
el n. 178), no era admitido por el T r i b u n a l primitivo, fué originado

por la publicación del Código de Napoleón; el cual, mientras, por
una parte, en su art. 4 abolió el référé f a c u l t a t i f y restituyó, por con-
siguiente, al poder judicial la facultad de interpretar las l e y e s , por 24
otra parte, aumentó notablemente en la práctica, en el período inme-

diatamente siguiente a ser puesto en vigor, el trabajo de interpretación
que los Tribunales debían llevar a cabo para comprender plenamente
el espíritu del nuevo texto de derecho positivo. He aquí, por consi-
guiente, el renacimiento en plena lozanía de aquella jurisprudencia
que la Revolución había querido desterrar para siempre de los t r i b u -
nales franceses; y he aquí la manifestación, aun después de la u n i f i -
cación de la ley, de aquella multiformidad de interpretaciones, contra
la cual era necesario un remedio que impidiese en la F r a n c i a consti-
tucional la repetición de la falta de certeza en el derecho objetivo que
tanto había afligido a F r a n c i a en el período real. De aquí la casación
22. P E S C A T O R E , Filosofía e d o t t r i n e g i u r i d i c l i e , I, págs. 442 y sigs. Véase la

sentencia del Trib. de casación de 4 termidor, año I X (cu SIREY, J u r i s p r u d e n c e du
T r i b . de e a s s . . año X , págs. 3 9 - 4 1 ) , en la que el Tribunal desciende a indagar si
existe contravención a la i n t e n t i o n de ]¡i ley, aun respetándose la l e t t r e de la misma.
23. H E N R I O N , Auiorilé j u d i c i a i r c , cap. X X X I , al final; C H E N O N , C a s s a t i o n ,
c i t . , 1 5 8 ; F A Y E , C a s s a t i o n , n. 1 1 0 ; C R E P O N , C a s s a t i o n , III, ns. 1 y sigs.; T A R B É ,
L o i s , I n t r o d u c t i o n , pág. 52. Acerca de este progreso, véase CAPONE, DÍSCOTSO, II,
§ C L X X V I I y especialmente Apéndice, págs. 178, 238, 244.
24. Véase T A R B É , L o i s , n. 157, nota.
por errónea interpretación de ley, la cual, no teniendo nada que ver

con l a c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e á la l o i , resultó en l a práctica, no obs-
tante las estériles oposiciones de quienes querían mantenerse fieles a
la concepción originaria del instituto , el motivo más ampliamente2 5
invocado por los recurrentes, y la causa primera de la sustancial trans-

formación del órgano de casación ; como ya, por otra parte, habían
28
reconocido los preparadores del Código c i v i l francés, los cuales, al res-

t i t u i r al poder judicial la facultad exclusiva de llevar a cabo la inter-
pretación jurisprudencial, habían previsto que la única salvaguardia
contra los abusos de tal facultad habría sido la casación . 27
Así, cuando fué admitida la casación primero por contravención

al espíritu de la ley, después por falsa interpretación de la ley ambi-
gua, el examen de l a Corte de casación se extendió a t o d a s las c u e s t i o -
nes de d e r e c h o r e l a t i v a s a la p r e m i s a m a y o r d e l s i l o g i s m o . Ya en el
derecho común los Decretalistas habían considerado que era n u l a la
sentencia dada c o n t r a r a t i o n e m l e g i s ; y en esto, por consiguiente, l a
2 8
Casación francesa no constituía una innovación (salvo las diferencias

entre anulabilidad y casabilidad, a las que se aludió anteriormente,
n. 120). Pero la novedad introducida por la Corte de casación fué, res-
pecto del derecho común, la de admitir que pudiera ser casada una sen-
tencia dada c o n t r a l e g e m q u a e h a b e t p l u r e s i n t e l l e c t u s , c o n t r a c o m m u -
n e m o p i n i o n e m D o c t o r u m (véase, anteriormente, n . 62). E l instituto
francés se alejaba así, tanto de las reglas del derecho común, cuanto de
las del derecho romano; pero hasta ahora seguía contenido en el campo
de las cuestiones jurídicas a b s t r a c t a s : el mismo no entraba todavía a
2 9
verificar cómo hubiese decidido el juez de mérito la relación jurídica, y

se limitaba a discutir, de un modo puramente académico, cómo debía
entenderse en general una cierta ley. Resolvía dudas jurídicas, no juz-
gaba controversias: era, como dice Z I N K , una especie de "areópago de
3 0
jurisconsultos", que no tomaba en consideración las cuestiones de hecho

ni las cuestiones de derecho relativas a la premisa menor.
2 5 . F E N E T , Becueil complet des travails prcp. du Code c i v . , III, 178, refiere

que el Trib. de apelación de Burdeos pedía que fuera abolida la casación por
falsa interpretación de ley.
26. Véase G E N Y , Méthodc, págs. 8 1 y sigs.
27. F A U E E , discurso del 14 ventoso, año I X , n. 10, en L O C B É , I, 3 8 . L O C B É ,
Esprit, 210.
28. Error in iudicando, n. 22.
29. Véase H O L Z S C H U H E R , Bechtsweg, 1 2 3 ; M E T E R , I s t . g i u d . , L i b . V T I , cap. V I
(yol. IV, pág. 361 de la traducción italiana).
30. Ermittlung, 400.
182. — c) Pero cuando l a censura de l a C o u r d e c a s s a t i o n llegó,

así, a comprender todos los errores de derecho ocurridos en la premisa
mayor, o sea todos los errores sobre la existencia o sobre la inteligen-
cia de una norma en abstracto, la evolución del instituto no se detuvo :
y se comenzó a admitir la casación también por errores de derecho
ocurridos en l a premisa menor, o sea, como se dijo, por f a u s s e a p p l i c a -
t i o n d e la l o i . E s t a locución se encuentra empleada desde los primeros
años de la Revolución en leyes relativas a la casación en materia crimi-
nal , en relación a la particular estructura de las normas penales ; pero
31
después, l a f a u s s e a p p l i c a t i o n d e la l o i se convirtió en un medio dé casa-

ción también en materia c i v i l , especialmente cuando se admitió que
3 2
l a C o u r d e cassation pudiera extender l a propia censura hasta exami-

nar si el juez de mérito había apreciado netamente l a q u a l i f i c a t i o n
légale de l a relación controvertida, él caractère l e g a l de los hechos
33
que constituían la sustancia de la l i t i s . En este caso, el órgano de 3 4
casación no se limitaba ya a buscar el significado abstracto de la ley,

y, a base de éste, si en la sentencia denunciada aparecía algún error
jurídico teórico; sino que descendía a examinar la relación que el juez
del mérito había instituido entre la norma de derecho y el hecho
controvertido, en cuanto indagaba si el juez había hecho entrar recta-
mente t a l hecho concreto entre los hipotizados por la norma, o sea,
lo que es lo mismo, si el juez había reconocido eon razón en el hecho
específico concreto los extremos jurídicos de u n hecho específico d e f i -
31. Ley 16-29 de sept, de 1 7 9 1 , tít. V I I I , art. 2 3 : Decr. de 29 de sept.-21 de

óct. de 1 7 9 1 , art. 1: " L e s demandes en cassation ne pourront être formées que pour
causse de nullités . . . ou par fausse application de la l o i " (en TARBÉ, L o i s , ns. 6 0 4
y 608).
32. C H E N O N , C a s s a t i o n , págs. 1 6 0 y sigs.; C R E P O N , C a s s a t i o n , III, ns. 4 y
sigs.; F A T E , Cassation, n . 111 (pero con ejemplos que no son adecuados). Los más
antiguos escritores sobre la casación son reacios a admitir l a casación por f a u s s e
application y dicen que la misma se puede verificar solamente cuando la falsa
aplicación presupone al mismo tiempo una contravention^ o sea cuando, en lugar de
la ley aplicada, se deba aplicar otra; criterio no bien claro en verdad: véase S I R E T ,
K o t i c e , pág. 1 ; TARBÉ, L o i s , I n t r . , 52.
33. F A T E , C a s s a t i o n , ns. 1 5 7 - 1 5 8 ; J A P I O T , Traité, cit., 1 1 2 3 , II.
34. F A T E , n. 159. Véase G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2 3 4 0 y sigs. y jurispru-
dencia que en ellos se indica, la cual, por otra parte, elegida entre la más reciente,
es toda posterior a la ley de 1837. Pero también antes de esta ley se tienen nume-
rosas decisiones en este sentido: véase, por ej., la decisión del 26 de julio de 1823,
secc. reunidas (SIREY, 'Recueil, X X I I I , I, 3 8 0 ) con esta motivación: "Attendu que
la Cour de cassation a le droit d'apprécier le mérite des arrêts des Cours royales,
lorsque ces Arrêts déterminent le caractère des contraéis dans leurs rapports avec
les lois qui en assurent la validité, etc."; la decisión de 13 de junio de 1814,
Secc. unidas (SIRET, R e c u e i l , 1814, I, 1 5 4 ) ; en contra, en cambio, la decisión de
2 de febrero de 1808, Secc. unidas, en S I R E T , R e c u e i l , 1808, 1 8 7 .
n i d o por la ley (para u n ulterior desarrollo de esta tendencia en l a

Corte de casación contemporánea véase, más adelante, n. 199). Se t r a -
taba también aquí de una cuestión de derecho, pero de una cuestión de
derecho singular y concreta, que no tenía verdaderamente aquel carác-
ter abstracto y de generalidad que hemos encontrado hasta ahora en
todas las cuestiones sometidas a la censura de la casación : ahora bien,
a la Corte de casación; para resolver una cuestión semejante relativa
a la relación singular controvertida, no le bastaba ya leer la sentencia
del juez de mérito, para ver si en ella se encontraba la enunciación
de erróneas " d o c t r i n a s " jurídicas, sino que necesitaba darse cuenta
también del material de hecho recogido por el juez sobre el mérito
de la litis, para ver si él mismo justificaba las consecuencias de de-
recho que la sentencia había sacado de él. La investigación de la Corte
de casación debía, así, detenerse ante hechos declarados ciertos por el
juez de mérito, sin poder parangonar esta declaración de certeza pro-
cesal con la realidad material. Pero todas las consecuencias jurídicas
que el juez de mérito había hecho derivar de tales hechos, podía exa-
minarlas de nuevo y discutirlas . 33
De este modo, pues, la Corte de casación venía a atraer bajo su

censura también las cuestiones de derecho que se referían al solo caso
práctico objeto de la litis, o sea a las cuestiones de derecho relativas
a la premisa menor: de este modo, todas las cuestiones de derecho,
abstractas o concretas, podían ser sujetas a examen por la Corte de
casación, y podía, en conclusión, establecerse l a regla de que c o n t r a -
vention a la loi "est synonyme d'erreur de d r o i t " . 36
Verdaderamente, esta casación por falsa aplicación de ley, la cual

presuponía un examen del mérito de la controversia limitadamente a
las cuestiones de derecho, parece inconciliable con aquel principio f u n -
damental establecido por el Decreto de 1790 y repetido después p o r '
35. E l procurador general D U P I N , ante la Corte de casación en Secciones reu-

nidas (SIREY, Recueil, 1834, I, págs. 8 1 9 - 8 2 0 ) , decía: " S i le juge, après avoir posé
des faits bien caractérisés, les qualefiait m a l . . . je conçoit la cassation... On ne
peut dire que jamais la Cour n'aura le droit d'examiner ¡es faits . . . Prenon des
exemples des faits matériels définis par la loi. Sur une question d'homicide. L'arrêt
reconnaît en fait que l'accusé s'est caché derrière une haie; qu'il était porteur d'une
arme à feu, qu'il l'a dirigée sur un passant; que le passant est tombé à l'explosion
de l'arme et qu'il a été tué; pero que ces faits ne constituent pas l'homicide: evi-
demmen il y aura lieu à cassation".
36. GARSONNET, V I , § 2 3 3 5 ; CREPON, III, 7. Véase resumido el camino reco-
rrido por la casación para llegar a esta extensión de la censura, en SIEEY, Recueil,
X X I V , pág. 22, col. 11 ; COITRNOT, Essai sur les f o n d e m e n t s de nos connaissances,
n. 298.
todas las leyes sucesivas, según el cual el órgano de casación no debía

de ningún modo ingerirse en el f o n d d e la l i t i s . Pero he advertido 3-1
ya que la casación se desarrolla en la práctica independientemente

de sus cánones originarios y a veces en oposición con ellos. Es cierto que
este oficio asumido por la corte de casación de examinar cómo hubiese
aplicado el derecho al hecho el juez de mérito es una novedad que no
tiene ejemplo en la historia del derecho. Ya una novedad estaba cons-
t i t u i d a , como se ha dicho (en el n. 181), por la casación por falsa
interpretación de la l e y ; pero esta casación por error c o n t r a i u s i n
h y p o t h e s i , este nuevo examen de las cuestiones de derecho en concreto
constituye el lado más original del instituto francés. T a l originalidad
es alabada especialmente por los escritores alemanes, que, antes de la
entrada en vigor del C. P. O . , conocían en su tradición jurídica sola-
mente l a rígida querella de nulidad por e r r o r c o n t r a i u s i n i n t h e s i c l a -
rum 3 s
; y también hoy, procesalistas germánicos encuentran que el
carácter más notable de la casación francesa es el de haber admitido
la censura por error de derecho en la subsunción del hecho bajo la
norma jurídica correspondiente . 39
183. — B) Hemos visto que en la concepción originaria del ins-

tituto de casación estaba establecido con rigor el carácter absolutamente
negativo de su función, de suerte que no sólo les estaba prohibido
colocar en el lugar de la sentencia casada una nueva sentencia (véase,
anteriormente, n. 163, l ) , sino también acompañar la casación con
9
razonamientos jurídicos aptos para dar una directriz a la sentencia

del juez de r i n v i o (véase, anteriormente, n. 163, 29) o a ejercer de
todas maneras el influjo sobre la jurisprudencia de los otros tribunales
(véase, anteriormente, n. 177).
Este carácter absolutamente negativo, de acuerdo con la teoría,
fué bien pronto vulnerado en la práctica, en l a cual, d e h e c h o si no
de derecho, la eficacia de la Casación fué extendiéndose en límites
cada vez más vastos desde los años inmediatamente siguientes a su
fundación.
37. CHAPELIER, en la sesión del 1 1 de noviembre de 1790 ("Moniteur",

1 7 9 0 - 1 3 0 6 ) , había dicho expresamente que "lorsque la loi a été mal appliquée. ..
ce n'est qu'un moyen d'appel et non de cassation" (véase anteriormente, n. 1 6 2 ) .
38. F E U E K B A C H , B e t r a c M u n g e n , cit., pág. 103; H O L Z S C H U H E R , R e c k t s w e g , 124¬
1 2 5 , nota * * ; y 501-503 con notas.
39. F I S C H E R , Revisión v n d Revisionsumme (Berlín, 1 9 0 5 ) .
a) El indicio más claro de este acrecentamiento de la eficacia

ejercida por l a Corte de casación, que tiene lugar i n f a t t o , se mani-
fiesta en la importancia cada vez mayor que se dio en sus decisiones
a la parte motiva, la cual, si consistía inicialmente sólo en la mención
del texto de ley violado, asumió después un desarrollo mucho más
g r a n d e , y fué hecha obligatoria por ley, aun en las decisiones de
40
r e j e t , mientras en los primeros tiempos se acostumbraba a incluirla

4 1
sólo en las decisiones de c a s s a t i o n .

Así, cuanto más amplia y elaborada era la exposición de los mo-
tivos jurídicos en los cuales se apoyaban las decisiones de la Corte
de casación, tanta más autoridad adquirían sobre los tribunales infe-
riores, los cuales veían en ellas, d e h e c h o sí no de derecho, una especie
de enseñanza y de sugerencia. De esta autoridad cada vez mayor adqui-
r i d a por las decisiones de la Corte de casación derivó que cada decisión
suya, conteniendo la resolución en abstracto de una cuestión jurídica,
llegara a tener un influjo positivo:
a) sobre la resolución de la controversia singular que anterior-

mente había sido decidida por la sentencia casada;
(!) sobre la resolución de todos los .casos análogos que pudieran

después presentarse ante los jueces en otros procesos.
184. — o) Por lo que se refiere a la decisión de la controversia

singular, la Corte de casación debía limitarse a censurar la sentencia
de mérito, y a quitarla de en medio, dejando después en plena liber-
t a d de decisión al nuevo juez de r i n v i o . Esto en teoría; pero en l a
práctica, como la decisión de casación era ampliamente motivada, la
misma, mientras en derecho se cuidaba solamente de reducir a la nada
el fallo, de deshacer lo que la autoridad j u d i c i a l había hecho mal,
venía a designar al nuevo juez cuál era la vía a seguir en la nueva
sentencia, ya que demostraba, con los oportunos argumentos, lo erró-
neo de la concepción jurídica sobre la cual se había basado la sentencia
casada. E l juez de r i n v i o era libre, como se sabe, de seguir o de no
40. Este desarrollo cada vez más complejo y cuidado de los motivos en las
decisiones del T r i l i . de casación, se puede seguir en las colecciones de las decisiones
de los primeros años, por ej. en el S I E E T , B e c u e i l , 1791 y sigs.
4 1 . linter, de 4 germanor, año II, art. 6, y 9 mesidor, año II, art. 111 ( T A E B É ,
L o i s , ns. 0!'G y 700). Véase también, Id., I n t r o d u c t i o n , 141 y sigs.; CREPOK, I,
n. 120. Sobre la importancia de la motivación de las decisiones de la Casación,
véase M E T E R , I x t . aiv<liz., L i b . V I I I , cap. 10.
El órgano de Casación e n su desarrollo 121
seguir la opinión del órgano de casación ; pero en la mayor parte de los

casos la seguía, bien porque la misma era generalmente persuasiva y
autorizada, bien porque el juez sabía también que, al seguir la opinión
contraria, exponía su sentencia a una nueva casación.
La decisión de la Corte de casación venía, pues, en la práctica, a
ejercer casi siempre un influjo positivo sobre la decisión de las con-
troversias singulares, en cuanto casi siempre concurría a formar, con
la motivación contenida en su arrêt, la opinión jurídica del juez de
r i n v i o . Se tendía así, inconscientemente, a transformar el órgano de
casación en una verdadera y propia suprema corte de justicia, con
poder de decisión positiva, como y a , aun cuando con resultado nega-
tivo, había pensado hacer, el 26 pluvioso, año I I I , la Convención,
cuando encargó al Comité de legislación que examinase el siguiente
problema de derecho constituyente: si sería oportuno d'étendre l e s
a t t r i b u t i o n s données p a r l e s lois précédentes au T r i b u n a l d e c a s s a t i o n ,
et d e l e c h a r g e r s o i t d e r e f o r m e r s o i t d ' a n n u l e r s o i t d e réviser l e s
j u g e m e n t s r e n d u s p a r les t r i b u n a u x inférieurs .42
185. — ¡3) Este influjo positivo de la Corte de casación sobre la

resolución de la controversia singular, no debe confundirse con la
eficacia que las decisiones del órgano de casación podían ejercer sobre
la resolución de otras controversias nacidas en procesos diversos pero
sobre el mismo punto de derecho : en verdad, puesto que las sentencias
de la casación tenían el carácter de consultas sobre cuestiones jurí-
dicas abstractas, se comprende bien que las mismas podían servir para
hacer predominar en la jurisprudencia de los tribunales una cierta
dirección doctrinal con preferencia a otra, y que un juez que tenía
que decidir un punto de derecho sobre el cual ya, en otro proceso, se
había pronunciado la casación, se sintiese naturalmente inclinado a
seguir el parecer de aquel supremo organismo, que habría podido, des-
pués, casar también su sentencia si se basaba sobre opinión jurídica
contraria. L a prueba de este influjo p o s i t i v o que las decisiones de la
Corte de casación ejercían desde sus primeros tiempos sobre la j u -
risprudencia de los tribunales, se tiene en las disposiciones con las
cuales los mismos gobiernos revolucionarios trataban de hacer noto-
rias a los tribunales las decisiones de la Casación y de difundirlas para
que sirvieran de regla a la conciencia jurídica nacional. Ya el Decreto
42. En TARBÉ, Lois, n. 707.

de 1790 había prescrito en su art. 22 que toda decisión del Tribunal

43
de casación fuese impresa e inscrita en los registros del tribunal la

decisión del cual había sido casada; pero el carácter de esta disposi-
ción, que en las discusiones de la Asamblea pasó en silencio , se pone 4 4
de relieve en un Arrêt del Directorio ejecutivo de fecha 28 vendimiario,

año V (1796), el cual, al establecer que desde entonces en adelante
las decisiones de la Casación debían ser impresas en fascículos que
constituirían el B u l l e t i n o f f i c i e l , añadía que este sistema resultaría
de gran utilidad p o u r l ' i n s t r u c t i o n d e s j u g e s , et p o u r e x t i r p e r u n e f o u l e
d e procès sans cesse r e n a i s s a n t s u r l e s mêmes q u e s t i o n s . Estas p a -
4 5
labras constituían el testimonio más explícito de la autoridad positiva

que el T r i b u n a l de Casación había ya adquirido, a los seis años de su
fundación, sobre la marcha de la interpretación j u d i c i a l , y el más
patente reconocimiento de la utilidad de su j u r i s p r u d e n c i a . ¡ Qué 4e
lejos estaban y a las palabras de C H A P E L I E R (véase, anteriormente,

n. 163) proclamando de un modo solemne que el Tribunal de casación
ne doit avoir de jurisprudence à l u i !
186. — b) E s t a gradual transformación que se llevaba a cabo de

hecho en el órgano de casación fué reconocida y hecha perfecta de
d e r e c h o por l a ley de I de abril de 1837 que he recordado ya, la cual
o
regulaba l a hipótesis de una segunda casación de l a sentencia de r i n v i o

por el mismo motivo. Pero antes de que esta ley señalase, en este
campo, el logro de una condición estática, tres sistemas diversos v i -
43. TARBÉ, Lois, n. 539.

44. Se encontraba exactamente reflejado en el P r o j e t , art. X X V I I ("Mo-
niteur", 1 7 9 0 , 1 2 3 9 ) . .
45. En TAKBÉ, Lois, n. 778.
4 6 . Otra prueba característica del influjo positivo que la opinión de la casa-
ción ejercía sobre la autoridad judicial se tiene en algunas sentencias, las cuales, en
cuestiones dudosas de derecho, se ajustaban a la opinión de la Corte de casación
con esta motivación: "Attendu que, dans l'incertitude de cette législation, il peut
être prudent de suivre le système qui a été embrassé par la Cour de c a s s a t i o n . . . "
(App. Agen, 28 abril 1824, en S I E E T , 1824, II, 3 5 6 ) ; "Attendu qu'au milieu des
incertitudes dans lesquelles l'on se trouve placé par la contrariété des arrêts, il e s t
prudent de s'attacher à la doctrine consacrée par les derniers arrêts de la Cour de
cassation". De este modo, aun antes de la ley de 1837, la Corte de casación fun-
cionaba como unificadora de la jurisprudencia, no tanto por la fuerza de sus
razonamientos, cuanto por el temor que inspiraba en los jueces la posibilidad de ver
casar la propia sentencia. Contra esta déférence obséquieuse, véase S i R E T , citado,
en nota ( 3 5 8 ) . Más tarde, después de la ley de 1837, se han dado sentencias de
Cortes de apelación, que después de una segunda casación, han aplicado la resolución
de la Corte de casación, aun confesando desaprobarla; véase G A R S O N N E T , Traité,
VI, § 2337.
nieron a delimitar los poderes que al órgano de casación correspondían

contra la autoridad judicial, cuando la misma, no obstante una prime-
r a casación, se obstinase i n i u d i c a n d o en violar la l e y ; precisamente
porque se comprendía que t a l delimitación constituía el punto v i t a l
y característico del instituto.
Examinamos brevemente estos tres sistemas : 47
1) P r i m e r s i s t e m a . — E l référé al legislador, impuesto a l T r i -

bunal de casación por el Decreto de 1790 y por la Constitución del
año I I I (véase, anteriormente, ns. 165 y 166), que se había demos-
trado inactuable, porque, al suspender el curso de la litis hasta la
emanación de una ley interpretativa, constreñía a los litigantes a i n -
tolerables dilaciones, fué abolido por ley de 27 ventoso, año V I I I ,
art. 78 : la misma estableció, en cambio, que, cuando contra la se-
48
gunda sentencia de mérito se presentase un segundo recurso de casa-

ción por los mismos motivos, en lugar de dirigirse al legislador, el
T r i b u n a l de casación habría debido decidir en reunión plenaria de las
tres secciones que lo constituían ( " s e c t i o n s réunies": c o n s u l t i s c l a s -
s i b u s , como acostumbraban los antiguos Parlamentos cuando debían
emitir un arrêe de règlement), l i a ley no decía lo que debía ocurrir,
cuando la causa, si las Secciones unidas decidían la casación, era
enviada ante un tercer juez; pero parece que la misma, aun sin pres-
cribir al juez que se conformase con la opinión del Tribunal de casa-
ción, suponía que nunca en la práctica, ante un dictamen autorizado
como era el de las tres Secciones, se habría encontrado un juez capaz
de seguir una opinión d i v e r s a . S i n embargo, en la práctica, se en-
49
contraron jueces capaces de esta rebeldía ; y entonces, frente al 50
silencio de la ley, que no decía cómo había de regularse la tercera

casación y cómo se debía poner término al conflicto, se vio que la ley
del año V I I I era insuficiente en cuanto este punto, como hizo obser-
r
var la Corte de casación, el año X I , en su informe anual sobre las

deficiencias de la legislación . 51
4 7 . Véase C A M M E O , Interpretazione autentica (Giur. i t . " , 1907, I V ) , n. 6,

nota 56. En cuanto a la historia y el significado de estos sistemas sucesivos, ningún
autor hay tan exhaustivo y completo como B O N C E N N E , Théorie, I n t r o d u c t i o n , I,
págs. 514-552.
48. En T A R B E , L o i s , n. 845.
49. B O N C E N N E , Théorie, I, 5 1 5 ; C H E N O N , Cassation, pág. 2 0 7 ; CKEPON, Cas-
sation, I, 171; F A Y E , C a s s a t i o n ; SIREY, I n t c r p r . , § II, en Recueil, 1824, II, pág. 20.
50. CHENON, loe. cit.
51. TARBÉ, L o i s , n. 853, nota.
2) S e g u n d o s i s t e m a . — L a ley de 16 de septiembre de 1807 volvió

al référé, haciéndolo obligatorio en el caso de un tercer recurso por
los mismos motivos en una causa en la que se habían producido ya
dos casaciones, y meramente facultativo en el caso de un segundo re-
curso de casación por los mismos m o t i v o s ; hipótesis en la cual, si 52
la Corte de casación no quería hacer uso de t a l facultad, debía juzgar

en Secciones unidas, bajo la presidencia del ministro de la Justicia . 53
La peculiaridad de esta reforma consistió en que la interpretación

auténtica a que daba lugar el référé, no debía producirse por medio
de u n a ley sino dans la f o r m e d e s règlements d ' a d m i n i s t r a t i o n p u b l i -
q u e , o sea por el Emperador asistido por el Consejo de Estado ; lo
5 4
que, si bien respondía al disfrazado absolutismo de la constitución

i m p e r i a l , significaba una evidente expoliación del poder legislativo
5 5
en favor del poder ejecutivo. Esto, sin embargo, no alteraba la posi-

ción de la Corte de casación : el Consejo de Estado, en efecto, resolvía,
en forma de règlement general, la cuestión de principio, en forma
hipotética y abstracta, con valor para todos los casos futuros ; la Corte 56
de casación, tomando en consideración esta resolución, decidía si debía

quitar- eficacia en el caso singular a la sentencia denunciada ; y, de 57
considerar necesaria la casación, remitía para ulterior decisión a la

autoridad judicial, la cual estaba obligada, como resulta de la Relación
g u b e r n a t i v a , a decidir de conformidad con el principio consagrado
88
por el decreto interpretativo. P a r a eliminar la infracción al principio

de la separación de los poderes, la cual, desde el 1814, había dado lugar
a protestas por parte del poder legislativo, que reclamaba para sí el
derecho de interpretar las l e y e s , el Consejo de Estado, convocado
59
52. Véase en T A E B É , L o i s , ns. 1039-1044, el texto de esta^ley y la relación

explicativa que la acompañó; véase también S I K E T , S e c u e i l , R 0 8 , II, voz I n t e r -
prétation, págs. 37 y sigs.; GARSONNET, Traité, I, § 91.
53. Arts. 3-5. Id. i d . , ns. 1042-1044.
54. Art. 2: en TARBÉ, Lois, n. 1041.
55. B O N C E N N E , Théorie, I , 517
56. B O N C E N N E , Théorie, I, pág. 530.
57. SIREY, I n t e r p r . cit., (Recueil, 1808, II, 38), § I I : " . . . e n dernière ana-
lyse ce sera l'arrêt rendu par la Cour de cassation, sur le deuxième ou sur le
troisième pourvoi, qui, dans chaque affaire, décidera le point de droit".
58. E n T A E B É , L o i s , n. 1039, en nota: " . . . l e nouveau tribunal saisi dû fond
ne pourra s'écarter des principes consacrés par le décret".
59. Para particularidades véase B O N C E N N E , Théorie, I, 518, 525; GAR¬
SONNET, Traité, I, § 92; en defensa de la ley de 1807, véase SIREY, Recueil, 1824,
II, I n t e r p r . r o y a l e , § III, págs. 20 y sigs., el cual trata de demostrar que la misma
es compatible con la Carta constitucional.
el 27 de noviembre de 1823 p a r a examinar si, bajo el régimen de la

restauración, debía considerarse en vigor la ley de 1807, decidió que
la misma era compatible con el régimen constitucional establecido por
la. Carta, siempre que se entendiese que la interpretación atribuida al
Consejo de Estado no tenía el carácter de interpretación auténtica,
sino el de u n a interpretación jurisprudencial, que légalement b o r n e e
a u cas p a r t i c u l i e r p o u r l e q u e l e l l e a u r a i t été donnée, n e s e r a i t p a s la
règle nécessaire p o u r t o u s l e s cas a n a l o g u e s , ce q u i la d i s t i n g u e r a i t
e s s e n t i e l l e m e n t d e la l o i . D e este modo, l a actitud adoptada por el
8 0
Consejo de Estado, si salvaba el principio dé la separación de los

poderes por una parte, lo violaba en otro sentido, en cuanto el poder
ejecutivo cesaba de ser legislador para convertirse en juez . L a s i n - 6 1
terpretaciones del Consejo de Estado no tenían ya, pues, el carácter

de leyes, sino de verdaderas y propias sentencias , de suerte que 62
se volvía así a las instituciones del a n d e n régime, por las cuales era
"puesto en las manos del príncipe el último destino de las l i t i s " 6 3
3) T e r c e r s i s t e m a . — A l objeto de establecer netamente l a diferen-

cia entre la interpretación auténtica y la interpretación jurispruden-
cial, y de quitar al poder ejecutivo toda ingerencia sobre la decisión
de las litis, la ley de 30 de julio de 1828 64
estableció que, cuando la
Corte de casación, en secciones reunidas, hubiese casado una segunda
vez por los mismos motivos, la ulterior decisión sobre el mérito se
remitiese siempre a una C o u r R o y a l e , l a cual debía juzgar en Sec-
6 5
ciones reunidas en modo absolutamente soberano, esto es, sin que su

arrêt, aun separándose de la opinión de la Corte de casación, pudiera
ser ya denunciado en casación (art. 2). En el conflicto de opiniones
entre la Corte de casación y la autoridad judicial, la victoria debía
I .
6 0 . Dictamen del Consejo de Estado, 2 7 de noviembre de 1823, en T A E B É ,
L o i s , I n t r . , págs. 8 5 - 8 6 : véase B O N C E N N E , Théorie, I , 524.
61. CHENON, Cassation 209.
6 2 . Así ocurrió en la práctica: ejemplos en B O N C E N N E , Théorie, I, 5 3 1 .
63. MORTABA, Commentario, I, 78; CEEPON, Cassation, I, 508.
64. T A E B É , L o i s , ns. 1331 y sigs. Trabajos preparatorios: Proyecto y rela-
ción del ministro PORTALIS, 24 de marzo de 1828 ("Moniteur", 1828, 3 6 2 ) ; Ee-
laeión a la Cámara de los Diputados de C A L E M A R D DE L A F A Y E T T E , 10 de mayo
(id., 6 1 4 ) , discusiones 22, 23, 26, 27 mayo (id., 0 9 1 - 7 2 6 ) ; Relación a la Cámara
de los Pares de M O L E , 1 9 de julio (id., 1 1 8 5 ) , discusiones 22, 23, 24 julio (id.,
1193-1195; 1203-1205; 1221-24).
6 5 . Esto se hizo al objeto de dar mayor autoridad a la tercera sentencia,
que podía separarse de la opinión de la Casación; véase Relación PORTALIS, " M o -
niteur", 1828, pág. 363, columna I.
corresponder, pues, a esta última, ya que a ella sola competía la i n -

terpretación jurisprudencial: el référé dirigido a obtener la interpre-
tación auténtica no era abolido, pero, en vez dé tener lugar en el curso
de la litis suspendiendo la decisión de la controversia, debía ser utilizado
después que l a C o u r r o y a l e había decidido irrevocablemente, y debía
ser dirigido al rey, a f i n de que en la sesión siguiente, propusiera a
las Cámaras una ley interpretativa, válida, se comprende, solamente
para los casos futuros (art. 1) e inmune, por consiguiente, de cualquier
referencia parcial al caso singular controvertido . De este modo, si 66
el principio de la separación de los poderes quedaba respetado, en la

práctica se restaba toda seriedad y toda eficacia al órgano de casación,
desde el momento en que la autoridad judicial sabía que el medio
mejor p a r a tener razón contra la intervención censoria de este órgano
era el de perseverar en el e r r o r . 67
187. — Ninguno de estos tres sistemas, aun extendiendo en diversa

medida el poder de l a Corte de casación frente a l e r r o r i n i n d i c a n d o
de la autoridad judicial, vino a alterar el carácter absolutamente nega-
tivo que el órgano de casación tenía por ley, y a sancionar con un
reconocimiento de derecho aquel influjo positivo que la decisión de
la Corte de casación había asumido de hecho tanto sobre la decisión del
caso singular controvertido (véase, anteriormente, n. 183), como sobre
la marcha general de la jurisprudencia (véase, anteriormente, n. 185).
Pero estas reformas, que se sucedían a tan poca distancia, mues-
tran el estado de falta de certeza que en la conciencia jurídica francesa
reinaba en cuanto al modo de entender la función de la Corte de
casación, la oscilación entre la concepción originaria del Tribunal de
casación, que hacía de él un órgano de control con función absolu-
tamente negativa, y la realidad práctica del instituto, que había asumido
poco a poco función positiva y reguladora sobre la marcha de la j u -
risprudencia. Casi se podría decir que los legisladores franceses com-
prendieron que el órgano de casación no estaba todo él en las leyes
escritas, y sintieron la necesidad de encerrar en nuevas disposiciones
lo que en la práctica el mismo había venido a ser; pero, aun compren-
diéndolo, no consiguieron recoger con precisión su individualidad jurí-
66. PoKTALrs, id., pág. 363, col. 3?; CALEMARD B E L A F A Y E T T E , sesión de la

Cámara de Diputados del 10 de mayo (id., 614, col. 3 ? ) .
67. Véase, en cuanto a las críticas, B O N C E N N E , Théorie, págs. 537 y sigs.j
CHEKOK, Causalion, n. 02; GARSONKET, Traite, I, § 92.
dica, encontrar cuál era la reforma única que habría podido conciliar
el desacuerdo.
Los tres sucesivos sistemas a que he hecho referencia muestran de
un modo evidente este desacuerdo de concepciones opuestas. La ley del
año V I I I , que abolió el référé al legislador y que se basa sobre el
supuesto errado de que la autoridad judicial no habría osado rebe-
larse contra la opinión de la Corte de casación en Secciones unidas
(véase, anteriormente, n. 186), parece querer favorecer el positivo
influjo de la Corte misma sobre la resolución definitiva de las litis,
y reconocer, por consiguiente, su oficio de reguladora y unificadora
de la interpretación jurisprudencial; pero la ley de 1807, al introdu-
cir nuevamente la obligatoriedad del référé, vino a quitar a la Corte
de casación toda ingerencia positiva sobre la interpretación de la ley,
y a considerarla todavía como un simple trámite entre la autoridad
judicial y la ley, volviendo, aunque fuese con diversidad de disposi-
ciones, a la concepción del Decreto de 1790. Todavía se acentúa más
esta concepción en la ley de 1828, la cual se basa sobre esta idea
característica expresada de u n modo clarísimo por C O R N U D E T : que 6 8
la casación, desde el momento en que debe tener lugar sólo en caso

de contravención expresa a la ley, no debe producirse cuando se trata,
de interpretar una ley oscura; y que, por consiguiente, cuando el
desacuerdo entre la Corte de casación y la autoridad judicial demuestra
que estamos frente a una cuestión jurídica dudosa, la autoridad j u -
dicial debe quedar victoriosa, porque no puede existir contra una ley
dudosa la expresa contravención, única que autoriza la casación. La
ley de 1828 niega absolutamente a la Corte de casación el oficio de
unificar la jurisprudencia; y reafirma la rigurosa concepción de la
Asamblea nacional, en l a cual, desde luego, se inspira C O R N U D E T cuan-
do proclama que l'unité d e d o c t r i n e q u e l ' o n i n v o q u e , d o i t s o r t i r d e s
t e r m e s mémes d e la l o i , et n o n d ' u n e g l o s e a r l i t r a i r e q u e la C o u r d e
cassation s u b s t i t u e r a i t á son t e x t e .
69
188. — Pero, no obstante estas repetidas afirmaciones de aquella

concepción restringida que había presidido la fundación de nuestro
instituto, la Corte de casación, como se ha visto, continuaba ejerciendo
68. Discurso en la Cámara de los Pares, de 22 de julio de 1828 ("Moniteur",

1828, pág. 1 1 9 5 ) . Igual concepción se expresa en la Relación a la Cámara de
CALEMARD DE LAFAYETTE, cit.
69. Loe. cit.
en la práctica una función mucho más amplia y compleja que la que

los legisladores se obstinaban en quererle asignar Ljhasta que la ley
de I de a b r i l de 1837
o 70
vino a legitimar este estado de hecho, y a
reconocer legalmente la evolución ya realizada por la Corte de casa-
ción. E s t a ley, frente a un posible conflicto entre la Corte de casación
y l a autoridad judicial que se obstinase i n i n d i c a n d o en violar la ley,
descartó el sistema adoptado por el Decreto de 1790 y por la ley de 1807
de r e c u r r i r a la interpretación auténtica por vía de référé, y descartó
igualmente el sistema adoptado por la ley de 1828 de hacer prevalecer
la opinión de la autoridad j u d i c i a l : y eligió, como consecuencia, el
único sistema que quedaba, esto es, el sistema ya encubiertamente
adoptado por la ley del año V I I I , de conceder el predominio irrevo-
cable a la opinión de la Corte de casación. A t a l f i n , el art. 2 de la
ley establecía que cuando la Corte había pronunciado, en Secciones
reunidas, la segunda casación de una sentencia ya casada por el mismo
motivo, l a autoridad judicial de r i n v i o se c o n f o r m e r a a la decisión d e
l a C o u r d e c a s s a t i o n s u r le p o i n t de d r o i t jugé p a r c e t t e C o u r 1 1
; en
t a l modo la cuestión de derecho dudosa venía resuelta por la Corte
de casación por una decisión limitada al caso singular, la cual tenía
fuerza obligatoria para el juez de r i n v i o , pero no para los otros jueces
que después se encontraran en el caso de haber de resolver en otros
procesos cuestiones de derecho análogas . La ley abolía absolutamente
72
el référé obligatorio, lo mismo el precedente a la decisión definitiva de

la controversia dispuesto por el Decreto de 1790 y por la L e y de 1807,
que el posterior regulado por la L e y de 1828; pero con esto no trans-
fería a la Corte de casación la facultad de emanar interpretaciones
auténticas, puesto que la interpretación de la Corte tenía eficacia
limitada al caso s i n g u l a r , mientras que, por otra parte, el poder
73
70. E n TABBÉ, Z o i s , n s . 1395-1397. Trabajos preparatorios: Proyecto y rela-

ción del guardasellos P E R S I L , 25 de enero de 1 8 3 7 ("Moniteur", 1837, 1 7 2 - 7 3 ) ;
Cámara de los Pares, relación del R O Y , 18 de febrero (id., 3 3 0 - 3 3 1 ) , discusiones
de 2 1 de febrero (id., 3 5 2 - 3 5 4 ) ; Cámara de los Diputados, relación P A R A N T , 1 4
de marzo (id., 5 7 5 - 7 6 ) , discusiones 30 de marzo (id., 739 y sigs.). Véase G A E -
SONNET, Traite, I, § 93.
71. En TAEBÉ, Lois, 1396.
72. CHENON, Cassation, n. 63.
73. C A M B O N , en la discusión ante la Cámara de los Pares (21 de febrero,

"Moniteur", 352)', había propuesto dar a la decisión de la Corte de casación valor
de interpretación auténtica; pero P E R S I L se opuso: de esta opinión es también
MARCADÉ, E x p l . théor. et p r a t . du Code Napoleón, I, n. 92 (contra el cual, nuestro
C A P O N E , THscorso, cit., I I , págs. 254 y sigs.); véase L A GRASSERIE, Cassation.
£1 órgano d e Casación e n su desarrollo 129
legislativo podía valerse, cuando le pareciese oportuno, de su exclusivo

derecho de emanar leyes i n t e r p r e t a t i v a s . 74
La ley tuvo, durante las discusiones parlamentarias, críticas muy

v i v a s : se decía que la misma transfería a la Corte de casación una
parte del poder legislativo y que venía a destruir la souveraineté del
juez de r i n v i o " ; pero, sobre todo, sus adversarios oponían que l a
1 5
írrtsma7~al ~dar~a la decisión de la Corte eficacia obligatoria, venía a

investir del conocimiento de la decisión de mérito el órgano de
casación, contrariamente a aquel principio fundamental que le prohi-
bía el conocimiento del f o n d , y que en esa forma quitaba a l a Corte
de casación su carácter originario, transformándola en un verdadero y
propio órgano jurisdiccional . 7 6
No se puede decir que estas últimas objeciones fueran infundadas

ya que verdaderamente la ley de 1837 vino a transformar radicalmente,
como ahora diremos, la función de la Corte de casación; pero es inte-
resante observar que los defensores de esta ley, en lugar de reconocer
abiertamente la innovación que la misma, en armonía con la práctica,
introducía en el derecho objetivo, trataban de refutar a los contradic-
tores, negando que la nueva ley estuviese en oposición con los p r i n -
cipios iniciales de la casación, y que la misma poseyese aquel carácter
de fundamental reforma, que constituía, sin duda, su innegable mé-
r i t o . Verdaderamente, si bien los legisladores demostraban no darse
7 7
cuenta de ello, con la reforma de 1837 se reconoció por ley a la Corte

de casación — que hasta entonces había tenido en teoría un oficio
meramente negativo — la facultad, que había ido madurándose en la
práctica, de i n f l u i r positivamente:
a) sobre la resolución de la controversia singular que ya había

sido decidida por la sentencia casada (véase, anteriormente, n. 183);
74. Así, todos los oradores que defendían el proyecto, entre los cuales espe-
cialmente P E B S I L ("Moniteur", 1837, 173, 353, 7 4 5 ) . Tanto en la Cámara de los
Pares como en la de los Diputados hubo quien propuso mantener el référé poste-
rior a la decisión en l a forma de la ley 1 8 2 8 ( V I L L E M A I N , i d . , 3 5 4 ; S A L V E R L E ,
id., 7 4 5 ) ; pero las enmiendas fueron rechazadas como superfluas.
75. C A M B O N , 2 1 de febrero ("Moniteur", 1837, 3 5 2 ) ; G A I L L A R D P E K E R B E R T I N ,
3 0 de marzo (id., 7 3 9 ) ; D E L E S P A U L (id., 7 4 0 ) .
7 6 . Característico es sobre este tema el discurso dirigido poT P A T A I L L E a la
Cámara de los Diputados el 30 de marzo de 1837 ("Moniteur", 741 y sigs.).
77. G E N Y , Méthode. pág. 83, dice que tales explicaciones "descansaban sobre
un sofisma. Habría sido mucho mejor confesar francamente que se rompía... con
el principio de la Constituyente".
(3) sobre la resolución de todos los casos análogos que pudieran

en adelante presentarse en otros procesos (véase, anteriormente, n. 184).
Examinemos separadamente cada uno de estos dos puntos.
189. — a) P a r a apreciar, en todo su alcance, la modificación que

se introducía en la índole de la Corte de casación, al prescribir que,
después de l a segunda casación, el juez de r i n v i o debiera ajusta-nse a
la opinión jurídica expresada por la Corte, es preciso poner en relación
esta norma con todo lo que hemos dicho anteriormente (en los ns. 180¬
182) acerca de los límites de la facultad de examen que la Corte de casa-
ción tenía sobre los e r r o r e s i n i u d i c a n d o cometidos por el juez de mérito.
Se ha visto, en efecto, que la Corte de casación, poco a poco, había llega-
do en la práctica a examinar todas las cuestiones de derecho, no sólo las
abstractas relativas a la premisa mayor, sino también las concretas
relativas a la premisa menor: ahora bien, combinando este poder de he-
cho con el poder de derecho establecido por la ley de 1837, vemos que
desde este momento se reconocía a la Corte de casación la facultad
de hacer prevalecer la propia opinión en la resolución de todas las
cuestiones de derecho que surgieran i n i u d i c a n d o en u n proceso, o sea,
lo que es lo mismo, l a facultad d e d e c i d i r p o s i t i v a m e n t e y c o n c r e t a m e n t e
s o b r e e l p u n t o d e d e r e c h o las controversias llevadas por los particu-
lares ante la autoridad judicial.
Verdaderamente, en la divergencia de opiniones jurídicas entre
la Corte de casación y la autoridad judicial, el parecer de la Corte
de casación debía predominar siempre; ya que, si la autoridad j u d i c i a l ,
después de u n a primera casación, no se ajustaba voluntariamente a
la opinión de la Corte, debía ajustarse por fuerza después de una se-
gunda casación pronunciada por los mismos motivos. Y la actividad
que la Corte de casación llevaba a cabo sobre la decisión de la con-
troversia singular no se limitaba a imponer a l juez de r i n v i o una
cierta doctrina jurídica en abstracto, a indicarle en general cuál era
la norma hipotética a aplicar al caso; sino que llegaba también a
realizar en lugar del juez la concreta aplicación de la norma al hecho,
a determinar (quedando firmes los hechos declarados ciertos en el pre-
cedente juicio de mérito) si una cierta norma podía, y cómo podía, con-
siderarse idónea para dar a los mismos una cualificación jurídica. Como
la Corte de casación no sólo indicaba al juez cuál era la norma y cuál
era su significado, sino que llegaba también, al examinar l a f a u s s e áp-
p l i c a t i o n , a indicarle cómo debía ser aplicada la norma, se comprende
que la función del juez de mérito se reducía a la pura y simple consta-

tación de los hechos, a la resolución de las solas cuestiones de hecho.
La norma fundamental del instituto de casación, que le prohibía
toda participación en l a decisión del f o n d — l a cual y a en l a práctica
había sido violada cuando la Corte de casación había entrado a exami-
nar cuestiones de derecho concreto, relativas a la premisa menor (véase,
anteriormente, n. 182) — resultaba ahora aun más claramente trans-
gredida, puesto que el órgano de casación, creado para destruir y no
para construir, se lanzaba a i n f l u i r sobre la-construcción de la nueva
sentencia, a cooperar con la autoridad j u d i c i a l en la resolución de la
controversia de mérito. Verdaderamente, desde esté momento, la deci-
sión de l a Corte de casación no era y a u n j u g e m e n t d u j u g e m e n t , sino
que era una decisión, aunque limitada al punto de derecho, de la
relación jurídica controvertida.
Los defensores de la ley 1837, durante los trabajos preparatorios,
negaban que esta reforma constituyese una infracción a la prohibi-
ción de decidir él f o n d de l a controversia; y afirmaban que l a liber-
tad de decisión del juez de r i n v i o quedaba intacta, desde el momento
en que la Corte de casación colocaba ante él una norma de derecho,
general y abstracta como la ley, respecto de la cual él era libre para
deducir a su placer las consecuencias limitadas al caso singular . Pero 78
con esto querían ocultar, incluso a ellos mismos, que ya entonces la

Corte de casación llevaba a cabo la resolución de todas las cuestiones
de derecho, aun las limitadas al caso singular: y el mejor mentís a sus
protestas se encuentra en sus mismos discursos, en los cuales la obli-
gación del juez de r i n v i o de ajustarse a l a opinión de la Corte de ca-
sación se explica como un fenómeno de cosa j u z g a d a , lo que i m p l i -
79
ca, evidentemente, que consideraban el pronunciamiento de la Corte

de casación como u n a verdadera y propia sentencia, o sea como un
acto de jurisdicción.
La Corte de casación, no obstante los opuestos argumentos de
aquellos que, aun variando la sustancia de la misma querían mante-
ner sus apariencias formales originarias, asumía así la decisión del f o n d
en concurrencia con el juez de r i n v i o , constituyendo u n nuevo ejemplo
del fenómeno, no raro en los ordenamientos judiciales, de una sepa-
ración entre el órgano que decide las cuestiones de derecho y el que
78. Véase Relación R O Y , 18 de febrero de 1837 ("Moniteur", 1837, 331,

col. 2?).
79. R O Y , i d . ; P E R S I L . L O observa MARCADÉ, ExpHcation, I, n. 92, pág. 65.
132 PŒRO CALAMANDREI — La Casación C i v i l
decide las cuestiones de hecho. Se verificaba, de este modo, lo

que un opositor de la L e y de 1837 había previsto con c l a r i d a d : La
C o u r d e c a s s a t i o n d e v i e n d r a u n troisième degré d e j u r i d i c t i o n , c a r le
procès s e r a jugé d e c o m p t e à d e m i . L a C o u r d e c a s s a t i o n j u g e r a u n e
moitié, l ' a u t r e moitié s e r a jugée p a r la C o u r r o y a l e 8 0
; palabras que
describen la posición de la Corte de casación en el proceso en forma
no muy diversa de como la describe hoy un ilustre procesalista nues-
tro cuando dice que " l a actividad de la Casación combinada con la
del juez de r i n v i o constituye una forma de tercera i n s t a n c i a " . 81
Si los defensores de la ley de 1837 se engañaban pensando que la

misma no venía a alterar la función originaria de la casación, igual-
mente se engañaban los opositores cuando objetaban que con esta ley
se venía a violar el principio de la separación de los poderes, desde
el momento en que la soberanía de la autoridad judicial era disminuida
y usurpada por un órgano de control negativo, cual era la Corte de
Casación . En verdad, este razonamiento contenía u n a petición de
82
p r i n c i p i o : puesto que, desde el momento en que la Corte de casación

había asumido la decisión positiva de las cuestiones de derecho con-
cretas, la misma había cesado i p s o f a c t o de ser u n órgano de control
de naturaleza ejecutiva, y había asumido el carácter de órgano j u -
risdiccional; de modo que el poder j u d i c i a l no podía sufrir usurpa-
ciones de la Corte de casación, precisamente porque también la Corte
de casación había entrado a formar parte del poder judicial . 8 3
190. — P) La ley de 1837, al abolir el référé dirigido a obtener

de parte del poder legislativo la interpretación auténtica de una ley
dudosa, no había pretendido en niodo alguno, como se ha dicho, trans-
f e r i r a la Corte de casación el poder de interpretar la ley en modo
obligatorio para todos. La interpretación, el monopolio de la cual se
atribuía a l a casación, era la llamada interpretación j u r i s p r u d e n c i a l ,
80. GAILLARD D E K E R B E R T I N , Cámara de los Diputados, 30 de marzo de 1 8 3 7

("Moniteur", 1837, pág. 739). Véase también Eelación C A L E M A R D D E L A F A Y E T T E
a la ley de 1828 ("Moniteur", 1828, pág. 615, col. 1?); MARCADÉ, Explication, I ,
n. 92, pág. 65.
81. CHIOYENDA, Principii, pág. 398; véase L A GRASSERIE, Cassation, pág. 4:
" O n a beau aller répétant que la cassation n'est pas un 3ème degré de juridiction,
o'en est bien un troisième en réalité, seulement qui s'applique uniquement un
droit"; y también en pág. 13.
82. Véase C A M B O N , 21 de febrero de 1837 ("Moniteur", 1837, 352).
83. ENGELMANN, Bôm. kan. Fr., III, 194.
que, junto con l a interpretación d o c t r i n a l , constituye l a interpretación

científica contrapuesta a l a l e g i s l a t i v a , con eficacia obligatoria l i m i -
tada al solo proceso en el cual había surgido la duda jurídica; en otras
palabras, la Casación, cuando decidía que una cierta duda jurídica
debía ser resuelta de un determinado modo, no podía obligar a ajus-
tarse a t a l resolución a todos los ciudadanos y a todos los jueces en
los posibles casos futuros, como habría ocurrido si esta resolución h u -
biese tenido carácter de l e y ; sino que podía obligar a ajustarse a su
opinión solamente al juez al cual se enviaba la decisión de la contro-
versia concreta. La Casación, pues, no tenía el oficio de establecer
cómo debía ser entendida, en general y para el futuro, una cierta nor-
ma jurídica, en modo que hiciese entrar su interpretación en el de-
recho objetivo; sino que tenía simplemente el oficio de establecer cómo
debía ser entendida, e n a q u e l d e t e r m i n a d o p r o c e s o , una cierta norma
jurídica acerca de la cual había surgido controversia y duda.
Pero es necesario considerar, por otra parte, que en todas las de-
cisiones de la Corte de casación, aunque limitadas, por su fuerza obli-
gatoria, al caso concreto, se contenía siempre la resolución de una
cuestión de derecho abstracta: esto, evidentemente, ocurría siempre en
todos «quellos casos en que la casación era pronunciada por un error
de derecho relativo a la premisa mayor (véase, anteriormente, n. 180);
pero también cuando l a casación era pronunciada por f a u s s e applica¬
t i o n de l a ley, esto es, por un error de derecho relativo a l a premisa
menor, se encontraba siempre implicada en el dictamen de la Corte
una resolución en abstracto sobre el alcance de la ley que había sido
mal aplicada: si, por ejemplo, la sentencia era casada porque había
considerado como venta un negocio jurídico que era en realidad una
donación, figuraba siempre como base de esta casación una diserta-
ción genérica de carácter doctrinal sobre los extremos jurídicos que,
en abstracto, constituj en la esencia de la venta o de la donación . En
r 84
toda decisión de la Casación podía, y debía, encontrarse, pues, la a f i r -

mación de un p r i n c i p i o : la que en lenguaje forense se llama la máxima.
He djcho que la decisión de la casación tenía eficacia obligatoria

limitada al caso singular: lo que significaba que, agotado el proceso
en el cual había tenido lugar la casación, los jueces que en otros pro-
cesos se encontraran en el deber de decidir una cuestión de derecho
84. Véase, más adelante, n. 199, sobre la función de la Casación al precisar

los conceptos de culpa, fuerza mayor, etc. Véase, en cuanto a la revisión alemana,
más adelante, n. 216, a.
similar a aquella que u n a máxima de la Corte de casación había ya re-

suelto en un cierto sentido, eran libres de resolverla en el sentido per-
fectamente contrario. Pero esto, i n f a t t o , no ocurría en l a mayoría de
los casos: ya que, aparte la obediencia que los jueces pudieran sentir
frente a la autoridad y a la fuerza persuasiva de las resoluciones emi-
tidas por la Corte de casación, los jueces, frente a la innovación i n -
troducida por la ley de 1837, sabían que la casación no sólo tenía po-
der de casar también en el futuro todas las sentencias que estuvieran
basadas sobre una p r o p o s i t i o m a i o r contraria a l a opinión jurídica ex-
presada en abstracto por ella con ocasión de otro proceso, sino que
tenía el poder de i m p o n e r esta opinión jurídica suya a los jueces que
por primera vez intentaron rebelarse contra ella. De este modo, del
hecho de que la decisión de derecho de la Corte de casación tenía
fuerza obligatoria en el proceso singular, derivaba para las opiniones
de la Corte un carácter de autoridad y de coacción moral también en
ios otros procesos: ya que los jueces, sabiendo que la Corte de casación
habría podido, de presentarse el caso, constreñirlos a decidir una l i t i s
según la interpretación de derecho qué a ella le parecía preferible, se
inclinaban a aceptar por anticipado las interpretaciones manifestadas
por ella con ocasión de otros procesos y a ajustarse a ellas c o m o s i
h u b i e r a n t e n i d o la f u e r z a de leyes i n t e r p r e t a t i v a s .
85
l i a opinión de la Corte de casación, aun cuando no debiese tener

de derecho eficacia obligatoria fuera del caso concreto, ejercía de
h e c h o u n a disciplina sobre l a interpretación jurisprudencial de todos
los tribunales: ya que, si éstos no se ajustaban voluntariamente al
modelo de sus decisiones, aquélla tenía la posibilidad de quitar eficacia
a las sentencias que discreparan y de obligar también a los rebeldes a
adoptar sus máximas jurídicas; en tal modo, puesto que toda la juris-
prudencia debía pasar bajo este control de la Casación, que, siendo un
órgano único, no podía tener sobre el modo de resolver cualquier cues-
tión de derecho más de una opinión, se producía automáticamente una
especie de selección entre las diversas interpretaciones de una misma
norma que se hubieran eventualmeñte manifestado por tribunales d i -
versos: y la interpretación jurisprudencial, a través de la Corte de
casación, se unificaba y se fijaba sin diversidad y • sin faltas de
certeza.
85. Véase L A G R A S S E R I E , pág. 6 1 y sigs., quien querría en absoluto, por tal

consideración, dar siempre a las decisiones de la Casación la fuerza de interpre-
taciones auténticas (véase r o l II, cap. X I I I ) .
La Corte de casación venia así a asumir plenamente en el Estado

el oficio de unificar la interpretación jurisprudencial, que antes de
1837 había podido realizar solamente de una manera imperfecta: n u n -
ca, antes de 1837, se había podido afirmar con igual energía que la
C o u r d e c a s s a t i o n n ' a été établie q u e p o u r r e n d r e l a j u r i s p r u d e n c e
c o n f o r m e . . . Si elle n ' a t t e i g n a i t pas ce b u t , elle serait i n u t i l e . Si no
86
se puede decir que a ella sola estuviese atribuida como prerrogativa la

interpretación jurisprudencial, ya que ésta, sin la cual no puede haber
jurisdicción, correspondía a todos los jueces, no puede negarse que
era característico de la Casación el oficio de hacer uniforme esta inter-
pretación, de hacer valer como verdadera interpretación solamente
la que estuviese aprobada por ella . Su actividad, como consecuencia,
8T
no sólo tenía un efecto positivo sobre la decisión de las l i t i s singulares,

sino que comenzaba a ejercer, aun cuando no tuviese autoridad le-
gislativa, un potente influjo sobre el derecho objetivo que se desarrolla
y se forma a través de la jurisprudencia de los t r i b u n a l e s . 88
191. — La Corte de Casación, t a l como salió de la ley de 1837

que vino a sancionar definitivamente la evolución que se había ya
realizado en la práctica, parece así un instituto profundamente diverso
de aquel T r i b u n a l d e cassation que surgió de las discusiones de la Asam-
blea Nacional, que había sido colocado en un lugar intermedio entre
el legislador y el juez como custodio del principio de la separación de
los poderes (véase, anteriormente, n . 177). E l originario T r i b u n a l d e
c a s s a t i o n era u n órgano situado fuera del poder judicial, que, sin preo-
cuparse de la sustancia de las decisiones judiciales, debía solamente
ocuparse de quitar fuerza jurídica a toda c o n t r a v e n t i o n e x p r e s e con
8 6 . P E R S I L , Guardasellos, Cámara de los Pares, 2 1 de febrero de 1837 ("Mo-

niteur", 1837, 3 5 3 ) .
8 7 . M E T E R , I s t . g i u d . , Libro V I I I (vol. V de la trad. italiana), después de
haber tratado de la Uniformidad de la ley (cap. V ) , pasa a tratar de la nece-
sidad de una Uniformidad de la aplicación de una ley (cap. V I ) y considera
aptas para mantenerla tres garantías: 1<? la publicidad de las audiencias (cap. V I I ) ;
29 la motivación de las sentencias (cap. V I I I ) ; 3° la casación, que estudia desde
este punto de vista (caps. I X - X I , págs. 118 y sigs. del vol. V de la trad. italiana).
88. También sobre este punto preveía exactamente GAILLARD D E K E R B E E T I N ,
cuando advertía, contra quien opinaba que la eficacia de la Casación estaba limi-
tada al caso singular: "Prenez-y garde, Messieurs; oii ne dissimule pas que le
but de la loi est d'amener forcément l'uniformité de la jurisprudence" ( 3 0 de
marzo de 1837, "Moniteur", 1837, 7 3 9 ) . Y a en la obra D e l'administration dé la
j u s t i c e de E T E A L D (Paris, 1 8 2 5 ) la Casación es considerada exclusivamente como
T
órgano unifieador de la jurisprudencia (id., vol. II, cap. X X V , Jurisprudence —

Cour de c a s s a t i o n ) .
la cual el poder j u d i c i a l hubiese invadido el campo reservado a la L o i :

presuponía, pues, u n a especie de r i v a l i d a d entre el legislador y el
juez, un estado de oposición anormal y patológico entre estos dos po-
deres, que aquél debía neutralizar por medio de la propia censura.
Pero la Corte de Casación dé la ley de 1837 pierde de vista el p r i n -
cipio de la separación de los poderes, y este estado de desacuerdo que
la misma en su origen estaba llamada a vigilar y a reprimir ; y asume
dentro del ordenamiento j u d i c i a l , una función normal y, por decir así,
fisiológica, a través de la cual la misma, en lugar de un órgano de
policía que destruye el desorden, coopera a la obtención de una positiva
finalidad de bien público . 88
Hemos visto que, en los primeros tiempos de la Revolución, se

.creía que la codificación hubiese definitivamente suprimido la inter-
pretación jurisprudencial : i l f u t u n t e m p s — advertía P E R S I L al res-
ponder a los opositores de l a L e y de 1837 — où o n c r o y a i t p o u v o i r p a -
9 0
r a l i s e r et même détruire l'interprétation d o c t r i n a l e ; pero en seguida

se comprendió que esta creencia era una utopía, y que en la práctica
era absolutamente imposible recurrir para aclaraciones al legislador
cada vez que en un proceso surgían dudas acerca de la interpretación
de una norma. Se comprendió entonces que la jurisprudencia, en l u -
gar de enemiga del derecho objetivo, era su mejor colaboradora; y en
la interpretación jurisprudencial, más bien que un peligro para la
codificación, se vio la más natural continuación, el más oportuno des-
arrollo del derecho codificado. La Corte de casación, por consecuen-
cia, no fué ya llamada a destruir la jurisprudencia, sino a disciplinarla
y a u n i f i c a r l a ; no ya a impedir a los jueces interpretar la ley, sino
a regular y a hacer homogénea su interpretación.
Se comprende así que, habiendo variado de tal manera el oficio
del órgano de casación, no fuese ya posible que el mismo redujese su
actividad a la sola censura de l a c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e au t e x t e d e la
l o i : puesto que, precisamente en aquellos raros casos en los cuales la
8 9 . El mérito de haber analizado y puesto en claro la importancia de esta

transformación corresponde indudablemente a G E N Y , Méthode e t s o u r c e s , cit.;
desde ese momento comienzan, siguiendo sus huellas, a hablar también nuestros
escritores, por ej., F E R R O N E , P r o c e s s o civile moderno (S. María C . V . , 1912),
pág. 3ó, nota. Referencias a ella se encuentran también en H A R R A S O W S K Y , S e c h t s -
m i t t e l , pág. 501, y en B O Y E N S , T a t f r a g e und S e c h t s f r a g e , nota 1, quien reconoce
(como no suelen hacer por lo general los escritores alemanes) que el recurso de
casación, nacido como una represión de la violación de la ley, asumió poco a poco,
bajo c! iuflujo de necesidades prácticas, una forma menos vigorosa en interés del
derecho sustancial. Véase también C A P O N E , D i s c o r s o , cit., II, 178, 238, 244.
90. "Moniteur", 1837, pág. 352.
violación de ley era manifiesta e indudable, faltaba absolutamente el

estado de inexistencia de certeza jurídica del que nace la necesidad de
la interpretación jurisprudencial. El caso típico en el cual, desde aquel
momento en adelante, la obra de la Corte de casación resultaba eficaz
era precisamente el de la f a u s s e én&rpretation, que, en los primeros
tiempos del instituto, se afirmaba ser extraña a sus fines; la variación
había sido p r o f u n d a ; y bien se daba cuenta* de ello, durante las dis-
cusiones de l a ley de 1 8 3 7 , el diputado P A T A I L L E , el cual, después de
haber resumido los principios que habían presidido la creación del
T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , observaba: L e système d u p r o j e t d e l o i e s t évi-
d e m m e n t c o n t r a i r e à ces p r i n c i p e s : i l s u p p o s e , a d m e t e t c o n s a c r e l e s
c a s s a t i o n s , alors même q u ' i l n ' y aura p a s c o n t r a v e n t i o n c l a i r e et pré-
c i s e à u n e l o i , mais s i m p l e m e n t d i v e r g e n c e d ' o p i n i o n s s u r l e s e n s o b s c u r
et caché d ' u n e l o i . Estas palabras se pronunciaban para criticar el
9 1
proyecto de l e y ; pero caían precisamente, y lo ponían bien en claro,

sobre lo que era no el defecto, sino el mérito fundamental de la
reforma.
La Corte de casación, que hasta ahora había sido un órgano s i -
tuado fuera del ordenamiento judicial (véase, anteriormente, n. 1 7 7 ) ,
venía desde este momento a formar parte de él, a constituir su punto
culminante y su centro. La razón principal por la cual debíamos con-
siderar hasta ahora el órgano de casación como situado fuera del or-
denamiento j u d i c i a l , esto es, la necesidad de que la misma fuese
92
un órgano imparcial colocado fuera de la administración de la j u s t i -

cia para vigilar y juzgar los juicios, cesaba ya de existir, puesto que
el interés público al cual la misma respondía no era ya el de reprimir
la contravención del juez contra la ley, sino el de establecer claridad
donde el derecho positivo faltaba o estaba oscuro: no presuponía y a ,
de ahora en adelante, una voluntad de rebelión a la ley por parte del
juez (véase, anteriormente, n. 1 6 1 ) que no puede nunca apreciarse en
un involuntario error de interpretación , y, por consiguiente, la mis-
93
ma no debía ya, de ahora en adelante, vigilar al juez, sino cooperar

con el juez para la mejor consecución de la interpretación jurispruden-
cial. De este modo, la vigilancia de la Corte de casación no estaba ya
91. Sesión del 30 de marzo de 1837 ("Moniteur", 1837, 7 4 2 ) .

92. Véanse las palabras de P A T A I L L E , ya citadas anteriormente, n. 177.
93. Véanse las palabras de H E X R I O N DE P A N P E V , anteriormente, n. 161, nota;
L A G E A S S E E I E , C a s s a t i o n , pág. 1 6 : " L e juge veut bien suivre la loi, mais se trompe
en l'interprétant"; véase JAPIOT, T r a i t e , 686.
restringida dentro_de los límites de l a L o i , esto es de l a ley f o r m a l ,

emanada por el poder legislativo al cual la Revolución quería reser-
v a r la creación del derecho objetivo, sino que se extendía a cualquier
fuente de derecho objetivo, de la cual hubiesen nacido normas jurí-
dicas que el juez hubiese aplicado en su sentencia: de suerte que la
casación era admisible también cuando la sentencia de mérito, aun sin
contener u n a violación precisa de un texto de ley escrita, se basaba
sobre una norma jurídica derivada de otras fuentes, de derecho que
la Corte considerase erróneamente derivada. La Corte de casación,
pues, no casaba ya porque el juez hubiese violado la ley, sino porque
él mismo, en U n a cuestión- jurídica dudosa, había adoptado una opi-
nión diversa de la que a la Casación parecía la mejor: se tendía, así,
no tanto a obtener una interpretación jurisprudencial conforme a la
ley, cuanto una interpretación en sí y por sí uniforme . Se compren- 9 4
de por esto (y_lo veremos mejor en la parte dogmática en la que toda

esta materia se" tratará con mayor amplitud) que muchas cuestiones
prácticas, las cuales, bajo el imperio de la concepción originaria del
T r i b u n a l de casación debían ser resueltas en. una forma, debieron,
cuando la naturaleza y los propósitos de la Corte de casación vinieron
así a modificarse-, ser resueltas en-sentidos perfectamente opuestos : se
comenzó a admitir, aunque con excesivamente lenta evolución, por los
autores y en los fallos, que pudiera dar lugar a casación no ya solamente
la violación de una ley escrita proveniente del poderdegislativo del E s -
tado, sino también la violación de toda norma jurídica, eualquiera que
fuese su fuente y su forma, siempre que se demostrase que la misma
formaba parte del derecho objetivo vigente : por ejemplo, la viola-
95
ción de los principios generales del derecho o, en ciertos casos, la96
94. Observa justamente F E U E K B A C H , B e t r a c h t u n g e n , 1 0 3 : "Naturalmente la

Corte de casación considera como verdadero sentido de la 1er en las interpreta-
ciones dudosas solamente su opinión y casa por contravention sentencias que se
basan sobre una interpretación de ley diversa de la que admite la ley". En su
forma originaria el Tribunal de cassation tendría también, en los casos absoluta-
mente dudosos, a obtener la interpretación del verdadero sentido de la ley, me-
diante el référé al legislador, único que puede decir el verdadero significado de
la ley; pero al hacerse la interpretación directamente por la Corte, no existía
ninguna garantía de que la misma representase la verdadera voluntad del legis-
lador: véase H O L Z C H U H E R , págs. 131-132. Confróntese, sin embargo, vol. I I , cap. I V .
95. G E K Y , Méthode, cit., págs. 85 y 560.
96. G A R S O K N E T , T r a i t e , V I , § 2334, pág. 420, admite la casación por viola-
ción "de principes universellement reconnus par le droit des gens ou par le droit
français", como podría ser el del secreto de las cartas confidenciales, o la máxima
N u l ne plaide par procureur, aun cuando no esté escrita en ningún texto legal. E n
contra, en general: CREPON, Cassatio7i, I I , 1909, 1 9 2 8 ; a favor: F A Y E , Cassation,
n. 104.
de la costumbre o del derecho extranjero . Ya antes de que la ley

9T 98
de 1837 hubiese venido a consagrar este nuevo punto de vista, S I B E T

enseñaba, en efecto, que i l y a c a s s a t i o n t o u t e s l e s f o i s q u e s u r l ' e f f e t ,
l'étendue et la s a n c t i o n de la l o i , i l y a c o n t r a v e n t i o n a u x règles u s u e l -
les d ' a p p l i c a t i o n , a u x t r a d i t i o n s d e l a m a g i s t r a t u r e , à l a p h i l o s o p h i e
de la j u r i s p r u d e n c e . 99
192. La Corte de casación, en este nuevo oficio, servía todavía

a un interés inmediato del E s t a d o ; pero no ya a aquel interés cons-
titucional y político al cual obedecía el T r i b u n a l de casación p r i m i t i -
vo. E l órgano de casación funcionaba no y a dans l'intérêt d e la l o i ,
sino, por decirlo así, en interés de la jurisprudencia uniforme ° . El 1 0
Estado, á través de la Corte de casación, no trataba ahora ya de defen-

der la esfera jurídica del poder legislativo de los ataques del poder
judicial, esto es, de defender la propia existencia constitucional (ob-
sérvese que mientras, durante la Revolución, se hacía siempre mención,
en las numerosas C o n s t i t u t i o n s políticas, del órgano de casación, t a l
mención no se encuentra ya en las cartas constitucionales posteriores
a la Restauración) , sino de disciplinar la marcha de la interpretación
m
jurisprudencial, cuya eficacia sobre el derecho objetivo venía así de
9 7 . Véase en GARSONNET, Traité, V I , § 2334, nota 16, los ejemplos de los

casos en que la jurisprudencia admite la casación de usages, en general, sin em-
bargo, negada por los autores ( C H E N O N , 157 ; CBEPON, Cassation, II, ns. 1 8 8 6 y-
sigs.; F A Y E , Cassation, n. 104, admitiendo, sin embargo, excepciones). G E N Y ,
Méthode, pág. 562, querría lógicamente que la violación del derecho consuetudi-
nario diera siempre lugar a casación; en contra, G L A S S O N , Précis, II, 1087.
9 8 . G A E S O N N E T , Traité, V I , § 2334, pág. 420, admite que pueda dar lugar a
casación la violación de ley extranjera, lorsqu'elle est applicable en F r a n c e , y cita
en las notas la jurisprudencia al respecto; en este sentido G E N Y , pág. 8 5 . E n
contra: C H E N O N , Cassation, pág. 1 5 5 ; C E E P O N , Cassation, II, ns. 1929 y sigs.
Observa G E N T (IOC. cit.) que estas oposiciones son " u n vestige bien net de l'étroi-
tesse du rôle primitivement assigné au Tribunal de cassation". Sobre esta cuestión,
véanse los trabajos de COLIN (1890) y de BOGEKY ( 1 9 1 0 ) favorables a admitir en
todo caso el recurso de casación también por ley extranjera.
99. Becueil, vol. X X I V ( 1 8 2 4 ) , parte II, pág. 22. L a doctrina francesa ad-
mite, por otra parte, que en los casos en que la casación no se apoya en la viola-
ción de un texto formal de ley, no se exige en el recurso bajo pena de nulidad la
enunciación específica de Jos artículos violados; véase G A E S O N N E T , Traité, § 2387,
nota 1 4 ; G E N Y , Méthode, loe. cit.
100. N e sententia ad eremplum trahatur. Véase ZACHARIAE-CROME, Franz.
C i v i h e c h t , I, § 35, pág. 125.
1 0 1 . La Const. de 4 de noviembre de 1848, en los arts. 85 y 87, habla del
modo de nombramiento y de la inamovibilidad de los miembros de la Casación,
pero no de la Corte de casación; lo mismo la Const. de 14 de enero de 1852
( B E R B I A G - S A I N T - P R I X , Droit const. f r a n c , París, 1851-53, púgs. 595 y sigs.,
7C0 y sigs.).
hecho a ser reconocida, y a garantizar a todos los ciudadanos el canon

fundamental de la igualdad ante la ley (véase, anteriormente, n. 143).
Pero es necesario observar que, mientras para cumplir su primitivo
oficio el órgano de casación podía limitarse a examinar sólo superfi-
cialmente las sentencias pronunciadas por la autoridad judicial, al
objeto de verificar a la primera lectura si en el tenor de las mismas
se encontraba alguna manifiesta contravención a la ley, para dar cum-
plimiento a este segundo oficio debía adentrarse mucho más a fondo
en el examen de la decisión denunciada, y descender en absoluto al
conocimiento de la relación jurídica controvertida, aunque sea dentro
de los límites de las solas cuestiones de derecho; o sea, en otras pala-
bras, que mientras el T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , órgano político de control
negativo, podía ejercer su función sin juzgar, l a C o u r d e c a s s a t i o n ,
órgano j u d i c i a l de unificación de la jurisprudencia, no podía dar cum-
plimiento a su función sino examinando y corrigiendo la aplicación
del derecho al hecho, esto es, llevando a cabo un trabajo de n a t u -
raleza netamente jurisdiccional.
El interés público al cual la corte de casación respondía en el
Estado era, pues, también aquí diverso de aquel interés privado en la
satisfacción del derecho subjetivo que movía a las partes a recurrir
al j u e z ; y aun cuando se admita que los órganos de la jurisprudencia
c i v i l están instituidos para servir no al interés privado sino al interés
d e l Estado en la actuación del derecho objetivo en concreto, es nece-
sario reconocer que el interés público, al servicio del cual estaba puesta
la Casación del 1837 en adelante, difería profundamente de aquel
interés público en v i r t u d del cual, por debajo de ella, funcionaban los
otros tribunales. En efecto, si el interés que el Estado trata de satis-
facer a través de los tribunales es el de obtener que la voluntad de
ley, derivada en concreto de las normas abstractas en correspondencia
con las circunstancias de la vida real, sean caso por caso declaradas
y actuadas, el interés que el Estado trata de satisfacer a través de la
Corte de casación no refleja la singular actuación concreta de ley,
que es la conclusión del silogismo, sino la recta interpretación de la
norma jurídica, la máxima jurídica que del silogismo constituye una
de las premisas (véase, anteriormente, n. 189) ^mientras los tribunales
ordinarios se dirigen a obtener la actuación concreta de la ley en el
proceso singular, la Corte de casación se preocupa del influjo dañoso
que en otros procesos y en la conciencia jurídica en general pueda
ejercer el ejemplo de una sentencia en la cual la cuestión de derecho

no sea correctamente resuelta (véase voi. I I , cap. I I I ) .
La finalidad última de la Corte de casación no era, pues, la de coo-
perar a la mejor actuación de las concretas voluntades de ley, lo que
la habría equiparado a una suprema Corte de j u s t i c i a ; escapaban a
ella todas las cuestiones de mero hecho, y no estaban sometidas a su
censura las sentencias que, aun habiendo aplicado rectamente la norma
jurídica, hubiesen errado i n f a c t o y declarado, por consiguiente, uomo
existente una voluntad concreta de ley en realidad inexistente. D e l
resultado lógico llevado a cabo por el juez, la Corte de casación no
se ocupaba; a la misma le interesaba solamente que fuese rectamente
construida en el silogismo la premisa de naturaleza jurídica. Al decir
esto no negamos, sin embargo, que la Corte de casación, a partir de
la ley de 1837, haya asumido en realidad una función de naturaleza
jurisdiccional: desde el momento en que la misma tenía facultad de
examinar i n i u r e l a relación jurídica controvertida, y de establecer
positivamente el modo en que i n i u r e dicha relación debía ser decidi-
da, no se puede negar que con esto la misma cooperase mediatamente
a la sentencia, y que, por consiguiente, realizase oficio jurisdiccional.
Pero es necesario tener presente (y se verá mejor al estudiar la teo-
r í a ) que la finalidad por la cual la Corte de casación asumía oficio
1 0 2
jurisdiccional, no era la finalidad de actuación del derecho objetivo

para la cual la función jurisdiccional está instituida en el Estado, sino
una finalidad diversa, esto es, la de mantener la uniformidad de la
jurisprudencia.
Centro y vértice del ordenamiento judicial venía a ser, pues, des-
de este momento, la Corte de casación , y al mismo tiempo venía a
103
ser u n órgano jurisdiccional. Y cuando S T E I N 1 0 4

afirma que l a Corte
de casación es " u n órgano de la administración de la j u s t i c i a " ( O r g a n
d e l J u s t i z v e r w a l t u n g ) pero no es " u n órgano de jurisdicción" ( O r -
g a n d e r B e c h i s p r e c h u n g ) , ignora evidentemente, como los escritores
alemanes parecen en su mayoría ignorar, la profunda modificación
que la ley de 1837 aportó al órgano de casación. No debía llevar a en-
gaño el hecho de que, aun después de la ley de 1837, la actividad de
102. Véanse los capítulos I-IV del II volumen de este Trabajo.

103. Así la Corte de casación era proclamada desde la Ord. de 15 de fe-
brero de 1815 ( T A E B É , L o i s , n. 1193) " l a première de nos cours dans l'ordre
hiérarehique des tribunanx".
104. Private Wissen, pág. 108.
142 PiERO CALAMANDREI — La Casación Civil
la Corte de casación haya continuado siendo aparentemente una p u r a

y simple negación, por lo que parece que también aquí se pueda repe-
t i r que c a s s e r u n j u g e m e n t , ce n ' e s t p a s j u g e r . S i l a actividad de l a
Corte de casación, considerada en sí, continuaba teniendo una eficacia
meramente negativa, no es necesario olvidar nunca que la resolución
de la cuestión de derecho dada por la Corte de casación debía pasar
exactamente a l a sentencia del juez de r i n v i o ; de suerte que, mientras
en el originario T r i b u n a l d e c a s s a t i o n el carácter negativo de su fun-
ción se justificaba a base del principio de la separación de poderes
(véase, anteriormene, n. 164), en esta su nueva encarnación el mante-
nimiento del carácter negativo puede parecer injustificado y anacró-
nico, ya que puede parecer extraño que los reformadores del 1837 no
hayan en absoluto atribuido a la Corte de casación el oficio de aplicar
directa y definitivamente su interpretación de derecho al hecho ya
declarado cierto por el precedente juez de mérito, o al menos la facul-
t a d de imponer inmediatamente su opinión jurídica al primer juez de
r i n v i o , s i n esperar una segunda casación por los mismos motivos . 1 0 5
Pero, también aquí, prejuicios históricos impidieron a la reforma ser

plenamente consecuente; sin considerar que otras razones de natura-
leza práctica (que en seguida examinaremos mejor) — l a primera de
todas, la oportunidad de mantener también materialmente bien dife-
renciadas en los pronunciamientos de la Corte de casación la resolu-
ción de derecho de aquella de hecho — pueden haber aconsejado a los
reformadores no transformar de un modo tan radical el funcionamien-
to exterior del instituto.
193. — Si la Corte de casación, para alcanzar prácticamente esta

f i n a l i d a d de unificar la jurisprudencia, debía llevar a cabo una ver-
dadera y propia función jurisdiccional, resulta, como consecuencia,
que su actividad, a través de la evolución sancionada por la ley de 1837,
había perdido aquel) carácter de actividad p r i m a r i a que poseía en su
origen (véase, anteriormente, n. 168) y había asumido, como toda ac-
tividad jurisdiccional, el carácter de una actividad s e c u n d a r i a . E n su
concepción primitiva el órgano de casación casaba ex i u r e p r o p r i o , por-
que estaba en juego un interés del Estado directamente lesionado, y
no porque a ello lo autorizase una voluntad de ley concerniente a otros ;
105. L A G R * S $ E H Ï E , Cassation, págs. 44 y sigs.; llama al sistema del doble

r i n v i o conservado en el derecho francés " l a chinoiserie la plus singulière de totte
notre législation". Véase vol. H, cap. X I I I .
El órgano de Casactónjcn sa desarróño- 143
en cambio, después de laJransformación realizada, la Corte de casación

se adentraba a examinar la relación jurídica de la que eran sujetos las
partes en causa, y cuando, casando y r i n v i a n d o , imponía al juez de
r i n v i o que diera una cierta decisión a la cuestión-de aereen», concurría
con esto a la actuación de una voluntad de ley concerniente a otros, esto
es, concerniente, a los particulares litigantes, a los cuales también la
Corte de casación venía, como todo otro juez, a sustituirse, aunque
fuera parcialmente, en la actuación del derecho objetivo.
La Corte de casación, de este modo, se ocupaba de la aSaación de
voluntades de ley concernientes a otros, ya que solamente de este mo-
do se encontraba en condiciones de desempeñar su oficio y de satisfacer
el interés específico que a ella, y no a los otros jueces, le estaba seña-
lado ; juzgaba porque solamente juzgando de los derechos de las partes
l a misma podía d e v i s u vigilar esta fase preparatoria efe la^sentencia,
que constituía el objeto especial de su censura. El juzgar, el ejercitar,,
aunque fuese parcialmente, la jurisdicción, constituía para la Casación
solamente un medio : el f i n era para ella la posibilidad de mantener, a
través de los actos de jurisdicción, la uniformidad de la jurisprudencia.
De esta profunda transformación ocurrida ,en Ja. sustancia de la
actividad ejercitada por el órgano de casación, deriva, se comprende,
una profunda transformación en la naturaleza procesal del recurso
de casación : el cual, siendo en su origen una mera reclamación contra
el hecho del juez, una simple denuncia para provocar por parte del
tribunal de casación el ejercicio de una actividad primaria que no
era jurisdicción, asumía ahora el carácter de u n a verdadera y propia
acción dirigida a-obtener la-actuación de una voluntad de ley relativa
a la relación controvertida, esto es, de una prestación pública de n a -
turaleza esencialmente jurisdiccional. Veremos, más adelante (n. 196),
que este recurso de casación debe ser sistematizado en el cuadro de los
medios de impugnación admitidos por el derecho francés: basta por
ahora haber indicado que el mismo, antes expresión de una simple f a -
cultad de súplica, se convertía en la expresión de un verdadero y
propio derecho subjetivo de impugnación ( d e r e c h o a la casación).
Resultaba así profundamente alterado, después de esta variación
de la naturaleza del órgano de casación, también el significado de
aquel recurso dans l'intérêt d e la l o i , que, en el primitivo T r i b u n a l de
c a s s a t i o n , hemos considerado como la denuncia de un funcionario del
Estado dirigida a provocar la intervención del órgano ejecutivo que
personificaba el derecho subjetivo del Estado a quitar eficacia jurídica
a las sentencias contrarias a la ley. Ahora, puesto qué la Corte de ca-

sación se había transformado de órgano ejecutivo en órgano jurisdic-
cional, la misma no podía ya, ni siquiera en la hipótesis de un recurso
presentado por el Ministerio Público, ejercitar una actividad primaria
como ocurría en l a época del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n : podía juzgar de-
rechos ajenos, no actuar directamente poderes propios. P o r esto el
recurso d a n s l'intérêt d e la l o i debe construirse ahora, como veremos
más adelante (vol. I I , cap. V) de un modo diverso : y no se puede con-
siderar la actividad del Ministerio Público como una simple infor-
mación dada a un órgano ejecutivo a f i n de que provea directamente,
sino como u n a verdadera y propia acción, capaz de poner en movi-
miento un órgano jurisdiccional (véase vol. I I , cap. V ) . 1 0 6
194. — Hemos advertido ya (en el n. 174), al estudiar la concep-

ción originaria del T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , que l a anulación por e r r o r
i n p r o c e d e n d o que l a Asamblea Nacional atribuyó a l T r i b u n a l junto
a la casación por error i n i u d i c a n d o , no respondía a aquel particular
interés del Estado que había dado origen al instituto, y representaba,
por consiguiente, una superposición histórica de un concepto de n a -
turaleza absolutamente diversa. Pero si, aun en la forma originaria
del instituto, l a casación por e r r o r i n p r o c e d e n d o puede legitimarse
con la consideración de que toda inobservancia de forma lleva consigo
la violación de una ley procesal (véase, anteriormente, n. 173), n i n g u -
na justificación es posible encontrar cuando la finalidad de la Corte
de casación nos aparece, no ya como el control político sobre el poder
judicial, sino como el positivo ejercicio de la jurisdicción para la ob-
tención de una uniforme interpretación jurisprudencial. En realidad,
el único vicio de la sentencia que puede poner en peligro la unifor-
midad de l a interpretación, es el e r r o r i n i n d i c a n d o , la génesis del
cual aparece de l a motivación ; no y a el e r r o r i n p r o c e d e n d o , que, con-
sistiendo en una mera inejecución de un precepto jurídico, no da lugar
a una errónea declaración del significado de una norma en abstracto
y no constituye, por consiguiente, un peligroso ejemplo para la juris-
prudencia f u t u r a 1 0 7
.
106. Véase GRASSEEIE, Cassation, 66.

107. Véase mi escrito: Sulla distinzione f r a " e r r o r in iudicando" t d ''error
in p r o c e d e n d o " , n. 7. E n este sentido G E R A U , escrito citado en nota al n. 2 0 6 ;
B A E E R , V a s B e c h t c s m i t t e l zweiter Instanz in l e u t s . Civilpr. (Joña, 1 8 7 1 ) , pág.*18.
CAPITULO XXIII
L A CASACIÓN E N E L D E R E C H O POSITIVO F R A N C É S
CONTEMPORÁNEO
8 U M A B I O — 195. L a Casación en el derecho positivo francés: A ) L a Cour âê

cassation, en el ordenamiento judicial; su composición personal; sus atribu-
ciones. — 196. B ) E l pourvoi en cassation en el derecho procesal. Condi-
ciones sustanciales del derecho a la casación: a) contra qué sentencias;
b) por qué personas; c) por qué motivos puede ser ejercitado. — 197. Ten-
dencia práctica del instituto a ampliar su campo de aplicación. — 198. Co-
locación del pourvoi en cassation en el sistema de los medios de impugnación
admitido por el derecho francés. —199. Requisitos formales: procedimien-
t o . — 200. Límites del poder de decisión: a) del juez de casación (teoría de
los m o y e n s n o u v e a u x ) ; b ) del juez d e ' r i n v i o . — 201. Estructura procesal
del recurso de casación: remisión a la parte teórica. — 202. C) Suerte y
méritos de linstituto de la Casación en el derecho francés.
195. — Estudiando en las páginas precedentes los caracteres f u n -

damentales que la Casación francesa tuvo en su origen y en su desa-
rollo sucesivo, he tratado de recoger, entre las diferentes disposiciones
que en el derecho positivo francés se refieren a ella, solamente aque-
llas que sirven mejor para reconstruir en sus rasgas más definidos la
fisonomía del instituto. La exposición debe integrarse ahora con al
ganas indicaciones que, en un cuadro general y sumario, resuman todas
las normas que el derecho positivo francés contiene sobre la casación,
sea por lo que se refiere al ordenamiento judicial, sea por lo que se
:
refiere al derecho procesal; normas que, como varias veces se ha visto,

no se encuentran recogidas en un texto único que las reúna y las coor-
dine, sino que están esparcidas en una serie numerosa de providencias
legislativas emanadas durante el curso de casi dos siglos, desde el
famoso Reglamento de 1738 hasta nuestros días . l
A) P o r lo que se refiere a, l a s normas del ordenamiento judicial,

l a C o u r d e c a s s a t i o n , residente en París y única para toda Francia
1. Guía práctica sobre el procedimiento de casación: LAKGXOIS, Guide de

la procédure en matière c i v . devant la Cour de cass. (Paris, 1887); BERNARD,
Manuel des pouvoirs et des formes de procéder devant la cour de cass. (2* éd., 1868),
2 volúmenes. Acerca de la casación se han publicado también varias tesis
de doctorado, entre las cuales recuerdo las siguientes: BAEDOT, DU pourvoi en
cassation (Paris, 1873) ; M A T T E L I N , L a Cour de cassation (Paris, 1880) ; P E E E I N ,
D u pourvoi en cassation (Paris, 1879).
146 PIERO CALAMANDREí — La Casación C i v i l
y las colonias , está situada en la cima de la jerarquía judicial de

2
la que constituye el ápice y el centro : de suerte que hoy, al contrario

de lo que se ha dicho en cuanto al ordenamiento originario instituido
por la Asamblea Nacional (véase, anteriormente, n. 156), el ordena-
miento j u d i c i a l francés puede ser representado esquemáticamente co-
mo u n a pirámide, en el vértice de la cual está la Casación : 3
La Corte de casación, en su composición personal , comprende 4
cuarenta y nueve jueces ( u n primer presidente, tres presidentes de

sección, cuarenta y cinco c o n s e i l l e r s ) ; siete representantes del minis-
5
terio público (un p r o c u r e u r g e n e r a l y seis a v o c a t s généraux) ; secre-

tarios y u j i e r e s . Al lado de la Corte de casación se halla instituida
6
u n a corporación especial de abogados ( a v o c a t s au C o n s e i l d'État et à

la C o u r d e c a s s a t i o n ) , únicos que pueden firmar los recursos y patro-
cinar ante la Corte
La Corte de casación se divide en tres Secciones (Sección de los
recursos, Sección C i v i l , Sección Criminal : C h a m b r e d e s requêtes, C h a m -
b r e C i v i l e , C h a m b r e C r i m i n e l l e ) compuesta cada una de diez y seis
miembros, comprendido el presidente de sección (el primer presidente
puede presidir a su elección u n a de las tres secciones, pero preside ge-
neralmente la c i v i l ) , las cuales juzgan en forma colegiada con nú-
mero no inferior a once miembros . 8
Hemos visto que, desde el Decreto de 1790 el órgano de casación

tenía, además de la función fundamental que le daba nombre, algunas
atribuciones accesorias (véase, anteriormente, n. 175), las cuales fue-
r o n después aumentadas y modificadas por leyes sucesivas. No se en-
cuentra en el derecho positivo francés, como veremos que se encuentra
2. G L A S S O S , rrécis, I I , pág. 168. Sobre la Casación en relación a las colo-

nias francesas, véase T A R B É , L o i s , I I I , paga. 3 7 7 y sigs., y en las págs. 379 y
siga, las discusiones que se desarrollaron ante la Asamblea cuando alguien propuso
la institución de un tribunal de casación colonial. F A Y E , Cass., 5 9 6 y sigs.
3. GASSONKET, Traité, I , § 88.
4. G L A S S O N , Précis, I , 104; FAYE, Cassation, n. 1 y sigs.; CREPON, Cassa-
t i o n , I , ns. 2 3 1 y sigs.
5. Sobre las variaciones que sufrió en los diversos períodos legislativos el
número de los miembros de la Casación y sobre el sistema de su nombramiento
(originariamente eran electivos y periódicamente renovables, después fueron nom-
brados con carácter vitalicio) véase F A Y E , Cassation, ns., 3-4; T A R B É ; L o i s , n. 8 2 6 ,
nota. Crítica al modo de nombramiento seguido hoy en Francia, que constituye
con frecuencia un favoritismo político, véase en L A GRASSERIE, Cassation, pá-
ginas 28 y sigs.
6. FAYE, Cassation, ns. 15-16.
7. FAYE, Cassation, ns. 18 y sigs.
8. FAYE, Cassation, ns. 6-10; CREPON, Cassation, I, 346 y sigs.
La Casación e n e l D e r e c h o positivo francés contemporáneo 147
en el nuestro, u n a fórmula sintética que resuma l a f i n a l i d a d funda-

mental para la cual la Corte de casación ejercita sus atribuciones ; pero
l a doctrina, siguiendo l a pauta de l a I n s t r u c t i o n de 21 de octubre
de 1791 (véase, anteriormente, n. 177) según la cual el órgano de ca-
sación está instituido p o u r r a m e n e r perpétuellement à l'exécution d e
l a l o i t o u t e s les p a r t i e s d e l ' o r d r e j u d i c i a i r e q u i t e n d r a i e n t à s ' e n
écarter, repite con fórmulas diversas este mismo concepto : que la Corte
de casación tiene el rôle de m a i n t e n i r le r e s p e c t et l ' e x a c t e o b s e r v a t i o n
d e la l o i dans t o u s l e s t r i b u n a u x . E n cuanto a sus atribuciones, que-
9
dan fijadas y distribuidas de la manera siguiente entre las tres

Secciones:
o) L a C h a m b r e d e s requêtes, que l a ley de 2 de brumario, año I V ,

puso en el lugar del b u r e a u d e s requêtes instituido por el Decreto
de 1790 , lleva a cabo en algunas materias u n juicio i n t r o d u c t i v o , en
10
otras u n juicio d e f i n i t i v o . u
I . E n materia de casación, l a C h a m b r e d e s requêtes tiene :
a) jurisdicción introductiva: sobre la admisibilidad de los recur-

sos de casación en materia c i v i l , para verificar si los mismos, por la
regularidad formal y por el aparente fundamento sustancial, merecen
ser admitidos a l juicio definitivo de l a C h a m b r e c i v i l e 1 2
;
(J) jurisdicción definitiva: sobre la anulación de los actos de los

jueces, que constituyan un excès d e p o u v o i r , pedido por el Procurador
General en v i r t u d de orden del Ministro de la J u s t i c i a ; y sobre 1 3
ciertos recursos por violación de formas contra las decisiones de las
9. JAPIOT, Traité, n. 1 1 1 8 ; para un análisis más amplio, n. 393.

10. G L A S S O N , Précis, I, n. 4 6 . Ante el Conseil des parties el recurso, antes
de ser admitido, debía pasar por un doble examen, el de los sieurs commissaires y
el del Conseil, antes de que el arrêt de soit communiqué abriese el procedimiento
en contradictorio (véase, anteriormente, n. 1 2 7 ) . E l bureau des requêtes, instituido
por los arts. 5 y 6 del Peer, de 1790 (en T A R B É , L o i s , 5 2 2 - 5 2 3 ) , reunió en uno
este doble examen, el cual pasó después a la Chambre des requêtes, sección estable
instituida en lugar del bureau .(Decr. de 29 de sept, de 1793, art. 2 ; Ley 2 de
brumario, año I V , art. 3, en TARBÉ, L o i s , ns. 669 y 7 2 9 ) . Véase, anteriormente,
n. 172, nota, y, más adelante, n. 202, nota.
11. Para mayores detalles, G A R S O N N E T , Traité, I. § § 96-98 ; F A Y E , Cassa-
t i o n , ns. 21-22.
12. Decr. de 1790, art. 5: " i l sera préalablement examiné et décidé si la re-
quête doit être admise et la permission d'assigner accordée"; Ley de 27 Ventoso,
año VIII, art. 60 ( T A R B É , L o i s , ns. 522 y 8 2 7 ) .
13. Ley 27 Ventoso, año A l l í , art. 80 ( T A R B É , L o i s , n. 8 4 7 ) ; véase G A B B O H -
N E T , Traité, I, § 200.
comisiones coloniales en materia de a d u a n a s , o en materia de elec-

14
ciones políticas o de elecciones de los miembros del tribunal de co-

mercio . 1 8
I I . E n otras materias,- l a C h a m b r e d e s requêtes tiene :

o) jurisdicción introductiva: sobre la admisibilidad de la acción
c i v i l (prisé-à-partie) contra los jueces, en los casos previstos por el
art. 509 del C. P . C. ; 16
P) Jurisdicción d e f i n i t i v a : sobre las demandas de regulación de

competencia en los casos previstos por el art. 363 C. P. C. ; sobre 17
las demandas de r i n v i o üe u n tribunal a otro por sospecha legítima,

en casos análogos ; en materia penal, sobre los delitos cometidos por
18
los miembros de las Cortes de apelación, fuera de sus funciones . 18
b ) L a C h a m b r e c i v i l e tiene jurisdicción siempre definitiva:
I. En materia de casación : sobre los recursos civiles declarados ad-

misibles por l a C h a m b r e d e s requêtes ; sobre los recursos dans l ' i n -
20
térêt d e l a l o i presentados por e l Procurador G e n e r a l ; sobre los re-

2 1
cursos en materia de expropiación por utilidad pública ;
I I . En otras materias : sobre las acciones civiles contra los jueces,

declaradas admisibles por la C h a m b r e des requêtes . 22
c ) L a Chambre c r i m i n e l l e decide definitivamente, y sin examen

previo de la C h a m b r e d e s requêtes, sobre los recursos de casación en
materia p e n a l . 28
d) H a y , finalmente, cuestiones que no pueden ser juzgadas más

•que por todas las secciones reunidas en asamblea plenaria ( C h a m b r e s
réunies) ; tales son :
14. GARSONNET, Traité, I, § 98, al final.

15. Ley de 6 de febrero de 1914; véase JAPIOT, T r a i t e , n. 1141.
16. Ley 27 Ventoso, ano V I I I , art. 60; G L A S S O N , Précis, II, 210; G A B S O N -
NET, T r a i t e , I, § 146.
17. Ley 27 Ventoso, ano V I I I , art. 60; véase T A E B É , Lóis, I n t r o d . , pág. 65;
G L A S S O N , Précis, I, 944; F A T E , Cassation, cap. X V I I .
18. Véase nota precedente: y G L A S S O N , Précis, I, 959.
19. Cod. instr. criin., art. 482; GARSONNET, Traité, I, § § 131-149.
20. Ley, cit., de 27 Ventoso, V I I I , art. 60.
21. GAKSONNET, Traité, I, § 200.
22. GARSONNET, Traité, I, § 98; F A Y E , Cassation, n. 24.
23. Ley, cit., de 27 Ventoso, año VIII, art. 60, inc. 3. Véase F A T E , Cassa-
t i o n , n. 24.
L a Casación en e l D e r e c h o positivo francés contemporáneo 149
I. En materia de casación: el juicio sobre un segundo recurso pre-

sentado en el mismo proceso por los mismos m o t i v o s . 24
I I . En otras materias: los juicios en materia disciplinaria, de

que está investida la Corte de casación, en v i r t u d de la ley de 30 de
abril de 1883, como c o n s e i l supérieur d e la m a g i s t r a t u r e . 2S
196. — B) Después de habernos referido así a la posición que tie-

ne l a C o u r d e c a s s a t i o n en el ordenamiento judicial francés, debemos
ver paralelamente qué posición tiene en F r a n c i a el recurso de casación
en el derecho procesal positivo; en efecto, si el recurso, el cual en su o r i -
gen no podía estar basado más que sobre una mera f a c u l t a d d e d e n u n c i a
(véase, anteriormente, n. 172), fué más tarde, cuando la Corte dé
casación asumió función estrictamente jurisdiccional, la expresión de
u n verdadero y propio d e r e c h o a la casación (véase, anteriormente,
n. 193; y vol. I I , cap. V I ) , el mismo debe ser desde el punto de vista
procesal enumerado entre aquellos medios que la parte vencida tiene
a su disposición para neutralizar los efectos de una sentencia, o sea
que debe comprenderse entre aquellos institutos que el derecho f r a n -
cés llama v o i e s d e r e c o u r s c o n t r e l e s j u g e m e n t s . E l recurso de casación,
aun cuando no nazca como los otros medios de impugnación con el pro-
pósito inmediato de dar a las partes una mejor garantía para el pro-
nunciamiento de una sentencia justa, asume este oficio frente a las
partes, las cuales no se preocupan de aquel especial interés público
que ha dado origen al instituto, sino que tienen en consideración sola-
mente el propio interés privado de poder quitar eficacia jurídica a
una sentencia que las grava; por esto, aun cuando la Casación es un
instituto que no tiene como finalidad última la actuación del derecho
objetivo en concreto, los particulares se sirven de él únicamente a este
f i n , lo mismo que de los otros medios para impugnar las Sentencias
(véase, anteriormente, n. 193; vol. I I , cap. V I ) . 2 6
24. Ley de lo de abril de 1 8 3 7 .

25 Véase G A R S O N N E T , T r a i t e , I , § 1 5 1 ; F A Y E , Cassation, n. 26. Acerca
de Jos. orígenes de esta función disciplinaria véase el Senadoconsulto del 16 Ter-
midor del año X , en T A E B É , Lots, n. 935, e I n t r o d u c t i o n , pág. 89. Véase M A E I L E O T ,
L a Cour d e cassation C o n s e i l supérieur de la M a g i s t r a t u r e (Tonlouse, 1 9 1 0 ) .
26. Véase G A R S O N N E T , T r a i t e , I , § 88. al final; L E U E , I d e e n , pág. 1 2 4 : " L a
Corte de casación es para las p a r l e s un tribuna), para, conocer de las. accione&i.con
las cuales ellas impugnan los errores de derecho de los tribunales ordinarios;
para el E s t a d o un órgano político, que tiene el oficio de conservar la unidad del
derecho".
Examinemos cuáles son, en el derecho francés, las condiciones sus-

tanciales de este derecho de (recurso de) casación (anteriormente,
n. 126), según las opiniones de la más reciente doctrina, esto es: a)
contra qué sentencias; b) por qué personas; c) por qué motivos
puede ser utilizado.
a) El recurso de casación es utilizable esencialmente contra las

sentencias (décision c o n t e n t i e u s e ) en oposición a l a providencia de
jurisdicción voluntaria, (décision g r a c i e u s e ) , sean interlocutorias o
2 7
definitivas, dictadas en contradictorio o contumaciales ; sin embar- 28
go, las sentencias denunciables en casación son solamente aquellas en

d e r n i e r r e s s o r t , o sea, como entiende l a doctrina, no contra todas
2 9
las sentencias puede ser utilizado el recurso de casación, sino solamente

contra aquellas que ya no son impugnables por otros medios (no sólo
las sentencias pronunciadas en segunda instancia por cualquier au-
toridad judicial, sino también las pronunciadas en primera y única
instancia, contra las cuales la ley no admite apelación ) ; no son, sin 80
embargo, susceptibles de recurso de casación las sentencias pronuncia-

das en primera instancia contra las cuales la parte vencida habría po-
dido apelar, pero no ha apelado . Esto que es aplicable a la apelación
S1
lo es también a otros medios de impugnación : no se puede recurrir en

casación contra una sentencia contumacial, si no ha transcurrido inú-
tilmente el término para hacer oposición; ni contra una sentencia su-
jeta a requête c i v i l e . L a regla de que el recurso de casación se ad-
8 2
mite contra todas las sentencias en d e r n i e r r e s s o r t , sufre una excepción

en cuanto a las sentencias de los j u g e s d e p a i x , las cuales no pueden
ser denunciadas en casación más que por excès d e p o u v o i r . s s
h) Sobre la legitimación y sobre el interés en recurrir son aplica-

bles las mismas reglas que para la apelación, y a las cuales ya nos re-
ferimos a propósito de l a casación bajo el a n d e n régime (anteriormen-
27. G L A S S O N , Précis, II, pág. 1 6 9 ; G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2308.

28. G A R S O N N E T , T r a i t e , V I , § 2305.
29. Decr. de 1790, art. I.
30. G L A S S O X , Précis, II, n. 1 0 8 0 ; J A P I O T , Traité, 1 1 2 1 .
31. G L A S S O N , loe. cit.; GARSONNET, VI, § 2305.
32. G L A S S O N , loe. cit.; G A R S O N N E T , loe. cit.; J A P I O T , Traité, » . 1121.
33. Ley de 25 de mayo de 1838, art. 1 5 ; el Decr. de 1790, art. 4 y la Ley de
27 Ventoso, año VIII, art. 77, admitían el recurso en este caso tamlii<'n por incom-
petencia: véase T A R B É , Lois, ns. 1409, 5 2 1 , 8 4 4 ; G L A S S O N , II, n. 1 0 8 1 ; G A R S O N N E T ,
V I , § 2309. E n cuanto a otras concepciones véase JAPIOT, T r a i t e , u. 1120.
te, n. 126) ; sin embargo, es propia de la casación la regla que legi-

84
tima para recurrir a l P r o c u r e u r Général , cuando hace valer aquel 36
derecho de casación dans l'intérêt d e la l o i o aquel derecho de anu-

lación por exceso de poder que el Estado, como se ha visto, se reserva
en algunos casos (anteriormente, n. 168).
c) P o r lo que se refiere a los motivos de recurso — o u v e r t u r e s à

c a s s a t i o n , que han de distinguirse de los m o y e n s de cassation (véase,
3 6
más adelante, n. 200) —hemos visto que las leyes fundamentales por
las cuales la casación fué instituida no contienen una clasificación sis-
temática de los mismos, indicándolos solamente con locuciones vagas
y fragmentarias, debiendo después la doctrina construir t a l clasifica-
c i ó n . Los indicaré divididos en dos grupos, según que consistan en
37
e r r o r e s i n i u d i c a n d o o en e r r o r e s i n p r o c e d e n d o (advirtiendo, sin em-

bargo, que los pertenecientes al segundo grupo pueden a veces acumu-
l a r en sí también los caracteres de u n e r r o r in i u d i c a n d o ,• observa- 3 8
mos también que, según los autores franceses, il n ' y a en réalité q u ' u n e
s e u l e o u v e r t u r e à c a s s a t i o n , la v i o l a t i o n d e la l o i ', .de l a cual los diver-
3t
sos motivos que aquí examinamos no son más que aspectos diferentes.
I. Errores in iudicando.
1) V i o l a t i o n des lois r e l a t i v e s au f o n d du d r o i t * , o sea v i o l a t i o n

0
d e l o i dans l e sens étroit , que comprende, según los criterios y a enun-

4 1
ciados (en los ns. 180-182), todos los errores de derecho ocurridos en
el juicio.
2) Défaut de base légale: es u n motivo de formación jurispru-

dencial reciente, el cual consiste en un defecto de razonamiento, dedu-
cible por la motivación de la sentencia, el cual hace imposible de veri-
34. G L A S S O N , Précis, I I , 1 0 8 3 ; G A R S O N N E T , Traité, V I , § § 2312-2314.
35. JAPIOT, Traité, 1129-1130.

36. AUBEET, D e s causes d'ouverture à cassation en matière civile (Paris, 1884).
3 8 . Véase mi escrito D i s t i n z i o n e , cit., n. 9. F A Y E , en efecto, considera la in-
compétence, el excès de pouvoir, y el pronunciamiento contra el precedente fallo
como una violación de ley "dans le dispositif" (ob. cit., ns. 1 1 4 - 1 1 8 ) . También
C H E N O N , pág. 133, nota 2, considera el pronunciamiento contra la cosa juzgada cOmo
una violación de loi au f o n d .
39. JAPIOT, Traite, n. 1122.
40. G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2332.
4 1 . G L A S S O N , Précis, n. 1 0 8 9 ; véase JAPIOT, Traité, n. 1123.
ficar si los hechos declarados ciertos justifican la consecuencia jurí-

dica obtenida por e l juez . a
II. Errores in procedendo.
No toda inejecución de ley procesal da lugar a casación (véase,

anteriormente, n. 173) ; sino sólo aquellas más graves especificadas en
los motivos siguientes.
1) Incompétence : motivo derivado del art. 77 de la L e y 27 V e n -

toso del año V I I I . 4 3
2) Excès d e p o u v o i r : motivo derivado de los arts. 77, 80, 88 de

la misma ley, sobre los caracteres del cual la doctrina francesa no es
uniforme, ya que algún autor considera que el mismo se verifica sola-
mente cuando el juez haya violado el principio de la separación de los
poderes, usurpando las funciones del legislador o del administrador , 4 4
mientras otro ve un exceso de poder también en aquel acto del juez que,
sin entrar en el campo de otro poder público, ha salido del campo pro-
pio atribuyéndose funciones que están prohibidas a la autoridad j u d i -
cial . 4 6
3) Pronunciamiento contra la cosa juzgada por contrariété de

j u g e m e n t s r e n d u s e n d e r n i e r r e s s o r t e n t r e les mêmes p a r t i e s et s u r l e s
mêmes m o y e n s en différents t r i b u n a u x , según l a disposición literal
del art. 504 C. P. C, el único del Código que contempla el recurso de
casación 4 6
.
4) Violación des f o r m e s p r e s e n t e s à p e i n e d e nullité relativas a

la sentencia ; la cual da siempre lugar a casación, por el art. 7 de la L e y
de 20 de a b r i l de 1810 . Este motivo se puede distinguir en otros
47
cuatro diversos, según el artículo antes indicado.
42. C R E P O N , Cassation, I I I , ns. 145 j sigs.; F A Y E , Cassation, ns. 119-121 y los

ejemplos que allí se ofrecen.
4 3 . E n T A R B É , L o i s , n. 8 4 4 ; C H E N O N , Cassation, TÍ. 4 5 ; G L A S S O N , Précis, II,
n. 1 0 8 9 ; G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2 3 5 1 ; F A Y Ë , Cassation, n. 1 1 4 ; CREPON, Cas-
sation, III, ns. 5 1 0 y sigs.; JAPIOT, Traité, n. 1124.
4 4 . G L A S S O N , Précis, II, 1090.
45. CHF.XON. Cassation, n. 45; CREPON, Cassation, III, 510; FAYE; Cassation,
n. 4 5 6 ; G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2 3 5 0 ; J A P I O T , Traité, n. 1 1 2 5 .
4 6 . C H E N O N . Cassation, n. 5 2 ; CREPON, Cassation, III, ns. 461 y sigs.; F A Y S ,
n. 1 1 5 ; G L A S S O N , Précis, II, 1 0 9 2 ; G A R S O N N E T , V I , § 2 3 5 3 ; j A r i o r , T r a i t e , n. 1 1 2 5 .
4 7 . E n T A R B É , L o i s , n. 1 1 7 0 ; véase G L A S S O N , Précis, II, 1091. Véase JAPIOT,
Traité, n. 1126.
a) defecto del órgano juzgador (arrêts q u i n e s o n t p a s r e n d u s p a r

l e n o m b r e d e j u g e s p r e s c r i t ; o u q u i o n t été r e n d u s p a r des j u g e s q u i
n ' o n t p a s assité à t o u t e s l e s a u d i e n c e s d e la c a u s s e ) ;
(5) defecto de publicidad ( o u q u i n ' o n t p a s été r e n d u s p u b l i q u e '

ment);
Y) defecto absoluto de motivación ( o u q u i n e c o n t i e n n e n t p a s l e s

m o t i f s ; que no debe confundirse con l a insuficiencia de razonamiento;
véase, anteriormente, I, 2).
5) Otras nulidades procesales , pero sólo cuando son imputa-

48
bles a l juez; que, en el caso contrario, dan lugar a requête c i v i l e . E n

particular la doctrina enumera, en la condición antes indicada, los
siguientes motivos de casación (véase el art. 480 del C. P. C . ) :
a) Pronunciamiento e x t r a petita™.
P) Pronunciamiento u l t r a p e t i t a 6 0
.
Y) Pronunciamiento o m i t i d o . 51
6) Contrariedad entre disposiciones diversas de la misma sen-

tencia . 52
t ) Pronunciamiento contra l a cosa juzgada por contrariété d e j u -

g e m e n t s e n d e r n i e r r e s s o r t e n t r e l e s mêmes p a r t i e s et s u r les mêmes
m o y e n s dans l e s mêmes c o u r s ou t r i b u n a u x 5 3
;
c) F a l t a de comunicación al Ministerio Público, en los casos en

que la ley lo exige ; 54
y¡) Violación de las f o r m e s p r e s c r i t e s à p e i n e d e nullité no rela-

tivas a la sentencia (véase, anteriormente, sub 4) ; a la cual la doc-
trina asimila la violación de formas sustanciales . 5S
48. Véase G L A S S Ó N , Précis, II, 1 0 9 1 ; CEEPON, Cassation, III, ns. 168 y sigs.
49. GARSONNET, Traité, VI, § 2358; CEEPON, Cassation, III, 435.
50. Véase nota precedente.

5 1 . CEEPON, Cassation, III, 3 9 5 y sigs.
52. En cuanto este motiro está comprendido o en el caso I, 2; o en el caso
II, 4. Véase F A Y E , Cassation, n. 67.
53. GAESONNET, Traité, V I , § 2359.
54. Id., V I , § 2357.

197. — Hemos visto hasta ahora cuáles son los motivos de casación
que la doctrina francesa expresamente enumera y reconoce: debemos,
s i n embargo, observar que, en las manifestaciones prácticas del ins-
tituto, l a casación por e r r o r i n i n d i c a n d o tiene lugar muchas veces por
motivos que, estrictamente considerados, no entrarían en la enumera-
ción arriba indicada. Sabemos que desde que la práctica francesa co-
menzó a admitir que el recurso de casación fuese utilizable también
por f a u s s e a p p l i c a t i o n d e la l o i , y dio lugar, por consiguiente, a u n
examen del carácter l e g a l , de l a q u a l i f i c a t i o n légale de los hechos ob-
jeto de l i t i s , la Corte de casación, de la decisión académica de cuestio-
nes jurídicas abstractas descendió a decidir en concreto cuestiones
prácticas relativas a la relación singular controvertida, tanto más cuan-
do aquella reivindicó para sí misma el derecho de examinar en qué
modo el juez de mérito habría hecho correcta aplicación de aquellas
normas que contienen conceptos jurídicos n o d e f i n i d o s c o n precisión
p o r la l e y , sino dejados para su determinación a la apreciación del
j u e z ; por ejemplo, el concepto de r e s p o n s a b i l i d a d y el recíproco de
5 6
c u l p a ( f a u t e ) . Pero de este examen de los hechos declarados ciertos

6T
56. Véanse mis escritos, L a g e n e s i lógica, ns. 1 7 - 1 8 ; L i m i t i f r a g i u r . e amm.,

n. 1 0 ; B O Y E N S , Grenze swischen Tatfrage und E e c h t s f r a g e , págs. 1 5 4 y sigs.
57. La evolución realizada por la Corte de casación hacia una revisión cada
vea más amplia de la relación jurídica controvertida, se puede seguir de un modo
clarísimo en la jurisprudencia de la casación relativa a la determinación de estos
dos conceptos. Se sabe que cuando los jueces de mérito afirman la existencia de una
f a u t e a los fines del art. 1382 del C. C. realizan ante todo la constatación de los
hechos y después la calificación jurídica de los mismos, en cuanto constituyen una
f a u t e : ahora bien, la Corte de casación en su jurisprudencia más antigua ha consi-
derado que le estaba prohibido no sólo examinar la declaración de certeza de los
hechos constitutivos de la culpa, sino también la cuestión de si estos hechos cons-
tituyen culpa (CREPON, Cassation, I I I , n. 1136, y en los números siguientes, hasta
el 1143, citas de decisiones de la Corte de casación, que, hasta 1873-1874, mantienen
este criterio). Después, sin embargo, la Corte de casación varió de parecer, y, re-
servando a los jueces de mérito la declaración de certeza de los hechos singulares
que constituyen la culpa, se ha atribuido la facultad de verificar si estos hechos
contienen los elementos jurídicos de una f a u t e , aun cuando el concepto de f a u t e
no esté definido en lugar alguno por la ley (véase CREPON, Cassation, I I I , ns. 1 1 4 4
y sigs. hasta el n. 1152, conteniendo decisiones en este sentido del 15 de abril de
1 8 7 3 en adelante: F A Y E , , Cassation, n. 160 y jurisprudencia en nota). Y el ejemplo
no es aislado, ya que lo mismo ha ocurrido en cuanto a los conceptos de force
majeure ( F A Y E , n. 1 6 1 ) , j u s t e motif de craindre une éviction (id., n. 1 6 2 ) ; mien-
tras en cuanto a otros concepto cuya apreciación tiene lugar a base de criterios
morales, la Casación por ahora ha afirmado la incensurabilidad del juicio de. los
jueces de mérito (por ej., en cuanto a los conceptos de bonne o mauvaisse f o i , âol,
v i o l e n c e , etc.: véase F A Y E , n. 166;. ÇREPON, I I I , ns. 929 y sigs). Los ejemplos de
la primera especie señalan un pasó muy notable en la evolución de la Casación fran-
cesa : también CREPON lo reconoce : " O n doit voir, dans cette dernière jurisprudence,
une tendance marquée, de la parte de Cour suprême, à élargir son droit de contrôle"
(id., n. 1 1 4 4 ) ; véase B O Y E N S , escrito citado, nota 11.
desde el punto de vista jurídico, el cual, teniendo el efecto de mantener

uniforme la interpretación jurisprudencial también en la recta noción
de aquellos conceptos jurídicos que la ley no tiene con precisión defi-
nidos, no contradice al objeto fundamental de la Casación (que tam-
bién precisamente en la determinación de estos conceptos puede hacerse
sentir útilmente el influjo de la Corte de casación sobre el derecho posi-
t i v o ) , es fácil pasar insensiblemente al examen de verdaderas y propias
cuestiones de hecho: y en efecto, si examinamos la jurisprudencia de la
Corte de casación, encontraremos por todas partes indicaciones más
o menos evidentes de este tránsito, por las cuales el recurso de casación
tiende a provocar, junto a l a revisión i n i u r e de l a relaeión controver-
tida, también su r e v i s t o i n f a c t o .
E s t a tendencia se aprecia de una manera muy evidente si se sigue
en la jurisprudencia francesa el debate al cual ha dado lugar la casa-
ción por falsa interpretación de un contrato o de otro negocio jurídi-
co ; ya que la Corte de casación, después de una serie de vacilacio-
6 8
nes, se inclina ahora a admitir el recurso por violación de la voluntad

contractual (la llamada v i o l a t i o n d e la l o i d u c o n t r a i ) , el recurso sirve
en este caso para provocar la revisión de una cuestión de hecho, como
es la relativa al concreto significado de una voluntad privada, la cual
nada tiene de común con la interpretación de la voluntad abstracta
de ley, que sólo la Corte de casación debería v i g i l a r . E s t a tendencia 5 8
58. Véase resumido el estado de esta cuestión en mi escrito Genesi lógi-

ca., $ 6. La jurisprudencia de la Casación francesa ha tenido sobre la cuestión una
serie de oscilaciones. Apenas el Tribunal de casaeión fué instituido, la falsa inter-
pretación de un contrato fué admitida como causa de casación (véase en C E E P O N ,
Cassation, III, ns. 318-322 citadas las decisiones); pero desde 1808, por obra espe-
cialmente de M E E L I N , la jurisprudencia varió, considerando que la interpretación
de los contratos fuese cuestión de hecho de exclusiva competencia de los jueces de
mérito ( T A E B É , L o i s , I n t r o d v c t i o n , págs'. 58 y sigs.; C H E N O N , Cassation, 4 8 ; B O N -
C E N N E , T h c o r i e , I, 4 8 8 y sigs.; C A E R É , Compétence, V I I I , 1 3 0 ; C E E P O N , III, ns. 3 2 4
y sigs.; con citaciones de las decisiones; F A Y E , Cassation, n. 1 6 9 ) ; una nueva varia-
ción de jurisprudencia en sentido contrario se ha tenido más recientemente, cuando
la Corte de casación ha adoptado la máxima intermedia que la casación puede
tener lugar por violación de la voluntad contractual sólo cuando esta voluntad está
expresada de un modo claro y no ambiguo. (Véase CREPON, Cassation, III, ns. 340
y sigs.; F A Y E , Cassation, 169 bis y sigs.). Se comprende que aun negando que la
Corte de casación pueda examinar la interpretación de la voluntad contractual hecha
por los jueces de mérito, no se niega que la misma pueda examinar la calificación
jurídica que los jueces de mérito han dado a un contrato. El estado de la juris-
prudencia francesa está resumido por CHARMONT, en "Bevue crit. de législ. et de
jurispr.", X X I I I ( 1 8 9 4 ) , págs. 74 y sigs.
5 9 . Véase F A Y E , Cassation, págs. 191 y sigs., quien demuestra claramente que
de este modo a la Casación se le hace servir para fines bien diversos de aquel para
el que está instituida. También L A GRASSERIE, Cassation, pág. 1 7 , reconoce que
del recurso de casación a alterar y ampliar la propia función, no queda,

por otra parte, confinada en el campo de la interpretación de los ne-
gocios jurídicos : en efecto — sin decir que el recurso de casación en
ciertas materias especiales, tales como la materia fiscal o la de aduanas,
da lugar siempre, por acorde admisión de la jurisprudencia y de la
doctrina francesa, a un examen en derecho y en hecho — para toda 00
suerte de cuestiones jurídicas la jurisprudencia ha creado como mo-

tivo de casación, tan indeterminado como elástico, aquel défaut d e base
légale, que puede muy bien dar base también en sede de casación a re-
visiones de mero hecho. No se dice todavía, en F r a n c i a , que la casación
pueda o c u r r i r por violación de las "máximas de experiencia" (más
adelante, n. 219), y hasta, abiertamente, se niega ; pero se casan, sin61
embargo, por défaut d e base légale, sentencias las cuales, aun sin con-
tener un verdadero y propio error de derecho, parecen deficientes en
su argumentación lógica, en el razonamiento que constituye la base de
sus motivos.
Me he referido a las más características pruebas de esta tenden-
cia hacia u n a ulterior transformación que tiene, en el derecho fran-
cés, el recurso de casación por e r r o r i n i n d i c a n d o (se ha aludido ya
a una tendencia análoga de l a q u e r e l a n u l l i t a t i s por n o t o r i a i n i u s t i t i a
y de l a casación por i n j u s t i c e évidente bajo el a n c i e n régime -. anterior-
mente n. 67 y n. 132), pero, no se debe creer que la transformación cu-
yos indicios he puesto de manifiesto tenga la misma importancia que,
frente a la Casación originaria creada por la Asamblea Nacional, tuvo
la transformación que fué sancionada por la ley de 1837. Aquélla,
mejor que u n a transformación, fué una evolución, una actuación de
propósitos que ya el instituto llevaba en sí de una manera potencial
desdé su nacimiento; en cambio esta reciente transformación sería, si
se pudiera llevar a cabo, una verdadera y propia degeneración del ins-
tituto en cuanto a sus principios caracteríticos, ya que, cuando la C a -
sación, del examen de las cuestiones de derecho pudiera pasar también
al examen de las cuestiones de hecho, perdería de vista su característico
oficio de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la cual no pue-
de nunca ser amenazada por decisiones injustas de hecho.
"une cassation fondee sur la fausse interprétation d'une convention ne se soutien-

droit plus, car le but politique initial est a b s e n t " .
60. C R E P O N , Cassation, I I I , ns. 18-30; F A Y E , Cassation, n. 183.
61. M E R L I N , Questions, voz Cassation, S 37 : L a Cour ije., peut janjais casser
un arrêt qui ne juge que contre la. raiso'rï, -lipii"n'offense que ides principes univer-
sellement reçus, il est vrai, niais auxquels le législateur n'a pas imprimé le sceau de
«a puissance". F A Y E ^ Casiption, n. 148.
198. — Conociendo las condiciones sustanciales del recurso de ca-

sación, se puede ahora establecer cual es la posición que el mismo asume
en el cuadro de los medios de impugnación ( v o i e s d e r e c o u r s o sea v o i e s
d e d r o i t ) conocidos por el derecho francés.
Las v o i e s de r e c o u r s , las cuales se definen como l e s m o y e n s o f f e r t s
a u x p a r t i e s q u i o n t succombé d ' a t t a q u e r l e s j u g e m e n t s r e n d u s c o n t r e
e l l e s et d ' o b t e n i r , s ' i l se p e u t , des décisions p l u s f a v o r a b l e s , se dis'^
6 î
tinguen en o r d i n a i r e s y e x t r a o r d i n a i r e s , según la terminología adopta-

d a por el C o d e procesal, que, en contraposición a l a p p e l y a la o p p o s i -
t i o n , trata en el libro I V , D e s v o i e s e x t r a o r d i n a i r e s p o u r a t t a q u e r les
j u g e m e n t s , comprendiendo en ellas la t i e r c e o p p o s i t i o n (arts. 474-479),
l a requête c i v i l e (arts. 480-504), l a prise-à-partie (arts. 504-516). E l
C o d e , como se sabe, no regula el recurso de easación; pero l a doctrina
lo agrega a los tres medios de impugnación extraordinarios . 63
L a doctrina distingue también entre v o i e s d e rétractation ( o p p o s i -

t i o n ; requête c i v i l e ; t i e r c e o p p o s i t i o n ) , que se hacen valer ante el mismo
juez del cual emana l a sentencia impugnada, y v o i e s d e réformation
( a p p e l ; p o u r v o i e n c a s s a t i o n ; prise-à-partie), que llevan l a causa a l
conocimiento de un juez s u p e r i o r ; pero esta segunda distinción no
64
tiene importancia práctica. La contraposición precedente está basada,

en cambio, sobre las siguientes importantes diferencias.
Mientras las v o i e s o r d i n a i r e s son d e d r o i t c o m m u n , en cuanto no
han sido establecidas en vista de particulares vicios, y por consiguien-.
te son utilizables por la parte p a r c e l a s e u l q u ' e l l e n ' a c c e p t e p a s le j u -
g e m e n t q u i l u i f a i t g r i e f , las v o i e s e x t r a o r d i n a i r e s están condicionadas
a determinados defectos de la sentencia, la existencia de los cuales debe
ser probada por quien recurre a ellas ; mientras las primeras dan lugar
65
a una continuación del precedente juicio, las segundas p o s e n t a u x j u -

ges d e s q u e s t i o n s n o u v e l l e s au l i e u d e f a i r e v e n i r d e v a n t e u x le procès
p r i m i t i f ; las primeras tienen efecto suspensivo a diferencia de las
6 6
segundas ; solamente las primeras impiden Ja formación de la cosa

87
juzgada de modo que la doctrina francesa establece distinción entre

68
62. GARSONNET, Traité, V , § 1977.
63. 14, i d . ; y G L A S S O N , Précis, II, 965.
64. GARSONNET, id. id.
65. Id. id.

66. G L A S S O N , Précis, II, pág. 51 al final.
67. G A R S O N N E T , Traité, V , § 1977.
68. Id. id.

j u g e m e n t s passé* e n f o r c e d e c h o s e jugée, que no pueden ya sep ataca-

dos por las v o i e s o r d i n a i r e s , y j u g e m e n t s irrévocables, que no admiten
ya n i siquiera el ataque por las v o i e s e x t r a o r d i n a i r e s .
69
Frente a la o p p o s i t i o n , remedio conexo a l instituto de l a contu-

macia, y a l a p p e l , que en el derecho francés actual no tiene el carácter
de una r e v i s t o del estadio de decisión, sino de u n medio para pasar de
la primera instancia a una nueva tramitación en segundo grado ( n o v u m
i u d i c i u m : a r g . ex art. 464 C. P . C ) , el p o u r v o i e n cassation forma par-
te del grupo de las v o i e s e x t r a o r d i n a i r e s ; en el cual — si bien se separa
de la t i e r c e o p p o s i t i o n y de la prise-à-partie, institutos que algunos auto-
res, sin embargo, comprenden entre los medios de impugnación — 70
tiene en cambio muchos puntos de contacto con l a requête c i v i l e , de l a

que conviene distinguirlo con la mayor precisión.
S i n tocar a las diversidades de origen y de finalidad, las cuales
hacen imposible toda confusión entre los dos institutos, debemos aquí
simplemente determinar, puesto que tanto el p o u r v o i e n c a s s a t i o n co-
mo l a requête c i v i l e son utilisables contra las sentencias e n d e r n i e r
r e s s o r t (en cuanto a l a requête c i v i l e , art. 480 C. P . C; en cuanto al
recurso de casación, véase, anteriormente, n. 196 a), cuáles son los v i -
cios de la sentencia que autorizan respectivamente la utilización de uno
o de otro remedio, al objeto de tener un criterio seguro de elección entre
ellos, en la hipótesis de su concurrencia.
L a requête c i v i l e , en cuanto a los arts. 480-481 C. P . C. (repro-
ducción casi literal de disposiciones de l a O r d o n n a n c e : anteriormente,
n. 107) es utilizable por dos grupos de motivos : por una parte, por mo-
tivos de equidad que l a asimilan a una r e s t i t u t i o i n i n t e g r u m (art. 480,
n. 1, 9, 10 ; art. 481) ; por otra, por e r r o r e s in p r o c e d e n d o que le dan
el carácter de una a c t i o n u l l i t a t i s (art. 480, ns. 2 a 8 ; en cuanto a esta
duplicidad de carácter en la requête c i v i l e , véase, anteriormente, n . 107).
Sabemos, además (véase, anteriormente, n. 196), que también el re-
curso de casación es utilizable por dos grupos de motivos: por e r r o r e s
69. Id. id.

70. Sobre l a tierce opposition, utilizable por quien se sienta perjudicado por
una sentencia emitida en un juicio en el que no ha sido parte, véase G L A S S O N ,
Précis, II, 1 0 3 3 y sigs.; GARSONNET Traite V I § $ 2459 y sigs., quien en el § 1977
no lo considera entre las voies de recours. Sobre la prise-à-partie, que tiene el ca-
rácter de un ataque personal contra el juez (véase, anteriormente, n. 97) para
obtener el resarcimiento de los daños causados por alguna falta grave a los deberes
de su cargo, y sólo excepcionalmente está considerada idónea para infirmar una
sentencia, véase G L A S S O N , Précis, II, ns. 1119 y sigs.; GARSONNET, Traité, I,
§ 142 y sigs.
i n i n d i c a n d o o por e r r o r e s i n p r o c e d e n d o . Ahora bien, si ninguna con-

currencia puede apreciarse entre l a requête c i v i l e por motivos de res-
titución y el p o u r v o i e n c a s s a t i o n por e r r o r i n i n d i c a n d o , los dos ins-
titutos se encuentran y se sobreponen en el campo de los e r r o r e s i n
p r o c e d e n d o , y a que el art. 480, ns. 2-8, establece expresamente que
7 1
la requête c i v i l e es utilizable por violación de f o r m e s p r e s e n t e s à p e i n e

d e nullité; por pronunciamiento e x t r a p e t i t a ; por pronunciamiento
u l t r a p e t i t a ; por omisión de pronunciamiento; por violación del pre-
cedente fallo derivada de contrariété d e j u g e m e n t s e n d e r n i e r r e s s o r t
e n t r e l e s mêmes p a r t i e s et s u r l e s mêmes p a r t i e s et s u r les mêmes m o -
y e n s d a n s l e s mêmes c o u r s o u t r i b u n a u x ; por ser contradictorias las
diversas disposiciones de una misma sentencia, por falta de comuni-
cación a l Ministerio Público, o sea por e r r o r e s i n p r o c e d e n d o que y a
hemos indicado como motivos de casación.
i Debemos de esto deducir que el proceso francés, cuando una sen-
tencia e n d e r n i e r r e s s o r t esté viciada por uno de los defectos antedi-
• chos, ofrezca a las partes l a elección entre l a requête c i v i l e ante el mis-
mo juez o el p o u r v o i e n cassation ante el juez superior Î L a doctrina
francesa responde negativamente . Y, para evitar la aparente concu-
72
rrencia de los dos remedios, enseña que las indicadas nulidades p r o -

cesales dan lugar a requête c i v i l e cuando son imputables a l a parte, en
tanto que dan lugar a casación cuando son imputables al juez (véase,
anteriormente, n. 123 ) ; o bien que el primer remedio es utilizable
73
cuando la nulidad no fué denunciada en el juicio de mérito, de suerte

que, habiéndose verificado sin que el juez lo supiese, se puede presumir
que el mismo estará dispuesto a repararla, mientras cuando la nulidad
fué puesta de manifiesto al juez sin que él la tomase en consideración,
es utilizable el segundo remedio, porque parece difícil que el juez a q u o
esté dispuesto a corregir un error cometido por él mismo consciente-
mente . Cualquiera de estos criterios de elección que se acepte, lo cierto
74
es que los mismos representan tentativas ingeniosas pero poco persuasi-
71. G A R S O N N E T distingue: ouvertures à requête civile seulement ( V I , § § 2318¬

2331: motivos de restitución); Ouvertures à cassation seulement (§ § 2332-2353:
errores in iudicando y algunos errores in procedendo) ; ouvertures tantôt à requête
civile, tantôt à cassation (§ § 2354-2359: los restantes errores in p r o c e d e n d o ) .
72. G L A S S O N , Précis, I I , 1060; GARSONNET, Traité, V I , § 2317 y nota; C H E -
NON, Cassation, n. 42.
73. F A Y E , Cassation, n. 62; C H Â T E A U X en CARRÉ, L o i s , I V , quest. 1741; refu-
tación en G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2355, nota. 3.
74. G L A S S O N , Précis, I I , 1060; G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2355. Criterio
ecléctico en C H E N O N , Cassation, n. 42.
ras para reparar las deficiencias de la legislación , explicable sola- 75
mente por el diverso origen histórico de los dos remedios, los cuales
han podido tener en algunos e r r o r e s i n p r o c e d e n d o motivos en común,
porque los vicios de la sentencia eran considerados por los dos insti-
tutos desde n n punto de vista diverso, esto es, por l a requête c i v i l e en
su efecto (nulidad procesal objetiva), por el p o u r v o i e n cassation en
su causa (violación de la ley procesal cometida por el j u e z : anterior-
mente, n. 173).
Queda establecido así cual es la colocación en el sistema de los
medios de impugnación del p o u r v o i e n c a s s a t i o n , el cual puede ser
considerado como un remedio " e x t r e m o " , bien en cuanto no es u t i l i -
zable contra sentencias sometidas todavía a remedios o r d i n a r i o s o 76
a otros remedios extraordinarios de que existan actualmente los pre-

supuestos; bien en cuanto su utilización excluye cualquiera otra i m -
pugnación contra l a decisión de l a C o u r d e c a s s a t i o n , comprendida la
requête c i v i l e y el mismo recurso de casación (exceptuada en un
7 7 78
caso particular la opposition contumacial: véase, inmediatamente,

n . 199)
199. — El recurso de casación, cuando no existen las condiciones

sustanciales antes indicadas ( en el n. 196), debe, para ser admisible,
responder a dos requisitos formales, a los cuales ahora nos referiremos,
exponiendo al mismo tiempo esquemáticamente el procedimiento a
que da lugar la utilización del recurso.
En el término de sesenta días a contar de la notificación de la sen-
tencia de mérito *°, el p o u r v o i e n c a s s a t i o n debe ser hecho valer no por
vía de citación dirigida a la otra parte, sino por medio de una requête
introductíve dirigida únicamente a la Corte de casación , que debe 81
ser presentada a l a Cancillería de la Corte por uno de los A v o c a t s o la
7 5 . E l mismo G A R S O N N E T , id., nota 9, confiesa que su teoría es "incohérente

et que le législateur ne s'est pas préoccupé de coordonner les textes d'époque diffé-
rente qui régissent la matière".
76. GARSONNET, Traité, V, § 1977.
77. E n cambio no es verdad lo contrario; véase GARSONNET, Traité, § 2303.

78. Eeg. de 1738, I parte, tít. I V , art. 39.
79. Véase LURO, D e s suites d'un arrêt de cassation en matière civile, págs. 25
7 sigs.
80. Ley de 2 de junio de 1862, art. 1; por el art. 14 del Decr. de 1790 el
término era de noventa días. GARSONNET, Traité, V I , § 2364; G L A S S O N , Précis, II,
n. 1093; F A Y E , Cassation, n. 48. Véase J A P I O T , Traité, ns. 1131-1135.
81. GARSONNET, Traité, V I , § 2386; ejemplo, id. § 2387.
C o u r d e Cassation (véase, anteriormente, n . 195) y debe contener bajo

pena de nulidad el nombre del recurrente y de su adversario, la i n d i -
cación de la sentencia contra la cual se recurre y del artículo de ley
que se pretende violado, las conclusiones y los motivos que las justifi-
can, la f i r m a del abogado. A esta requête deben ser unidos, además de
los documentos en apoyo del recurso, una copia auténtica de la senten-
cia denunciada, una copia en papel común , y el resguardo del de- 82
pósito de 150 ó 75 l i r a s , según las normas del Reg. de 1738, las for-
8 8
malidades del cual se aplican todas con excepción de la consulta de dos

abogados antiguos (véase, anteriormente, n. 127), abolida por el Decr.
de 19 de agosto de 1793 . 8 4
La presentación de la requête a la Cancillería de la Corte, que no

suspende la ejecución de la sentencia denunciada , da lugar a un 85
procedimiento preliminar ante l a C h a m b r e d e s requêtes, el cual se

desarrolla sin que participe en él, en modo alguno, el adversario del
recurrente. E n efecto l a requête i n t r o d u c t i v e , además de estar en su
tenor dirigida a la Corte, no debe ser notificada al adversario, el cual
puede incluso i g n o r a r l a ; de modo que esta primera fase del proce-
86
dimiento, como aquella análoga que existía ante el C o n s e i l d e s p a r t i e s

(véase, anteriormente, n. 127) carece absolutamente de contradicto-
rio , y hasta está prohibido al secretario de la Corte hacer leer al
87
défendeur éventuel la requête depositada por el recurrente, y aceptar

oficialmente de él memorias de respuesta, las cuales pueden solamente
ser distribuidas privadamente a los miembros de la Sección . Bajo 8 8
relaeión escrita de u n consejero designado p a r a ello ( r a p p o r t e u r ) , y

siempre con la intervención de un representante del Ministerio Público,
82. Denominada l i s i b l e , destinada al relator: Ord. 1 5 enero 1826, art. 1 1

(TAEBÉ, Lois, 1256). Véase JAPIOT, Traite, ns. 1136-1140.
83. Ahora aumentado, por la imposición de los décimos, a liras 185,50 o a
liras 9 3 , 7 5 : G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2390, Ley 1 4 Brumario, año V , en T A R B B ,
L o i s , n. 7 8 8 : dispensa para los indigentes, Decr. 8 julio 1793 en TARBÉ, L o i s , n. 6 5 2 ;
contra el mantenimiento de esta amende en el derecho moderno, L A GRASSERIE, Cas-
s a t i o n , págs. 36-37.
84. TARBÉ, L o i s , n. 658.
8 5 . GARSONNET, Traité, V I , § 2393. Decr. 1790, art. 16, en TARBÉ, Lois', 5 3 3 ;
JAPIOT, Traité, n. 1 1 3 9 ; crítica de este principio en L A GRASSERIE, Cassation,
págs. 35 y sigs.
86. G A R S O N N E T , T r a i t e , V I , § 2386.
87. G A R S O N N E T , T r a i t e , V I , § 2 3 9 7 ; J A P I O T , Traité, n. 1144.
88. GARSONNET, Traité, V I § 2397. Se ha mitigado un poco, pues, el rigor
de las reglas antiguas que prohibían incluso hacer imprimir memorias mientras el
recurso estaba ante el bv.reau (véase, anteriormente, n. 1 2 7 ) . JAPIOT, loe. cit.
l a requête es llevada a l a audiencia de la Chambre d e s requêtes, l a

cual delibera sobre ella después de haber oído la relación del r a p p o r t e u r ,
las razones orales del abogado del recurrente ( nunca, como puede com-
prenderse, las del abogado del défendeur éventuel, que no es admiti-
do en esta fase) y las conclusiones del Ministerio Público. L a C h a m b r e
des requêtes puede sin más declarar inadmisible el recurso por vicio
de forma o por evidente falta de fundamento (caso en el cual su arrêt
debe ser motivado) y terminar así el procedimiento de casación, con
88
la pérdida en daño de recurrente de la suma depositada; en cambio,

si considera que el recurso es admisible (caso en el cual su arrêt no
debe ser motivado), su decisión tiene un doble efecto (véase el art. 5
del Decr. de 1790) : por una parte admite el recurso a examen d e f i n i -
tivo de la Chambre c i v i l e , por otra permite al recurrente notificar al
adversario el arrêt de admisión, a f i n de que éste comparezca, si quie-
re, en la fase ulterior del procedimiento ; esta notificación es, pues, en
oposición a l sistema francés, m e d i a t a , en cuanto no puede ser comisio-
nada por la parte al ujier sino en v i r t u d de permiso del juez (arrêt de
s o i t communiqué) **.
La notificación del arrêt de admisión, que debe ser practicada
dentro de los sesenta días del pronunciamiento y que no tiene t a m - 91
poco ella efecto suspensivo, introduce en la relación procesal de casa-

ción, que hasta ahora era unilateral, al adversario del recurrente, que
en el término de un mes.a contar de la notificación tiene facultad de
comparecer nombrándose un abogado . La relación procesal se con-
92
vierte desde este momento en bilateral; pero puede desarrollarse en

contradictorio si el défendeur se vale de su facultad de comparecer, o
p a r défaut en el caso contrario. En el primer caso, una vez que se ha
desarrollado la instructoria por escrito por medio de un contrarrecurso
(mémorie en défense) que el abogado del défendeur notifica al recu-
rrente, y eventualmente de memorias sucesivas , la causa es llevada a la
93
audiencia de k C h a m b r e c i v i l e , donde, después de la relación del

r a p p o r t e u r y antes de las conclusiones Sel Ministerio público los abo-
gados exponen oralmente sus razones en contradictorio; en el segundo
89. Deex. 4 germ., año II, art. 6 (TARBÉ, L o i s , n. 6 9 6 ) .

90. Véase CHIOVENDA, Principa, pág. 6 4 0 ; GARSONKET, T r a i t e , VI, § 2402;
J A P I O T , Traité,. 1146.
91. Ley de 2 de junio de 1862, art. 2 ; GARSONNET, Traité, V I , § § 2402-2403.
92. Ley de 2 de junio de 1862, arts. 3 y 6.
93. G L A S S O N , Précis, 1108.
caso la audiencia tiene lugar sin efectivo contradictorio, pero en esta

hipótesis la sentencia que pronuncia la casación está sujeta a o p p o s i t i o n
contumacial . En ambos casos el recurrente, cuando se inicia esta se-
94
gunda fase del procedimiento, debe hacer un segundo depósito en la

misma cantidad que el primero: si el recurso es acogido, el depósito
se le restituye en unión del primero; si el recurso es rechazado, pierde
los dos, y debe, además, pagar al contrarrecurrente la indemnización
establecida por el Reg. de 1738 ° . 5
Cuando el recurso prospere, la decisión del mérito debe ser remi-

tida — salvo los casos de casación sin r i n v i o 9 6
— a una autoridad j u d i -
cial designada por la Corte de casación , la cual no puede ser la 9T
misma que ha emitido la sentencia casada, siendo casi siempre una del
mismo grado . L a sentencia pronunciada por el juez de r i n v i o puede
9 8
de nuevo ser denunciada en casación, como se sabe, por diverso motivo

o por el mismo: en este último caso el nuevo recurso de casación es
juzgado en Secciones unidas, pero también en tal hipótesis el mismo
va ante todo a l a C h a m b r e des requêtes, y de ésta a l a C h a m b r e c i v i l e ,
que lo pasa finalmente a las C h a m b r e s réunies . 99
Más simple es el procedimiento cuando la casación es propuesta

por el Procurador General ante la Corte de casación; lo que puede
ocurrir en dos casos; esto es, cuando el Procurador General pide, por
su propia iniciativa, dans l'intérêt de la l o i , la casación de una senten-
cia por violación de ley, por inobservancia de formas o por exceso de
poder 1 0 0
; o. cuando el Proc. General, por orden del Gobierno, pide
la anulación de cualquier acto de autoridad judicial viciado por exceso
de poder . En estos casos el recurso no está condicionado a ningún
m
94. G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2 4 0 8 .
9 5 . GARSONNET, Traité, V I , § § 2405 y 2420. Véase en cuanto a los diversos
puntos JAPIOT, Traité, 1147-1150.
96. G A R S O N N E T , V I , § 2 4 2 7 ; C H E N O N , Cassation, n. 5 8 ; J A P I O T , T r a i t e , n. 1152.
Se tiene la casación par v o i e de retranchement, cuando la corte, sin proceder al
rinvio, se limita a suprimir sólo algunas disposiciones secundarias de la sentencia
dejándole eficacia : véase C H E N O N , id.
97. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 87. Por el Decreto de 1790, art. 19 y por
la Ley de 2 de Bruinnrio, año I V , art. 2 la designación del juez de rínrio se hacía
por las mismas partes (TARDÉ, Luis, ns. 854, 536, 7 5 0 ) . Véase C H E N O N , Cassation,
n. 5 9 ; L V R O , Suite, cit., págs. 155 y sigs.
98. GARSONNET, T r a i t e , VI, § 2426.
99. G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2 4 3 0 ; J A P I O T , T r a i t e , 1 1 5 3 .
100. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 88 (TARBÉ, 8 5 5 ) .
101. Id., art. 80 (TABBÉ, 847).
depósito preventivo y no sufre nunca un doble examen, ya que viene

1 0 2
juzgado definitivamente o por l a C h a m a r e civüe, en el primer caso, o

por l a C h a m b r e d e s requêtes en el segundo (véase, anteriormente, núme-
ro 195). L a casación d a n s l'intérêt d e la l o i , que puede ser pedida por el
Ministerio Público sólo cuando las partes hayan dejado transcurrir
el término que corresponde a las mismas para recurrir, no quita vigor
a l a sentencia frente a las partes, para las cuales l a misma v a u d r a
transaction 1 0 3
(véase, anteriormente, ns. 169-170).
Este es el esquema del procedimiento al cual da lugar ante la
C o u r d e C a s s a t i o n francesa el recurso de casación en materia civil,
configurado en sus líneas generales y sin tener en cuenta las particu-
lares situaciones procesales que pueden nacer de la diversidad de las
causas. De este esquema, el desarrollo del cual se hará en las diversas
exposiciones de la parte teórica, aparece que el procedimiento que se
desarrolla ante l a C o u r d e c a s s a t i o n , absolutamente dirigido a obstacu-
lizar por todos los medios la presentación de recursos infundados, no es
m u y diverso del que se desarrollaba ante el C o n s e i l d e s p a r t i e s (véase,
anteriormente, n. 127) : también hoy el procedimiento de casación está
dividido, en efecto, en dos fases distintas, una de las cuales, ante la
C h a m b r e d e s requêtes, se desarrolla sin l a intervención del défendeur,
casi como recuerdo de que la demanda de casación era en su origen una
queja al-poder soberano más bien que una acción contra el adversario,
mientras l a segunda da lugar ante l a Chambre c i v i l e a u n verdadero y
propio contradictorio con todos los caracteres de una relación procesal
normal. S i n embargo, parangonando el procedimiento usado ante el
C o n s e i l con el usado hoy ante l a C o u r , se observa que este último pre-
senta notables modificaciones y simplificaciones frente al primero,
producidas en parte por la transformación que hoy ha sufrido el insti-
tuto de la Casación, y, en parte, por nuevos principios introducidos
por l a Revolución en todo el ordenamiento j u d i c i a l : l a C h a m b r e d e s
requêtes, en efecto, acumula en sí, en un único examen preliminar los
dos estadios en los cuales ante el C o n s e i l se dividía a su vez l a fase i n i -
102. G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2 3 9 0 .
103. Art. 88. No es muy clara la diferencia que tiene lugar entre estas dos
funciones del Procureur général, las cuales, aparte la diversidad de formas y de
terminología, podrían muy bien reunirse cu un caso único. Véase en cuanto a las
ingeniosas distinciones (las cuales llegan incluso a distinguir dos especies de exceso
de poder contempladas respectivamente por los arts. 8 0 y 8 8 ) , GARSONNET, Traité,
I, 2 0 0 ; C H E N O N , Cassation, n. 4 5 ; F A Y E , Cassation, n. 45 y sigs. E n cuanto a la
crítica, GRASSEEIE, pág. 67.
cial del procedimiento (anteriormente, n. 127) ; ha caído en desuso la

costumbre, observada siempre en el C o n s e i l , de pedir a los jueces de
mérito los m o t i f s de l a sentencia denunciada, lo que demuestra que
actualmente el recurso de casación ha perdido enteramente el carácter
inicial de un ataque al juez; por otra parte, tanto en la primera como
en la segunda fase del procedimiento, han sido introducidas las garan-
tías procesales de la publicidad y de la o r a l i d a d que ante el Conseil
1 0 4
eran, de hecho, absolutamente desconocidas.
200. — P a r a integrar cuanto se ha dicho sobre las reglas de la

Casación en el moderno derecho, es importante observar en qué modo
l a doctrina determina los límites del poder de decisión: o) de l a C o u r d e
c a s s a t i o n ; 6) del juez de r i n v i o .
a ) Los límites del poder de decisión de l a C o u r d e cassation son

diversos según que el recurso esté basado: a) sobre u n e r r o r i n i n d i -
c a n d o , o P) sobre u n e r r o r i n p r o c e d e n d o . A l estudiar l a fase origina-
r i a del instituto hemos observado ya algunas de estas diferencias (véa-
se, anteriormente, n. 176) relativas al examen de los hechos y al poder
de estatuir positivamente sobre ellos. Aquí debemos añadir otras dife-
rencias relativas a los m o y e n s d e c a s s a t i o n , que constituyen uno de los
temas más discutidos por los tratadistas de la Casación.
a) L a doctrina francesa distingue entre o u v e r t u r e à c a s s a t i o n ,

que sería el motivo de casación abstractamente considerado (por ejem-
plo, l a violación de ley en general) y m o y e n s d e c a s s a t i o n , que sería e l
motivo de casación existente en concreto, (por ejemplo, la violación
de un determinado artículo de ley). A u n cuando tiene valor la regla
de que l a violación de ley i n i n d i c a n d o es siempre una o u v e r t u r e à cas-
s a t i o n (véase, anteriormente, n . 182), en concreto los poderes de exa-
men del juez de casación no se extienden & todas las violaciones de ley
i n i u d i c a n d o existentes en l a sentencia denunciada, sino que están
contenidos en estas dos reglas : I , el juez de casación no puede, de
a
oficio, censurar las violaciones de ley no expresamente denunciadas por

el recurrente ; 2 , el juez de casación no puede censurar las violaciones
a
de ley, aun cuando sean expresamente denunciadas por el recurrente,
104. Se debe, sin embargo, observar qne ante la Cour de cassation, el proce-
dimiento "est, avant tout, une procédure écrite où les mémoires signifiés jouent
le principal rôle", G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2406, nota 7; véase en este sentido
también G L A S S O N , Précis, I I , 1097, pág. 184 al final.
que no se refieran a cuestiones de derecho ya discutidas en el juicio de

mérito (regla de l a n o n recevabilité des m o y e n s n o u v e a u x ) 1 0 5
. Con l a
prohibición de los m o y e n s n o u v e a u x no debe confundirse la prohibi-
ción de d e m a n d e s n o u v e l l e s , las cuales, si son excluidas en apelación
por el art. 464 C. P . C, deben a f o r t i o r i ser excluidas en sede de casa-
ción 1 0 6
: de donde resulta que aun cuando en casación fueran admiti-
dos los m o y e n s n o u v e a u x , sería siempre n o n r e c e v a b l e el recurso basa-
do sobre una violación de ley que presupusiese el cambio de uno de
los elementos de la acción, por ejemplo, del título (así, si el recurrente,-
después de haber ejercitado en primero y en segundo grado una acción
nacida de una cierta especie de contrato, denunciase en casación la
violación de leyes relativas a toda otra especie de negocio jurídico).
A u n permaneciendo sin alteración la demanda, puede tenerse la nove-
dad de los m o y e n s : en efecto, cuando la demanda (o l a excepción)
de mérito se apoya sobre la simultánea existencia de varias voluntades
concretas de ley, cada una de las cuales puede dar lugar a una diversa
q u a e s t i o i u r i s , en el negocio de mérito puede surgir debate sobre l a
existencia de todas las singulares voluntades de ley, pero puede tam-
bién ocurrir que el debate se desarrolle sobre la sola existencia de algu-
nas, de manera que ni siquiera se discutan las cuestiones de derecho
relativas a la existencia de las otras; en esta segunda hipótesis, el re-
currente que denunciase violaciones de ley relativas a cuestiones de
derecho que podían ser, pero que no fueron, discutidas en el juicio de
mérito, chocaría con la prohibición de los m o y e n s n o u v e a u x 1 0 7
. Tam-
poco deben confundirse con los m o y e n s n o u v e a u x los a r g u m e n t s n o u -
105. La doctrina francesa no distingue estas dos reglas en realidad bien di-
ferentes, y trata de ambas en la teoría de los m o y e n s nouveaux. Véase C H E N O N ,
Cassation, n. 53; F A T E , Cassation, ns. 122 y sigs.; CREPON, Cassation, II, ns. 807¬
1710; GRASSERIE, Cassation, cit., págs. 42-44; G L A S S O N , Précis, II, 1101. Si la sen-
tencia denunciada en casación es de segundo grado, se consideran moyens nouveaux
aquellos que, propuestos en primera instancia, no fueron reproducidos en el juicio
de segundo grado; véase C H E N O N , pág. 173 y decisiones en nota 3; GLASSON, loe.
cit., pág. 190, y decisiones en nota 4 ; GARSÓNNET, Traité, V I , 2345, o, 3,
106. FATE, Cassation, n. 123; CHENON, Cassation, loe. cit., pág. 173; GLASSON,
Précis, II, 1101, el cual considera que las demandas nuevas son en absoluto impo-
sibles ante la Corte de casación " p a r cela même qu'elle ne juge- pas les affaires
mais les jugements" (pág. 189) ; JAPIOT, n. 1143.
107. La doctrina francesa no consigue precisar con definición abstracta en
qué difiere el m o y e n de la d e m a n d e : la diferencia, sin embargo, se deriva de las
decisiones de la Corte de casación y es la misma que cu cuanto al derecho italiano
con toda claridad precisa CHIOVEKDA, P r i n r i p i i , pág, 1026; véase, sin embargo,
G A R S O N N E T , V I , § § 2124 y 2125, sobre esta distinción en materia de apelación;
JAPIOT, Traité, n. 10C8.
v e a u x en oposición a m o y e n s n o n n o u v e a u x : en efecto, como l a exis-

1 0 8
tencia, de c a d a u n a de las múltiples voluntades concretas de ley, sobre

las cuales se apoya l a demanda, deriva de l a combinación de m u c h a s
normas jurídicas abstractas, podrá el recurrente, aun manteniéndose
en el ámbito de aquellas cuestiones de derecho que ya han sido debati-
das en el juicio de mérito, denunciar violaciones de normas abstractas
que en el juicio de mérito no fueron invocadas.
L a misma distinción entre m o y e n s y a r g u m e n t s , dada como expli-
cación de la segunda regla, sirve también para delimitar en qué senti-
do debe entenderse l a primera regla: mientras la C o u r d e c a s s a t i o n
no puede de oficio casar por u n m o y e n s que no ha sido denunciado
por la parte, o sea, no puede examinar de oficio una cuestión de dere-
cho que el recurrente no quiere poner a discusión, la misma puede
siempre, por l a regla I u r a n o v i t c u r i a , derivar el fundamento de los
m o y e n s denunciados en el recurso también de normas jurídicas que
el recurrente no ha mencionado o que no fueron aplicadas en el juicio
de mérito ; en estos límites también está restringida la facultad de
1 0 9
l a Corte de suplir de oficio, p o u r la défense d e l'arrêt, las argumenta-

ciones erróneas contenidas en la sentencia denunciada sustituyéndolas
con argumentaciones correctas . 110
L a s dos reglas antes indicadas, las cuales, aun cuando no sean

formuladas en ningún texto de ley, son, sin embargo, consideradas
por la doctrina como fundamentales del instituto, pierden su valor sola-
mente en el caso de que el m o y e n d e c a s s a t i o n interese a l orden públi-
co: por violaciones de ley concernientes al o r d r e p u b l i c (concepto que
la doctrina francesa, en lugar de definirlo en abstracto, prefiere des-
cribir con abundantes ejemplos de casos concretos) el recurrente pue-
de plantear en sede de casación cuestiones no debatidas en el juicio
de mérito, y l a C o u r d e c a s s a t i o n puede suplir de oficio l a omitida
denuncia del recurrente . m
Con los indicados límite del poder de censura de la C o u r d e c a s s a -

t i o n no se deben confundir, como confunde, sin embargo, la doctrina
1 0 8 . C H E N O N , Cassation, n. 5 3 , pág. 153 : se llaman también moyens de pur

d r o i t : véase CREPON, Cassation, ns. 8 2 3 - 8 3 8 ; F A T E , Cassation, n. 1 2 6 ; G L A S S O N ,
Précis, II, 1101 y decisiones en nota 6 a pág. 190; G A R S O N N E T , § 2 3 4 8 ; J A P J O T ,
Traité, n. 1143.
109. Véase nota precedente.
110. FATE, Cassation, n. 126 y ». 113.
111. C H E N O N , Cassalinn, n. 53; F A T E , Cassation, ns. 127-147; ejemplos en
CREPON, Cassation, I I , ns. 901 y sigs.; G L A S S O N , loe. cit., v nota 7, pág. 190; G A R -
SONNET, Traité, V I , § 2347.
francesa, los límites del poder instructorio que a l a C o u r d e c a s s a t i o n

corresponde para establecer la certeza del fundamento de los motivos
de casación: l a C o u r d e c a s s a t i o n , teniendo simplemente oficio de revi-
sión, no puede admitir medios instructorios diversos de aquellos que
han sido ya producidos ante los jueces de mérito, y para decidir si
las violaciones de ley denunciadas existen realmente, no puede tener
en cuenta hechos cuya existencia no ha sido deducida en el juicio de
mérito, consultar documentos que no fueron producidos ante los ante-
riores j u e c e s : también para establecer si u n m o y e n debe conside-
112
rarse n o u v e a u y, por consiguiente, no admisible, l a Corte debe tener en

cuenta solamente las circunstancias que resultan de la sentencia denun-
ciada y dé las qualités anexas a e l l a , o de los documentos ya produ-
1 1 3
cidos en el precedente j u i c i o . E s t o vale también en cuanto a los

1 1 4
m o y e n s d ' o r d r e p u b l i c , los cuales, aun siendo n o u v e a u x , son denuncia-

bles en casación, como antes se ha-dicho, sólo en cuanto se basen sobre
circunstancias de hecho que resulten de la sentencia denunciada o de
los documentos anexos, los cuales tuvieron a la vista los jueces de méri-
t o : en el caso contrario también el m o y e n d ' o r d r e p u b l i c debe ser de-
clarado no admisible, como mélangé d e f a i t et d e d r o i t . 1 1 5
fi) P o r l o que se refiere a l recurso basado sobre u n e r r o r i n pro¬

c e d e n d o , se aplican también aquí las reglas establecidas para l a hipó-
tesis precedente y la correspondiente excepción: La parte no puede
denunciar en casación sino los m o y e n s y a sometidos a l a decisión de
los jueces de mérito, y l a C o u r d e c a s s a t i o n debe limitarse a examinar
los m o y e n s hechos valer por la parte, salvo el caso de que se trate d e
m o y e n s d ' o r d r e p u b l i c . "Esto, sin embargo, vale en cuanto a los
1 1 6
e r r o r e s i n p r o c e d e n d o que podían ser puestos de relieve también en e l

juicio de mérito; pero no puede valer para aquellos e r r o r e s i n p r o c e -
d e n d o que l a parte recurrente no pudo hacer valer en el precedente
juicio, por haberse producido cuando ella no estaba ya en situación
de hacerlos valer. Esto debe decirse especialmente de los vicios de f o r -
112. FATE, Cassation, n. 127; CREPON, Cassation, II, ns. 1696-1710.

113. Arts. 142 C. P . C . y sigs.; véase G L A S S O N , Précis, I I , ns. 5 5 4 y sigs.
114. F A T E , Cassation, n. 1 2 7 ; CBEPON, I I , ns. 913 y sigs.; GARSONNET, Traité,
V I , § 2345,
115. F A T E , Cassation, n. 1 2 7 ; C H E N O N , Cassation, loe. cit., pág. 1 7 5 y nota 4 ;
CEEPON, Cassation, I I , ns. 934-969 y jurisprudencia que allí se indica; G L A S S O N ,
también Précis, I I , 1101, pág. 191 ; G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2347, ns. 2, 3 ; JAPIOT,
Traité, 1143, pág. 702.
116. CREPON, II, n. 1402.
ma referentes á la sentencia üe segundo grado, que deben necesaria-

mente, aun cuando no sean de o r d r e p u b l i c , ser puestos de relieve por
primera vez en casación: la prohibición de los m o y e n s n o u v e a u x " n e
s ' a p p l i q u e p a s au m o y e n tiré d e l'irrégularité e n la f o r m e de la déci-
sion attaquée" . 111
Tienen valor, sin embargo, en cuanto a l recurso basado sobre e r r o r

i n p r o c e d i e n d o las limitaciones antes indicadas de los poderes instruc-
toras de la Corte de casación.
Las reglas s u b a y sub $ sirven para determinar los poderes de la
Corte de casación cuando la misma debe juzgar sobre el fundamento
de los m o y e n s ( e r r o r e s in i n d i c a n d o o e r r o r e s i n p r o c e d e n d o ) hechos
valer como motivos de casación, o sea sobre el mérito del recurso. Pero
en cuanto a las cuestiones referentes a la admisibilidad del recurso y
a la constitución de la relación procesal de casación, las reglas antes
indicadas no pueden valer: en el ámbito de tales cuestiones, que son
siempre nuevas respecto de aquellas debatidas en los precedentes j u i -
cios, la Corte puede poner de relieve de oficio los defectos no acusados
por el contrarrecurrente, y tiene poderes instructorios que, aun cuando
no claramente determinados por la doctrina, son desde luego más am-
plios que aquellos que le corresponden en los casos precedentemente
considerados.
b) Cuando el recurso de casación prospera, la sentencia denuncia-

da cesa de tener fuerza jurídica en su totalidad o sólo en algunos de
sus extremos, según que la casación sea total o parcial. Dentro de estos
límites la casación, según la fórmula consuetudinaria en los arrêts de
la Corte, r e m e t la cause et les p a r t i e s au même et s e m b l a b l e état où
eues étaient a v a n t l'arrêt cassé ; o sea, para emplear las palabras
116
de C R E P O N , l ' e f f e t d ' u n arrêt d e cassation e s t d ' a n n u l e r dans t o u t e s

ses d i s p o s i t i o n s , la décision q u i e n a été l ' o b j e t , et de la f a i r e considé-
r e r c o m m e n ' a y a n t j a m a i s e u d ' e x i s t e n c e légale . A base de esta
119
anulación de la sentencia denunciada, la causa puede ser remitida a un

nuevo juez, cuyos poderes son diversos según que la casación haya
sido pronunciada por e r r o r in i n d i c a n d o o por e r r o r i n p r o c e d e n d o .
117. FAYE, Cassation, n. 125; CKEPON, Cassation, II, ns. 903-904; GLASSON,
Précis, I I , 1101, pág. 1 9 0 ; JAPIOT, Précis, n. 1143, pág. 701.
118. FAYE, Cassation, n. 200.
119. Cassation, I I I , n. 2 1 5 0 ; véase también C H E N O N , Cassation, n. 5 5 ; LITRO,
. S u i t e , cit., 183 y sigs.
a) En la primera hipótesis, puesto que la casación remite la causa

al estado en que la misma se encontraba antes de que fuese pro-
nunciada la sentencia denunciada, las facultades de las partes y los
poderes del juez vuelven a ser los mismos que eran en el juicio de méri-
to precedente a la emanación de la sentencia casada. Las rigurosas
limitaciones del poder de examen y de los poderes instructorios esta-
blecidas para el juicio de casación, no tienen, pues, valor en cuanto
a l juicio de r i n v i o , el ámbito del cual se determina siguiendo las re-
glas propias al grado del juez ante el cual este juicio se desarrolla.
P o r consiguiente, si el juez de r i n v i o es, como casi siempre ocurre, u n
juez de apelación, ante él las partes podrán hacer valer nuevas excep-
ciones y deducir nuevas pruebas dentro de los límites en que tales
deducciones son admitidas en apelación, y aunque las mismas consti-
tuyan, frente a los precedentes juicios, m o y e n s n o u v e a u x ° . Resulta 12
de esto que, mientras el juicio de casación por e r r o r i n i n d i c a n d o ex-

cluye todo examen del hecho y toda discusión de cuestiones jurídicas
nuevas, el juicio de r i n v i o da lugar a que sean nuevamente tratados
aun aquellos puntos que con tanto rigor son excluidos del juicio de
casación, de modo que la aceptación del recurso de casación tiene la
v i r t u d de poner a discusión también aquellas partes de la sentencia
denunciada que no podían ser invocadas en apoyo del recurso (lo que
no puede nunca ocurrir, como veremos, en la revisión germánica ba-
sada sobre u n e r r o r i n i u d i c a n d o : véase, más adelante, n. 218). P o r
lo que se refiere a la libertad del juez de r i n v i o con respecto a las cues-
tiones de derecho que han sido objeto del juicio de casación, es necesa-
rio distinguir dos casos: si el r i n v i o tiene lugar después de una primera
casación, el juez de r i n v i o es libre de seguir en la resolución de tales
cuestiones una opinión jurídiea diversa de la expresada por la Corte
(véase, anteriormente, n. 189) ; si el r i n v i o tiene lugar después de
1 2 1
una segunda casación, con la cual la Corte confirma, en la resolución

de la misma cuestión jurídica, la opinión que ha motivado la primera
casación, el juez de r i n v i o debe someterse a la decisión d e la C o u r d e
Cassation s u r le p o i n t d e d r o i t jugé par c e t t e C o u r (art. 2 de la L . de
1° de abril de 1837; véase, anteriormente, n. 189) ; pero como tam- 122
bién en el segundo juicio de r i n v i o puede tener lugar una nueva expo-
120. C H E N O N , Cassation, » . G O ; F A V E , Cassation, us. 275-270; CREPON, Cas-

sation, I I I , « s . 2151 y sigs.; JAPIOT, Traite, 1152.
121. FAYE, Cassation, n. 270; CHENON, Cassation, n. 60.
122. CREPON, C a s s a t i o n , III, 2290; CHENON, C a s s a t i o n , n. 63.
La Casación e n él D e r e c h o positivo francés contemporáneo 171
sición de la cuestión de hecho, puede ocurrir también que después de

un segundo rinvio el material de decisión se transforme y, con la i n -
troducción de nuevos elementos de hecho, haga inaplicable la regla de
derecho establecida por la Corte de casación . Se comprende que con-
1 2 3
t r a la sentencia pronunciada en sede de r i n v i o puede proponerse siem-

pre un nuevo recurso de casación por motivos diversos de los que se
hicieron valer en un primer recurso: lo que puede repetirse indefini-
damente, en v i r t u d de la limitación del juicio de casación a los solos
m o y e n s hechos valer por la parte, que deja sin prejuzgar todas las
otras cuestiones de derecho contenidas en la causa, y en v i r t u d de la
naturaleza del juicio de r i n v i o , que permite introducir en el proceso
cada vez nuevos elementos de discusión.
¡3) También en el caso de anulación por e r r o r i n p r o c e d e n d o , el

juicio de r i n v i o da lugar, lo mismo que en el caso precedente, a una
tramitación de toda la causa; es más: cuando el motivo de casación
hecho valer no se refiere a la sentencia, sino a un acto procesal ante-
rior a ella, se anula en este caso, al misino tiempo que la sentencia,
todo el procedimiento a partir del acto defectuoso. En este caso, sin
embargo, la decisión de la Corte vincula siempre al juez en lo que se
refiere a l a existencia y a las consecuencias del e r r o r i n p r o c e d e n d o ;
además, en este caso no se verifican nunca las consecuencias que en el
caso precedente tiene la segunda casación por los mismos motivos, ya
que l a decisión de l a Corte que casa por e r r o r in p r o c e d e n d o no es l a -
resolución de una cuestión de derecho abstracta y no contiene la enun-
ciación de una regla jurídica general a la cual el juez de r i n v i o pueda
ajustarse aplicándola a la decisión de mérito (véase vol. I I , caps. IX
y X).
201. — Si queremos completar, a base de las nociones recogidas

hasta ahora, la silueta del recurso de casación en el derecho francés
vigente, deberemos detenernos ahora a analizar cuál es la naturaleza
procesal de este remedio, que se puede derivar de sus formas exterio-
res: y como el objeto del instituto se ha modificado profundamente
en la costumbre desde su ereación hasta hoy, sin que hayan sido dero-
gadas las leyes originarias que continúan rigiéndolo formalmente, no
debemos asombrarnos si la construcción procesal del recurso nos apa-
rece compleja y no siempre bien definida, dominada por concepciones
123. CKKPON, Cixsaiion, III, 2292.

172 PIERO C A L A M A N D R E I — L a Casarían C i v i l
jurídicas no del todo homogéneas, derivadas de residuos históricos y

de parciales superposiciones de ideas.
Se debería, ante todo, si quisiéramos adentrarnos en este análisis,
poner de manifiesto que el recurso de casación tiene por base, también
en el derecho francés, un verdadero y propio derecho del recurrente
a o b t e n e r l a casación, y que, por consiguiente, el mismo no constituye
un medio de gravamen, sino una acción de impugnación que da lugar,
ante todo, a u n i n d i c i u m r e s c i n d e n s , al que, según el resultado del mis-
mo, puede seguir u n i n d i c i u m r e s c i s s o r i u m sobre el mérito de l a l i
t i s . Deberemos además, poniendo en relación la estructura procesal
1 2 4
de.1 recurso con la naturaleza del vicio que por medio de él se hace
valer, poner de relieve que el instituto se viene a escindir en dos i n s t i -
tuios profundamente diversos, según que el motivo de casación sea un
arror i n p r o c e d e n d o o u n e r r o r i n i n d i c a n d o ; y que, mientras éste,
1 2 5
eon la estructura formal de una acción de impugnación, llena en la

práctica l a función de una revision i n i u r e , aquél puede identificarse
con la q u e r e l a nulUtatis sanabilis del derecho común, en cuanto sirve,
con efecto constitutivo, para invalidar la sentencia jurídicamente efi-
caz, pero viciada por un motivo de a n u l a b i l i d a d , mientras con la 126
preclusion del recurso de casación no deben considerarse sanadas las

nulidades más graves que pueden siempre hacerse valer mediante una
aeóión de declaración de mera c e r t e z a . 127
124. CHENON, Cassation; JAPIOT, Traite, a. 1152.

125. Las leyes que regulan la casación no distinguen — a excepción de la ley
de 20 de abril de 1810 (véase, anteriormente, n. 194, c, II, 4 ) — l o s dos casos; ni
la práctica distingue entre annulation y cassation, pues incluso la fórmula tradi-
cional con la cual la Corte acoge los recursos es " l a Cour .. • casse et annvXe". Sólo
algún autor se limita a decir que, por razones de simple exactitud de terminología,
se puede establecer distinción entre los dos vocablos en cuanto " l a annulation
frappe sur les moyens de formes et sur la competence; la cassation s'applique aux
moyens du f o n d " . ( C H E N O N , Cassation, pág. 1 3 3 ; véase TABBÉ, L o i s , 1170, nota 1 0 ) ;
pero, más que de exactitud de expresión, se trata aquí de profunda diversidad sus-
tancial.
126. La locución empleada por la Ley de 20 de abril de 1810, art. 7, según
la cual por medio del recurso de casación los arrets viciados por un error, in proce-
dendo " s o n t declares n u l s " , podría hacer creer que en estos casos el recurso de casa-
ción mire simplemente a hacer declarar una nulidad absoluta (en este sentido
C H E N O N , Cassation, págs. 1 3 2 - 1 3 3 ) ; pero el hecho de que estos vicios se puedan
1
hacer valer solamente por medio del recurso de casación precluído el cual los mismos
quedan sanados, es la prueba de que nos encontramos frente a casos de anulabi-
lidad, no de absoluta nulidad o inexistencia.
Í 2 7 . La regla "voies de nuilité n'ont lieu en France contre les jugements"
(véase, anteriormente, n. 9 9 ) , acerca de la cual consúltese G A R S O N N E T , T r a i t e ,
V, § 1978 con citas en nota 3, no puede significar que con el recurso de casación
puedan ser sanados aquellos motivos de nulidad que son por su naturaleza insana-
Pero el estudio de estas cuestiones, que son de importancia esen-

cial para la inteligencia del recurso de casación, no haría otra cosa
que anticipar la exposición teórica que se realizará en relación al dere-
cho italiano; por lo que resulta oportuno remitir la exposición de las
mismas al momento más adecuado para ello (vol. I I , cap. V I I ) .
2 0 2 . — C) E s t a es la posición que respectivamente ocupan hoy en

día en el ordenamiento judicial y en el derecho procesal francés la
Corte de casación y el recurso de casación, después de un desarrollo
más que secular, al cabo del cual es lícito repetir las palabras que,
transcurridos cuarenta años desde la fundación del T r i b u n a l d e cassa-
t i o n , escribía TARBÉ, cuando admiraba Vorganisation f o r t e et p u i s s a n t e
de cette i n s t i t u t i o n , la seule q u i , d e p u i s ce t e m p s a i t servecu, la seule
q u e l e s révolutions p o l i t i q u e s n ' a i e n t p a s ébranlée ; la Casación, en
129
efecto, salida de aquella legislación revolucionaria cuyos institutos

llevaban casi todos en sí el germen de un próximo f i n , superó sin vaci-
lar las más tumultuosas vicisitudes de la Revolución y entró a formar
parte del ordenamiento público del primer Imperio con el favor de
Napoleón, que, el 27 Termidor del año X, como primer Cónsul, había
llamado al T r i b u n a l d e c a s s a t i o n : u n e d e s p l u s h e u r e u s e s i n s t i t u t i o n s
q u i a s s u r e n t la stabilité d e l'État ; fué respetada por la Restaura-
129
ción, y no la tocaron las convulsiones políticas que agitaron a Francia

en varias ocasiones durante el siglo X I X ° . 13
H o y la Corte de casación es exaltada en Francia como un institu-

to de indiscutible utilidad y los escritores franceses la consideran como
bles. E l mismo GARSONNET, loe. cit., admite tres casos en los cuales la regla tradi-
cional comporta excepción, esto es: el caso de la sentencia a non judice dicta;
de la pronunciada "en violation des principes tellement essentiels qu'il est impossible
de lui reconnaître aucune valeur" (¡criterio muy elástico! G A R S O N N E T cita como
ejemplo la sentencia de un juez de paz que pronuncie el divorcio) ; de aquella que
tiene la forma pero no la naturaleza de una providencia jurisdiccional (pero aquí
no serrata de nulidad, sino de incapacidad para pasar en cosa juzgada). También
JAPJOT, Traité, n. 47, después de haber establecido la regla fundamental de que
"le jugement deviendrait définitif s'il n'était pas attaqué à temps, quel que soit
le vice qui ait entaché l'acte primitif ou le jugement lui même", admite sin embargo
que existe nulidad insanable cuando " l a pretendida sentencia está viciada por un
defecto de tal manera grave, que la misma no es en modo alguno una sentencia".
128. L o i s , A v e r t i s s e m e n t s , pág. V . Véase también el discurso del diputado
FLATJEROÜES a la Cámara de los Diputados, el 17 de diciembre de 1814 (en BARDOT,
Cassation, pág. 97).
129. TARBÉ, L o i s , I n t r o d . , pág. 9 .
130. Véase el discurso del Proc. Gen. ante la Corte de casación pronunciado
el 2 de marzo de 1848 en honor del nuevo Gobierno Bepublicano ("Moniteur",
1848, 533).
un motivo de orgullo nacional . En realidad, el influjo de la Casa-

m
ción sobre la vida jurídica francesa ha sido, durante más de un siglo

transcurrido desde su fundación, grande y beneficioso, especialmente
en la elaboración y en la integración del derecho objetivo sustancial,
que, a través de la interpretación jurisprudencial resumida y unifica-
da por la Corte de casación, ha podido, en algunos puntos, fijarse de
un modo cierto y duradero, y, en otros, adaptarse a las modificaciones
de las exigencias de la vida s o c i a l 132
. Gracias a la Corte de casación
u n Código hoy anticuado como el C o d e Napoléon satisface todavía las
siempre nuevas necesidades de la práctica 1 3 3
; en múltiples cuestiones,
acerca de las cuales la ley escrita era oscura y ofrecía lagunas, el
órgano unificador de la jurisprudencia ha llevado la solución y la
certeza, contribuyendo a l a formación de una c o m m u n i s o p i n i o en l a
materia. Muchas teorías jurídicas, que parecen haber resuelto hoy en
día de una manera definitiva en el derecho francés puntos antes deba-
tidísimos por la doctrina, se citan como creaciones de la Casación 134
,
la cual, especialmente en estos últimos decenios, no ha vacilado a veces
en separarse de la letra de la ley para seguir los dictámenes de la
equidad y de las nuevas corrientes científicas, apareciendo así como
el intérprete más eminente de la llamada j u r i s p r u d e n c e prétorienne . 135
Es en verdad notable que un instituto importante como es en

F r a n c i a la Casación, no haya sido objeto todavía, después de ciento
treinta años de vida, de un texto de ley único y homogéneo, que haya
resumido y coordinado en unidad orgánica las normas tan fragmenta-
1 3 1 . L A GRASSERIE, Cassation, pág. 1, observa que la idea de la Casación está

"tellement enracinée dans l'esprit français après une longue pratique qu'elle semble
simple, évidente, n'ayant aucun besoin d'être analisée, discutée ou améliorée". Sobre
la utilidad de la Corte de casación y sobre sus méritos, véase M E Y E R , I s t . g i u d . ,
libro V I I , cap. VI y libro V I I I , caps. I X - X I (vols. 4° y 5« de la tradición ita-
liana), que alaba el instituto incondicionalmente.
132. Por lo que la Corte de casación es llamada también Cour régulatrice:
KODIERE, Cours, I, § VI.
133. Véase SCHMIDT, Das Reichsgericht und die deutsche Rechtswissenschaft,
pág. 2 3 1 ; H A E G E R , Der Französische Zivilprozess und die deutsche Zivilprozessreform,
pág. 50.
134. G E N Y , Méthode, pág. 5 5 7 ; M O R N E T , Du rôle et des droits de la juris-
prudence (Paris, 1 9 0 4 ) , pág. 1 6 4 ; GARSONNET, Traite, I, § 9 4 ; L U R O , Suite, cit.
Introduction. Véase también G E N Y , L a technique législative dans la codification
civile moderne en L e Code Civil, II, pág. 1021, y en la miseá colección, varios
ejemplos de teorías construidas por la jurisprudencia para la tramitación de la
Corte de casación (véase en la misma los escritos de M E Y N A L , I, 1 7 3 ; W A H L ,
I, 445; BALLEYDIER y CAPITANT, I, 517).
135. L A GRASSERIE, Cassation, cap. X I I ; especialmente págs. 81-82, y pág. 10.

rías, a través de las cuales, en una serie de actos legislativos distintos,

el instituto se ha venido formando de 1790 a hoy : hemos visto, en efec-
to, que la Casación en F r a n c i a está todavía regulada en gran parte
por el llamado d r o i t intermédiaire e incluso por el Reglamento de
1 3 6
1738, que consideraba la Casación desde un punto de vista actualmen-

te superado en absoluto ; de suerte que, por esta disparidad de normas
emanadas a veces a la distancia de un siglo la una de la otra, bajo el
influjo de las contingencias políticas más diversas o de las más dis-
pares concepciones filosóficas, el instituto procesal de la Casación en
el derecho francés no aparece siempre claro y determinado por las
normas que lo regulan, las cuales pecan a menudo de lagunas y de
contradicciones, como en lo que se refiere a la concurrencia de la casa-
ción con la requête c i v i l e p o r e r r o r in p r o c e d e n d o (véase, anterior-
mente, n. 198) o a l a distinción entre la casación dans l'intérêt d e la
l o i por exceso de poder y la anulación de oficio por el mismo motivo
(véase, anteriormente, n. 169). Pero fuera de estas imperfecciones de
detalle, las cuales derivan únicamente de la pluralidad de los textos
en vigor, y podrían con facilidad eliminarse si éstos se redujeran a un
texto único, un fenómeno todavía más notable tiene lugar en cuanto
a la Casación en F r a n c i a : esto es, que la misma, en muchas de sus
normas, y especialmente en aquellas que tienen carácter fundamental,
no corresponde al instituto según está escrito en los textos de ley, sino
que es, en realidad, por la profunda evolución práctica que la misma
ha sufrido desde que estos textos fueron dictados, un instituto absolu-
tamente diverso del que la letra de estos textos nos representa.
Sabemos ya que el tránsito del tipo originario de la Casación, con-
trol constitucional, al tipo derivado de la Casación unificadora de la
jurisprudencia ocurrió en principio fuera de la ley, por no decir con-
tra la ley : de suerte que la Casación tal como es hoy en día en F r a n c i a
se presenta en gran parte como un producto de la evolución práctica, y
constituye, por consiguiente, un notable ejemplo de creación consue-
tudinaria de un instituto judicial, fenómeno hoy no muy frecuente
en el derecho procesal que se apoya casi siempre en precisas disposi-
ciones formales.
P a r a poner remedio al desorden y a la heterogeneidad que reina
en la coexistencia de múltiples textos de ley sobre la Casación, se ha
propuesto en Francia, pero todavía no se ha realizado, la coordinación
136. CHENON, Cassation, cap. II.

de aquéllos y la inclusión del texto coordinado en el Código de Proce-

dimiento. '. Pero la necesidad de poner en armonía las normas escritas
137
con la nueva naturaleza práctica del instituto no ha sido ni siquiera

advertida por la generalidad de la doctrina, la cual, engañada por la
aparente continuidad del instituto, continúa creyendo que la Casación
de hoy es todavía la de 1790 y al determinar los límites de sus atribu-
ciones aplica, por consiguiente, a veces (como cuando se manifiesta
reacia a admitir la casación por violación del derecho consuetudina-
rio) criterios que podían adaptarse sólo a aquel órgano de control
constitucional que hoy no existe y a ; como consecuencia, desde 1837
ninguna propuesta parlamentaria de reforma y sólo voces doctrinales
aisladas 188
han puesto a discusión la casación en sus bases, y las crí-
ticas de la doctrina y las propuestas de ley se han limitado a pedir la
modificación o l a supresión de l a C h a m b r e d e s requêtes . 138
137. Así propuso la comisión de reforma de 1888 (Sesiones del 23 de noviem-

bre de 1888 y días sucesivos). Véase G A R S O N N E T , Traité, V I , § 2385, nota 3.
138. TJna crítica reciente del instituto de la Casación aun en sus principios
fundamentales es la hecha por E . D E L A G E A S S E E I E , Cassation. Este trabajo, con
frecuencia desordenado y confuso y no siempre ponderado, contiene, sin embargo,
ideas notables sobre el tema, las cuales demuestran que también en Francia se
siente el desacuerdo entre lo que la Casación es en realidad y lo que sus normas
quieren hacerla parecer. E n el mismo se propone: la abolición del rinvio, y la in-
mediata aplicación del derecho al hecho por parte de la Corte de casación, o, si no
se quiere llegar a tanto, la obligatoriedad de la decisión de la Casación por el juez
de rinvio aun en caso de primer rinvio; la abolición de la casación dans l'intérêt
d e la l o i ; la abolición de la Chambre des requêtes; un nuevo sistema de recluta-
miento de los miembros de la Casación que permita hacer de este organismo " l a
condensation exacte de la science juridique" (pág. 1 2 7 ) . Esto por lo que se refiere
a las reformas relativas al mejor funcionamiento de la Casación sobre las bases
que ya posee: las otras propuestas, a menudo paradójicas, de ampliar las funciones
de la Casación, atribuyéndole la interpretación auténtica en abstracto, el control so-
bre la constitución de las leyes, y otras funciones no judiciales, transformarían
sustancialmente la Casación en un instituto absolutamente diverso del que yo
estudio.
1 3 9 . A la Chambre des requêtes se le censura el que crea una duplicación inútil
de procedimiento y sobre todo el examinar el fond del recurso como debería hacer
solamente la Chambre civile, creando así con frecuencia una disparidad de juris-
prudencia entre las dos Chambres. Se ha propuesto volver al bureau del Decr. de
1 7 9 0 que no tenía existencia de sección autónoma (ODILON-BARBOT, D e l ' o r g . j u d i e ,
en France en "Comptes rendus de l'Ac. de sciences morales et pol.", 1871, págs. 27
y sigs.: V A R A M B O N , Proposition de loi, 2 7 de enero de 1880, 2 ' Lcgisl., n. 2 2 4 3 )
o en absoluto abolir la Chambre des requêtes (GOBLET, Propos, de loi, misma fecha,
n. 2 2 4 2 ) . Pero, verdaderamente, la Chambre des requêtes tiene utilidad para aligerar
l a Chambre civile de los recursos infundados y para hacer posible la Casación única.
Véase G A B S O N N E T , Traité, I, § 9 7 ; G L A S S O N , Précis, II, 1 0 9 7 ; F A Y E , Cassation,
n. 2 2 ; L A GRASSERIE, 37. Noticias más amplias en E E V E B C H O N , L a Ch. des req.
de la Cour de cass. en E e v . prat. de droit f r a n c , X I , 305 ; HOUYVET, La Ch. des req.
e t la Cour de cass. (Paris, 1 9 0 6 ) .
Escritores extranjeros, y por esto imparciales, han tenido para

la casación francesa palabras de viva admiración; y en las legislacio-
nes procesales de muchos Estados europeos ha ejercido la misma un
influjo profundo, aun cuondo no siempre reconocido por quien reci-
bía los beneficios; y todavía se m i r a su ordenamiento como un modelo
de perfección. Pero esto aparecerá mejor en las páginas siguientes, en
las que, después de haber visto cómo nació la casación en F r a n c i a ,
estudiaremos cuál fué su suerte fuera de F r a n c i a .
TITULO SEXTO
EL PERFECCIONAMIENTO DE LA
CASACIÓN F R A N C E S A E N L A
LEGISLACIÓN GERMÁNICA
LITERATURA.
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bre el ordenamiento judicial de Braunschweig de 21 de agosto de 1849)

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La Casación francesa e n la legislación germánica 183
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B e d e u t u n g d e s U r t h e i l s d e r R e v i s i o n s g e r i c h t s für d i e w e i t e r e E n t s -
c h e i d u n g d e r Sache i m F a l l e d e r Zurückverweisung d e r s e l b e n an
d a s B e r u f u n g s g e r i c h t (en " Z . " VI, 217); W A C H , H a n d b u c h des
d e u t s . - Civüprocessrechts (Leipzig, 1 8 8 5 ) , I ; Vorträge über d i e
R e i c h s c i v i l p r o c e s s o r d n u n g ( 2 ed., Bonn, 1 8 9 6 ) ; D e r E n t w u r f e i n e r
3
d e u t s . C. P . 0 . , I 1 I ( " K r i t . V i e r t e l j a h r . " , X V , 8 8 ) ; U r t h e i l s n i c h t i g k e i t
("Rhein. Z . " , I I I , 3 7 3 ) ; Nochmals d i e U r t h e i l s n i c h t i g k e i t ( " i d . " , V ,
5 0 9 ) ; Nachlese z u r U r t h e i l s n i c h t i g k e i t ("id.", VI, 2 5 7 ) ; T h a t u n d
R e c h t s f r a g e b e i R e v i s i o n i m Civüprocess (en " J . W . " , 1 8 8 1 ) ; D i e
E n t l a s t u n g d e s R e i c h s g e r i c h t s ( " R h e i n . Z . " , I I I , 2 8 7 ) ; D i e Mündlich-
k e i t in österr. C. P . E n t w u r f (Wien, 1 8 9 5 ) ; D i e Zuständigkeit d e s
R e i c h s g e r i c h t s (en " D . I . Z . " , 1898, 6 ) ; D i e Erhöhung d e r R e v i s i o n -
s u m m e ( " D . I . Z.", 1904, 1 1 4 9 ) ; G r u n d f r a g e n u n d R e f o r m des Z i v i l -
p r o z . (Berlin. 1 9 1 4 ) ; W A L - D E C K , D i e N i c h t i g k e i t s b e s c h w e r d e , cit.;
W E H L I , Beiträge z u r A n a l y s e d e r U r t e i l s f i n d u n g (en F e s t s c h r i f t für
W A C H , I , 4 0 9 ) ; W E I S M A N N , L e h r b u c h des d e u t s . Civüprozessrcchts, I
La Casación francesa e n la legislación germánica 185
(Stuttgart, 1 9 0 3 ) ; E i n h e i t l i c h e s R e c h t u n d e i n h e i t l i c h e R e c h t s s p r e -
c h u n g , cit.; W I L D H A G E N , E m p f i e h l t s i c h e i n e A e n d e r u n g des R e c h t s -
m i t t e l s d e r R e v i s i o n i n Z i v i l s a c h e n ? ( " D . I . Z . " , 1908, 9 2 4 ) ; D a s
bürg. R e c h t s s t r e i t (Berlin, 1 9 1 2 ) ; W I T T M A A K (Sobre la posibilidad de
revision de una norma de derecho extranjero) (en " I n t . Recht.",
1 9 1 0 ) , päg. 535; Z E I L E R , E i n G e r i c h t s h o f für b i n d e n d e G e s e t z e s a u s -
l e g u n g (München, 1 9 1 1 ) ; Z E L T E R , W e i t e r e M i t t e l z u r E n t l a s t u n g d e s
R e i c h s g e r i c h t s ( " D . I . Z . " , 1910, 4 8 ) ; Z E R E N E R , l i e b e r d e n E n t w u r f
e i n e r bürg. P . 0. für das Königreich Sachsen (en " C . A . " , X L V I I ,
2 4 4 ) ; Z I N K , U e b e r die E r m i t t l u n g d e s S a c h v e r h a l t e s i m f r a n z . C i v i l p r . ,
citado.
CAPITULO X X I V
EL INFLUJO DE LA CASACIÓN FRANCESA SOBRE LAS

LEGISLACIONES PARTICULARES DE LOS ESTADOS
GERMANOS
S U M A E I O — 203. Tercera instancia y Casación. — 204. Medidas de nomof ilaquia en

la A. Q. O. de Prusia de 1793 205. Cómo fué conocida en Germania la
Casación francesa: o) Experiencia práctica en las Provincias Renanas. — 206.
b) La Casación en la doctrina alemana. — 207. Eazones por las cuales la
Casación fué imitada en las legislaciones germanas. — 208. Reseña de las
legislaciones germanas más características. — 209. La querella de nulidad
de la Ley de 14 de diciembre de 1833 en Prusia. — 210. Conclusiones.
203. — Al sistema del ordenamiento judicial francés, basado sobre

el principio del doble grado e integrado por una C o u r d e cassation
funcionando en v i r t u d de un interés público bien distinto del de la
justicia, los Estados germánicos, al final del siglo X V I I I o al principio
del X I X , contraponen un tipo de ordenamiento judicial que, dejando
aparte variaciones de detalle que tienen lugar entre las diversas legis-
laciones, está basado siempre en el principio fundamental de la Tercera
instancia (véase, anteriormente, n. 95). Por encima de los múltiples
tribunales que juzgan en primer grado y de los que juzgan en sede
de apelación, existe en cada Estado un tribunal, casi siempre único,
que ve, en última instancia, las controversias que ya han pasado a
través de los dos primeros grados de la jerarquía j u d i c i a l ; y así como
para pasar del primero al segundo grado el derecho procesal alemán
conoció el remedio común de la A p p e l l a t i o n , de u n modo análogo co-
noció, para pasar al estadio ulterior del proceso ante el Tribunal su-
premo, un medio de gravamen extremo, que se denomina en las diversas
legislaciones O b e r - a p p e l l a t i o n o Revisión. Esta última denominación de-
muesta claramente la naturaleza de este gravamen y su finalidad, que
es siempre la de provocar en tercera instancia una r e v i s i o i n f a c t o et i n
t u r e de l a sentencia de apelación (véase, anteriormente, n. 70), sin abrir
de nuevo la instructoria; en los Estados germanos no todas las legisla-
ciones están de acuerdo al determinar la naturaleza de la primera ape-
lación, la cual en algunos países provoca la reapertura del estadio de
instrucción de la causa mientras que en otros abre solamente el estadio
de decisión (véase, anteriormente, n. €9), pero todas las legislaciones
coinciden al establecer que, en la hipótesis de una segunda apelación,
PIERO C A L A M A N D R E I _ L a Casación C i v i l
188
i , H C I Í Revisión, se abre, en todo caso, solamente el estadio de decisión,
,1c; modo que el tribunal supremo debe limitarse a tener en cuenta el
i i m l c i i a l instructorio recogido en los grados inferiores y, a base de éste,
n juzgar si en los precedentes juicios se juzgó bien o mal( anteriormen-
te, n . 95) i .
A quien hiciese una confrontación limitada a las solas formas ex-
teriores, no le parecería excesivamente grande la diferencia que existe
wil,ru el sistema francés y este sistema germánico, si se dejan aparte las
proporciones" y la sustancia profundamente diversas: en uno y en otro,
esquemáticamente, se tienen, en efecto, dos órdenes de tribunales infe-
riores, y en uno y en otro, por encima de estos dos órdenes de triunales
inferiores, un organismo supremo, al cual solamente puede llegar la
eonlroversia cuando ha pasado a través de los dos grados inferiores. Se
Hube que es diverso en los dos sistemas el medio por el cual se puede pasar
d e l segundo grado a l tribunal supremo: pero el p o u r v o i e n cassation del
derecho francés no es, en el fondo, cuando se considera solamente el
Imlii procesal extrínseco del mismo, un instituto absolutamente desco-
nocido para las legislaciones de los Estados germanos, las cuales co-
n o c í a n , por herencia del derecho común, la querella de nulidad, y l a
consideraban como un medio de impugnación, subsidiario de la apela-
( . ¡ ó n y de la Revisión, destinado a hacer valer vicios particulares de
):i sentencia. Parecería, pues, a base de estas comparaciones un tanto
siniplísticas, que el tránsito del sistema germánico de la Tercera ins-
l í i n c i a al sistema francés de la Casación pudiera resultar perfecto con
jii simple trasposición de un elemento: esto es, con poner en el lugar
de fu Revisión la querella de nulidad, y con establecer que la misma
f u e s e el medio de impugnación reservado contra las sentencias de se-
gundo grado para provocar la decisión del tribunal supremo.
Todo lo que he dicho hasta ahora no carece de importancia prác-
tica: ya que cuando hayamos de buscar en las legislaciones procesales
(rennánicas del siglo X I X cuál fué el influjo ejercido sobre ellas por el
ejemplo de la Casación francesa, será necesario, sobre todo, tener a
lu vista el modo con que las mismas regulan las relaciones entre la
secunda y la tercera instancia, y construyen el medio de impugnación
que ponen a disposición de las partes para acceder al juicio del t r i b u -
tuil supremo; sobre la determinación de estas relaciones y sobre la
construcción de este medio deberá, en efecto, hacerse sentir, en las
1. Véase, para mayores detalles, H A B B A S O W S K Y , R e c h t s m i t t e l , cap. V I I I .

El influjo d e la Casación francesa 189
legislaciones particulares de los Estados germanos, la eficacia del

instituto francés.
204. — Antes de exponer los efectos que sobre las legislaciones

germanas tuvo el ejemplo de la Casación francesa, debo observar que
en P r u s i a , en los mismos años en que la Revolución Francesa, por el
temor de la invasión del poder judicial en el poder legislativo, creaba
aquel T r i b u n a l d e cassation que debía tener tan afortunado desarrollo,
se establecían medidas procesales destinadas también a mantener la
recta observancia de las leyes por parte de los jueces y a prohibir a
éstos la facultad de interpretarlas.
E l Ordenamiento general judicial ( A l l g e m e i n e G e r i c h t s o r d n u n g ,
für d i e P r e u s s - S t a a t e n ) del 6 de julio de 1793, partiendo de un punto
de vista no muy alejado del que había inspirado a los legisladores f r a n -
ceses, sustraía a los jueces no sólo la interpretación auténtica, sino tam-
bién la j u r i s p r u d e n c i a l , puesto que establecía, en armonía con el Có-
2
digo de derecho sustancial , que los jueces, siempre que al aplicar una
3
ley al caso concreto se encontraran en duda sobre el significado de la

misma, debían recurrir para aclaraciones al legislador, personificado
en una comisión legislativa especial (Gesetzgébungskommission) per-
manentemente dedicada a esta función , y decidir después a base de 4
la interpretación realizada por la misma. En correspondencia con esta

institución existía, en el sistema de los medios de impugnación, que
se dirigía a reprimir la violación de ley cometida por los jueces ,• cuan-
do una sentencia, agotados los medios ordinarios de impugnación (ape-
lación: Tít. X I V ; Revisión; Tít. X V ) , alcanzaba la categoría de cosa
juzgada (Tít. X V I , § 1), podía, sin embargo, ser atacada por medio
de una acción de nulidad, la cual duraba todo el término de la pres-
cripción ordinaria (Tít. X V I , § 10) y debía ser propuesta, por lo go-
2. Véase FORSTER-ECCTUS, Preussisches Privatrecht (7? ed.), I Bd. (Berlín,

1896), § 12, pág. 71; GENY, Méthode, cit., pág. 70.
3. A l l g e m e i n e Landrecht del 20 de marzo de 1791, E i n l e i t u n g , § § 46-48. Véase

FORSTER-ECCIUS, § 8, pág. 27.
4. A. G. O . , tít. X, § 5 2 ; tít. X I I I , § 3 2 ; tít. X I V , § 65. Este último esta-

blecía que "cuando se viene a discutir sobre el significado de una ley verdadera-
mente existente y que parezca aplicable al caso presente, y este significado, según la
mayoría de los votos en el colegio, se considera oscuro y dudoso, debe ser inte-
rrogada sobre ello la comisión legislativa". Véase también A . L . R . , Einleitung,
§ § 50-54. Sobre esta G e s e t s . K o m m . véase L I N D E , R e s c h t s m i t t e l , II, 6 4 7 ; Hoi.z-
. S C H U H E K , R e o h t s w e g , pígs. 1 2 1 - 1 2 2 (véase vol. II, cap. III).
neral, ante el juez a q u o (Tít. X V I , § 3) : t a l acción de nulidad (Nich¬

5
t i g k e i t s k l a g e ) , que típicamente servía para hacer valer las más graves

faltas de la relación procesal, podía en un caso ser ejercitada también
por e r r o r i n i n d i c a n d o , y a que el § 2 del Tít. X V I disponía: " C u a n d o
en primera o en segunda instancia se ha decidido contra una ley clara
contenida en el A l l g e m e i n e L a n d r e c h t o en los Códigos particulares de
las provincias, y no se admiten ya los remedios ordinarios contra tal de-
cisión, entonces la misma puede ser impugnada como nula. Pero no bas-
ta, para la declaración de nulidad, que se afirme solamente que se ha
pronunciado contra la analogía de la ley, o que la decisión se deriva de
una ley no adaptada al caso presente, o que la ley no ha sido exactamente
interpretada o no ha sido exactamente aplicada al c a s o " . E s t a norma, 6
la cual, considerada en sí, no hace más que repetir las enseñanzas del de-
recho común sobre l a q u e r e l a n u l l i t a t i s por error c o n t r a i u s i n t h e s i
(véase, más adelante, n. 209), adquiere, sin embargo, un significado espe-
cial cuando se pone en relación con el instituto de l a G e s e t z g e b u n g s k o m ¬
m i s s i o n acogido por el propio ordenamiento prusiano: l a misma pone de
manifiesto, en efecto, en esta legislación una acentuada preocupación
de nomofilaquia política, que se presenta con carácter preventivo en
la prohibición de interpretación hecha a los jueces, y con carácter r e -
presivo en la nulidad de las sentencias que contienen una violación de
ley clara. En realidad, estas normas aceptadas en Prusia a finales del
siglo X V I I I , parecen tener una gran afinidad con las normas de la cons-
titución francesa, las cuales prohibían también a los jueces toda clase
de interpretación, y permitían una especial impugnación de la sen-
tencia por c o n t r a v e n t i o n e x p r e s s e aw t e x t e d e la l o i .
Pero, en realidad, estos institutos del derecho prusiano tenían, en
comparación con los del derecho francés, vitalidad exigua y escasa po-
sibilidad de evolución: l a Comisión legislativa, ejemplo típico de K a b i -
n e t s j u s t i z ' ' , debía ser abolida por una ordenanza del 8 de marzo de
1798 , siguiendo, a pocos años de distancia, l a suerte del référé facul¬
8
t a t i f f r a n c é s : y l a N i c h t i g k e i t s k l a g e , que, a l no estar centralizada,.

9
5. Contra la sentencia que todavía no ha alcanzado la categoría de cosa juz-

gada, la nulidad se hacía valer por vía de gravamen, mediante de remedios ordi-
narios (tít. X V I , § 1 1 ) . Se observa, pues, que, por especiales motivos de equidad,
podía ser ejercitada también una acción de restitución (tít. X V I , § § 1 2 - 2 9 ) .
6. Véase -una referencia en H A R R A S O W S X Y , E e c h t s m i t t e l , 391.
7. Véase M E Y E R , loe. cit.; véase también H O L Z S C H Ü H E R , S e c h t s w e g , 121-122.
8. FSRSTER-ECCIUS, § 12, pág. 71.
9. Véase, anteriormente, n. 179.
E l influjo d e la Casación francesa 191
como el p o u r v o i e n Cassation, en u n órgano judicial único, no podía a s -

p i r a r a convertirse en un instrumento de unificación de la jurispruden-
cia, debía también, al cabo de pocos decenios, ceder el campo a un
instituto directamente forjado sobre el modelo francés (véase, más ade-
lante, n. 209).
205. — El instituto francés de la Casación fué conocido en los paí-

ses germánicos a través de dos vías: de u n a parte, por medio de la a p l i -
cación práctica que el instituto tuvo en las Provincias Renanas; de
otra, por medio de la doctrina que estudió y discutió ampliamente todas
las instituciones procesales más características del derecho francés.
o) Cuando, en 1814, las tierras Renanas de la F r a n c i a pasaron a

P r u s i a , estaba en vigor en ellas el ordenamiento judicial francés y, por
consiguiente, el sistema de la Casación. T a l sistema se conservó: pero
mientras, bajo el dominio francés, estas tierras dependían todas de la
única Corte de casación de París, los diversos G e n e r a l g o u v e r n e m e n t que
asumieron, como consecuencia de la conquista militar, el gobierno de
las tierras conquistadas, instituyeron cuatro diversas Cortes de casación,
cada una puesta al frente de una circunscripción judicial relativamen-
te e x i g u a ; si bien más tarde, por K a b i n e t s o r d r e de 21 de junio de 1819,
10
las cuatro Cortes de casación fueron reunidas en una Corte de Revisión

y de Casación para l a Provincia Renana ( R e v i s i o n s - u n d K a s s a t i o n s h o f
für d i e R h e i n p r o v i n z ) residente en Berlín , l a cual tuvo existencia
11
autónoma hasta que, por ley de 17 de mayo de 1852, se convirtió en

una sección del único O b e r t r i b u n a l de Berlín . Cuando en 1814 fueron
12
instituidas en un territorio tan restringido cuatro Cortes de Casación,

cada una de las cuales tenía bajo ella uno solo o a lo más dos tribuna-
les de apelación, fué necesario abolir muchas de las reglas caracterís-
ticas de la Casación francesa, las cuales eran compatibles solamente
con un ordenamiento judicial extenso como el de F r a n c i a : se abolió 1 3
10. Las cuatro Cortes de casación estuvieron en: Düsseldorf, Lüttlich, Coblenz,
Trier. Véase S C H L I N K , K o m m e n t a r über die f r a n z . C. P . O . , I, B d . V . Abschn.,
§ 170, pág. 328.
11. SCHLINK, loc. cit.
12. H A R R A S O W S K Y , R e c h t s m i t t e l , pág. 374, nota 14.

13. B R E C N I N G , Kassationsinstanz, III Absch., págs. 38 y sigs.: "Besondere
Betrachtungen über die jetzige Natur der Bechtsmittel der Cassation in den Bliein-
landen".
e l procedimiento introductivo ante l a C h a m b r e d e s requêtes *, y se es- 1
tableció que el r i n v i o de l a causa por l a Corte de casación a l juez infe-

rior debía tener lugar solamente por violación de forma, ya que si la
casación tenía lugar por violación de ley in m a t e r i a l i b u s , la misma Cor-
te de casación debía proceder sin más a la nueva decisión en mérito . 16
L a s mismas normas fueron aceptadas por el K a b i n e t s o r d r e unificador

del 21 de junio de 1 8 1 9 ; y por u n K a b i n e t s o r d r e posterior del 8 de
18
j u l i o de 1834 se estableció que, en caso de r i n v i o , l a opinión de la Corte

de Revisión y Casación debía siempre formar estado para el nuevo
juez . 1 7
P o r estas modificaciones, dictadas por las necesidades prácticas,

el recurso de casación francés venía a transformarse en una r e v i s i o i n
t u r e , esto es, en una segunda apelación limitada a l a cuestión de dere-
cho, a la cual era absolutamente extraña la finalidad política de nomo-
f ilaquia que había dado origen al i n s t i t u t o 18
206. — 6) Pero más que por la experiencia práctica llevada a cabo

en territorio sujeto a P r u s i a , el instituto de la Casación se vulgarizó en
Germania por la doctrina, la cual desde los primeros decenios del s i -
glo X I X se dedicó insistentemente a ilustrar el proceso c i v i l francés y
los nuevos principios que la Revolución había puesto como base del
mismo. En aquella intensa labor de renovación que la ciencia alemana
llevó a cabo también en el campo judicial, ya por la reforma de las
leyes procesales propias de los singulares Estados germanos, ya por la
creación de un proceso unitario común a todo el Imperio, los institutos
más característicos del proceso y del ordenamiento judicial francés
fueron a menudo utilizados como modelos de las reformas, y estudiados
siempre con el f i n utilitario de sacar de ellos enseñanza y ejemplo:
entre estos institutos fué la Casación, de la cual los procesalistas alema-
1 4 . Ordenanza del niederrheinischen Generalgouvernement, 2 8 de abril, art. 6;

i d . del mittelrheinisehen G e n e r a l g o u v . , 6 de mayo de 1814, art. 8 ; id. del n i e d e r —
und m i t t e l r h . G . G . , 20 de julio de 1814, p a s s i m . Véase apéndice en B E E U N I N G ,
K a s s a t i o n s i n s t . , págs. 110 y sigs.
1 5 . Ord. 28 abril de 1814, art. 4; 6 de mayo de 1814, art. 5; 20 de julio de
1814, art. 1-3 (que resumen e integran los precedentes).
16. § § 5 y 8 : en S C H L I N K , K o m m . , I, pág. 330.
1 7 . E n S C H L I N K , K o m m . , I , pág. 330. Sobre el mismo principio acogido por
leyes sucesivas, véase SONNENSCHMIDT, D e b e r des S e c h t s m i t t e l der Revisión nach
der C . P . O . für das d e u t s . B . v o n 3 0 J . 1877, e n " Z . " , 1880, pág. 466.
18. B E E U N I N G , K a s s a t i o n s i n s t . , págs. 38 y sigs.; H A R E A S O W S K T , B e c h t s m i t t e l ,
pág. 374.
nes analizaron en los más mínimos detalles el ordenamiento positivo

y las finalidades intrínsecas, discutiendo la posibilidad y la utilidad
de transplantarla a las nuevas leyes judiciales germánicas. Desde que,
en 1820,BKEUNLNG, en un opúsculo anónimo, resumía la historia de la
Casación francesa bajo el a n d e n r e g i m e y bajo l a Revolución, y estu-
diaba su transformación en las Provincias Renanas , hasta que, en 19
1 8 7 0 , JONAS consideraba l a Corte de Casación como uno de los insti-

tutos franceses más dignos de ser estudiados , la Casación fué uno 20
de los temas más tratados por los autores alemanes, desarrollándose en

la doctrina vivos debates sobre la oportunidad de darle entrada en
los ordenamientos germánicos. E l origen político de l a C o u r de Cassa-
t i n , y sus lazos de unión con el C o n s e i l des p a r t i e s del período real,
y su originaria independencia del ordenamiento judicial eran objeto
de agudas indagaciones y exactamente cultivados por L I N D E , por 2 1
GEHAU , por SCHLLNK , por PARAQUIN , por Z I N K , los cuales, sin

22 23 24 25
embargo, al juzgar el instituto más desde el punto de vista de las i n -

mutadas normas escritas que desde el punto de vista de su funciona-
miento práctico, veían solamente su forma originaria, sin darse cuenta
de la radical transformación que se había operado en ellos en los años
sucesivos a su creación.
El conocimiento de la Casación francesa aparece muchas veces acom-
pañado, en los escritores alemanes, de profunda admiración por este
instituto, que no encontraba ninguna analogía en el ordenamiento j u -
dicial germánico: HOLZSCHUHER cree que ningún otro instituto pueda
como l a C o u r de Cassation respetar el principio de l a separación de los
poderes y asegurar la inviolabilidad de la norma jurídica, especial-
mente en v i r t u d del recurso en interés de la ley ; S C H L I N K , después 2 6
19. V e b e r die K a s s a t i o n s i n s t a n z und das Rechtsmittel der Kassation in der

Gesetzgebung der Eheinlande (Koblenz, 1820), cit.
20. Studien aus dem G e b i e t e des Französischen Civilrechts und Civilprosess-
rechts (Berlin, 1870), págs. 285 y sigs.
21. R e c h t s m i t t e l , cit., II, § 274 (Giessen, 1840).
22. Bemerkungen über das' R e c h t s m i t t e l der Cassation des f r a n z . P r o s , und
dessen Aufnahme in die d e u t s . P r o z e s s g e s e t z g e b u n (en "Zeits. für Civilrecht und
P r . " , de L I N D E , Nueva serie, vol. V I , págs. 41 y sigs.).
23. K o m m e n t a r über die f r a n z . C . P . 0„ I, B d . (Koblenz, 1843), § § 11 y sigs.,
161 y sigs.
24. Die franz G e s e t z g e b u n g (München, 1861), I, págs. 56 y sigs.; III, págs. 74
y sigs.
25. Ucbcr. die Ermittlung des Sachverhaltes im franz. Civilprozesse, I. Bd.
(.München, 1880), págs. 378 y sigs.
26. D i e Rechtsweg (Nürnberg, 1831), págs. 481 y sigs.
de haber admirado l a estabilidad de l a C o u r d e c a s s a t i o n en medio de
las tempestades políticas, la autoridad de sus decisiones, su procedi-
miento que le permite vigilar sobre la jurisprudencia, siendo única en
un Estado grande como F r a n c i a , escribe esta frase que, en un ale-
mán, es digna de observación: " S i comparamos el R e i c h s k a m m e r g e -
r i c h t , de triste memoria, con l a C o u r d e cassation de París, los alema-
nes tenemos que confesarnos vencidos ! " 2 7
; P A R A Q U I N , que en muehos
puntos copia literalmente a SCHLLNK, repite las mismas alabanzas, y
exclama: " ¡ F e l i z el país que puede vanagloriarse de un instituto tan
e g r e g i o ! " ; LETJE cree que en el Estado constitucional la Casación es
28
un complemento indispensable del poder legislativo ; y en igual me- 29
dida tributa alabanzas a la Casación Z I N K . 30
Frente a estas tan acentuadas expresiones de admiración, son es-

casas las censuras, que sólo asumen caracteres de aspereza en F R I E D E -
REICH , quien, acaso con poco conocimiento de causa, considera l a
31
Casación como una supervivencia anticuada del período real y acusa

a l a C o u r d e C a s s a t i o n de descuidar el interés de las partes por una
especie de fetichismo y de adoración cortesana de la inviolabilidad
de la l e y 3 2
y de ser una especie de sucursal del poder legislativo.
Pero si casi todos los escritores alemanes estaban de acuerdo, salvo
raras excepciones, en alabar la Casación t a l como la misma funcio-
naba en F r a n c i a , no todos se mostraban favorables a introducirla en
Germania, donde era ya tradicional el sistema de la Tercera instancia.
Favorables a tal introducción se declaraban S C H L I N K , Z I N K , 33 34
LETJE **, W A L D E C K . Pero no faltaban opiniones autorizadas en sen-

36
27. Obra cit., pág. 303.

28. ,Obra cit., pág. 6 2 .
29. Ideen zu einer Gerichts— und Prozessordnung für Deutschland (Leipzig,
1861), cap. XIX.
30. Obra cit., pág. 4 1 1 .
31. Der fransözische Cassationshof (Asehaffenburg, 1852), passim.
32. Crítica de las opiniones de F B . en Z I N K , obra y loe. cit.
33. Betrachtungen über die Oeffentlwhkeit und Mündlichkeit der Gerechtig-
b e i t s p f l e g e (Giessen, 1825, II. Bd., págs. 94 y sigs.). F M E D E R E I C H criticaba la
Casación francesa especialmente por la complicación del procedimiento de rinvio
(págs. 1 0 7 - 1 1 5 ) : véase también en contra la Chambre des requêtes, id., 276 y sigs.
34. Obra citada, pág. 411.
35. Obra citada, pág. 126.
36. D i e Nichtigkeitsbeschwerde als alleiniges Rechtsmittel höchster Instanz
(Berlin, 1 8 6 1 ) . Sobre este libro y sobre el de L E U E véase MITTERMAIEB, Recensión
e n " C . A . " , X L I V , pág. 298.
tido contrario: ya F E U E R B A C H , en 182 5 , aseguraba que los franceses

37
habrían ganado mucho cambiando su Casación por la Tercera instancia

del derecho germánico; y también escritores posteriores, que aprecia-
ban las altas cualidades de la Casación en el derecho francés, negaban
que la misma fuese un instituto apto para ser trasplantado a Alemania •,
así L I N D E , y G E R A U , quienes opinaban que el sistema más de acuer-
m 3 9
do con la tradición alemana era el de un tribunal supremo de tercera

instancia, integrado con la institución del recurso en interés de la ley.
Pero el escritor que mayormente contribuyó a vulgarizar en la doctrina
alemana el conocimiento de la Casación francesa, y que varias veces,
después de haber discutido los méritos y los defectos del instituto, com-
batió su aplicación en Alemania, fué MITTERMAIER, quien examinó cons-
tantemente el problema desde el punto de vista de la posibilidad prác-
tica de obtener la uniformidad de la jurisprudencia; ya en 1832 se 40
declaraba contrario a la introducción de la casación en Germania, por-

que faltaba allí para alcanzar la uniforme interpretación jurispruden-
cial el presupuesto necesario de la legislación única; pero afirmaba que
el sistema mejor para lograr t a l uniformidad habría sido, en todo caso,
un tribunal supremo de tercera instancia, al cual las partes pudieran re-
currir por violación de ley sin límites de summa g r a v a m i n i s , y con l a
institución subsidiaria del recurso en interés de la ley. E s t a idea conti-
nuó sosteniéndola M I T T E R M A I E R en años sucesivos en el A r c h i v o p a r a la
práctica c i v i l , en el que recogía noticias de legislación comparada sobre
el funcionamiento de la Casación en F r a n c i a y en los países que habian
adoptado el instituto francés ; y la confirmó una última vez en 1861,
41
cuando, examinando la posibilidad de obtener en Germania la u n i f i -
37. Obra cit., pág. 303.

38. Obra citada, II, § 275, pág. 649.
39. Escrito citado. Las críticas que este autor hace a la Casación francesa
son notables y todas inspiradas en reprochar al instituto no haber dado completo
desarrollo a aquella finalidad política que constituye su base. Para hacerlo, según
GERAU, la decisión de la Casación debería tener fuerza de interpretación auténtica;
el recurso no debería dejarse al arbitrio de las partes, ni limitado a las solas sen-
tencias en d e r n i e r r e s s o r t • y los motivos de casación deberían establecerse con el
único criterio de mantener la unidad del derecho, esto es, excluyendo los e r r o r e s i n
j w c c d c n d o (véase, anteriormente, ns. 173 y sigs.).
40. V e r g e m e i n e d e u t s . bürg, P r o z e s s in V e r g l c i e h v n g m i t d e m p r c u s s . u n d
f r a n z C i v i l v e r f a h r e n , III. Beitrag (2* ed., Bonn, 1832), págs. 140 y sigs.
41. " C . A . " , X L , pág. 103; X L I , págs. 71, 228, 229; X L I V , pág. 286; X L I X ,
pág. 331; L, págs. 94 y 95 (examen del sistema italiano). En cuanto a las críticas
de MITTERMAIER a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones parti-
culares germánicas, véanse las notas a los ns. siguientes.
PIERO CALAMANDREI — La Casación Civil
cación de la jurisprudencia, trató de demostrar qué ni siquiera en
F r a n c i a la Cour de Cassation había llegado a alcanzar plenamente este
propósito, y que mucho menos habría podido alcanzarlo en los países
alemanes, en los que faltaba todavía un código único de derecho sus-
tancial . 4 2
207. — El sistema de la Casación francesa, que en Germania fué

conocido, desde los primeros decenios del 1800, a través de los dos me-
dios que hemos indicado de la experiencia práctica y de los estudios de
legislación comparada, pudo aparecer a las mentalidades alemanas ha-
bituadas al proceso del derecho común, como la combinación de dos
institutos que se integraban recíprocamente, el u n o : el r e c o u r s e n
Cassation, perteneciente a l derecho procesal; e l otro: l a *Cour 'de
Cassation, perteneciente al ordenamiento j u d i c i a l ; y estos dos institu-
tos, en el análisis realizado sobre criterios estrictamente procesales,
pudieron ser disociados y aislados, y suscitar imitaciones puramente
extrínsecas en las legislaciones particulares alemanas, el primero como
una forma de querella de nulidad, el segundo como una forma de
tribunal supremo destinado a conocer solamente de las querellas de
nulidad.
Pero no solamente por su externa construcción procesal el sis-
tema francés de la Casación fué estudiado e imitado en Germania:
hemos visto, por el contrario, que la doctrina alemana, aun sin darse
cuenta de un modo claro de la evolución llevada a cabo en F r a n c i a
por el instituto, sin embargo comprendió bien que el mismo tenía en
sí una finalidad eminentemente política diversa de aquella propia
de los órganos de la justicia, y no descuidó tomar en consideración
su aptitud práctica para alcanzar la uniforme interpretación del de-
recho objetivo. Se comprendía en Germania, donde, desde 1849, se
había consagrado en un texto la aspiración nacional a la unificación
del derecho objetivo sustancial , que t a l unificación, una vez r e a l i -
43
zada, habría sido prácticamente vana- si no se hubiera logrado hacerla

respetar en la jurisprudencia de los tribunales. A la Casación f r a n -
cesa, la cual, por la demostración hecha en su patria, parecía un me-
42. D e r gegenwärtige Stand der L e i s t u n g e n der Gesetzgebung und W i s s e n -

schaft auf dem Gebiete des Civilprocesswesens, insbesondere der Stand der Erfah-
rungen über Errichtung eines oersten Gerichtshof für Deutschland en "C. A.",
X L I V , (1861), 286 y sigs.
43. B e i c h t s v e r f a s s u n g , 28 marzo 1849, § 64: véase W A C H , Handbuch, pág. 136.
dio idóneo para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, se

dirigían, por consiguiente, con vivo interés los juristas alemanes, en
la esperanza de encontrar en ella la respuesta a la necesidad de una
uniforme interpretación jurisprudencial del derecho, que desde 1860
encontraba su expresión en los votos de los congresos jurídicos , y 44
que debía dar lugar en 1871, como primer paso, a la creación de un

tribunal supremo de comercio en L i p s i a . 4 5
Así, el sistema francés de la Casación era contemplado en Ger¬

mania no sólo desde el punto de vista estrictamente procesal, sino
también desde el, mucho más importante, de su eficacia sobre la u n i -
formidad de la jurisprudencia; y, en correspondencia con esta d u -
plicidad del punto de vista desde el cual fué considerado el instituto,
fueron diversos los influjos que el mismo ejerció sobre las varias le-
gislaciones de los Estados germanos, algunas de las cuales imitaron
solamente la estructura formal sin ocuparse de sus propósitos intrín-
secos, mientras otras, que comprendieron mejor en qué consistía la
originalidad del instituto, lo acogieron en su totalidad y derivaron de
él nuevas normas encaminadas, aunque con diversos medios, a alean-
zar los mismos fines.
L a s legislaciones procesales germánicas anteriores a la legislación
unitaria del Imperio, pueden, en sus relaciones con la Casación, d i v i -
dirse, pues, en cuatro grupos:
o) aquellas que no aceptan la Casación;
b) aquellas que imitan en parte su construcción formal, sin com-

prender el significado político de la misma;
c) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el

instituto en su totalidad;
d) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el

instituto sólo en parte, modificándolo con normas tomadas del pro-
ceso de derecho común.
208. — No pretendo analizar una por una todas las legislaciones

que integran estos cuatro grupos; me limitaré solamente a poner a l -
gún ejemplo respecto de cada grupo en los que típicamente aparez-
can los caracteres señalados como base de la división.
44. Véase. M I T T E R M A I E B , e n " C . A . " , X L I V , 286.

45. Bundesobcrhandelsgcriclii: véase VTETZELL, System, 395 y sigs.
o) Como ejemplo del primer grupo puede citarse el Reglamento
procesal c i v i l de Badén, de 18 de marzo de 1 8 6 4 , el cual, no obs- 46
tante haberse manifestado durante los trabajos parlamentarios una

fuerte corriente favorable a la Casación , conservó el sistema ger-
47
mánico de la Tercera instancia, con un Tribunal supremo al cual se

recurría por medio de u n O b e r a p p e l l a t i o n , limitada por u n a summá
g r a v a m i n i s ( § 1182), por bajo de l a cual aquélla era admisible sólo
por vicios procesales, en función, por consiguiente, de querella de
nulidad 4 8
.
b) E j e m p l o típico del segundo grupo es el Reglamento procesal

c i v i l de Hannover, de 18 de noviembre de 1850 , el cual, contra las49
sentencias de segundo grado emanadas de los Tribunales superiores

( O b e r g e r i c h t e ) , estableció, en lugar de l a revisión, l a querella de n u -
lidad, utilizable solamente por determinados e r r o r e s i n p r o c e d e n d o
( § 431) ante una K a s s a t i o n s h o f formada con los miembros del Tribu-
n a l supremo (Oberappéllationsgericht) . Se sustituía así, siguiendo el
60
ejemplo francés, el principio del doble grado al de la Tercera instancia,

y se instituía por encima de los demás un organismo destinado a co-
nocer no el mérito de las causas ya decididas en dos estadios procesa-
les, sino solamente especiales motivos de nulidad. Formalmente, pues,
este sistema semejaba al de la Casación francesa; pero en realidad re-
producía solamente su construcción exterior, ya que los motivos de
nulidad por los cuales se podía recurrir al supremo órgano de Casación
eran sólo e r r o r e s in p r o c e d e n d o , las llamadas nulidades insanables del
4 6 . Acerca del cual véase V 7 A C H , E a n d b u c h , 141.

4 7 . H A R R A S O W S K Y , B e c h t s m i t t e l , págs. 372-373, ofrece un resumen de las
discusiones que se desarrollaron en relación al tema ante las Cámaras de Badén.
Los mantenedores de la Casación afirmaban que la Tercera instancia no se concilia
con el principio de la oralidad; pero los opositores hacían notar la dificultad de la
distinción, sobre la cual se base la Casación, entre cuestiones de derecho y cues-
tiones de hecho.
4 8 . K R A E V E L L » pág. 1 7 3 ; H A R R A S O W S K Y , loe. cit. E l Reglamento procesal de
enero de 1 8 3 1 ( § § 1175-1177) limitaba la Appellation y la Oberappellation a una
summa, pero también por bajo de ésta admitía su utilización por determinados
motivos ( L I N D E , I I , 6 7 0 ) . Sobre la oportunidad de introducir la Casación se discutió
en Badén también enl 849 (véase MITTERMAIER, en " C . A . " , X X X I I , págs. 264-267;
X L V , pág. 2 2 9 ) .
49. WACH, Eanduch, 138.

50. KRAEVELL, Aiitorifát, pág. 171; HARRASOVTSKY, 379; MITTERMAIER en
" C . A . " , X L I , pág. 72 y X L I V , pág. 302. Sobre el proyecto de este Código y del
correspondiente ordenamiento judicial véase MITTERMAIER, en " C . A . " , X X X I I ,
pág. 2 5 9 .
E l influjo de la Casación francesa 199
. derecho común , que no guardaban ninguna relación con la finalidad

51
de unificar la jurisprudencia. El carácter político del instituto f r a n -

cés quedaba, pues, completamente descuidado; y se adoptaba su con-
formación procesal solamente porque la misma permitía el aligeramien-
to del Tribunal supremo de un gran número de causas, que otras
legislaciones trataban de obtener condicionando la Tercera instancia a
l a existencia de una summa r e v i s i o n i s , o a l a inexistencia de una doble
sentencia conforme . E s , pues, notable que el Código de Hannover, aun
52
descuidando el lado más significativo de la Casación francesa, admitía,

sin embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado también
en interés de la ley, o sea de oficio . 53
c) E n t r e las legislaciones procesales de los Estados germanos, la

que más fielmente se atuvo al modelo francés fué la bávara; el Regla-
mento procesal civil de Baviera, de l de febrero de 1869, acogió en 9
efecto en su integridad el recurso de casación, utilizable contra las

sentencias pronunciadas en última instancia por los mismos motivos
por los cuales se admitía en F r a n c i a , esto es, por error de derecho in
i n d i c a n d o (art. 788, n. 7: " s i la decisión se funda sobre violación, falsa
interpretación, o inexacta aplicación de una norma jurídica ( R e c h t s -
r e g e l ) " ) y por determinados vicios procesales; este recurso debía ser
llevado a l Tribunal supremo de Casación ( K a s s a t i o n s h o f ) , que, si lo M
acogía se limitaba a anular la sentencia denunciada sin decidir en

cuanto al mérito (art. 815) ; en el caso de segundo recurso por los
mismos motivos, la Corte de casación deliberaba en sesión plenaria, y,
5 1 . W A C H , E a n d b u c h , 140, al final. E n el derecho más antiguo de Hannover

la querella de nulidad se admitía también por e r r o r in i n d i c a n d o w i d e r Telares E e c h t ,
o sea c o n t r a m a n i f e s t i s s i m a m r a ( L I N D E , II, 5 9 2 - 5 9 3 ) ; pero en el Eeglamento
procesal para los tribunales inferiores ( P . O . für d i e U n t e r g e r i c h t e ) , de 5 de octu-
bre de 1827, la nulidad se restringió a los solos vicios procesales ( L I N D E , id., 5 9 4 ) .
Así también por la ley de 23 de abrü de 1822 de Nassau, § § 22 y 100 ( L I N D E ,
II, 614; MITTERMAIER, en "C. A.", VI, págs. 20-24); Gerichtsordnvng de 15 de
mayo de 1 8 3 4 para K i c l , § 77 (MITTERMAIER, en " C . A . " , X I X . 4 5 1 ) ; Ley de
20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-Sonderhausen ( M I T T E R M A I E R , en " C . A . " ,
X V I I , 2 9 0 ) ; Lev de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe ( M I T T E R -
MAIER, e n " C . A'.", X L I I I , 406).
52. Véase, acerca de estas medidas, L I N D E , P e c h t s m i t t e l , I, § § 78 y sigs.;
H A R R A S O W S K Y , E e c h t s m i t t e l , págs. 370 y sigs.
53. H A R R A S O W S K Y , P e c h t s m . , pág. 379. I s o parece, sin embargo, que en Han-
nover la querella de nulidad tuviese mucha importancia y amplio uso práctico:
véase L E O N H A R D T , D a s C i v i l p r o z e s s v e r f a h r e n d e s K ' o n i g r . H a n n o v e r (Hannover, 1 8 6 1 ) ,
pág. 170, con estadísticas (citados por MITTERMAIER en " C . A . " , X L I V , 302 y sigs.).
54. E n cuanto a la historia del Tribunal supremo de Baviera véase J A E G E R ,
Das o b e r s t e L a n d e s g e r i c h t e n " D . J . Z . " , 1911, 402.
si la causa estaba en situación de ello, decidía en cuanto al mérito: de
no ser así, en caso de segundo r i n v i o , su opinión formaba estado frente
al nuevo juez. No existía depósito preventivo de multa, pero ésta se
podía hacer pagar al recurrente en caso de rechazo (art. 813); no
había procedimiento introductivo, ni recurso en interés de la ley . B5
Estas diferencias de detalle no alteran, sin embargo, el significa-

do fundamental del instituto, el cual había sido aceptado en Baviera
con el f i n de mantener la uniformidad de la interpretación jurispru-
d e n c i a l , como aparece principalmente del texto del art. 788, n. 7,
56
el cual, en contraposición a la querella de nulidad del derecho alemán

admitida sólo por error c o n t r a i u s i n t h e s i d a r u m , contemplaba ex-
presamente como motivo de casación la errónea interpretación y la
inexacta aplicación no sólo de la ley, sino de toda norma jurídica
( B e c h t s r c g e l ) , No era otra cosa que l a Casación francesa en su se-
5 7
gunda forma . 58
d) Como ejemplos del cuarto grupo pueden citarse el Reglamento

procesal civil de Brauschweig de 19 de marzo de 1 8 5 0 y el de Oldem- 59
burgo del 2-19 de noviembre de 1857 . 60
En estos dos Reglamentos quedaba abolida la tercera instancia sus-

tituyéndose a ella el doble grado integrado por una querella de n u l i -
55. KRAEVELL, Autorität, págs. 172-173; HARRASOWSKY, Bechtsmittel, 378¬

379.
56. KEAEVELL, pág. 173.
5 7 . E l Codex iuris bavarici iudiciarii de 1753, caps. X V - X V I , admitía el sis-
tema de la tercera instancia ( L I N D E , II, 395, nota 3 ) ; los proyectos de reforma de
1 8 2 7 y 1831 limtaban la querella de nulidad a los solos vicios procesales ( L I N D E ,
I I , págs. 558 y 5 6 1 ; MITTERMAIER en " C . A . " , X , 4 5 1 ) . E l concepto francés de una
anulación por errónea interpretación o aplicación de derecho fué acogido por pri-
mera vez por la ley de 4 de junio de 1848, que establecía los principios funda-
mentales del ordenamiento judicial ( § 1 2 ) (MITTERMAIER en " C . A . " , X X X I I ,
2 5 3 ) , y por el proyecto de ordenamiento judicial de 5 de febrero de 1849 inspirado
en ella, que transformaba el tribunal supremo de tercera instancia en un órgano de
casación ( § 4 2 ) (MITTERMAIER, id., 2 5 4 ) . Estos principios pasaron después a la
ley sobre el ordenamiento judicial de 10 de noviembre de 1 8 6 1 ( § 4 8 : M I T T E R M A I E R
e n " C . A . " , X L V , págs. 225 y sigs.).
58. También en Sajonia, donde desde 1849 se hacían votos por la institución
de la Casación (MITTERMAIER, en " C . A . " , X X X I I , 2 5 7 ) , el proyecto de Código
procesal de 1863 aceptaba el doble grado y por sobre él una querella de nulidad
contra la sentencia que falsamente interpretase, violase o inexactamente aplicase un
principio de derecho sustancial ( B e c h t s s a l z ) ( § § 7 2 7 - 7 3 0 ) . Véase Z E R E N E R , Ueber
den Entwurf einer bürg. P . O . , für das Königreich Sachsen en " C . A . " , X L V I I ,
2 4 4 ; H A K R A S O W S K Y , Rechtsm., 378.
59. VACH, Handbuch, 137.
60. Id. id.. 141.
dad contra las sentencias de apelación . T a l querella de nulidad se

61
admitía por motivos de diversa naturaleza ( C . P. O. de Braunschweig,

§ 130; C. P. O. de Oldemburgo, § 266); por defectos esenciales de for-
ma ; por decisión contradictoria a los actos de la causa (el llamado vicio
de Áktenwidrigkeit); por violación de ley clara i n t h e s i ; por discon-
formidad entre la sentencia de primer grado y la de segundo grado
en relación al punto de derecho . La misma se llevaba a un tribunal
6 2
supremo de casación, el cual en Oldemburgo era estable, mientras que

en Braunschweig se formaba en cada caso con los presidentes de las
tres secciones del T r i b u n a l de apelación en unión de otros miembros
que se designaban . P o r el Reglamento de Braunschweig, además
63
de la querella de nulidad, existía una acción de nulidad insanable, que

se proponía ante el juez a q u o y que prescribía a los treinta años (C.
P. O . , § 4 2 ; 350-352); el Reglamento de Oldemburgo constituía en
arbitro al T r i b u n a l de casación para decidir sobre el mérito o para
proceder a l r i n v i o ( C . P . O . , § 275); y admitía el recurso en interés
de l a ley (§ 277).
Estas dos leyes procesales, aun presentando varias diferencias
de detalle, tienen de común el carácter de aceptar una forma híbrida
de Casación, la cual resulta de normas del instituto francés mezcla-
das con normas del derecho común; esta mezcla se manifiesta espe-
cialmente en la determinación de los motivos de casación, establecidos
a base de los criterios más dispares: característica es, por ejemplo,
6 1 . Acerca de las anteriores leyes procesales de Braunschweig de 14 de

marzo de 1816 y 1 5 de octubre de 1832, véase H A E R A S O W S K T , E e e h t s m . , 377. E l
F r o z e s s r e g l e m e n t de 1 5 de marzo de 1824 de Oldemburgo admitía la tercera ins-
tancia, limitada a una summa revisionis, de la que, sin embargo, se prescindía
cuando la sentencia contenía un vicio sustancial, o juzgaba contra el claro tenor de
actos o contra un principio jurídico incontrovertido (MITTERMAIER, " C . A . " ,
VII, 290).
62. Sobre la ley de Braunschweig, véase MIXTERIIAFER, en " C . A . " , X X X I I ,
262 y 4 3 9 ; X L I V , pág. 3 0 3 ; H O F F N E R , Beitrag zur Geschichte der L e g i s l a t i o n iiber
den Civüprocess ( " C . A . " , X X X I I I , 3 7 6 ) . Sobre la ley de Oldemburgo y sobre los
trabajos parlamentarios que la precedieron, véase MITTEEMAIER, en " C . A . " ,
X X X V I I I , 2 9 4 ; X L I , 6 9 y 2 2 7 ; X L I V , 303.
63. Véase la Ley sobre ordenación judicial de Braunschweig, de 21 de agosto
de 1849, § 9: se adoptó este sistema de un tribunal de casación inestable para
evitar los gastos de la estabilidad (véanse discusiones parlamentarias en M I T T E R -
MAIER, " C . A . " , X X X I I , 2 6 2 ) ; pero tal falta de estabilidad hacía en la práctica
inactuable la uniformidad de la jurisprudencia: véanse las críticas de D E G E N E R en
"Zeitschrift für Bechtspflege in Braunschweig", 1857, 87, y de GOTRIAN, en la
misma, 1856, 49. También en Oldemburgo se discutió sobre la oportunidad de for^
mar un Tribunal de casación periódico, pero fué rechazada (véanse motivos en
MITTERMAIER, "C. A.", XXXVIII, 295).
la diversidad de criterio que tiene lugar entre la casación por vio-
lación de ley clara, tradicional en el derecho común alemán , y la 64
casación por disconformidad entre las dos sentencias de mérito, i n -

troducida al objeto de mantener la uniformidad de la jurisprudencia . 6S
U n a cierta autonomía frente al sistema de la Casación presenta tam-

bién el ordenamiento prusiano; pero de éste, por su gran importancia
sobre la subsiguiente formación del derecho procesal del imperio ger-
mánico, es oportuno tratar separadamente.
209. — En Prusia, la ley de 14 de diciembre de 1833, la cual fué

integrada por una Declaración de 6 de abril de 1839, y extendida a
nuevos territorios por las ordenanzas de 21 de julio de 1849 y 24 de
junio de 1867 , modificó profundamente el sistema de los medios para
66
impugnar las sentencias que había sido establecido por l a A . G . O . del

1793, en cuanto abolió l a N i c h i i g k e i t s k l a g e que, según aquel sistema,
era utilizable ante el juez o q u o , y manteniendo la originaria Revisión
solamente contra las sentencias con defectos de forma que superasen la
summa r e v i s i o n i s de 500 Tálers, admitió contra las decisiones de primera
y de segunda instancia, contra las que ya no fuese utilizable ningún me-
dio de impugnación ordinario, una querella de nulidad (Nichtigkeits¬
b e s c h w e r d e ) ante el Tribunal supremo (Ley de 1833, I I , § 4). De tal
modo, pues, al conocimiento del T r i b u n a l supremo se podía llegar o por
64. Véanse las leyes más antiguas: Granducado de Essex, 17 de maTzo de

1797, § 22 ( L I N D E , II, 606); Hannover, citado en la nota 51 de este cap.; leyes
Sajonas, algunas de las cuales admitían la nulidad por inobservancia, además de
ausdrücliiche L a n d e s g e s e t z e , también de los Prájudizen de los respectivos Tribu-
nales supremos ( L I N D E , II, § 268). Pero también en leyes posteriores a la Casación
se encuentra aceptado este punto de vista tradicional: véase Reg. pr. 1831 de
Badén, § 1175 ( L I N D E , II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de sep-
tiembre de 1835 de Wolfenbüttel, § 62 (MITTERMAIER, en " C . A . " , X I X , 453); Ley
de Coburgo del 1857, § 113 (MITTERMAIER en " C . A . " , X L I I , págs. 343 y 364);
C. P . O . de Würtemberg, de 3 de abril de 1868 ( H A R R A S O W S K Y , E e c h t s m . , 379), cuya
Nichtiglceitsclclage es utilizable poco más o menos por los mismos motivos ya ad-
mitidos por el derecho más antiguo (tít. L V I , § § 3-14; L I N D E , II, 587).
65. Así resulta también de las discusiones parlamentarias: véase MITTERÍIAIER,
e n " C . A . " , X L I , 228-229.
66. Véase HARRASOYTSKY, R e c h t s m i t t e l , 375 y nota 15; L I N D E , E e c h t s m . , II,
§ 273, págs. 616 y sigs.; BATIR, E e c h t s m i t t e l sweiter I n s t a n z cit., § 2; K R A E V E L L ,
cit., pág. 1 6 9 ; véase también la B c s o n d e r e Begriindung del C. P . O . , pág. 3G6. Sobro
la ley de 14 de diciembre de 1833; CRELINGER, D i e Verordn. uber die E e c h t s m . der
Eevision und Nichtig1:citsbeschu\ vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); HAJT-
M A N N , D i e E e c h t s m . der E e v i s i o n und Nichtiglceitsbeschw. (Berlín, 1836); L O W E M -
BERG, D i e Verordn. v. 14 d e c . 1833 uber Eevision und Nichtiglceitsbeschw. (Berlín,
1837).
medio de la Revisión, cuando concurrieran los requisitos de valor y de

falta de forma, a f i n de obtener el nuevo examen en cuanto al derecho
y en cuanto al hecho; o por medio de la querella de nulidad en los
otros casos.
La querella de nulidad contra las sentencias no susceptibles de
apelación o de revisión podía utilizarse: a) "cuando la sentencia i m -
pugnada viole u n principio fundamental de derecho ( R e c h t s g r u n d ¬
s a t z ) " ; b ) "cuando viole una disposición procesal esencial ( W e s e n t ¬
l i c h e P r o z e s s v o r s c h r i f t ) " , (§ 4) . Para el caso sub a ( e r r o r in i n d i -
6 7
c a n d o ) l a violación tenía lugar " b i e n se funde sobre una expresa dis-

posición de ley, o se derive del significado y de la comparación de las
leyes; o cuando la sentencia haga aplicación de un determinado p r i n -
cipio fundamental en casos a los cuales el mismo no está destinado"
( § 4 , n. 1 ) ; para el caso sub b, el § 5 enumeraba de un modo taxativo
diez casos los cuales solamente podían ser considerados como viola-
68
ciones de esenciales disposiciones procesales: I falta de contradicto- o
r i o ; 2 error en cuanto a la sanción procesal derivada de una ley en

o
daño del querellante; 3 admisión de una impugnación después de

9
transcurridos los términos; 49-7"? incapacidad del juez; 8 incompe- o
tencia; 9 falta absoluta de motivación; 10° contradicción entre la

o
sentencia y los actos de la causa (caso en el cual estaba comprendido

también el pronunciamiento u l t r a p e t i t a en unión de otros vicios deta-
lladamente determinados). La querella de nulidad, presentada por me-
dio de recurso escrito conteniendo la exposición precisa de los motivos
de queja y de las leyes que se pretendían violadas (§ 11), sin efecto
alguno suspensivo (.§ 10), no producía una nueva declaración de cer-
teza i n f a c t o , l a cual debía derivarse de l a sentencia impugnada, a me-
nos que no formase ella misma el objeto de la querella (§ 1 6 ) ; cuando
la querella era fundada, el Tribunal supremo anulaba la sentencia
impugnada ( i u d i c h i m r c s c i n d e n s ) y pasaba inmediatamente a decidir
en cuanto a l mérito (iiidiciiim r e s c i s s o r i u m ) , a menos que, por necesi-
dades de nueva instructoria, fuese necesario el r i n v i o (§ 11), pues en
tal caso, en v i r t u d del art. 11 de la Declaración de 6 de abril de 1839 , C9
67. En cuanto a la distinción entre Pcchtsgrtindsatz y Prozessvorschrift, véase

H E F F T E R , Civüproccss, n . 6 2 , nota 5 y u . 3 5 3 , nota 5 .
68. Otros cinco agregó a ellos la Declaración de 6 de abril de 1839; en
cambio las leyes de 1 8 4 9 y 1 8 6 7 no h i c i e r o n enumeración a l g u n a , remitiéndose a la
norma general.
69. S O N N E N S C H M I D T , Pevifion, p á g . 4 G 6 ; así p o r l a ley de 20 de marzo de
1S54, § 3 (Id. id.). ITARKASOVTSKY, SrchUmitlrl, 376.
la opinión jurídica expresada por el O b e r t r i b u n a l formaba estado
para el juez de r i n v i o . E n caso de rechazo el querellante podía ser
condenado a una multa (§ 18) . 70
En estas disposiciones, que debían tener después un notable i n f l u -

jo sobre la legislación procesal del Imperio alemán, el sistema fran-
cés de la Casación, aun alterado en muchos de sus detalles, es, sin
embargo, recognoscible en sus líneas fundamentales . La derivación 71
del modelo francés es especialmente clara en las normas que establecen

los motivos de n u l i d a d : a este modelo es debida, en efecto, la aproxi-
mación de los- e r r o r e s i n i n d i c a n d o y de los e r r o r e s in p r o c e d e n d o bajo
el concepto comprensivo de violación de ley, sustancial o formal (véa-
se, anteriormente, n. 173); a ella se debe, sobre todo, el tránsito del
restringido concepto tradicional de violación del ius i n t h e s i d a r u m
al concepto de error en la interpretación o en la aplicación analógica
(citado § 4 ) , absolutamente excluido del T i t . X V I § 2 del A . G . O .
de 1793 (véase, anteriormente, n. 204). No parece, sin embargo, que
este tránsito, que no puede ser explicado sino como una imitación de
la Casación francesa, se realizase en la práctica del derecho prusiano
en modo tan absoluto como el § 4 de la Ley de 1833 podría hacer
creer; en efecto, la querella de nulidad en P r u s i a no se admitió, como
el recurso de casación en su desarrollo ulterior, por todo error de
derecho, sino solamente para los errores de derecho en abstracto, esto
es, relativos a la premisa mayor, mientras el error en la calificación
jurídica de l a relación concreta, o sea el error de derecho i n h y p o t h e s i ,
no daba lugar a querella de n u l i d a d : el sistema de la ley de 1833 marca-
ba, pues, el punto de transición entre el sistema del derecho común y
el del derecho francés, en cuanto, contrariamente al derecho común,
admitía que la querella de nulidad fuese utilizada por errónea inter-
pretación de ley, pero, al contrario del derecho francés, la excluía por
error de derecho en concreto, relativo a la premisa m e n o r . 72
70. Después abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; H A R E A S O W S K Y , R e c h t s -

mittel, 376.
71. B A H R , escrito citado, pág. 4.
72. B A H R , en el escrito citado, mientras no advierte esta diferencia entre el
derecho prusiano y el derecho francés (§ 2), observa después en el § 5, que la
actividad de los jueces del Trib. supremo debe limitarse a resolver cuestiones de
derecho en abstracto: es i s t e i n e A r t Frofessoren-Thäiigheit (págs. 25-26), y,
sobre todo, observa que la querella de nulidad no es admisible por errónea sub-
sunción del hecho bajo la norma, porque la errónea aplicación de derecho contem-
plada por el § 4 existe sólo cuando "puede hacerse remontar a una concepción
abstractamente errónea del principio de derecho" (pág. 20). Esta limitación de la
Esto no obstante, también l a N i c h t i g k e i t s b e s c h w e r d e del derecho

prusiano se proponía la misma finalidad que la Casación francesa, esto
es, el mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia: prueba
de ello son aquellas medidas que se tomaron por la ley de I de agosto o
de 1836, la cual para evitar que las tres secciones del Tribunal supre-
mo (instituidas por K a b i n e t s o r d r e de 19 de julio de 1832) pudieran
decidir de un modo diverso la misma cuestión de derecho abstracta,
estableció que, cuando una sección quisiera seguir en cuanto a un
punto de derecho una opinión diversa de la aceptada hasta aquel mo-
mento por el T r i b u n a l supremo, debía provocar una deliberación de
las Secciones unidas ( P l e n u m ) que debiera servir de norma también
en los casos semejantes . Este reconocimiento parcial de la autoridad
73
de los p r a e i u d i c i a en interés de l a uniforme interpretación jurispru-

dencial, que fué aceptado también en Baviera y en Hannover , de- T4
muestra que en las legislaciones particulares de los Estados germanos

se daba importancia a la obtención de aquella finalidad, a la que, en
primer término, se había dedicado en F r a n c i a la Corte de Casación . 7 5
Es cierto que la querella de nulidad tal como fué instituida en

P r u s i a por la ley de 1833, aun cuando en la práctica se hiciera de ella
un uso amplísimo , no dio resultados satisfactorios, sobre todo por
76
la coexistencia de la Revisión, que, en ciertos casos, transformaba en
querella de nulidad prusiana a los solos errores de derecho in t b e s i se pone espe-

cialmente en claro por los Motivos del C. P . O . del Imperio: Besondere Begründung,
págs. 364-366; advertida por algún autor alemán (por ej. J O Ñ A S , S t u d i e n , pág. 2 9 8 ) ,
no se pone en claro por otros (por ej. W A L D E C K , K i c h t i g h e i t s b e s c h w . ) .
73. H A R R A S O W S K Y , B e e h t s m . , 3 7 6 ; y, sobre todo: S C H U L T Z E N S T E I N , V e b e r die
E i n h e i t der Eeehtssprechung en " Z . " , X V I I I , 88, espec. n. I I , donde se hace toda
la historia de ésta y de las siguientes leyes prusianas en la materia.
74. Baviera, ley 17 de noviembre de 1 8 3 7 ; Hannover, ley de septiembre de
1 8 3 7 . E n Baviera la reunión del P l e n u m del Tribunal supremo tenía lugar bien
para remover una ya existente disconformidad de jurisprudencia (art. I, cuando a
una sección se presentase una cuestión jurídica ya decidida otras veces en modos
diversos), bien para prevenir una eventual disconformidad futura (art. I I , cuando
una sección quería separarse de la opinión seguida hasta aquel momento). Véase
L A U K , D i e E r g c b n i s s e der Standeversammlung des K b n i g r . B a y e r n i m J . 1837,
e n " C . A . " , X X I I , 296 y sigs.
75. H A R R A S O W S K Y , pág. 376, observa que la adopción de estas medidas in-

mediatamente después de la introducción de la querella de nulidad sirve "para re-
cordar el significado del recurso de casación francés, que contribuye a la defensa
de la unidad del derecho".
76. Estadísticas en MITTERMAIEB, en "C- A . " , XLIV, 298 y sigs., de las
cuales resulta que en Prusia se hacía un uso de la querella de nulidad, mucho más
amplio que en Francia de la casación (por ej., en el 1855 se tuvieron 1538 querellas,
de las que sólo 351 prosperaron).
Tercera instancia al Tribunal supremo de Casación; de suerte que, para
alcanzar mejor la uniforme interpretación jurisprudencial, se hicieron
en P r u s i a numerosas propuestas de reforma — que después resulta-
ron inútiles por la unificación del derecho procesal, — las cuales, en
gran parte, contemplaban la definitiva abolición de la Revisión y a la
neta transformación del T r i b u n a l supremo en Corte de casación . 77
210. — El influjo del instituto francés de la Casación sobre las

legislaciones procesales de los Estados germanos no puede, a base de
cuanto se ha visto hasta ahora, negarse. Se debe, por otra parte, obser-
var que el carácter originario que tenía en F r a n c i a la Casación, cuan
do debía servir para controlar y para reprimir los atentados del juez
contra el poder legislativo, no tuvo en Germania continuación alguna,
pues la Casación fué allí entendida e imitada en su transformación
práctica como órgano judicial unificador de la jurisprudencia. Esto
es n a t u r a l : las circunstancia de perturbación constitucional que habían
hecho nacer en F r a n c i a la Casación como control y represión del poder
j u d i c i a l , eran propias de la crisis revolucionaria, y no podían repro-
ducirse en otro lugar en forma que justificara la reproducción del
instrumento de lucha política nacido de ellas; pero cuando la Casa-
ción, de un instituto de control nacido en un período de excepción, se
convertía en un instituto judicial destinado a regular la marcha de
la jurisprudencia, resultaba con ello a propósito para ser imitada aun
fuera de su medio de origen, ya que asumía el carácter de un com-
plemento normal de todo ordenamiento judicial.
La Casación no fué, pues, imitada en Germania como medio de
impedir al juez el ataque voluntario contra la ley escrita (esta f i n a l i -
dad se encontraba en el A. G. O. de 1793 y quedó aislada), sino como
medio de unificar la interpretación de la norma jurídica, cualquiera
que fuese la fuente de la m i s m a ; y se comprende muy bien, como
7 8
consecuencia, que la Casación, la cual en su origen tenía un significado

absolutamente extraño al derecho alemán, pudo muy bien conciliarse
con él cuando en F r a n c i a la misma hubo asumido en la práctica una
fisonomía absolutamente diversa de la originaria. No se comprende
77. En este sentido: WALDECK, D i e N i c h t i g k e i t s b . , 61-89; LEUE, I d e e n , cit.;

B A E H , escrito citado, pág. 30. Otros, en cambio, proponían la abolición de la quere-
lla de nulidad y la conservación de la sola revisión como impugnación de última ins-
tancia (véase B A H B , § 1 ) .
78. Véase B A H B , escrito citado, pág. 8.
cómo los M o t i v a s del C. P . G . alemán no se daban cuenta de esto: los

mismos, después de haberse referido al originario carácter político del
instituto francés, añaden: " E l hecho de que recientes leyes alemanas
hayan atribuido a las autoridades llamadas a decidir sobre las quere-
llas de nulidad (tribunales supremos) una posición de derecho público
enteramente diversa de la que había asumido la C o u r d e c a s s a t i o n , y
que, sin embargo, las mismas no hayan podido liberarse de las dispo-
siciones del recurso de casación separado de su originaria función,
será siempre un fenómeno sorprendente en la historia de la legislación
a l e m a n a " . Fenómeno aún más sorprendente es esta extraña ignoran-
79
cia de los preparadores del C. P. O. alemán; los cuales no se dieron

cuenta de que también en F r a n c i a la posición de derecho público de
la C o u r d e cassation era, pocos decenios después de su fundación, en-
teramente diversa de la que había ofrecido originariamente.
79. AUgemeine Begründung, § 14 ( H A H N , púg. 1 4 2 ) .

CAPITULO X X V
E L I N S T I T U T O D E L A REVISIÓN E N L A LEGISLACIÓN
D E L I M P E R I O ALEMÁN
SUMARIO 211. El influjo de la Casación en los proyectos de reforma que pre-

cedieron al C F O : proyectos hannoveriano, prusiano, y de la confederación del
Norte. 212. Revisión y Oberrevision de los proyectos alemanes de 1871 y
siguientes. — 213. El sistema de los medios para impugnar las sentencias
admitidos por el CFO de 1879. — 214. La Revisión del CFO de 1 8 7 9 : su pro-
pósito. — 215. Posición y ordenamiento del Reichsgericht. — 2 1 6 . Condi-
ciones sustanciales de la Revisión. — 217. Requisitos formales y procedi-
miento. — 218. Análisis de la construcción procesal de la Revisión: su
duplicidad. — 2 1 9 . Degeneración de la Revisión en una r e v i s i o in f a c t o .
220. E l exceso de trabajo del Reichtsgericht y la reforma de la Revisión
2 2 1 . Diferencias entre la Casación francesa y la Revisión germánica.
222. La Revisión es un desarrollo de la, Casación.
211. — El influjo de la Casación francesa, potente, como hemos

visto, en las legislaciones particulares de los Estados germanos, se hizo
sentir profundamente también en aquella serie de proyectos de ley
que precedieron a la definitiva redacción de la Ordenanza procesal
c i v i l para el Imperio germano
No me detengo en el p r o y e c t o h a n n o v e r i a n o del 1864-1866 (han-
Tioversche E n t w u r f ; indicado por los escritores alemanes con H E ) , el
cual, admitiendo una querella de nulidad contra las sentencias de
apelación utilizable por violación del derecho sustancial y por diez
y seis motivos procesales taxativamente indicados, obedecía no tanto
al ejemplo de la Casación francesa y al intento de unificar la j u r i s -
prudencia, cuanto a la tradición del derecho común y a la necesidad
práctica de disminuir el trabajo del tribunal supremo . Más impor- 2
tante, desde mi punto de vista, es en cambio el p r o y e c t o p r u s i a n o

de 1864 (preussische E n t i v u r f : P E ) , el cual aceptó el sistema francés
de la Casación en modo todavía más amplio y más completo que la
h'y prusiana de 1833: este proyecto, en efecto, en el propósito de
poner por encima de la apelación un remedio idóneo para garantizar
la uniforme interpretación del derecho objetivo, abolió la Iíevisión, y
en su lugar dejó solamente una querella de nulidad ( N i c h t i g k c i i s b c s c h -
1. Acerca de los cuales véase W A C H , E a n d b u c h , págs. 144 y sigs.

2. HAURASOVÍSKY, Rechisnx., 380.
w e r d e : § § 6 5 2 - 6 8 5 ) , que podía ser utilizada contra todas las sentencias
de apelación que estuvieran basadas sobre la violación o inexacta a p l i -
cación de una disposición de ley, o de un principio fundamental de
derecho'(§ 6 5 3 ) : no se distinguía, pues, entre violación de ley sustan-
cial y violación de ley procesal, y'solamente se daba en el § 6 5 4 una
relación ejemplificativa de los e r r o r e s in p r o c e d e n d o que debían ser
considerados siempre como violaciones de ley (procesal). El ejercicio
de esta querella de nulidad, la cual no tenía efecto suspensivo (§ 6 6 0 ) ,
debía tener lugar dentro del término de dos meses (§ 6 6 2 ) , por medio
de un escrito conteniendo la enumeración de los motivos de nulidad
(§ 6 6 4 ) , con depósito preventivo caucional de una suma comprendien-
do una multa y una indemnización al adversario (§ 6 6 1 ) ; la decisión
del Tribunal supremo, con la intervención en l a audiencia del General¬
s t a a t s a n w a l t ( § 6 7 3 ) ; estaba limitada al simple i u d i c i u m r e s c i n d e n s ,
con r i n v i o para la nueva decisión a l juez a q u o o a otro juez inferior
(§ 6 7 9 ) , el cual estaba obligado a establecer como base de la nueva
sentencia la opinión jurídica expresada por el T r i b u n a l supremo
( § 6 8 3 ) . Esta sumaria indicación de las disposiciones del p r o y e c t o
p r u s i a n o de 1 8 6 4 basta para demostrar que el mismo, obedeciendo a
las tendencias de la doctrina (véase, anteriormente, n. 2 0 9 al f i n a l ) ,
había abandonado enteramente el sistema alemán de la Tercera ins-
tancia sustituyéndolo por la Casación francesa del segundo tipo. Inte-
resantes_ son las críticas hechas por E N D E M A N N a este proyecto de re-
forma, con observaciones sobre la querella de nulidad adoptada por
el mismo, que pueden muy bien tener aplicación en general para el
recurso de casación : mientras la querella de nulidad, dice, además
3
de por defectos procesales, era utilizable excepcionalmente por un

error de juicio, sólo cuando el mismo fuese claro e indubitable ( e r r o r
c o n t r a i u s in t h e s i claruní), esta N i c h t i g k e i t s b e s c h i v c r d e admitida tam-
bién por falsa interpretación de ley, tiene de querella de nulidad sola-
mente el nombre: la misma, en realidad, tiene naturaleza doble, en
cuanto es una verdadera querella' de nulidad cuando sirve para hacer
valer e r r o r e s in p r o c e d e n d o , mientras que es una apelación, si bien
limitada a la q u a e s t i o i u r i s , cuando sirve para hacer valer e r r o r e s in
i n d i c a n d o ; la misma es un instituto que resume en sí los caracteres
4
de la O b e r a p p c l l a t i o n o Revisión y de una verdadera y propia que-
3. B e m e r V u n g e n i i b c r d a s V e r f a h r e n d e r B e c h t s m H t c l — u n d Excl-utionsinstaní
n a c h dem p r c u s s i s c h c n E n t w u r f e i n c r C. P . O . (en " C . A . " , S L L X , 319 y sigs.).
4. Id., págs. 331-332.
La revisión e n la legislación del Imperio alemán 211
relia de nulidad del derecho común ; y no debe uno dejarse engañar

5
por el hecho de que la misma sirve solamente para hacer anular la

decisión querellada sin sustituirla por una nueva, ya que, mientras el
r i n v i o es natural cuando l a sentencia se anula por defecto de cons-
trucción, sería lógico en cambio que cuando la impugnación provoca
por parte del tribunal superior un examen del mérito, correspondiese
a éste emanar la nueva decisión d e f i n i t i v a . . Estas observaciones que
6
hemos hecho a su tiempo sobre el recurso de casación (véase, anterior-

mente, n. 192), sirven por otra parte para confirmar que esta Nichtig¬
k e i t s b e s c h w e r d e del P E debía por fuerza ser una importación extran-
jefa, o sea un producto de la Casación francesa, desde el momento en
que, según confesión de los mismos jurisconsultos germanos, la misma
no era igual a ninguno de los medios de impugnación conocidos por el
derecho común alemán.
Modificaciones no sustanciales introdujo en el instituto el p r o -
y e c t o d e la Confederación del N o r t e de 1870 ( N o r d d e u t s c h e E n t w u r f :
N E ) , el cual admitió que el T r i b u n a l supremo, cuando casaba por
7
violación de ley sustancial, pudiese decidir en cuanto al mérito sin

rinvio . 8
212. — Mientras los proyectos de reforma examinados hasta ahora

se dirigían a constituir una nueva legislación procesal común a un
grupo de Estados, la fundación del Imperio germánico hizo necesaria
la elaboración de un proceso.civil común a todos los Estados alemanes;
esto determinó una serie de proyectos de ley, los cuales condujeron
finalmente al Reglamento procesal que todavía está en vigor . 9
Un particular interés para el tema que yo estudio tiene el primer

proyecto de reforma publicado en 1871 ( e r s t e E n t w u r f d e r C P O ) , el
cual, según lo que afirmaba su Exposición de motivos, pretendía re-
novar el derecho procesal desde sus fundamentos. Este proyecto intro-
dujo sus criterios innovadores también en el sistema de los medios de
impugnación: y, considerando que el instituto de la apelación como
renovación del juicio de primera instancia era contrario al principio
5. Id., pág. 333.
6. Id., pág. 337.

7. W A C H , B a n d b u e h , 149.
8. HARRASO'WSKT, B e c l i t s m . , 382. Texto de los artículos en J O Ñ A S , S i u d i e n , .
29Ó-29G.
9. WACH, H a n d b u c h , 151.
212 PIEKO CALAMANDHEI — La Casación Civil
de oralidad, lo sustituyó por un remedio denominado R e v i s i o n , des-
tinado a provocar un examen de la sola cuestión de derecho (§ 460)
por encima del cual admitió, en lugar de la tercera instancia, una
O b e r r e v i s i o n , construida igualmente, pero condicionada a la falta de
conformidad de las dos sentencias inferiores (§ 478) . 10
Observamos ante todo que, al dar a estos dos remedios de segundo

y de tercer grado la denominación respectiva de R e v i s i o n y de Ober¬
r e v i s i o n , los Motivos del proyecto de reforma debían haber eliminado
deliberadamente el nombre de N i c h t i g k e i t s b e s c h w e r d e , porque el mis-
mo podía hacer sospechar un influjo del recurso de casación francés,
siendo así que los reformadores habían pretendido, en la forma y en la
sustancia, construir dos remedios originales, rompiendo enteramente
con aquel instituto (völlig g e b r o c h e n w e r d e n s o l l e ) . Sentadas estas 11
premisas, veamos ahora si verdaderamente el sistema de los medios de

impugnación establecido por este proyecto de reforma tenía toda la
originalidad determinante de tantas alabanzas.
L a R e v i s i o n , que el proyecto de reforma había colocado en el lugar
de la apelación, no era otra cosa, en sustancia, que la N i c h t i g k e i t s b e s c h -
w e r d e del proyecto prusiano de 1864, transformada, precisamente por
estar destinada a sustituir a la apelación, en un remedio ordinario,
que, en un proceso ya decidido en cuanto al hecho y al derecho por el
juez de primer grado, debía abrir una nueva fase, limitada al examen
de la sola, cuestión de derecho. También la R e v i s i o n , como antes la
querella de nulidad del proyecto prusiano, era admisible solamente por
violación de l e y : " l a revisión puede fundarse sólo sobre el motivo de
que la decisión se base sobre una violación de ley. La ley es violada
cuando una norma jurídica no es aplicada o no es exactamente a p l i -
c a d a " (§ 461); no se distinguía, pues, entre violación de ley in i n d i -
c a n d o y violación de ley i n p r o c e d e n d o : y sólo en cuanto a este segundo
caso el § 462 enumeraba, a título de ejemplo, siete casos de vicios pro-
cesales más destacados que debían considerarse como una violación
10. Referencias en H A E R A S O W S K T , R c c h t s m , , 383. E l proyecto de reforma

dio lugar, además de a numerosos escritos generales, también a muchos trabajos
limitados a los medios de impugnación. Cito entre otros: B A H R , D a s R e c h t s m i t t e l
z w e i t e r I n t i m i ? , ya aludido; I.EVY, Z v i c i t . I n s t a n z i n bürgerlichen, R e c h t s t r e i t i g -
Iceiten (Berlin, 1 8 7 1 ) ; PFIZER, T h a t b e s t a n d u n d B e r u f u n g (Jena, 1 8 7 2 ) ; S T A H L ,
R e v i s i o n u n d B e r u f u n g (en " C . A . " , E V I , págs. 157 y sigs.); W A C H , D e r E n t w u r f
e i n e r d e u t s c h e n C i v i l p r o c e s s - O r d n v n g , III (en "Kritische Vierteljahr, für Gesetzg.
und Rechtswiss.", ' X V , págs. 88 y sigs.). Para ulteriores noticias bibliográficas,
véanse estos dos últimos escritos, el primero a pág. 159, nota 4, y el segundo a
pág. 88, nota ***.
11. Véase B A H R , R e c h t s m i t t e l , cit., pág. 6.
La revisión e n la legislación d e l Imperio alemán 213
de ley (véanse L e y prusiana de 1833 y proyecto prusiano de 1864).

Eespecto de l a violación de ley in i n d i c a n d o , esta Revisión tenía, sin
embargo, u n campo de aplicación más vasto que el de l a NichtigJceits-
b e s c h w e r d e del proyecto prusiano, en cuanto la misma no sólo era admi-
tida por violación de ley en abstracto, sino también por errónea decisión
jurídica de la relación sustancial concreta, o sea por cualquier error
de derecho relativo a la premisa mayor o a la premisa menor del
silogismo. Así, mientras la querella de nulidad del derecho prusiano
presuponía un error sobre la existencia o sobre el significado de una
norma, esta Revisión se extendía al examen de la calificación jurídica
de los hechos, llamada por los alemanes Súbsumtion d e r T h a t s a c h e n
u n t e r d i e R e c h t s r e g e l o c o n c r e t e r e c k t l i c h e B e u r t h e i l u n g . E n rela-
12
ción a esta mayor extensión de la Revisión, la cual podía basarse no

sólo sobre la errónea concepción abstracta de la ley, sino sobre toda
injusta y perjudicial aplicación concreta de derecho , eran menos 13
rígidas aíín — e n comparación a las de l a N i c h t i g h e i t s b e s c h w e r d e

prusiana — sus reglas de ejercicio: no se exigía como obligatoria en
el escrito introductivo la especificación de las normas singulares de
ley que se pretendían violadas (§§ 465-466), precisamente porque el
examen del juez de revisión debía extenderse a toda la revisión jurí-
dica i n i u r e y no detenerse en las violaciones de ley puestas de relieve
por la parte ; la misma tenía efecto suspensivo y no estaba sometida
1 4
a ningún depósito caueional, porque era considerada como un remedio

ordinario que sustituía a la apelación; investía al T r i b u n a l superior
del conocimiento del examen de mérito, aunque fuese solamente i n i u r e ,
de modo que, cuando la causa estaba madura, seguía sin más ante este
Tribunal la decisión definitiva sin ulterior r i n v i o . 15
12. S T A H L en " C . A . " , L V I , págs. 168 y sigs. L a doctrina alemana se esforzó,

en relación a este proyecto de ley, en buscar una distinción científica entre T h a t -
f r a g e y E e c h t s f r a g e : es notable especialmente el escrito de W A C H , E n t w u r f ,
págs. 92-104. Apenas apareció este proyecto de reforma de 1871 no todos los
juristas alemanes estuvieron de acuerdo en considerar que el mismo quisiera admitir
la Revisión también por error de subsunción (lo negaba, por ejemplo, B A H R , en
su escrito varias veces citado). Pero la Exposición de motivos del proyecto exami-
nado nuevamente en 1872 lo afirmó explícitamente para eliminar toda falta de
certeza: " a l examen y a la decisión del Tribunal de revisión se somete, por ejemplo,
la cuestión de si por el Tribunal de primera instancia se ha cometido error en la
subsunción de los hechos declarados ciertos en juicio bajo el concepto jurídico de
c u l p a , posesión, etc." ( S T A H L , CU " C . A . " , L V I . pág. 212).
13. WACH, Entwurf, pág. 90.
14. B A H R , Ercliísinittel, págs. 10 y sigs., con agud:is críticas sobre.la opor-

tunidad práctica de esta norma.
15. Sobre íadas Catas diferencias, véase B A H R , E e c h t s m i t t c l , § 2.
P o r encima de la Revisión, l a O b e r r e v i s i o n , qué debía ser llevada
ante un Tribunal supremo para garantizar la uniforme interpretación
del derecho, tenía construcción procesal similar a la descrita, pero
era admisible solamente por violación de ley común a todo el Imperio,
y sólo contra las sentencias de revisión que hubieran reformado la
sentencia de primer grado (§ 478 citado) . 1 6
El mérito principal del sistema propuesto por este proyecto (apar-

te la oportunidad de la abolición de la apelación, que aquí no me
interesa) era el de haber sabido recoger en l a N i c h t i g k e i t s b e s c h w e r d e
prusiana la función de r e v i s i o i n i u r e que en ella estaba todavía en
estado latente, y haber transformado lógicamente en un verdadero
medio de gravamen ordinario aquel instituto que tenía hasta ese mo-
mento el carácter de una acción de impugnación. Verdaderamente,
esta Revisión creada por el proyecto de 1871 no estaba, pues, tan ale-
jada de la N i c h t i g k e i t s b e s c h w e r d e prusiana como la Exposición de
motivos quería hacer creer; ya que también ella, siendo utilizablé por
e r r o r i n i n d i c a n d o o por e r r o r i n p r o c e d e n d o , acumulaba en sí fun-
ciones de apelación i n i u r e y de verdadera y propia querella de n u l i -
d a d : sin embargo, no se puede negar que un elemento nuevo fué i n -
troducido por ella en el derecho alemán, consistente en la extensión
del examen a los errores de derecho relativos a la premisa menor, res-
pecto de los cuales hasta aquel momento no se había creado ningún
medio especial de impugnación en las legislaciones germánicas. Pero
este elemento, nuevo en cuanto al derecho alemán, no tuvo, en ab-
soluto, mérito alguno de originalidad, ya que fué sacado precisamente
de la Casación francesa — de la que la Exposición de motivos decía,
con tanta energía, ¡haber rechazado toda derivación! — la cual desde
hacía medio siglo servía ya en la práctica para el examen de toda
cuestión jurídica, abstracta o concreta, sin exclusión alguna (véase,
anteriormente, n. 182).
La Revisión del proyecto de 1871 había nacido con propósitos
absolutamente diversos de aquellos que habían dado origen al recurso
de casación: había nacido de la necesidad de crear un medio de impug-
nación que permitiese el examen más amplio posible de la relación
controvertida, excluida, por atención a la oralidad, la cuestión de hecho.
Pero si la necesidad práctica, que había dado ocasión a su nacimiento,
16. Contra la limitación de la Oberrevision a los solos casos de sentencias

disconformes, que fué mantenida también en el proyecto de 1872, véase SONNEN¬
S C H M I D T , TVas ist v o n d e n B e c h t s m i t t e l n dcr Revisión v n d der O b e r r e v i s i o n i n d e m
E n t w u r f c e i n e r d e u t s c b e n C P O v o n 1 8 7 2 z u h a l t e n f (1874).
era extraña a los propósitos de la Casación, esto no basta para excluir

que la construcción procesal del recurso de casación debiese considerar-
se su modelo más directo.
La uniformidad de la jurisprudencia, por lo demás, si no era la
finalidad de la R e v i s i o n , l a cual equivalía a l a apelación y era llevada
por consiguiente a múltiples Tribunales de segundo grado, era, en
cambio, la finalidad explícita de aquella O b e r r e v i s i o n que debía cen-
tralizarse en u n Tribunal supremo único; y como la O b e r r e v i s i o n no
era, como se ha visto, más que un duplicado un poco restringido de la
R e v i s i o n , en l a misma podemos encontrar acumulado el propósito y
las formas más características del recurso de casación francés, y juzgar,
por consiguiente, el valor de la afirmación tan terminante de emanci-
pación sentada al frente de la Exposición de motivos. La derivación
de l a R e v i s i o n y de la O b e r r e v i s i o n del proyecto de 1871 de la Casación
francesa se reconoce por los juristas alemanes desapasionados ; y 17
hasta es notable que algunos de ellos, cuando los proyectos de reforma

estaban todavía en discusión, auspiciaban que en el lugar de l a Ober¬
r e v i s i o n , aun cuando inspirada en el modelo francés, se estableciese una
reproducción aún más f i e l del recurso de casación, inmune también
de aquellas correcciones, más de forma que de sustancia, que la Ober¬
r e v i s i o n le había a p o r t a d o . 18
L a R e v i s i o n , mantenida en el segundo proyecto de 1872 ( z w e i t e

E n t w u r f d e r C P O ) , fué abolida en el tercer proyecto revisado por
19
el B u n d e s r a t ( d r i t t e E n t w u r f d e r C P O ) como impugnación de se-

2 0
gunda instancia y sustituida por la apelación; pero su nombre pasó

a la O b e r r e v i s i o n , l a cual, como impugnación de tercera instancia,
conservó casi intacta, aun a través de las discusiones parlamentarias,
la propia fisonomía procesal, y, bajo la nueva denominación de R e v i s i o n ,
entró a formar parte de la legislación del Imperio germánico.
17. Véase B A H R , R e c h t s m i t t e l , cit., § 2 (más adelante, n . 2 2 1 ) .

18. BAHR, I d . i d . , § 3, pág. 1 8 : " E l retorno de l a suprema instancia a l sistema
de l a casación es u n m a l necesario" (véase, del mismo B X H R , en este sentido,
D i e E i n h e i t d e s o b e r s t e n G e r i c h t s h o f i n P r c u s s e n , e n "Preuss. Jahrbücher", X X I I ,
1 8 6 8 , pág. 6 2 1 ) ; W A C H , E n t w u r f , pág. 1 0 4 . E s extraño, s i n embargo, que estos dos
escritores, y más el segundo, fuesen favorables a un retorno a la f o r m a p u r a del
recurso de casación, ya que pensaban que este instituto sirviese solamente p a r a
hacer valer l a violación del i u s i n t h e s i y no presentase la complicación del examen
de la calificación jurídica de la relación concreta, que ellos consideraban una nove-
d a d no recomendable introducida por l a R e v i s i o n y por la O b e r r e v i s i o n , cuando era
solamente la más c l a r a prueba de la derivación de estes institutos del mismo recurso
de casación.
19. WACH, Handbuch, 152.
2 0 . I d . i d . , 1 5 4 . Véase H A R R A S O W S K Y , E e c h t s m . , págs. 3 6 1 y 3 8 3 .
213. — L a ordenanza procesal ( Z i v i l p r o z e s s o r d n u n g ) para el I m -
perio germánico, puesta en vigor el l de oetubre de 1879, y después 9
modificada parcialmente por posteriores Novelas, regulaba el sistema

de los medios para impugnar una sentencia en los §§ 472-554, que, en
el texto actualmente en vigor, han pasado a ser los §§ 511-591, a los
que siempre, de ahora en adelante, nos referiremos. La distinción,
tradicional en la doctrina alemana del derecho común, entre medios
de impugnación ordinarios y extraordinarios (véase, anteriormente,
n. 73), no es aceptada por el vigente Reglamento germánico, el cual
limita el concepto de "remedio j u d i c i a l " ( R e c h t s m i t t e l , §§ 511-577)
sólo a aquellos medios de impugnación que la tradición denominaba
ordinarios, mientras los llamados medios de impugnación extraordi-
narios son considerados aparte, como "acciones de reapertura del pro-
cedimiento" (Wiedérvaufnähme des V e r f a h r e n s , §§ 578-591). E l cri-
terio que preside el sistema de la Ordenanza germánica es el siguiente:
puesto que el ordenamiento de la justicia garantiza a los litigantes,
antes de la decisión irrevocable, una pluralidad de instancias ante los
diversos grados de la jerarquía judicial, de modo que un proceso único
consta normalmente de varias fases distintas ante jueces diversos, pre-
ordenadas y anteriores a la formación de la cosa juzgada, se llama
R e c h t s m i t t e l (nosotros decimos "medio de gravamen" s t r i c t o s e n s u ) 2 1
al medio concedido a la parte para pasar de la fase inferior a la su-

perior del mismo proceso; llamándose acción de reapertura del pro-
cedimiento ("acción de impugnación" s t r i c t o s e n s u ) a aquel medio 2 2
con el cual una parte, sin recurrir a un juez superior, puede quitar
eficacia jurídica a una sentencia ya pasada en cosa juzgada, a causa
de un determinado defecto inherente a aquella sentencia, para la de-
claración de certeza del cual nace un nuevo juicio y no una nueva
fase del proceso ya t e r m i n a d o . 23
21. Véase mi escrito: Vizi delta sentenza e mezzi di grávame; y vol. II,
cap. V I I .
22. Id. id.
23. Véase la Exposición de motivos del CPO (HAHN, Die gesammten Mate-
rialien einer CPO. 1. Abtheiluug, Berlin, 1881, 2. Aufl.). Allgemeine Begründung,
§ 1 1 , p á g . 3 0 . Sobre e l c r i t e r i o adoptado p o r e l C P O germánico e n esta c o n t r a p o -
sición: CHIOVKKDA, Principa, pág. 952, nota 3; HELLWIG, System, I, § 237;
SCHMIDT, Lehrbuch, (2? ed.), § 124, quien considera a r b i t r a r i a t a l - contraposición
(pág. 778); WrjssiANN, I, § 102; Kw:iK!T.i.».rn (2 A
ed.). § 114, II; PETERSEN,
Die C r O i n das deuts. Peich (5? ed., Lahr, 1906), II, B d . j pág. 1; ENGELMANN,
Der dattp. Givilprozrss (Breslau. 1901), pág, 356; WACH, Vorträge, pág. 244:
" P ( c i i 1 . \ i n i : U i os sipamente el medio de impugnación, propuesto m i e n t r a s el proceso
está en curso y continuando el proceso, contra u n a decisión del juez p a r a obtener
el examen de la misma p o r p a r l e de un juez s u p e r i o r " .
De esta diferencia fundamental entre los "remedios judiciales" y

las "acciones de reapertura", deriva una serie de diferencias secun-
darias, que la doctrina resume del modo siguiente:
a) mientras los primeros provocan el examen del juez superior,

las segundas se llevan ante el mismo juez que ha emitido la sentencia
impugnada;
b) mientras los primeros tienen el carácter de remedios norma-
les, las segundas se pueden utilizar solamente en vía subsidiaria, a
falta de aquéllos;
c) los primeros son utilizables dentro de un término brevísimo,
las segundas, dentro de un término que puede durar varios años;
d) los primeros, siendo anteriores a la formación de la cosa juz-

gada en sentido formal, tienen efecto suspensivo, mientras las segundas
no pueden nunca suspender el efecto de la cosa juzgada ya formada . 24
Entre los verdaderos y propios medios de gravamen, la Ordenanza

germánica considera l a apelación ( B e r u f u n g , §§ 511-544), l a cual,
admitida contra las sentencias de primera instancia, tiene el efecto de
abrir de nuevo en segunda instancia el estadio instructorio para un
n o v u m i u d i c i u m , como l a apelación romana, no solamente el estadio
de decisión para una r e v i s i o in fació c t i n i u r e , como l a apelación del
derecho común alemán ; la revisión (Revisión, §§ 545-566), que se
25
admitía contra algunas sentencias de apelación, tiene el efecto de abrir

en tercera instancia el estadio de decisión para un examen de la sola
cuestión de derecho ( r e v i s i o in i u r e ) ; instituto complementario y no
bien definido es la querella ( B e s c h w e r d e , §§, 567-576), l a cual, con
efectos similares a los de la apelación pero con formas mucho más
simples, se lleva al juez superior contra las sentencias de carácter
preparatorio y secundario . 26
Las acciones de reapertura son dos: la NichtigkeUsklage (§ 579)

y la R c s t i t u t i o n s k l a g e (§ 580), derivación de la q u e r e l a n u l l i t a t i s insa*
24. V é a s e especialmente S C H M I D T , L c l t r b u e h , § 124 c i t . (págs. 781-782).

2 5 . A U g e m c i n e Bcgründung, § 12 ( E d . c i t . , p á g . 1 3 9 ) . Véanse, ademas de
los tratados generales, W A C H , Vorlrüge, 245 y s i g s . ; B A Y E R , E n t s c h c i d u n g s g r u n d -
I n g e n , págs. 122 y s i g s . ; HARH.vscnvSKy, E c c M s m H I c l , págs. 343 y s i g s . ; K K I F . S ,
Eechtsmilicl,
26. La misma se compara a la simplex querría del derecho común: véase
WACH, Vorlrüge, 246 y s i g s . ; K R I K S , E c c M s n i t i l e l . Sobre las diversas especies
( e i n f a c h e y s o f o r t i g e ; ' e r s t e y u-cütre), véase H E L L W I Ü , S g M f m , 2 4 0 ; S C H M I D T ,
§ 124, I V . Véase también el A l l f f . Bcgründung, § 11, a l f i n a l .
nabüis y de l a r e s t i t u t i o in i n t e g r u m del derecho común. L a primera

se puede ejercitar por vicios inherentes a la composición del órgano
juzgador o por falta de representación en juicio de una parte (§ 579);
la segunda se puede ejercitar en aquellos casos en los que, aun cuando
el proceso sea formalmente regular, la equidad se opone a que la sen-
tencia conforme su eficacia, ya que una de las partes, o durante la
recolección del material de litis, o durante la decisión, ha estado colo-
cada en condición de inferioridad frente al adersario o privada de la
posibilidad de hacer valer sus razones en j u i c i o (§ 580). Ambas ac- 27
ciones se proponen ante el juez a q u o (§ 584) ( dentro del término de

cinco años a contar desde que la sentencia pasó en cosa juzgada y de un
mes a contar desde que la parte ha tenido conocimiento del motivo
de impugnación (§ 586); el primer término no se aplica, sin embargo,
a la acción de nulidad por defecto de representación.
E l derecho que tiene el contumaz de hacer oposición ( E i n s p r u c h ,
§ 3 3 8 ) contra la sentencia pronunciada en contumacia, para obtener
la reapertura del juicio, no se considera por la Ordenanza germánica
entre los medios de impugnación . La Ordenanza no ha acogido, pues,
28
el instituto de la oposición de tercero . 29
2 1 4 . — A n t e s de examinar cómo está regulado por la actual Or-

denanza germánica el remedio de la Revisión, debemos ver por qué
propósitos estuvieron impulsados los legisladores alemanes al instituir-
lo, y la correspondencia que encuentre el mismo en el ordenamiento
judicial.
La Revisión, como ulterior medio de gravamen admitido contra
las sentencias de apelación, va unida evidentemente al principio de
las tres instancias , tradicional, como se ha visto, en el ordenamiento
30
alemán (véase, anteriormente, n. 95). Pero el influjo de la tradición

no habría sido determinante para la recepción de este medio de i m -
pugnación en el derecho actual, ya que en la Exposición de motivos
del CPO se reconoce que, para tutelar las exigencias de la justicia,
es garantía suficiente la del doble g r a d o , si la institución de la
31
Revisión en tercera instancia no hubiera sido aconsejada también por
27. Véase especialmente SCHMIDT, L e h r b u c h , § 127; H E L L W I G , S y s t e m , § 241.

28. VV'ACH, Vortráge; SCHMIDT, § 124, V ; HELLWIGG, § V é a s e mi estudio
V i z i Sella s e n t e n z a , nota 72; CHIOTENDA, Principü, 972, nota 3.
29. CHIOTENDA, Principü, pág. 953, nota 3.
30. Véase W A C H , Vortráge, págs. 246 y 284.
31. A l l . Begrünávng, § 14 ( E d . H A H N , I, 141).
un especial interés público, del que no se encuentra huella en los otros

medios de gravamen, que es el interés en el mantenimiento de la unidad
del derecho objetivo por medio de una uniforme interpretación juris-
p r u d e n c i a l . La Revisión del proceso germánico es, pues, un remedio
32
judicial concedido a la parte para la tutela de su derecho subjetivo, y

sirve así, como los otros R e c h t s m i t t e l , a l a actuación de ley concreta;
pero, en tanto la misma es concedida al particular y puesta al servicio
de esta finalidad, en cuanto pueda simultáneamente satisfacer el
interés del Estado por una jurisprudencia u n i f o r m e . Lo mismo que33
para el recurso de casación del derecho francés (véase, anteriormente,

n. 13), así también para la revisión del derecho germánico la tutela
jurídica de los intereses de las partes es la finalidad inmediata, pero
no la finalidad última; la actuación de' las concretas voluntades de
ley relativas a los individuos es solamente un bien instrumental que
sirve al bien final de la uniformidad de la interpretación jurídica
abstracta. De este propósito particular que distingue la Revisión de
los otros medios de gravamen, deriva su construcción procesal, la cual
l i m i t a la tercera instancia a las solas cuestiones cuya resolución puede
amenazar la uniformidad de la jurisprudencia, esto es, a las solas
cuestiones de derecho (véase, más adelante, n. 216); y su influjo sobre
el ordenamiento judicial, el cual, precisamente al objeto de unificar
la interpretación del derecho, ha creado para la decisión de las revisio-
nes un órgano único supremo situado en el vértice de la jerarquía de
los tribunales, cuya autoridad se extiende sobre la vida jurídica de
todo el Imperio alemán . 3 4
2 1 5 . — A l binomio del derecho francés p o u r v o i en c a s s a t i o n : C o u r

de c a s s a t i o n , corresponde en el derecho alemán el binomio Revisión:
R e i c h s g e r i c h t , cuyos términos no pueden ser separados sin perder su
significado, ya que se integran recíprocamente.
32. Alio. Begr., id. id.

33. SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 7 9 7 ; K L E I N F E L L E R , Lehrbuch, § 119, I. Véase,
sobre todo, el ya citado trabajo de W E I S M A N N , Einlieilliches Rccht und einheit-
lichc Rechtsprechung, 169, que, verdaderamente, contiene lo más exacto y lo más
significativo que se ha dicho en Alemania acerca del objeto de la Revisión;
véase también VV'EISMANN, Lehrbuch, I , § 100, I. Acerca de la unidad del derecho,
véase también: SILBERSCHIÍIDT, D i e D e u t s c h e Eechtseinheit (Bcrlin-Leipzig, 1 9 1 1 ) .
34. SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 800. Sobre la función de unificación nacional
del Bcichsgericht, véase F U L D , Das deuts. Reichsgericht cit. (en "A. für óff.
Reehts", II, 1 0 3 - 1 2 0 ) ; B A R , Das Deutsche Reichsgericht (en HOLTZENDOÜFF'S U .
ONCKEN'S Zeit und StreUfragen, LX, 187.T).
A l Tribunal del Imperio ( B e i c h s g e r i c h t ) , el cual, como sucesor
del supremo tribunal comercial instituido desde 1871 , tuvo su sede 35
en Leipzig y fué después regulad por los §§ 125-141 de la Ley sobre

38
el ordenamiento judicial ( G e r i c h t s v e r f a s s u n g s g e s e t z vigente desde el 1°

de Octubre de 1879), corresponde el ofieio de velar por la uniforme
interpretación del derecho por parte de todos los tribunales alemanes;
a t a l objeto, los procesos civiles que se inician ante los tribunales de
37
primera instancia ( L a n d g e r i c h t e : G V G , §§ 58 y sigs.) y que en ape-

lación v a n ante los tribunales superiores ( O b e r l a n d e s g e r i c h t e : G V G ,
§§ 119 y sigs.), llegan a la tercera instancia, cuando existan las con-
diciones p a r a el ejercicio de la revisión, ante el Tribunal; supremo,
que, de este modo, centraliza en s í la definitiva decisión de todas 3 8
las cuestiones de derecho que han pasado a través de los grados i n -

feriores de la jerarquía judicial (con exclusión, sin embargo, de las
causas decididas en primera instancia por los A m t s g e r i c k t e : G V G ,
§§ 22 y sigs., y en apelación por los L a n d g e r i c h t e ; y de todas las otras
sustraídas por varios motivos a la revisión) . 39
Pero como el trabajo derivado de la confluencia de las causas de

un ordenamiento j u d i c i a l tan vasto en un tribunal supremo único no
podría ser realizado por un colegio juzgador único, el Tribunal del
Imperio ha debido ser dividido en secciones ( S e n a t e : G V G , § 132),
las cuales juzgan colegialmente con siete miembros ( B a t e n : G V G ,
§ 126), comprendido el presidente de Sección ( G V G , § 140) . Estas 40
secciones (las cuales para los negocios civiles, de cinco que eran o r i -
ginariamente, fueron aumentadas a seis en 1886 y a siete en 1889,
mientras, para los negocios penales, de tres fueron aumentadas a seis)
funcionan simultáneamente, y la distribución de los negocios entre
35. WETZELL, System, págs. 395 y sigs.; HARRASOWKY, Eechtsm., pág. 383.
36. Ley de 11 de abril de 1877. Véase SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 196.
37. Lo mismo, salvo las diferencias de ordenamiento j u d i c i a l , en cuanto a
los procesos penales susceptibles de Eevision: sobre la Revisión en materia penal,
véase KEIES, Eechtsnxittel, cit.
38. C e n t r a l i n s t a n z lo ¡lama W A C H , en " D . I . A . " , 1898.
39. V é a s e W A C H , E a n d b u c l i , § 32, I I . E l § 135 de la GVG d i c e : " E n las
controversias civiles el T r i b u n a l del I m p e r i o es competente p a r a el conocimiento
y la decisión cu v i r t u d del remedio judicial de la revisión contra las sentencias
definitivas de los Tribunales superiores (Oberlandesgerichte)".
40. Ante el Ecichsgrriclri, lo mismo (¡lie ante la Conr de cass. (véase, an-
teriormente i : . J!>5). son a d m i t i d o s a p a t r o c i n a r sol;:mente los abogados inscritos
en registro especial ( L e y sobre los A b o c a d o s ( E r c h l s a n w n l i m r o m t n g l , 1? j u l i o
1878, § § 100-102). Véase IiorEXS, Die Eeirlimnv.iiltc des Eeirhsgcrichís i n den
crs'un 25 Jahren sevics Bcsteluns (Sonderfett des "Siiclis. A.", págs. 141 y sigs.).
ellas no se realiza a base de diversidad de atribuciones funcionales en

las secciones, y& que en el ordenamiento germánico, que no ha aceptado
el instituto de l a C h a m b r e d e s requêtes, todas las secciones juzgan
definitivamente sobre las causas de que están investidas. Se comprende
por esto que el T r i b u n a l supremo, que ha sido instituido al objeto
de centralizar la jurisprudencia en un órgano único, vendría a faltar
a su finalidad y a transformarse en la práctica en tantos diversos
tribunales cuantas son las secciones que lo componen, si no existiese
un medio para evitar la formación de una perniciosa heterogeneidad
de jurisprudencia entre las propias secciones del T r i b u n a l supremo.
Este medio está regulado por el § 137 de la G V G , el cual, siendo así
que en el B e i c h s g e r i c h t viene a centralizarse tanto l a jurisprudencia
c i v i l como la penal, establece medidas dirigidas a garantizar la unifor-
midad de la jurisprudencia en el exclusivo campo del derecho c i v i l (o
comercial) o en el exclusivo campo del derecho penal; y medidas ulte-
riores destinadas a garantizar la uniformidad de la jurisprudencia en
aquellas cuestiones que pueden ser comunes al derecho civil y al dere-
cho penal. A tal objeto, el indicado § 137 admite (véase, anterior-
•mente, n. 209) :
a) para evitar la formación de desacuerdos jurídicos limitados

a las secciones civiles o a las secciones penales, la reunión de todas las
secciones respectivamente civiles o penales ( v e r e i n i g t e n S e n a t e ) ;
b) para evitar la formación de desacuerdos jurídicos entre las

secciones civiles y las secciones penales, la reunión de todas las seccio-
nes, civiles y penales, en sesión plenaria (Plénum).
De este modo, la heterogeneidad de jurisprudencia i n i u r e entre

las diversas secciones del Tribunal del Imperio queda eliminada, por
decirlo así, en dos momentos: primero, unificando, en la reunión de
las Secciones unidas, las opiniones diversas en el ámbito de las seccio-
nes civiles o de las secciones penales ; después, unificando en la sesión
plenaria la diversidad de opiniones entre estos grupos de secciones.
La reunión de las secciones o del Plénum es provocada por la sección
que, debiendo decidir una cuestión de derecho sobre la que ya se ha
pronunciado en un proceso diverso otra sección, o las Secciones unidas
o el Plénum, quiere seguir una opinión difci'ente: la causa en la cual
surge la cuestión de derecho a decidir no queda sustraída a la sección
que estaba investida de ella, y las Secciones unidas o el Plénum se
limitan a dar una resolución en abstracto, la cual forma estado res-
peeto de la causa sinular y constituye en el futuro, para las secciones
singulares, un p r a e i u d i c i u m obligatorio, que puede ser revocado sola-
mente por una nueva deliberación de las Secciones unidas o del
Plenum 41
.
De este modo, el Tribunal del Imperio, el cual en la sesión ple¬
n a r i a funciona, no ya solamente de nombre, sino también de hecho,
como un consejo único, sirve prácticamente para garantizar la unifor-
midad de la jurisprudencia en el espacio (en cuanto impide que existan
contemporáneamente resoluciones heterogéneas del mismo punto de
derecho en diversas secciones), no ya la uniformidad de la j u r i s p r u -
dencia en el tiempo (en cuanto no impide que una opinión de derecho
aceptada una vez por las Secciones unidas o por el P l e n u m pueda,
como se ha dicho, ser más tarde modificada en v i r t u d de una nueva
deliberación de las Secciones unidas o del P l e n u m 4 2
. No parece, por
lo demás, que l a institución del P l e n u m goce de mucho favor entre
los componentes del T r i b u n a l del Imperio, ya que la deliberación en
sesión plenaria, en la cual pueden tomar parte cerca de noventa
miembros , no es en absoluto a propósito para la deliberación de
43
cuestiones con frecuencia sutiles y difíciles, que exigen calma y reco-

gimiento ; de suerte que los componentes del R e i c h s g e r i c h t hacen todo
lo posible por evitar el r i n v i o de una cuestión al P l e n u m , manifestan-
do respecto de tal eventualidad lo que los juristas alemanes denominan
en tono festivo el h o r r o r píen» . 44
216. — Examinemos ahora las normas que regulan en el derecho

positivo alemán el instituto de la Revisión en sus condiciones y en su
desarrollo procesal.
41. El § 137 en su forma originaria no contemplaba el caso de desacuerdo

entre las secciones civiles y las secciones penales; y, por otra parte, quería que
a las secciones unidas fuese también remitida la decisión de la causa en la que
surgía la cuestión de derecho. El § 137 fué después modificado en la forma actual
por la Novela del 1 7 de marzo de 1 8 8 6 : véase S C H M I D T , L e l i r b v c h , págs. 1 9 6 - 1 9 7 ;
W E I S M A N N , L e h r b u c l i , § 100, I I , pág. 443, y, sobre todo, el escrito ya citado de
SCHÜLTZENSTEIN, D e b e r d i e E i n h e i t d c r B e c h t s p r e c h u n g : 2 « 137 d e r GVG (en
" Z . " X V I I I , 8 8 ) , quien hace la historia del § 137, y examina todas las cuestiones
R
a las cuales ha dado lugar en la práctica su aplicación.

42. SCHULTZENSTEIN, escrito cit., pág. 118.
43. Trece secciones de siete miembros, más el primer presidente: en total
noventa y dos personas.
44. Sobre las razones de este h o r r o r p l e n i , véase S C H U L T Z E N S T E I » , escrito
citado, pág. 1 2 0 ; y sobre la necesidad de que el § 137 tenga mayor aplicación
práctica, SILBESSCHMIDT, D i e D e u t s c h e B c c h t s c i n h e i t cit.
Como esta tercera instancia, limitada a las solas cuestiones de

derecho, está admitida, como se ha dicho (en el n. 214), solamente en
aquella medida en que el interés de las partes en obtener una decisión
concretamente justa coincide con el interés del Estado en mantener,
en abstracto, la uniformidad de la jurisprudencia, también la cons-
trucción procesal de este remedio se resiente de la duplicidad de inte-
reses que en el mismo se coordinan; esto aparece especialmente en las
normas que determinan: a ) por qué motivos; i ) contra qué senten-
cias; c) por qué personas puede ser llevada a cabo la revisión.
a) La consideración del interés del Estado en la uniformidad

de la interpretación jurisprudencial se manifiesta especialmente en
la norma fundamental, que determina los motivos por los cuales la
Revisión puede ser u t i l i z a d a : esto es, en el § 549 C P O , según el cual
" l a revisión puede ser utilizada sólo en cuanto la decisión repose sobre
la violación de una ley del Imperio o de una ley cuyo vigor se extienda
más allá de la circunscripción del Tribunal de apelación". Si la R e v i -
sión fuese, como la apelación, un remedio instituido únicamente para
garantizar a las partes una mejor tutela jurídica, la misma debería ser
concedida tanto por error de derecho cuanto por error de hecho, puesto
que por estas dos especies de error está destruida la justicia concreta
de la s e n t e n c i a : cuando el legislador limita el ejercicio de la R e -
45
visión al sólo caso de error de derecho, introduce evidentemente en el

proceso un criterio de interés público diverso del que constituye la
base de la función jurisdiccional. La revisión puede ser ejercitada so-
lamente por violación de una -norma jurídica, sin distinguir, sin em-
bargo, cuál sea el origen de esta norma, ya que el instituto no se halla
establecido en defensa de la ley en sentido formal, sino de la inter-
pretación uniforme de todo el derecho o b j e t i v o : por consiguiente, 46
como expresamente enseña la Exposición de m o t i v o s , . l a revisión se 47
45. Véase S O N N E N S C H M I D T , escrito cit., p á g . 4 2 9 .

46. Ley de entrada en vigor del CPO (Einfvhrvngsgesetz eur C P O ) , del 20
de enero de 1877, § 12: "Legge en el significado de la O r d e n a n z a procesal civil
y de esta Ley es toda norma jurídica (Ecchtsnorm)".
47. Besondere Begründung, sobre los § § 4S7-488 del proyecto de ley
(§ § 511-512 del texto aprobado; § § 549-550 del texto anual), págs. 365-366
de l a E d . H A H N , I . Véase S C H M I D T , L c h r b u c h , p á g . 7 9 8 ; WEISMANN, § 1 0 0 , I , 3;
S O N N E N S C H M I D T , escrito c i t . , p á g s . 439 y s i g s . ; P E T E R S E N , CPO, vol. I I , sub § 5 5 0 ,
págs. 7 1 - 7 2 . En cuanto a la revisión basada sobre violación del derecho e x t r a n j e r o ,
la misma está admitida sólo en cuanto se afirma que de conformidad con el
derecho internacional dellía ser aplicada una norma jurídica extranjera en vez
de una nacional, o viceversa, y en cuanto de la interpretación del derecho ínter-
224 PIERO CALAMANDBEI — La Casación Civil
admite también por violación de una norma obtenida por vía de inter-
pretación, o perteneciente al derecho consuetudinario. Pero si el origen
de la norma jurídica violada no ha influido sobre la actuación de la
revisión, viene en consideración la extensión del territorio sobre el
cual la norma jurídica tiene v i g o r : en efecto, puesto que la Revisión
está instituida al objeto de unificar las varias interpretaciones que de
una misma norma jurídica puedan dar diversos tribunales de apela-
ción, no hay necesidad de unificación cuando la norma no extiende
su esfera de eficiencia más allá del territorio de un solo tribunal de
apelación, el cual, en este caso, puede él mismo, y con mejor conoci-
miento del derecho local, llevar a cabo la función de unificar la j u -
j i s p r u d e n c i a dentro de su circunscripción . Se distingue, pues, desde 48
este punto de vista, entre normas jurídicas r e v i s i b l e s y normas jurídicas'

n o r e v i s i b l e s ; las primeras, según el § 549, C P O , y a citado, son aque-
llas emitidas por el poder legislativo común a todo el Imperio, o
aquellas pertenecientes al derecho objetivo propio de un Estado con-,
federado o de un grupo de Estados, las cuales, sin embargo, tengan
vigor en el territorio del tribunal de apelación cuya sentencia se i m -
pugna y se extiendan más allá de su circunscripción . 49
La norma jurídica, cuya violación da lugar a revisión, puede ser

de derecho sustancial o de derecho procesal: la Ordenanza germánica
reúne así en una disposición única los e r r o r e s i n indicando y los e r r o r e s
i n p r o c e d e n d o , siempre que sean errores de derecho.
5 0
Por cuanto se refiere a l a violación de ley in i n d i c a n d o , ésta no

es entendida por el C P O germánico como l a violación del i u s i n t h e s i
d a r u m contemplada por el derecho común y por l a A G O prusiana
nacional dependa la respuesta a la cuestión de si está empeñada la reciprocidad:

véase KLEINEELLER, Lehrbuch, § 120, pág. 521, y WITTMAAK en " i . Recht", XIV
(1910), págs. 539 y 545.
48. A l l g . Begründung, § 15 ( E d . H A H N , I, pág. 144).
49. Véase SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 801 c); HELLWIG, System, § 239, III,
3 c). Sin embargo esta regla contenida en el § 549 podía ser ampliada o restrin-
gida en relación a determinadas leyes, por medio de ordenanza imperial ( E i n -
f u h r . G . , § 0). Esto ocurre por medio de la Ordenanza de 2S de septiembre de
1879, cuyo texto puede verse en P E T E R S E N , II, s u b § 349; ésta y semejantes dis-
posiciones dieron lugar a severas críticas: véase SONNENSCHMIDT, escrito eit.,
págs. 425 y sig*.; B E U L I N G , R e v i s i b l e und n i c h t s r e v i x i b l c R e c h t s n o r m e n (Berlin,
1880, en " J . W . " > ; E c c i r s , D i e E e v i s i o n s i n s i u n z u n d d a s L a n d r e c h t n a c h d e r
Y c r o r d . v o m 2 8 s e p t . J879 (en "Beitr. zur Erlaut, des deutsc. Rechts." de
GRUCHOT, XXIV, 23); FELS, Revision«— und Sonderrecht (1S84); ROCHOLL,
D i e R e v i s i o n in bürgerlichen Rechtsstreiiigkeiten u n d ihre Grenzen ("Z.", X,
285) D , pág. 303.
50. HELLIVIG, System, § 239, III, 3, a) y b).
de 1793, n i como la violación de u n principio jurídico abstracto (Bechts-

g r u n d s a t z ) admitida por la Ordenanza prusiana de 1833 . L a viola- 51
ción de ley con más amplio criterio se considera, en cambio, existente

siempre que " u n a norma jurídica no es aplicada o no es rectamente
a p l i c a d a " (§ 550 C P O ) al caso concreto, o sea no sólo siempre que
la sentencia es conclusión de un silogismo que contiene un error de
derecho en la premisa mayor, sino también siempre que el error de
derecho se comete en la premisa menor. Los Motivos del C P Q hacen
notar, expresamente que la Revisión debe entenderse admitida también
por errónea resolución de las cuestiones de derecho concretas, o sea
por errónea "subsunción" del hecho bajo una cierta norma j u r í d i c a : 52
y la doctrina llega a considerar la revisión por error de "subsunción"

como el caso típico en el cual se manifiesta la novedad del instituto en
relación a sus precedentes históricos, y considera que esta amplitud
de criterio al determinar el concepto de violación de ley es particular-
mente favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia que
la Revisión se propone , puesto que, por el examen de la concreta
53
calificación jurídica de las relaciones singulares controvertidas, siem-

pre se precisa mejor en la confrontación práctica con el caso particular
concreto el significado y el alcance de aquellas expresiones con las cua-
51. Besondere Begriindung.

52. B e s o n d e r e Begriindung, sub § § 487-488: " E l caso prácticamente más
importante de la aplicación de la revisión es el ofrecido por la inexacta subsunción
de los hechos bajo la l e y . . . " . Al proyecto es absolutamente extraña la distinción
de las cuestiones de derecho en cuestiones concretas y cuestiones abstractas, y la
exclusión de las primeras del examen del juez superior. Al examen y a la decisión
del Tribunal de revisión se somete por ejemplo sin duda, la cuestión " s i en la sub-
sunción de los hechos declarados ciertos en juicio bajo los conceptos jurídicos de
posesión, culpa, etc., se ha cometido un error por el Tribunal de apelación...".
( E d . H A H N , I , 366-367). De la Exposición de motivos aparece también que, para
evitar toda duda sobre la posibilidad de revisión por error de subsunción, se quería
añadir un § concebido así: " E n modo especial debe considerarse como violación
de la ley toda injusta calificación jurídica de los hechos aducidos por las partes
en apoyo de sus medios de ataque y de defensa, o de los hechos admitidos como
probados"; pero después se consideró superfluo este agregado.
53. El análisis del error de derecho contenido en la errónea subsunción ha
sido hecho especialmente por S T A H L , en tres escritos, uno de los cuales, ya citado,
en " C . A . " , L V I , 157, el segundo en " A r c h . " , de GOLTDAMMEK, 1876, 169, el ter-
cero, resumen de los precedentes. Z u r L e h r e v o n d e r B c v i s i o n , en " C . A . " , L X V I I ,
94. Especialmente S T A H L pone en claro que la errónea subsunción, en tanto da
lugar a revisión, en cuanto demuestra una falsa concepción de la norma jurídica,
que es en detrimento de la uniforme interpretación del derecho objetivo; véase el
primer escrito, pág. 161, nota 6; segundo escrito, págs. 172 y sigs.; tercer escrito,
págs. 98 y sigs. Contra estas limitaciones puesta por S T A H L , véase S T E I N , D a s
prívate W i s s c n d e s R i c h t e r s , págs. 118-119, que las llama " C o n s t r u c t i o n e n " .
les la norma jurídica indica los extremos del hecho específico legal
supuesto por la misma en abstracto . 54
P o r cuanto se refiere a las violaciones de ley i n p r o c e d e n d o , éstas

consisten siempre en simples inejecuciones de un precepto procesal
cometidas por el juez o por la p a r t e ; y, por consiguiente, las mismas
pueden sin distinción dar todas lugar a revisión, cuando no hayan
sido sanadas durante el juicio de apelación (§ 558 C P O : véase
§ 295 id.) . 55
La Revisión puede llevarse a cabo solamente por error de derecho,

Sustancial o procesal; pero, por aquella coordinación de intereses que
constituye la base del instituto, el error de derecho no da lugar a
revisión sino cuando el mismo está en relación de causa a efecto con
l a sentencia (error c a u s a l ) , de suerte que se pueda considerar que sin
este error la sentencia habría sido pronunciada favorablemente al actor
en revisión . Esto tiene aplicación para los e r r o r e s i n i n d i c a n d o ,
50
respecto de los cuales el § 563 C P O dispone que " s i la motivación de

la sentencia revela una violación de ley, pero la sentencia se demuestra,
justa a base de otros motivos, debe ser rechazada la r e v i s i ó n " ; pero 57
tiene aplicación también para los e r r o r e s in p r o c e d e n d o , los cuales no

pueden dar lugar a revisión cuando no se puede demostrar que la
sentencia impugnada se base ( b e r u h e : § 549 cit.) en l a violación de ley
procesal. U n a excepción a esta regla se hace, sin embargo, en cuanto
a los e r r o r e s i n p r o c e d e n d o por el § 551 C P O , el cual, en algunos casos
de violación de leyes procesales más importantes enumeradas en él,
declara que el nexo de causalidad entre la violación de ley y la sen-
tencia no tiene necesidad de ser demostrado, sino que se presume siem-
pre existente. Esta enumeración (que comprende e r r o r e s in p r o c e d e n d o
consistentes en defectuosa composición del órgano juzgador competen-
te, falta de representación en juicio, inobservancia del principio de Ja
publicidad, falta de motivación) tiene carácter ejemplificativo como
la contenida en el § 654 del PE (véase, anteriormente, n. 211), no
taxativo como la contenida en la ordenanza prusiana del 1833, I I , § 5
(anteriormente, n. 209); no excluye, por consiguiente, que en cuanto
54. Véase BOYENS, Grenze zwischen Tatfrage und Eechtsfrage, págs. 154¬
172 (especialmente sub E, págs. 1 7 1 - 1 7 2 ) .
55. B e s . Bcgründ; loe. cit., I, pág. 3 6 6 .
56. SCUMIDT, Lchrbuch, pág. '800; VEISMANN, I, págs. 444-445; WACEC,
Torlragc, 243.
57. Sobre el origen de este artículo en el derecho común, véase, anterior-
mente, n. 66, y mi Error in ind., n. 55 y n. 68, nota 116.
a otros e r r o r e s i n p r o c e d e n d o , frente a los cuales l a causalidad no se

presume, la misma pueda ser demostrada, como debe ser demostrada
siempre en cuanto a los e r r o r e s i n i n d i c a n d o .
b) La Revisión, como se ha dicho, es una forma de tercera ins-
tancia ; pero si en ella el instituto de la Tercera instancia hubiese tenido
pleno reconocimiento, aunque fuese dentro de los límites de la sola
q u a e s t i o i n r i s , l a Revisión debería admitirse contra toda sentencia de
apelación, como un medio genérico de transición del segundo grado al
ulterior estadio del juicio. Pero como la tercera instancia-se admite
sólo en cuanto sirva para la consecución de la uniformidad de la j u -
risprudencia, quedan excluidas de la revisión las sentencias de apela-
ción pronunciadas por los L a n d g e r i c h t e (correspondientes a nuestros
Tribunales) en las causas que en primera instancia han sido decididas
por los A m t s g e r i c h t e (correspondientes a nuestros Pretores), y a que
si contra estas sentencias se admitiese una tercera instancia, ésta debe-
ría llevarse ante los O b e r l a n d e s g e r i c h t e (correspondientes a nuestras
Cortes de apelación), y no respondería, por consiguiente, a la f i n a -
lidad de centralizar en un órgano único la resolución de las cuestiones
de derecho . Solamente las sentencias de los O b e r l a n d e s g e r i c h t e s o n ,
5S
pues, admitidas a la revisión (§ 545 C P O ) ; pero, aún de éstas, no

todas: ya que si todas fueran susceptibles de ser sometidas al examen
del Tribunal del Imperio, éste tendría necesidad para funcionar en la
práctica de un número tan grande de secciones, que haría imposible
la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a . El legislador alemán tuvo ne-
59
cesidad de buscar un medio práctico para disminuir el número de las

revisiones que pueden ser llevadas al Tribunal supremo: y para esco-
ger el criterio de limitación se valió del ejemplo de aquellas medidas
restrictivas que ya el derecho común alemán había escogitado para
reprimir el abuso de l a O b e r a p p e l l a t i o n (véase, anteriormente, n. 208 b,
en las notas). El proyecto había aceptado el sistema tradicional de la
doble sentencia conforme, admitiendo la revisión sólo contra una sen-
tencia de apelación que hubiese variado la sentencia de primer g r a d o , 00
pero la comisión parlamentaria, a propuesta de S T R U C K M A N N , rechazó 01
58. Razonamiento contenido en la A l l g . B e g r i i n d u n g , § 15 ( E d . H A H H , cit„

pág. 143).
59. Id. id.
60. Así el § 485 del Proyecto de Ley. L a motivación (Bísond. B e g r . ) se
encuentra en H A H N , I, págs. 363-364.
61. Véase H A H N , I, págs. 525 y sigs.: " D i e Emwürfe in d c r K o m m i s s i o n
d e s E e i c h s t a g " . Discusiones sobre los § § 485-487 y págs. 721 y sigs., en cuanto
t a l sistema y lo sustituyó por el de l a s u m m a r e v i s i o n i s , aceptado des-
pués en la redacción definitiva del C P O (§ 508, actualmente § 546),
por el cual la revisión no se admite cuando la causa no alcance o
supere u n cierto valor patrimonial ( R e v i s i o n s u m m e ) , que en su origen
se fijó en 1500 marcos, pero que después, por la necesidad siempre
creciente de limitar la aglomeración de las causas ante el Tribunal del
Imperio, fué elevado por sucesivas Novelas primero a 2500 y después 62
a 4000 m a r c o s (véase, más adelante, n. 220).

63
c) Estas son las restricciones al derecho de revisión que deter-

mina la consideración del especial interés público que forma la base del
instituto. Pero, a la inversa, este interés no es susceptible de tutela
sino en cuanto coincida con el interés de una parte a la reforma de la
sentencia: esto se manifiesta especialmente en la norma según la cual
la revisión, lo mismo que la apelación, no puede ser ejercitada sino
por aquellos que han sido parte en causa en el juicio de segundo gra-
do 6 4
; se excluye, pues, en todo caso la práctica de una revisión " e n
interés de la l e y " por parte del abogado del Estado, ya que el interés
público en el mantenimiento de la uniforme interpretación no es sus-
ceptible de una tutela separada . 65
217'. — La concurrencia del interés de las partes a una sentencia

justa con el interés del Estado por una jurisprudencia uniforme ha
producido sus efectos también en la determinación de los requisitos
formales y del procedimiento de la revisión ; ya que si originariamente 6 6
la misma fué concebida por el legislador germano como un medio de

gravamen ordinario (véase, anteriormente, n. 213), este carácter ori-
ginario suyo recibió después, por una serie de sucesivas reformas, cada
a la primera lectura; en cuanto a la segunda lectura, id., I I , págs. 1022 y sigs.,

1108 y sigs. (sesiones del 22 de mayo, 27 de octubre de 1875; 8 y 22 de mayo
de 1 8 7 6 ) . Relación de la comisión, id., pág. 1164.
62. Ley de 5 de junio de 1905.
63. *Ley de 22 de mayo de 1910. Hay, por otra parte, sentencias las cuales
son sometidas a revisión independientemente de los límites de valor: véase § 547
C P O . Su número se ha ido restringiendo cada vez más por las novelas. Véase
S C H M I D T , D i e N e u e r u n g e n i m Z i v U p r o z e s s r c e h t (Leipzig, 1 9 1 0 ) , págs. 78-79; y
G P P L E R , Z v r A n t r e n d u n g d e s Eeichsgcriclttszustandighciísgcsctzcs v. 22 M a i 1 9 1 0 ,
en " D . I . Z . " , 1910, 726.
64. FITTING, Reichs Civilprocesé, 13. Aufl., pág. 437; HELLWIG, System,
§ 239, I, 2.
65. SCHMIDT, Lchrbuch, 797, svb a).
66. SCHMIDT, Lehrbuch, § 126, II, pág. 804.
vez más profundas limitaciones y alteraciones destinadas a obstaculizar

el ejercicio de la revisión siempre que el mismo, aun respondiendo a
un interés de la parte, no sirve al f i n de mantener la uniformidad de
la jurisprudencia.
a) Esto se ve particularmente en el procedimiento introductivo

de la Revisión. Mientras, en la redacción originaria del C P O , la Re-
visión se proponía, en el término de un mes que corría desde la fecha
de l a sentencia de apelación, con citación al a d v e r s a r i o * , l a misma, 7
después de la Novela de 5 de junio de 1905 se propone, dentro del

mismo término, con r e c u r s o ( R e v i s i o n s s c h r i f t ) dirigido al Tribunal
del Imperio; esta.reforma ha tenido la finalidad de permitir al tribu-
nal, antes de que la causa sea llevada en contradictorio a la audiencia,
de rechazar de oficio el recurso, después de un examen preliminar,
en todos aquellos casos en que el mismo sea inadmisible por razones
formales (§ 554 a) 6 8
: a f i n de que el rechazo de oficio no sea pronun-
ciado es necesario que el recurrente (Revisionskläger), además de
haber observado las condiciones generales de admisibilidad , haya 69
dado cumplimiento al llamado "deber de motivación" (Begründungs-

zwang) introducido por la ley de 1 9 0 5 , en virtud del cual, o en el 70
recurso mismo o en un escrito posterior que ha de presentarse dentro

de un determinado término, el recurrente debe declarar dentro de qué
67. § 577 C P O , más tarde, después de las Novelas de 1898, convertido sin
variaciones en el § 5 5 3 ; véase P E T E R S E N , I I , pág. 76.
6 8 . P E T E E S E N , I I , A p p e n d i c e , pág. 8 3 0 . Véase M a t e r i a l i e n z u d e m G e s e t z
v o m 5. J u n i 1895 (Leipzig, 1 9 0 5 ) , Begründung, págs. 15-16. Véase también el
examen del proyecto de ley hecho por SEUFFERT, en " Z . " , X X X I I I , 4 3 5 ( D e r
E n t w u r f eines Gesetz betr. A e n d e r u n g e n der Z P O ) .
6 9 . S t a t t h a f t i g k e i t y Zülässigkeit de la revisión: véase S C H M I D T , N e u e r u n -
g e n , pág. 80.
70. La introducción del Begründungszwang, que no había sido aceptada en
el proyecto del Gobierno, se comprendió después en él a propuesta de la comisión
del R e i c h s t a g (véase M a t e r i a l i e n cit., págs. 7-8 y págs. 7 2 - 7 9 ) . E n la redacción
del C P O anterior al 1905 se exigía la motivación del recurso, pero no bajo pena
de rechazo ( " s o l l " , no " m v s s " : véase § 554 en P E T E R S E N , I I , 7 8 ) , y la B e s o n d .
Begründ. expresamente decía que la motivación de la revisión podía ser omitida
sin perjuicio (Ed. H A H N , I , pág. 3 6 5 ) . E n 1905 tal • motivación fué impuesta bajo
pena de rechazo de la revisión; pero el efecto, que alguno quería atribuir a tal
obligación de motivación, de excluir del examen del Tribunal de revisión todas
las violaciones de ley que no hubieran sido puestas de relieve por la parte, se
limitó a los solos e r r o r e s i n p r o c c d e n d o : véase P E T E R S E N , I I , A p p e n d i c e , pág. 832.
Acerca de la exégesis de las nuevas disposiciones véase P C H E E L E , V c b c r d a s
R e c h t s m i t t e l der R e v i s i o n in Z i v i l s a c h e n nach der Z i v i l p r o z c s s n o v e l l e , en " J . \V.",
1905, 3 5 3 ; M Ü L L E R , D e r Begründungszwang in dem. R e c h t s m i t t e l d e r R e v i s i o n n a c h
d e r n e u e n Z i v i l p r o z c s s n o v e l l e , e n " D . J . Z . " , 1905, 719.
230 PIERO CAXAMANDREI _ La Casación Civil
límites (Revisionsantráge) y por qué motivos (Revisionsgründe) pide
l a revisión, exponiendo, si se trata de e r r o r i n i n d i c a n d o , las normas
jurídicas que él considera violadas, y si se trata de e r r o r i n p r o c e d e n d o ,
los hechos que constituyen el defecto procesal (§ 554); es necesario,
además, en v i r t u d de la Novela de 22 de mayo de 1 9 1 0 , que el 71
recurrente justifique, dentro de un cierto término, haber constituido

el depósito caucíonal (Gebührenvorschuss), sin el cual la revisión se
considera como earente de motivación (§ 554, inciso 6?). Si el recurso
na es declarado inadmisible por motivos derivados de la forma, se
notifica de oficio a la parte contraria (§ 553 a) y se lleva a la audien-
cia (§ 555). La revisión, como medio de gravamen ordinario, debería,
por p r i n c i p i o , tener efecto suspensivo; pero después de las Novelas
de 22 de mayo de 1910 esta regla, conservada en teoría, ha sido anu-
lada en l a práctica a l . disponer que las sentencias de los Oberlandes¬
g e r i c h t e deban siempre, aun sin demanda de parte, ser declaradas pro-
visoriamente exigibles (§ 708, n. 7). E s t a norma, lo mismo que las
otras introducidas por las Novelas, tiene el propósito de obstaculizar la
presentación de demandas en revisión sin fundamento y con finalidad
meramente dilatoria 72
fe) P o r lo que se refiere a la extensión del examen que puede

ser llevado a cabo por el juez de revisión, es necesario distinguir si
l a revisión se basa sobre u n e r r o r i n i n d i c a n d o o sobre u n e r r o r in
p r o c e d e n d o . E n el primer caso, el juez no puede proceder u l t r a p e t i t a
p a r t i u m por lo que se refiere a los límites de l a demanda ( R e v i s i o n -
santráge), pero no está obligado a restringir su examen a los solos
motivos de revisión (Revisionsgrüunde) hechos valer por la parte:
no puede entrar a examinar la verdad de los hechos declarados ciertos
por el juez de apelación (§ 561), porque la revisión es sólo r e v i s t o i n
i u r e ; pero, s i n poner a discusión las cuestiones de hecho, el mismo,
por l a regla i u r a n o v i t c u r i a ' ^ , puede examinar todas las cuestiones
71. Este depósito caucional por las costas de la litis (véase acerca de la
aplicación de este instituto en el CPO germano, SCHMIDT, Lehrbuch, § 168) es
enteramente diverso de la multa a la cual está sometido el recurso de casación
f r a n c é s ; p e r o el haber establecido t a l depósito bajo p e n a de rechazo 4e la revisión,
como ha hecho la ley de 22 de m a y o de 1910, demuestra que a este depósito
caucional se le quiere dar el carácter de una medida dirigida a obstaculizar los
recursos temerarios: véase SCHMIDT, Neuerungen, cit., pág. 80; HELLWIG, Lehrbuch,
239, II, 3 (pág. 851).
72. Véase SCHMIDT, Kcucrungcn, pág. 79.

73. Sobre la diversa extensión de esta regla en el procedimiento de casación,
véase, a n t e r i o r m e n t e , n . 2 0 0 ; y vol. I I , n . 7 5 y n . 1 0 0 e n n o t a .
de derecho que la decisión impugnada comprende, al objeto de ver si

en la misma se encuentran violaciones de ley aun diversas de las pues-
tas de relieve por las partes (con t a l que se trate de leyes r e v i s i b l e s :
§ 562), (§ 559) . En tal caso, en cambio, el juez no sólo está obligado
7 4
a no salirse de los límites de la demanda, sino que ni siquiera puede,

después de la Novela de 1905 , tener en cuenta motivos de revisión
7S
diversos de aquéllos hechos valer oportunamente por la parte (§ 559);

dentro de estos límites, el juez de revisión debe descender al examen
de los hechos procesales que constituyen los e r r o r e s i n p r o c e d e n d o
lamentados por la parte, y a veces también, cuando el motivo de
revisión hecho valer se refiere a una irregularidad ocurrida en la
recolección del material instructorio, al examen de los hechos de la
Telación sustancial (§ 561).
c) Cuando la revisión aparezca fundada, la consecuencia cons-

tante de su aceptación es l a anulación ( A u f h e h u n g ) de l a sentencia.
P a r a el pronunciamiento de la nueva sentencia de mérito, son diversos,
s i n embargo, los efectos según que la revisión esté basada sobre un
e r r o r i n i n d i c a n d o o sobre u n e r r o r i n p r o c e d e n d o : eñ el primer caso,
que constituye la excepción, cuando la causa está madura para decisión,
el mismo juez de revisión pronuncia la decisión definitiva de mérito,
lo que ocurre también cuando la revisión es acogida por incompetencia
o por falta de jurisdicción (§565, inciso 2 ) ; en el segundo caso, o
que constituye l a r e g l a g e n e r a l , l a causa para la nueva decisión se

7 6
envía al m i s m o tribunal de apelación (pero no siempre a la misma
74. L a b e s o n d . B e g r . al C P O declara expresamente que el juez de revisión

no está obligado a restringir el examen a los solos puntos a que se refiere la
reclamación: " P a r a el libre examen que incumbe al Tribunal de todas las cuestiones
de derecho que comprende la parte impugnada de la litis, la reclamación de la
parte no es condición ni límite" ( E d . H A H N , I, pág. 3 6 2 ) . "Basta la referencia
del hecho y de las peticiones que se basan en el mismo para llevar a conocimiento
del juez toda violación de ley efectivamente existente: no se exige una previa
formulación de las normas que se pretenden violadas. Por consiguiente, el decir
que la violación de ley, que da motivo aila anulación de la sentencia, es censurada
por el juez resulta exacto solamente d e h e c h o ; d e d e r e c h o la anulación de la
sentencia no depende de una expresa reclamación..." ( E d . H A H N , I, 3 6 5 ) . Esta
libertad del juez de revisión es puesta en claro por los autores: véase S O N N E N ¬
S C H M I D T , escrito cit., pág. 1 6 8 ; E B Y T H R O P E L , Z u r L e h r e v o n d e r revisión, " Z . " , III
(págs. 1 2 4 y sigs.); H E N E I C I , D a s D e u t s c h e P e i c h s g e r i c h t (en J H E E I N G ' S J a h r -
büchcr für D o g . , X X I V , pág. 1 5 ) ; W A C H , V o r t r t i g t , 2 9 2 ; S C H M I D T , L e h r b u c h ,
pág. 8 0 5 ; H E L L W I G , S y s t e m , § 2 3 9 , pág. 8 5 1 . Las Novelas de 1 9 0 5 y 1 9 1 0 no pu-
sieron un limite a esta libertad, aun cuando la limitación se sostuviese por muchos
(véase, más adelante, n. 2 2 0 ) ; véase S C H M I D T , N c u c r u n g c r i , pág. 7 4 .
7 5 . Véase P E T E K S E N , II, A p p e n d i c e , pág. 8 3 6 .
76. HELLIVIO, System, § 239, III, 4; SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 806.
sección) que pronunció la sentencia anulada, el cual debe poner como
base de su nueva sentencia la opinión jurídica que el T r i b u n a l del
Imperio ha seguido al pronunciar la apelación (§ 565) . 7 1
218. — La Revisión, cuyas condiciones sustanciales hemos visto,

así como los requisitos formales y el procedimiento , ha sido consi- 78
derada en Alemania como una creación original del derecho alemán,

dotada de caracteres puros y homogéneos, e individualizada por la
que es su norma fundamental, en v i r t u d de la que se comprenden bajo
la'noción única de "violación de l e y " vicios de la sentencia que habían
sido tratados separadamente por institutos precedentes. La Revisión
— dice l a Exposición de motivos del C P O — es " u n a forma jurídica
n u e v a " , " u n medio de gravamen formado libremente como la apela-
ción y l i m i t a d a siempre al examen de d e r e c h o " ; la Revisión, " s i se 79
quieren establecer comparaciones, mejor que una querella de nulidad

ampliada, se puede llamar una apelación l i m i t a d a " . Y " W A C H dice: 8 0
" L a Revisión . . . es un medio de gravamen original. La misma tiene

entre los medios de impugnación de las antiguas legislaciones p a r t i -
culares muchos afines, pero ninguno que sea similar. Es la apelación
del derecho común limitada al examen de la sentencia impugnada en
cuanto a l derecho. E s r e v i s t o i n t u r e , no i n f a c t o " . 6 1
Reservándonos comprobar (más adelante, en el n. 222) hasta qué

punto exista esta vanagloriada originalidad, no parece, en primer tér-
mino, que el haber unificado, como hace el CPO en su § 549, los e r r o r e s
i n i n d i c a n d o y los e r r o r e s i n p r o c e d e n d o bajo e l concepto único de viola-
ción de ley, haya producido el efecto de hacer de la Revisión un insti-
tuto simple y unívoco: en realidad, la Revisión reúne en sí, no obstante
la aparente unicidad de las normas que la disciplinan, dos institutos
procesales profundamente diversos, como veremos ahora al examinar
77. Como en el derecho francés, la B e s o n d . B e g r i i n d u n g explica esta obli-

gatoriedad de la opinión jurídica del juez de revisión frente al juez de r i n v i o
como un caso de cosa juzgada ( s v b 504, más tarde 528;. E d . H A H N , I , 372). E n
contra, H E L L W I G , S y s t e m , pág. 857, nota 44 o. Véase K O H X E R , Z i v i l p r o z e s s r e c h t :
VIERHAVS, en "Z.", VI, 217 (vol. II, cap. X).
78. En cuanto a las modalidades prácticas y forenses del instituto en su
explicación meramente formal, según las últimas novelas, véase SCKERER ( R e e h t -
s a n w a l t b e i m R e i r h s g e r i c h t ) D a s R c e h t s m i t t e l d e r Revisión in Z i v i l s a c h c n gemas»
d e r Z F O in d e r j e t z i g e n F a s s u n g (Jena, 1913).
79. - B e s o n d . B e g r . , s u b § § 485-505 ( H A H N , I , 362): véase también A l l g .
B e a r . , § 14 (id., pág. 141).
80. B e s o n d . B e g r . , id. ( H A H N , I, 363).
81. Tortriigc, pág. 284.
L a revisión e n la legislación d e l Imperio alemán 233
separadamente, primero a) la revisión por error in indicando; y des-

pués 6) l a revisión por error in procedendo (véase, en cuanto a l a
Casación, anteriormente, n. 201).
a) La Revisión que se basa sobre la violación de una ley que

debe ser aplicada a la relación controvertida (vicio de j u i c i o ; falsa
declaración de ley), es un verdadero y propio medio de gravamen del
tipo de la apelación, el cual, además, en v i r t u d de la finalidad especial
para la que debe servir (véase, anteriormente, n. 214), da lugar, lo
mismo que la apelación del derecho común alemán, a una reapertura
solamente del estadio de decisión y no del estadio i n s t r u c t o r i o , y
82
está limitado al examen de la sola cuestión de derecho. Pero, aparte

de estas limitaciones, la Revisión está construida como un verdadero
y propio medio de gravamen, esto es, como un medio destinado a ga-
rantizar a la parte una ulterior, aunque sea parcial, tramitación de la
litis en un tercer estadio del mismo proceso; de modo que a favor de
la parte no existe, como ocurriría si la Revisión fuera una acción de
impugnación, el derecho a obtener la anulación de la cosa juzgada
como consecuencia de una determinada violación de ley, sino el derecho
de impedir l a formación de l a cosa juzgada en aquel campo ( q u a e s t i o
i n r i s ) en que el juez de apelación puede haber cometido violaciones
de ley. Así como la apelación no está condicionada a la preventiva
demostración de un vicio, y no da lugar a un nuevo juicio sobre la
existencia de este vicio, sino a un ulterior examen que abraza toda la
causa ya discutida en primera instancia, así la revisión no está con-
dicionada a la existencia de una determinada violación de ley, y da
lugar no a un nuevo juicio sobre la existencia de esta violación singular,
sino a una ulterior tramitación que pone a discusión en toda su amplitud
la cuestión de derecho del proceso de mérito. Esto se podía decir, en cuan-
to a la formación originaria que la Revisión tenía en el CPO de 1° de oc-
tubre de 1871, como aparece de modo dudoso de la Exposición de motivos,
que acentúa repetidamente la afinidad entre la revisión y la apela-
ción ; pero es verdad, también hoy, después de la Novela de 1905,
8 3
que ha introducido la obligación de la motivación, ya que esta reforma,

por lo que se refiere a las violaciones de ley in i n d i c a n d o no ha puesto
límite alguno al examen del juez de revisión, el cual debe ver de nuevo
en toda su amplitud la cuestión de derecho, sin atenerse a las solas
82. W/.CH, Vortráge, 263.

83. Véase B e s . B e g r . , sub § § 485-505 ( H A I I N , I, 362).
234 PIERO CALAMANDREI — La Casaciqn Civil
violaciones de ley puestas de relieve por la parte . El carácter de medio84
de gravamen que es propio de la revisión por error in indicando apa-

rece también si se examina la naturaleza de la sentencia que el juez
de revisión pronuncia cuando el mismo decide en cuanto al mérito sin
rinvio; en este caso su sentencia no es, como puede ocurrir en la hipó-
tesis de una verdadera y propia acción de impugnación, la suma de un
iudicium r e s c i n d e n s seguido de u n inmediato i u d i c i u m rescissorium,
sino que es un pronunciamiento único, el cual, sobre los hechos ya de-
clarados ciertos definitivamente por el juez de apelación, lleva a cabo
de nuevo aquella aplicación del derecho respecto de la cual, en virtud
de la oportuna interposición de la demanda de revisión, no ha podido
formarse la cosa j u z g a d a . Como consecuencia, desde este punto de
85
vista, la Revisión tiene límites más rigurosos que la Casación; porque

mientras l a Casación, al producir en el iudicium rescindens la anula-
ción de la sentencia, admite en el iudicium rescissorium (de rinvio)
u n nuevo examen también en cuanto al hecho, l a Revisión per error in
indicando no pone y a a discusión l a cuestión de hecho, que queda defi-
nitivamente resuelta por el juez de segunda i n s t a n c i a . 86
b) La Revisión que se basa sobre la violación de una norma rela-

tiva al proceso (vicio de actividad, inejecución de ley), aun cuando
haya sido construida como un verdadero y propio medio de gravamen,
no tiene, sin embargo, la naturaleza del mismo, la cual responde más
bien a la de una acción de impugnación por determinados vicios proce-
sales, similar a la antigua querela nullitatis del derecho común. Tam-
bién la doctrina alemana reconoce que, aun cuando el legislador haya
84. Véase especialmente S C H M I D T , L e h r b u c h , pág. 8 0 5 ; y, anteriormente,

nota 3 a pág. 627.
85. Aun cuando el § 564, al hablar en general de una A u f h e b u n g de la
sentencia, puede hacer pensar en un iudicium rescindens también para la revisión
basado sobre error in iudicando, sin embargo la B e s o n d . Begründ., sub 504, de-
muestra claramente Jo contrario cuando dice: " E l examen para decidir sobre el
mérito no es separado y diverso del examen para decidir la anulación de la sen-
tencia impugnada: se tiene un solo examen" ( H A H N , I , pág. 7 3 ) .
86. Diferencia puesta de relieve también por la Besond. Begründ., loe. cit.:
"Aquí se pone de manifiesto otra esencial diversidad entre el proyecto y el pro-
cedimiento prescrito por las leyes o proyectos procesales, que han construido la
impugnación de tercera instancia sobre el recurso de casación fraucés, pero, ale-
jándose de éste, han transferido también la decisión sobre el mérito al tribunal
que decide sobre la querella de nulidad. Esta transferencia es simplemente una
simplificación del procedimiento con eliminación del r i n v i o ; el tribunal toma el
puesto de aquel tribunal al que la causa, como consecuencia de la anulación de
la sentencia, habría debido ser remitida; el mismo debe, por tanto, dejar tratar
la causa como la misma habría debido ser tratada ante otro t r i b u n a l . . . " . Véase
también mi escrito Vi~i áfila s e n t c m a c r<if-.rí di grávame, 13 d ; y vol. I I , n. 8 9 .
considerado la Revisión como un instituto único, en realidad, cuando

l a misma se ejercita por 'error in procedendo, no es otra cosa que una
querella de nulidad , la cual se dirige no a ver de nuevo el juicio de
87
derecho, sino a anular en su totalidad la sentencia de segundo grado.

L a Revisión por error in procedendo corresponde a u n derecho de i m -
pugnación nacido de un determinado vicio de construcción procesal, y
da lugar a u n iudirium rescindens el cual se limita a l examen del vicio
denunciado, sin extenderse a los otros vicios eventuales que puedan en-
contrarse en el mismo proceso , pero, dentro de estos límites, da lugar
8S
a una verdadera y propia declaración de certeza de hecho sobre la exis-

tencia del vicio denunciado ; si el vicio denunciado existe, y, por con-
8 9
siguiente, existe en el reclamante el derecho a obtener la anulación de

la sentencia, ésta es anulada, y la causa se remite al juez de segundo
grado, el cual debe decidir de nuevo la relación controvertida en toda
su amplitud, sin que tenga ya valor la declaración de certeza de hecho
que había sido precedentemente formulada por la sentencia anulada
(iudicium rescissorium) 9 0
. Así, mientras en l a revisión por e r r o r i n
indicando tiene lugar siempre un nuevo examen de l a relación contro-
vertida, limitado a l a decisión de derecho pero no a los motivos (moyens
del derecho francés) puestos de relieve por la parte, en la revisión por
error in procedendo debe primeramente reconocerse el fundamento de
uno de los motivos de anulación invocados por la parte, pero, cuando
el mismo es reconocido, puede tener lugar un nuevo examen de toda
la causa en hecho y en derecho.
87. S O N N E S N S C H M I D T , escrito c i t . , págs. 4 4 8 y s i g s . : ". . . s i habían de ser c o n -

siderados como motivos de revisión los defectos exteriores formales de una decisión,
debían los redactores del CPO tener conciencia de que de este modo el instituto
de l a revisión asume u n a f o r m a enteramente diversa de l a de u n a revisto i n ñire.
A s í el mismo se convertía en u n a querella de nulidad... que exigía presupuestos
absolutamente diversos de) de una no aplicación o no exacta aplicación de ley".
88. Así después de la Noy. 1905, a base del citado § 559; aun antes, sin
embargo, la doctrina tendía a considerar que, en cuanto a los errores in proce-
dendo, debía el juez de revisión limitarse a aquellos denunciados p o r las p a r t e s :
véase ERYTHKOPEL, escrito cit., págs. V2G y sigs. Con todo se admite que, aun
cuando la revisión se introduzca sólo por vicios procesales, pueda el juez de
revisión extender de o f i c i o su examen también n l a relación sustancial i n ture:
Véase NEÜKAMP, Das Rccliismillel der Eevisinn tw Zivil— nnd Strafprozcss, en
F e s i s c l i r i f t por YVACH (Leipzig, 1913).
8 9 . Véase S T E I N , Das privóte I f ' i s s r n c i t . , p á g . 1 0 4 , y en nota decisiones

de las que resulta que el mismo Reichxpcricht se reconoce el derecho de proceder
a asunción de p r u e b a s p a r a establecer l a certeza de l a existencia de un aror i n
procedendo.
90. Véase P E T E R S E X , I I , sub § 5 0 5 , págs. 8 5 y sigs.
PlERo CALAMANDREI _ L a Casación C i v i l
Las violaciones de ley qne dan lugar en este segundo caso a la

revisión son, pues, verdaderas y propias causas de anulalüidad (nu-
lidad en sentido lato) « . E l proceso alemán conoce, pues, contra l a
nulidad dos diversos remedios: la revisión por violación de ley procesal,
y la acción de nulidad (§ 579 CPO, véase, anteriormente, n. 213)!
En correspondencia con estos dos remedios, el derecho alemán distin-
gue las causas de nulidad en varios grupos, según su gravedad: algunas
deben ser hechas valer por vía de gravamen, y, transcurrido el término
para ejercitar el medio de gravamen, no pueden ya ser reclamadas
(por ejemplo, la incompetencia); otras deben ser hechas valer por vía
de gravamen, pero, cuando éste no sea utilizable, pueden subsidiaria-
mente ser ejercitadas dentro del término de cinco años por medio de
la acción de nulidad (por ejemplo, § 579, ns. 1 y 3 ) ; otras, finalmente,
pueden siempre, incondieionalmente, ser hechas valer por medio de la
acción de nulidad, dentro del término de cinco años (§ 579, ns. 2
y 4) . Estas diversas causas de nulidad son todas ellas — en el
92
término breve concedido para el ejercicio de la revisión, o en el término

más largo de cinco años concedido para l a Nichtigkeitsklage — " s a n a -
.bles", y a que tanto la revisión por error in procedendo como la ver-
dadera acción de nulidad tienen carácter de acciones de impugnación
y, por consiguiente, efecto constitutivo ; y deben, en v i r t u d de esta
9 8
sanabilidad, ser consideradas distintas de las faltas insanables de la

sentencia que, en vez de producir su anulabilidad, dan lugar a una
nulidad absoluta (o a una inexistencia jurídica) que puede ser decla-
rada mediante una simple acción de declaración de certeza (véase
vol. I I , cap. X I ) •*.
91. SONNENSCHMIDT, loe. cit.
92. Véase SCHMIDT, L e h r l u c h , § 127, I I , 4 (pág. 8 1 0 ) .

9 3 . HELLVTCG, S y s t e m , § 241, I I I , 2 ; § 1 7 4 , I I I . Véase también K T S C H , Beiträge
zur Urteilslehre (Leipzig, 1 9 0 3 ) , pág. 83 y nota 102.
9 4 . El caso de «na sentencia jurídicamente inexistente, cuya ineficacia
jurídica puede hacerse siempre declarar con una simple excepción se contempla
ya en la B e s . B e g r . , s u b 518, la cual, estableciendo la hipótesis de una sentencia
pronunciada por quien no es juez, dice que "en este caso no se tiene realmente
sentencia alguna y para removerla no es necesario ni un medio de gravamen, ni
la reapertura del* procedimiento. Si se intentase llevar la sentencia a ejecución,
bastaría la excepción de inexistencia de la sentencia" ( H A H N , I, 3 7 9 ) ; véase
S C H M I D T , L e h r b u c h , pág. 810, cit.; H E L I . W I G , S y s t e m , § 1 7 4 . E l tema de la nu-
lidad de la sentencia, y especialmente la distinción entre sentencia inexistente
( N i c h t u r t h e i l j y sentencia insanablemente nula ( a b s o l u t e N i c h t i g k e i t d e s Vr-
i h e i l s ) ha sido" objeto en Germania de numerosos trabajos en diverso sentido,
relativos al proceso civil y al proceso penal. Los más recientes son los escritos
de la'conocida polémica entre AVACH y F I S C H E R (del primero: V r t h e i l s n i e h t i g l : e i t ;
' Nochmals die VrlhcilsnichtigVeif; Nachlese zur Vrthcilsniehtiglceit, en "Ehem.
219. — D e l análisis que hemos realizado de la estructura procesal

de la Revisión, resulta que el instituto, aparentemente único, está en
realidad constituido por dos institutos profundamente diversos, los cua-
les no tienen de común ni siquiera la función de mantener la uniformi-
dad de la jurisprudencia, que, como se ha visto más arriba (en el
n. 214), ha determinado la creación de la Revisión: en efecto, si a esta
función responde l a revisión por e r r o r i n i n d i c a n d o , l a cual trata de re-
p r i m i r la errónea declaración del derecho, no responde desde luego a
ella l a disfrazada q u e r e l a n u l l i t a t i s que es l a revisión por e r r o r i n p r o -
c e d e n d o , l a cual, a reprimir las inejecuciones de leyes ocurridas en l a
construcción del proceso, tiene solamente el efecto de garantizar a las
partes, con el mantenimiento de la regularidad en las formas procesa-
les, la consiguiente justicia concreta de la sentencia . 9 3
Pero si hasta en las normas fundamentales establecidas por el

derecho positivo el instituto de la Revisión parece haber perdido de
vista, cuando funciona como querella de nulidad, su objeto originario,
parece, por otra parte, que en su desarrollo práctico también la Re-
visión por e r r o r i n i n d i c a n d o viene a menudo constreñida a servir a
finalidades muy diversas de aquella a que su constitución la dirigía:
ya que, mientras la Revisión debería por definición dar lugar a un
examen de la sola cuestión de derecho, la misma, en la práctica, tiende
cada vez más a salirse de los límites del campo de su competencia para
entrarse en el examen de la cuestión de hecho. La ciencia procesal ale-
mana ha estudiado en relación a la Revisión el no fácil problema de
la distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho ; pero 96
si ha llegado a establecer en esta materia una serie de principios indu-
Z . " , III, 373, V , 509, V I , 257; del segundo: Unmöglichkeit als Nichtigkeitsgrund,
I, München, 1912; II, München, 1913), ahora resumida por COSTA, L a pretesa
nullità di una sentenza per l'asserita impossibilità d e l l ' o g g e t t o (en " B . d. co.",
X I V , 49), y el escrito de K O H L E R , Prozess und Nichtprozess (en "Rechtsgang",
II, 194). Para una más completa bibliografía, véase mi escrito Vizi della sentenza,
ete., n. 1 y notas, y vol. II, cap. X I .
95. BÄHE, Das Rechtsmittel zweiter Instanz cit., pág. 18.
96. Además de los citados estudios de S T A H L (véase, anteriormente, n. 216,
a), consúltense especialmente los escritos de W A C H , D e r Entwurf einer deuts. CPO,
ya citado, págs. 92 y sigs. ; T h a t — und Rechtsfrage bei Revision im Civilprocess
(en " J . W . " , 1881, Berlin) ; Vorträge, págs. 284 y sigs. Véase también B O Y E N S ,
Grenze zwischen Talfrage und R e c h t s f r a g e , cit., que se limita, sin embargo, a
una reseña de la jurisprudencia. Según STEIN, Das private W i s s e n , pág. 107, la
contraposición entre " T h a t — und R e c h t s f r a g e " y "Thatsachcn und Rechtsätze",
tiene valor meramente teórico. Para una bibliografía más amplia, anterior
a 1913, véase mi Genesi logica, nota 4; añádase: WEIILI, Beiträge zur A n a l y s e
der Urteislfindung, en F e s t s c h r i f t por W A C H (Leipzig, 1913), I, 409; S C H P L T Z E N -
STEIN, R e v i s i o n und P e s t g e s t l l t c Tatsachen ( " Z . " , X X X V I I , 744).
bitables, no ha logrado resultados igualmente satisfactorios en lo que
se refiere a la aplicación de estos principios a la Revisión. Se ha hecho
observar por W A C H que en los §§ del CPO que regulan la revisión
9 7
existen dos normas, las cuales, aun cuando a primera vista parecen
perfectamente armónicas y complementarias la una de la otra, dejan
en realidad en el instituto una laguna, la cual da paso a las diversas
tendencias doctrinarias: por una parte, en efecto, el § 549 establece
que la revisión se puede ejercitar sólo por violación de ley, o sea dentro
de los límites de las cuestiones de derecho, mientras que el § 561, al
disponer que para el juez de revisión forman estado solamente los
hechos declarados ciertos por el tribunal de apelación , excluye d e l 98
examen del juez de revisión solamente las cuestiones de hecho relativas

a la premisa menor, que tienen necesidad de una declaración de cer-
teza a base de pruebas . Pero las cuestiones de derecho (sean generales
99
0 concretas) por una parte, y las cuestiones de hecho relativas a

100
la premisa menor y susceptibles de constatación probatoria por otra,

no agotan todo el material de decisión que puede presentarse en un
proceso: entre estos dos grupos existe, en una especie de región inter-
m e d i a , una serie de cuestiones que, sin ser cuestiones de derecho,
101
pertenecen, sin embargo, a la premisa mayor del silogismo o no son,

de todos modos, susceptibles de una verdadera y propia declaración de
certeza: las que W E H L I llama cuestiones de hechos generales (allgemeine
T a t f r a g e n ) . Ahora bien, ante l a laguna dejada por los §§ 549 y 561,
102
1 cómo debe establecerse la competencia del juez de revisión frente a las

cuestiones que no entran expresamente en ninguna de las dos normas
indicadas ?
El desacuerdo de la doctrina alemana al resolver este problema
de carácter general, aparece más patente cuando se examinan las solu-
ciones dadas a las múltiples cuestiones singulares en las cuales se divide
el problema. Característica es, por ejemplo, la multiplicidad de opinio-
97. Vortráge, pág. 289.

9 8 . " S i el tribunal de apelación ha constatato ( f e s t g e s t e l l t e ) que una afir-
mación de hecho es verdadera o no verdadera, la declaración de certeza que pro-
nuncie forma estado (ist binden) para el Tribunal de revisión, a menos que se
proponga en relación a la declaración de certeza un motivo de revisión admisible
y fundado".
99. S T E I K , Das prívate W i s s e n , cit., pág. 110.
100. Véase mi Genesi lógica, n. 2 7 ; W E H L I , escrito citado, distingue las cues-
tiones de derecho en concretas y típicas (véase especialmente pág. 14 de la edición,
separada).
101. WACH, Vortráge, 287.
102. Escrito cit., § I.
nes que aparece en los autores y en los fallos alemanes para decidir
si el t r i b u n a l de revisión puede proceder al examen de la interpretación
de los negocios jurídicos llevada a cabo por el juez de apelación: en el
debate, siempre vivo, una corriente sostiene que esta interpretación es-
una cuestión de hecho sustraída a la revisión por el § 549, mientras la
corriente opuesta afirma que el significado de una declaración de vo-
luntad no puede ser nunca objeto de constatación probatoria, y, por
consiguiente, no puede nunca figurar entre aquellas declaraciones de
certeza de hecho que el § 561 reserva indiscutiblemente al tribunal de
apelación . Desacuerdos doctrinales se tienen igualmente sobre la
108
admisibilidad de una revisión por violación de máximas de experiencia

(Erfährungssätze) ; o por violación de hecho notorio .
104 1103
1 0 3 . A la p r i m e r a tendencia, que quiere excluir de la revisión la interpre-

tación de los negocios jurídicos (cuando no contenga la violación de una n o r m a
de interpretación o un error de calificación j u r í d i c a ) , pertenecen: R O C H O L L , escrito
eit., en " Z . " , 1 8 8 6 , pág. 2 8 5 ; W A C H , T h a t — u n d R e c h t s f r a g e , cit., págs. 7 9 - 8 0 ; y
Vorträge, pág. 2 9 1 ; P E T E R S E N , D i e A u s l e g u n g d e s Rechtsgeschäfte u n d d a s R e v i -
s i o n s g e r i c h t en " D . J . Z „ " , 1 8 9 9 , 2 8 0 ; ' véase también K L E I N S E E L L E R , L e h r b u c h r
pág. 5 2 1 . A l a tendencia c o n t r a r i a : B O L Z E , XJeber d i e ZulässigTceit d e r e i g e n e n

A u s l e g u n g v o n Rechtsgeschäften d u r c h d e n R e v i s i o n s r i c h t e r i m C i v i l p r o z e s s ( " Z . " ,
1 8 9 0 , 4 1 5 ) ; B Ü L O W , D a s Geständnissrecht ( 1 8 9 9 ) , pág. 1 0 7 ; R Y C K , D e r I r r t u m i m
Rechtsgeschäft ( F e s t g a b e por B É S E L E , págs. 1 2 6 y s i g s . ) ; S T E I N , D a s p r i v a t e
W i s s e n , pág. 1 3 0 , y sobre todo D A N Z , que resume sus numerosos estudios sobre
el tema en el volumen D i e A u s l e g u n g d e r Rechtsgeschäfte ( 3 ? E d . , J e n a , 1 9 1 1 ) ;
véase también H E L L W I G , S y s t e m , § 2 3 9 , págs. 8 5 3 , 8 5 4 . Véase resumido el estado
de l a cuestión en K U P P - W I N D S C H E I D , I , § 8 4 , nota, y en m i G e n e s i lógica, § 6 .
Véase también D u CHESNE, GesetzesvcrleUung durch Auslegung (en "Z.",.
X X X V I I , 3 7 ) . E l T r i b u n a l supremo, a l resolver l a cuestión, asumió posiciones"
muy diversas según las secciones: la p r i m e r a sección se consideró siempre auto-
r i z a d a p a r a examinar la interpretación de los negocios jurídicos; la segunda sec-
ción l a consideró, en cambio, como cuestión de hecho sustraída a l R e i c h s g e r i c h t ;
posiciones intermedias entre estos dos extremos tienen las otras secciones (véase
B O T E N S , G r e n z e n , cit., I V , págs. 1 7 2 y sigs., .con l a r g a reseña de l a j u r i s p r u d e n c i a
d e las diversas secciones). E n e l proyecto d e 1 8 7 2 del C P O , e l a r t . 4 7 9 admitía
explícitamente que la Revisión p u d i e r a o c u r r i r también por f a l s a interpretación
de los negocios jurídicos ( S T A H L , R e v i s i o n u n d B e r u f u n g , cit., pág. 2 1 0 ) . L a
actual carencia de una disposición al respecto, que da lugar a t a n t a f a l t a de
certeza, se lamenta por los autores, que proponen la introducción de una n o r m a
explícita encaminada a excluir la revisión por interpretación de los negocios
( F I S C H E R , D i e R e f o r m d e s R e c h t s m i t t e l d e r R e v i s i o n in, C P . en I H E R I N G ' S J a h r -
b u c h . , X X X V I I I , 3 5 7 ) o a admitirla ( B O L Z E , Z u r R e f o r m d e s R m . d e r R e v .
" C . A . " , X X X I V , 372).
104. F a v o r a b l e , sobre todo, S T E I N , D a s p r i v a t e W i s s e n , p á g s . 1 0 4 y sigs.

Véase también S C H M I D T , L e h r b u c h , § 1 2 6 , I I , (pág. 8 0 4 ) y H E L L W I G , S y s t e m ,
§ 2 3 9 , I I I , 6 ) (pág. 8 5 4 ) , los cuales, sin embargo, l i m i t a n l a revisión a l a vio-
lación de las máximas de experiencia por medio de las cuales se interpreta u n a
norma jurídica; B A Y E R , E n t s c h e i d u n g s g r u n d l a g e n , págs. 1 0 0 - 1 0 1 . Decisión del R g .
1 4 de nov. de 1 9 1 2 , en " D . J . A . " , 1 9 1 3 , p á g . 2 3 3 .
105. KOHLER, V e b e r n o t o r i s c h e T l i a t s a e h e n , fon G e s a m m e l t e

r Beiträge zum
C . P . , B e r l i n , 1 8 9 4 , 6 8 ) ; en contra: S T E I N , P r i v a t e W i s s e n , pac. 172; ScnMiDT,.
L e h r b u c h , p á g . 8 0 4 , nota 1. Véase B A Y E R , E n l s c h c i d u n g s g r . , págs. 210 y sigs.
En todos estos debates acerca de los límites dentro de los que
puede moverse en su examen la actividad del juez de revisión, es
claro que la tendencia doctrinal y jurisprudencial favorable a la
ampliación del campo de la revisión a todas las cuestiones que, sin ser
cuestiones de derecho, no se resuelven, sin embargo, en una concreta
declaración de certeza a base de pruebas, pierde de vista la finalidad
originaria de la Revisión, que es, como se ha dicho, la de mantener la
uniforme interpretación del derecho objetivo. No hay necesidad de
> demostrar que la uniformidad de la jurisprudencia está amenazada
solamente por las diferentes interpretaciones de n o r m a s jurídicas a b s -
t r a c t a s , no por l a errónea interpretación de una declaración de volun-
tad concreta emitida por los particulares contrayentes, o por la inexac-
ta formulación de una "máxima de experiencia" desprovista de con-
tenido jurídico; y que, si existe en el Estado el interés por la uniforme
interpretación de las normas de derecho, no existe igualmente un inte-
rés del Estado por la uniforme interpretación de los negocios jurí-
dicos , o por la formación de una jurisprudencia u n i t a r i a sobre el
l o e
modo de formular y entender los principios de experiencia y de razón

universalmente reconocidos (véase, anteriormente, n. 200). En todos
estos casos la doctrina y la práctica tienden, pues, a alejar la Revisión
de su oficio inicial, y a hacer de ella, con inconsciente retorno hacia
l a concepción tradicional de la Tercera instancia ( O b e r a p p e l l a t i o n ) 107
no limitada a las cuestiones de derecho, una verdadera y propia r e v i s i o

i n f a d o ; si se piensa, pues, que l a posibilidad de una revisión basada
sobre u n e r r o r i n p r o c e d e n d o ocurrido en l a recolección del material
instructorio puede dar paso indirectamente a un examen de la cuestión
de hecho, y que, en la práctica, el T r i b u n a l del Imperio encuentra una
" f a l t a de motivación" también en aquellas sentencias que, aun no es-
tando desprovistas de motivación, aparecen, sin embargo, viciadas por
algún defecto de razonamiento relativo también a los hechos , se 108
comprenderá fácilmente que en la revisión germánica existe, mucho

más que en la Casación francesa, una marcada tendencia a ampliar la
propia esfera de aplicación a todos aquellos e r r o r e s in i n d i c a n d o , de
106. F I S C H E R , D i e reform des R e e h t s m . der Revisión cit., pág. 3 3 1 .

107. Véase H A M M , D i e Ueberbürdung dcr Civilscnaie des Reichsgcricbts und
die Erhóung der Revisionssummc en " D . J . Z . " , 1897, 458.
108. Véase especialmente, con numerosos ejemplos, F I S C H E R , D i e R e f o r m
cit., en IHERING'S J a h r b . , X X X V I I I , § 11, págs. 331 y sigs.; y D i e Entlastung
des Rcichsgerichts und die F e r b c s s e r u n g der Revisión in Zivüsachen (en " I , W . " ,
1 9 0 4 ) , § 11, págs. 29 y sigs. de la edición separada.
derecho y de hecho, que los antiguos Doctores agrupaban en el con-

cepto de n o t o r i a i n i u s t i t i a (véase, anteriormente, n . 63).
220. — E s t a sumisión cada vez más amplia de la Revisión al inte-

rés de los particulares litigantes, que ha extendido su campo de aplica-
ción a muchísimos casos en los cuales no se verifica la amenaza a la
uniformidad de la jurisprudencia que debería ser su presupuesto ne-
cesario 1 0 9
, en unión de otras causas concomitantes, tales como el aumento
continuo de la población y del tráfico 110
, y la tendencia a la litigiosidad
que es propia de la raza a l e m a n a 111
, ha determinado que el número
de los recursos de revisión que se presentan anualmente haya ido cre-
ciendo en tal progresión, que ha colocado al T r i b u n a l del Imperio en
la imposibilidad de hacer frente a este exceso de trabajo y en la nece-
sidad de dejar cada año un sobrante de causas pendientes . P a r a re- m
mediar esta s o b r e c a r g a (Ueberbürdung) del Tribunal de revisión, que

se hizo más grave en 1900 por la entrada en vigor del Código C i v i l
( B G B ) único para todo el Imperio, que redujo grandemente el nú-
mero de las normas no revisibles, se escogitaron sucesivamente, como
ya se ha visto en las páginas precedentes, providencias dirigidas, por
una parte, a aumentar el número de los jueces del Tribunal supremo,
109. La demostración de que precisamente esta es la causa principal del

aumento de las revisiones civiles, diversamente de lo que ocurre en cuanto a las
revisiones penales, que tienden en cambio a restringirse sobre el modelo de la
querella de nulidad, ha sido dada últimamente por N E U K A M P , Das R e c h t s m i t t e l
der Revisión, cit., págs. 22 y sigs.; pero esta opinión se encuentra expresada y
demostrada también por muchos autores anteriores, por ejemplo, por F I S C H E R ,
en los escritos citados en la nota precedente. Por consecuencia todos los autores,
como se verá en el texto, tratan de restringir cada vez más los límites de la
revisión: constituyen excepciones las propuestas en sentido inverso, como la avan-
zada por N E U M A N N (en " D . I. A . " , 1897, 4 8 4 ) , que querría extender la revisión,
sin limitación de suma, a todas las sentencias viciadas por notoria i n i u s t i t i a ;
y la de B O L Z E , Zur R e f o r m des R e c h t s m i t t c l s der Revisión en " C . A . " , L X X X I V ,
358, que querría dar al Tribunal supremo el derecho de examinar las declaraciones
de certeza de hecho y las interpretaciones de los negocios jurídicos. También
W A C H , sin embargo, en D i e Mündlichkeit in ósterr. C. P . E n t w u r f (Wien, 1 8 9 5 ) ,
pág. 47, afirma que la revisión limitada a las cuestiones de derecho ha dado en
Germania mal resultado.
110. Así WACH, Die Enilastung des Reichsgcrichts en "Ehein. Z.", II, pá-
gina 289.
111. H A M M , escrito citado, pág. 457.
112. Datos estadísticos en H A M M , escrito cit., pág. 4 5 4 ; FISCHF.R, Die R e f o r m ,
cit., § 4 y Die Enilastung cit., § 3 ; N E U K A M P , escrito cit. U n diagrama resumen
de los aumentos de 1881 al 1909 (año en que las revisiones se elevaron al número
de 4 4 8 3 ) se encuentra en H E I N Z E , Das Gesclz zur EnÜaslung des Reichsgcriclits en
" D . I. Z . " , 1910, 0 1 5 ; por este diagrama se ve que el aumento de las secciones
no está en proporción con el aumento de las revisiones.
y, por otra, a disminuir el número de las revisiones: a la primera f i n a -

lidad se tendió con el aumento de las secciones del T r i b u n a l de cinco
a siete p a r a los negocios civiles; a la segunda mediante la elevación
de l a R e v i s i o n s s u m m e , que, y a propuesta en 1 8 9 8 por el gobierno y
rechazada por la oposición de la parte democrática que veía en la ex-
clusión de las pequeñas causas de la revisión un " p r i v i l e g i o de los
r i c o s " , fué después acordada, en 1 9 0 5 , especialmente por la autoridad
de W A C H , llevándose a 2 5 0 0 marcos, sufriendo una nueva eleva-
1 1 3
ción a 4 0 0 0 marcos en 1 9 1 0 . S i n embargo, estas providencias, según

confesión de todos los juristas alemanes, no han sido suficientes, y la
aglomeración de las revisiones en el Tribunal del Imperio ha conti-
nuado aun después de la Novela de 22 de mayo de 1 9 1 0 ; hasta el punto
de que la forma de ponerle remedio constituye, aun después de las últi-
mas reformas, " l a cuestión más urgente del proceso c i v i l a l e m á n " , 114
la cual ha dado lugar en Alemania en los últimos dos decenios a una

copiosísima l i t e r a t u r a . No es mi intención pasar revista a los n u -
1 1 5
merosos escritos sobre el tema, mucho de los cuales, por lo demás,

carecen de originalidad. Desde mi punto de vista es solamente inte-
resante observar que, habiéndose considerado ya irrealizable un u l -
terior aumento de las secciones del Tribunal supremo o una nueva
elevación de la suma mínima de la revisión, la mayor parte de las
propuestas de reforma presentadas y sostenidas por los varios es-
critores tratan de aproximar cada vez más la Revisión germánica a
la Casación francesa, y de restringir el instituto dentro de los lí-
mites señalados por el interés público al mantenimiento de la unifor-
113. Además del escrito citado sobre la "Rhein. Z.", III, 287, véase Die
Zuständigkeit d e s R e i c h s g e r i c h t e n " D . I . Z . " , 1898, 6 ; D i e Erhöhung d e r R e v i -
s i o n s s u m m e e n " D . J . Z . " , 1904, 1 1 4 9 ; favorables a l a elevación d e l a R e v i s i o n s -
summe t a m b i é n H A M M , escrito c i t . ; P E T E R S E N , Die V e r m i n d e r u n g der Revisionen
en " D . J . Z . " , 1898, número e x t r a o r d i n a r i o del 8 de e n e r o ; i d . , Nochmals die
Erhöhung d e r R e v i s i o n s s u m m e , i d . , 1 8 9 8 , 7 ; SCHTVARTZ. D i e N o v e l l e v o n 1 7 - 2 0
M a i 1898, u n d die künftige Civilprozessreform (Berlin, 1902), págs. 15 y s i g s . ;
S T E I N , Z u r J u s t i z r e f o r m ( T ü b i n g e n , 1 9 0 7 ) , págs. 60 y sigs. C o n t r a r i o , además de
TISCHER, en sus escritos citados y en otro escrito Revision u n d Revisionssummc
(Berlin, 1905): GOLDERING, Das Bürgerliche 'Gesetzbuch u n d die Rechtseinheit
e n " D . J . Z.", 1897, 4 8 3 ; véase notas sucesivas.
114. SALINGER, Die Aenderung des Rechtsmittels der Revision die dring-
lichste Frage des d e u t s c h e n Z i v i l p r o z e s s e s , Berlin, 1909.
115. T a r a u n a exposición r e s u m i d a de la l i t e r a t u r a sobre la m a t e r i a , véase
M a t e r i a l i e n c i t . ; sobre l a l e y de 5 de junio de 1 9 0 6 : Begründung ( p á g s . 1-17) y
Bericht ( p á g s . 33 y s i g s . ) ; S C H M I D T , Neuerungen, págs. 71 y s i g s . ; S C H U L T Z , Die
Entlastung des Reichsgerichts en "Handbuch der Politik" (Berlin-Leipzig), I,
pág. 330, escritos en los cuales se hace mención también de aquellas reformas de
detalle que f u e r o n propuestas por varios autores y que aquí no nos interesan.
midad de la jurisprudencia. Ya las novelas de 1905 y de 1910 repre-

sentan en el procedimiento de la Revisión pasos no decisivos pero no-
tables hacia el procedimiento de la Casación francesa: el recurso sus-
tituido a la citación, el examen preliminar de oficio sobre la admisi-
bilidad de la revisión, la obligación de la motivación y el depósito
caucional bajo pena de rechazo, la limitación del examen a los solos
e r r o r e s i n p r o c e d e n d o hechos valer por l a parte (véase, anteriormen-
te, n. 217) son una demostración clara de ello. Pero la doctrina ale-
mana aconseja nuevos pasos: algunos proponen la aceptación de un
instituto similar a l a C h a m a r e d e s requêtes, que examine preventiva-
mente no sólo la admisibilidad sino también el aparente fundamento
de la r e v i s i ó n ; otros aconsejan la institución de una multa contra
116
las revisiones infundadas, del tipo de l a a m e n d e f r a n c e s a 117

; otros,
finalmente, sostienen que la libertad atribuida al juez de revisión de
examinar en toda su amplitud la decisión de derecho sin limitarse a
los solos e r r o r e s i n i u d i c a n d o puestos de relieve por l a parte (la l l a -
mada " f r e i e R e v i s i o n s p r a x i s " ) debe ser sustituida por el sistema fran-
cés que restringe rigurosamente la actividad del juez de casación a los
solos m o y e n s denunciados por el recurrente . 118
116. K B A E W E L L , escrito c i t . , e n "Z.", I , p á g s . 178 y s i g s . ; S T E I N G L E I N , D i e

Rechtseinheit i n D e u t s c h l a n d en " D . J . Z . " , 1 8 9 7 , 4 1 3 , quien d i c e : " h e m o s tomado
tantos institutos a préstamo d e F r a n c i a , que uno más n o i m p o r t a " ; H A G E N S , D i e
D e b e r l a s t u n g des Reichsgerichts u n d d i e M i t t e l der abhülfe en " D . J . Z . " , 1 9 0 3 ,
181; ID., Das Rechtsmittel der Revision in Civilsachen, i d . , pág. 277; ID., Die
E n t l a s t u n g des Reichsgerichts en " D . J . Z . " , 1 9 0 9 , 1 1 0 5 . E n c o n t r a : H A M M ,
escrito c i t . , e n " D . J . Z . " , 1897.
1 1 7 . GOLDEKING, escrito citado; especialmente P E T E R S , D a s englische bürg.
Streitverfahren u n d die deutsche Zivilyrosessreform (Berlin, 1908), págs. 112
y sigs.
118. Véase B O C H Ó L E , escrito c i t . , e n " Z . " , X , 2 8 8 ; F I S C H E R , e n sus tres
escritos c i t a d o s ; H A G E N S , en sus dos escritos citados, en el p r i m e r o de los cuales
( " D . J . Z . " , 1903, p á g . 1 8 3 ) proponía m o d i f i c a r así e l § 5 5 9 : " A l examen del
T r i b u n a l del I m p e r i o se someten solamente las demandas y las reclamaciones con-
tenidas e n e l recurso d e revisión. E l T r i b u n a l , s i n e m b a r g o , puede discreeional-
mente t o m a r en consideración violaciones de derecho sustancial, de oficio o a base
de reclamaciones tardías, cuando las mismas estén en relación con las reclamacio-
nes p r o p u e s t a s " . E n sentido absolutamente contrario W A C H , quien dice ( " D . J . Z . " ,
1904, 1 1 4 8 ) que en la m a y o r l i b e r t a d de la revisión " e s t á la l i b e r t a d del f o r m a -
lismo y con esto la más a l t a garantía de la j u s t i c i a . No queremos p a g a r con ella
el aligeramiento del T r i b u n a l del I m p e r i o . P r e c i s a m e n t e l a l i b e r t a d del T r i b u n a l
de revisión en el examen de toda l a aplicación del derecho distingue nuestro p r o -
cedimiento de revisión y lo defiende de aquella r i g i d e z que produciría la violación
del p r i n c i p i o i u r a novit c u r i a y l a limitación a los motivos reclamados p o r l a
l i a r t e " ; y S C H M I D T , L e h r b u c h , p á g . 8 0 7 , que llama a l a l i b e r t a d de examen " l a
parte más s i g n i f i c a t i v a de las disposiciones sobre la revisión, que une así la
función de la v i g i l a n c i a sobre la u n i d a d del derecho con la función de un remedio
de tercera instancia a f a v o r de los p a r t i c u l a r e s , e t c . " ; I D . , N e u e r u n g e n , p á g . 74.
PIERO CALAMANDREI — La Casación C i v i l
A u n aquellas propuestas que se mantienen más independientes del

modelo f r a n c é s 119
y que tratan de dar al problema una solución origi-
n a l , se dirigen todas, aunque con medios diversos, al mismo f i n : admi-
t i r la Revisión en aquellos casos en los que verdaderamente esté en
juego el interés del Estado en la unificación de la jurisprudencia, y
excluirla en aquellos casos en que la misma aprovecharía solamente al
interés privado de los litigantes. E s t a tendencia, que quiere llevar a
consecuencias extremas el principio de que en la Revisión " e l interés
privado es el vehículo del interés p ú b l i c o " 120
, ha encontrado su más
reciente formulación en un proyecto de S C H U L T Z , como base del cual 1 2 1
se establece la norma fundamental de que '' la Revisión... se admite

en el caso de que la decisión jurídica contenida en la sentencia viole
119. Propuestas de reformas, parciales: adopción del sistema de la doble

sentencia conforme sostenida también en 1905 por el proyecto gubernativo (véase
S E U F F E R T en " Z . " , X X X I I I , 4 3 7 y sigs.; y F L E C H T E I N , W a s i s t Difformitäti, en
" D . J. Z . " , 1910, 5 1 4 ) ; limitaciones de las normas procesales cuya violación puede
dar lugar a revisión; limitaciones de la revisión a las solas leyes del Imperio;
abolición de la oralidad en el procedimiento de revisión. Véanse, ademas de los
escritos citados en las notas precedentes y siguientes: P U T Z L E B , D i e Ueberlastung
des S e i c h s g e r i c h t s und die abhilf evorscldäge (Leipzig, 1 9 1 0 ) ; H E L L W I G , D i e N o t l a g e
des Reichsgerichts, en "J. W.", 1910, 308; I»., Reichsgericht und preuss. oberste
L a n d e s g e r i c h t , " D . J . Z . " , 1910, 4 7 ; DÜRINGER, Z u m E n t w u r f eines Gesetzes sur
Entlastung des Reichsgerichts "D. J. Z.", 1910, 329; H A R T M A N N , Zur Entlastung
des Reichsgerichts en "D. J. Z.", 1909, 1407 y 1910, 279; HOFFMANN, Kleine
M i t t e l , " D . / . Z . " , 1909, 230; ZELTER, W e i t e r e M i t t e l zur Entlastung des Reichs
gericht, "D. J. Z.", 1910, 48; FATANS, Noch ein Vorschlag zur Entlastung des
E e i c h s g . , " D . J . Z . " , 1910, 236.
1 2 0 . S C H U L Z , D i e Entlastung des E e i c h s g e r i c h t s cit., pág. 3 4 3 ; del mismo,

D e r K a m p f um ein g e i s t i g hochstehendes Reichsgericht (Berlin, 1 9 1 0 ) ; y el escrito
citado en la nota siguiente.
121. Ein Vorschlag zur Umgestaltung des Rechtsmittels der Revision en
F e s t s c h r i f t por W A C H (Leipzig, 1 9 1 3 ) , I, 3 8 5 . S C H U L Z propone que la utilización
de la revisión no se deje al arbitrio de las partes, sino que la misma deba ser
autorizada por el Tribunal de apelación, el cual puede admitirla en las cuestiones
jurídicas dudosas y debe admitirla en aquellos casos en que se ha seguido en la
sentencia una opinión jurídica diversa de la precedentemente expresada por el
Tribunal del Imperio. Se admite además una reclamación del Abogado del Estado
en interés público. Notables también, para restituir la revisión a su oficio de
medio destinado a mantener la unidad de la interpretación, aquellas propuestas
que tienden a abolir la revisión por error in prócedcndo, que es en realidad una
querella nullitatis disfrazada; véase la propuesta de H A M M (Verhandlungen del
29e Congreso jurídico, III, B d . , págs. 39-50, sobre la cuestión: " E m p f i e h l t sich
eine Aenderung des Rechtsmittels der Revision in Z i v i l s a c h e n ? " ) , de un § 551 a,
concebido así: " U n a decisión es impugnable por violación de normas jurídicas
sobre el procedimiento diversas de las indicadas en oí § 551, solamente cuando
la violación tiene' por liase una errónea interpretaeión de la norma jurídica", y
la aprobación de N E I - K A M I - , escrito cit., pág. 42. E n este sentido también NIEDNER,
Zur F r a g e einer durchgreifender Justizreform (Hannover, 1907), de que se habla
en la nota siguiente.
el interés público en la observancia del derecho y en su exacta y u n i -

taria aplicación y desarrollo".
Pero, aun en muchos escritos anteriores, el mismo concepto se
encuentra situado como base de las propuestas prácticas de reforma:
todas las cuales, coincidiendo en querer quitar a la Revisión el carácter
de remedio ordinario destinado a garantizar a la parte la justicia de
la decisión en concreto, que el legislador alemán, cuando creó el
instituto, consideró como su mérito más notable y más original, sugie-
ren los medios más variados: desde la introducción en el proceso ger-
mánico de procedimientos inspirados en el derecho inglés, como el
examen preliminar de las revisiones por parte de dos jueces constituí-
dos como las d i v i s i o n a l C o u r t s , o la facultad dada a los jueces inferiores
de dirigirse directamente al Tribunal Supremo para pedirle la inter-
pretación preventiva de un caso jurídico dudoso in t h e s i ( S t a t e m e n t
o f s p e c i a l c a s e ) , hasta l a transformación del R e i c h s g e r i c h t en u n
1 2 2
órgano de consulta más bien que de jurisdicción, encargado de resolver

cuestiones jurídicas en abstracto ( t y p i s c h e R e c h t s f r a g e n ) , y hasta 1 2 3
con fuerza obligatoria aun para los casos f u t u r o s . 124
221.—Después de haber visto lo que la Revisión es actualmente

y lo que la misma quiere llegar a ser en el derecho procesal alemán,
debemos preguntarnos si verdaderamente el instituto posee el mérito
122. "Véase, especialmente, NIEDNER, escrito citado, y A D I C K E S , Grundlinien

durchgreifender J u s t i z r e f o r m (Berlín, 1906), págs. 14 y sigs., 116 y sigs. E n
contra: SCHMIDT (O), F r a g e n des J u s t i z r e f o r m in Zivilsachen (Paderborn, 1907),
págs. 26 y sigs. Una r e v i s t o per soltura similar fué propuesta también al Reichstag
por los diputados B A S S E R M A N N - S C H I F F E R ; acerca de ella véase SCHIFFER en la
" J . W . " , 1914, 2; S T E I N en la "Leipzig. Z e i t s c " , 1914, 314 y por último W A C H ,
Grundfragen und R e f o r m des Zivilprozess (Berlin, 1914), págs. 10 y sigs,, que
demuestra la impracticabilidad de este sistema inglés (véase mi recensión en
"Diritto commerciale", V I , 508).
123. M Ü G E L , en " D . J . Z . " , 1906, pág. 113, propone transformar en tribunal
de tercera instancia los Oberlandesgerichte, permitiendo de este modo una cuarta
instancia al Reichsgericht sólo para mantener la unidad del derecho en las cuestiones
jurídicas dudosas. Véase W I L D H A G E N , E m p f i e h l t sich eine A e n d e r u n g des R e c h t s -
mittel der R e v . in Zivilsachen? "T>. J . Z . " , 1908, 124; I D . , Das bürgerliche Rechts-
streit (1912); B A R , Zur R e f o r m des Z i v i l p r o z e s s e s , " D . J . Z . " , 1912. 9; etc.
124. Las numerosas propuestas encaminadas a dar fuerza obligatoria de
praeiudicia a las decisiones del Tribunal supremo están resumidas y discutidas en
Jos escritos de ZEIEER, E i n Gerichtshof für bindende Gcsetzesauslrgung (München,
1911), y en " A . R. AV. P h . " , I V , 6 4 3 ; Ton den responsa prudentium s v m A u s l e -
gungsgerichtshof, en "Rhein. Z . " , I V , 367, los cuales proponen crear un supremo
consejo destinado a dar las interpretaciones auténticas en abstracto de las leres
dudosas, separado del Tribunal de revisión, mientras otros autores querrían
acumular esta función en el Reichsgericht. Véase BIERLINO, Bravehen wir einen
Gerichtshof für bindende Geseizesauslegung? en "A. R. W. Ph ", VI, 158.
de originalidad que los autores alemanes, siguiendo las huellas de la
Exposición de motivos del C P O , alaban con tanta insistencia. Con las
mismas palabras ya empleadas en la Exposición de motivos del P r o -
yecto de 1871 (véase, anteriormente, n. 212), la Exposición del C P O ,
efirma que la Revisión no tiene nada que ver con la Casación del de-
recho francés, y se dedican a enumerar las siguientes diferencias que
existen entre los dos institutos-: o) mientras l a C o u r d e c a s s a t i o n es un
órgano del poder de vigilancia (véase, anteriormente, n. 177) del
Estado, el tribunal de revisión es un órgano jurisdiccional, como con-
secuencia de lo cual, mientras la casación puede ser provocada también
por el representante del Estado, la revisión puede ser pedida solamente
por los particulares; b) el recurso de casación tiene el carácter de re-
medio extremo y extraordinario, privado de efecto suspensivo, mien-
tras la demanda de revisión es un medio de gravamen ordinario como
la apelación; c) el recurso de casación debe ser motivado y da lugar a
un examen de las solas violaciones de ley denunciadas, mientras la re-
visión no tiene necesidad de motivación y no limita el examen del juez;
d) las formas del procedimiento de casación se basan sobre la escritura
y se alejan de las de los tribunales ( " p r e s q u e j u d i c i a i r e s " ) , mientras
el procedimiento de la revisión es genuinamente judicial, informado
en l a oralidad; e ) la Cour d e c a s s a t i o n debe siempre anular y proceder
al r i n v i o , mientras el tribunal de revisión puede decidir sobre el mérito,
y, si procede al r i n v i o , obliga con l a propia decisión en cuanto al pun-
to de derecho al juez encargado de pronunciar la sentencia definitiva . 125
Se podría observar que muchas de las diferencias de detalle pues-

tas de relieve por la Exposición de motivos del CPO entre la Casación
y la Revisión, no existen ya después de las Novelas de 1905 y 1910, las
cuales, como se ha visto, han aproximado notablemente el procedimiento
de la Revisión al de la Casación (véase, anteriormente, n. 220); pero,
dejando aparte las diversidades formales, importa establecer si verda-
deramente existe entre el instituto francés y el instituto germánico la
profunda diferencia de sustancia y de propósitos que aun hoy en día
se afirma por procesalistas autorizados como E O H L E R y S C H M I D T , de
los cuales el primero afirma que " l a diferencia entre el sistema ale-
mán de la Tercera instancia y el sistema francés de la Casación se
deduce pensando que la Tercera instancia es una autoridad judicial
125. AJlgemcinc Bcgrvnáung, § 14 ( H A H N , I , pág. 141 y sigs.); PETEKSEN,

Z P O , I I , pág. 54; SCHMIDT, Lehrbuch, § 12C, pág. 796.
dentro del sistema ordinario de la organización judicial, mientras que

la Corte de casación francesa, según sus conceptos fundamentales, es
una institución estatal que está por encima del poder judicial o r d i -
nario para l a defensa del derecho objetivo ( R e c h t s o r d n u n g ) " * ; mien- 1 2
tras el segundo escribe que el objeto de la Corte de casación no es " l a

producción de una decisión justa del concreto proceso singular, sino
el mantenimiento de una uniforme y correcta actividad compleja en
la aplicación del derecho en j u i c i o ; y, como consecuencia, también las
condiciones de su ejercicio se regulan no según principios de derecho
procesal c i v i l , sino según principios de derecho constitucional", al con-
trario de lo que ocurre en cuanto a la Revisión, que el derecho alemán,
"combinando el concepto del recurso de casación con el de la apelación,
puso al servicio inmediato del objeto de la tutela jurídica p r i v a d a " . 1 2 7
A quien haya seguido de cerca el desarrollo práctico de la Casa-

ción en el derecho francés, como en el momento oportuno hemos t r a -
tado de hacer, estas afirmaciones de tan insignes procesalistas apa-
recen como una nueva prueba de la extraña ignorancia sobre este
tema que otras veces hemos observado en los juristas alemanes (ante-
riormente, ns. 192 y 210); los cuales, para formarse una idea de la
Casación francesa, se detienen todavía en la letra de aquellas leyes
que desde 1790 regulan en apariencia el instituto, y olvidan absoluta-
mente la profunda evolución consuetudinaria que en un siglo de vida
lo ha transformado radicalmente (véase, anteriormente, n. 202). Si
la Corte de Casación fuese todavía aquel órgano de policía constitu-
cional que los legisladores de la Asamblea querían hacer de él, la con-
traposición establecida por los juristas alemanes entre Casación y R e -
visión sería perfectamente f u n d a d a ; pero la misma no puede dejar de
parecer absolutamente arbitraria si se piensa que en Francia l a C o u r
d e c a s s a t i o n ha entrado a formar parte del ordenamiento judicial, y
ha asumido ya, lo mismo que el R e i c h s g e r i c h t germano, el carácter de
un verdadero y propio órgano jurisdiccional, que, con el objeto me-
diato de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, coopera,
como finalidad inmediata, a la justa decisión de la concreta relación
controvertida (véase, anteriormente, n. 192).
126. Recensión a la o b r a de H A R K A S O W S K Y , Bcchtsmittel, en "Krit. Vier¬

teljahr.", 1880, 392; Z i v i l p r o z e s s , C i t , pág. 355.
127. L c h r b u c h , p á g . 796-797. L a d i v e r s i d a d f u n d a m e n t a l entre Revisión y
Casación so encuentra pues apodietieamentc a f i r m a d a p o r escritores a u n recientes:
véase W E H L I , escrito cit., p á g . 1.
PIERO CALAMANDREI _ La Casación Civil
No parece, pues, que exista en realidad una profunda diferen-
cia de propósitos entre Casación y R e v i s i ó n : y cuando los juristas 128
alemanes, alabando su Revisión, rechazan todo parentesco de ésta

con el instituto francés, y afirman que al construirla se ha querido
" t i r a r por la borda toda la mercancía y el lastre de la Casación f r a n -
c e s a " , pecan evidentemente de ingratitud contra su indubitable mo-
1 2 9
delo: ya que de la Casación deriva directamente la Revisión alemana,

como "WEISMANN, y otros poquísimos juristas germanos que no se dejan
obcecar por el nacionalismo científico, reconocen ° . Bastaría, verda- 1 3
deramente, para probarlo — si no hubiésemos visto ya el profundo i n -

flujo que tuvo la Casación sobre las legislaciones particulares germá-
nicas anteriores a la unificación — el considerar que a la tradición ale-
mana le era desconocido, tanto en el derecho procesal un remedio por
c u a l q u i e r error de derecho, comparable al recurso de casación, como
en el ordenamiento judicial u n órgano explícitamente d e s t i n a d o a
la unificación de la jurisprudencia, parangonable a la Corte de Casación.
L a q u e r e l a n u l l i t a t i s por error c o n t r a i u s t h e s i c l a r u m estaba l i -
mitada, como se sabe, a algunos poquísimos casos de error ocurrido en
la premisa mayor; y constituye absolutamente un mérito de la Casa-
ción francesa el haber ampliado estos límites restringidos de. la que-
rella de nulidad a todo error de derecho ocurrido en la premisa mayor
(error de interpretación) y, finalmente, a todo error de derecho ocu-
r r i d o en la premisa menor (error de subsunción). Las etapas de este
camino recorrido en el derecho alemán por la Casación francesa están
señaladas por tres leyes procesales: punto de partida, la A O O de 1793
(solamente algunos errores de derecho en abstracto); punto interme-
dio, la Ordenanza prusiana, de 1883 (todos los errores de derecho en
abstracto); punto de llegada, el CPO germánico actual (todos los erro-
res de derecho, en abstracto y en concreto) . 1 3 1
128. Véase MORTARA, C o m m . , I I , n. 17.

129. SONKENSCHMIDT, escrito cit., 424.
130. AVEISMASTN, Einheitlichcs E e c h t , cit., pág. 1 8 1 : " L a Exposición de mo-
tivos ha incurrido en nna notable autosugestión al opinar que la Revisión sea una
cosa enteramente diversa de la Casación. La misma es, por el contrario, ni más
ni menos que la Casación"; y Lclirbuch, I , § 100, págs. 4 4 3 - 4 4 4 ; H A M M , escrito
cit., en "D. J. Z.", 1897, 458"; GOLDERING, id., 1897, 481.
131. He indicado ya que cuando AVACH en K r i t . Vicríelj., X V , pág. 104,

considera qug la Casación francesa admite solamente el error de derecho i n t h e s i
pono de manifiesto que ignora que, por el contrario, es precisamente la caracte-
rística fundamental de la Casación la de admitir también el error de calificación
jurídica. Lo reconoce, por lo demás, también la Exposición de motivos del CPO
(Ves. Begr. en HAHN, I, 367).
P o r otra parte, sabemos que la tercera instancia en el derecho co-

mún no estaba instituida por razones diversas de aquellas en cuya v i r -
tud funcionaban las dos instancias inferiores: por lo que los tribuna-
les supremos de los Estados alemanes no respondían a un f i n particu-
lar de derecho público. La idea de un consejo supremo destinado a man-
tener la observancia de la ley por parte de los tribunales es una idea
de la Revolución Francesa; y la oportunidad de instituir un Tribunal
supremo para la unificación del derecho fué comprendida en Ger¬
mania solamente a través del ejemplo de la Cour de cassation.
La Revisión toma, pues, de la Casación los propósitos y los lí-
mites de aplicabilidad, esto es, los elementos, la razón y el modo de
existencia de la misma. Pero aun descendiendo a comparaciones más
particulares, vemos que la diversidad de las reglas procesales que re-
gulan los dos institutos es más aparente que r e a l : la existencia en el
derecho francés de un recurso dans l'intérêt de la loi, instituto que
le pertenece y que tiene, por lo demás, eficacia más teórica que prác-
tica, no ejerce ningún influjo sobre la naturaleza del recurso de
parte 1 3 2
, en el cual, como en la revisión alemana, el interés privado
viene empleado como " v e h í c u l o " del interés p ú b l i c o 133
; la facultad
atribuida al Tribunal del Imperio de decidir sobre el mérito o de pro-
ceder a l rinvio de l a causa con decisión de derecho obligatoria para
el juez de rinvio, no constituye una novedad frente a la Cour de cas-
sation, la cual, desde la ley de 1837, tiene facultad, en caso de segun-
do rinvio, de cooperar positivamente a la decisión del caso concreto 134
;
finalmente la Revisión ha reproducido, y hasta ha agravado, la confu-
1 3 2 . Véase B A H R , Das B e c h t s m i t t c l zweiter Jnstanz cit., pág. 1 5 ; V E I S M A N N ,

Einheitliclies Becht citado, nota 18.
133. M u y bien W E I S I I A N N , escrito citado, pág. 1 8 1 : E s especialmente inexacta
la contraposición de que la Casación s i r v a al interés público, y la Revisión, por el
c o n t r a r i o , esté destinada a defender el interés de las partes, etc.
134. Cuando S T E I N , P r i v a i t W i s s e n , pág. 1 6 8 , dice que mientras el E r i c h s -
g e r i c l i t " p r o n u n c i a también cuando anula, una sentencia, y establece en ella l a
premisa mayor jurídica a a p l i c a r con fuerza o b l i g a t o r i a " , la Corte de Casación
"abre solamente a las partes vía libre para una nueva sentencia", se olvida evi-
dentemente de la ley de 1° de a b r i l de 1 8 3 7 , la cual estableció precisamente que
la Corte de casación, en caso de segundo recurso, pronuncie una decisión o b l i -
g a t o r i a para el juez de r i n v i o . E l precedente alemán más antiguo del actual § 5 0 5
CPO inciso primero, está en aquella declaración prusiana de 6 de a b r i l de 1 S 3 E ,
a r t . 11, párrafo 3 (véase, anteriormente, n. 209. Confróntese J i e s o n d . B c g r . , suo
§ 5 0 4 , en H A H N , I , 3 7 2 ) , que es posterior a la ley francesa del 1 8 3 7 , y por con-
siguiente derivada de c l i n . También S O X N F . N S C H M I H T , no obstante escribir en 1 S S 0 ,
ignora absolutamente la existencia de la ley de 1 8 3 7 (escrito cit., pág. 4 6 6 ) .
¡ D e este modo es fácil demostrar Ja o r i g i n a l i d a d de la Revisión'
250 PIERO CALAMANDREI — L a Casación C i v i l
sión entre e r r o r i n i n d i c a n d o y e r r o r i n p r o c e d e n d o que, como se ha

visto, constituye una de las características del instituto francés.
E n u n solo p u n t o la Revisión d i f i e r e s u s t a n c i a l m e n t e d e la Casa-
ción : en la facultad concedida al juez de revisión de examinar la re-
lación controvertida en su totalidad, sin estar ligado por los errores
in indicando puestos de relieve por l a parte, mientras el juez de casa-
ción no puede por lo general salirse de los moyens que el recurrente ha
hecho valer. E s t a diferencia significa, en otras palabras, que mientras
el recurso de casación está construido siempre como una acción de
impugnación, l a revisión por error in indicando tiene l a naturaleza de
un medio de gravamen; y, desde el punto de vista sistemático, no es
descuidable (véase vol. I I , n. 113, donde la diferencia se analiza par-
ticularmente). Pero, desde el punto de vista práctico, no puede la
misma bastar sola para dar a la revisión el carácter de novedad que
.ella pretende: tanto más cuanto que sobre la oportunidad de mantener
esta freie Revisionspraxis l a misma doctrina alemana ha formulado
en estos últimos tiempos autorizadas dudas (véase, más, adelante,
n.220) .
1 3 5
222. — Si ahora nos preguntamos cuál es la relación que existe en-

tre la Casación francesa y la Revisión germana, debemos ver en ésta
como una conclusión, un desarrollo, un epílogo, por decirlo así, de
aquélla. En efecto, la Casación se completa y se perfecciona en la Re-
visión: " s e perfecciona", digo, no ya en cuanto la misma se mejore
o se transforme con la ayuda de nuevos elementos, sino en cuanto la
misma alcanza la plena actuación estática de aquellas tendencias que
en el derecho francés existen en evolución. Hemos visto, en efecto,
que en el derecho francés el desarrollo consuetudinario ha llevado el
instituto muy lejos de las leyes de constitución, que todavía están
formalmente en vigor, y que, por consiguiente, en F r a n c i a tiene lugar
un desacuerdo ya crónico entre lo que el instituto debería ser, y lo
que en realidad el mismo es. Ahora bien, esta Casación francesa, no
escrita en las leyes, pero viva en la conciencia jurídica nacional, ha
encontrado su plena expresión legislativa en las normas sobre la Revi-
sión del C P O germánico, las cuales, por consiguiente, no hacen más
que f i j a r en fórmulas escritas el instituto que en el derecho francés
lia sido, de una manera inconsciente, desarrollado por la costumbre.
135. Véase la crítica que de esta novedad hacía desde 1S71 B A H R , D a s S e c h t s -

m i t t d , cit., págs. 11-13. Véase vol. II, cap. X I I I .
L a revisión e n la legislación del Imperio alemán 251
Llegaremos a decir que quien quiera encontrar la fiel efigie de la

Casación francesa debe buscarla no ya en las leyes francesas, las cuales
contienen entumecidos los rasgos de un instituto boy en día superado,
sino en el Ordenamiento procesal germano, el cual ha sabido recoger
el último producto de la v i d a jurídica francesa: en efecto, mientras en
F r a n c i a , donde la evolución se ha producido sin cambios bruscos, el
instituto se encuentra todavía en parte bajo el influjo de la p r i m i t i v a
concepción que le atribuía una posición de control político situado fue-
ra del ordenamiento j u d i c i a l , en Germania una legislación prc«esal
reconstruida ab imis ba podido llevar a cabo una selección de xas di-
versas normas y aceptar solamente aquellas que responden a la Casa-
ción del segundo tipo, instituto judicial destinado a mantener la u n i -
formidad de la jurisprudencia. De suerte que, mientras quien com-
pare las leyes que regulan en F r a n c i a la Casación con las que en A l e -
mania regulan la Revisión, podrá creer que se encuentra en presencia
de institutos profundamente diversos, los dos institutos, en su funcio-
namiento práctico, están mucho más próximos de lo que pudiera creer-
se; la Revisión, en efecto, no es más que la traducción en normas es-
critas del instituto que en F r a n c i a está todavía en gran parte confiado
a la costumbre: diversidad, pues, en la formulación técnica de las
normas, no en su contenido esencial. . 138
A esto se reduce la alabada originalidad de la Revisión germánica.

Y la historia de su origen, confrontada con la de la Casación francesa,
podría abrir paso a largas consideraciones sobre la psicología com-
parativa de la nación francesa y de la nación alemana: ya que de un
lado el nacimiento de • la Casación de la crisis revolucionaria y su
transformación en la costumbre sin que se haya creído oportuno f i j a r
en normas bien definidas esta transformación, es un índice de la
irreflexiva genialidad francesa, la cual ha conseguido crear un insti-
tuto original e importante, como es la Casación, casi inconscientemente,
confiándose sólo a la autónoma v i r t u d de la práctica; mientras que,
por otro lado, la Revisión, que, tomando de la práctica francesa el
nuevo significado de la Casación y comprendiendo inmediatamente
su importancia, resume en normas claras y precisas los rasgos más
136. G E N Y , Méthode, c i t . , p á g s . 5 5 9 - 5 6 0 , escribe que " s i ciertas legislaciones

e x t r a n j e r a s ( g e r m a n a , suiza) han sabido, aprovechando nuestra experiencia, esca-
p a r a las d i f i c u l t a d e s formales engendradas, entre nosotros, por la concepción un
poco estrecha de la Constituyente, estimo que, en el fondo, nuestro sistema positivo
se encuentra hoy, p o r vía c o n s u e t u d i n a r i a , igualmente bien establecido en un
sentido a m p l i o . . . " .
característicos de la misma, responde a la cualidad de la mentalidad

alemana, de escasa inventiva, pero de amplia reflexión, dispuesta
siempre a apreciar el lado utilitario de los institutos extranjeros, a
organizar y sistematizar y desarrollar hasta las últimas consecuencias
lo que en otra parte es con frecuencia producto inconsciente e i r r a -
cional de la costumbre, y a presentar después como producto nacional
lo que en el fondo no es más que la copia correcta de una invención
ajena.
Pero estas consideraciones nos apartarían mucho del tema. Lo
cierto es, en conclusión, que el R e i c h s g e r i c h t se puede considerar como
l a C o u r d e Cassation de l a Germania, y a que el mismo cumple en l a
vida jurídica alemana l a misma función que l a C o u r d e c a s s a t i o n cum-
ple en F r a n c i a ; y cuando S C H M I D T encuentra una fundamental dife-
rencia entre el Tribunal del Imperio y la Corte de casación en que
aquél, a diferencia de ésta, se mantiene constantemente fiel a la ley
t a l cual ella es, y, sin dejarse desviar por las tendencias sociales que
tratan de reformar el derecho positivo, se abstiene rigurosamente, aun
a costa de ser impopular, de la jurisprudencia llamada "pretoria¬
n a " , no pone de relieve una diversidad específica entre los dos
1 3 7
institutos, que tienen ambos el oficio idéntico de unificar y resumir

la jurisprudencia judicial de sus países, sino una diversidad genérica
sobre el modo de entender los límites entre ley y juez, en v i r t u d de
la cual en Francia y Alemania, quizá a causa de la diferente época
de la legislación, no están determinados en igual modo los poderes
de la jurisprudencia frente a la interpretación del derecho objetivo.
137. Lehrbuch, § 12G, pág. 8 0 7 ; y especialmente Das Seichsgericht und die

deutsche Rechtswissenschaft, págs. 231 y sigs.
TITULO SÉPTIMO
L A CASACIÓN
EN LAS OTRAS LEGISLACIONES
Literatura.
a) Obras de carácter g e n e r a l .
A n n u a i r e de législation étrangère (Paris, continuación), D O M O M -

BYNES, L e s c o n s t i t u t i o n s européennes ( 2 ed., Paris, 1883), 2 volú-
a
menes ; H A R R A S O W S K Y , R e c h t s m i t t e l i m C p r . , cit., L E S E E u n d L O E W E N -
F E L D (cit.: L . L . ) , D i e R e c h t s v e r f o l g u n g i m i n t e r n a t i o n a l e V e r k e h r ,
3 volúmenes (Berlin, 1895-1905).
b) Obras d e carácter p a r t i c u l a r .
1. — Austria-Hungría. — K L E I N , D i e n e u e n b s t e r r , C . P . G . E n t -
würfe (en " Z " , X I X , 1 ) ; D i e Beweiswürdigung i n d e r R e v i s i o n s i n s -
tanz ( " A l l . österr. G . Z e i t u n g " , 1899, n. 10) ; M a t e r i a l i e n z u d e n n e u e n
österr. Civüprozessgesetzen (Wien, 1897) ; M I N E S T R I N A , N e l c e n t e n a -
r i o d e l c o d i c e c i v i l e g e n e r a l e a u s t r i a c o ( " E . d. e " , 1911, 808) ; O F N E R ,
D e r p r o z e s s u a l e A u f b a u des R e c h t s f a l l e s " A l l . österr. G . Z e i t u n g " ,
1904, n . 46) ; P A P S T , S u l p r o g e t t o d e l C P O u n g h e r e s s e , e n " Z " , X X X I ,
167 ; P E T E R S , C o n f r o n t o t r a r e v i s i o n e a u s t r i a c a e r e v i s i o n e g e r m a n i c a ,
en F e s t s c h r i f t d e r Universität L e i p z i g z u r 500 jährigen J u b e l f e i e r g e -
w i d m e t (Leipzig, 1909: véase recensión de K O F F K A , en " Z . " , X L , 144) ;
P O L L A K , S y s t e m d e s österr. Z i v i l p r o z e s s r e c h t s (Wien, 1906) ; S C H M I D T
(AI.), D i e n e u e U n g . CPO 1911 (Leipzig, 1911) ; y en " Z . " , X L I , 549;
SEDLÀCÉK, D i e B e w e i s f r a g e nach d e r C P O v o r d e m o b e r s t e n G e r i c h t s h o f e
( " A l l g . österr. G . Z e i t u n g " , 1899, n. 8 ) ; S E M E R A R O , I l p r o c e s s o c i v i l e
a u s t r i a c o e i l s u o f u n z i o n a m e n t o ( " R . d. p u b b l . " , 1914, I, 513) ; S T E I N ,
D e r S a c h v e r h a l t v o r d e r R e v i s i o n s i n s t a n z ( " J u r . Blätter", 1900, n.
32) ;' W A L K E R , D i e österr. C. P . G . i m V e r g l e i c h e m i t i h r e n Entwürfen
( " Z . " , X X V , 262); V I E R H A T J S , D i e B e h a n d l u n g d e r n e u e n österr. C.
P . G . E . ( " Z . " , X X , 552; X X I , 361).
2, —Bélgica-Holanda. — L E C L E R Q U E (sobre los proyectos de ley

en Bélgica), en " L a Belgique judiciaire", 1856, n. 89; MITTERMAIER,
in "C. A.", XL, 98; SAN'FOURCHE-LAPORTE, Manuel de Cassation (Bru-
xelles, 1 8 3 3 ) ^ S C H E Y V E N , Traité p r a t i q u e d e s p o u r v o i s e n c a s s a t i o n
(Bruxelles, 1 8 8 6 ) • T R I P E L S , L e s c o d e s néerlandais (Paris, 1 8 8 6 ) .
3. — Ingiaterra.— ADICKBS, Grundlinien durchgreifender Justiz-

r e f , cit. ; BKODDS-INNES, C o m p a r a t i v e p r i n c i p l e s o f t h e laws o f E n g l a n d
a n d S c o t l a n d , C o u r s a n d p r o c e d u r e (Edinburg, 1 9 0 3 ) ; DENISON-SCOTT,
P r a c t i c e a n d p r o c e d u r e o f t h e H o u s e o f L o r d s (1879) ; D E FRANQUE\TL-
LE, L e système j u d i c i a i r e d e la G r a n d e B r e t a g n e (Paris, 1 8 9 3 ) ; GER-
LAND, D i e e n g l i s c h e G e r i c h t s v e r f a s s u n g (Leipzig, 1 9 1 0 ) ; Louis, N o t i c e ,

t r a d u c t i o n et n o t e s sobre la L . de 1 1 agosto 1 8 7 6 ( " A n n u a i r e de législ.
étrangère", 1 8 7 7 , 1 6 ; PÈRSICO (Cl.), I n t r o d u z i o n e a l l o s t u d i o d e l d i -
r i t t o p r i v a t o i n g l e s e ("Giur. i t . " , 1915, I V , 155) ; PETERS, Das englis-
c h e bürgerliche S t r e i t v e r f a h r e n (Berlin, 1 9 0 8 ) ; RUTTLMANN, D e r en-
g l i s c h e C i v i l p r o c e s s (Leipzig, 1 8 5 1 ) ; SARFATTI, S u l l a utilità d e l l o s t u -
d i o d e l d i r i t t o p r i v a t o inglese e n I t a l i a ("Filangieri", 1907) ; I l p r o -
cesso c i v i l e i n g l e s e ( " G i u r . i t . " , 1 9 1 4 , I V , 1 3 7 ) ; SCHUSTER, D i e bür-
g e r l i c h e R e c h t s p f l e g e i n E n g l a n d (Berlin, 1 8 8 7 ) ; SNOW, Annual Prac-
tice (1909) ; TIRANTI, Introduzione allo studio della giustizia i n Inghil-
t e r r a (Pisa, 1 9 1 1 ) .
4. — Estados Unidos de America. — BEARD, The supreme Court

a n d t h e C o n s t i t u t i o n (New Y o r k , 1 9 1 2 ) ; CARLTER, L a République amé-
r i c a i n e États-Unis (Paris, 1 8 9 0 ) , vol. I I y I V ; COUNTRYMAN, The su-
p r e m e C o u r t of the U n . St. w i t h a review of certain decisions r e l a t i n g
t o i t s a p p e l l a t e p o w e r u n d e r t h e c o n s t i t u t i o n (Albany N . Y . , 1 9 1 3 ) ;
HARTMANN, D i e S t r a f r e c h t s p f l e g e i n A m e r i k a (Berlin, 1 9 0 6 ) ; MILLET
(Noticias sobre l a reforma judicial), e n " A n n u a i r e " , 1 8 7 7 , 7 3 4 ; N E -

RINX, L ' o r g a n i s a t i o n j u d i c i a i r e a u x États-Unis (Paris, 1 9 0 9 ) ; SHER¬
MANN, O n the o r i g i n o f the p o w e r exerced b y the United States supreme

C o u r t (en " S c r i t t i i n onore d i G . P . C h i r o n i " , I I , 1 8 3 ) .
5. — Suiza — BALSIGER, Kassation u n d Kassationsgericht i n K a n -

t o n Zürich; FAVEY, Les conditions d u recours d e droit civil au T r i b u n a l
fédéral ( " J o u r n . des t r i b . " , X L V , 1 9 0 7 , 2 9 0 ) ; HAFFNER, Das Rechts-
m i t t e l d e r a n r u f u n g des B u n d e s g e r i c h t s i n Z i v i l s t r e i t i g k e i t e n n a c h a r t .
29 u . 30 B . G . ("Zeit, für schw. R . " , I I I , 1 5 3 ) ; HOURTOULE (comen¬
tario a la L e y de 1 8 9 3 ) , en " A n n u a i r e " , 1 8 9 4 , 4 4 6 ; MITTERMAIER, Ci-
v i l p r o c e s s g e s e t z g e b u n g , etc. (en " C . A . " , X X X I V , 1 3 9 ) ; WEISS, Die
B e r u f u n g an das B u n d e s g e r i c h t i n Z i v i l s a c h e n (Bern, 1 9 0 8 ) ; VILLE-
FOSSE» en " A n n u a i r e " , 1 9 1 2 , 5 6 3 .

La Casación e n las otras legislaciones 257
6. — Diversas legislaciones. — A N D E R S E N , D e r n e u e s t e dänische O e -

s e t z e s e n t u r u r f d e r bürg. R e c h t s p f l e g e , en " Z . " , X X X I I , 5 6 1 ; E i n n e u e r
dänischen G e s e t z e s e n t w u r f über d i e R e c h t s p f l e g e , en " Z . " , X X X V I I ,
3 4 7 ; G A T T E S C H I , Manuale d i d i r . p u b b l i c o e- p r i v a t o o t t o m a n o (Alessan-
dria, 1 8 6 5 ) ; G R Ö N D H A L (Noticia sobre el proyecto finlandés de 1 9 0 1 ) ,
en " Z . " , X X X I , 4 3 5 ; H O S T , (Noticia sobre la ley sueca de 2 6 de
marzo de 1 9 0 9 ) , en " A n n u a i r e " , 1 9 1 0 , 3 9 0 ; K A P N I S T , C o d e d ' o r g a n i -
s a t i o n j u d i c i a i r e d e l ' E m p . d e R u s s i e (Paris, 1 8 8 3 ) ; L A L M E R (Noti-
cia sobre la L. dé 18 de febrero de 1 8 8 5 del Luxemburgo), en " A n -
nuaire", 1 8 8 6 , 4 0 2 .
CAPITULO X X V I
LEGISLACIONES Q U E A C E P T A N E L SISTEMA D E L A CASA-

CIÓN EN SU FORMA ORIGINARIA (CASACIÓN FRANCESA)
S U M A R I O — 223. Premisas y divisiones del Título V I I . — 224. Premisa del

Capítulo. — 225. Italia. — 226. Bélgica. — 227. Holanda. — 228. Luxem-
burgo. — 229. España. — 230. Portugal. — 231. Grecia. — 232. Ruma-
nia. — 233. Servia. — 234. Bulgaria. — 235. Turquía. — 236. Rusia.
223. — Si nos ha parecido absolutamente necesario, para estar en

condiciones de entender la posición dogmática de la Casación en el de-
recho procesal italiano, examinar ampliamente el nacimiento y el desa-
rrollo del instituto en el derecho francés y su madurez en el derecho
germánico, nos alejaríamos verdaderamente de nuestro objeto si qui-
siéramos repetir en cuanto a todas las legislaciones contemporáneas el
minucioso estudio que se ha llevado a cabo en las páginas precedentes
en cuanto a Francia y a A l e m a n i a ; será, por tanto, suficiente pasar
aquí revista rápidamente a las legislaciones procesales de los más i m -
portantes Estados contemporáneos anteriores a la guerra, a f i n de
fijar, en un cuadro esquemático y resumido, cuál ha sido, en el espacio,
la difusión del instituto que aquí se estudia. Bastarán pocas indicacio-
nes sumarias en cuanto a cada legislación, para dar una idea del siste-
ma adoptado en los distintos derechos positivos, y si en alguna legisla-
ción encontramos, en relación al tema, alguna disposición de detalle que
parezca digna de observación, la estudiaremos más adelante, en la parte
dogmática de este trabajo, al hacer el comentario de los artículos singu-
lares de nuestro derecho positivo que acompañaremos con las oportunas
referencias a los artículos correspondientes de los Códigos extranjeros.
Las legislaciones procesales de los Estados contemporáneos pueden
dividirse, tomando como criterio de clasificación la aceptación del sis-
tema d ela Casación, en tres grupos:
a) legislaciones que aceptan el sistema de la Casación imitándolo

directamente de F r a n c i a ;
b) legislaciones que aceptan del proceso germánico la idea funda-

mental, derivada de la Casación francesa, de un supremo órgano judí-
cial destinado a mantener la uniformidad de la interpretación juris-

prudencial ;
c) legislaciones que no aceptan el sistema de la Casación, ni en su

forma originaria francesa, ni en la forma derivada germánica.
Citaremos a continuación las legislaciones que reproducen en forma
más evidente los caracteres de cada grupo, sin pretender con ello pasar
revista a los sistemas procesales de todos los Estados actualmente exis-
tentes en el mundo.
2 2 4 . — El influjo ejercido por la Revolución francesa sobre los or-

denamientos constitucionales de muchos Estados europeos nacidos a la
vida política en el siglo X I X se manifiesta también en sus leyes procesa-
les y especialmente en la adopción del sistema de la Casación, que se
considera como garantía fundamental de la división de los poderes y de
la soberanía; el instituto de la Casación se encuentra, por tanto, acepta-
do, sin variaciones sustanciales, en las legislaciones de los siguientes
Estados.
225. — a ) ITALIA.— L a característica evolución, a través de la cual el

sistema de la Casación, admitido desde los últimos años del siglo X V I I I
en los Estados revolucionarios de la Península, fué reproducido en los
ordenamientos constitucionales posteriores a la Restauración y después
definitivamente adoptado en la legislación procesal de la Italia u n i f i -
cada, se estudiará minuciosamente en el Título V I I I , al cual nos re-
mitimos.
226. — 6) BÉLGICA . 1
— E l sistema de la Casación introducido en
Bélgica y en Holanda por la dominación napoleónica, se mantuvo cuan
do, después de la caída de Napoleón, tuvo vida independiente el Rein<
de los Países Bajos, en el cual primeramente tuvieron funciones dt
Casación las Cortes de apelación de Bruselas y de Lüttich , creándose 2
después en Bruselas, por la ley sobre el ordenamiento judicial de 4

de agosto de 1832, una Corte de casación independiente, que continuó
1. Véase S A N F O U R C H E - L A P O R T E , Manuel de cassation; SCHEYVEN, Traite pra-

tique des pourvois en c a s s a t i o n ; H A R R A S O W S K Y , E e c h t s m i t t e l , págs. 39 y sigs.;
D E M O N B Y N E S , L e s constitutions européennes, I , pág. 282.
2. Ordenanzas de 9 de abril de 1814, 15 de marzo de 1815, 19 de julio de
1 8 1 5 ; véase H A R R A S O W S K Y , E e c h t s m i t t e l , pág. 39, nota 1.
El sistema d e la Casación e n su forma originaria 261
para Bélgica una vez que ésta se separó políticamente de Holanda, y

que todavía subsiste.
La Composición de la Corte es, en sus grandes líneas, similar al
modelo francés ; pero falta la Chambre des requêtes . Como consecuen- 8
cia de las varias fases por que atravesó en F r a n c i a el instituto antes

de alcanzar su forma definitiva, hubo en Franeia debates y rectifica-
ciones acerca de las normas que debían regular el segundo recurso con-
t r a una primera sentencia de r i n v i o : mientras l a ley del 4 de agosto
de 1832 (arts. 23-25), fiel a la concepción originaria del instituto, pres-
cribía que en caso de un segundo recurso por los mismos motivos se
debiese suspender la decisión hasta la emanación de una ley interpre-
tativa sobre el punto controvertido, la ley de 7 de julio de 1865 adop- 4
tó el sistema vigente en Franeia después de la reforma de I de a b r i l o
de 1837 (véase, anteriormente, n. 188). Ninguna variación fundamen-

t a l a este sistema se ha propuesto por los proyectos de revisión del
Código de procedimiento c i v i l presentados y discutidos en Bélgica en
los últimos decenios del siglo pasado; se ha tratado más bien en tales
proyectos de disciplinar el procedimiento de Casación en modo más
preciso y más completo de como lo haga el derecho francés . 5
227. — c) HOLANDA . 6
— Cuando Holanda se separó de Bélgica, l a
función de Casación fué atribuida, por la ley sobre ordenamiento j u -
dicial de 28 de abril de 1835, a l Supremo Consejo ( E o o g e B a a d d e r
N e d e r l a n d e n ) , el cual, sin embargo, no fué construido como u n órgano
de control situado fuera del ordenamiento j u d i c i a l , sino como un t r i -
3. Véase S C H E Y V E N , T r a i t e , p á g . 3 5 .
4. A este sistema se llegó a través de varios proyectos parlamentarios y de
debates doctrinales: véase L E C L E R Q U E , en L a B e l g i q u e j u d i c i a i r e , 1856, n. 8 9 ;
M I T T E R M A I E E , en " C . A . " , X L , págs. 98-99. Véase Ley de 25 de marzo de 1876,
sobre los motivos de casación; una ley de 1866 abolió la multa en caso de rechazo.
D E M O M B Y N E S , I , 282. Véase también A L L A E D , E s a m e critico del códice proc. c i v .
italiano, pág. 132.
5. Acerca de los proyectos de reforma de 1869, 1873 y 1877 véase H A E B A -
S O W S K Y , E e c h t s m . , pág. 4 1 , nota 1 ; y acerca de las reglas en ellos contenidas,
sobre el procedimiento de casación (interesantes especialmente las relativas a las
pruebas en sede de casación), id, i d . , pág. 46. Sobre los caracteres de la jurispru-
dencia belga en comparación con la francesa, véase BIERVLIET, L'interpretation
o e l g e du codc civil (en L i v r e du centcnairc, I I ) , págs. 664 y sigs.
6. Véase HARRASOYÍ'SKY, E e c h t s m i l t e l , págs. 49 y sigs.; L E S K E und L O E W E N -
E E L B , E e c h t s v e r f o l g u n g , I I I , Bd., Teil I , págs. 446 y sigs.; T R I P E L S , L e s codes
néerlandais; D E M O M B Y N E S , I , 325. No estará fuera de lugar recordar que se debe
a un holandés ( M E Y E R , S p i r i t o , origine c progressi delle i s t . g i u d . , L i b . V I I ,
cap. V I , escrito sobre el 1 8 2 0 ) uno de los más agudos análisis de la Casación
francesa.
bunal de suprema instancia que acumula con la función de casación

la función de una verdadera y propia apelación para ciertos y deter-
minados casos. A u n cuando las leyes procesales holandesas conserven
aparentemente el instituto de la casación, ateniéndose, al menos por
lo que se refiere a los motivos del recurso, al derecho francés , se nota, 7
s i n embargo, en ellas una tendencia constante a transformar la Casa-

ción en una tercera instancia, y a eliminar en el más alto grado posible
las diferencias de procedimiento entre casación y apelación: la abolición
de l a c h a m b r e des requétes, l a atribución de efecto suspensivo al re-
curso de casación ( C P C , art. 398), la exclusión del recurso de casación
contra la doble sentencia conforme ( C P C , art. 400), la abolición del
depósito preventivo (Ley de 7 de abril de 1869), son otras tantas
pruebas de esta tendencia, la cual se manifiesta después de un modo
característico en la norma, según la cual el Supremo Consejo, cuando
anule una sentencia por violación de ley o por exceso de poder, puede
s i n más, en base al material instruetorio recogido en las precedentes
instancias, decidir en cuanto al mérito . 8
228.—d) LUXEMBURGO . 9
— L a s disposiciones relativas al insti-
tuto de la Casación, casi enteramente correspondientes a las del dere-
cho francés, fueron reunidas en un texto único por la L e y de 18 de
febrero dé 1885. U n a notable divergencia del modelo francés se en-
cuentra en aquellas disposiciones (arts. 27 a 39) según las cuales, si
la sentencia casada emana de una Corte de Apelación, la Corte de C a -
sación debe s i n más juzgar en cuanto al mérito . 10
7. Ley sobre el ordenamiento judicial de 18 de abril de 1827 (modificada el

28 de abril de 1835), artículos 95-107, acerca de la cual véase MITTERMAIER, en
" C . A . " , X, pág. 441; C P C , 1828, modificado por muchas leyes sucesivas (arts. 398¬
429), hasta la última de 7 de julio de 1896 ("Annuaire", 1896, 521).
8. HARRASOVYSKY, cit., pág. 59; Ley sobre el ordenamiento judicial, 105-106;
Cód. de proc. civ., arts. 419-424. No han faltado en Holanda movimientos para la
absoluta abolición del sistema de la Casación: véase MITTERMAIER, en " C . A . " ,
X L , págs. 111 y sigs.; L E S S O N A , en " E e v . . trim.", I I , 354.
9. " A n n u a i r e " , 1886, pág. 402: noticias, análisis y notas sobre la ley de 18
de febrero de 1885 de LAIXIER.
10. También en otro Estado minúsculo, el Principado de Monaco, el sistema
de la Casación, en el cual los redactores del Código de procedimiento civil de 5
de septiembre de 1896 se inspiraron al admitir entre las voics extraordinaires con-
tra las sentencias el recurso, a un Conseil de revisión presidido por el príncipe,
solamente por violación de ley (art. 448), ha sido modificado, a causa de la
pequenez del territorio, en el sentido de que al rinvio se ha sustituido la decisión
en mérito del Conseil mismo (art 456). Véase "Annuaire", 1897, 442 y sigs.
E l sistema d e la Casación e n su forma originaria 263
229. — e) ESPAÑA 1 1
. — E l sistema del doble grado, integrado por
u n recurso de casación a l T r i b u n a l S u p r e m o de Madrid, en interés de
la uniformidad de la jurisprudencia, fué adoptado por la ley de 13
de mayo de 1 8 5 5 y regulado por l a L e y d e e n j u i c i a m i e n t o c i v i l del 5
de octubre de 1 8 5 5 y por una ley del 22 de abril de 1 8 7 8 . En el re- 1 2
curso de casación al T r i b u n a l supremo, que puede ser presentado tam-

bién por el Ministerio Público en interés del Estado, se establece abso-
luta distinción entre e r r o r e s i n i n d i c a n d o (violación de ley, o también
violación de una c o m m u n i s o p i n i o admitada actualmente por l a j u r i s -
prudencia) y los e r r o r e s i n p r o c e d e n d o ; y t a l distinción no sólo reper-
cute sobre las reglas de procedimiento, que son diversas según el mo-
tivo por el cual se recurre (son notables las reglas sobre el depósito
de la multa, que varía en los diversos casos ), sino que produce tam-
13
bién consecuencias sobre la composición orgánica del tribunal, en el

que existen dos secciones, u n a encargada exclusivamente de decidir
sobre los recursos por e r r o r i n i n d i c a n d o , la otra encargada de decidir
sobré los recursos por e r r o r i n p r o c e d e n d o y de examinar el fundamen-
to de los recursos por e r r o r i n i n d i c a n d o , que después, cuando sean
admitidos, habrán de pasar para la decisión a la otra sección. E s t a
división de cometidos, que había sido abolida por la ley de 18 de j u -
nio de 1 8 7 0 , pero que fué restablecida después por el decreto de 27
de enero de 1 8 7 5 , se observa con tanto rigor que un recurso de casa-
ción basado sobre motivos de naturaleza diversa, debe pasar sucesi-
vamente a través de las dos secciones, cada una de las cuales exa-
mina los motivos de su grupo. La presentación del recurso tiene por
lo general efecto suspensivo, pero el juez a q u o puede ordenar la
ejecución con caución; es notable que, mientras el recurso por e r r o r
4n p r o c e d e n d o da lugar, cuando prospere, a una simple anulación con
el consiguiente r i n v i o , l a aceptación del recurso por e r r o r i n i n d i -
c a n d o da lugar a una nueva decisión de mérito ante el mismo T r i -
bunal supremo . 14
11. H A E E A S O W S K T , obra citada, paga. 143 y sigs.; L E S E E und L O E W E N F E L D ,

I, B d . , pág. 248.
12. L e y d e casación c i v i l , resumen en D E M O M B Y N E S , I, 479.
13. HABRASOWSKY, pág. 149; DEMOMBYNES, I, pág. 480, nota, n. 6.
14. Ley de 22 de abril de 1878, tít. I V . Es de observar que el recurso de

casación da siempre lugar a un procedimiento preliminar ante la Corte de apela-
ción contra cuya sentencia se recurre: véase D E M O M B Y N E S , pág. 479 en nota.
230. — /) — Bajo el nombre de recurso de revisión,

POKTÜGAII . 1 5
el C P C de 3 de noviembre de 1 8 7 6 admite un verdadero y propio re-

curso de casación al S u p r e m o T r i b u n a l e d e J u s t i g a , utilizable sólo por
violación de ley sustancial o procesal, desprovisto normalmente de
efecto suspensivo, y dirigido a obtener la anulación de la sentencia
con sucesivo r i n v i o ; en caso de segunda anulación por los mismos
motivos, el Tribunal de r i n v i o se debe ajusfar a l a opinión del Supre-
mo T r i b u n a l ; en el caso de que espontáneamente sé ajuste a esta opi-
nión el p r i m e r tribunal de r i n v i o , está expresamente prohibida l a
presentación de un nuevo recurso (art. 8 1 3 - 8 3 5 C P C ) .
231. — g) GRECIA 1 6
.—La ley de ordenamiento judicial de 21
de abril de 1 8 3 4 , y el C P C de 2 de abril de 1 8 3 4 , que reproducen con
pocas variantes de detalle .las leyes procesales francesas, admiten el
recurso de casación al Apliog Húyoi; que tiene su sede en Atenas
(dos secciones, una penal y una c i v i l , que acumula en sí también
la función de sección de los recursos). Las reglas de este instituto son
en principio las mismas que rigen en F r a n c i a ( C P C , art. 8 0 5 - 8 1 5 ) ;
se tiene solamente una variante notable en aquella norma que per-
mite al Areópago decidir sin más en cuanto al mérito cuando anula
por e r r o r i n i n d i c a n d o , o cuando, después de u n primer r i n v i o por
e r r o r i n p r o c e d e n d o , se presenta un segundo recurso . 17
232. — h ) RUMANIA 1 8
. — E l sistema francés de la Casación, i n -
troducido por una ley especial de 24 de enero de 1 8 6 1 , se acepta por
el C P C del 11 de septiembre de 1 8 6 5 (arts. 5 5 1 y sigs.) y por la ley
sobre el ordenamiento judicial de 1 - 1 3 de septiembre de 1 8 9 0 (art. 5 ) ,
así como por una ley recopilativa de 30 de junio — 1 3 de julio de
1 9 0 5 , modificada por otra ley de 25 de marzo — 7 de abril de
19
1 9 1 0 . Las reglas para el recurso a la I n d i t a C u r t e de Casatie si d e

20
15. HAEEASOWSKT, pág. 165; LESEE und LOEWENFELD,' vol. I, pág. 257;
"Anmiaire", 1 8 7 7 , pág. 4 5 3 ; i d . , 1891, 460.
16. HARRASOWSKY, pág. 217; LESEE und LOEWENFELD, vol. IT, pág. 59;
DEMOMBYNES, I, 832.
17. Leyes de 29 de enero de 1866 y 28 de julio de 1 8 7 7 : véase L E S K E und
LOEWENFELD, cit., pág. 60; DEMOMBYNES, I, 832.
18. HARRASOWSKY, pág. 221; LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pág. 126;
"Annuairc", 1 8 9 1 , pág. 7 5 3 ; D E M O M B Y N E S , 710 y sigs.
19. Véase el resumen en "Annuaire", 1906, 545.
20. Véase el resumen en "Annuaire", 1911, 541.
EÎ sistema d e la Casación e n s u forma originaria 265
I u s t i t i e de Bucarest son similares a las del derecho francés; l a mis-

ma se compone de tres secciones, entre las cuales se reparten los
recursos por materia, pero falta l a c h a m b r e d e s requêtes, abolida
por ley de 17 de agosto de 1864. Un segundo recurso por el mismo
motivo se decide por las S e c t i u n i l e u n i t e , cuyo pronunciamiento tie-
ne fuerza obligatoria para el nuevo tribunal de r i n v i o , cuando sea
similar al que haya dado la sección que ha juzgado sobre el primer
recurso: en cambio si hay contradicción de opiniones, es necesario
provocar una interpretación auténtica del poder legislativo (art. 74
de l a ley de 1861) . 2 1
233. — i ) S E R V I A . — Existe en Belgrado una Corte de casación

22
de tipo francés, según las reglas establecidas por los §§ 323-333 del
C P C de 20 de febrero de 1865 y por la ley sobre el ordenamiento
judicial.
234. — i ) BULGARIA 2 3
. — P o r el C P C de 20 de febrero de 1892,
§§ 706-732, se aceptó el sistema de la Casación francesa, y se instituyó
una Corte de casación ( T r h o v n i i K a s s a t s i o n e n S u d ) en Sofía. L a ca-
sación d a siempre lugar a r i n v i o , y l a opinión jurídica de l a Corte for-
ma estado para el juez de r i n v i o sólo en el caso de segundo recurso
por los mismos motivos (§§ 725-727) ; se establece expresamente que las
sentencias de la Corte sean publicadas a f i n de favorecer la interpre-
tación conforme (§ 732) . 2 i
235. — k ) TURQUÍA 2 5
;—Si bien las tentativas hechas en los años
1867 y 1868 de crear en el Imperio Otomano una organización judicial
similar a la de los Estados europeos no habían llevado a la adopción
del sistema de la Casación , éste se introdujo por el C P C de 1879 y
2 6
por las leyes sobre el ordenamiento judicial, la última la del 19 de
21. , Véase sobre este articulo L E S S O N A , en " R e v . t r i m . " , I I , 353,

22. L E S K E u n d L O E T Y E N F E L D , v o l . I I , pág. 200 y pág. 2 1 9 ; " A n n u a i r e " , 1883,
912; DEMOMBYNES, I, 742.
23. L E S K E u n d L O E W E N F E L D , v o l . I I , págs. 243 y 277.
24. U n a ley de 29 de diciembre de 1S93, modificando el § 717 C P C , estable-
ció la s i n g u l a r regla de que puedan producirse nuevos motivos de casación, aun
vcrbalmente, en la audiencia ( " A n n u a i r e " , 1894, 700).
25. H A R R A S O W S K Y , pág. 223; L E S K E u n d L O E W E K F E L D , v o l . I I , págs. 358 y
396; G A T T E S C H I , M a n u a l e d i d-ir. p v b b l i c o e prívalo b t t o m a n o ; " A n n u a i r e " , 1890,
869.
26. Véase H A B R A S O W S K T , rág. 224.
noviembre de 1 8 9 3 , a base de las cuales la Corte de Casación instituida

en Constantinopla se dividió en tres secciones siguiendo el tipo f r a n -
cés, con la sola diferencia de que la sección de los recursos se limita a
examinar la admisibilidad formal del recurso sin deliberar nunca en
cuanto al mérito del mismo; la Corte, cuando procede, casa y r i n v i a
(art. 2 3 1 ) , por lo general al m i s m o tribunal que ha emitido l a senten-
cia casada (art. 2 4 7 ) : la opinión de la Corte forma estado sólo en caso
de segundo r i n v i o (art. 2 4 9 ) .
l ) R U S I A . — Las leyes judiciales dictadas por Alejandro I I

236. —
en 20 de noviembre de 1 8 6 4 imitaron del proceso francés también el
27
sistema de la Casación, en cuanto éste pudiera conciliarse con el ré-

gimen absoluto y con el estado jurídico todavía primitivo de gran par-
te del territorio sometido al Imperio ruso.
Como Tribunal de casación funcionaba el S e n a t o d i r i g e n t e , el cual
se dividía en tres departamentos (civil, penal y administrativo); en
materia civil los recursos de casación iban al departamento civil, que
se dividía a su vez en secciones de tres miembros . En cuanto a a l - 28
gunas provincias, sin embargo, los departamentos del Senado funciona-

ban como tercera instancia y en este caso contra sus decisiones se daba
súplica al Z a r . 2 9
El recurso de casación (véase C P C , arts. 7 9 2 - 8 1 5 ; 1 8 9 - 1 9 4 ) se

admitía contra las sentencias inapelables por tres motivos: violación de
ley i n i u d i c a n d o , inobservancia de formas procesales, violación de las
normas de competencia (arts. 1 8 6 y 7 9 3 ) . El recurso, después de haber
sido objeto de un primer examen en Cámara de consejo (art. 4. de la
ley de 10 de junio de 1 8 7 7 ) , era destinado (con procedimiento exclu-
sivamente escrito) a la decisión de una sección cuando se tratase de mo-
tivo meramente procesal, y en cambio iba a la decisión del departamento
entero cuando como consecuencia de un e r r o r i n i u d i c a n d o fuese "nece-
sario f i j a r el sentido exacto de una l e y " 3 0
; en tal caso la interpreta-
ción fijada por el Senado no era obligatoria para el juez de r i n v i o ( C P C ,
27. Ley sobre el ordenamiento judicial en 605 artículos; Código de proce¬

dimento civil en 2097 artículos; véase H A R R A S O W S K Y , págs. 207 y sigs.; L E S E E
und L O E W E N E E L D , vol. I I , págs. 559 y sigs.; K A P N I S T , págs. 86 y sigs., y notaB.
28. Ley sobre el ordenamiento judicial, de 20 de noviembre de 1864, arts.
1 1 4 - 1 1 9 ; Ley de 10 ( 2 2 ) de junio de 1877 sobre la Casación, en "Annuaire",
1878, 683.
29. Ordenanza de 12 de junio de 1884 en "Annuaire", 1885, 651.
30. Art. 5 de la citada Ley de 10 de junio de 1877.
El sistema d e la Casación e n su forma originaria 267
art. 813) . Las decisiones pronunciadas por el departamento íntegro

31
eran publicadas a f i n de que sirvieran para hacer uniforme la interpreta-

ción j u r i s p r u d e n c i a l ; y las colecciones anuales de estas decisiones
32
tenían mucha importancia entre las fuentes del derecho ruso . M a l se 33
conciliaba, sin embargo, con esta finalidad de unificación jurispruden-

cial, la norma singular, propia del derecho ruso, en virtud de la cual
los recursos de casación contra las sentencias de los jueces de paz, en
lugar de concentrarse todas en un solo órgano supremo, eran presen-
tadas a la "asamblea de p a z " , de modo que al Senado dirigente iban
sólo los recursos contra las sentencias de los tribunales y de las Cortes
de apelación . 84
31. Véase L E S S O N A , en "Rev. trim.", II, 353.

32. Lo dice expresamente el art. 9 de la expresada Ley: "Annuaire", 1878,
pág. 686.
33. LESEE und LOEWENFELD, pág. 578.
34. LESEE und LOEWENFELD, pág. 660; KAPNIST, pág. 87 en nota.
CAPITULO X X V I I
LEGISLACIONES QUE A C E P T A N EL SISTEMA DE LA CASA-

CIÓN EN SU FORMA DERIVADA (REVISION GERMANICA)
S U M A R I O — 237. Austria. — 238. Hungría — 239. Suiza. — 240. Finlandia

(Proyecto de reforma).
237. — a) AUSTRIA. — E l ordenamiento general judicial ( A l l g e m .

O e r i c h t s o r d n u n g ) del l 9
de mayo de 1781 de José I I aceptaba el sis-
tema de la tercera instancia propio del derecho común, y admitía, por
consiguiente, por encima de la apelación, además de la querella de n u -
lidad por defectos procesales, una revisión contra las sentencias de
segundo grado, similar en todo a la apelación y solamente excluida con-
t r a la doble sentencia conforme (§ 260) *; al lado de esta revisión or-
dinaria, se admitió después por costumbre y se reconoció más tarde
legalmente por el decreto de 15 de febrero de 1833 una revisión " e x - 2
t r a o r d i n a r i a " que había de pedirse al Tribunal Supremo contra la

doble conforme por especiales motivos de nulidad y de injusticia notoria.
En los proyectos de reformas procesales elaborados en A u s t r i a en
1862, 1867 y 1876 , se encuentra alguna desviación del sistema francés
3
de la Casación, introducidas no directamente, sino a través de las le-

gislaciones o de los estudios procesales germánicos: así, mientras-en
los proyectos de 1862 y de-1867 se encuentra admitida contra las sen-
tencias de segundo grado, en lugar de la tradicional revisión, una
N i c h t i g k e i t s b e s c h i v e r d e al Tribunal Supremo, utilizable por violación
de ley sustancial y por determinadas nulidades procesales , con evi- 4
dente influjo de la ley y del proyecto de Hannover (véase, anterior-

mente, n. 208 6 y n. 211), el proyecto de 1876 adopta fielmente las
innovaciones propuestas por el sistema de los medios de impugnación
1. Véase sobre las discusiones relativas a este instituto durante los trabajos
preparatorios de la allg. Gerichtsord., H A R R A S O W S K Y , págs. 451 y sigs.
2. Ip., pág. 457.
3. Entwurf einer bürgerlichen P . O . , Wien, 1862; Entwurf einer C. P . O.,
Wien, 1867; Entwurf einer C. P . O . , Wien, 1876: véase H A R K A S O W S K T , obra cit.,
págs. 472 y sigs.
4. H A R R A S O W S K Y , págs. 475 y 482; Entwurf, 1862, §§ 445-464; Entwurf,
1867, §§ 691-719.
del primer proyecto de reforma del C P O germánico (anteriormente,

n . 212) . 6
El influjo de la legislación germánica (véase, anteriormente, n.

213) se reconoce con facilidad también en las líneas fundamentales del
sistema de los medios para impugnar las sentencias adoptadas por el
C P O austríaco del l de agosto de 1895: esta ley, que considera como
9
verdaderos y propios remedios judiciales ( R e c h t s m i t t e l , §§ 461-528)

sólo las impugnativas que se llevan ante un tribunal de grado supe-
rior contra una sentencia que todavía no ha alcanzado la categoría
de cosa j u z g a d a , o sea l a apelación ( B e r u f u n g ) contra las sentencias
6
de primer grado, la revisión (Revisión) contra las sentencias de se-

gundo grado, y el recurso ( R e k u r s ) contra las ordenanzas y contra los
decretos, trata separadamente, como hace el Ordenamiento germánico,
de las acciones que se dirigen a quitar vigor a mía sentencia y a ' p a -
sada en cosa juzgada (§§ 529-547) o por motivos de nulidad i n p r o c e -
diendo ( N i c h t i g k e i t s k l a g e ) o por especiales consideraciones de equidad
( W i e d e r a u f n a h m e k l a g e ) . Las diferencias más notables que tienen lugar
entre el sistema de los medios de impugnación adoptado por la ley aus-
tríaca y el adoptado por la ley germánica se aprecian en la construcción
procesal de la apelación que en el derecho austríaco no da lugar a un
n o v u m i u d i c i u m , sino a u n examen en hecho y en derecho del material
procesal recogido en primera i n s t a n c i a ; y en la determinación de los
7
motivos que pueden dar lugar a revisión, los cuales en la legislación

austríaca se separan mucho menos que en la legislación germánica del
sistema de la tercera instancia del derecho común.
La Revisión del C P O austríaco ( C P O , §§ 502-513; modificaciones

en G e r i c h t s e n t l a s t u n g s n o v e l l e , 1° de junio de 1914, ns. 30-33) , reme- 8
dio ordinario acompañado de efecto suspensivo (§ 505) admitido contra

9
5. H A E R A S O W S K Y , págs. 490 y sigs.

6. Materialien z u den neuen ósterreiehischen Civüprozessgesetzen (Wien,
1897), vol. I, Erlaüternde BemerVungen al C P O , pág. 345. Véase también sobre los
trabajos preparatorios, KLEIN, en "Z.", XIX, 1; VIEEHAUS, en "Z.", XX, 552 y
XXI, 361; WALKER, en "Z.", XXV, 262.
7. Materialien, cit., vol. I, págs. 346 y sigs.
8. Véase P O L L A K , S y s t e m , § 107 (págs. 528 y sigs. del vol. I I ) .
9. Véase cuanto se ha dicho a este respecto en la B e l z . govertiativa (Mate-
rialien, I, págs. 358 y sigs.), la cual declara que "en el presente derecho apelación
y revisión son medios de impugnación que se diferencian solamente por el diverso
alcance de su efecto devolutivo, pero en lo demás, tanto por los motivos de recla-
mación como por la función de la instancia, son exactamente iguales entre s í " ;
y que si los motivos de revisión deben ser limitados, esto es por razones exclusi-
vamente prácticas.
El sistema d e la Casación e n su forma derivada 271
las sentencias de apelación *, puede ser ejercitada solamente por uno

1
de los motivos que el § 503 del C P O ennmera: o sea por e r r o r i n pro¬

c e d e n d o (verdaderos y propios casos de nulidad según el § 447, o tam-
bién defectos procesales que, sin producir nulidad, sean tales que i m -
pidan tratar de una manera exhaustiva y formar un juicio fundado de
l a controversia), o por e r r o r i n i n d i c a n d o , que puede ser u n error de
derecho (§ 503, n. 4), pero que puede ser también un error de hecho
que se puede poner de manifiesto por los actos procesales (§ 505, n. 3:
"porque como base de la sentencia del tribunal de apelación en un punto
esencial aparece sentada una premisa de hecho' contradicha por los
actos procesales de primera y de segunda instancia") . El Tribunal 11
de revisión decide generalmente sobre el mérito y ordena el r i n v i o a los

jueces inferiores solamente cuando reconoce que existe un motivo de
nulidad de l a sentencia (§ 510) ; en este caso el juez de r i n v i o está
vinculado a la opinión jurídica expresada por el tribunal de revisión
al pronunciar la anulación (§ 511).
Aparte algunas diferencias de formulación legislativa, especialmen-
te en los que se refiere a los motivos de revisión que en la ley germana
están todos comprendidos bajo el concepto genérico de G e s e t z e s v e r l e t -
z u n g , rechazado por l a ley austríaca, l a Revisión del CPO austríaco no
se separa mucho de su modelo germánico: una diferencia notable se
encuentra en la norma que declara admisible este medio de impug-
nación aun por error de hecho, y que deriva evidentemente del de-
recho común ( A k t e n w i d r i g k e i t véase, anteriormene, n. 63, ß) . Pero 1 2
10. § 502 CPO. La N ó t e l a de 1? de j i m i o de 1914, n. 30, ha establecido,

s i n embargo, que la revisión no se admite contra la doble conforme en causas
de valor i n f e r i o r a las 1000 coronas. Sobre los diversos proyectos de r e f o r m a an»
teriores a esta N o v e l a , véase S E M E R A N O , Processo civ. austr.: parte V , n s . 6 - 1 1 .
11. F u e r a de este caso, la Revisión del derecho austríaco no puede nunca
d a r l u g a r a resoluciones de cuestiones de hecho sobre el mérito de la c a u s a : en
p a r t i c u l a r no puede l l e v a r al examen de la apreciación hecha por los jueces i n f e -
riores de los materiales de p r u e b a recogidos en las precedentes i n s t a n c i a s : en
este sentido: KLEIN, Beweiswürdignung i n der Bevisionsinstanz; STEIN, Sachver-
halt vor der Bevisionsinstanz; en contra: SEDLÄCEK, Beweisfrage nach der CPO
vor dem obersten Gerichtshofe. A c e r c a de l a distinción entre cuestión de derecho
y cuestión de hecho en la revisión austríaca, véase también O F N E R , Prozessuale
Aufbau des Bechtsfalles.
12. Véase el escrito de PETERS en Festschrift der Universität Leipzig zur

500 jährigen Jubelfeier gewidmet, etc. ( L e i p z i g , 1 9 0 9 ) , donde se hace una cui-
dadosa comparación entre los motivos de revisión del proceso austríaco y los del
proeeso germánico, y se concluye que las diferencias son en el fondo mucho
menores de lo que la a p a r i e n c i a permitiría c r e e r : véase también la recensión
sobre este escrito, de K O F F K A , en "Z.", v o l . X L , pág. 144. Indicaciones sobre
l a revisión austríaca en M O R T A R A , Comm., I I , n . 15.
prescindiendo de esta diferencia en la cual el derecho austríaco admite

la tradición jurídica, no se puede negar que la Revisión del derecho
austríaco, a semejanza de la del derecho germánico, acumula en sí la
función de una querella de nulidad por e r r o r i n p r o c e d e n d o y la fun-
ción de una r e v i s i o in i u r e por error i n i n d i c a n d o ; l a finalidad, propia
de la casación francesa, de favorecer la uniforme interpretación j u -
risprudencial, aparece clara en esta segunda función de la Revisión
austríaca, cuando se piensa que existe en el ordenamiento judicial aus-
tríaco una Suprema Corte de Justicia ( O b e r s t e G e r i c h t s - u n d K a s s a -
t i o n s h o f ) , en Yiena, en la cual se centralizan todos los recursos de
1 3
revisión , y a la cual corresponde, por consiguiente, en todos los casos

14
en que el recurso de revisión está basado sobre un error de derecho,

decir la última palabra sobre toda cuestión jurídica controvertida en
l a jurisprudencia , 15
La Corte Suprema residente en Viena tenía, por tanto, en el des*-

aparecido Imperio austríaco, la función de unificar la interpretación
jurisprudencial, semejante a l a desempeñada en Francia por l a Cgur
d e Cassation, aunque sin tener de ésta n i la autoridad n i la publicidad
de las audiencias , ni la independencia del poder político . T a l f u n -
16 17
13. El sistema de la Casación se admite en Austria para el proceso penal.

14. Jurisdiktionsnorm, 1° de agosto de 1895, § 3; Gerichtsorganisations-
g e s e t z , 27 de noviembre de 1896, § 4 3 . Sobre la composición de los Senados véase
la Ley de 2 4 de febrero de 1907, modificada por el art. II de la G. E : N o v e l l e
del 1? de junio de 1914 citado.
15. No sólo a la Suprema Corte van las revisiones en tercera instancia contra
sentencias emanadas de los Oberlandesgerichte, sino también las revisiones contra
las sentencias de los Bezirksgerichte ( J u r . N . , § 3 ) ; durante los trabajos pre-
paratorios, a f i n de evitar esta centralización de todas las revisiones en la Corte
suprema, la Permanenzauschuss había propuesto que las revisiones contra las sen-
tencias de los B e z i r k s g e r en causas de valor inferior a 300 Gulden fuesen a los
Oberlandesgerichte y que los peligros de desacuerdo en la jurisprudencia deri-
vados de este sistema fuesen reparados con la institución de una Nichtigkeitsbesch-
w e r d e zur Wahrung des G e s e t z e s (véase algo semejante en el Entwurf de 1 8 7 5 :
H A E R A S O W S K Y , R e c h t s m i t t e l , pág. 4 9 1 ) ; pero el proyecto del Gobierno alcanzó
la victoria porque se quiso reservar a la Suprema Corte sin excepciones el cometido
de unificar la interpretación jurisprudencial: véase V I E K H A U S , en " Z " , X X ,
pág. 555; WALKER, en "Z", XXV, pág. 262. M a t e r i a l i e n , cit., vol. I. Bemer-
kungen a la J . N . , págs. 3 3 - 3 5 ; B e r i c h t des P e r m . A u s c h . , págs. 682 y sigs.,
vol. II, Gemeinsamer B e r i c h t , págs. 519-522.
16. § 509 C P O : ante la Suprema Corte las discusiones de los abogados eran
rarísimas en Austria, y no existían, por tanto, abogados especiales para discutir
ante ella.
17. En cuestiones de naturaleza política, la Corte suprema decidía siempre
según la voluntad del Gobierno, que provocando la decisión de un senado refor-
jado con miembTOR subordinados a aquél, podía fácilmente hacer variaT la juris-
prudencia. Ejemplo clásico de esta parcialidad de la Corte es la decisión n. 1760,
e ion se podía derivar prácticamente del hecho de que las decisiones

de la Corte Suprema, contenidas en la resolución de una cuestión de
principio, eran recogidas oficialmente en u n S p r u c h r e p e r t o r i u m y d i -
fundidas impresas entre los profesionales del derecho para servirles de
g u í a ; pero, sobre todo, la misma aparecía tutelada por aquellas dis-
18
posiciones que, en el caso de desacuerdo entre las dos secciones (Se-

nados) de la Corte sobre una cuestión de derecho, o en el caso de que
una sección quisiera apartarse de una resolución precedentemente inser-
ta en el S p r u c h r e p e r t o r i u m , ordenaban que se suspendiese ía tramita-
ción de la causa y que se provocase la decisión del punto jurídico con-
trovertido por parte de una Sección ampliada de 1 5 miembros, cuyo
dictamen tomaba el nombre de J u d i k a t y entraba a formar parte de
un especial l i b r o d e l o s fallos ( J u d i k a t e m b u c h ) , con fuerza obligatoria
para las mismas secciones de la Corte Suprema : la fuerza obligatoria
de u n J u d i k a t podía ser anulada solamente por la decisión de un
Senado de 2 1 miembros (decisión p l e n a r i a ) , la cual se incluía en el
J u d i k a t e n b u c h junto a l a decisión reformada . 1 9
238. — b) HUNGRÍA 2 0
. — D e l sistema del Código procesal húnga-
ro de 1 8 6 8 ( G e s e t z - A r t i k e l , L I V , 1 8 6 8 , ) , que conocía solamente una
querella de nulidad por e r r o r i n p r o c e d e n d o , se apartó, también en 2 1
lo que se refiere a los medios de impugnación, la ley de 1 8 9 3 ( G . A . ,
n. 250 del J u d i k a t e n b u c h , , con la cual durante la guerra, para confiscar los bienes
de los patriotas trentinos que se habían refugiado en Italia, denunciados por
alta traición, pero no condenados por razón de su ausencia, se decidió que la
determinación civil del resarcimiento debido al Estado puede hacerse judicial-
mente aun antes de que haya recaído la sentencia penal que establezca de una
manera cierta la existencia de aquel delito, sobre el cual precisamente se basa el
derecho al resarcimiento. Véase mi escrito P r o b l e m i g u i d i z a r i n e l l a V e n e z i a T r i -
d e n t i n a (en " E . d. co.", X V I I , ns. 1-2), n. 13.
18. E n t s c h e i d u n g e n des k . f e . O b e r s t e n G e r i c h s h o f e s i m Z i v i l — u n J u s t i z -
v e r w a l t u n g s s a c h e n vcröff. v o n d i e s e m Gerichtshöfe (Wien) ; véase M I N E S T R I N A ,
C e n t e n a r i o cod. civ. g e n . a u s t r i a c o , n. 5.
19. Reglamento de la Corte suprema, de 7 de agosto de 1850, n. 325, § 16,
letra / ; decisión de la Corte suprema del 7 de agosto de 1872. Véase SEMERARO,
P r o c e s s o c i v i l e a u s t r i a c o , parte V , n. 7 y nota 1 a pág. 5 7 4 ; H A R R A S O W S K Y , obra
cit., pág. 4 9 4 ; P O L L A K , S y s t e m , § 36, V I (vol. I , pág. 2 2 1 ) . Pero se comprende
que esta fuerza obligatoria de las decisiones insertadas en los registros antes
indicados no llegaba a ser una verdadera y propia creación de derecho, porque no
se extendía a los jueces inferiores y porque podía siempre ser anulada aun frente
a las secciones en virtud del registro de una decisión en sentido contrario.
20. S C H M I D T (Al.), D i e n e u e V n g . C P O 1 9 1 1 , übersetz u n d erläutert (Leip-
zig, 1911); ID., en "Z.", XLI, pág. 549; PAPST, en "Z.", XXXI, 167 (sobre el
proyecto del C P O ) .
21. Véase H A R R A S O W S K Y , pág. 459, nota 35.
X V I I I , 1893), que, introduciendo el procedimiento llamado sumario

en los tribunales distritales, admitió contra las sentencias pronuncia-
das en los procesos sumarios una r e v i s i o i n i u r e a l a C u r i a Imperial,
imitada de la del derecho germánico --.
P o r el actual Código procesal, entrado en vigor en 1914 ( A . <?.,
I, 1911), la revisión se ha extendido a todos los procesos y se ha en-
cuadrado en el sistema de los medios ordinarios de impugnación (§§476-
562: distintos de la "reapertura del procedimiento", §§ 563-574, que
acumula en un instituto único los caracteres y los objetos de una ac-
ción de n u l i d a d y de una acción de restitución). Al lado de la apela-
ción admitida contra las sentencias de primera instancia, y construida,
a diferencia de lo que ocurre en el derecho austríaco, para dar lugar a
u n n o v u m i u d i c i u m (§ 498), y a l a querella ( B e s c h w e r d e ) , admitida
contra las ordenanzas, la revisión se consiente contra las sentencias de
apelación (§ 520) con particulares limitaciones de valor, de materia,
de conformidad (§§ 521-523), al objeto de provocar ante un juez su-
perior un examen de la sentencia de apelación a base de las resultancias
de hecho contenida en ella (§ 534): el examen se extiende tanto a los
errores i n p r o c e d e n d o (§§ 540-542) como a aquellos i n i n d i c a n d o ;
pero en cuanto a estos últimos toma en consideración solamente los
errores de derecho, a menos que sea expresamente impugnada la co-
rrección de las resultancias de hecho contenidas en la sentencia " e n
cuanto la declaración de certeza se haya producido a través de errónea
aplicación e inobservancia de una regla jurídica, en cuanto haya sido
realizada medíante una deducción de hecho notoriamente injusta, y en
cambio sea inconciliable con el contenido de los actos" (§ 534). El
T r i b u n a l de revisión puede decidir en cuanto al mérito aun en el caso
de que anule por vicio procesal; pero puede también, en esta última
hipótesis, acordar el r i n v i o al juez inferior, que está vinculado a la
decisión de derecho tomada por el juez de revisión (§ 543). El t r i b u -
n a l competente para juzgar sobre los recursos de revisión era, con ex-
cepción de pocos casos (§ 525), la C u r i a - i m p e r i a l residente en B u -
dapest, la cual tenía por tanto el oficio de unificar la j u r i s p r u d e n c i a . 23
239. — c ) SUIZA. — E s necesario distinguir las legislaciones c a n -

t o n a l e s de l a legislación f e d e r a l .
22. PAPST, en "Z.", X X X I , pág. 186.

23. PAPST, eit., pítg. 186.
a) En aquellas, el sistema de los medios de impugnación no se

separa mucho de las concepciones del derecho común; y si en casi
todas las legislaciones procesales cantonales encontramos previsto un
remedio especial (casi siempre denominado, en las leyes alemanas,
N i c h t i g k e i t s b e s c h w e r d e o d e r K a s s a t i o n ) contra las sentencias inapela-
bles viciadas por u n error de derecho i n i n d i c a n d o , no debemos ver en
ello una derivación de la Casación francesa, sino solamente una re-
producción más o menos disfrazada de la tradicional querella de n u l i -
dad por error c o n t r a i u s i n t h e s i d a r u m *. 2
En algunos Cantones se halla instituido un órgano j u d i c i a l es-

pecial, denominado T r i b u n a l d e casación, encargado de recibir y de
decidir tales reclamaciones; pero el mismo no tiene nunca la finalidad
de unificar la interpretación jurisprudencial, y se reduce, según los
casos, a ser un tribunal de tercera instancia o un control de la regula-
r i d a d formal de los procesos . 25
24. Según el CPO de 12 de octubre de 1849 del Cantón de Friburgo se

tiene el llamado recurso de casación ( K a s s a t i o n s - R e k u r s ) contra las sentencias que
estén viciadas por determinados errores in procedendo o por "espresa violación,
en cuanto especialmente el contenido de la sentencia esté en oposición con las
palabras de la ley; esta norma no se aplica al derecho del uso forense y consue-
tudinario" (§ 6; §§ 525-532); por el § 311 del Bürg. PO de 30 de octubre de
1869 de Sciaffusa la querella de nulidad ( K a s s a t i o n ) se admite también eontra
la sentencia que está en "evidente oposición con una clara disposición de l e y " ;
la misma disposición se encuentra en el § 704, n. 9 de la L e y s o b r e la j u s t i c i a civil
de Zürich, de 2 de diciembre de 1874, en el § 263 de la ley sobre el procedi-
miento civil, de 5 de marzo de 1895, de Lucerna. Por el CPO de Aargau de 12 de
marzo de 1900, § 337, se admite una Beschwerde al Obergericht contra las sen-
tencias inapelables que contengan una manifiesta ( o f f e n b a r e ) violación de ley.
E l CPO de 2 de abril de 1901 de Unterwaiden ob dem W a l d regula en los arts. 237¬
242 una K a s s a t i o n s h l a g e . Una cierta independencia al construir el instituto se
observa en la L e g g e sul procedimento nelle cause civile de 1? de enero de 1908
de los Grisones, que admite una Beschwerde w e g e n Gcsetzesverletzung contra
aquellas sentencias "que violan disposiciones de ley (sustancial o procesal) que
sean esenciales para la decisión de la litis" (art. 24); y la L e g g e relativa alia
giustizia civile de S. Gallo de 31 de mayo de 1900, la cual en alguna disposición
parece aproximarse a la Casación francesa (§ § 310-316: especialmente §§ 314¬
315). La loi de procédure civ. de Ginebra, de 2 de diciembre de 1911 se limita
a conocer como motivo de apelación (art. 293) el caso en que " l e j u g e m e n t con-
sacre une contravention expresse au t e x t e de la l o i " (fórmula del Decreto que
instituyó el T r i b . de Cassation: véase, anteriormente, n. 160), etc.
25. Por el § 6 del CPO de Friburgo, sobre los llamados recursos de casación
juzga el K a n t o n g e r i c h t en función de K a s s a t i o n s g e r i c h t ; así las funciones de
anulación están acumuladas en el órgano de apelación por la ley b e i t r . die Organis,
der G e r i c h t . , 20 de julio de 1905, art. 37 de Z u g ; por la Ley de 30 de mayo de
1896 de Valais, que instituye una única Cour d'appel et de Cassation; por la
Const, de U r i , art. 66; por la Ley de 24 de noviembre de 1910 del Cantón Tieino,
según la cual el Tribunal de apelación se divide en tres secciones: una sección
civil de apelación, una sección de casación civil, una sección de ejecuciones y
quiebras; por el § 25 de la Ley de 5 de marzo de 1895 de Lucerna, el Obergericht
P) A l a institución de u n Tribunal federal en Lausana (Bundes¬

g e r i c h t ) destinado a mantener l a uniforme interpretación de las nor-
mas de derecho sustancial privado común a toda la Federación, corres-
ponde u n medio especial de impugnación llamado apelación o r e c u r s o
( a p e l l o o r i c o r s o ; B e r u f u n g ; r e c o u r s e n r e f o r m e ) , por medio del cual
contra una sentencia de mérito emanada en última instancia por los
tribunales cantonales, se puede recurrir al Tribunal federal cuando la
sentencia se base sobre una violación del derecho f e d e r a l . Ya la ley 26
sobre el ordenamiento de la justicia federal del 24 de junio de 1874,

en sus arts. 29 y 30 ', contenía el embrión del instituto, pero los ca-
27
racteres definitivos de éste se encuentran establecidos por la ley de

22 de marzo de 1893 (modificada por la Ley, de 6 de octubre de 1911)
en l a cual es evidente l a imitación del modelo germánico de l a R e v i -
sión . El remedio está construido como un verdadero y propio medio
28
de gravamen, con efecto suspensivo (ley cit., art. 65), y con examen
libre de todas las cuestiones de derecho contenidas en la controversia,
en forma que da lugar a una instancia i n i u r e 2 9
; está condicionado,
decide también como K a s s a t i o n s b e h o r d e ; por los arts. 2, 16 y 23 de la ley de

31 de mayo de 1900 de S. Gallo, se institnye un especial Kassationsgericht de 5
miembros, que juzga los recursos de casación contra las sentencias del Tribunal
cantonal; por la ley de 22 de marzo de 1910 del Cantón de Neufchatel, por encima
del Tribunal cantonal se halla establecida la Corte de casación civil formada por
el presidente del Tribunal de apelación y por dos miembros elegidos entre los
jueces del mismo por el Consejo cantonal; también en el Cantón de Zurich la ley
concerniente a la justicia en general, de 29 de enero de 1911, regula la formación
de un K a s s a t i o n s g e r i c h t de siete miembros, con sede en Zurich, y con competencia
sobre las querellas de nulidad contra las sentencias del Tribunal superior f S § 87¬
92). Véase B A L S I G E R , K a s s a t i o n und Kassationsgericht im K a n t o n Ziirich. ,En
cuanto a las relaciones entre la casación de los derechos cantonales y el derecho
federal, véase W E I S S , V a s B e r u f u n g an das Bundesgericht im Zivilsachen (Bern,
1908), pág. 138.
26. Bibliografía: H A F N E R , S e c h t s m i t t e l der Anrufung des B u n d e s a e r i c h t s ;
F A V E T , L e s cotiditions du recours de droit civil au Tribunal f e d e r a l ; citados y
resumidos por W E I S S , en el citado volumen, que es un estudio amplio y exhaustivo,
hecho con criterios modernos, peTo que es anterior a las últimas reformas de la
legislación suiza.
27. Becogidos en "WEISS, cit., pág. 365. En cuanto a los precedentes véase
MITTERMAIER, Civilprocessgesetzgebung von J850 für Verfahren bei dem Bundes-
g e r i e h t e der Schweitz, en " C . A . " , X X X I V , 139.
28. Véanse los diversos proyectos anteriores a esta ley, confrontados artículo
por artículo, en W E I S S , págs. 366 y sigs.; el mismo autor, en pág. 428, hace tam-
bién una minuciosa comparación entre las disposiciones de la ley suiza y las del
CPO germánico,. La ley de 1893 se encuentra recogida y comentada por HouR-
TOUXE, en " A n n u a i r e " , 1894, 446 y sigs.; la ley de 191l" y la de 1912, 563, con
comentario de VILLEEOSSE.
29. La cuestión es ampliamente discutida, también en sus consecuencias prác-

ticas, por W E I S S , cit., p á g s . 285, 286, p á g s . 321 y Bigs.
£2 sistema d e la Casación e n su forma derivada 277
como l a revisión germánica, a una summa g r a v a m i n i s (dos m i l fran-

cos: art. 59) . Los artículos que determinan los motivos por los cua-
30
les el remedio puede ser utilizado, están en parte literalmente copiados

del C P O germánico: " L a apelación puede basarse solamente en el mo-
tivo de que la decisión del tribunal cantonal repose sobre una violación
de derecho federal. El derecho federal es violado cuando no ha sido
aplicado o ha sido inexactamente aplicado u n principio jurídico ( B e c h -
t s g r u d s a t z ) que esté expresamente establecido en una ley federal o que
se pueda deducir de e l l a " (art. 57). Nace así, también en el derecho
suizo, l a distinción entre q u a e s t i o i u r i s y q u a e s t i o f a c t i con todas las
faltas de certeza y todas las discusiones a que da lugar en otras legisla-
ciones : expresamente la L e y suiza establece que la apelación es a d m i -
sible también por error jurídico de subsunción (art. 57, párrafo 2 : 9
'' Toda errónea calificación jurídica de un hecho se considera viola-

ción de derecho",- art. 81: " E n relación a la apreciación jurídica de
los hechos el Tribunal federal es l i b r e " ) ; pero la misma tiende des-
3 1
pués a ampliar a todos los casos de n o t o r i a i n i u s t i t i a el remedio, porque,

aun cuando establezca que el T r i b u n a l federal debe aceptar como ver-
daderas las declaraciones de certeza de hecho llevadas a cabo por el
Tribunal cantonal (art. 81), admite, sin embargo, que también sobre
estas declaraciones de certeza de hecho pueda entrar el examen del T r i -
bunal federal, cuando las mismas estén en contradicción con el conte-
nido de los actos ( A k t e n w i d r i g k e i t ) o cuando se basen sobre una apre-
ciación de los resultados de prueba que viole alguna norma de derecho
federal (art. 81 citado), y da, de este modo, pretexto a la jurispruden-
cia para ampliar cada vez más el campo de aplicación del instituto . 3 2
30. Véase W E I S S , págs. 52 y sigs. Adviértase, sin embargo, que en cuanto a

ciertas materias especiales determinadas por el art. 86 y en cuanto a las causas
no susceptibles de apelación al Tribunal federal por el solo hecho de que no
alcanzan una cierta s u m m a g r a v a m i n i s , se admite (arts. 86-94) un recurso espe-
cial de casación ( r e c o u r s d e d r o i t c i v i l ) al Tribunal federal mismo, sin efecto
suspensivo, sin procedimiento oral, al solo objeto de obtener, por lo general, la
anulación de la sentencia y el correspondiente r i n v i o . Véase "Annuaire", 1894,
4 5 7 ; 1912, 568, y el comentario que en el mismo hace V I L L E F O S S E , págs. 563-64.
3 1 . Cuestiones prácticas y casos jurisprudenciales sobre este punto se en-
cuentran minuciosamente examinados por W E I S S , cit., págs. 172 en adelante.
32. En cuanto a la interpretación de los negocios jurídicos, la práctica
del Tribunal federal suizo ha sufrido oscilaciones que se resumen en la S c l a z i o n e
d ' a f f a r i (GescháftsbericM) para el 1900 del Tribunal mismo ( W E I S S , págs. 220
y sigs.), en la cual se dice eme, mientras primeramente el Tribunal federal con-
sideraba que tal interpretación constituía una questión de hecho, más tarde,
especialmente después del movimiento científico eme tuvo lugar en Germania
sobre el tema, el Tribunal se inclinó a creer que la misma constituye una cuestión
Los caracteres del procedimiento son los siguientes: la apelación

se produce ante el juez a quo (art. 67) dentro de los veinte días s i -
guientes a la notificación de la sentencia (art. 6 5 ) ; el presidente del
tribunal federal, al cual se transmite la apelación por el juez a quo
dentro de los diez días siguientes a la presentación (art. 68), examina
si la apelación es procesalmente admisible (art. 71) y en caso afir-
mativo el procedimiento contradictorio se desarrolla por escrito y sin
publicidad cuando la controversia se halle comprendida por razón del
valor entre los límites de 2000 y de 4000 francos ( art. 71, párrafo 3;
art. 73), y oral y públicamente cuando supera el valor de 4000 francos
(art. 71, párrafo 2 ) ; el tribunal federal, dentro de los límites ya i n -
dicados, decide en cuanto al mérito, a menos que considere necesaria
u n a integración de la instructoria, pues en este caso remite la causa
al tribunal cantonal (art. 82), el cual debe poner como base de la nueva
decisión l a decisión jurídica que dio motivo al rinvio (art. 84 ) . 33
El instituto del recurso o apelación al Tribunal federal responde,

como la Casación francesa y como la Revisión germánica, a un interés
diverso de aquel en razón del cual se han instituido los tribunales can-
tonales: en efecto, al lado del objeto meramente jurisdiccional, trata
de impedir que las diversas concepciones jurídicas predominantes en
Cantones de diferente nacionalidad produzcan una diversidad en la i n -
terpretación del derecho común a la Federación, con daño de la misma
unidad del Estado federal: se trata, por tanto, de un instituto que, sin
preocuparse de la interpretación jurisprudencial de las normas l i m i -
tadas a Cantones singulares , sirve para mantener uniforme la inter-
34
de derecho, en cuanto trata de establecer el alcance jurídico de una declaración

de voluntad. E l proyecto de H A F N E R de 1889, recogido en W E I S S , págs. 366 y
sigs., expresamente establecía en su art. 57, que el Tribunal federal podía entrar
en la decisión de hecho "cuando se trate de la interpretación de declaraciones
de voluntad"; y el Tribunal federal, én sus observaciones a este proyecto (reco-
gidas en W E I S S , págs. 422 y sigs.), no sólo se mostraba favorable a esta extensión
del examen a la interpretación de los negocios jurídicos, sino que pedía más:
qne el Tribunal federal pudiese examinar la cuestión de hecho en todos aquellos
casos en que " l a declaración de certeza cantonal de los hechos se basa solamente
en razonamientos lógicos generales y no sobre la apreciación de una especial de-
ducción de prueba procesal": de este modo se extendía el remedio también a
la violación de máximas de experiencia cometidas en la cuestión de hecho. Acerca
de las máximas de experiencia en el derecho suizo, véase W E I S S , págs. 249, 268
y 2 8 0 ; sobre los hechos notorios I D . , 248, 268.
33. Véase, acerca del procedimiento, W E I S S , págs. 140 y sigs.
34. Así como en el derecho germánico se habla de normas r c v i s i b l e s y de
normas n o r e v i s i b l e s (véase, anteriormente, n. 216), en el derecho suizo se distin-
guen con ocasión de la apelación normas f e d e r a l e s de normas c a n t o n a l e s (véase
pretaeión de aquellas normas que están en vigor en toda la Federación,

constituyendo así, por encima de la diversidad de legislaciones nece-
sariamente derivada en algunas materias del fraccionamiento canto-
n a l , una especie de armazón jurídico que en algunas otras m a t e r i a s 35
conduce a la unidad de la jurisprudencia de los Cantones singulares.
2 4 0 . — d ) F I N L A N D I A (Proyecto de reforma). — Mientras el pro-

ceso vigente en F i n l a n d i a reposa sobre fundamentos que no han varia-
do desde hace más de un siglo (véase, más adelante, n. 2 4 1 ) , que no
contemplan ningún instituto comparable a la Casación o a sus deriva-
dos, en un proyecto de reforma del proceso c i v i l y del ordenamiento
judicial presentado en 1 9 0 1 , se encuentra adoptado un sistema de me-
dios de impugnación muy semejante al de las leyes germánicas-austría-
cas, que comprende como remedio contra las sentencias de apelación
un recurso de revisión a la Suprema Corte de Justicia, cuyos motivos
son los mismos previstos por el § 5 0 3 del CPO austríaco . 3e
W E I S S , págs. 12 y sigs). Esta distinción es en ambos casos la consecuencia del

sistema constitucional federativo.
35. E l Tribunal federal se limita a las cuestiones de derecho civil s u s t a n c i a l ;
no contribuye a unificar la interpretación del derecho procesal ( W E I S S , págs. 4
y sigs.): para las cuestiones de derecho procesal se había propuesto durante los
trabajos preparatorios una reclamación especial, que después no fué aprobada
(véase WEISS, pág. 9).
36. Véase G K O N D H A L , en " Z . " , X X X I , pág. 447.
CAPITULO XXVIII
LEGISLACIONES QUE NO ACEPTAN EL SISTEMA DE LA

CASACIÓN NI EN SU FORMA ORIGINARIA
NI EN LA DERIVADA
S U M A B I O — 241. Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia. — 242. Inglaterra. —i

243. Estados Unidos de América. — 244. Otros Estados americanos.
— 245. Conclusiones del Título V I L
2 4 1 . — a ) D I N A M A R C A , S U E C I A , N O R U E G A , F I N L A N D I A . — L a s legis-
laciones de estos Estados, en gran parte anticuadas y no modificadas,
presentan en el vértice de la jerarquía judicial un órgano supremo que
es una expresión del poder soberano, considerado como fuente origina-
r i a de la jurisdicción; paralelamente se tiene en el derecho procesal
una reclamación a este órgano supremo, que no tiene nada que ver con
l a Casación, pero que presenta grandes analogías con'la s u p p l i c a t i o del
derecho común.
En Dinamarca existe, en Copenhague, una Suprema Corte, que
acumula funciones de segunda instancia en cuanto a las sentencias ema-
nadas de los tribunales ciudadanos y de tercera instancia en cuanto a
ias sentencias emanadas de los tribunales r u r a l e s ; manifestaciones de 1
una distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho en tercera

instancia se apreciaron en un proyecto de reforma de 1 8 6 8 ; pero en 2
los proyectos de reforma más recientes, del 1 8 9 2 en adelante, esta dis-

tinción ha sido absolutamente abandonada . 3
En Suecia existe, en Estocolmo, una Suprema Corte, que se formó

históricamente para decidir sobre las súplicas de revisión presentadas
al soberano en última instancia, y que conserva todavía hoy los carac-
teres de una jurisdicción real, en cuanto el rey puede asumir la presi-
dencia de la misma con doble voto, y las decisiones se publican con su
sello ; esta Corte Suprema, compuesta de dos secciones, tiene función
4
1. Véase HARRASOWSKY, Bcchtsmittrf, págs. 171 y sigs.; LESKE und LOEWEN-

F E L D , vol. II, pág. 707; A N D E S S E N , en " Z . " , X X X I I , 561.
2. Véase H A R R A S O W S K Y , págs. 180-181.
3. A K D E R S E N , en " Z . " , X X X I I , págs. 575 y sigs.; I D . , en " Z . " , X X X V I I ,
347. L a ley sobre la reforma del ordenamiento judicial ( L o v oni E e t t e n s p l e j e )
del 26 de "marzo de 1009 deja intactas las reglas relativas a la Corte suprema;
véase el trabajo de HCÍST, en '"Annuaire", 1910, 390.
4. HARRASOWSKY, pág. 189; LESKE-LOEWENFELD, II, 463.
de tercera instancia que ejercita en virtud de presentación contra las

sentencias de apelación de una demanda de revisión . A garantizar la B
uniformidad de jurisprudencia de las dos secciones sobre cuestiones de

derecho, contribuye en casos dudosos la reunión de las dos secciones en
deliberación plenaria . 6
También en Noruega funciona, en Cristianía, una Corte Suprema

( H o i e s t e r e t ) , con función de tercera instancia y con reglas no muy d i -
versas de las del derecho danés . 7
En F i n l a n d i a , a base de los principios del Código de 1 7 3 4 , f u n -

cionaba antes de la revolución rusa como suprema Corte la sección de
justicia del Senado Imperial con sede en Helsingford: también la
misma era un órgano de jurisdicción real, con función de tercera ins-
tancia (en cuanto al proyecto de reforma de 1 9 0 1 , véase, anterior-
mente, n . 2 4 0 ) . 8
242. — fe) I N G L A T E R R A . — Se ha visto oportunamente (en el n. 1 4 5 ) ,

que alguno ha querido encontrar el origen primero del recurso de ca-
sación francés en el instituto inglés de la apelación a la Cámara de
los L o r e s ; y se ha tratado de demostrar que esta pretendida deriva-
ción no tiene fundamento en la realidad. También en algún escritor
m u y reciente se encuentra afirmado, si no este nexo de filiación histó-
rica, una perfecta analogía funcional de los dos institutos: esto deriva
de haber tenido en cuenta semejanzas meramente exteriores, sin indagar
más a fondo sobre las diversidades esenciales de origen y de objeto.
P a r a comprender bien l a naturaleza de l a appeal t o t h e H o u s e o f
L o r d s , es preciso tener presentes los siguientes caracteres particulares
del derecho inglés.
A n t e todo, ha de considerarse que en el proceso inglés la distin-
ción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho no va ligada, como
ocurre en el proceso francés o en el proceso germánico, únicamente a
un especial medio de impugnación, sino que se encuentra formulada en
5. HARRASOWSKY, págs. 103-94; LESKE-LOEVENPELD, cit., pág. 477.

6. Reglamento de 21 de abril de 1876, concerniente a las atribuciones de las
Cámaras reunidas de la Corte Suprema, en "Annuaire", 1877, pág. 6 2 1 ; Ley de
26 de marzo de 1897 ( " A n n . " , 1898, 7 1 1 ) ; ley de 20 de junio de 1905 ( " A n n . " ,
1906, 4 7 9 ) .
7. H A R R A S O W S K Y , págs. 185-186. En el Annuaire" se encuentran recogidas
varias leyes sobre la organización de la H o i e s t e r e t noruega: 21 de marzo de 1883,
22 de m'avo de 1885, 22 de julio de 1886, 31 de mavo de 1890, 4 de febrero de
1 9 0 5 : véase " A n n . " , 1884, 6 6 8 ; 1886, 5 0 5 ; 1887, 5 8 5 ; 1891, 6 7 2 ; 1906, 505.
8. L E S K E - L O E W E N F E L D , vol. II, pág. 5 1 7 ; G R O D A H L , en " Z . " , X X X I , pág. 4 3 5 .
l e g i s l a c i o n e s q u e n o aceptan él sistema d e la Casación 283
la práctica con mucha más frecuencia desde los juicios de primera ins-
tancia, en todos aquellos casos en que la intervención de los jurados
en un proceso c i v i l hace revivir la distinción en la división de funcio-
nes entre jurado y juez; y aun cuando hoy en día la institución del
jurado en el proceso c i v i l va perdiendo terreno en Inglaterra, son toda-
vía profundamente sensibles en todo el derecho procesal inglés los
efectos de su amplia aplicación pasada . 9
E s t a distinción fundamental se manifiesta también en el sistema

de los medios de impugnación, los cuales, comprendidos todos bajo el
nombre genérico de a p p e a l 1 0
, tiene reglas y significado profundamente
diversos según que conduzcan a un nuevo examen en derecho y en he-
c h o , o bien solamente al examen de la cuestión de derecho ante un
11
juez superior por u n error in law en el mérito de l a c a u s a , o traten 12
por el contrario de hacer valer ante el juez superior o bien ante el

mismo juez que emanó la sentencia algún motivo de nulidad procesal
que no aparece del protocolo (error in f a c t ) , o alguna irregularidad
ocurrida en el procedimiento instructorio ante los jurados (motion
for a new trial) .
1S
La distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho, que

informa de un modo característico todo el proceso inglés, aparece tam-
bién en el instituto singular que es el procedimiento de statement of a
special case, por el cual u n juez que en l a decisión de una causa se
encuentra ante una cuestión de derecho difícil, puede, de oficio o a pe-
tición de parte, pedir la resolución del punto dudoso a una autoridad
judicial superior y suspender la decisión del caso práctico hasta tanto
que haya sido resuelta por el juez superior interpelado la cuestión j u -
rídica que se le ha propuesto . 14
Se debe finalmente tener presente que todo el derecho inglés tiene

profundas raíces en el sistema de la obligatoriedad de los precedentes
9. Véase SARFATTI, P r o c e s s o c i v i l e i n g l e s e , págs. 137 y 155; ADICKES,

G r u n d l i n i e n , pág. 96.
10. T I R A N TI, La giustizia in Inghilterra, pág. 169; SARFATTI, Pr. civ. in-
g l e s e , pág. 1 5 8 ; P E T E R S , E n g l i s c h e bürgerliche S t r e i t v e r f a h r e n , pág. 36.
11. GERLAND, Englische Gerichtsverfassung, pág. 568.
12. H A R R A S O W S K T , B e c h t s m i t t e l , págs. 77 y 8 0 ; R Ü T T I M A N N , E n g l i s c h e C i v i l -
P r o c e s s , 4 2 1 , págs. 220 y sigs.
13. RÜTTIMANN, 1. c.;, H A R R A S O W S K T , págs. 83-84; GERLAND, 568.
14. H A R R A S O W S K T , pág. 7 7 ; A D I C K E S , cit., págs. 97 y pág. 110, quien sos-
tiene la oportunidad de introducir este instituto también en el proceso germánico;
en contra: WACH, Grundfragcn cit., págs. 12-13; GERLAND, cit., págs. 753-754.
judiciales , en v i r t u d del cual las decisiones de cuestiones de derecho

15
pronunciadas por una corte juzgadora tienen inmediatamente fuerza

obligatoria para los casos similares que surjan en el futuro ante la
misma corte o ante los jueces inferiores ( s t a r e d e c i s i s ) : de suerte que
la función jurídica de la jurisprudencia en el derecho inglés (en el
cual, bien se reconozca al juez un verdadero poder legislativo, bien se
aprecie en él el poder de encontrar oficialmente y de un modo retroac-
tivo principios ya aceptados por la costumbre, se suele decir que
j u d g e m o d e l a w ) es bien diversa de la no obligatoria a u c t o r i t a s r e r u m
18
s i m i l i t e r i u d i c a t a r u m , que los precedentes judiciales tienen, de hecho

pero no de derecho, en nuestro sistema jurídico.
Con estas premisas es fácil demostrar que la jurisdicción c i v i l
de l a H o u s e o f L o r d s inglesa no tiene nada que ver con la de la
Corte de casación f r a n c e s a . Observa justamente P E T E R S que la
17 1 8
función j u d i c i a l de la Cámara de los Lores deriva del concepto de

que toda jurisdicción tiene su origen en el señor y que contra toda
decisión de los jueces inferiores se puede recurrir al soberano que, en
su consejo, constituye el supremo juez del Estado: éste es el origen
general de los tribunales supremos en los Estados monárquicos, y
también en Inglaterra la Cámara de los Lores constituye el órgano
colocado en el vértice de la jerarquía judicial, no en cuanto la misma
tiene funciones legislativas, sino en cuanto históricamente era el g r e i t
Council del soberano . 19
S i en F r a n c i a el T r i b u n a l d e Cassation ha sido originariamente

(véase, anteriormente, n. 152) una filiación del poder legislativo pre-
ocupado de defenderse de las temidas usurpaciones del poder j u d i -
15. Véase un agudo análisis de este sistema en C A M M E O , P r e t e s a e f f i c a c i a

v i n c o l a n t e d e l l e d e c i s i o n i d e g l i o r g a n i d i g i u s t i z i a a m m . i n c a s i s i m i l i (en " K .
d. pubb.", 1911, II, 5 4 1 ) ; y literatura inglesa en notas.
16. T I R A N T I , G i u s t i z i a , cit., pág. 1 9 0 ; SARPATTI, S u l l a utilità d e l l o s t u d i o
d e l d i r i t t o p r i v a t o i n g l e s e in I t a l i a , n. 1 5 ; y más ampliamente PERSICO (Clemente),
I n t r o d u z i o n e a l l o s t u d i o d e l d i r i t t o p r i v a t o i n g l e s e , pág. 155, ns. 12, 13, 1 8 y 19.
Véase también A D I C K E S , G r u n d l i n i e n , págs. 101, nota 1 ; S C H U S T E R , Bürgerliche
Rechtspflege in England, XXV.
17. Sobre l a a p p e a l a la Cámara de los Lores, véase DENISON-SCOTT, P r a t i c e
a n d p r o c e d u r e o f t h e h o u s e o f L o r d s ; TIRANTI, G i u s t i z i a , cit., n . 50; SARPATTI,
P r o c e s s o civile i n g l e s e , col. 1 5 9 - 1 6 0 ; Louis, K o t ice, t r a d u c t i o n et notes sobre la
ley de 11 de agosto de 1876 relativa a la jurisdicción de apelación de la Cámara
de los Lores en "Annuaire", 1877, 1 6 ; D E F R A N Q U E V I L L E , L e Systeme j u d i c i a i r e
d e l a G r a n d e B r e t a g n e , v o l . I , 1 1 8 ; P E T E R S , E n g . bürg. S t r c i t v e r f . , cit., págs. 40¬
45; A D I C K E S , cit., pág. 5 3 ; GERLAND, cit., págs. 577-589.
18. Obra cit., pág. 4 1 .

19. BRODIE-INNES, Comparative principies, pág. 92.
Legislaciones q u e n o aceptan e l sistema d e la Casación 285
cial, en Inglaterra la función legislativa de la Cámara de los Lores

no ha tenido ni siquiera históricamente nada que ver con la función
judicial asumida por ésta , y nunca la jurisdicción de apelación
20
de la Cámara de los Lores ha tenido el carácter de una garantía de

la división de los poderes. Prueba de ello es la fórmula con que el re-
currente que quiere presentar una apelación a la Cámara de los L o -
res, " s u p l i c a humildemente ver ante Su Majestad el rey en su corte
de Parlamento la causa", de acuerdo con la tradieción y a lo que está
prescrito por el art. 4 de la a p p e l l a t e j u r i s d i c t i o n a c t , de 11 de
agosto de 1786, texto fundamental de la organización judicial actual
de la Cámara de los Lores . 21
La jurisdicción c i v i l de la Cámara de los Lores estuvo en peli-

gro de ser totalmente suprimida en 1873, por un movimiento legisla-
tivo de r e f o r m a , que simplificó el ordenamiento judicial inglés. A n -
22
tes de esta reforma la jurisdicción de la Cámara A l t a , que

nominalmente ejercía el poder judicial en última instancia sobre los
tres Reinos, había poco a poco perdido gran parte de su importancia:
se había dejado de convocar regularmente un comité de jueces aseso-
res, que antiguamente asistía a las decisiones judiciales, de modo
que casi todos los Lores, sintiéndose incapaces de juzgar sin la asis-
tencia de técnicos, habían renunciado a ejercer las funciones juris-
diccionales, las cuales habían sido confiadas en la práctica a aquellos
únicos Lores que antes de ser llamados a la Cámara A l t a habían for-
mado profesionalmente parte de la administración de justicia ( L a w
L o r d s ) ; pero también estos L a w L o r d s no eran muy asiduos, y de
aquí que por este hecho y por el hecho de que la función judicial de
la Cámara se ejercía solamente durante las sesiones parlamentarias,
las causas ante este supremo organismo se arrastraban a través de
inauditas lentitudes: en 1812, para poner un ejemplo, estaban toda-
vía pendientes controversias presentadas en 1793 . Durante la re- 23
forma de 1873-1874 se consideró que el mejor remedio para eliminar

estas lentitudes era el de quitar a la Cámara de los Lores toda inge-
20. Véase TIRANTI, Giustizia, pág. 184.

21. El artículo indicado (véase Lons, cit., en "Annuaire", 1877, p:ig. 20)
dice: "La apelación deberá ser interpuesta por medio de petición dirigida a la
Cámara de los L o r e s y pidiendo que el negocio sea examinado de nuevo ante la
r e i n a en su parlamento, p a r a ser j u z g a d o conforme a las leyes y costumbres del
r e i n o " . A éase, anteriormente, n.
r
145.
22. TIRANTI, Giustizia, pág. 104.
23. LouiS, escrito c i t . , pág. 19. V é a s e también GERI.AND, pág. 578.
rencia en la jurisdicción en última instancia; pero la ya citada ley

de 1 8 7 6 restituyó esta ingerencia, si bien confiándola a una Comisión,
o sea a un verdadero y propio órgano judicial estable, presidido por
el L o r d Chancéllor, y compuesto, además de facultativamente por los
Lavo L o r d s , por los L o r d s of Appeál i n o r d i n a r y , funcionarios j u d i -
ciales nombrados por el rey, espléndidamente retribuidos y, por con-
siguiente, obligados a tomar parte en las sesiones (art. 5 ) ; la misma
ley estableció además que este organismo judicial pudiese funcionar
también durante los intervalos entre las diversas sesiones parlamen-
tarias (art. 8 ) . El tribunal organizado de este modo, órgano cole-
gial, que debe estar compuesto al menos de tres miembros, pero que
puede estar formado también de más y aún en número p a r , " n o 2 4
tiene de común con la Cámara de los Lores más que el nombre y el

lugar de las sesiones. A f i n de que goce del prestigio que la Cámara
tiene sobre la opinión pública, se han respetado los nombres; a f i n de
que lo merezca, se ha modificado lo d e m á s " . 25
El procedimiento está rodeado de las solemnidades y de las cau-

telas propias de los antiguos tribunales s u p r e m o s : dentro de un 26
año a contar del pronunciamiento de la sentencia que se quiere i m -

pugnar, el recurso debe ser presentado al P a r l i a m e n t o f f i c e con f i r -
ma de dos l a r r i s t e r s que atestigüen su seriedad, y" con el depósito
de una caución de doscientas libras esterlinas en efectivo o de qui-
nientas en títulos de créditos garantizados; emitido por la Cámara
un o r d e r o f s e r v i c e que invita al demandado a presentar su respues-
ta, hay un término de seis semanas para la presentación de las me-
morias y de los documentos, impresos y encuadernados en magnífi-
cas formas tradicionales, teniendo después lugar la vista oral de la
causa, en la que eada una de las partes está generalmente defendida
por dos b a r r i s t e r s : u n estadio preliminar del juicio tiene lugar ante
el llamado A p p e a l C o m m i t t e e (comisión parlamentaria, formada, al
iniciarse las sesiones, por Lores, a los cuales no se exige ningún requi-
sito especial), que examina el fundamento del recurso y lo transmite
al órgano juzgador con un dictamen, que tiene valor meramente
consultivo . 27
24. Véase sobre todos estos puntos G E R L A N D , 582.

25. Louis, cit., pág. 20. Véase también P E T E E S , cit., pág. 42; GEBLAND,
pág. 581.
26. Véase ampliamente en P E T E E S , págs. 43 y sigs.; S A E F A T T I , P r o c . e i v .
i n g l . , col. 159-160.
27. T I B A N T I , G i u s t i z i a , 185; G E B L A N D , 582-585.
Legislaciones q u e n o aceptan e l sistema de la Casación 287
P o r lo general la apelación a la Cámara de los Lores está moti-

vada sobre la errónea decisión de la cuestión de derecho, y por con-
siguiente ordinariamente el procedimiento ante este organismo se man-
tiene dentro de los límites de t a l cuestión ¡ pero esto ocurre no ya 28
porque l a appeal t o t h e E o u s e of L o r d s sea, como nuestro recurso de

casación, un medio de impugnación especial, limitado a las solas cues-
tiones de derecho, sino porque — ya se ha dicho — ante el juez supe-
rior se llevan por lo general en el procesó inglés las impugnaciones ba-
sadas sobre u n e r r o r i n l a w 2 9
, mientras que los otros vicios se hacen
valer con preferencia ante el juez a q u o . Dentro de estos límites, la
Cámara de los Lores puede rechazar el recurso, o bien, acogiéndolo,
sustituir a la sentencia impugnada una nueva sentencia de mérito, o
bien enviar l a causa para una ulterior instructoria a l juez a q u o 3 0
.
L a a p p e a l a l a Cámara de los Lores se utiliza muy raramente , 8 1
debido en parte a los ingentes gastos que la misma significa ; y esto 3 2
prueba también que el instituto no tiene nada de común con el recurso

de casación, ya que no está en situación de ejercer sobre la j u r i s p r u -
dencia el eficaz influjo unifieador al que m i r a la Casación, y que, por
lo demás, difícilmente se conciliaria con el sistema, absolutamente
propio del derecho inglés, de los p r e c e d e n t s obligatorios.
No se comprende, después de esto, que por algún conocedor del
derecho inglés se pueda todavía repetir que la appeal a la Cámara de
los Lores "es semejante a nuestro recurso de casación, y lo mismo que
28. PETERS, pág. 41; TIRANTI, págs. 184-186; GERLAND, pág. 579. Véase
SNOW, A n n u a l P r a c t i c e ( 1 9 0 9 ) , vol. I I , pág. 7 7 7 : " T h e Court will pro-ceed on the
facts proved at the tria!, and will not allow new questions of fact to he raised".
29. Véase especialmente E Ü T T I M A N N , cit., § 422; L E S K E und L O E W E N F E L D ,
vol. I , págs. 367-368; G E R L A N D , 586.
30. TIRANTI, pág. 186; FRANQVEVILLE, Systcme jud., I, pág. 119: "La
Chambre des L o r d s . . . peut, á Bon gré, juger en fait et en droit ou trancher seule¬
ment le point de droit et renvoyer la cause á une Cour supérieure". Véase también
G E R L A N D , pág. 587. Se comprende que en el derecho inglés no se puede producir
el fenómeno de una contradicción de opiniones jurídicas entre la E o u s c o f L o r d s
y el eventual juez de r i n v i o , ya que la decisión de l a Corte suprema tiene sin más
fuerza de ley para todos los jueces inferiores y solamente puede ser derogada
por una ley; véase A D I C K E S , G r u n d l i n i e n , pág. 1 0 1 ; y G E R L A N D , pág. 771.
31. En 1906, de 1.451.529 procedimientos de primera instancia, se produ-

jeron 53 recursos a la Cámara de los Lores; en 1905, de 1.472.633 procedimientos,
los recursos fueron 7 5 ; en 1907, fueron 7 1 . Véase TIRANTI, obra cit., pág. 2 8 ;
GERLAND, pág. 580.
32. Parece que en total una a p p e a l a la Cámara de los Lores puede costar
hasta 100.000 liras. Véase TIRANTI, pág. 1 8 6 ; G E R L A N D , pág. 580, nota 4.
288 PIERO C A L A M A N D R E I _ La Casación C i v i l
éste se halla destinada a mantener la exacta observancia de la l e y " 3 3

;
l a realidad es lo contrario, que esta appeal no es otra cosa que un me-
dio de provocar una última instancia ante un tribunal supremo de ori-
gen real, y que su institución no responde a otros intereses que no sean
los estrictamente jurisdiccionales.
243. — c) ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. — E l ordenamiento j u d i -

cial de los Estados Unidos de América está formado, en armonía con
la constitución federal, por una doble serie de órganos, esto es, por
tribunales pertenecientes a los Estados singulares y por tribunales
pertenecientes a la Federación .• En el ordenamiento de los Estados
34
federales singulares, construido en gran parte sobre los principios del

derecho judicial inglés, encontramos en el vértice de la jerarquía j u -
risdiccional, compuesta de dos y a veces de tres estratificaciones de ór-
ganos juzgadores, u n órgano supremo, llamado C o u r t o f A p p e a l o
S u p r e m e C o u r t , ante el cual se abre u n último examen de l a contro-
versia en hecho y en derecho, o solamente en derecho ( e r r o r s ) cuando
en la cuestión de hecho ha decidido definitivamente un jurado . 35
El ordenamiento judicial federal, constituido por una serie de

Cortes de distrito, por encima de las cuales está en cada circuito una
Corte de Circuito y una Corte de apelación de circuito, culmina en la
S u p r e m e C o u r t o f t h e United S t a t e s , con sede en Washington , cuya 3 6
competencia, establecida por el art. I I I , sec. 1 y 2 de la Constitución

a m e r i c a n a , puede ser: A ) de primer grado ( o r i g i n a l j u r i s d i c t i o n )
37
en ciertas causas determinadas por razón de la materia (litigios que

afectan a los Embajadores, a los ministros plenipotenciarios y a los
cónsules, o a aquellos en que es parte un Estado de la Federación) ; B)
de apelación, pudiendo referirse: a) así a las causas seguidas ante las
cortes f e d e r a l e s ) ; ¡3) como a las causas seguidas ante las cortes d e los
E s t a d o s s i n g u l a r e s federados:
3 3 . SARFATTI, P r o c . c i v . i n g l . , pág. 1 6 0 ; en contra, MORTARA, C o m n u , I I ,

n. 15, que considera la jurisdicción ejercida por la Cámara de los Lores como una
tercera instancia.
34. IIARKASOWSKY, cit, págs. 133 y sigs. ; N E R I K X , L ' o r g a n i z a t i o n j u d i e i a i r e
a n x E t a t s - U n i t s , págs. 7 - 8 ; CARLIEE, L a r e y . américainc, I V , cap. X I V .
35. N E R I N X , . cap. XVII, y especialmente págs. 104-105. »
3C. NERINX, première s e c t i o n s , págs. 9-57; BEARI>, The Supreme Court

a n d t h e C o n s t i t u t i o n ; COUNTRYMAN, T h e S u p r e m e C o u r t o f t h e U n . S1.
37. N E R I N X , págs. 3 2 - 3 3 ; C O U N T R Y M A N , págs. 64 y sigs.
l e g i s l a c i o n e s q u e n o aceptan e l sistema d e la Casación 289
a) Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten-

cias pronunciadas por Cortes federales cuando el negocio supera la
s u m m a g r a v a m i n i s de 5000 dólares o " e n las causas en que se trata
38
de la interpretación o de la aplicación de la Constitución de los E s -

tados Unidos; en las causas en que se discute la constitucionalidad de
una ley federal, o bien la validez o la interpretación de un tratado
concluido por los Estados Unidos; finalmente en aquellas en que se
pretende que la Constitución, o una ley de un Estado de la Unión
entre en conflicto con l a Constitución f e d e r a l " (véase J u d i c i a r y A c t
1891, art. 5 ) ;
(3) Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten-

cias pronunciadas por Cortes supremas de los Estados singulares,
siempre que estas sentencias importen una decisión sobre la validez
de un tratado o de una ley federal, o sobre un conflicto entre un acto
o una ley de un Estado singular y la Constitución federal (art. 709
d e los B e v i s e d S t a i u t e s o f t h e United States) . 39
La posición jurídica de la Corte Suprema en los Estados Unidos

no tiene nada que ver, desde el punto de vista procesal, con la de la
Corte de Casación francesa, bien porque es un órgano de apelación
que juzga en cuanto a l dereeho y en cuanto a l hecho ( " b o t h as t o l a w
and f a c t " ) *°, en cuanto ello esté consentido por el sistema del j u r a -
do , bien porque no se limita a anular, sino que decide sin más en
41
cuanto al mérito ; así, pues, aun cuando por el principio de la obliga-

4 2
toriedad de los precedentes judiciales, reconocido también en Améri-

c a , las decisiones de la Corte Suprema tengan fuerza de ley para
4 3
toda la Federación y gocen, por consiguiente, de una gran autoridad , 44
3 8 . Originariamente l a summa gravaminis era de 2000 dólares, pero fué

elevada a fin de disminuir la enorme acumulación de causas detenidas ante la
Corte suprema (véase en "Annuaire", 1877, 734, memoria de M I L L E T ) ; al mismo
objeto, el Judiciary A c t del 3 de marzo de 1891 creó las Cortes de apelación de
circuito ( N E R I N X , I V , págs. 60 y sigs.; CARLIER, I V , págs. 109 y sigs.).
39. NERINX, pág. 37.
40. Constitución, art. 3, sec. 2, svb. 2 ; C O U N T R Y M A N , pág. 78.
41. Véase K E R I N X , pág. 3 5 .
4 2 . Véase el texto del citado art. 709 en N E R I K X , pág. 3 7 .
4 3 . "Véase H A R T M A N N , Strafrechtspflege in A m e r i t a , pág. 4 7 ; N E R I N X , pá-
gina 384.
44. A esta autoridad se refiere la disposición contenida en el J u d . A c t .
del 1891, por ¡a cual también en las causas que no alcancen la summa gravaminis
de 5000 dólares puede ir la decisión a la Corte suprema cuando la misma Corte
de apelación de circuito "desea conocer la opinión de la Corte Suprema sobre
290 PIERO C A L A M A N D H E I _ La Casación Civil
no se puede decir que la Corte Suprema haya tenido nunca, no sólo

en la intención de los fundadores sino tampoco en su funcionamiento
práctico, el efecto de unificar la jurisprudencia, cuya caótica diversi-
dad constituye uno de los más singulares caracteres de la vida judicial
norteamericana . 4 5
U n a razón de analogía entre la Corte de Casación y la Corte S u -

prema de los Estados Unidos se puede encontrar, sin embargo, desde el
punto de vista político más que desde el j u d i c i a l , al considerar la espe-
cial función de control de la eonstitucionalidad de las leyes que repre
senta la prerrogativa más característica de este instituto. Puesto que
el art. V I , § 2 de la Constitución norteamericana establece que los
jueces de cada Estado federado deben respetar la Constitución "y las
leyes de los Estados votadas de conformidad con e l l a . . . no obstante
cualquier disposición contraria en la Constitución o en las leyes de un
Estado s i n g u l a r " , se deduce de ello que los jueces tienen el poder
4 6
de negar observancia en sus sentencias a todas las disposiciones, ema-

nadas de los órganos legislativos federales o de los de un Estado singu-
l a r , que parezcan inconciliables con la Constitución federal; y siendo
la Corte Suprema de Washington el órgano en el cual este poder se
resume y se centraliza, la misma, bajo la apariencia de una función
puramente judicial, ejerce, en realidad, una importantísima función
de naturaleza constitucional, en cuanto, al juzgar, con ocasión de una
controversia singular, si una disposición emanada de los órganos legis-
lativos se concilia con la Constitución y tiene, por consiguiente, fuer-
za de ley, puede sustancialmente invalidar también en abstracto para
el futuro, en v i r t u d de la obligatoriedad del precedente judicial, la
disposición misma . 4T
La Corte Suprema responde, pues, en el ordenamiento político

de los Estados Unidos, a un interés que se sale de la órbita del objeto
puramente jurisdiccional, de la misma manera que un interés diverso
del jurisdiccional h a hecho surgir en el ordenamiento francés l a Cour
de cassation; pero no se dice con esto que las finalidades extra jurisdic-
un punto de derecho muy discutido": véase N E R I N X , pág. 3 6 , nota 1 ; y " A n ¬

nuaire", 1877, pág. 734 cit.
4 5 . Véase el interesante cuadro que hace de ella N E R I N X , en el cap. X X V I I
de BU volumen; CARLIER, I V , cap. X X X I I .
46. N E R I N X , pág. 40; C A E L I E R , I V , cap. X V I I .
4 7 . Véase el cap. I V de N E R I N X , y, además de los escritos citados de B E A R D
y C O U N T R Y M A N , véase S H E K M A N N , en los escritos en honor de G. P . CHIRONI, II, 1 8 3 .
Legislaciones q u e n o aceptan él sistema d e la Casación 291
cionales, a las cuales responden en los dos Estados los dos supremos
órganos judiciales, sean idénticas: ya que mientras la Corte de Casa-
ción ha surgido como un órgano de nomofilaquia, destinado a contro-
lar que el poder j u d i c i a l no invada el campo del poder legislativo, la
Corte Suprema de los Estados Unidos es un órgano de defensa de la
autoridad federal contra las tendencias particularistas de los E s t a -
dos singulares, el custodio fiel de l a Constitución, t h e l i v i n g v o i c e o f
t h e C o n s t i t u t i o n , contra las amenazas de los órganos legislativos que
4S
intentasen salirse de la órbita de sus poderes constitucionales.
2 4 4 . — d ) Ó T E O S E S T A D O S A M E R I C A N O S . — E l escaso interés cien-

tífico de las leyes procesales de los Estados del Centro y de Sud Amé-
rica, la frecuencia con que se renuevan en los mismos los ordenamien-
tos constitucionales y, como consecuencia, los principios sobre los cua-
les se basa la administración de la justicia, la dificultad para procu-
rarse los textos legislativos sobre el proceso civil, con frecuencia mal
sistematizados y fragmentarios, aconsejan no hacer una detallada re-
seña de todas las legislaciones.
Se puede decir, en general, que en los ordenamientos judiciales de
las Repúblicas americanas el sistema de la Casación no está aceptado, o
se acepta sólo de nombre, sin que llegue a comprenderse su alcance ca-
racterístico. En los Estados ordenados a base del principio federalístico
se encuentra muchas veces un sistema judicial que reproduce en las lí-
neas fundamentales el de los Estados Unidos y que culmina en una Corte
suprema federal, con funciones de control constitucional: así ocurre
en la República Argentina y en el B r a s i l . Otras veces el órgano
49 5 0
judicial supremo es una corte de tercera instancia, que funciona si-

guiendo las anticuadas normas del proceso español y portugués del
siglo X V I I I ; y aun en aquellas legislaciones que a este órgano judicial
supremo le dan el nombre de Corte de casación, el instituto resulta
48. NE&INX, 41.

49. Véase HARRASOTYSKY, pág. 1 5 5 ; ley de 8 de enero de 1902, en " A n ¬
nuaire", 1902, pág. 656.
5 0 . Bajo el Imperio se había propuesto la institución de una Corte de
casación única (proyecto de 29 de enero de 1879, en "Annnaire", 18S0, pág. 9 1 4 ) ,
pero después, bajo el régimen republicano federal, se adoptó una Corte Suprema,
semejante a la de los Estados Unidos: Deer. de 11 de octubre de 1890, en
"Annuaire", 1891, 912. Es notable en el Brasil el principio de que la nulidad
de las sentencias se hacen valer en los términos de la prescripción ordinaria, sea
por medio de excepción, sea por medio de acción declarativa: entre los motivos
de nulidad se comprende el caso de n o t o r i a i n i u s t i c i a . Véase D ' O r K E l f , en " A n -
nuaire", 1879, pág. 915. Véase también HARRASOWSKY, pág. 169.
profundamente desnaturalizado, haciéndolo servir, más bien que para

la unificación de la interpretación jurisprudencial, para los mismos
fines para los que servía la querella de nulidad del derecho común . B1
245. — Esta rápida reseña es suficiente para concluir que el ins-

tituto francés de la Casación ha ejercido un influjo decisivo sobre la
mayor parte de las legislaciones procesales contemporáneas europeas.
Un primer grupo — el más numeroso — de las leyes judiciales
acepta el sistema de la Casación no sólo en la idea fundamental que
lo informa, sino también en las modalidades prácticas de ejercicio
construidas por el derecho francés (y siempre, se comprende, en la
forma derivada de órgano judicial en tutela de la uniformidad de la
jurisprudencia, no ya en la forma p r i m i t i v a de órgano ejecutivo de
control de la separación de los poderes) : las pocas innovaciones que
52
en cuanto a alguna de tales modalidades se encuentran introducidas

por los Códigos, especialmente por los de los pequeños Estados, tratan
únicamente, sin alterar la naturaleza del instituto, de simplificar su
procedimiento, allí donde el escaso número de recursos derivado del
limitado territorio hace supérfluas las cautelas dirigidas a impedir
una excesiva acumulación de asuntos, o el exiguo número de los ór-
ganos de apelación hace materialmente imposible el rinvio-. tales mo-
dificaciones consisten, casi siempre, en la abolición del procedimiento
preliminar ante l a Chambi'e des requêtes, o en atribuir a l órgano de
casación la facultad de juzgar en cuanto al mérito.
Un segundo grupo de leyes judiciales — más recientes y que res-
ponden mejor a las últimas elaboraciones científicas — aun sin acep-
tar las modalidades prácticas con que el instituto nació en F r a n c i a ,
acepta de ellas, por influencia del CPO germánico, el principio funda-
mental, que es el de u n órgano j u d i c i a l s u p r e m o c o n c o m p e t e n c i a l i m i -
tada a las solas c u e s t i o n e s de derecho, al objeto de unificar la i n t e r p r e -
51. Véase en cuanto a Chile "Annuaire'.', 5889, 986; 1890, 980; 1903, 741;
en cuanto a Colombia, "Annuaire", 1887, 891; 1888, 449; 1889, 979, y por último
ley de 18 de noviembre de 1910, sobre el procedimiento del recurso de casación,
en "Annuaire", 1911, 660; en cuanto a Costa Eica, H A R R A S O W S K Y , 154, y " A n -
nuaire", 1887, 873; 1888, 943; en cuanto a Venezuela, ley de 9 de mayo de 1894,
en " A n n u a i r e " , 1S95, 971; Cód. de 18 de agosto de 1905, en "Annuaire", 1906,
690. En Uruguay el Código de proc. civil de 1878 admite la tercera instancia
(arts. 742-745') y un "recurso extraordinario de nulidad notoria" contra las sen-
sentencias ya no apelables (arts. 677 y sigs.).
52. Véase todo lo que ha dicho muy bien sobre este punto H A R B A S O W S K Y ,
págs. 521.
Legislaciones q u e n o aceptan e l sistema de la Casación 293
tación j u r i s p r u d e n c i a l d e las n o r m a s jurídicas (véase, más adelante,

n. 279).
El predominio de la idea de la Casación en las legislaciones pro-
cesales contemporáneas se produce así en dos momentos: primero, a
través de aquel movimiento político de estricta imitación del modelo
francés, del cual nacieron, durante todo el siglo X I X , gran parte de
los códigos europeos: más tarde, a través del movimiento científico
que en los últimos decenios del mismo siglo condujo al nacimiento del
CPO germánico y a las leyes judiciales de otros estados que lo han
tomado como modelo.
Del influjo de la Casación han quedado inmunes dos grupos de
legislaciones procesales: el grupo de las legislaciones anglo-americanas,
construidas a base de principios exclusivos de ellas, y el grupo de las
legislaciones — especialmente de Sud América — que han conservado
sistemas tradicionales del derecho común español y portugués.
TITULO OCTAVO
L A CASACIÓN
E N E L D E R E C H O ITALIANO
LITERATURA (*)
A. A-, M a n u a l e del regolamento generale del processo civile aus-

t r i a c o (Milano, 1 8 4 2 ) ; A . B . , S u l p r o g e t t o d e l l a t e r z a i s t a n z a ( " G a z z .
T r i b . " , Milano, 1 8 6 1 , 1 5 5 ) ; A L L A R D , E s a m e c r i t i c o d e l C o d i c e d i p r o c .
c i v . d e l R e g n o d ' I t a l i a (Trad. T R I O L I , Livorno, 1 8 7 1 ) ; A M E L L O ( D ' ) ,
Nuove disposizione i n t o r n o a l l ' o r d i n e e alla f o r m a d e i g i u d i z i (en " R .
d. co.", 1 9 0 8 , I, 3 7 0 ) ; A N O N I M O , M a n u a l e d e l g i u r e c o n s u l t o (Firenze,
1 8 5 3 ) , voi. I , voz C a s s a z i o n e ; A R R Ó , S u l m a g i s t r a t o d i c a s s a z i o n e (To-
rino, 1 8 4 8 ) ; B A L D A S S E R O N I , L e o p o l d o I I G r a n d u c a d i T o s c a n a e i s u o i
tempi (Firenze, 1 8 7 1 ) ; BANDI, (Sobre la tercera instancia), (en
" L e g g e " , 6 de mayo de 1 8 6 1 ) ; B E T T I N I , G i u r i s p r u d e n z a d e g l i S t a t i
S a r d i , P r e f a z i o n e (Torino, 1 8 4 9 ) ; B O S E L L I N I , I n t o r n o al c e s s a t o T r i -
b u n a l e s u p r e m o d i r e v i s i o n e d i M o d e n a ("Gazz. t r i b . " , Milano, 1 8 6 1 ,
7 7 3 ) ; C A B E R L O T T O , C a s s a z i o n e e C o r t e d i c a s s . c i v i l e , citado ; C A L E N D A
DI T A V A N I , L a C o r t e d i c a s s . d i N a p o l i (Napoli, 1 8 9 0 ) ; C A P O N E , D i s -
corso s u l l a s t o r i a delle leggi p a t r i e , cit. ; CASTELLI, Le disposizioni del
r e g o l a m . g e n e r a l e d e l p r . a u s t r . (Milano, 1 9 0 2 ) ; C H I O V E N D A , L o s t a t o
a t t u a l e del processo civile in I t a l i a e il p r o g . O r l a n d o di r i f o r m e p r o -
c e s s u a l i (en N u o v i S a g g i , 1 1 1 y sigs.) ; P r i n c i p i i , 3 ^ ed., págs. 428¬
4 3 2 , § 8 7 ; CIRCOLO GIURIDICO D I P A L E R M O , S t u d i o p e r u n p r o g e t t o d i
c o s t i t u z i o n e d e l l a s u p r e m a m a g i s t r a t u r a (Palermo, 1 8 9 2 ) ; C O N Z O , I n -
torno alla cosa irrevocabilmente giudicata, cit.; DEPERRARI, Discorso di
(*) No pretendo hacer aquí una reseña general y completa de la literatura

jurídica italiana sobre el tema: me limito a citar los trabajos, efectivamente uti-
lizados en el texto, en los que está preferentemente tratado el desarrollo histórico
del instituto en Italia, de la Revolución francesa en adelante. Por tanto, quedan
excluidos de esta relación los escritos de carácter exegétieo y teórico, y, entre
aquellos relativos a la reforma, se citan solamente los más notables y los del
período de la unificación, que testimonian las tendencias de la misma. La biblio-
grafía completa, en cuanto a estas materias, se dará en la Parte de este estudio
dedicada a la Teoría (véase, especialmente, voi. II, cap. X I I I ) ; se excluyen
igualmente de esta relación sumaria las indicaciones relativas a los trabajos
parlamentarios.
r i a p e r t u r a della C o r t e d i c a s s . ( " M o n . t r i b . " , Milano, 1860, 857);

DIONISOTTI, S t o r i a d e l l a m a g i s t r a t u r a p i e m o n t e s e , cit. ; L a C o r t e d i
cass. d i T o r i n o (Torino, 1891) ; F A B I A N I , I s t i t u z i o n i d e l l a p r o c e d u r a
c i v i l e (Napoli, 1856), 2 volúmenes; F I L A N G I E R I , R i f l e s s i o n i p o l i t i c h e
s u l l ' u l t i m a legge d e l S o v r a n o , che r i g u a r d a l a r i f o r m a d e l l ' a m m i n i s t r a -
z i o n e d e l l a g i u s t i z i a (Napoli, 1774) ; S c i e n z a d e l l a l e g i s l a z i o n e e o p u -
s c o l i s c e l t o (Capolago, 1835); G A R G I U L O , C a s s a z i o n e , cit.; G I A N Z A N A ,
C o d i c e d i p r o c e d u r a c i v i l e (con los trabajos preparatorios, leyes com-
plementarias, etc., Torino, 1884-1895) ; G I U R I A T I , L a cassazione e l e
t e r z e i s t a n z e (Torino, 1861) ; L E S S O N A , L a r e f o r m e j u d i c i a i r e en I t a l i e
( " R e v . t r i m . " , I I , 345) ; R e f o r m e d e l ' o r g a n i s a t i o n d e s C o u r s d e cas¬
s a t i o n e n I t a l i e ( " B e v . t r i m . " , I X , 353) ; Manuale d i p r o c . c i v i l e , 4*
ed. (Milano, 1915), ns. 261-273; L I B E R A T O R E , ' S u l l e i s t i t u z i o n i g i u d i -
z i a r i e d e l l e d u e S i c i l i e (Napoli, 1828) ; M A C H I A V E L L I , D i s c o r s i s o p r a la
p r i m a D e c a d i T. L i v i o , lizro I I I , cap. 1°; M A L T I N I , (Sobre l a tercera
instancia), ( " L e g g e " , 1860); M A N C I N I - P I S A N E L L I - S C I A L O J A , C o m m e n -
t a r i o d e l Cód. d i p r o c . c i v . (Torino, 1855), voi. I V . ( P I S A N E L L I ) ; M A N ¬
F R E D I N I , C o r s o d i d i r i t t o g i u d i z i a r i o (Bologna, 1898), voi I, ns. 703¬
743; M A N Z I N I , T r a t t a t o d i p r o c e d u r a p e n a l e (Torino, 1914) ; M A R I A N I ,

Corso elementare di procedura civile ed ordinamento giudiziario, I
(Pavia, 1879), tít. V i l i ; M A T T I R O L O , T r a t t a t o d i d i r i t t o g i u d i z a r i o
c i v i l e (5a. ed.), voi. I , I V ; M E N E S T R I N A , I l C o d . g i u d . b a r b a c o v i a n o
(en " F e s t s c h r i f t fùr W a c h " , I I voi.), n. 1; M O R T A R A , L a C o r t i d i c a s -
s a z i o n e c o m e é e c o m e d o v r e b b e e s s e r e ( " R i v . d ' I t a l i a " , 1904, I I , 534) ;
D e l l a neccesità u r g e n t e d i r e s t a u r a r e la C o r t e di c a s s . (en los S t u d i
i n o n o r e d i C. P A D D A , Napoli, 1906, I, 2011) ; I n t o r n o a i p r o b l e m i d e l l '
o r d i n a m e n t o g i u d i z i a r i o ( " G i u r . i t . " , 1917, I V , 58); C o m m e n t a r i o ,
cit., voi. I, I I , I V ; M U R A T O R I , D e i d i f e t t i d e l l a g i u r i s p r u d e n z a (Napoli,
1793); N I C O L I N I , D e l l e a t r i b u z i o n i d e l l a C o r t e S u p r e m a , cit.; P A L O
( D E ) , L a r i f o r m a d e l l a p r o c e d u r a c i v i l e n e l p r o g e t t o O r l a n d o (en " R .
de co.", 1909, I, 682); P A T E R I , D e i m e i z z i p e r i m p u g n a r e le s e n -
t e n z e (Torino, 1888) ; P E S C A T O R E , S p o z i s i o n e c o m p e n d i o s a d e l l a p r o -
c e d u r a c i v i l e e c r i m i n a l e (Torino, 1864), I, 97 y sigs. ; F i l o s o f i a e d o t -
t r i n e g i u r i d i c h e (Torino, 1881), I, págs. 423 y sgs. ; P I S A N E L L I , D e l l a
C o r t e d i cassazione (Napoli, 1875) ; P O G G I , S t o r i a d ' I t a l i a , voi. I I ( F i -
renze, 1833) ; Q U A R T A , L a r i f o r m a d e l l e C o r t i d i cass. s e c o n d o i l p r o -
g e t t o O r l a n d o 16 m a r z o 1908 ("Cass. unica c i v i l e " , 1909, 1 ) ; R o -
M A G N O S I , L a s c i e n z a d e l l a c o n s t i t u z i o n e (Torino, 1849) ; R O S M I N I , D e l
s i s t e m a d i cassazione ("Gazz. trib. M i l . " , 1861, 49) ; S A C C H E T T I , Os-

L a Casación e n el D e r e c h o italiano 299
servazioni teorico-pratiche (Firenze, 1833) ; SALA, Osservazioni criti-

che sulla i s t i t u z i o n i del Tribunale di cassazione ("Mon. trib. Mil.",
1860, 889 y sigs.; y 1861, 569) ; SANDONNINI, Suli attuazione dei nuo-
v i Codici civili nelle provincie d e l l ' E m i l i a ("Mont. trib. M i l . " , 1861,
174) ; Della Corte di cass. e dei tribunali di terza istanza (id., 1861,
849 y sigs.) ; SPINELLI, O s s e r v a z i o n i s u i d i v e r s i s i s t e m i d i r i f o r m a della
cassazione (Napoli, 1835) ; STOLFI, L a riforma della Corte di cass.
( " G i u r . i t . " , 1912, 200); cit. ; L a r i f o r m a g i u d i z i a r i a e la C o r t e d i
cass. ( " R i v . dir. pubblicò", V I , 4 8 5 ) ; VENZI, C a s s a z i o n e , cit.; V i c o ,
P r i n c i p i i d i s c i e n z a n u o v a , lib. I V ; ZOBI, S t o r i a , cit., voi. I V .
CAPITULO X X I X
LA CASACIÓN EN ITALIA HASTA LA RESTAURACIÓN
S U M A R I O — 246. L a Casación no tiene precedentes doctrinales en I t a l i a : M Ü B A -

TOW y F I L A N GIEBJE. — 247. Introducción del ordenamiento francés en Ita-
lia. 248. Piamonte 249. República Cisalpina. República (después Reino)
italiana. — 250. "Venecia. — 2 5 1 . República Liguria. — 2 5 2 . Toscana. —
2 5 3 . República (después Principado) de Lucca. — 254. República roma-
na. — 2 5 5 . República partenopea (después Reino de Ñapóles). — 2 5 6 . Re-
sultados.
2 4 6 . — E l siglo " X V I I I , aun cuando había señalado, también p a r a los

Estados italianos, un período de reformas a las cuales no quedó cerrado
ni siquiera el campo j u d i c i a l , no produjo en Italia, antes de la Revo-
x
lución francesa, ningún instituto que pueda ni remotamente compararse

con el T r i b u n a l de cassation. Se advertía también en Italia, en propor-
ción no inferior a lo que ocurría en F r a n c i a , los perjuicios que bajo el
a n d e n r e g i m e habían sido producidos por l a multiformidad de l a j u -
risprudencia y por la falta de un sistema claro y homogéneo de derecho
positivo, que hiciese menos difícil y menos dudosa a los jueces la
aplicación de la norma abstracta a los casos concretos; pero los escri-
tores italianos, aun poniendo de relieve tales inconvenientes, no suge-
rían remedios semejantes, en algún modo, a la Casación francesa. M u ¬
RATORI, en su célebre escrito D e i d i f e t t i d e l l a g i u r i s p r u d e n z a , describía
eficazmente, desde 1743, la complicada falta de certeza a que había
sido reducido en la práctica italiana el derecho objetivo por la dispa-
r i d a d de las opiniones de los Doctores y más por la de los f a l l o s ; pero,
contra este estado de desorden, no sabía sugerir otro remedio que la
intervención del legislador para resolver los puntos dudosos: " a l g u n a
reforma se podría producir verdaderamente en la jurisprudencia deci-
diendo los principales puntos en ella controvertidos" . Y, en otro l u - 2
gar, el mismo MURATORI lamentaba que, en medio de esta caótica d i v e r -

sidad de la jurisprudencia, los jueces, con el pretexto de la equidad,
1. Véase MENESTRINA, II Códice giudiziario barbacoviano (en Festschrift

por W A C H , I I vol.), n. 1.
2. Dei difetti della giurisprudenza (Napoli, 1743), cap. XI.
se consideraran superiores a la l e y ; pues, al ocurrir así, añadía, " l o s

jueces se atribuirán una autoridad que está reservada exclusivamente al
Príncipe, esto es, la de hacer y deshacer las l e y e s " . 3
Este pensamiento se encuentra aclarado y desarrollado en los es-

critos de FILANGIERI, el cual, en 1774, cuando el Ministro TANUCCI dic-
tó la ley sobre administración de la justicia, que proscribía del campo
j u d i c i a l la autoridad de los Doctores, y prohibía a los jueces toda
interpretación de ley que no fuese literal o analógica (véase, anterior-
mente, n. 94 en nota), se alzó virilmente para defender la reforma con-
t r a la patente hostilidad con que la habían acogido los jueces y los
abogados, y para explicar los principios sobre los cuales se basaba la
reforma misma . Pero si en esta ocasión hizo un magistral comentario
4
a aquellos conceptos de nomofilaquia, los cuales debían ser en F r a n c i a

el punto de partida de la Casación , no dedujo de los mismos la nece-
5
sidad de instituir un supremo tribunal regulador del derecho; y concibió

solamente, para poner remedio a la multiplicidad de leyes que habría
sido la consecuencia de la intervención interpretativa del legislador en
todas las cuestiones dudosas, un órgano "censor de leyes", puesto al
lado del legislador, que tuviese el cometido " d e suplir al defeeto de las
leyes, haciéndolas aplicables a aquellos casos que el legislador no ha
previsto, y de hacer ver al legislador cuáles son las que deberían ser
derogadas, por haber llegado a ser inútiles o perniciosas, por las nece-
sarias alternativas de las cosas h u m a n a s " ; un órgano semejante se
6
encuentra proyectado, bajo el mismo nombre, en l a Scienza della legisla-
3. Id. id., pág. 116.

4. Eiflessioni politiche sull'ultima legge del Sovrano, che riguarda la Ei-
f o r m a dell'amministrazione della Giustizia (Napoli, 1 7 7 4 ) . Tengo a la vista el
texto en la edición de la " S c i e n z a della Legislazione e g l i opuscoli scelti di G. F , " ,
Capolago, 1835, vol. V , pág. 311. Véase M E N E S T R I N A , escrito cit., pág. 3 de la
edición separada.
5. Véase: Parte I, § I: " E s necesario, pues, quitar a los magistrados todo
lo que los hace superiore sa las leyes. He aquí el f i n de esta l e y . . . , etc.". § I V :
" L a uniformidad y la iguadad son los caracteres más interesantes de las leyes.. .,
etc.". § V I : "Conocimento del hecho, aplicación literal de la ley, a esto se reducen
todos los deberes de un juez". — Parte II, § I: " E n las causas en las que la
controversia nace del hecho, el magistrado puede ocultar su injusticia, alterando o
desfigurando el hecho mismo. Pero en las que dependen absolutamente del de-
recho, o la ley habla claro, y entonces el magistrado no puede alterarla, o la ley
es oscura hasta el punto de que la ambigüedad del sentido daría lugar al arbitrio,
y entonces, debiéndose recurrir a la autoridad suprema, el magistrado no puede
hacer otra cosa que deducir la sentencia de la expresa interpretación que de ella
da el soberano" (véase el pasaje de CICEEÓN, transcrito anteriormente, n. 1 6 ) , etc.
6. Id. id., parte II, § III.
La Casación e n Italia hasta la Restauración 303
z i o n e . Inútil es buscar, pues, como alguno ha hecho, sin embargo, l a

7
primera idea de l a Casación en M A C H I A V E L L I O en V i c o . 8
247. — E l Tribunal de cassation, aun respondiendo a necesidades

sentidas también en Italia, representaba, pues, en los Estados italianos
del f i n a l del siglo X V I I I , un instituto absolutamente nuevo: se habían
quedado ya muy atrás aquellas esporádicas instituciones que en los
ordenamientos municipales habían nacido para defender la ley contra
las transgresiones de los jueces (véase, anteriormente, n. 8 0 ) ; y extrañas
a los ordenamientos judiciales de los Estados italianos eran aquellas
premisas teóricas de las cuales la Asamblea Nacional había derivado el
instituto de la Casación.
La Revolución francesa, a medida que las tierras italianas fueron
atraídas a su órbita, les transfirió inmediatamente sus leyes, de suerte
que cada Estado tuvo de repente su constitución, reproducción del
modelo de F r a n c i a : así tuvo vida, en cada uno de los núcleos constitu-
cionales, u n órgano de Casación, copia fiel del Tribunal residente en
París, el cual, como todas las creaciones revolucionarias que tuvieron
en Italia improvisada y efímera existencia, no derivó de tradiciones na-
cionales de nuestro derecho, sino de improvisadas imposiciones de con-
cepciones extranjeras. El instituto constitucional del Tribunal de
casación y el correspondiente instituto procesal del recurso de casación,
no encontraron, pues, en la conciencia jurídica italiana, precedentes d i -
rectos e inmediatos; pero encontraron en ella la tradición ya secular de
institutos que tenían con él alguna analogía extrínseca, esto es, en el
ordenamiento judicial el sistema de la Tercera instancia (anteriormente,
n. 87) y en el derecho procesal la querella de nulidad (anteriormente,
n. 68). Como ya se ha visto en cuanto a Germania (en el n. 203), así
también en Italia la tradición jurídica del derecho común debía reac-
cionar sobre las instituciones francesas; pero tal reacción, en v i r t u d de
7. Libro I, cap. V I I I : " D e la necesidad de un censor de las leyes y de los

deberes de esta nueva magistratura". Confróntese cuanto se ha dicho anterior-
mente, n. 204, sobre la Gesetzgebungscommission en Prusia.
8. E O S M I K I , D e l sistema di cassazione, "Gazz. T r i b . " , de Milán, 1861, pá-
ginas 49 y sigs.. Los pasajes a los cuales se querría hacer remontar la idea de la
casación son: M A C H I A VELLI, Diseorsi sopra la p r i m a D e c a di T. L i v i o , Libro III,
cap. I, titulado: " S i se quiere que una secta o una república viva largamente, es
necesario reconducirla a menudo a su origen", en el que se cita como un ejemplo
<de reino que vive "bajo las leyes" Francia, donde "de las leyes y órdenes son
mantenedores los parlamentos, y principalmente el de París... etc."; Vico, P r i n -
c i p a di scienza nuova, Libro IV, capítulo titulado " D e l l a c u s t o d i a d c l l c l e p g i " ,
en el que se ofrecen ejemplos históricos de pueblos que han mantenido rigurosa-
mente la observancia de las leyes.
la cual el órgano de casación, transportado a Italia, debía tender a asu-

mir formas propias a una suprema corte de justicia, y el recurso de
casación a adaptarse a las reglas de la querella de nulidad, pudo hacerse
sentir poco en el período revolucionario y napoleónico, durante el cual
las reformas se llevaron a cabo casi siempre por imposición instantá-
nea, que no dejaba campo a los influjos modificadores de las concep-
ciones locales.
S i n embargo, también en este primer período, será interesante se-
g u i r en Italia las vicisitudes de la Casación introducida por los F r a n -
ceses, p a r a ver si la misma se modificó, y en qué forma, al ponerse en
contacto con el derecho italiano. Y cómo, por otra parte, el T r i b u n a l
d e c a s s a t i o n no tuvo, al nacer, una forma estable y definitiva, sino que
llevó en sí desde su origen los signos reveladores de una próxima evo-
lución, será interesante investigar si en las legislaciones italianas que
lo tomaron como modelo fué aceptada su fisonomía i n i c i a l , o, por el
contrario, se advirtió y se desarrolló la tendencia a asumir una diversa
función que se manifestaba en el mismo desde su inicio.
248. — Ningún interés presenta desde este punto de vista la legis-

lación piamontesa. Perdidas por el tratado de Cherasco (1796) las pro-
vincias de Niza y de Saboya que entraron así a formar parte del or-
denamiento judicial francés, todo el Piamonte fué después (1799) ocu-
pado por los franceses, que introdujeron en él también su ordenamien-
to j u d i c i a l , hecho estable, después de una breve interrupción (el 26
de mayo de 1799 fueron de nuevo puestas en vigor las R R . C C ) , por
decretos de 2 de abril y 9 de octubre de 1801; en v i r t u d de los mismos
el Piamonte vino a ser un departamento judicial de la F r a n c i a , y las 9
sentencias de sus tribunales de apelación fueron, como consecuencia,

denunciables al Tribunal de casación residente en P a r í s . 10
249. — En Milán, a donde los franceses llegaron en mayo de 1796,

al ordenamiento judicial instituido por la reforma Josefina y que cul-
minaba en el S u p r e m o T r i b u n a l e d e g i u s t i z i a (véase, anteriormente,
9. Véase DIONISOTTI, I, 389.

10. Véase, en cuanto al derecho transitorio, la sentencia de 2 de junio de
1808 de la Corte de casación de París, por la cual se rechazaba un recurso pre-
sentado contra una sentencia del Senado de Turíh cuando todavía las leyes fran-
cesas no habían sido extendidas al Piamonte, y, por consiguiente, las sentencias
de los Tribunales piamonteses podían ser sometidas sólo a la revisión por error
de hecho, que "était précisément l'inverse du recours en cassation" ( M E E L I N ,
22cp., voz P a y s réunis, n. I V ; SIRET, Eecueü, 1809, 87).
n. 89), sustituyó, después de un breve período de transición , un 11
ordenamiento judicial de tipo francés, basado sobre el principio del

doble grado de jurisdicción con apelación recíproca entre los tribuna-
les , e integrado por un Tribunal de casación residente en Milán. Este
w
T r i b u n a l de casación, cuyas reglas fundamentales fueron incluidas en

la Constitución de la República Cisalpina de 9 de julio de 1797 y en
l a d e l d e septiembre d e 1 7 9 8 , e n once artículos traducidos casi l i -
9 1S
teralmente de la constitución francesa del 5 Fructidor del año I I I , 1 4
fué, también en las leyes sucesivas que regularon sus detalles prácti-
c o s , una copia fiel del modelo originario, del que recibió las reglas
16
fundamentales: prohibición de juzgar " d e l mérito de las c a u s a s " ; 1 6
anulación de los " f a l l o s cuando en los procesos han sido violadas las
formas, o cuando los fallos mismos contengan contravención expresa a
l a l e y " ; rinvio de l a decisión de mérito a l a autoridad judicial com-
1 7
p e t e n t e ; interpretación legislativa en el caso de segundo recurso por

18
los mismos motivos ; casación en interés de la ley . La Casación f r a n -

19 20
ti. El ordenamiento austríaco se mantuvo provisionalmente, primero por or-

den del gen. Massena (PERONI, índice delle l e g g i , letra T , pág. 1 7 8 ) , y después
por ley de 9 de julio de 1 7 9 7 ( P E E O N I , i d . , 1 8 5 ; y V E L A D I N I , Raccolta d e g l i or-
dini, avvisi e proclami, tomo I I I , Milano, 1797, pág. 1 0 7 ) .
12. Leggi organiche giudiziarie della Repubblica Cisalpina (año VI, Mi-
lano, E d . PIRÓLA y V E L A D I N I ) , cap. V , art. 6 1 (pág. 2 3 ) .
13. Arts. 254-264 de la primera, 251-261 de la segunda; disposiciones idén-
ticas se encontraban ya en los arts. 274-284 del C o s t . della S e p . Cispadana, 2 7 de
marzo de 1797. Véase Raccolta di Costituzioni italiane (Torino, 1 8 5 2 ) .
14. Arts. 254-264, en TAEBÉ, Lois, ns. 712-722.
1 5 . Ley de-16 Termidor, año V ( 1 7 9 7 ) , en 35 artículos (en L e g g i organiche
giudiziarie, cit., cap. I X ) ; L e y 3 Mesidor, año V I ( 1 7 9 8 ) , en 38 artículos ( P E -
RONI, T , pág. 187; VELADINI, tomo V, págs. 157-160); Ley de 19 Fructidor,
año V I , sobre la organización de los tribunales, arts. 95-105 sobre la composición
personal. Durante el período transitorio entre el Supremo Tribunal de justicia y
el Tribunal de casación, funcionó provisoriamente una "comisión de revisión"
instituida por ley de 1 4 de julio de 1 7 9 7 (PERONI, T, 1 8 5 ; VELADINI, I I I , 1 0 9 ) ,
la cual debía ver las causas "en caso de disparidad de sentencias" (Declaración
de 31 de julio de 1 7 9 7 , en V E L A D I N I , III, 1 2 9 ) .
16. Const. 1797, art. 2 5 5 ; Const. 1798, art. 2 5 2 ; L. 16 Term., año V, art. 4
(traducido del Decreto de 1 7 9 0 ) ; Ley 3 Mesidor, año V I , art. 5.
17. Const. 1797, art. 2 5 5 ; Const. 1798, art. 252. La Ley de 16 Termidor,
año V, art. 2, seguía la locución del Decr. de 1 7 9 0 : "anulará todos los juicios
afectos de una expresa contravención al t e x t o de la l e y " ; pero la Ley de 3 Me-
sidor, . año V I , art. 5, vuelve a la locución de las Cons. de 3-14 septiembre de
1791 y siguientes (véase, anteriormente, n. 1 8 0 ) .
18. Const. 1797, art. 2 5 5 ; Const. 1798, art. 2 5 2 ; Ley 16 Termidor, año V,
arts. 2 y 22; Ley 3 Mesidor, año V I , arts. 26-27.
19. Const. 1797, art. 2 5 6 ; Const. 1798, art. 253. La Ley 16 Termidor, año V,
art. 27, con más precisión que los textos franceses, declaraba expresamente que a
tal interpretación auténtica se podía recurrir solamente "después "de una casación
por expresa contravención al texto de la l e y " ; no, consiguientemente, por anulación
derivada de error in procedendo (véase, anteriormente, n. 1 7 6 ) . L o mismo por
el art. 34, Ley de 3 Mesidor, año V I .
306 Pumo CALAMANDREI _ La Casación C i v i l
cesa, en este ordenamiento de la República cisalpina, mantenía, en efec-

to, así todos sus caracteres y su restringida finalidad de nomofila-
21
quia justificada por la desconfianza contra toda forma de interpreta-

ción jurisprudencial . A l g u n a variación tuvo el instituto de la C a -
22
sación por las leyes siguientes, después que una ley del 11 Pluvioso del
año V I I I (4 de febrero de 1801) hubo establecido el principio, con-
forme a la tradición del derecho común, de que a la justicia c i v i l se
le debían garantizar " t r e s instancias regulares" . L a Costituzione del¬ 23
la Bepubilica italiana del 26 de enero de 1802 contenía, en efecto, 2 4
en los tres artículos 94-97 las bases de un nuevo ordenamiento judicial

por el c u a l venía a fusionarse y a armonizarse el sistema de la Casa-
ción con el de la Tercera instancia sin que por eso el Tribunal de Casa-
23
ción, por bajo del cual debían establecerse dos tribunales de revisión,
viniese a perder su carácter de órgano establecido para salvaguardia de •
la separación de los p o d e r e s : este sistema mismo fué llevado a la
26
20. Ley de 16 Termidor, año V, art. 33; Ley de 3 Mesidor, año V I , art. 37.
21. No sólo sus caracteres fundamentales, sino también las funciones acce-
sorias que en el derecho francés alteraban su perfil: véase Const. 1797, art. 254;
Cons. 1798, art. 251; Ley de 16 Termidor, año V, art. 1, según las cuales el
Trib, de casación juzgaba: " I . De las demandas de casación contra los juicios
dados en última instancia por los Tribunales. I I . De las demandas de remitir un
juicio de un Tribunal a otro con motivo de sospecha legítima, o de seguridad
pública. I I I . De las cuestiones de incompetencia y de las acciones intentadas con-
tra un Tribunal entero". Por lo que se refiere al procedimiento, es notable que la
Ley de 3 Mesidor, año V I , prohibía toda clase de debate; Art. 22: " L a s senten-
cias deben proferirse sobre las resultancias de los actos llegados al Tribunal, que
no admite ninguna deducción por escrito de las partes y tampoco ningún informe
o r a l . . . " . La misma ley admitía expresamente la renuncia al recurso (art. 15).
22. Ley 27 Mesidor del año V I , sobre los juicios (VELADINI, V , pág. 198),
arts. X X I - X X Ü : " E n todos los casos en los cuales provean las leyes emanadas
bajo el gobierno republicano, no es lícito a los jueces separarse de lo dispuesto
por las mismas ni siquiera bajo pretexto de uniformarlas, por interpretación res-
trictiva o declarativa, a las máximas del derecho común, o municipal, debiéndose
las mismas observar en toda su extensión. Se prohibe cualquier modificación de
ley bajo pretexto de equidad pretoria".
23. P E B O N I , T r i b . di g i v s t . , pág. 189. Cuando Milán, desde abril de 1799
a mayo de 1800, estuvo de nuevo en poder de los austríacos, éstos abolieron la
Casación y restablecieron el antiguo Tribunal Supremo (Proclama de 9 de julio
de 1799, en PEBONI, Tribunale, 180). Cuando volvieron ios franceses, el Trib. de
casación fué restablecido por proclama de 6 Mesidor, año V I I I (25 de junio de
1800: en PEBONI, id., 188).
24. Baccolta di costituzioni, II, págs. 118 y sigs.

25. A r t . 94: ". . . H a y en materia civil conciliadores y jueces de primera
instancia, Tribunales de apelación, dos Tribunales de revisión, y uno de casación";
art. 95: " N o se da apelación de dos sentencias conformes. La revisión tiene lugar
sólo en el caso de dos sentencias discordantes"; art. 96: " E l Tribunal de casa-
ción . . . etc.".
26. El art. 96 tiene una disposición notable, la cual tiende a hacer del
Tribunal de casación un órgano de salvaguardia recíproca entre el poder legis-
La Casación e n Italia hasta la Restauración
práctica por el decreto " s o b r e la organización y jurisdicción d e l o s

t r i b u n a l e s " de 22 de julio de 1802 , el cual instituyó, por encima de
2T
los tribunales de apelación departamentales (art. 5), dos tribunales

de revisión, uno en Milán y otro en Bolonia (art. 3), que podían ver
en tercera instancia las causas en las cuales no se hubiese formado la
doble sentencia conforme (art. 63), y, por encima de ellos, conservó sin
variación el Tribunal de casación, al cual "o por nulidad o por mani-
fiesta contravención a las l e y e s " (art. 86) podían ser denunciadas las
sentencias no sometidas ya a apelación o a revisión (art. 88). Ninguna
variación fundamental se introdujo en este sistema por el Método giu¬
d i z i a r i o c i v i l e de 18 de abril de 1804 . 2S
Habiendo sucedido en marzo de 1805 a la República italiana el Reino

de Italia, fueron mantenidos provisionalmente en vida los tribunales
existentes ; pero después, al ser puesto en vigor el Código de Napo-
29
león , se abolió por el Reglamento orgánico de la justicia civil y c r i -

30
minal de 23 de junio de 1806 el sistema de la Tercera instancia, y se

31
volvió a un ordenamiento basado sobre el principio francés del doble

grado, culminando en u n a C o r t e d e casación " i n s t i t u i d a para mante-
ner la exacta observancia de las leyes y para exigir su ejecución a las
Cortes, los Tribunales y los Jueces que se hubiesen apartado de e l l a "
(art. 86) 3 2
lativo y el judicial, en cuanto entre sus atribuciones enumera también: "4. De-
nuncia a los colegios los actos del cuerpo legislativo o del gobierno que importan
usurpación del poder judicial, o que suponen impedimento a su libre ejercicio".
27. B o l l e t i n o delle l e g g i della Eepnbblica italiana (año I, Milano), I, 145.
En tanto se llegaba al establecimiento del orden judicial de la Eepública italiana,
el Trib. de casación se organizó provisioriamente por Decreto de 24 de abril de
1802 ( B o l l e t i n o , cit., I, 55).
28. B o l l e t i n o , III, 215. E r a notable, según este Método que, en las causas
inferiores a 100 liras, para las cuales estaba prohibida la apelación, se admitía,
sin embargo, el recurso de casación, "no ya por motivo de n u l i d a d , sino sólo por
manifiesta contravención a la ley" (art. 508).
29. Deer. de 22 de marzo de 1806, en B o l l e t i n o , 1806, 139.
30. En el segundo estatuto constitucional dado por Napoleón el 29 de marzo
de 1805 (Jlaecolta d i cosí., II, pág. 155), a l a Corte de casación se le confiaba
el oficio de vigilar sobre la recta interpretación del nuevo Código, en estos tér-
minos : "Siempre que el Tribunal de casación viene en conocimiento de que el
sentido de una ley o de un artículo de ley da lugar por parte de los Tribunales
a una falsa interpretación, i n f o r m a sobre ello al G r a n J u e z , y el informe sobre
este objeto se somete a la discusión del Consejo de E s t a d o . Después de lo cual
el rey pronuncia acerca del sentido que se debe dar a los términos de la ley".
31. B o l l e t i n o , 1800, 625. E n cuanto al derecho transitorio entre estos dos
sistemas, véase el Decr. de 10 de junio de 1S07, en B o l l e t i n o . 1807, 294.
32. Leyes particulares sobre la casación fueron el Eegolantento intorno al
modo di procederé avanti la Corte di cass., 23 agosto 1807 {Bolletino, 1807, 433),
250. — En Veneeia, donde en mayo de 1797 un gobierno democrà-

tico había sucedido a la derribada República aristocràtica, un Decreto
de 10 de julio de 1797 estableció un nuevo ordenamiento judicial i m i -
33
tado del francés, el cual, sin embargo, culminaba en un Tribunal de

apelación único, y no hacía mención de la Casación . 84
Poco después, por el tratado de,Campoformio (17 de oct. de 1797),

Venecia fué cedida a Austria, y cuando; por el tratado de Presburgo
(26 de diciembre de 1805) la misma volvió a F r a n c i a , fué agregada al
Reino de Italia y sometida, por consiguiente, a la jurisdicción de la
Corte de Revisión de Milán : La Corte de casación de Milán extendió
85
así, desde 1806, su competencia también sobre las tierras vénetas.
251. — La Costituzione della Repubblica ligure del 2 de die. de

1797 introdujo también en Genova el T r . de casación, según las nor-
mas de la constitución francesa del año I I I 3 6
; y el mismo fué instituido
en la práctica por ley de 29 de marzo de 1 7 9 8 , y de su "instalación" 8T
en 39 articolo»; S e g o l a m e n t o (Perdine interno ( B o l l e t i n o , 1810, 600). L a compe-

tencia de la Corte de Casación de Milán se extendió a la Dal macia y a la Albania
por Decreto de 25 de octubre de 1808 ( B o l l e t i n o , 1808, 883) y al Alto Adige y
Tirol por Decreto de 10 de agosto de 1810 ( B o l l e t i n o , 1810, 589).
33. Decr. 22 Mesidor, año I (Raccolta di carte pubbliche del nuovo Veneto
Governo democratico, Venezia, 1797, TOI. V , page. 37 y sigs.).
34. E l Tribunale di appellazione (art. 42) estaba compuesto de tres Cámaras,
una d i r e c t o r a y dos j u z g a d o r a s . L a apelación se presentaba a la Cámara directora,
que la devolvía a una de las otras dos Cámaras (arta. 87 y sigs.) : si ésta con-
firmaba (laudava) la sentencia impugnada, la litis terminaba con la doble con-
forme; ai reformaba ( t a g l i a v a ) , la causa se llevaba a la otra Cámara juzgadora,
a fin de que eligiese entre las dos primeras sentencias; si por el contrario se
encontraba incierta entre laudare y tagliare, "quedan remitidas las partes a pri-
mera instancia para reconstituir la discusión como si la primera sentencia no se
hubiese dictado" (art. 90). Una querella especial de nulidad por violación de ley
procesal se tenía en el art. 93, el cual establecía: " S i alguna de las partes pre-
tendiese que la sentencia de primera instancia o de apelación se había dictado
contra la f o r m a de la p r e s e n t e disposición, podrá recurrir a la Cámara directora
del Tribunal de apelación, y, en el término de ocho días a lo más, a contar
desde el recurso, oídas las partes sumariamente, o mantiene la sentencia o la
casa remitiendo la causa en cuanto al mérito al Tribunal competente. En el caso
de que la sentencia se mantenga, la parte acusadora resarcirá a la otra de todos
los gastos extraordinarios originados por tal nueva causa y pagará una multa en
la caja común de 50 ducados efectivos"; ni más ni menos que un remedio por
error in procedendo, sobre el tipo tradicional.
35. Véase B o l l e t i n o , cit., 1806, pág. 444.
36. Arts. 249-254. E n Baccolta di costituzioni, I, 286. E n un proyecto de
constitución, de 1? de agosto de 1797, se hablaba, en cambio, de un Tribunal de
revisión con funciones análogas.
37. L e g g e organica del Trib. di cass., en Baccolta delle l e g g i ed a t t i del
corpo legislativo della Repubblica ligure, dal 27 gennaio 1798 (Genova, 1798),
I, 110.
se dio aviso al pueblo por un decreto del Directorio Ejecutivo en fecha

2 de abril de 1798 . L a s atribuciones de este Tribunal fueron idénti-
3S
cas a las que el mismo tuvo en su origen en el derecho francés ; en su 3 9
función de casación debía anular "todos los actos de los procesos...

en los cuales hayan sido violadas las formas prescritas por la l e y " y 40
las sentencias " e n las cuales haya sido cometida una contravención ex-
presa a la l e y " ; escapaba al mismo el conocimiento del mérito y de-
4 1
bía limitarse a acordar el r i n v i o a l a autoridad competente * , con i n - 2
terpretación legislativa obligatoria en caso de segundo recurso " p o r

contravención a la misma l e y " ; se admitía el recurso en interés de
4 3
la l e y . El sistema de la Casación fué, además, integrado en Genova

4 4
con el de la Tercera instancia, ya que en el proceso de mérito, antes de

utilizar el recurso de casación, se garantizaba siempre el medio para
obtener la doble sentencia conforme . 45
38. Baccolta dei proclami del D i r e t t o r i o E s e c u t i v o della B e p . L i g u r e , Genova,

1798, pág. 16: " L o a ciudadanos que se crean agraviados por algún acto ilegal o
arbitrario, tienen desde dicho día en adelante en el Tribunal de casación uña
garantía segura de sus derechos y de la recta administración de la justicia".
39. Const. art. 249. Decr. de 29 de marzo de 1798, art. 13: " E l Trib. de
casación tiene las atribuciones siguientes: I. Sobre las demandas de nulidad contra
las sentencias definitivas inapelables proferidas por algún j u e z . . . II. Sobre las
demandas para que se transmita un juicio de un Tribunal a otro por razón de
sospecha legítima o de seguridad pública. III. Sobre las cuestiones de incompe-
tencia y de nulidad en las causas criminales. I V . Sobre los decretos de acusación
hechos por el cuerpo legislativo contra un Tribunal entero o contra algún individuo
del mismo". Véase también la L . 11-19 mayo de 1798 (Baccolta, I, 192); en
cuanto a la casación en materia penal, véase L. 26 de julio de 1799 y 5 de no-
viembre de 1799 (Baccolta, I V , 42 y 192), y en materia militar, L . 12 de no-
viembre de 1799 (Baccolta, I V , 207).
40. Decr. de 29 de marzo de 1798, art. 14.
41. Id., art. 15; Const., art. 250.
42. Id., arts. 16-191; Const., art. 250. El art. 33 del citado decreto disponía
que: "decide el mismo Tribunal únicamente sobre los actos compilados en los
precedentes juicios".
43. Decr. citado, art. 20. Menos exacta era, siguiendo el ejemplo francés, la
locución del art. 251 de la Constitución.
44. Decr. citado, arts. 38-40.
45. Decreto cit., art. 21: " P o r sentencias inapelables, contra las cuales com-
pete el remedio de la casación, se entienden todas las sentencias que han pasado
en cosa juzgada, o por la naturaleza de la causa, o por su conformidad con otra
sentencia precedente, o también por deserción de la apelación". Sobre esta última
notable disposición, véase la Ley de 20 de septiembre de 1798 (Baccolta, II, 133),
y el art. 120 de la ley orgánica de 11 de febrero de 1803, de la que se hablará
más adelante. El principio de la Tercera instancia fué afirmado en la ley de
13 febrero de 1798 (Baccolta, I, 53) y mantenido en ¡a ley sobre la organi-
zación del poder judicial y administrativo del 30 de mayo de- 1798, arts. 106-114
(Baccolta, I, 208).
Graves modificaciones sufrió en Genova el sistema de la Casación

en la segunda Constitución de la República de L i g u r i a , de 25 de junio
de 1802, cuyo art. 12 establecía: " H a y para toda la República un T r i -
bunal supremo, que juzga definitivamente las apelaciones de los tribu-
nales de revisión y de apelación. Los recursos de casación son desde
luego sometidos a este Tribunal " 4 e
. A base de este principio estable-
cido por la Constitución, la L e y orgánica sobre el orden judicial del
11 de febrero de 1803 47
puso por encima de los tribunales de primera
instancia, tribunales de revisión o de apelación (art. 5) y por encima
de éstos, para toda la República, u n T r i b u n a l s u p r e m o d e Apelación y
de Casación (art. 6). Este tribunal supremo acumulaba funciones de
tercera instancia y funciones de casación ; como tribunal de tercera ins-
tancia, juzgaba sobre el mérito de las causas ya decididas por los t r i b u -
nales inferiores, cuando no se hubiese alcanzado la doble sentencia con-
forme (arts. 93 a 142) ; como tribunal de casación, formado con seccio-
nes de cuatro miembros (arts. 112-113), decidía, además de sobre los
conflictos de competencia (arts. 117-118), sobre las demandas de
nulidad contra las sentencias inapelables (art. 119), entre las cuales
aquellas que fuesen conformes a otra sentencia (art. 94).
Pero, prescindiendo de esta acumulación de funciones diversas, la
misma función de casación era notablemente alterada en sus reglas
fundamentales, tanto por lo que afectaba a los motivos de recurso cuan-
to por lo que se refería al r i n v i o de l a decisión sobre el mérito en el
caso de que el recurso prosperase. Los motivos de recurso eran deter-
minados con criterios e incluso con terminología procedente en parte
del derecho común: " a n u l a las sentencias, si observa que se ha ce-
metido violación de las formas de procedimiento, o contravención a
l a ley al juzgar, o s i l a s e n t e n c i a ha s i d o p r o f e r i d a c o n t o t a l d e f e c t o
d e p r u e b a s " (art. 138) ; y mientras, en cuanto a la contravención a l a
ley i n i n d i c a n d o ("al j u z g a r " ) se establecía que " n o se puede de-
cir, a los efectos de la casación, que se haya contravenido a la ley,
46. E n Raccolta d i costituzioni, I I , 205. L a breve ocupación de Genova

por parte de los austríacos en junio de 1800 no significó modificaciones al orde-
namiento judicial. Un ejemplo de casación por razones políticas se ' tiene en el
Decreto de 8 de junio de 1800 de la Regencia I. y R. provisional, por la eual
fueron anuladas todas las sentencias emanadas del precedente gobierno por delitos
políticos (Compilazione dei proclami ed editti pubblicati dai generali e coman-
danti dell'armata i . e. r. d ' I t a l i a , Genova, 1800, pág. 16.
47. Raccolta degli atti e delle leggi emanate dal potere legislativo, voi. I
(Genova, 1802).
si ésta no es l i t e r a l y expresa, y si no está precisamente indicada en

e l recurso" (art. 129), en cuanto a l a nulidad i n p r o c e d e n d o ( " f o r -
mas de procedimiento") se adoptaba la limitación a las nulidades ex
tribus 4 8
con expresiones que parecen todavía u n eco del Estatuto de
1587 (véase, anteriormente, n. 59). S i , a base de uno de estos vicios,
el recurso era acogido y l a sentencia casada, no se procedía al r i n v i o
de la causa al juez inferior, sino que de la sección de casación pasaba
al conocimiento de todo el T r i b u n a l supremo, que juzgaba definitiva-
mente sobre el mérito ; contra las sentencias del Tribunal supremo
49
se admitía solamente un recurso en vía de gracia al Senado . 50
Este ordenamiento judicial tuvo vida hasta 1805, esto es, hasta
que Napoleón agregó al imperio francés el territorio de la República
de L i g u r i a , la cual, por consiguiente, entró en la jurisdicción de la
Corte de casación de París.
P o r breve tiempo la Casación reapareció en el ordenamiento ge-
neral, pero profundamente modificada por los influjos locales, cuan-
do, ocupada Genova en 1814 por las tropas británicas y reconstituida
la antigua república , se restableció un Tribunal de casación, al
51
cual se podía recurrir sólo en caso de doble sentencia conforme , y 52
que, después de haber casado, pasaba s i n más la decisión d e mérito:

" e n las causas civiles, si la sentencia es anulada por violación de for-
48. Art. 130: " N o pueden considerarse, al efecto indicado, violadas las for-
mas en las causas civiles, sino por alguno de los extremos siguientes, que debe ser
precisamente individualizado en el recurso: I. De incompetencia, o defecto de
jurisdicción por parte del juez o Tribunal, que ha proferido la sentencia. II. De
ilegitimación de la persona del demandado o del actor; III. De falta total de
citación, sin que haya quedado suplida en modo alguno". Véanse también los
artículos 132-134.
49. Arts. 136-137. El art. 139 establecía: "juzga el Trib. supremo dichas
causas sobre los mismos actos y proceso, si se casa la sentencia por contravención
a la ley; pero si se casa por violación de las formas, vuelve al acto en que han
sido violadas y renueva el proceso restante". Para la asunción de nuevas pruebas
podía el Trib. supremo delegar en un juez inferior (artículo adicional del 2 de
junio de 1803, Eaccolta degli a t t i , cit., I, 267).
50. A r t . 147. Es notable que en el ordenamiento genovés la institución de
la casación no hizo desaparecer ni los sindacatori, con función censoria sobre los.
magistrados (Attribuzioni dei commissari sindacatori, 15 de die. 1802, Raccolta,
I, 58), ni los Conservatori delle l e g g i , los cuales ejercían una vigilancia especial-
mente sobre el poder ejecutivo "para mantener ilesa la constitución" ( A r t i c o l i
addizionali alla Legge sul g o v e r n o , id., pág. 263).
51. Proclama de 26 de abril de 1814 (Raccolta delle leggi ed atti pubblicati
dal governo provvisorio della Serenissima Repubblica di Genova, 1814, I, pág. 1).
52. L e g g e sull'organizz. provvisoria dei Tribunali, 4 mayo de 1814 (id., pà-
gina 21), art. 9.
mas, se renueva el proceso ante el mismo Tribunal de casación, el cual

queda constituido en juez del mérito" . 5S
252. — El ordenamiento judicial que existía en Toscana antes de

la Revolución francesa y que culminaba en el supremo tribunal de
la C o n s u l t a (véase, anteriormente, n . 90) se mantuvo cuando en 1799
los franceses ocuparon Florencia y cuando después en 1801 la Tos-
cana se convirtió en el Reino de E t r u r i a bajo los Borbones. Pero cuan-
do, a fines de 1807, la Toseana fué agregada a F r a n c i a , la J u n t a ex-
traordinaria, después de haber mantenido temporalmente en vigor los
tribunales existentes , introdujo también en Toseana, por decreto
54
de 16 de agosto de 1808, el ordenamiento judicial francés ; abolido 85
así, al mismo tiempo que los otros tribunales, el S u p r e m o T r i b u n a l d e

J u s t i c i a (art. 1), se admitió el recurso a l a Corte de Casación de P a -
rís contra las sentencias que hasta entonces podían ser llevadas para
66
revisión a la C o n s u l t a . 57
253. — E l ordenamiento judicial d e l a República, después p r i n -

cipado, de Luca, se.reguló de un modo inestable y confuso, por una
serie de leyes fragmentarias, en las cuales se manifiesta el inevitable
desacuerdo entre el deseo de imitar las instituciones francesas y las
supervivencias de concepciones del derecho común, las cuales se man-
tenían invariadas aun bajo las formas aparentemente nuevas.
P o r l a C o s t i t u z i o n e d e l l a R e p u b b l i c a d i L u c c a del 26 de diciem-
bre de 1 8 0 1 , integrada después, en lo que se refiere
58
al ordenamien-
to judicial, por leyes sucesivas , fueron establecidos
59
dos Tribunales
de apelación, uno c i v i l y uno criminal, los cuales, además de las
5 3 . A r t . 9 citado.
54. Decr. de 26 de junio de 1808 (en B o l l e t t i n o delle l e g g i , decreti impe-
riali e deliberazioni delia Giunta d i Toscana, Firenze, Piatti, 1 8 0 8 . . . , voi. I,
pág. 9 ) .
55. Id. i d . , I l i , pág. 11. Sobre esta reforma véase ZOBI, III, 6 7 5 .
56. Decreto citado, cap. VIII. De los recursos de casación, art. 146. Los
artículos 147-148 describían los caracteres del instituto con las acostumbradas
fórmulas traducidas de las leves francesas.
5 7 . El derecho transitorio entíe la Consulta y la Corte de casación está-
regulado por el art. 149 del citado decreto y por las Deliberaciones del 31 de
die. de 1808 (id., X I I , pág. 3 ) .
58. Bollettino ufficiale delle leggi e atti del governo della Repubblica Luc-
chese (Lucca, 1802), tomo I, 232. ' 5
59. Ley de 30 de enero de 1802 ( B o l l . , II, 5 7 ) ; Regolamento per i Tribunali

della Reptib'blkà, 23 de febrero de 1802 (id., 9 4 ) ; Reglamento de 21 de noviem-
bre de 1804 (id., VI, 25).
funciones de segunda instancia en las causas pertenecientes a las

respectivas jurisdicciones, ejercían, en las causas en que no se h u -
biera conseguido la doble sentencia conforme, funciones de tercera
instancia intercambiables, esto es, el Tribunal c i v i l para las cansas
criminales y v i c e v e r s a . Estos dos tribunales debían ejercer tam-
60
bién, con la misma reciprocidad, las funciones de "casación o n u l i -

d a d " , pero esta casación, la cual, según el a r t . X V I I del Reg. de 23
de febrero de 1802, podía tener lugar cuando la sentencia fuese
" n u l a por inobservancia de las formas prescritas por las leyes, o
por otros casos", no era en absoluto diversa de l a tradicional que¬
r e l a n u l l i t a t i s por e r r o r i n p r o c e d e n d o . También las sentencias ci-
6 1
viles inapelables podían ser sometidas, ante un tribunal formado por

cuatro jueces criminales de ciudad, a restitución i n i n t e g r u m por
e r r o r i n i n d i c a n d o ; pero esto no era el solo error de derecho, sino " e l
solo y único motivo de manifiesta injusticia, la cual podrá probarse
también con la aparición de nuevos documentos" . 62
Transformada en 1805 la República de Lúea en Principado, se

trató de adaptar el ordenamiento judicial a las exigencias del Có-
digo de Napoleón que debía ponerse en vigor, y se instituyó como
consecuencia un único " T r i b u n a l de revisión, restitución i n i n t e g r u m
y de casación tanto c i v i l como criminal en la forma que establecieran
las leyes" , el cual, sin embargo, en materia civil no era estable
6S
sino que debía ser formado en cada caso por tres jueces designados
por el Ministro de la Justicia . El sistema era oscuro y complicado,
c4
y vino a serlo más por la introducción del procedimiento francés a t r a -

vés del C o d . p r o c . c i v . p e r i p r i n c i p a t i d i L u c c a e d i P i o m b i n o ; d e
65
suerte que para eliminar las faltas de certeza se estableció que el

T r i b u n a l de casación de L u c a debiese proceder " c o n las mismas re-
glas establecidas por la legislación francesa'' ° . Más tarde, suprimido
6
el Tribunal, las funciones de casación fueron atribuidas al Consejo
60. Const., art. X X X ; Reg. 30 de enero de 1802.

61. Así también por los arts. C L X V I - C L X X I I del Reglamento de 21 no-
viembre 1804.
62. Ley de 30 de enero de 1802, arts. L - . L I ; así también en el Regí, de
21 de nov. de 1804, art. C X X X V y sigs.
63. Decreto de 10 de dic. de 1806 (Boíl., tomo III, Lucca, 1808, pág. 322),
art. 5.
64. Id., art. 6.
65. Decr. de 30 de junio de 1808: era una traducción del Cód. de P r o c , civ.
francés (Bollctíino. V I I , 76).
66. Decr. 20 de agosto de 1808 (Boíl, V I , 211), art. 4.
de Estado , y se confirmaron en esta ocasión las reglas fundamen-

6T
tales del instituto francés; pero no sin desviaciones características

derivadas del derecho común, como la contenida en el art. 7: " L a
Corte de casación no conocerá nunca del mérito del negocio : no po-
drá casar un juicio por motivo de injusticia, excepto el caso de que
la decisión contra la cual se interponga el recurso fuese contraria al
texto de una ley expresa, o fundada esencialmente sobre u n título
n u l o " . No se contemplaba el recurso en interés de l a ley, y en
6 8
caso de segundo recurso por los mismos motivos, el Príncipe se l i -

mitaba a d i s p o n e r : "se nos dará cuenta por nuestro G r a n Juez,
69
a f i n de que podamos proveer sobre ello como creamos oportuno".

En 1813 se reformó el ordenamiento de la Corte de casación, que se
dividió* como la francesa, en tres secciones, si bien continuando sien-
do formada por Consejeros de Estado bajo la presidencia del M i -
nistro de J u s t i c i a ; y, para el caso de segundo recurso por los mis-
7 0
mos motivos, fué aceptado el sistema de la interpretación reglamen-

taria adoptado por la ley francesa de 1807 . 71
254. — L a Costituzione della Repubblica romana de 1798 intro-

dujo también en Roma la Casación francesa, cambiando sólo el nom-
bre del Tribunal, que fué llamado Tribunal de Alta Pretura" -, éste, 12
además de las funciones accesorias que tenía en F r a n c i a el T r i b u -

n a l de casación , tuvo el oficio característico de anular, sin conocer
73
del mérito, las sentencias en última instancia por violación de las

formas o " p o r alguna contravención expresa a la l e y " ; no se se- 7 4
paraba en nada del modelo francés . 7 S
El gobierno de Roma perteneció al Papa de 1800 a 1809, año en

el cual, por decreto de 17 de j u n i o , los franceses abolieron las an-
7 6
67. Ley de 7 de noviembre de 1808 ( S o l i . , V I I , 207).

68. Los arts. 8-20 de la L. de 7 de nov. de 1808 regulaban el procedimiento;
los arts. 29-30 el r i n v i o en caso de casación.
69. Id., art. 30.
70. Decr. de 28 de julio de 1813, sobre las atribuciones de la Corte de
casación, en B o l l . , X V I I , pág. 56.
71. Leer, de igual fecha, sobre la organización de los Tribunales del P r i n -
cipado, tít. V ( B o l l . , X V I I , 29).
72. Tít. VIII, arts. C C L - C C L V I I I .
73. Id., art. C C L .
74. Id., art. C C L I I .
75. E r a Característico solamente el art. C C L I : "Nadie puede ser elegido
Miembro de la Alta Pretura si no es casado o viudo"!
76. B o l l e t t i n o d e l l e l e g g i (Roma, 1809, n. 5. Organización del ordenamiento
judicial en los Estados Romanos.
tiguas magistraturas, introduciendo el ordenamiento judicial fran-

c é s : en virtud de este decreto, contra " l o s decretos y fallos de úl-
7 7
tima jurisdicción ' ' se creó el reeurso a la Corte de casación de París . 7 8
255. — En la Costituzione della Repubblica Partenopea de 1799

el Tribunal de casación era regulado en doce artículos ( 2 4 9 - 2 6 0 ) , los
cuales, no obstante que en otras partes la constitución se sepárese no-
tablemente de l a francesa por obra de M A R I O P A G A N O , estaban tradu-
cidos casi literalmente de l a Constitución francesa del año I I I 7 8
: se
comprende, pues, que el instituto francés se adoptaba aquí en su forma
originaria.
Más tarde, cuando el Reino de Ñapóles en 1 8 0 6 se convirtió en
un reino francés, fué instituida, por Ley de 20 de mayo de 1 8 0 8 , la
Corte de casación, dividida en dos secciones ; después, mejor re- 80
gulada por el decreto de 3 de abril de 1 8 1 2 , se dividió en tres sec- 81
ciones como la francesa, y las reglas a que se ajustó , incluso las 82
relativas a la interpretación auténtica, se tomaron de la ley francesa

de 1 8 0 7 8 3
.
2 5 6 . — De las noticias recogidas en las páginas precedentes sobre

la suerte de la Casación en Italia hasta la caída de Napoleón, resul-
ta que en casi todos los Estados italianos junto con el ordenamiento
judicial francés hizo su aparición el sistema de la Casación, en las
formas que el mismo tuvo en Francia en el momento de su institu-
77. MINESTRINA, Processo civ. nello St. pontificio, pág. 181.

78. Decr. cit., art. 135 (Id., pág. 9 9 ) . Los arts. 136-138 establecían las
reglas fundamentales de la Casación.
79. Saccolta di Costituzioni, II, 98.
80. N I C O L I N I , escrito cit., pág. 12, nota 2. E n el Statuto Costihizionale del
P e g n o di Napoli e di Sicilia, dado por José Napoleón en 1808, el art. 3 del tít. I X
se refiere a la Corte de casación (Eaccolta di cosi., II, 217); F A B I A N I , Procedura,
voi. I, cap. X I , n. 243.
81. E n un proyecto de la Costituzione di Sicilia, dada por Fernando III en
1812 (Eaccolta di c o s t . , 222), el ordenamiento judicial basado sobre el sistema
de la tercera instancia (Piano generale per l'organizz. delle magistrature, caps. V I
y V I I ) , culminaba en un Tribunal de casación residente en Palermo (id., cap. V I I ) ,
el cual debía anular las sentencias dictadas en proeedimentos en que "no se
hayan observado cuidadosamente el rito y las formas judiciales", y también "cuidar
de la legalidad de las resoluciones". No juzgaba nunca del mérito : y el Parlamento
podía "consultarlo sobre los puntos más abstrusos e intrincados de la legislación".
82. NICOLINI, cit.
83. N I C O L I N I , cit., págs. 55-56. Véase también una indicación en L I B E R A T O R E ,

Sulle istituzioni giudiziarie delle Due Sicilie (Napoli, 1S2S), cap. V i l i .
316 FIERO CALAMANDRJEI _ La Casación C i v i l
ción: todos los Estados italianos, pues, conocieron y adoptaron, du-

rante el período revolucionario y napoleónico, el Tribunal de casa-
ción como un órgano de control político sobre el poder judicial, y
n o c o m o un órgano u n i f i c a d o r d e la interpretación j u r i s p r u d e n c i a l .
Pero se debe notar que, aun cuando formalmente todas las re-
públicas nacidas en I t a l i a a ejemplo de la República francesa acep-
taron el Tribunal de casación como un órgano c o n s t i t u c i o n a l desti-
nado a mantener en el Estado el principio de la separación de los
poderes (esto está probado, sobre todo por "el hecho de que los p r i n -
cipios fundamentales de la Casación se encuentran también en Ita-
l i a incluidos, a ejemplo francés, en los actos constitucionales), en
realidad esta finalidad originaria suya no se comprendía en Italia,
donde, en el fervor revolucionario, todas las instituciones francesas
eran aceptadas ciegamente, aunque no se comprendiese el verdadero
significado de las mismas; de suerte que, prescindiendo de aquellas
tierras italianas que, por haber sido anexionadas a F r a n c i a , fueron
directamente sometidas a la Casación de París (el Piamonte desde
1801, Genova desde 1805, la Toscana desde 1808, Roma desde 1809),
vemos que en aquellos Estados italianos en los que fué instituido un
órgano de casación autónomo y donde su ordenamiento pudo ser
establecido con una cierta independencia del modelo francés, el mis-
mo fué concebido más bien como un supremo Tribunal de justicia que
como un instituto de naturaleza absolutamente propia, destinado a
lograr en el Estado un f i n bien diverso de aquel para el cual se f u n -
d a n los verdaderos y propios tribunales. Aquellas híbridas disposi-
ciones que en Milán, en Genova antes de 1805, y en L u c a , trataban
de conciliar el sistema de la Casación con el de la "doble sentencia
conforme", demuestran que, desde que el nuevo instituto fué intro-
ducido en Italia, influyó sobre él el instituto local de la tercera ins-
t a n c i a ; y son igualmente notables aquellas disposiciones qué en Ge-
nova y en L u c a (no hablamos. de Venecia donde la Casación no fué
nunca admitida como instituto autónomo) tendían a aplicar los p r i n -
cipios de la querella de nulidad al recurso de casación, demostrando
así que la conciencia jurídica italiana, acostumbrada durante siglos
a las concepciones del derecho común, no había sabido, al ponerse en
presencia del nuevo instituto, darse cuenta de su especial naturaleza
política, habiendo cultivado solamente su exterior conformación pro-
cesal.
CAPITULO XXX
LA CASACIÓN EN LOS ESTADOS ITALIANOS ANTERIORES

A LA UNIFICACIÓN
S U M A R I O — 257. Clasificación de las legislaciones de los Estados italianos en

tres grupos. — 258. a) Legislaciones que no aceptan la Casación: Lombardo-
Véneta. — 259. b) Legislaciones que la aceptan sólo en parte: I. Código
de procedimiento civil de Parma, 6 de junio de 1820. — 260. n. Código
procesal civil Estense, 14 de junio de 1852. — 261. III. Legislación de
Luca. — 262. I V . Legislación del Estado romano: 1. Motupropio Piano, 6
de julio de 1816 y 22 de noviembre de 1817; 2. M o t u p r o p i o de León X I I ,
5 de octubre de 1824 ; 3. Reglamento gregoriano, de 10 de noviembre de
1834; 4. Decreto de 3 de marzo de 1849 de la Rep. Romana. 263. o) L e -
gislaciones que aceptan la Casación: I. Reino de las Dos Sicilias. 264.
II. Gran Ducado de Toscana: 1. Normas sobre la tercera instancia;
2. Motupropio de 6 de agosto de 1838. — 265. III. Piamonte: 1. Leyes
anteriores al 1847; 2. Edicto y Reglamento de 30. de octubre de 1847;
3. Leyes posteriores y Código de procedimiento civil de 16 de julio de
1854 ; 4. Código de procedimiento civil de 20 de noviembre de 1859 y Ley
de ordenamiento judicial de 13 de Noviembre de 1859. — 266. Conclusiones:
opiniones de la doctrina italiana sobre la Casación.
257.—La caída de Napoleón y la consiguiente restauración de

los antiguos gobiernos dio vida nuevamente en los diversos Estados
italianos a las leyes procesales anteriores a la ocupación francesa e
inmunes, por consiguiente, de influjos revolucionarios: por lo que
también el instituto de la Casación, excepto en Ñapóles donde fueron
mantenidos provisionalmente en vigor las leyes francesas (véase, an-
teriormente, n. 255), desapareció de todos los ordenamientos judicia-
les italianos.
El paso de las nuevas ideas y la experiencia de los nuevos ins-
titutos no habían dejado, sin embargo, de producir efectos también en
el campo p r o c e s a l ; tanto que, poco a poco, casi todos los Estados ita*
1
líanos, unos antes y otros después, sintieron la necesidad de modifi-

car, de una manera amplia, y a veces de reconstruir en absoluto, desde
los cimientos, sus leyes en materia judicial. En estas nuevas codifica-
ciones procesales, las cuales, al no ser el rápido resultado de una i m -
1. Léase el proemio puesto por Pío V I I a su Motttpropio de 6 de julio

de 1816, del cual hablaremos más adelante, en el n. 262.
posición extranjera, podían tomar en cuenta en justa medida la t r a -

dición local y armonizarla con la imitación de aquellos institutos fran-
ceses que, verdaderamente, fueron dignos de ser trasladados a Italia,
el instituto de la Casación, si no es en todas partes aceptado y copiado
aun en las disposiciones de detalle como durante el período revolucio-
nario, es, sin embargo, en algunas legislaciones, mejor entendido en su
significado y en su potencialidad de desarrollo.
Deberemos, pues, en las leyes procesales de los Estados italianos
anteriores a la unificación, distinguir, en relación al instituto de la
Casación, tres grupos:
o) leyes que no lo aceptan;

6) leyes que lo aceptan sólo en parte, modificándolo con elemen-
tos sacados de la tradición italiana;
c) leyes que lo aceptan completamente.
258. —• a) En el Lombardo-Veneto la restauración volvió a la vida

al Reglamento Josefino con el nombre de R e g l a m e n t o g e n e r a l d e l p r o -
ceso c i v i l p a r a el R e i n o L o m b a r d o - V e n e t o , el cual entró en vigor el
2
24 de abril de 1815 , restituyendo al sistema de los medios de impug-

3
nación las antiguas reglas " D e la Apelación, Revisión y Querella de

n u l i d a d " (§ § 319-345). Antes de esta fecha, se mantuvo provisoria-
mente, tanto en Lombardia como en el Veneto, el ordenamiento judicial
de tipo francés; excepto en cuanto a la Corte de Casación, cuyo f u n -
cionamiento fué suspendido inmediatamente , transfiriéndose la de- 4
cisión de los negocios de su competencia al A u l i c o Supremo Tribunal

de Justicia de Viena . 5
Más tarde, cuando, después de este período transitorio, al po-

nerse en vigor el R e g l a m e n t o g e n e r a l indicado, estableció en lugar de
2. Edición oficial, Milán, 1815.

3. Collezione di Leggi e Regolamenti pubblicati dall'I. S. Governo delle
Provincie v e n e t e , II, parte I, pág. 138.
4. Circulares gubernativas dadas en Padua el 19 de junio de 1814 y el
4 de junio de 1814: "De aquí en adelante no se enviará a ejecución ninguna de
las decisiones de la Corte de casación, etc.", en Collezione cit., Appendice, 1813¬
1818, págs. 3 y 5.
5. Circular de 21 de julio de 1814 en Collezione cit., I, parte II, pág. 10. E l
procedimiento para la introducción y la decisión de estos recursos se estableció
por la Norma provvisoria di procedura giudiziaria del 26 de agosto de 1814,
id., I, parte II, págs. 37 y sigs.; en cuanto al procedimiento, véase C A S T E L L I ,
Regolamento generale (Milano, 1827), en nota al § 330, pág. 228; A . A . Manuale
del Regolamento generale (Milano, 1842), cu nota al § 330, pág. 159.
La Casación e n los Estados italianos anteriores a la unificación 319
la Casación, la Revisión según el sistema de la doble sentencia confor-

me, el Senado del Supremo T r i b u n a l de Viena, que decidía los recursos
de revisión procedentes del Lombardo-Veneto, fué transferido, a par-
t i r del l de agosto de 1816 , a Verona, donde residió, con funciones
9 6
de tercera instancia , hasta que, en 1853, fué restablecido en Viena .

7 8
259.— b) En el Ducado de Parma, Piacenza y Guastalla, recons-

tituidos en v i r t u d de la Restauración bajo María Luisa, se estable-
ció un único Tribunal de apelación y de casación , dividido en dos 9
secciones, una para las apelaciones civiles y otra para las apelaciones
penales, que se reunían para decidir en materia de casación y de con-
flictos . El recurso de casación se admitía sólo contra las sentencias
10
inapelables de los Tribunales inferiores " e n los casos o de violación

de formas o de contravención manifiesta a las disposiciones literales
de las l e y e s " ; y se aplicaban en todo las reglas francesas, incluso
aquellas referentes a la interpretación auténtica en el caso de segun-
do r e c u r s o . Las sentencias del T r i b u n a l d e apelación y d e casación
11
eran ulteriormente impugnables solamente ante la Autoridad Sobe-

rana " l a cual, si le place, ordena la revisión de las causas", como
decía el art. 51 del R e g o l a m e n t o de 6 de agosto de 1814; en ejecución
de este artículo, un Reglamento de 4 de noviembre de 1 8 1 4 esta- 12
bleció que, por los mismos motivos por los cuales se podía recurrir
en Casación a las Secciones Unidas del T r i b u n a l de Apelación y de
Casación contra las sentencias de los tribunales inferiores, se p u -
diese, contra las sentencias de apelación emitidas por aquel Tribunal,
pedir la revisión al Soberano, la cual, si era concedida, daba lugar a
6. Resolución imperial, 6-7 marzo 1816 ( C o l l e z i o n e , cit., I l i , parte I, pá-

gina 159; notificación del 12 de marzo); Notificación del 19 de julio del mismo
año (id., III, parte II, pág. 3). Véase M E N E S T R I N A , N e l centenario del C . C .
generale austriaco (en " R . d. c " , 1911), pág. 825.
7. La absoluta abolición del sistema de la Casación fué confirmada, en virtud
de abusos derivados de una errónea interpretación de la Resolución de 18 de
marzo de 1819 (Collezioni, cit., V I , parte I, pág. 121), por una circular del 24
de agosto que confirmaba el § 330 del Regolamento (id., V I , parte II, pág. 316).
8. Ley orgánica, 3 de mayo de 1853.
9. Regolamento organico agli stati di Parma, Piacenza e Guastalla, 6 agosto
1814 (Raccolta generale delle leggi per gli S t a t i , etc., año 1814, semestre II,
tomo I, págs. 68 y sigs.), cap. X I , arts. 46-50.
10. Regolamento giudiziario per la Corte di appello e cassazione, 4 de no-
viembre de 1814 (Raccolta, cit., 1814, semestre II, tomo II, 144).
11. Regolamento de 4 de noviembre de 1S14, cit., arts. 7, 1S, " P .
12. Diverso, aunque de igual fecha, del Reg. judicial (Raccolta, cit., pági-
na 152),
un nuevo examen del mérito ante las Secciones Unidas del Tribunal
de Apelación y de Casación . Pero, más tarde, por encima del T r i -
13
bunal de apelación, residente en Parma, fué instituido u n T r i b u n a l

S u p r e m o d e revisión, que representaba una extensión del poder real
sobre la justicia, porque formaba " l a sección de Justicia del Consejo
de G o b i e r n o " .14
E l C o d . d e p r o c . c i v i l de 6 de junio de 1820 (el cual, en la parte

I I I , arts. 576-637, consideraba como "medios de hacer revocar o refor-
mar la sentencia" la oposición contumacial, la apelación y la revisión)
disciplinó más particularmente los motivos por los cuales se podía re-
c u r r i r al Supremo Tribunal y el procedimiento respectivo, haciendo de
la revisión un instituto intermedio entre la tercera instancia y la r e s -
t i t u t i o i n i n t e g r u m , en el cual apenas se podía reconocer huella alguna
de la Casación. Los motivos eran de tres especies: algunos tenían ca-
rácter restitutorio (art. 80, ns. 1, 3, 4, 9), otros consistían en e r r o r i n
i n d i c a n d o (id., n. 2, "cuando haya sido manifiestamente violada la
h?y") ; y otros aun en e r r o r i n p r o c e d e n d o (id., n. 2, violación de formas
esenciales o prescritas por l a ley bajo pena de nulidad ; n. 5, u l t r a p e t i t a ;
n. 6, omitido pronunciamiento; n. 7, disposiciones contradictorias; n.
8, omitida comunicación al procurador del Gobierno). El Supremo T r i -
bunal, en lo civil, " a d m i t i d a la revisión..., juzga sobre el mérito de
la controversia" (art. 83). El procedimiento, con alguna huella de las
reglas de la Casación francesa (arts. 615-637), admitía primeramente
l a distinción entre r e s c i n d e n s y r e s c i s s o r i u m (art. 628) ; pero ésta fué
después a b o l i d a . 15
260. — I I . En Modena, puestas de nuevo en vigor por Francisco I V ,

el 28 de agosto de 1814, las Constituciones del 1 7 7 1 , fué instituido 16
13. En cuanto al procedimiento, véase el indicado Reglamento, arts. 1-8.

14. Decreto risguardante l'amministrazione della giustizia civile, 11 de
junio de 1820 (Saccolta, cit., 1820, sem. I, tomo I, Parma, 1821, pág. 263),
arts. 21-23.
15. Sesolucìón soberana, 6 de septiembre de 1828 (Saccolta, 1828, sem. II,
tomo I, pág. 38).
16. Leggi, proclami, avvisi e disposizioni del governo provvisorio degli Stati
Estensi ( 1 8 1 4 , Modena), II, pág. 11. Desde el 2 de mayo de 1814 (id., I, 73), la
Regencia provisional había regulado en vía transitoria el ordenamiento judicial
y con él también el funcionamiento de la Casación; los recursos debían ser pre-
sentados ante la Corte de Justicia de Modena, que nombraba en cada caso " u n
Tribunal provisional con funciones de Corte de casación", el cual, por error in
iudicando, decidía él mismo en cuanto al mérito, y anulaba con rinvio por error in
procedendo (arts. 8-12).
un S i s t e m a J u d i c i a l en armonía con e l l a s , a l a cabeza del cual

17
estaba un S u p r e m o C o n s e j o d e J u s t i c i a (véase, anteriormente, n . 89)

con funciones de tercera instancia (art. 1 6 ) . Al conocimiento del
Supremo Consejo se llegaba por medio de recurso de revisión, cuya ad-
misibilidad se hacía depender en ciertos casos de la existencia de una
summa g r a v a m i n i s o se excluía en l a hipótesis de doble conforme (art.
8 citado); las nulidades, según los motivos tradicionales del derecho
común, no podían ser hechas valer más que por vía de apelación o de
revisión, y el Supremo Consejo podía también en estos casos confirmar
la sentencia nula, tomando en consideración solamente los m e n t a
causae .
18
E l Códice d i p r o c e s s u r a c i v i l e p e r g l i S t a t i E s t e n s i del 14 de junio

de 1852, aun conservando en sus líneas fundamentales el sistema t r a d i -
cional de los medios de impugnación, se aproximó, sin embargo, en a l -
gunos puntos, al derecho francés. Aceptando en principio el sistema
de las tres instancias, y en relación con él los institutos de la Apela-
ción (Tít. 32 ) y del Recurso de revisión (Tít. 33°), subordinó este
9
último remedio, que llevaba ks causas al conocimiento del Supremo

Tribunal al defecto de forma de las sentencias y a la existencia de una
cierta summa g r a v a m i n i s (art. 5 2 ) ; y dentro de tales límites, hizo de
él una r e v i s i o i n i u r e e in f a d o , utilizable, lo mismo que l a apelación,
tanto por injusticia como por nulidad (art. 854; véase también, art.
811). S i n embargo, para algunos casos en que no existían los presupues-
tos de esta revisión semejante a una segunda apelación, se admitió el
recurso al Supremo Tribunal por motivos particularmente especifica-
dos [art. 52, n. 3: a) "cuando haya sido manifiestamente violada la
l e y " in i n d i c a n d o : si tal violación había tenido lugar in p r o c e d e n d o , era
necesario que se tratase de formas "esenciales, o prescritas por la ley
bajo pena de n u l i d a d " ; b) "cuando la causa se refiera a objeto de
orden público"; c) e x t r a p e t i t a ; d ) pronunciamiento omitido; e) dis-
posiciones contradictorias en una misma sentencia; f) omisión de co-
municación al Proc. Ducal] los cuales se resentían del influjo de la
Casación francesa a través del art. 80 del Código de Farota (véase,
anteriormente, n. 2 5 9 ) , reproducido casi. literalmente por el art. 52,
17. L e g g i , p r o e l a m i , etc.. II, 19. Véase también el B e g n l a m e n t o p e r l e c a n s e

c i v i l e , art. 9 (id., 25), y el B e g . per le canse pendenti, art. 5 (id., pág. 33).
18. Añadidas al Código leyes, establecidas por Decretos de 7 y 22 de mayo
de 1819 ( L e g g i ; cit., V I I , págs. 109 y sigs.). Algunas de estas añadidas se fe
ficren a las nulidades (arts. 55-59; id., pág. 134 y sigs.).
n. 3, del Código Estense, con exclusión de los motivos restitutorios que

aquí fueron considerados aparte, en relación al instituto de la R e s t i -
tución i n i n t e g r u m (Tít. 2 6 ; véase, especialmente, art. 726 en cuanto
9
a l a restitución i n i n t e g r u m contra l a sentencia eontumacial; y art. 737

en cuanto a l a restitución i n i n t e g r u m contra las sentencias pasadas en
cosa juzgada, basada sobre n o v i t e r r e y e r t a , dolo o falsedad).
Así, mientras para el Código de Parma la revisión se admitía siem-
pre por los motivos de restitución y por aquellos que en F r a n c i a daban
lugar a Casación, para el Código Estense la revisión, en ciertos casos,
se admitía solamente por estos últimos: aun en t a l hipótesis, sin em-
bargo, el Supremo Tribunal no tenía función negativa de anulación, sino
función positiva de examen. Función de mera anulación tenía el S u -
premo T r i b u n a l sólo en un caso: cuando, en v i r t u d de relación del
Procurador General, anulaba en interés de la ley una sentencia v i -
ciada por "violación de las leyes, o de formas esenciales, o de exceso
de p o d e r " (art. 54) . 19
261. — I I I . La legislación procesal de L u c a presenta, aun después

de la Restauración, aquella confusión y aquella inestabilidad que ya
hemos observado (véase, anteriormente, n. 253) en el período revolu-
cionario. Caído, junto con los Príncipes de Lúea y Piombino, el Consejo
de Estado que tenía también funciones de Casación, el gobierno pro-
visional adoptó el sistema de nombrar, para cada recurso de casación,
un colegio de cinco entre abogados y jueces, encargados de casar y de
decidir inmediatamente sobre el m é r i t o ; después, la decisión de los
20
recursos de casación se pidió al Tribunal Real residente en M i l á n ; 21
pero en 1 8 1 8 22
fué instituido en L u c a un Tribunal Supremo de Jus-
ticia, y al mismo se atribuyó el oficio de decidir los recursos de casa-
ción con un procedimiento que fué precisado mejor por un Decreto de
19. Sobre el Tribunal Supremo, que fué abolido en el momento de unifica-

ción italiana, véase BOSELUNI, Intorno al cessato Tribunales supremo di revisione
di Modena, en "Gazz. T r i b . " de Milán, 1861, pág. 773, que constituye una especie
de elogio fúnebre del instituto.
20. BoTlcttino ufficialc, cit., vol. X V I I I , parte II (Lucca, 1815), pág. 74:
Decreto de 7 de octubre de 1814, en 15 artículos, aclarado por vino posterior del
14 de octubre (id., 83). El sistema fué confirmado por el Decr. 31 de octubre
de 1814 (id., 124).
21. Ord. de Francisco I, de 22 de junio de 1815, art. 53 (Bollcttino, cit.,
X I X , 166).
22. Orden real de María Luisa de Borbón, de 22 de enero de 1818 (Bollettino
delle teggi del Ducato Lucchese, I, pág. 111, Lucca, 1819).
5 de a b r i l de 1818 : los recursos debían ser presentados ante la Rota

23
c i v i l , tribunal de apelación, la cual constituía en cuanto a ellos una

especie de Chambre d e s requêtes en cuanto juzgaba si eran dignos de
ser llevados al conocimiento del Supremo Consejo (art. 5), que, en
caso afirmativo, decidía sobre el recurso y al mismo tiempo sobre el
mérito de l a causa, s i n r i n v i o (art. 11). E n lo demás quedaban en v i -
gor las reglas francesas (art. 20).
El sistema francés de la Casación, mantenido hasta entonces en
L u c a , por medio de argucias y más en las formas que en la sustancia,
fué abolido por el Decreto sobre la Organización de los Tribunales de
28 de octubre de 1819 , el cual, al instituir el juez único en primera
2 i
instancia y el colegio de tres jueces en apelación (Rota c i v i l ) , admitió

contra las sentencias roíales una segunda apelación ante el T r i b u n a l
Supremo, salvo que la R o t a hubiese confirmado la sentencia del juez
de primer grado o l a hubiese revocado p o r unanimidad (§ 26 y § 29).
En estos casos, contra las sentencias de apelación procedían únicamente
los remedios " e x t r a o r d i n a r i o s de la restitución i n i n t e g r u m y de l a
2 6
reclamación de n u l i d a d " (§ 32) : el primero (§ § 33-55) utilizable sólo

por "manifiesta i n j u s t i c i a " que apareciese de los actos o derivase de
haberse encontrado nuevos documentos (§ 3 4 ) ; el segundo (§ § 56¬
2 8
71) utilizable por e r r o r e s i n p r o c e d e n d o (§ 56, ns. 1-3, nulidad ex t r i -

b u s ; n. 6, violación de la cosa juzgada; n. 7, disposiciones contradicto-
rias en una misma sentencia; ns. 8-9, pronunciamiento omitido y u l t r a
p e t i t a ) o por motivos restitutorios (§ 56, ns. 4-5. dolo y falsedad). E l
primero de estos remedios daba lugar a un nuevo examen del mérito
por parte del Tribunal Supremo (§ 52) ; el segundo a una anulación
con el consiguente r i n v i o (§ 66). Volvemos aquí, pues, plenamente al
derecho común : pero la tradición no es tampoco aceptada en su pureza,
porque se califica como restitución i n integrum. la que en realidad es
una revisión por e r r o r i n i n d i c a n d o , y se consideran los verdaderos y
propios motivos de r e s t i t u t i o (dolo y falsedad) como motivos de n u l i -
23. Id., pág. 20!). Véase también,, en pág. 214, nn decreto de igual fecha,
relativo a la "definitiva sistematización del Supremo Tribunal de Justicia".
24. B o U c t t i n o , cit., I V , parte I, (Lucca, 1820), pág. 386. Véase Decr. de
igual fecha sobre el derecho transitorio. Id., pág. 416.
25. Se excluían ambos cuando competía el remedio ordinario de la apelación
(§ § 43 y 57); no tenían efecto suspensivo (§ § 54 y 71).
26. E r a la notoria Í7iiusti1ia del derecho común, como reconocía el § 35,
diciendo: " L a manifiesta injusticia se deberá entender en el sentido, en que en la
materia sujeta se euteudía en la antigua jurisprudencia".
dad. De la Casación nada queda; y la violación de ley entra tácita-

mente en la injusticia manifiesta, considerada como causa de restitu-
ción i n i n t e g r u m .
27
Incorporado el Ducado de Luca al G r a n Ducado de Toscana, se

extendió también a Luca, por Decreto de 26 de febrero de 1848, el or-
denamiento judicial toscano.
262. — I V . Estas contaminaciones de la tradición del derecho co-

mún con el sistema francés de la Casación, que hemos visto en las leyes
procesales de los tres Estados precedentes, se encuentran también en
la rica y original legislación procesal del Estado Pontificio.
1) E l M o t u p r o p i o de Pío V I I , de 6 de julio de 1816, no innovaba

sobre el ordenamiento judicial anterior a la Revolución, basado sobre
el principio de la doble s°nteneia conforme (art. 48) y que culminaba
en el Tribunal de la Rota (arts. 46-47) que, cuando la doble sentencia
conforme no se obtenía, decidía en tercera instancia; y conservaba,
junto a la Rota, el Tribunal de la Signatura (art. 50). S i n embargo,
mientras las atribuciones de este Tribunal estaban determinadas en ob-
sequio a la tradición cuando se le demandaba la facultad exclusiva de
c i r c u n s c r i b i r , o sea de anular, las sentencias de todos los otros t r i b u -
nales por una de las nulidades ex t r i b u s , acordando el r i n v i o al juez i n -
ferior para la nueva decisión de mérito (art. 5 1 ; véase, anteriormente,
n. 86), el influjo de la Casación francesa se hacía sentir en el art. 53,
el cual establecía que, contra las sentencias conformes, y, por consi-
guiente, excluidas de apelación, se podía recurrir al Tribunal de la Sig-
natura " e n grado de restitución i n i n t e g r u m " , por uno de estos dos
motivos: a ) ob n o v i t e r r e p e r t a ; b) " p o r una injusticia que resulte o
de no haberse tomado en consideración en el fallo alguna ley, o de ha-
berse contravenido manifiestamente a una ley vigente". Si la Signa-
tura acogía el recurso, procedía al r i n v i o de la causa ante un juez i n -
ferior, concediendo una "segunda apelación", o sea un examen en
tercera instancia del mérito (art. 54).
Esta r e s i i t n t i o in i n t e g r u m , genuinamente derivada del derecho co-
mún por el motivo sub a, se separaba de él por el motivo sitb b ; pero
27. En el Peer, de 28 de octubre de 1819 sobre el derecho transitorio (id.,

pág. 410), § 5 se dice expresamente que "por violación o falsa aplicación do
ley. . . se podrá implorar ante el Trib. supremo la restitución in integrum por
motivo de manifiesta injusticia".
los influjos de la Casación francesa no iban.más allá: y la Signatura

no asumía por ésto un carácter decidido de control político ni la f u n -
ción de unificar la jurisprudencia, que quedaba siempre reservada al
Tribunal de la Rota.
Ninguna modificación sustancial se introdujo por el nuevo M o -
t u p r o p i o de Pío V I I de 22 de noviembre de 1817, el cual, con más
de 100 artículos (arts. 1025-1126) dedicados al T r i b u n a l de la S i g -
natura, precisó pero no varió sus atribuciones (art. 1033), y m i n u -
ciosamente disciplinó el procedimiento que debía seguirse ante el mis-
mo (son notables, para la comparación con los Códigos posteriores,
los arts. 1084-1086, que regulan la renuncia al recurso, y el art. 1126,
que establece el depósito preventivo de una multa).
2) Ninguna variación sustancial se introdujo en relación al tema

que nos interesa por el M o t u p r o p i o de León X I I de 5 de octubre de
1824 , el cual contra las sentencias conformes conservó el recurso a
28
l a Signatura " e n vía de restitución in i n t e g r u m , para obtener una

segunda revisión", admisible sólo " p o r hechos nuevamente descubier-
tos y probados con documentos auténticos, los cuales sean decisivos,
o bien por manifiesta violación de la l e y " (art. 51).
3) El R e g l a m e n t o l e g i s l a t i v o y j u d i c i a l p a r a los n e g o c i o s c i v i l e s
dictado por Gregorio X V I el 10 de noviembre de 1834 29
precisó, sin
profundas modificaciones, el sistema de los medios de impugnación.
La apelación 30
era el remedio ordinario concedido contra las senten-
cias de primera o de segunda instancia (§ 267: " E n las causas civi-
les hay tres grados de jurisdicción") salvo el caso de la doble senten-
c i a conforme o de las sentencias declaradas por l e y (inapelables
(§ § 269-270; 963-964). Contra las sentencias de tercer grado no
conformes con ninguna de las dos precedentes, era utilizable ante el
mismo juez la reclamación (§ § 998-1002) . Las nulidades " p o r defec-
8 1
tos sustanciales" (esto es, las nulidades ex t r i b u s , § 780) se hacían va-

ler por vía de apelación, si la sentencia era apelable (§ 89), y el juez de
apelación, que ordinariamente procedía a un n o v u m i u d i c i u m en cuan-
to al mérito, procedía, en esta hipótesis, al r i n v i o de la causa a los
28. Acerca del cual véase, últimamente, MENESTRINA, P r . c i v . nello S t ,

pontificio, pág. 186.
29. VéaBe M E N E S T R I N A , págs. 188 y sigs.
30. Véase I D . , n. 28, págs. 308 y sigs.
31. I D . , n. 29, pág. 311.
primeros jueces (§ 9 7 8 ) . Así, pues, si la sentencia era inapelable, o, aun

siendo apelable, estaba viciada por defecto de jurisdicción por razón
de la materia o del valor (§ § 7 9 0 - 7 9 1 ) , la nulidad se hacía valer ante
el Tribunal Supremo de la Signatura (§ 3 3 8 ) por medio de un recurso
de anulación o circunscripción (-§ 1 0 4 5 ) ( q u e r e l a n u l l i t a t i s ) . Pero ade-
más de con esta querella de nulidad ex t r i b u s , se podía recurrir a l a
Signatura " p a r a obtener el remedio extraordinario de la restitución
i n i n t e g r u m " ( § 1 0 5 7 ) contra las sentencias inapelables . Este com-
32
'petía cuando el recurrente demostrase " l a injusticia manifiesta de la

cosa j u z g a d a " (§ 1 0 5 7 ) , la cual podía resultar: a) de motivos verda-
deramente restitutorios (§ 1 0 5 8 : o de haberse juzgado sobre docu-
mentos reconocidos después como falsos; o de haberse encontrado do-
cumentos públicos o privados, con los cuales se prueben hechos nuevos
o decisivos"); b ) por e r r o r i n i u d i c a n d o ( § 1 0 5 8 : " o de no haberse
tomado en consideración en las sentencias alguna l e y ; o de haberse
contravenido expresamente a una ley en v i g o r " ) . Hasta aquí el Re-
glamento Gregoriano no hacía otra cosa que reproducir las innovacio-
nes introducidas por el M o t u p r o p i o Piano de 1 8 1 6 (véase, anterior-
mente, s u b 1 ) ; y cuando MENESTRINA observa justamente la origina-
lidad de la posición sistemática de este medio de impugnación, debido
a influjos franceses , atribuye sin razón al Reglamento Gregoriano el
33
mérito de esta originalidad, que se remonta, por el contrario, al M o -

t u p r o p i o de Pío V I I . L a novedad introducida en esta materia por el
Reglamento Gregoriano reside en cambio en el § 1 0 5 9 , el cual admite
que l a ley, cuya violación puede dar lugar a restitución i n i n t e g r u m ,
pueda ser no sólo sustancial ( e r r o r i n i n d i c a n d o ) , sino también procesal
( e r r o r i n p r o c e d e n d o ) , y determina los casos en los que también el e r r o r
i n p r o c e d e n d o pueda dar lugar a restitución: " L a inobservancia de las
32. ID., ns. 31-32, págs. 316 y sigs.

33. Escrito eit., pág. 318, nota 2: " E n las causae restitutionis del derecho
medioeval no figura nunca un error del juez, sino sólo actos (u omisiones) y
condiciones de la parte, por obra de los cuales ella sufrió un daño. El error en
las deducciones jurídicas que el actor y el demandado ofrecen al juez, se excluía
expresamente, en consideración que iura novit curia. Original es, pues, la posición
sistemática acordada por el Reglamento Gregoriano al nuevo medio de impugna-
ción, el cual, desde luego, se debe a la influencia del derecho francés. Se podría
preguntar por qué no se pensó en ampliar el campo de la querella de nulidad
en lugar de crear un tipo nuevo de remedio de ley extraordinario; pero no es
difícil responder que la figura tradicional de la querella de nulidad se refirió
siempre a los solos defectos formales y que en la consideración acordada al
derecho sustancial y a la subsunción del hecho está precisamente el gran mérito
de la Casación francesa y su individualización".
L a Casación e n los Estados italianos anteriores a la unificación 327
formas prescritas por las leyes de procedimiento podrá considerarse

por el T r i b u n a l Supremo como violación de ley, al efecto de acordar
l a restitución i n i n t e g r u m : l si los tribunales no han dado por escritf -
9
las razones de dudar y de decidir; 2° si las sentencias no son motiva-

das; 3 si no fueron observados los términos sustanciales del j u i c i o " .
9
En este artículo el influjo de la Casación es manifiesto, puesto que en

el mismo tres motivos de verdadera y propia nulidad son considerados,
desde el punto de vista político más bien que desde el punto de vista
procesal, como violación de l e y ; y, por consiguiente, constituidos en cau-
sas de restitución en vez de en causas de anulación.
L a analogía del recurso de restitución in i n t e g r u m basado sobre los
motivos s u b b con el recurso de casación francés, es evidente; se encuen-
tran semejanzas en el procedimiento (§ 1067, depósito de m u l t a ; § 1064,
falta de efecto suspensivo) y en la naturaleza de la providencia de la
Signatura, que, al acordar la restitución, no decidía del mérito, sino
que procedía a l r i n v i o a l juez inferior (§ 1102). Pero, como y a se ha
visto, en Luca y en el M o t u p r o p i o de Pío V I I , el influjo del derecho co-
mún produjo una extraña contaminación en el instituto, en cuanto ab-
sorbió bajo la r e s t i t u t i o i n i n t e g r u m también el e r r o r i n i n d i c a n d o que
tradicionalmente estaba excluido de ella.
4) El instituto de la Casación en su integridad hizo una breve apa-

rición en Roma, con la República del 1849. Un Decreto de la Asamblea
Constituyente de 3 de marzo de 1849 34
disponía, en lugar de los a n t i -
guos tribunales, la institución de un nuevo ordenamiento j u d i c i a l que
culminaba en un Tribunal Supremo (art. 17) al cual se podía recurrir
contra las sentencias inapelables " p o r manifiesta violación de ley, sea
en cuanto al mérito, sea en las formas sustanciales del orden j u d i c i a l "
(arts. 18 y 19) : si el recurso era admitido, el Tribunal anulaba y remitía
la decisión sobre el mérito al juez primitivo o a un juez de igual grado
si el recurso se basaba sobre un e r r o r in p r o c e d e n d o , y a una de las sec-
ciones del Tribunal de apelación de Roma si el recurso se basaba sobre
error in indicando (art. 23).
263. — c) I. En Ñapóles la Retauración no hizo caer inmediatamen-

te las leyes francesas: y también la Corte de casación fué conservada, y
confirmada después, por ley de 29 de mayo de 1817, bajo el nombre de
34. Lcggi, rcgolamcnli, ordinanze c circolari raccoltc jier cura di E. SININ-

BEHGIII (Roma, 1849), pág. 91.
C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a . Esta Corte Suprema, desprovista de Sec-

3 5
ción de recursos (arts. 109-111) , era instituida " p a r a mantener la

36
exacta observancia de las leyes y para exigir su ejecución a las Cortes,

los Tribunales y los Jueces que se hubieran separado de ella (art. 112) ",
y, como l a C o u r d e c a s s a t i o n , juzgando no del mérito de las causas, sino
al solo objeto de ver si las sentencias eran o no conformes a la ley (art.
113), anulaba todas las sentencias inapelables, en las cuales hubiesen sido
"violadas las normas esenciales del rito o se hubiese contravenido mani-
fiestamente al texto de las leyes o de los decretos" (art. 114) . El pro- 37
cedimiento estaba calcado en el modelo francés (arts. 115-123) incluso

para el reeurso d e o f i c i o (arts. 125-129); para el caso de u n segundo
r i n v i o por los mismos motivos, se adoptaba el sistema de l a interpreta-
ción reglamentaria, según la ley francesa de 1808 (art. 131) . A l g u n a 38
disposición codificaba principios admitidos por la jurisprudencia f r a n -

cesa ; u n a novedad era el art. 132, que reconocía a la Corte el poder
3 9
de " c r e a r de oficio los medios de n u l i d a d " . Una Corte Suprema de

Justicia, con el mismo oficio y con las mismas reglas que la de Ñapo-
Íes, fué instituida, en 1819, en Palermo para S i c i l i a . 4 0
Las L e y e s d e l p r o c e d i m i e n t o e n los j u i c i o s c i v i l e s , contenidas en

el Código para el Reino de las Dos Sicilias de 26 de marzo de 1819,
completaron, desde el punto de vista procesal, el instituto de la casa-
ción sobre la huella del Código francés; y al lado de la apelación, re-
gulada en el Libro I V , aceptaron en el Libro V ( " D e los modos ex-
traordinarios de impugnar los fallos, y del recurso de anulación a
la Suprema Corte de J u s t i c i a " ) las reglas admitidas por el derecho
francés sobre los medios extraordinarios de impugnación , reunien- 41
35. Ley de 24 de mayo de 1817 sobre la organización judicial, tit. X,

arts. 108-142, en Legislazione positiva del B e g n o delle díte Sieilie dal 1806 a tutto
il 1 8 4 0 , al cuidado de F . D Í A S (Napoli, 1 8 4 4 ) , vol. I V , pág. 1 2 5 1 . Véase F A B I A N I ,
Proccdnra, I, cap. X X I , n. 245 y sigs. y vol. I V , cap. V I I .
36. CAPONE, Discorso, cit., II, 177.
3 7 . L a Corte suprema tenía además otras atribuciones: rinvios por sospe-

cha, conflictos, poderes disciplinarios, etc. (arts. 133-142). Véase N I C O L I N I , n. 3 7 .
Véase sobre este sistema en las leyes napolitanas, N I C O L I N I , Delle attri¬
38.
buzioni della Corte suprema, ns. 32-36.
39. E j . : el art. 24 establecía: " X o estarán sujetas a anulación las senten-
cias y las decisiones mal motivadas, cuando la parte dispositiva .no contravenga
expresamente a la ley. En este caso la Corte suprema de justicia se limitará a
desaprobar los motivos".
40. Ley orgánica del orden jívdicial para los reales dominios más allá del
Taro, 7 de junio do 1 8 1 9 (en D Í A S , cit.. IV, 1 3 0 9 ) , tít. X , arts. 118-150.
4 1 . Oposición de tercero, arts. 5 3 8 - 5 4 3 ; recurso de retractación equivalente
a la requéte r i r i l t , con idénticos motivos (arts. 5 4 4 - 5 6 8 ) ; acción civil contra los
jueces (art. 5 6 9 - 5 8 0 ) . Véase M C R T A R A , Comm., I V , n. 353.
do con ellos también las reglas sobre el r e c u r s o d e anulación (equiva-

lente al p o u r v o i e n c a s s a t i o n : arts. 581-599). Estas disposiciones, que
regulaban el instituto en su aspecto formal, no introducían innova-
ciones notables sobre el derecho francés: pero estaba expresamente for-
mulada en el art. 591, como limitación del art. 132 de la L e y de 29
de mayo de 1817 , la prohibición a la Corte de "acoger o promover
4 2
de oficio algún medio de derecho ( m o y e n n o u v e a u ) nacido de hecho

no deducido por acción o por excepción o de otra forma ante los
jueces de mérito; siempre que la nulidad no sea de orden público o
por incompetencia por razón de la m a t e r i a " . 4 3
De la fidelidad con que las leyes napolitanas copian las disposi-

ciones francesas, admitiendo el recurso solo cuando "se haya contra-
venido manifiestamente al texto de la l e y " (art. 114 de la L e y de 19
de mayo de 1817; art. 123 de la Ley de 7 de junio de 1819), aparece
que las mismas acepten la Casación del primer tipo, sin contemplar
deliberadamente la unificación de la interpretación jurisprudencial.
Pero, si del tenor de las leyes puede parecer que el instituto francés
haya pasado a ellas inmune de cualquier influjo del derecho común, el
testimonio de los autores demuestra que, en la práctica, la determina-
ción de los motivos de casación se realizaba según criterios derivados
de la antigua doctrina i t a l i a n a , si bien se admitía que la casación
44
pudiera tener lugar siempre que la sentencia estuviese fundada sobre

errores — de derecho o de hecho — "rigurosamente demostrables" . 45
42. Véase F A B I A N I , Procederá, I V , n. 1418.

4 3 . E n la Constitución del 1820, citada en la Baccolta di c o s t i t v z i o n i , II,
pág. 385, el art. 248 establecía en la residencia del rey una suprema Corte de
justicia que tenía entre los otros oficios también el de conocer los gravámenes de
nulidad.
44. Atestigua esto también CAPONE, Discorso, cit., pág. 203.
4 5 . L I B E R A T O R E , escrito cit., pág. 83, se expresaba así: "sobre la manifiesta

contravención de la ley no están todavía de acuerdo los jurisconsultos; pues, si se
toma eu sentido literal, ningún juez es tan ignorante que decida contra el expreso
precepto de la ley; y si se da un sentido más amplio a esta expresión, es muy di-
fícil establecer un límite en el que la Corte suprema deba detenerse". Y citaba una
regla establecida por un magistrado napolitano, D E T H O M A R I S : "poder y deber
anularse por la Corte suprema todos los juicios fundados sobre errores rigurosa-
mente demostrables, y, por el contrario, respetar aquellos que parten también de
un error, pero no demostrable más que a fuerza de conjeturas y por cálculos de
probabilidades": a base de este principio, que evidentemente no tenia nada que
ver con el espíritu de la Casación, D E T H O M A S I S enumeraba diez motivos de ca-
sación: 19 incompetencia; 2? error cometido "argumentando contra la ley y afir-
mando proposiciones contrarias a e l l a " ; 3° "aplicando al caso, en lugar de la ley
que provee al mismo, una distinta disposición legislativa, la cual conduce a di-
versas y opuestas consecuencias"; 49 y 59 "calificando como delito un hecho ino-
Con ésto se olvidaba el criterio político, y se volvía al criterio tradi-

cional de l a evidencia del error ( e r r o r e x p r e s s u s ) .
264. — II. 1) En Toseana, el regreso del Gran Duque Fernando

III hizo resucitar la Consulta, con las funciones que tenía por el E d i c -
to de 5 de noviembre de 1793 (véase, anteriormente, n. 90) ; y a la 4 6
misma fué confiada en vía transitoria la resolución de los recursos

pendientes por las cesadas leyes "sobre la llamada Casación", mien-
tras para lo sucesivo se restableció el sistema de la Tercera instancia
con exclusión de la tercera sentencia conforme , que tuvo nueva regu-
47
lación por la institución de un Consejo de Justicia c i v i l de segunda ape-

lación, al que se podía recurrir en tercer grado en caso de sentencia no
conforme, y excepcionalmente también en caso de sentencia conforme, de
acuerdo con rescripto favorable del Príncipe . Las sentencias de este
4S
Consejo de Justicia eran inapelables, pero por medio de "recurso al
cente; cambiando la naturaleza y la definición bien dé un hecho culpable, bien

de una obligación meramente c i v i l " ; 69 "ampliando, restringiendo o transmitiendo
sus efectos más acá o más allá de los límites establecidos por la ley o por las
partes"; 79 error de cálculo; 81 "convenciéndose de un hecho imposible de ocurrir";
9? "inconciliabilidad entre la sentencia y los hechos sobre que se basa"; 109 " i n -
terpretando mal, sea los actos de los particulares, sea los del legislador". No es
necesario demostrar que los últimos tres motivos, se corresponden al concepto de
notoria i n i w t i t i a dado por el derecho común, y no entran en el ámbito de la
Casación. En 1835, para regular legislativamente esta tendencia de la Casación
napolitana a aproximarse a una tercera instancia, el gobierno napolitano propuso
este agregado: "las cuestiones de hecho podrán suministrar motivos de anulación
cuando, separándose de la cuestión que se discute, 19 se haya fallado contra la fe
de documento no impugnado, al que las partes hayan dado una misma inteligencia;
2» se haya fallado en contradicción con un hecho cuya verdad había sido reco-
nocida por las partes; 39 se haya sustituido el hecho al derecho, o admitiendo
presunciones cuando no las admite la ley, o haciendo valer la presunción de
hombre (presunción simple) contra la de la ley, o considerando como verdadero
un hecho discutido por las partes, sin que se haya instruido la causa en uno de
los modos que la ley permite"; pero en el Consejo de Estado la propuesta fué
después rechazada: C A P O N E (sobre el cual hablaremos, más adelante, en el n. 2 6 6 )
propuso en tal Consejo la introducción total de la Tercera instancia, que fué, sin
embargo, rechazada por un voto: sobre la hostilidad que encontró en Ñapóles
en este período el sistema de la Casación, véanse los escritos de S P I N E L L I (Ñapóles
1 8 3 5 ) y de B A F F A E L L I , L a lerza istanza (Napoli, 1 8 6 9 ) , págs. 3 0 - 3 1 .
4 6 . Decr. de 9 de julio de 1814 del comisario plenipotenciario, en Bandi e
ordini da osservarsi nel Granducaio di Toseana, Códice X X I , Firenze, 1814, n. 6 9 .
Véase Z O B I , Storia, I V , pág. 36.
4 7 . Notificación del 16 de julio de 1 8 1 4 ; id., n. 79.
4 8 . Véase Reforma de los tribunales y magistrados civiles del Gran ducado,
de 13 de octubre de 1814 ( i d . , n. 1 6 5 ) . tít. I I , arts. X I V - X I X ; Reglamento de
procodimento civil, de 15 de noviembre de 1814 ( i d . , n. 184, parte I I I , arts. 696¬
792 (sobre la nulidad, especialmente arts. 7 1 8 - 7 2 2 ) . Véanse sobre todos estos
artículos las Observaciones teórico-práeticas de G. S A C C H T T I (Firenze, 1 8 3 3 ) ,
tomo I, ns. C X X X I V y sigs.
Real T r o n o " se podía suplicar del Príncipe la concesión de una ulte-

rior revisión, que tenía lugar ante la Consulta, o, más tarde , ante un 49
tribunal delegado. Normas posteriores trataron de limitar cada vez

más l a posibilidad de esta revisión, estableciendo una summa g r a v a -
m i n i s , el depósito preventivo de una multa, formas rigurosas y térmi-
nos perentorios para la presentación del recurso . s 0
2) El ordenamiento j u d i c i a l , inspirado en "métodos más acomo-

dados al estado actual de la sociedad", que fué establecido por Leo-
poldo I I en su M o t u p r o p i o de 6 de agosto de 1838 , conservó a la
51
Consulta las funciones políticas que la misma tenía hasta aquel mo-
mento, pero añadió a sus atribuciones la de "constituirse en Corte
Suprema de Casación" (arts. V I I - I X ; arts. C X L I I I - C L X I I ) para
juzgar, en audiencia informada en los principios de la publicidad y
de la oralidad, los recursos de casación según las normas del derecho
francés . El recurso, utilizable sólo contra las sentencias inapela-
52
bles, por lo que era denominado "remedio extremo" por la D e c l a r a -

ción, art. 186, debía estar basado s.obre una "contravención a la l e y " :
y el art. C L I V del M o t u p r o p i o (véase Declaración, art. 194) especi-
ficaba que existía contravención: o) por e r r o r i n i n d i c a n d o , esto es,
por falsa aplicación ("siempre que la sentencia .. . haya aplicado al
caso una ley diversa de la que debía aplicar al mismo") o por falsa
interpretación de ley (" . . . o no haya dado su justa inteligencia a la
ley a p l i c a d a " ) ; 6) por e r r o r i n p r o c e d e n d o (incompetencia; "omisión
de una forma sustancial"). P o r el art. C L V estaba prohibido deducir
en apoyo del recurso hechos nuevos o abrir de nuevo en sede de ca-
sación la discusión sobre cuestiones de hecho; la Corte se limitaba a
anular y a proceder a l r i n v i o a u n magistrado distinto de aquel que
había pronunciado la sentencia casada (art. C L V I ) • y el magistrado
de r i n v i o debía " e n l a resolución del caso particular ajustarse entera-
mente a la declaración sobre el artículo de derecho que habrá sido
emitida por la Corte de casación eon el decreto que habrá casado la
anterior sentencia" (art. C L V I I ) , a menos que "nuevos hechos, do-
49. Notificación de 24 de noviembre de 1815 en Bandi c i t . , X X I I , n. 214.

50. Motupropio de 20 de octubre de 1817 (id., X X I V , n. 1 0 0 ) ; Edicto de
23 de febrero de 1818 ( i d . , X X V , n. 3 2 ) ; Motupropio, 4 julio 1823 ( i d . , X X X ,
n. 2 3 ) .
5 1 . Bandi cit., X L V , n. 4 3 . Sobre tal reforma, véase Z O B I , I V , pág. 4 9 7 ; y
sobre la Casación, el mismo, nota 91 y Appcndicc al final del volumen, pág. 5 3 .
52. Dichiarazione e Istriizioni aprobadas por rescripto del 9 de noviembre
de 1838, Firenze, Stamperia Granducale, 1838.
cimientos e inspecciones jurídicas... puedan conducir a decidir la

litis discutida independientemene de la declaración sobre el artículo
de derecho fijada inmutablemente" (Declaración, art. 244). Se ad-
mitía el recurso en interés de la ley (arts. C L X - C L X I I ; y Declaración;
arts. 247-250), y es notable que, según el art. C L X del M o t u p r o p i o ,
la decisión que la Corte de casación emitía en esta hipótesis, aun sin
tener eficacia en el caso concreto ( C L X I I ) , adquiría el carácter de
" n o r m a l sobre el punto de derecho declarado", o sea que adquiría,
para el porvenir, fuerza de p r a e i u d i c i u m obligatorio ; en los recursos de
parte la Corte no podía poner de relieve de oficio motivos diversos de
los deducidos en el recurso, pudiendo solamente tomarlos en consi-
deración en interés de la ley, a petición del Procurador general ( D e -
claración, art. 219). El procedimiento estaba regulado con detallada
precisión: no existía ningún examen preventivo del tipo del francés
ante la C h a m b r e d e s requêtes, n i depósito preventivo de multa (art.
C L V I I I ) , a cuyo pago el recurrente era condenado solamente cuando
el recurso era rechazado (Declaración, art. 226). La institución del
recurso de casación, el cual podía basarse también sobre e r r o r i n pro¬
c e d e n d o , vino a abolir la querella de nulidad contra las sentencias ina-
pelables, según el principio francés de que la nulidad debe ser hecha
valer por vía de recurso de casación . 63
En la reforma judicial llevada a cabo por Leopoldo I I , que tuvo

carácter eminentemente liberal, también se comprendió la casación
como representación de los más adelantados ordenamientos; pero aquí
la misma no fué, como en otras legislaciones italianas, imitada servil-
mente sin comprender su espíritu, ya que el cuidado con que el le-
gislador toscano fijó, en sus detalles, el instituto francés, tomando so-
lamente la parte viva y significativa de él, demuestra que el mismo
supo comprender el nuevo oficio que en la práctica judicial de F r a n -
cia había adquirido ya la Casación. No como control negativo de la
separación de los poderes fué instituida la Casación en Toscana, sino
como supremo órgano jurisdiccional unificador de la interpretación
de la ley: esto está probado ante todo por el hecho de que en Toscana,
abandonadas las fórmulas ya superadas de lá "contravención e x p r e s a
53. Declaración, art. 240: " L a nulidad de las sentencias en cualquier forma
inapelables, puesto que figura entre los motivos de recurso de casación, no puede
ser deducida de otra forma, ni en forma de excepción ni en forma de acción;
solamente se admite en vía de excepción contra las sentencias en causas de mérito
inferior a setenta liras (contra las cuales no se daba el recurso de casación) la
nulidad derivada del defecto de citación a juicio".
al t e x t o de l a l e y " , se admitió deliberadamente el recurso por falsa

interpretación y por falsa aplicación de l e y ; y más por el hecho de
que al juez de r i n v i o se le impuso la obligación de ajustarse a la opi-
nión jurídica de la Corte, desarrollando lógicamente el ejemplo de
la ley francesa de 1937, que establecía esta obligación sólo para el segun-
do juez de r i n v i o (anteriormente, n . 188). . Grave imperfección de l a 5 4
Casación Leopoldina fué, sin embargo, la falta de autonomía, deriva-

da del hecho de que la misma estaba compuesta por los mismos miem-
bros que constituían el Consejo de Estado: resultando de esta conmix-
tión de funciones ejecutivas con funciones judiciales, que la misma
no podía sustraerse al influjo del príncipe ; pero la reforma fué 55
completada en 1841, cuando la Corte de Casación adquirió existencia

separada y distinto de la C o n s u l t a . 56
265. — I I I 1) En Piamonte, con la Restauración, volvieron a estar

en vigor el ordenamiento judicial y el proceso de las R R . C C . (véase,
anteriormente, n. 88) : y el puesto de la abolida Casación fué nueva-
mente tomado por el sistema de la Tercera instancia , que se extendió 57
también a Genova, reunida al Piamonte en diciembre de 1814 . Este 58
sistema se mantuvo sin variación hasta 1847, y solamente por el R. E.

de 13 de abril de 1841, introduciendo modificaciones al procedimiento
civil , se trató de adaptar a los nuevos tiempos el instituto ya anti-
j 9
54. E s t o está c o n f i r m a d o p o r un discurso p r o n u n c i a d o , en la apertura del

año j u d i c i a l 1839-1840, p o r P U C C I N I , presidente de l a Consulta (retogido en los
" A n n a l i di G i u r i s p r u d e n z a " , año I, número 1, F i r e n z e , 1839), en el que se dice
que la Casación "establece' la f o r m a en la cual (las leyes) deben aceptarse en
cada u n a de sus partes no bien o claramente e n t e n d i d a . . . conserva vivo y en su
o r i g i n a l i n t e g r i d a d el pensamiento del legislador, e t c . " .
55. B A L D A S S E R O N I , Leopoldo I I , Granduca d i Toscana, e i suoi t e m p i , pá-
gina 125; Manuale del g i u r e c o n s u l t o , voi. I, (Firenze, 1853) voz "Cassa-ione",
§ 1, n o t a 1; P O G G I , S t o r i a d ' I t a l i a , v o i . I I ( F i r e n z e , 3 8 S 3 ) , p á g . 216.
56. M o t u p r o p i o , 25 de septiembre de 1841 c n B a n d i , X L V I I I , n . 74 véanse
los autores citados en la nota precedente. La Corte de casación tuvo también
otras atribuciones propias de un supremo órgano j u d i c i a l , tales como la resolu-
ción de los conflictos de jurisdicción (Declaración, 251-273).
57. DIONISETTI, II, 77.
58. Fn ordenamiento j u d i c i a l similar al piamontés, culminando en un Se-

nado, se introdujo en Genova por R. E. de 24 de. a b r i l de 1*15 (Raccolta d e g l i
a t t i del governo d i S. M . i l Re d i S a r d e g n a , v o i . I I , p á s . 1 9 3 ) ; y el proceso
similar a l de las R R . C C . fué puesto en vigor p o r el j'i'i g o l a n n n l o per U m a t e r i e ,
c i v i l i e c r i m i n a l i nel Ducato d i Genova del 15 de mayo de 1815 ( I d . , 230 y s i g s . ) ,
con la tercera instancia (tít. X L I I I , art. 1 ) , revisión al príncipe por error de Inclín
o nuevos documentos (tít. X L I V , arts. 1-4), nulidades por violación de ley (tít. X L ,
arts. 3-5).
59. Raccolta, cit., IX, pág. 119.
cuado de la súplica al príncipe, instituyendo una especial Comisión de

revisión encargada de examinar el fundamento de la súplica, e intro-
duciendo en el procedimiento, con la admisión de una contrasúplica,
una apariencia de contradictorio (arts. 5-21).
2) Casi anunciando la inminente concesión de las garantías cons-

titucionales, el instituto de la Casación fué introducido en Piamonte
por Carlos Alberto, por R. B. del 30 de octubre de 1847 ®°, el cual ins-
tituía en Torino un M a g i s t r a d o d e Casación según los principios f u n -
damentales del derecho francés. La reforma fué consecuencia de la ya
realizada codificación del derecho c i v i l y del derecho p e n a l : expresa-
mente, en efecto, en el proemio del Edicto se dice: "Establecida por Nos
la uniformidad de la legislación c i v i l y criminal, faltaba asegurar la
uniforme aplicación de la l e y . . . y, a este efecto, estamos dispuestos a
instituir en Nuestra Capital un Magistrado de Casación al que será
delegada la alta misión de mantener la unidad de los principios y de
mantener constantemente en el cumplimiento de las leyes todas las par-
tes del orden judicial que tendieran a desviarse de é l " .
El Magistrado de Casación (que, puesto en vigor en l de mayo 9
de 1848 , fué, después, en las sucesivas leyes modificadoras, llamado

61
Corte de Casación) fué regulado, además de por el Edicto que lo insti-

tuyó, por un Reglamento en 81 artículos , en gran parte calcado sobre
e2
el modelo de las leyes francesas. Al Magistrado de casación, d i v i d i -

do en dos c l a s e s , una civil y una criminal, sin Sección de recursos (E.,
art. 6), se podía recurrir contra las sentencias que no fueran impug-
nables de otro modo ( E . , art. 10) por los siguientes motivos: a) e r r o -
r e s i n i n d i c a n d o , si el juez hubiese "pronunciado contra una disposi-
ción expresa de l a l e y " ( E . , art. 16, n. 3 ; 6) e r r o r e s i n p r o c e d e n d - o ,
por incompetencia o exceso de poder, por violación u omisión de for-
mas procesales, por violación de la cosa juzgada ("fallos contradicto-
rios proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos medios
por tribunales diversos o por diversas clases del mismo t r i b u n a l " : art.
16, ns. 1, 2, 4). Contra las sentencias civiles inapelables de los jueces
de partido o de los jueces colegiales, el recurso, a ejemplo francés, se
60. Id., XV, 369. Comentario de este Edicto: ARRÓ, Sul magistrato di casta-
zionc (Tormo, 1848).
61. D I O K I S O T T I , II, 140. L a Casación fué saludada en Piamonte como insti-
tuto de civilidad y de libertad: véase prefacción al vol. I de B E T T I N I , Giurispru¬
denza degli Slati Sardi, Prefazione ("Idea dell'opera"), Torino, 1849.
62. Con la misma fecha del Edicto: Reglamento sobre el procedimiento ante
el Magistrado de casación, en Saccolta, X V , 382.
admitía sólo por exceso de poder, o en interés de la ley (art. 18). El

recurso, condicionado al depósito preventivo de una m u l t a , no se 6 3
admitía a discusión mientras no hubiera sido reconocida en Cámara

de Consejo de regularidad formal del mismo (no su fundamento: Reg.,
arts. 15 y 1 6 ) ; en caso afirmativo, se abría el procedimiento contradic-
torio con intervención del adversario (arts. 17-22). Si el recurso era
aceptado, el Magistrado anulaba l a sentencia y ordenaba el r i n v i o , si era
del caso, al tribunal de mérito, que podía ser también el mismo que había
pronunciado la sentencia casada, siempre que se formase con jueces d i -
versos ( E . , art. 19). Contra la sentencia de r i n v i o se podía recurrir de
nuevo en casación: y si era por los mismos motivos, el Magistrado pro-
nunciaba en clases unidas y, de acuerdo con la ley francesa de 1837, su
decisión formaba estado para el nuevo juez de r i n v i o ( E . , art. 23). Se
admitía el recurso en interés de la ley ( E . , art. 21).
3) En leyes sucesivas fué retocado en varios puntos el procedimien-

to, simplificándolo y determinando que el juez de r i n v i o debía siempre
ser diverso del que había pronunciado la sentencia casada ; se a t r i b u - 6 4
yó a la Corte de casación el oficio de conocer en vía transitoria de las

nulidades admitidas antes del 1822 (véase, anteriormente, n. 83 nota)
por las R R . C C . al objeto de eliminar las confusiones nacidas en la
práctica entre el instituto de la nulidad y el de la casación ; y se re- 6 5
guló el ejercicio de l a Abogacía ante l a Corte . E l Código de p r o c e d i -

66
m i e n t o c i v i l p a r a los E s t a d o s S a r d o s , de 16 de julio de 1854, no contenía

disposición alguna sobre el recurso de casación: es notable, sin embargo,
el sistema seguido por-el mismo para coordinar al nuevo instituto los
otros medios de impugnación. Ya desde 1 8 4 8 se había establecido que
67
la revisión por error de hecho o por aparición de nuevas escrituras, la
63. El depósito, que según el art. 7 del Regí, comprendía 300 liras a título
de multa y 150 liras a título de indemnización para el adversario, fué reducido
por el R. E . de octubre 7 de 1848 (Baccolta, X V I , 9 0 1 ) a 150 liras, solamente,
de multa.
64. Ley de 31 de marzo de 1854, arts. I y sigs., en Baccolta, X X I I , pág. 147,
y B e g l a m e n t o para la ejecución de 17 de abril de 1854, id., pág. 2 0 7 ; véase
DIOKISOTTI, II, 149.
65. Ley de 26 de junio de 1856 en B a c c o l t a , X X V , 699, que al objeto de

evitar litis sobre la proponibilidad de reclamación por nulidad a base de las
E R . C C , restringió a un año a contar de la ley misma la facultad de hacerlas
valer ante la Casación. Véase acerca de la confusión nacida en la práctica en el
período transitorio de un instituto a otro, sentencias Cas. Torino, 9, V, 49, en
B E T T I N I , I, 1, 4 9 5 ; Apelación de Genova, 23, X I , 49, i d . , 2, 84.
66. Ley de 26 de junio de 1856, B a c c o l t a , X X V , 701.
67. R. E . 28 de abril de 1848 en B a c c o l t a , X V I , 4 0 1 .
cual, según R R . C C , debía ser pedida por súplica al Príncipe, se podía

pedir al mismo juez que había pronunciado la sentencia en última ins-
tancia: el Código de 1854, siguiendo, por una parte, el ejemplo de las
R R . C C , e inspirándose, por otra, en el modelo francés, admitió, contra
las sentencias inapelables (art. 592), el remedio de la "demanda por
revocación de sentencia ' ' al mismo juez, análoga en su ejercicio procesal
a l a requête c i v i l e francesa, pero diversa por los motivos que constituían
sus fundamentos. Mientras l a requête c i v i l e es utilizable (véase, ante-
riormente, n. 198) por un grupo de causas de nulidad y por un grupo
dé verdaderas y propias causas de restitución, el Código sardo de 1854
excluyó el que la demanda de revocación pudiera tener lugar por n u -
l i d a d ; y entendió que las nulidades (enumeradas en los arts. 205 y
208 , el último de los cuales contemplaba precisamente los mismos de-
88
fectos de procedimiento que el art. 480, ns. 2-8 C P C francés considera

como o u v e r t u r e s à requête c i v i l e ) se hicieran valer, si no era utiliza-
ble la apelación, por medio de recurso de casación ; por otra parte, 69
sin embargo, la demanda de revocación del Código sardo, si fué ex-

cluida por causas que en el derecho francés autorizan l a requête c i v i l e ,
fué admitida, además de por aquellos tres motivos de restitución con-
siderados también por el derecho francés (Cód. sardo, art. 592, ns. 1-3 :
véase Cód. francés, art. 480, ns. 1. 9-10) por un cuarto motivo que el
derecho francés no considera, esto es, siguiendo la tradición piamontesa,
por " e r r o r de hecho que resulte de los actos y documentos sobre los
cuales (la sentencia) viene p r o f e r i d a " . 7 0
De este modo el sistema de los medios de impugnación contra las

sentencias inapelables se establecía por el-Código Sardo de 1854 de un
68. M A N C I N I , P I S A N E L L I , S C I A L O I A , Commentario del Códice di proc. civ.,

vol. II, (Torino, 1855), n. D C L I I - E - C L X V ( M A N C I N I ) .
69. I d . , id., vol. I V ( P I S A N E L L I ) , n. M L X X I I I , en el proyecto de Código,
sin embargo, también estas nulidades eran, sobre el modelo del Código francés,
motivos de revocación: véase Selazione del Governo, de 22 de marzo de 1853,
n. 61 ( G I A N Z A N A , II, pág. 360), en M A N C I N I , P I S A N E L L I , S C I A L O I A , V , parte II,
pág. 116; Selazione alia Cámara dei Deputati, 22 de marzo 1853, págs. 226 y sigs.
(se encuentra también en GIANZANA. Yerbali, precedcnti Icgislativi, Selazione, n.
185, pág. 465); Emendamenli, pág. 247.
70. Según el art. 592 "hay este error cuando la decisión se funda en la su-
posición de un hecho cuya verdad está incontrastablemente excluida, o bien
cuando se supone la existencia de un hecho cuya verdad está positivamente esta-
blecida, y tanto en uno como en otro caso, cuando el hecho no es un punto con-
trovertido sobre el cual la sentencia haya pronunciado". Véase P I S A N E L L I , C o m m . ,
IV, ns. M C X - M C X V I H . Esta revocación por error de hecho no es, en sustancia,
otra cosa que la antigua p r o p o s i t i o n d ' e r r e u r francés, que subsistió en el derecho
piamontés y que pasó al Código sardo.
La Casación e n ¡os Estados italianos anteriores a la unificación 337
modo simple y claro según- la naturaleza del defecto que viciaba la

sentencia: por los motivos de restitución, siempre la demanda de re-
vocación; por los e r r o r e s i n p r o c e d e n d o , siempre el recurso de casa-
ción ; por los e r r o r e s i n i n d i c a n d o , la demanda de revocación, si se tra-
taba de error de hecho, y el recurso de casación, si se trataba de error
de derecho . 71
4) El Código de procedimiento c i v i l revisado, de 20 de noviembre

de 1859, acogió, en sus artículos 586-639, las reglas " d e l r e c u r s o y d e l
m o d o d e p r o c e d e r a n t e la C o r t e d e Casación", en el tít. Ï I I del libro
sobre los "medios para impugnar las sentencias"; y como, entre tanto,
ocurrida la anexión de la Lombardía al Piamonte, la sede de la Corte
de casación había sido trasladada de T u r i n a Milán, en v i r t u d del R.
Decreto de 27 de octubre de 1859 (véase, más adelante, n. 268, confir-
mado por la ley sobre el ordenamiento j u d i c i a l de 13 de noviembre del
mismo año (art. 89), la cual junto a las dos secciones, c i v i l y crimi-
n a l , había instituido una tercera sección, d e l o s r e c u r s o s (art. 91) , re
el Código de procedimiento debió poner la tramitación introductiva

del recurso de casación en armonía con la creación de esta tercera sec-
ción, la cual fué autorizada a examinar preventivamente no sólo la
admisibilidad, sino también el " f u n d a m e n t o " de los medios de recurso
C P O , art. 609) . 73
A l g u n a modificación se introdujo en la determinación de los mo-

tivos de casación en relación con los motivos de revocación; ya que,
habiéndose considerado nuevamente (art. 557) como causas de revo-
cación aquellas nulidades enumeradas en el art. 207 (art. 208 del Cód.
de 1854), que según el Código francés dan lugar a requête c i v i l e , pero
que según el Código de 1854 daban lugar a casación, los motivos de
casación tuvieron necesidad de nueva y más precisa determinación.
Se estableció, en general (art. 586), que el recurso era ejercitable con-
t r a las sentencias que contenían " u n a formal violación o una falsa
aplicación de la l e y " ; y el art. 588 definió mejor esta forma estable-
ciendo :
71. PISANELLI, C o m v i . , IV, n. ÎICXII.

72. Y a en 1856 el Dip. Dn F O R E S T A , había presentado un proyecto de ley
para la creación de una comisión de los recursos en la Corte de casación, el cual
fué discutido y suspendido en la sesión de 27 de mayo de 1856 (Documcnti legisla
V Sess. 1855-56, págs. 1 0 1 0 ) .
73. Además de los recursos de casación, la Corte de casación deberá cono-
cer de las cuestiones de competencia, de las acciones civiles contra los juece3,
etc. (art. 6 3 9 C P C ) .
a) Que " f o r m a l violación" de la ley pudiera apreciarse:

a) in procedendo por error, consistente en los siguientes mo-
tivos :
I incompetencia, "cuando una A u t o r i d a d judicial pronuncia en

o
causa, cuyo conocimiento corresponde a otra autoridad j u d i c i a l " ;

2 exceso de poder, "cuando la A u t o r i d a d j u d i c i a l conoce de
o
causa cuyo conocimiento no está atribuido a la A u t o r i d a d judicial, o

de providencias que exceden la facultad de que está investida la misma
autoridad";
39 nulidad, "cuando la Autoridad judicial pronuncia sentencias
sobre procedimientos en los cuales hayan sido violadas u omitidas
formas prescritas por la ley bajo pena de nulidad, o cuando la auto-
r i d a d judicial que pronunció la sentencia las ha violado u omitido,
y c o n t r a las v i o l a c i o n e s u omisiones p o r e l l a c o m e t i d a s n o s e c o n c e d e
p o r la l e y la d e m a n d a d e revocación";
4 violación de la cosa juzgada, "cuando existe contradicción de
9
fallos proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos medios
por tribunales diversos";
5 nulidad, " e n todos los otros casos que se determinan especial-
9
mente por las l e y e s " ; 7 4
P) por e r r o r i n i n d i c a n d o , que se tiene "cuando l a sentencia con-

tiene un pronunciamiento contrario a una disposición expresa de la
ley";
b) Que " f a l s a aplicación de l e y " podía apreciarse sólo por e r r o r
i n i n d i c a n d o , "cuando una disposición general se aplicó a un caso
sustraído por ley del dominio de aquella disposición, o cuando una
disposición excepcional fué aplicada a casos a los cuales no se ex-
tiende".
F u e r a de esta notable disposición, con la cual el Código de 1859

trató de definir legislativamente aquellos motivos de casación cuya
definición había sido hasta aquel momento dejada a la jurispruden-
cia, el Código aceptó en líneas generales las reglas que en materia de
Casación habían sido fijadas por el R. E. de 1847 y por Reglamento
anexo: contenían innovaciones d i g de ser recordadas, el art. 586,
n a s
74. Según P J S A N E L L J , C o m m , , I V , ns, M C C C X V - M C C C X V I I 1 , esta frase ge-

nérica comprende aquellas nulidades que, según el art. 557, daban lugar también
a revocación; véase también, sobre este artículo, M O R T A K A , C o m m e n t a r i o , I V ,
n. 352.
que implícitamente extendía también a las sentencias inapelables de

los jueces menores el recurso sin limitación de motivos; el art. 610,
que regulaba el instituto, hasta aquel momento reconocido sólo por la
práctica, del recurso p o r adhesión; y, sobre todo, los arts. 635-638, que
dictaban las formas para el " d e s i s t i m i e n t o d e las d e m a n d a s d e casa-
ción"
266. — Mientras, durante el período de la invasión francesa en

Italia, el instituto de la Casación había sido imitado en todas partes
en forma idéntica a la que tenía en F r a n c i a , las legislaciones procesa-
les de los Estados anteriores a la unificación representan, al menos
por lo que se refiere a la técnica legislativa, un progreso en parangón
con el modelo francés, puesto que las mismos codifican, con s i m p l i c i -
dad y con claridad, muchas normas confiadas en F r a n c i a a la juris-
prudencia práctica, e introducen, en muchas partes nuevas disposi-
ciones derivadas de una clara y consciente interpretación del espíritu
del instituto (aludo especialmente a la legislación toscana del 1838,
que representa acaso lo mejor que se haya hecho en Italia en materia
de Casación).
Prescindiendo de aquellas legislaciones que no aceptan la Casa-
ción, o la dejan penetrar en sus ordenamientos sólo en formas espurias,
nacidas de la conmixtión con institutos del derecho común (caracte-
rística, entre todas, aquella r e s t i t u t i o in i n t e g r u m por error de derecho
i n i n d i c a n d o , nacida en el proceso de Luca y del Estado pontificio),
vemos que en los Estados italianos anteriores a la unificación la Casa-
ción asume oficio netamente judicial, perdiendo del todo aquel carác-
ter de órgano ejecutivo de que estaba dotada en sus orígenes. Esto no
se reconoce en Ñapóles, donde la continuidad de la legislación impidió
determinar con nueva claridad los límites del instituto; pero en los
países, como la Toscana y el Piamonte, donde la Restauración abolió
el sistema judicial francés, y donde la Casación volvió sólo después
de muchos años, por libre y madura determinación de los legisladores,
los textos positivos fijaron enérgicamente que el oficio de la Corte de
casación no debía ser el de ejercer una actividad negativa con la
sola anulación de la sentencia por contravención expresa al texto de la
ley, sino el de i n f l u i r positivamente sobre la decisión del caso concreto
y más sobre el ulterior desarrollo de la jurisprudencia, viendo la i n -
75. Véase P I S A N E L U , I V , ns. M C C C X X X I V y sigs. E l art. 628 imponía nue-

vamente la obligación, abolida en 1848, de un depósito a título de indemnización,
además de otro por multa.
terpretación de la ley en su significado y su aplicación a la controver-

sia práctica.
De este confinamiento de la Casación en un campo estrictamente
j u d i c i a l es prueba elocuente el hecho de que las reglas relativas a ella
encontraron sistematización lógica y oportuna en los Códigos proce-
sales, mientras en ninguna de aquellas Cartas constitucionales, que en
1848 fueron dictadas por los príncipes italianos, se incluyeron las re-
glas fundamentales de este instituto, que, sin embargo, estaban com-
prendidas como cánones esenciales de derecho público en las consti-
tuciones nacidas de la Revolución francesa.
E s t o no excluye, sin embargo, que también en Italia la Casación,
aun cuando concebida ya como un órgano del ordenamiento judicial,
fuese aceptada como garantía democrática de libertad y de justicia: y
si no faltaron en I t a l i a sagaces juristas, como C O N Z O y C A P O N E , 76
77
que fieles al sistema tradicional de la tercera instancia y de la doble

sentencia conforme, sometieron el nuevo instituto a vivas y sutiles críti-
cas, censurando las complicadas dilaciones producidas por el sistema del
r i n v i o y acusando de artificiosa irracionalidad l a separación entre las
cuestiones de derecho y las cuestiones de hecho, hubo, sin embargo,
quien como PISANELLI, definió la Casación como " u n a de las grandes
conquistas que la civilidad no puede ya perder sin que ello signifique un
retroceso ' ' ; y quien, como ROMAGNOSI, estimó que todo perfecto
7 8
ordenamiento constitucional no podía prescindir de una "corte con-

servadora j u d i c i a l " , modelada en principio según las normas de la
Casación francesa . 7 9
76. Intorno alla cosa irrevocabilmente giudicata (Napoli, 1836), paga. 38

7 sigs-
77. Discorso sopra la storia delle leggi patrie (1- E d . , Napoli, 1826; 2? E d . ,
Napoli, 1845), II, § C L X X V I I , pág. 44, y en Appendice, págs. 173 y sigs. Véase
en Ñapóles, favorable al sistema de la Casación, que defendió en 1835 contra
CAPONE, defensor de la Tercera instancia: S P I N E L L I , Osservazioni sui diversi sis-
temi di riforma della cassazione (Napoli, 1835).
78. Commentario, eit., IV, n. M C C X C I . Léase también, del mismo P I S A N E L L I ,
el escrito D e l l a Corte di cassazione (Napoli, 1875), publicado en 1875, pero escri-
to ya en 1859: especialmente contra los defensores de la Tercera instancia, págs.
92 y sigs.
79. L a Scienza della constituzione (Torino, 1849); Repartimento e garenzie
dell'amministrazione, tít. II. Describiendo esta Corte conservadora. R O M A G N O S I
reproduce los cánones fundamentales de la Casación, precisándolos (.por ejemplo,
cuando dice que "no será considerado punto de hecho, sino de puro derecho, la
calificación de un acto o contrato, las circunstancias del cual sean predetermina-
das y constatadas en la cansa'*), o integrándolas, (por ejemplo, R O M A G N O S I que-
rría dar a la Corte la taciiltad de conocer de oficio los motivos no alegados). Por
encima de la "Corte conservadora". R O M A G N O S I admite un ulterior recurso a la
"Cámara de los jueces" del Senado. La casación puede conducir a la interpreta-
ción auténtica (pág. 590).
CAPITULO XXXI
LA CASACIÓN E N EL REINO DE ITALIA
S U M A R I O . — 267 Órganos judiciales supremos existentes en Italia en el mo-

mento de la unificación. — 268. Serie de providencias que condujeron al siste-
ma actual. — 269. Esquema de la actual división de atribuciones entre las cinco
Cortes de casación: el fenómeno del "doble grado in ture". — 270. Desacuer-
do entre el principio de la unicidad y la supervivencia de las cinco Cortes. —
271. Serie de tentativas parlamentarias, hechas desde 1859 hasta hoy, para
eliminar el desacuerdo. — 272. Cuadro de las fuentes de derecho positivo que
regulan la Casación. — 273. Principales diferencias respecto del sistema
francés.
267. — En 1859, cuando se inició, en todas las ramas del derecho

italiano, el movimiento de unificación nacional, los órganos judiciales
supremos, instituidos, con jurisdicción c i v i l y penal, en cada uno de
los diversos Estados, eran, como se ha visto, los siguientes:
a) C u a t r o C o r t e s de casación, con sede e n :

Turín;
Florencia;
Ñapóles;
Palermo.
fe) T r e s T r i b u n a l e s s u p r e m o s d e t i p o m i x t o , con sede en:
Parma;
Módena;
Roma.
c) Un T r i b u n a l S u p r e m o d e t e r c e r a i n s t a n c i a , con sede e n :
Y i e n a (para el Lombardo-Véneto).
Veamos las etapas a través de las cuales se llegó, de esta pluralidad

de órganos heterogéneos establecidos en los diversos Estados, al sistema
que está todavía en vigor.
268. — La forma más simple para seguir a través de sus varias

fases este trabajo de adaptación l e g i s l a t i v a , consiste en enumerar
1
1. E l cual se encuentra resumido en el n. 47 de, la B c l a z i o n e COSTA al Senato

sobre la reforma del ordenamiento judicial de 15 de junio de 1880 (Actos inter-
nos del Senado, Legisl. X V I , vol. I, ns. 1-2).
en orden cronológico las principales disposiciones de las cuales re-

sultó:
a) R. D. de 24 de julio de 1859: para el conocimiento de todos

los negocios que eran de competencia del T r i b u n a l Supremo de Viena,
instituyó un Tribunal de tercera instancia en Milán; el procedimien-
to ante este Tribunal fué regulado por R. D. de l de junio de 1862. 9
o) D. del Gobierno de la Toscana, de 29 de septiembre de 1859 : 2
confirmó implícitamente, en unión de los otros tribunales toscanos»

la Corte de casación de Florencia.
c) R. D. de 27 de octubre de 1859: transfirió a Milán la Corte
de Casación de Turín, por considerarse útil para garantía de la
división de los poderes, llevar la Corte de Casación a una ciudad d i -
versa de aquella en que tenía su sede el Gobierno . La fecha del tras- 3
lado fué fijada por el R. D.' de 20 de febrero de 1860, en virtud del

cual la Corte de casación inauguró la nueva sede en l de mayo, sin 9
que por esto fuese abolido el Tribunal de tercera instancia de que

se habla en la letra a. Un nuevo reglamento para la Corte de casa-
ción se aprobó por R. D. de 15 de abril de 1860.
d) R. D. de 26 de noviembre de 1860 : introdujo el Código de pro-
cedimiento en la E m i l i a , y, aboliendo los Tribunales supremos de
P a r m a y de Modena, estableció que los recursos contra las senten-
cias de apelación de las provincias emilianas fuesen llevados a la
Corte de casación de Milán, o, si se tratase de recursos en tercera
instancia, a las Cortes de apelación de Bolonia o de Parma, consti-
tuidas en cada caso en Cortes de revisión (art. 9).
e) R. D. de 16 de enero de 1861 : extendió a las Mareas y a la
Umbría el art. 9 del decreto precedente.
/) D. del Lugart. de 17 de febrero de 1861 : conservó la Corte de
casación en Palermo (art. 3).
g) R. D. de 15 de junio de 1 8 6 1 : conservó la Corte de casación
4
en Ñapóles (art. 3).
2. A t t i del E . Governo della Toscana (Firenze, 1860), ». CCXXII.

3. Sobre ios motivos que produjeron este traslado "y que indujeron después
a revocarlo en 1864, véase D I O N I S O T T I , L a Corte di cassazione di Torino (Torino,
1891), págs. 17,y sigs.
4. Este Decreto, prorrogando basta el 19 de Onero de 1802 la actuación del
nuevo ordenamiento judicial, puso inmediatamente en vigor el Capítulo V I I , Delio
Corte di cassazione (De la Corte de casación), referido en nota.
La Casación e n e l R e i n o d e Italia 343
h) L e y de 21 de diciembre de 1862: reguló los conflictos de j u -

risdicción entre los tribunales supremos entonces existentes en el
Reino (Cortes de casación de Milán, Florencia, Ñapóles, Palermo; T r i -
bunal de tercera instancia de L o m b a r d i a ; Cortes de apelación de
Bolonia y de Parma en función de revisión).
i) L e y de 18 de diciembre de 1864: volvió a Turín la Corte de
casación de Milán.
/) L e y de 2 de abril de 1865 sobre la unificación legislativa: ex-
tendió a toda la Lombardia la jurisdicción de la Corte de Casación
de Turín, suprimiendo el Tribunal de tercera instancia de Milán (art.
5) ; dicho Tribunal, por el Decreto de 18 de enero de 1866, cesó de
funcionar el I de febrero de aquel año.
o
k) R. D. de 13 de octubre de 1866: instituyó provisionalmente en

el T r i b u n a l de apelación de Milán una sección de tercera instancia,
con jurisdicción sobre el territorio de las provincias de Venecia y
de Mantua, para el conocimiento de los negocios de competencia de
la Suprema Corte de Justicia de Viena (art. 9).
I) R. D. de 21 de octubre de 1870: mantuvo provisionalmente,
en los territorios que antes formaban parte del Estado pontificio,
los tres grados de jurisdicción, sustituyendo a la Signatura un turno
con funciones de tercera instancia.
m) L e y de 26 de marzo de 1871: al instituir una Corte de ape-
lación en Venecia, puso bajo la dependencia de la Corte de Casación
de Florencia las provincias sujetas a dicha Corte de apelación (art.
3), y bajo la dependencia de la Corte de casación de Turín la pro-
vincia de Mantua, sujeta a la Corte de apelación de Brescia.
n) L e y de 2 de abril de 1871: sometió provisionalmente la pro-
vincia romana a la Corte de casación de Florencia.
ñ) L e y de 12 de diciembre de 1875 : instituyó dos secciones tem-
a
porales de Corte de casación en Roma, la una para los negocios civi-

les y la otra para los negocios penales, con competencia territorial
sobre los distritos judiciales de Roma, Bolonia, Ancona, A q u i l a , Ca-
g l i a r i (arts. 1-2). Dio además, a estas "secciones temporales", com-
petencia exclusiva sobre todo el Reino para algunas materias espe-
ciales determinadas en el art. 3.
C. Véase también R. D. de 23 de diciembre de 1873 para la actuación de

esta ley.
o) L e y de 31 de marzo de 1877: defirió a las Secciones Unidas

de la Corte de casación de Roma la resolución de los conflictos de
atribuciones entre autoridad judicial y autoridad administrativa, y
el conocimiento de los recursos contra las decisiones de las jurisdic-
ciones especiales por incompetencia o exceso de poder.
p) L e y de 6 de diciembre de 1888: abolió la sección penal en las
Cortes de casación de Turín, Florencia, Ñapóles y Palermo (art. 4 ) ;
instituyó dos secciones penales en la Corte de casación de Roma (art.
2 ) , y defirió a ellas las atribuciones correspondientes hasta entonces
a las otras Cortes de casación del Reino en materia p e n a l ; atribuyó
a la Corte de Casación de Roma, también en materia c i v i l , todos los
recursos correspondientes a secciones unidas (art. 8).
q) L e y de 7 de mayo de 1907 (modificando las leyes de 2 de

junio de 1889, n. 6166, art. 41, y I de mayo de 1890, n. 6837, art.
o
15 sobre la justicia a d m i n i s t r a t i v a ) ; atribuyó a las secciones unidas

de la Corte de casación de Roma los recursos contra las decisiones
de las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado por absoluto
defecto de jurisdicción (art. 40).
269. — En esta serie de disposiciones legislativas, que se des-

arrolló a través de medio siglo, podemos apreciar un gradual predo-
minio del sistema de la Casación sobre el de la Tercera instancia y
una tendencia a disminuir el número de los órganos judiciales supre-
mos. L a s cuatro Cortes de casación existentes en 1859 son conserva-
das; son abolidos en Parma, Módena y Milán los tribunales supremos
de tipo diverso, y las provincias que de ellos dependían son reagru-
padas y puestas bajo la dependencia de las Cortes de casación ya
existentes; en Roma, en lugar de la Signatura, se crea una quinta
Corte de casación, la cual, aun cuando nacida bajo el nombre modesto
de "secciones temporales" tendió a convertirse en el órgano judicial
supremo del Reino, con preeminencia sobre las otras Cortes de casa-
ción regionales.
E s t a tendencia centralizadora de la Corte de casación romana
se manifiesta en el período que va del 1875 al 1888. En "1875 había
en Italia cinco Cortes de casación (Turín, Florencia, Ñapóles, Paler-
mo, R o m a ) , compuestas cada una de una sección c i v i l y de una penal:
cada uno de estos cinco órganos tenía, dentro de los límites del pro-
pio territorio, competencia análoga y análoga composición orgánica.

Pero, desde la ley de 12 de diciembre de 1875, las Secciones de Roma
tenían, con exclusión de las otras Cortes, competencia para todo el
Reino sobre negocios particularmente determinados por el art. 3 de
la misma ley; y esta competencia exclusiva se fué ampliando con la
ley de 31 de marzo de ,1877 (como, más tarde, con la ley de 7 de
marzo de 1907). Un ulterior paso en este sentido se dio por la ley
de 6 de diciembre de 1888, la cual no sólo amplió la competencia ex-
clusiva de la Corte de casación de Roma, sino que le dio también una
estructura orgánica mucho más compleja que la de las otras Cortes
regionales, que, en cambio, fueron notablemente simplificadas; en
efecto, mientras las Corte de casación de Turín, Florencia, Ñapóles
y Palermo fueron reducidas a una sola sección civil, la Corte de casa-
ción de Roma tuvo, junto a la sección civil, dos secciones penales, que
constituyeron en materia penal, el órgano de Casación exclusivo para
todo el reino; pero también en materia civil la Corte de casación de
Roma tuvo competencia exclusiva para todo el Reino, en los casos
en que l a sentencia de r i n v i o fuese impugnada por los mismos moti-
vos (art. 547 C P C ) , por los cuales la primera sentencia había sido
casada por la Corte regional.
De suerte que al final de esta evolución legislativa, cuyo punto
de partida estaba constituido por la situación ya expuesta (anterior-
mente, n. 267), la situación de la magistratura suprema en Italia es
la siguiente:
I. C u a t r o C o r t e s d e casación r e g i o n a l e s , con sede en:

Turín,
Florencia,
Ñapóles,
Palermo,
cada una compuesta de una sola sección c i v i l con competencia re-

gional . 7
I I . Una C o r t e de casación c o n c o m p e t e n c i a en p a r t e r e g i o n a l y
e n p a r t e e x t e n d i d a a t o d o el B e i n o , con sede en :
Roma, compuesta de :
7. Para la historia de las singulares Cortes regionales véase D I O N I S O T T I , L a

Corte di cassazione d i Torino, eit.; C A L E N D A DI T A V A N I , L a Corte d i cassazione di
N a p o l i , discurso inaugural, 3 de enero de 1890.
A) Sección c i v i l con competencia:

a ) regional;
6) extendida a todo el Reino (en las materias es-
tablecidas por la L e y de 12 de diciembre de
1875).
B) Secciones penales con competencia extentida a to-
do el Reino.
C) Secciones unidas con competencia extendida a to-
do el Reino.
o) en materia penal (art. 532 C P P ) ;
b) en materia civil (art. 547 C P C ) ;
c) en materias especiales (Ley de 31 de marzo de
1877; L e y de 7 de marzo de 1907).
En el sistema que hoy está en vigor en Italia la relación que

existe entre la Corte de casación de Roma y las otras cuatro cortes
de casación regionales es diversa, según las diversas materias: se pue-
den, en efecto, distinguir a este respecto tres grupos de negocios:
a) Negocios que, siguiendo el criterio regional, pueden ir indis-

tintamente a una de las cinco Cortes de casación (art. 88 C P C ) .
b) Negocios que, fuera de todo criterio regional, no pueden ser
deferidos más que a la Corte de casación de Roma (Ley de 12 de
diciembre de 1875; L e y de 6 de diciembre de 1888, art. 1; Ley de 31
de marzo de 1877; L e y de 7 de marzo de 1907).
c) Negocios que, deferidos en una primera fase, siguiendo el
criterio regional, a una cualquiera de las cinco Cortes de casación
(anteriormente, s u b a ) , en una segunda fase deben ser deferidos a
la Corte de casación de Roma (art. 547 C P C ) .
En cuanto al primer grupo de negocios, la relación que tiene

lugar entre las cinco Cortes de casación es una relación de -paridad
(igual función en diversas circunscripciones territoriales: una Cor-
te excluye a la o t r a ) ; en cuanto al segundo grupo de negocios, tiene
lugar entre la Corte de casación de Roma y las otras cuatro Cortes
de casación regionales una relación de d i v e r s i d a d (función especial
de la Corte de casación de Roma sin limitación t e r r i t o r i a l ; la Corte
de casación de Roma excluye a las otras cuatro, pero no viceversa) ;
en cuanto al tercer grupo de negocios, tiene lugar entre la Corte
de casación de Roma y las otras cuatro Cortes de casación una rela-

ción de subordinación (la Corte de casación de Roma interviene en
un período sucesivo en aquellos mismos negocios que en un primer
período han sido de competencia de las Cortes regionales). De suer-
te que, aun cuando, orgánicamente, la Casación de Roma se debiera
considerar en la jerarquía judicial en condición de paridad con las
otras Cortes de casación , existiría, sin embargo, siempre en Italia,
8
por encima del doble grado de las magistraturas de mérito, una es-
pecie de singularísimo doble grado i n i u r e . 9
270. — Se ha tratado de resumir con claridad de qué modo se

ha llegado, con una serie de disposiciones legislativas, al sistema de
Cortes de casación que está en vigencia actualmente en I t a l i a ; pero se
debe observar que el tránsito de los sistemas judiciales heterogéneos,
vigentes en el momento de la unificación en las; diversas regiones
de Italia, al ordenamiento judicial actual no se ha verificado de un
modo consciente, como gradual desarrollo de un programa orgánico,
sino que se ha realizado, a través de una continuación de adaptacio-
nes y de compromisos oportunísticos y provisionales, de un modo i n -
orgánico y, me atrevería a decir, no explícitamente confesado. No se
consigue, en efecto, encontrar una ley que, con claridad y con pre-
cisión, tenga el valor de decir que en Italia debe haber cinco Cortes
de casación; al contrario, mientras las leyes antes relacionadas han
formado en la práctica esta coexistencia y esta coordinación de cinco
órganos judiciales supremos, otras leyes judiciales, que muy de cerca
regulan los cometidos y el funcionamiento de la Casación, parten del
principio fundamental de que la Corte de casación es única en el
Estado, y fingen ignorar este anormal y singular estado de cosas que
ha permitido en la Italia unificada la parcial supervivencia de un
ordenamiento judicial propio de los tiempos en que las diversas pro-
vincias italianas formaban Estados políticamente separados.
Este desacuerdo verdaderamente singular entre los fundamenta-
les principios de la Casación acogida por nuestro derecho procesal
y las razones contingentes de naturaleza absolutamente diversa que,
desde hace medio siglo, dejan sobrevivir en Italia un ordenamiento
8. E n sentido contrario, Mattirolo, T r a t t a t o , I, n. 412,

9. Víase P E S C A T O R E , Filosofía e dotirinc giuridiche, I, pág. 429; MORTARA,
Bella neccssita urgente di restaurare la Corte di cass. (Studi in onorc di C. FADDA,
Napoli, 1906, I, 2 0 1 ) .
judicial que contrasta con estos principios, se puede poner en claro

mejor siguiendo el movimiento legislativo y los debates parlamen-
tarias y doctrinales a los cuales, desde 1859, el instituto de la Casa-
ción ha dado lugar en Italia. Veremos que, cada vez que se ha debido
discutir entre nosotros el ordenamiento definitivo que debe darse al
órgano de la Casación, se han levantado en el Parlamento y en el Poro
acerbas oposiciones, que parecían armadas de razones exclusivamente
científicas, entre los propugnadores del sistema de la Casación y los
propugnadores del sistema de la Tercera instancia, entre los defen-
sors de la Corte de casación única y los defensores de las Cortes de
casación regionales; pero en realidad estos debates, más que entre tesis
científicas igualmente desapasionadas, se desarrollan entre razones
científicas, de una parte, e intereses regionales y profesionales, de"
otra, hostilizando estos últimos el principio de la Casación únicamen-
te porque comprendían que su lógica consecuencia habría sido la
abolición de la pluralidad de supremos órganos judiciales, que todavía
constituye para las clases forenses regionales una fuente de seguros
ingresos.
271. — El Código de P. C. del 20 de noviembre de 1859 y la L e y

sobre el ordenamiento judicial de 13 de noviembre de 1859 (véase,
anteriormente, n. 625) consideraban la Corte de casación como un
órgano judicial supremo único en el Estado; y cuando la anexión de
las provincias toseanas, napolitanas y sicilianas y la provisional de
las Cortes de casación en ellas existentes hizo, de hecho, surgir el fenó-
meno nuevo de varios órganos de Casación en un mismo Estado, los
legisladores sintieron inmediatamente la necesidad de poner manos a
la obra para hacerlo desaparecer inmediatamente, reordenando sobre
nuevas bases la magistratura suprema del Reino.
a) En 1860 el Ministro de Gracia y Justicia CASSINS instituyó
una comisión de seis miembros , a f i n de que propusiera el modo
10
de " c o n c i l i a r la necesidad de conservar en los principales cen-

del nuevo Reino italiano grandes cuerpos judiciales superiores a
las Cortes de apelación, con el de tutelar la disciplina, de velar por
la exacta observancia de la ley, de mantener la unidad de la jurispru-
dencia, de proveer, en f i n , al curso regular de la justicia con unifor-
me modo y razón en todo el Estado merced a una autoridad central
única y s u p r e m a " ; la comisión, después de varias sesiones, dictaminó
10. Deferrari, Vigliani, Peseatore, Miglietti, Mancini, Astengo.

el 23 de enero de 1861 proponiendo que, por encima de las Cortes de

apelación, existieran Cortes de revisión regionales y que, todavía por
encima de éstas, hubiese una Corte Suprema de Justicia nacional, a
la cual se pudiera recurrir solamente por violación de ley en caso de
disparidad de opinión jurídica entre dos Cortes de r e v i s i ó n . En u
este período se manifestó en las provincias anexionadas recientemente,

particularmente en la Lombardia y en la E m i l i a , un vivo movimiento
de hostilidad contra el sistema de la Casación, alimentado principal-
mente por los profesionales del foro que ensalzaban los méritos de la
Tercera instancia, y que afirmaban que era utópica la separación prác-
tica entre cuestión de derecho y cuestión de hecho e inalcanzable la
uniformidad de la jurisprudencia . 12
6) El 9 de febrero de 1862 el Ministro de Gracia y Justicia M i -

GLIETTI presentó un proyecto de reforma del ordenamiento judicial,
conteniendo modificaciones aptas para extender a todo el Reino la
L e y de 17 de noviembre de 1859 ; t a l proyecto adoptaba el sistema
13
de la Corte de casación única para todo el Estado, compuesta de dos

secciones una c i v i l y otra penal, sin sección de los recursos (Cap. V I I
del proyecto, arts. 117-124). El art. 117 establecía que: " L a Corte
Suprema de casación tiene su sede en la capital del R e i n o " . Este 1 4
proyecto fué aprobado por el Senado, pero no llegó a discutirse en la

Cámara de los Diputados.
11. Actas de las sesiones del 21 al 23 de enero de 1861, en "Monitore de

los Tribunales" de Milán, 1861, pág. 1 5 5 - 1 6 0 ; crítica de esta propuesta se en-
cuentra en los artículos de A . B., Sul p r o g e t t o della terza istanza, en "Gazz. T r i b . "
de Milán, 1861, pág. 705 (año. X ; serie II, año II), y A n c o r a della terza istanza,
i b i d e m , 1 8 6 1 , pág. 145 (año X I ; serie II, año I I I ) .
12. Véase especialmente: S A L A E . (Prof. de la Universidad de Modena),
Osservazioni critiche sulla istituzione del tribunale di cassazione en "Mon. Trib."
Milano, 1861, pág. 889, 945, 969, 978, 1 0 1 2 ; I d . , mismo titulo, i d . , 1861, 5 6 9 ;
SANDONNINI, Sull'attuazione dei nuovi Codici civili nelle provincie dell'Emilia,
" M o n . Trib. M i l . " , 8 6 1 , 174 y sigs. ; Id., Della Corte di cassazione e dei tribunali
d i terza istanza, i b . , 1861, 849, 881, 906, 945, 9 6 9 , 1 0 1 6 ; R O S M I N I , D e l sistema
di cassazione, en "Gazz. Trib. M i l . " , 1861, pág. 4 9 ; G I U R I A T I , La cassazione e le
terze istanze (Torino, 1 8 6 1 ) ; B A N D I , en " L e g g e " , 6 de mayo de 1861. Favora-
bles al sistema de la Casación de este período; M A L T I N I , en " L e g g e " , 1 8 6 0 ; I ) E -
PERRARI, Discorso di riapertura della Corte di cassazione, pronunciado en Milán
el 7 de noviembre de 1860 ("Mon. Trib. M i l . " , 1860, 8 5 7 ; "Gazz. Trib. M i l . " ,
1860, 545); SANDRÜEIL, D e l l e riforme giudiziaire in I t a l i a , discurso pronunciado
en la Corte de Apelación de Aix, e! 4 de noviembre de 1861, y reproducido en la
"Gazz. Trib. de M i l . " , 1861, 579. Este movimiento de hostilidad contra la Casa-
ción se encuentra resumido y analizado por M I T T E R M A I E R , en " C . A . " , X L I V , 3 0 4 .
13. A t t i del Variamento, Legisl. V I I I , scs. 1861, Documentos, voi. II, pág.
1126.
14. En la relación que precedía al Proyecto, el Guardasellos declaraba adop-

tar, entre los dos sistemas opuestos de la Casación y de la Tercera instancia, el
PIERO CALAMANDREI — La Casación Civil
c) El 26 de noviembre de 1 8 6 3 el Ministro de Gracia y Justicia

PiSANELLi presentó al Senado el primer libro del Proyecto del nuevo
Código de procedimiento civil para el Reino de Italia, acompañado de
le célebre R e l a z i o n e , que constituía un magistral comentario del mis-
m o ; los arts. 5 1 7 - 5 4 7 del Proyecto aceptaban el instituto del recurso
de Casación, con pocos retoques a las disposiciones contenidas en el
Código de proc. civ. de 1 8 5 9 (la modificación más importante fué la
que abolió el procedimiento preliminar ante la sección de los recur-
sos) ; y los capítulos 3 8 5 - 4 0 3 de la Relación explicaban los caracteres
del instituto y, con palabras que se encuentran en otros escritos de
P i s a n e l l i , demostraban la necesidad de instituir en el Estado " u n a
1 5
Corte Suprema reguladora del d e r e c h o " . El proyecto, sin embargo,

16
no se puso a discusión".
d) En febrero de 1 8 6 5 , en ocasión de la presentación, por parte
del Ministro VACCA, de un proyecto de ley que autorizaba al Gobierno
para realizar en todo el Estado la llamada "unificación legislativa",
tuvieron lugar en la Cámara entre defensores de la Casación y de-
fensores de la Tercera instancia vivos debates provocados por el art.
4 (después 5) del mismo proyecto, según el cual con la actuación de
los nuevos Códigos, civil y de procedimiento civil, debía ser suprimi-
do no sólo el Tribunal de tercera instancia de Milán, sino también la
Corte de Casación de Florencia.- esta última propuesta (con la cual
el Gobierno, en espera de que la unión de Roma a Italia permitiese
constituir allí la Corte de casación única para todo el Reino, pretendía
dar un primer paso hacia la unicidad, suprimiendo, entre las cuatro
Cortes de casación entonces existentes, la que tenía menor número
orgánico de jueces y de negocios , excitó naturalmente las oposieio-
1S
de la Casación por tres motivos: 19 por la necesidad política de afirmar la unifi-

cación nacional; 2<? por la conveniencia práctica de conservar un sistema j'a expe-
rimentado en diversos Estados; 39 por el mérito jurídico que este sistema tiene
de mantener la uniforme interpretación jurisprudencial. Después de haber refutado
la propuesta de la comisión ministerial nombrada por De Cassinis, adoptaba el
sistema del C.P.C. 1859, con aleunas modificaciones tendientes a abolir las sec-
ciones de los recursos y a impedir a la Corte de casación examinar bajo cualquier
pretexto la cuestión de hecho".
15. Véase el opúsculo Dclla Corte di cassazionc, ya citado.
16. L a Pelazione Pisanelli (Belazionc ministeríale sul libro I del progetto
de C. P . C. presentado al Señalo dal Min. Gnardasigilli Pisanelli, nclla t o m a t a
del 26 ñor. 1 8 6 3 ) . se puede consultar en el C. P . C. ordinato dal G I A N Z A N A (Tori¬
no, 1 8 8 9 ) , vol I, págs. 205 y sigs.
17. Véase G I A N Z A N A , I, pág. X L .
18. Véanse las explicaciones dadas por el Eelator P I S A N E L L I , en la sesión
del 20 de febrero de 1865 ("Actos de la Cámara", Legisl. V I H , Sess. II, 3er. pe-
La Casación e n e l R e i n o d e Italia
nes por parte de los diputados toscanos, las cuales originaron una
amplia discusión entre los defensores de la Casación, que, con el hon.
CRISPÍ a la cabeza , proponían la inmediata institución de una Corte
19
de casación única en la sede del Gobierno, y los defensores de la Ter-

cera instancia, que querían una pluralidad de supremos Tribunales
regionales . Al f i n a l se adoptó, como de costumbre, una resolución
2 0
dilatoria , dejando con vida provisionalmente, en unión de las otras

21
tres Cortes de casación, también la de F l o r e n c i a , sin modificaciones 22
en el número de los componentes ( L . de 2 de abril de 1865, art. 5 ) ,

llegándose a un acuerdo para el voto concebido en los siguientes tér-
minos: " L a Cámara, invitando al Gobierno a presentar en una sesión
próxima un proyecto de ley respecto del sistema de la Casación o de
otra suprema jurisdicción del Reino, pasa al orden del d í a " . 2 3
Así, a base de la ley del 2 de abril, que autorizaba la unión legis-

lativa sin unificar los órganos judiciales, el Código de procedimiento
c i v i l de Pisanelli, ya presentado a la Cámara en la sesión del 24 de
noviembre de 1864 , fué publicado el 25 de junio de 1865, después
24
que la J u n t a especial para el C P C , nombrada en el seno de la Co-

misión de coordinación, llevó a cabo las oportunas correcciones . Se 25
ríodo, pág. 4 7 4 7 ) : " . . . C r e o que se podría llegar a este hecho (Casación única)
resueltamente el día en que tuviésemos nuestra definitiva capital, el día en que
estuviésemos en Roma, porque ante Roma todas las rivalidades, todas las pre-
tensiones municipales, aun las más legítimas, todo cedería, todo sacrificio sería
aceptado".
19. Las discusiones se desarrollaron en las sesiones del 18, 20 y 21 de febrero
de 1 8 0 5 ; enmiendas para una casación única fueron presentadas, además de por
el hon. C R I S P Í , por el h o n . ' M E N I C H E T T I , y por los hons. A L L I K V I y F I N Ü I . E n las
discusiones se pronunciaron discursos verdaderamente notables desde el punto
de vista científico, ya que pusieron en claro el significado verdadero, político y
constitucional, de la Casación: especialmente los del hon. P I S A N E L L I , fundamen-
tal, y los de los hons. M A N C I N I , C R I S P Í , M O S C A .
20. Véase especialmente el discurso del hon. BOGGIO en la sesión del 20 de
febrero.
21. Sostenido especialmente por los hons. P A N A T T O N I y M A R I en la sesión
del 18 de febrero.
22. Véase el art. 23 de las Disp. transitorias para la actuación C. P. C.
23. Sesión del 21 de febrero.
24. Véase la Eelazione della Commissionc dclla Camera dei Deputati sul
progetto di legge per Vunificazione legislativa, presentado por el Ministro Guar-
dasellos (Vacca) en la sesión del 24 de noviembre de 1864, en la parte referente
al C. P . C . ; sobre la Casación n. 4 (en G I A N Z A N A , I , pág. 2 2 7 ) .
25. Las actas de la comisión de coordinación se encuentran en G I A N Z A N A ,

I I ; las que se refieren a la Casación aparecen a págs. 92, 93, 181, 1 9 4 ; a pág. 278
se encuentran resumidas todas las observaciones relativas al recurso de casación.
Véase Eelazione a S . M . del Ministro di G. <?., in udienza 25 giugno 1 8 6 } , s u l
C. P. C . ns. 54-55-
debe observar ahora que tanto este Código como la paralela L e y so-
bre el Ordenamiento J u d i c i a l de 6 de diciembre de 1865, aceptando,
el primero, el recurso de casación entre los medios para impugnar las
sentencias (Título V, Cap. V) y, la segunda, la Corte de casación en-
tre las autoridades a las cuales está confiada la administración de la
justicia (Tít. I, Cap. I ) , contenían disposiciones evidentemente deri-
vadas del supuesto de que la Corte de casación fuese única en el E s -
t a d o : por ejemplo, mientras el art. 87 del C P C habla de "Cortes de
apelación", en p l u r a l , el art. 88 del mismo Código, establece que " l a
C o r t e d e casación conoce de los r e c u r s o s . . . e t c . " ; igualmente el art.
1 de la L e y sobre el Ord. J u d i c i a l , al enumerar las diversas autorida-
des por las cuales se administra la justicia, nombra, junto a los Con-
ciliadores, a los Pretores, a los Tribunales, a las Cortes de apelación,
etc., todos en plural, la Corte de casación en singular (véanse tam-
bién los epígrafes de los varios capítulos del Título I I ) . H a y en esta
2 6
última ley un solo artículo (art. 285) en el cual incidentalmente se

hace referencia, en lugar de a la Corte de casación única, a las "Cortes
de casación del Reino, todavía conservadas"; pero la indicación está
hecha a la ligera, casi como si nuestro legislador hubiera querido ocul-
tar, incluso a sí mismo, qUe mientras los Códigos unificadores, redac-
tados a base de criterios científicos, aceptaban el instituto de la C a -
sación en la única forma en que el mismo es concebible, oportunismos
regionalistas habían conseguido dejar subsistente en la práctica un
sistema j u d i c i a l inconciliable con los cánones de los mismos Códigos.
e) Después del orden del día votado en la sesión del 21 de febre-

ro de 1865, se nombró, por el Ministro de Gracia y Justicia, una comi-
sión presidida por el Sen. CASSINIS, con el encargo de proponer cuál
debiera ser la suprema magistratura del R e i n o : la comisión se 2 7
declaró favorable al sistema de la Casación y presentó un proyecto,

con relación de CASTELLI, que proponía la institución de una Corte
de casación única en la sede del gobierno . 28
26. Véase CHIOVENDA, Principa, pág. 612, nota.

27. Decr. de 27 de junio de 1865 del Ministro V A C C A ; Decr. de 12 de enero
de 1 8 6 6 del Ministro D E F A L C O .
28. Pelazione e progctto della commissionc isiiluita per V ordinamento della
suprema Magistratura del E e g n o (Firenze, Tipogr. Eeale, 1 8 6 6 ) ; esta relación,
en unión de las precedentes y de las actas de las sesiones, y con alegatos y dic-
támenes de diversas magistraturas interpeladas, se encuentra en un apéndice al
Proyecto D E F A L C O , de que se habló antes.
La Casación en el Reino de Italia 353
/ ) E l 1 8 d e a b r i l d e 1 8 6 8 e l Ministro D E FILIPPO, siguiendo l a

directriz dada por la citada Comisión, presentó un proyecto de " u n i -
ficación legislativa de las provincias vénetas y rúan tu anas, con las
otras provincias del reino, y modificaciones a la ley orgánica j u d i -
c i a l " * , en la cual se proponía la institución de una Corte de casación
5
única con sede en la Capital, con limitadas atribuciones a secciones

provisionales separadas. El proyecto se puso a discusión en la Cá-
mara del 8 al 16 de junio de 1 8 6 9 y no faltaron, especialmente por
x
t
parte de los diputados de las provincias vénetas, las acostumbradas

críticas a la Casación; por la clausura de las sesiones, el proyecto no
siguió adelante.
g) El 29 de diciembre de 1 8 7 0 , el M i n i s t r o RAELI presentó de
nuevo al Senado, con ligeras modificaciones, el proyecto precedente , 3 1
y en las sesie nes que se desarrollaron del 6 al 24 de marzo de

1 8 7 1 se repitieron las acostumbradas discusiones entre defensores
8 2
de la Tercera instancia y defensores de la Casación , y se llegó

33 34
a la conocida conclusión inconcluyente de someter provisionalmente

la provincia romana a la Corte de casación de Florencia, si bien i n v i -
tando al Gobierno a presentar no más tarde del inicio de las próximas
sesiones parlamentarias un proyecto de ley p a r a la institución de u n a
Corte suprema de justicia única para todo el Reino (enmienda M e n a -
brea, aprobada por el Senado el 24 de marzo y por la Cámara el 31 de
marzo d e 1 8 7 1 ) . M
h ) E l I d e febrero d e 1 8 7 2 , e l M i n i s t r o D E FALCO presentó a l

O
Senado un proyecto de ley sobre el ordenamiento de la Corte de casa-

ción , precedido de una amplia relación documentada , por la cual
39 37
proponía la institución de una Corte de casación única con sede en
29. A t t i della Camera, Legisl. X , Sesión 1867-69, Documento n. 181.

30. A t t i della Camera, Sesión 1867-69, voL X , págs. 10948 y sigs.
31. A t t i del S e n a t o , Legisl. X I , Sea, 1870-71, d o c n. 24.
32. A t t i del S e n a t o , LegisL X I , Ses. 1870-71, Disensiones, págs. 297 y siga.
33. Especialmente los senadores D E F O R E S T A y M U S I Ó ; este último en su
discusión desarrolló especialmente la parte histories (véase el discurso publicado
aparte, Sytla cassazione come unica suprema magistratura in Italia, Firenze, 1872).
34. Especialmente los Senadores Pown> B A K U , CONTORTI, TÌCCHIO, BONACCI,
DE FALCO.
35. A t t i della Camera, Legisl. X I , Sess. -1870.71, Disensiones, voi. II, pá-
ginas 1466 y sigs.
36. A t t i della Camera d e i Deputati, LegisL X I , Sess. 1871-72, Doo. n. 122;
i d . Senato, D o o . n. 27. MATTIROLO, Trattato, XV, n- 997.
37. Véase anteriormente, nota 2 a pàg. 747.
Roma y la abolición de las Cortes regionales, en fecha 31 de diciem-

bre de 1872, salvo el establecimiento de secciones temporales en Ña-
póles, Palermo y Torino para la terminación de los recursos ya pen-
dientes (arts. 33-35 del Proyecto). La Corte debía componerse de una
sección civil, de una sección penal y de una sección d e los r e c u r s o s
(arts. 10-12). La parte procesal del proyecto contenía diversas dispo-
siciones notables: sobre todo las que trataban de reducir al mínimo los
motivos de casación 3 8
y aquella que, en caso d e u n s e g u n d o r e c u r s o
p o r l o s mismos m o t i v o s , admitía que " l a Corte de casación/ puede
pronunciar en cuanto al mérito, aplicando al hecho establecido en la
sentencia el punto de derecho decidido" (arts. 21-22) . El proyec- 3 9
to jde ley fué aprobado por el Senado el 21 de mayo de 1872, pero no

fué puesto a discusión én la Cámara de los Diputados.
i) La ley de 12 de diciembre de 1875, de la que ya se ha hablado
anteriormente (en el n. 268, letra ñ), para la institución de dos sec-
ciones de Corte de casación en Roma, la cual en realidad vino a for-
mar en Roma una quinta Corte de casación con atribuciones mayores
que todas las otras, se presentó con apariencia de provisional "hasta
tanto que fuese reordenada la suprema magistratura del R e i n o " (art.
1) .
4 0
38. El recurso se admitía sólo porque "se haj'an omitido o violado las
formas del procedimiento prescritas bajo pena de nulidad, o se haya violado o
falsamente aplicado la ley" (art. 3). Según el art. 5: " L o s errores de hecho no
dan lugar a recurso de casación, sino a demanda de revocación o de revisión en
los casos y en las formas establecidos por la ley. Son igualmente extrañas a las
atribuciones de la Corte de casación las controversias que conciernan a valora-
ciones de hechos, estimación de pruebas o interpretación de actos, y todas las
decisiones confiadas por la ley a la conciencia o al prudente arbitrio de los jueces;
están, sin embargo, sujetas a la anulación por falsa aplicación de ley las sen-
tencias en las cuales Jos jueces de mérito, después de haber considerado las con-
diciones de un hecho y las cláusulas de un acto, den a las mismas una definición
o un efecto diverso de aquel que les corresponde por l e y " ; por otra parte, en laa
Moilificazioni al CVC, en apéndice al Proyecto, págs. 78 y sigs., eran considerados
como motivos de revocación y añadidos al art. 494 los ns. 2, 4, 5, 6 y 7 del art. 517.
Véase M A T T I H O L O , I V , 1003 en nota, tras disposiciones notables: art. 3, párrafo
último, según el cual la Corte de casación anula también, por los mismos motivos
por que anula las sentencias, "las providencias dadas en última instancia en nego-
cios de jurisdicción voluntaria"; art. 10, según ei cual " e l P. M. ante la Corte
de casación, y la Carie misma, pueden, en relación al extremo impugnado de la
sentencia, señalar, aun de oficio, las nulidades que derivan de violación o de
falsa aplicación de ley". (Véase págs. 42-44 de la Relación y art. 132 de la Ley
napolitana de 1817 y, anteriormente, n. 2G3).
39. Véase Helarinne, págs. 47-49.
40. Véase l l c l a z i m i c al proyecto T A I A N I , 1882 (de que se habla más ade-
lante), pág. 29.
La Casación e n e l R e i n o d e Italia
j) El 15 de abril de 1 8 7 5 el Ministro VIGLIAÜTC presentó a la Cá-

m a r a un proyecto de ley sobre la "institución de la Corte Suprema de
justicia en el Reino", en el cual, llevando a las consecuencias lógicas
el principio ya admitido en el art. 21 del Proyecto DE PALCO, se pro-
ponía " u n a magistratura suprema, que no es propiamente ni un t r i -
b u n a l de casación como el que tenemos, ni un t r i b u n a l de tercera ins-
tancia como el que t u v i m o s , sino que es un tribunal que p r e s e n t a los
caracteres esenciales de la Casación como investido del solo conoci-
miento del derecho, pero que participa también de las atribuciones
de la tercera instancia, en cuanto aplica él mismo el derecho al he-
c h o " . Por este proyecto, la Corte Suprema, única en la capital
4 1
(art. 1) se dividía en tres secciones, una c i v i l , u n a penal, una correc-

cional (art. 8 ) , instituyéndose en cuanto a los recursos civiles, una
especial "comisión de admisión", que, a diferencia de la tradicional
sección de los recursos, debía limitarse a examinar la admisibilidad
procesal de los recursos, sin entrar a examinar el mérito (art. 13).
La enorme aglomeración de negocios determinada por la unificación
se evitaba adoptando las disposiciones restrictivas de los motivos de
recurso ya establecidas por el proyecto DE PALCO (arts. 2 - 4 ) ; el 4 2
a r t 11 introducía el nuevo principio según el cual, salvo el caso de

que la anulación tuviese lugar por violación de las normas de com-
petencia, " l a Corte aplica al hecho establecido en la sentencia el
punto de derecho que d e c i d e " ; el art. 1 2 , a f i n de evitar la diver-
sidad de opiniones jurídicas entre las tres secciones, admitía en este
caso u n a reclamación de la parte a las secciones u n i d a s . 4 3
El proyecto VIGLIANI no fué puesto a discusión tampoco cuando

fué presentado de nuevo al S e n a d o . 44
4 1 . Véase Relazione en A t t i delta Camera dei Deputati, LegisL X X I , Ses. 1874¬

7 5 , vol. V I , D o e . n. 116. Véase M A T T T Í O L O , Trattato, I V , 9 9 9 ; S E R A J T H I , I Lavori
d e l M i n u t e r o di Grasia e Giustina dal 1873 1876, § 6 ("Areh. G i n r . " , 1 8 7 7 , 1 2 3 ) .
4 2 . El remedio de la revocación se ampliaba así considerablemente; y se
establecía que el mismo debía llevarse, en lugar de a la misma autoridad que
había pronunciado la sentencia, a la más próxima e igual en grado (art. 3 ) .
Véase Relazione, págs. 5 - 8 ; M A T T I B O L O , I V , 1063, en nota.
4 3 . Es notable también el art. 15 que exoneraba al Ministerio Público de
intervenir en las audiencias civiles, salvo cuando recurriese en interés de la ley, o
se tratase de sentencias pronunciadas en ana causa e n ' la cual el Ministerio
Público hubiese concluido por obligación de ley. El depósito era aumentado
( a r t 6).
44. Atti del Senato, LegisL XII, Ses. 1876, Documenti, n. 10.
PIERO CALAMANDREI — L a Casación C i v i l
k) El 29 de marzo de 1 8 7 9 se presentó a la Cámara de los D i p u -

tados un proyecto para la unificación de la Casación penal en las sec-
ciones de Roma, que debían de aquel momento en adelante asumir el
título de Corte Suprema de J u s t i c i a ; este proyecto, que podía repre-
sentar un primer paso hacia la unificación de todo el instituto, no
fué puesto a discusión . 4 5
I) P o r decreto de 12 de noviembre de 1 8 8 3 , el Ministro GIAN-

NUZZI-SAVELLI nombró, con encargo de estudiar un proyecto de refor-
ma del ordenamiento judicial, una comisión, que presentó un proyec-
to, acompañado de una Relación compilada por RIGHI , según el 4 s
cuál, por encima de los tribunales de juez único y de las Cortes de

apelación colegiadas, las cinco actuales Cortes de casación debían ser
convertidas en cinco tribunales civiles de tercera instancia en las mis-
mas sedes (arts. .6, 1 8 - 2 0 ) . La tercera instancia tenía el carácter de
remedio ordinario en el caso de dos sentencias con dispositivos diver-
sos, mientras, en el caso de doble sentencia conforme, el recurso de ter-
cera instancia se admitía solamente en vía extraordinaria, cuando exis-
tiese un motivo de nulidad (art. 1 9 ) . P o r encima de los cinco tribu-
nales de tercera instancia, debía haber en Roma una Suprema Corte
de J u s t i c i a (arts. 7 - 2 1 ) que pronunciase, además de sobre las casa-
ciones en materia penal, sobre los recursos interpuestos en materia
c i v i l por el procurador general contra las sentencias de los tribunales
de tercera instancia en el solo interés de la ley (art. 7 ) . A la Suprema
Corte se le atribuía también la interpretación auténtica de las leyes
dudosas . 47
m) El 25 de noviembre de 1 8 8 5 el Ministro TAIANI presentó a la

Cámara de los Diputados dos proyectos paralelos, uno para la refor-
ma del ordenamiento judicial y el otro para modificaciones del C P C , 48
los cuales reproducían en cuanto a las líneas esenciales las propuestas

del proyecto VIGLIANI (véase anteriormente, letra j ) : l a Suprema Cor-
te de Justicia, única en Roma, dividida en cuatro secciones, dos civiles
y dos penales (Ordenamiento judicial, arts. 7 6 - 8 1 ) , aplicaba sin r i n v i o
el derecho al hecho (Modificaciones al C P C , art. 1 2 ) . Los dos pro-
yectos no fueron puestos a discusión en este período de sesiones.
45. A t t i della Camera dei Bcputati, Legisl. X I I I , Ses. 1878-79, D o c . , n. 201.

40. Alegato III al Proyecto de Ley T A I A N I , de que se habla más adelanto.
47. Véase Eclazione cit., pág. 450.
48. A t t i della Camera dei Deputali, Ses. 1885, Doc. n. 348 y 349. Sobre
es*o proyecto véase M A T T I R O I . O , Trattato. IV, n. 472, en nota y 999 en nota.
n) Presentados de nuevo al Senado el 15 de junio de 1886' , fue- 49
ron sometidos al estudio de una Comisión presidida por FERRARIS.

que redactó una relación compilada por COSTA, conteniendo un amplio
resumen de los precedentes históricos y doctrinales sobre el tema del
supremo órgano de justicia . La Comisión introdujo en los proyectos
r>0
TAIANI varias modificaciones: la más importante fué la de excluir que

la Corte Suprema pudiera aplicar el derecho al hecho , estableciendo 51
en cambio que la Corte debiese en todos los casos, por violación o falsa
aplicación de ley, limitarse a anular y a ordenar el r i n v i o a la misma
autoridad judicial, la cual, juzgando en colegio, compuesto por jueces
diversos de los primeros, debía siempre ajustarse a la opinión jurí-
dica expresada por l a Corte (arts. 14-15 de las M o d i f i c a c i o n e s al
C P C ) ; la Comisión consideró también como motivos de recurso de
casación algunos de los que los Proyectos DE FALCO, VIGLIANI y
TAIANI consideraban como motivos de revocación . Tampoco el pro- 52
yecto así modificado pudo ser puesto a discusión.
ñ) P o r la ley de 6 de diciembre de 1888, que aprobó todo lo que

se había propuesto en 1879 (véase, anteriormente, letra k ) , se unificó
la Casación en materia penal, reconociéndose explícitamente que éste
podía ser el primer paso hacia una unificación general del institu-
to «*.
49. A t t i d e l S e n a t o , Legisl. X V , Ses. 1886-87, D o c . ns. 1 y 2.

50. I d . i d . ; véase también, entre los alegatos, el alegato II que contiene una
Exposición de los anteriores proyectos de ley, y el alegato III, Exposición de
legislación comparada.
51. Véase pág. 58 de la llclazione COSTA.
52. E n virtud del art. 5, a la revocación, propuesta a la misma autoridad

que había pronunciado la sentencia, pero con jueces diversos, se dejaban sólo
los motivos de contradicción en el dispositivo y de nulidad por el art. 361 C P C ;
motivos de casación eran en cambio los otros. Otras disposiciones notables: por
el art. 9 el Ministerio Público, al cual debía ser presentado inmediatamente todo
recurso, podía pedir a la Corte que deliberase en Cámara de consejo acerca de
la inadmisibilidad de los recursos que considerase irregulares o infundados; por
el art. 12, la Corte, en cuestiones dudosas, podía remitir las partes al juicio de
las Secciones unidas; el art. 13 reconocía a la Corte la facultad de enmendar
los motivos erróneos sin acoger el recurso; los arts. 15-16 restringían grandemente
el campo del juicio de r i n v i o ; <•] art. 17 admitía el recurso contra providencias
de jurisdicción voluntaria. E l art. 73 del P r o y e c t o ord. j u d . admitía el recurso
también contra las sentencias ¡aapelnbles.
53. Proyecto Z A N A R D E L L I , A t t i dclla Camera dei Deputati, Leg. X V I , Ses. II,
doc. n. 147; D i s c v s s i o n e del 28 <]•• noviembre al 4 de diciembre de 1888; A t t i del
Señalo, doc. n. 8; Viscussione <!• I 8 al 16 de marzo de 1888, véase id. Eelazione
COSTA al Senato y Eelazione ÜIGHI alia Camera, págs. G-12. Disposiciones en
cuanto a la actuación, en el E. I*, de 10 de febrero de 1889; modificaciones en
o) El 12 de febrero de 1 9 0 3 fué presentado a la Cámara de los

Diputados el proyecto ZANARDELLI COCCO-ORTU , el cual, partiendo 5i
del principio de que el sistema de la Tercera instancia y el de la C a -

sación no son inconciliables entre sí, y que es necesario, de una par-
te, reducir la Casación a su función originaria y, ele otra, dar a los
litigantes un remedio superior a la apelación, por falta del cual la
Casación había sido hasta aquel momento desnaturalizada propo- 85
nía la institución en las ciudades, que actualmente son sede de Corte

de casación, de cinco Cortes de revisión competentes para conocer en
tercera instancia de las controversias civiles ya decididas en apela-
ción (arts. 1 7 - 1 8 ) , y el establecimiento en Roma de una Corte de ca-
sación única, dividida en tres secciones (dos penales y una c i v i l ) ,
limitadas a conocer sólo de los recursos por violación o falsa aplicación
de la ley, de aeuerdo con el n. 3, art. 5 1 7 C P C '°. Este proyecto tuvo la
r
misma suerte que los anteriores.

p ) E n 1 9 0 5 , a propuesta del senador P A G A N O , se formuló una
modificación al art. 8 de la ley de 6 de diciembre de 1 8 8 8 , relativa
a la composición de las Secciones Unidas de la Corte de casación de
R o m a . El proyecto de ley fué presentado al Senado con una rela-
5 7
ción del mismo proponente 58

y a la Cámara de los Diputados con una
relación del Hon. LUCCHINI, en las cuales, con ocasión de la reforma
de un detalle, se afirmaba vivamente la necesidad de renovar todo el
instituto de la Casación. Y la Cámara de los Diputados, siempre dis-
puesta a emitir votos platónicos, proclamó en uno al respecto " l a
la Ley de 4 de junio de 1893. Obsérvese, sin embargo, que algún autorizado pro-
cesalista penal eseribe que "es deseable el retorno al sistema de las Casaciones
territoriales, más cómodo y menos dispendioso para los recurrentes..." ( M A N Z I N I ,
Trattalo di proced. pénale, Torino, 1914, I, n. 133, nota 2).
54. A t t i deUa Camera dei Depirtati, Legisl. X X I , Scs. 1902-1904. Doc. n. 294.
Selazione, n. V I . Critica de este proyecto en L E K S O X A , " E e v . trim.", II, 345. E n
1900 el Ministro Gianturco había elaborado con la cooperación del prof. C A R L O
L E S S O X A un proyeeto de reforma del ordenamiento judicial que comprendía tam-
bién la reforma de la Casación; pero no lo presentó a las Cámaras: hablaré de él
en el vol. II. Véanse sobre el mismo los escritos de L E S S O N A , en " E e v . T r i m . " ,
II, 352, que resume las líneas del proyecto, y en la traducción del G A R S O N N E T ,
T r a l t a t o , I, § 85, nota a, en pág. 201.
55. Véase Selazione cit., especialmente págs. 37 y sigs.
56. Re admitían al recurso también las sentencias inapelables. Las partes
podían, pues, llevar directamente a la Casación también las sentencias de primera
y de segunda instancia, renunciando de acuerdo a la apelación o a la revisión.
Véase J I O R T A R A , Comm., I V , n. 354, nota 1.
57. Ley de 2 de julio de 1905, n. 296.
58. AHÍ del Scnato. D o c . n. "0 A , Legs. X X I I , Ses. 1904-1909.
L a Casación e n e l R e i n o d e Italia 359
urgencia de proveer al mejor ordenamiento del instituto de la Casa-

ción" . 8 9
q) El 27 de noviembre de 1 9 0 6 el Ministro GALLO presentó dos

proyectos paralelos, uno conteniendo modificaciones al ordenamiento
j u d i c i a l y el otro sobre ordenamiento de las jurisdicciones . En la 80
Relación que precedía a los dos proyectos se decía que el imperfecto

funcionamiento del sistema de la Casación derivaba de causas rela-
tivas a la función de esta magistratura, y de causas relativas a su
organización; para remediar las primeras, reduciendo el instituto a
su función primitiva al excluir de su competencia toda controversia
que no se refiriese directamente a la interpretación de la ley, el pro-
yecto, a ejemplo d e otros anteriores (letras h , j , m ) , consideraba como
motivo de revocación más bien que de casación a la falta de los requi-
sitos indicados en los ns. 4 y 6 del art. 3 6 0 C P C y los vicios indicados
en los ns. 4, 5, 6, 7 del art. 5 1 7 C P C (Dis. R i o r d , g i u r . , art. 59) '; E1
para obviar a las segundas, introducía reformas en la composición

de los colegios y en el reclutamiento de los magistrados de Casación
y, convirtiendo en fórmula legislativa lo que, según el relator, era
ya una verdad de hecho , establecía que: " L a Corte de casación es
62
única también en materia c i v i l con sede principal en Roma, y está

dividida en secciones que, además de las de Roma, tienen sede en
Florencia, Ñapóles, Palermo, T u r i n " (Dis Mod. o r d . g h i d . , art. 42).
Con esta disposición el Ministro GALLO, en lugar de afrontar, como
habían hecho los proyectos anteriores, el problema de la unificación,
yenía a negarlo, afirmando que el mismo estaba ya, en la práctica,
resuelto; pero probablemente, si este proyecto hubiera prosperado,
como no prosperó, el mismo, en lugar de constituir un paso hacia la
unificación, habría logrado sancionar definitivamente una condición
de equívoco, queriendo hacer creer a los defensores da la unificación
que el principio de la unicidad quedaba ya salvaguardado con una
afirmación teórica, mientras la pluralidad de las Cortes de casación
continuaba en Ja práctica violándolo.
59. Véase el escrito de M O R T A R A , en Siudi in onore de F A D D A , I, 201.

00. A t t i delta Camera dei R e p u t a n , . Legs. X X I I , Sos. 1904-906, Vocumenti,
544, 545.
01. Relación (¡no precede a! 7>¡v. 545, págs. 17-18: véase el Alegato n. 4,
Con los datos estadísticos que demuestran que esta reforma habría quitado a la
Casación cerca d.el 40 por ciento de los recursos., I'or el art. (il el recurso era
admitido solaviente contra las sentencias emitidas en grado de apelación. Véase
M O E T A R A , Comm., IV, n. 354.
62. Relación que precede al D o r . n. 544, pág. 21.
r) El 16 de marzo de 1908 el Ministro Orlando presentó a la

Cámara de los Diputados , y el 24 de mayo de 1909 lo presentó de
63
nuevo a la misma Cámara , un proyecto conteniendo "Nuevas dis-

64
posiciones en torno al orden y a la forma de los j u i c i o s " , en el cual,

abandonando las tentativas de sus predecesores de reducir a unicidad
real o aparente las cinco Cortes de casación, quiso hacer definitivo el
sistema de la pluralidad, y disciplinar mejor en su estructura proce-
sal el recurso de casación, reconociéndolo, en una reordenación gene-
r a l del sistema de los medios para impugnar las sentencias, un medio
ordinario de impugnación como en realidad ha llegado a ser . A este 65
f i n se proponía que el recurso de casación pudiese tener, bajo ciertas

condiciones, efecto suspensivo (art. 1 4 ) ; que fuesen disminuidos los
motivos de recurso, transformando algunos en motivos de revocación
y otros en motivos de corrección (art. 15) ; que, después de la ca- 6 6
sación, el r i n v i o debiera hacerse siempre a l a misma autoridad j u d i -

cial, a f i n de que ésta proveyese sobre el mérito ajustándose a la de-
cisión de la Casación (art. 18). De este modo se evitaba el segundo
recurso por los mismos motivos a la Casación de Roma en Secciones
unidas, la cual, por consiguiente, perdía, en materia c i v i l , todo carác-
ter de supremacía sobre las otras Cortes regionales . Es evidente 6T
que este proyecto de ley, de haber sido aprobado, habría constituido

un notable retroceso en el camino de la unificación; pero, lo mismo
que los anteriores, no fué puesto a discusión . 68
P o r esta larga y desalentadora relación de proyectos de ley para la

reforma de la Casación italiana, presentados con imperturbable cons-
tancia por toda una serie de ministerios, e inexorablemente condena-
6 3 . A t t i della Camera dei Veputati, Legisl. X X I I , Ses. 1904-1908, Doc.

n. 9 6 8 .
6 4 . A t t i , Legisl. X X I I I , Ses. 1909-13, Doc. n. 147.
65. Véase Relación al proyecto, n. I V , págs. -0 y sigs.
66. Los motivos de casación se reduelan así (art. 1 6 ) a cinco: 19 omisión
o violación de formas prescritas bajo pena de nulidad; 29 violación del art. 357
C P C o 264 E G G ; 3e falta de parte dispositiva o de motivación (con facultad en
la Corte de casación .de corregir la motivación) ; 49 violación o falsa aplicación
de ley; 5'.' violación de la cosa juzgada. El recurso se admitía también contra
las sentencias pronunciadas en único grado. Véanse las críticas de C H I O V E N D A ,
Principii, pág. 103S.
07. 1,'ílariún que precede al p r o y e c t o , p á g . 14.
68. E n t r e los nmclios escritos críticos sobre este proyecto, en lo que se
refiere a la-Casación, véanse los de CHIOVENDA (en X u o v i Saarri. p á g . 1 4 5 ) ; de
D ' A M E L I O (en " 1 1 . ñ. c o . " , 1908. I, 3 S 7 - 3 9 3 ) ; de D i : P A L O ( i d . . 1909, I, C 9 3 - 7 0 2 ) ;
de L E K K O N A (CU "JU>V. t r i m . " . I X , 3 5 4 - 3 5 9 ) ; de C U A R T A (eu "C'ass. única civíle",
año X I I I , col. 1-5, y col. 3 3 - 3 9 ) ; de STÜLFI (en "Giur. i t . " , 1912, I, ns. 7 y sigs.).
La Casación e n el R e i n o d e Italia
dos, uno tras otro, por el silencio del Parlamento, parece que se ponga
de relieve, después de medio siglo de infructuosos intentos, un incu-
rable desacuerdo entre las dos tendencias que se encuentran en opo-
sición, lo mismo que en los demás campos de nuestra vida política, en
el campo judicial. De un lado, está la parte más autorizada, más i l u -
minada y más desapasionada de la doctrina, reclamando una reforma
racional del instituto que, cualquiera que sea el sistema que se repute
mejor, sirva para sacar a nuestro ordenamiento judicial del estado
de " i n t e r i n i d a d crónica" en que se encuentra; del otro, hay una coa-
lición potente de intereses regionales y profesionales que opone a las
hermosas razones teóricas de los reformadores la resistencia pasiva de
quien prefiere, para que el lucro no cese, que las cosas queden per-
petuamente como están, aunque ello constituya un desdoro para nues-
t r a P a t r i a ; y el Parlamento continúa, también en este campo, dando
un ejemplo típico de impotencia, sin conseguir imponer la reforma
a los reacios, y sin atreverse a confesar claramente que de esta refor-
ma la mayoría no quiere oír hablar.
Como testimonio del incurable desacuerdo existe, además de una
pléyade de proyectos de reforma extrapa rl amentarios , una impo- 69
nente literatura que va creciendo de año en año. Pero de esto nos ocu-
paremos deliberadamente en la parte teórica: aquí basta, para la his-
toria, recordar q u e de esta literatura constituyen una parte conspicua
algunas páginas admirables de LUDOVICO MORTARA, que contienen con-
t r a el actual sistema de las Cortes regionales una requisitoria des-
piadada, notable tanto por la competencia científica y por el altísimo
grado judicial del Autor cuanto por la cruda y objetiva sinceridad
con que la misma pone al desnudo el desorden desde sus raíces . 70
69. Véase, por ej., CIRCOLO GIURIDICO DI PÁLERMO, S t u d i o per un p r o g e t t o

di coslituzione della suprema magistratura (Palermo, 1892); y los otros proyectos
resumidos en CAVALIERI, L ' i s t i t u t o d e l t a c a s s a z i o n e c d e l l a t e r z a i s t a n z a (Milano,
1902, c a p . I X ) . De todos los proyectos p a r l a m e n t a r i o s , resumidos en el texto en
orden cronológico con objeto histórico, y de muchos proyectos e x t r a p a r l a m e n t a r i o s
que no han sido hasta a h o r a ni s i q u i e r a recordados, se tratará, desde el punto
de v i s t a dogmático, en el c a p . X I I I de vol. I I , al que remito.
70. L a C o r t e d i C a s s a z i o n e c o m e é c c o m e d o v r e b b e e s s e r e ("Riv. d'Italia",

1 9 0 4 , 1 1 . ¡534)- Helia i i e r e s s i l a u r g e n t e d i r e s t a u r a r e la C o r t e d¡ Cfísxazinve, c i t . ;
Inlorno a i p r o b l e m i dvW o r d e n a m c n t o g i m i i z i a r i o ( " G i u r . It.", 1 9 1 7 , I V , 58).
Otros escritos recientes sobre la reforma de la Corte de Casación son los de
S T O L F I , uno y a citado en "Giur. It,", 19.12; o! otro, L a riforma giudiziaria e la
Corte di cassazione en "Kivistn di diritto publjlieo", 1914, 483. Véase, también a
este respecto, vol. I I , c a p . X I I I .
2 7 2 . — Deberemos ahora, lógicamente, después de haber presen-

tado las etapas a través de las cuales hemos llegado a esta singular
c o n t r a d i c t i o in a d i e c t o de la vida judicial, que es el sistema de la
Casación múltiple, hoy vigente en Italia, examinar más de cerca, y
más ampliamente que en el derecho francés y en el derecho germá-
nico, cuál es la estructura dogmática del instituto en nuestro derecho
positivo. Pero como tal examen es precisamente la finalidad última
y principal de esta introducción histórica, se reservarán a ella las
otras partes del presente estudio; y aquí, para integrar las noticias
dadas hasta ahora en un único "cuadro de conjunto", reuniremos
en una relación esquemática por materias las principales fuentes de
derecho positivo italiano que regulan el instituto de la Casación tan-
to en el ordenamiento judicial como en el derecho procesal.
A. OBJETO FUNDAMENTAL DEL INSTITUTO: A r t . 122 L. O. G.
B. ORDENAMIENTO T COMPETENCIA DE LAS CORTES DE CASACIÓN.
a) S e d e d e las C o r t e s d e casación y división e n s e c c i o n e s : arts.

125-127, 285 L. O. G . ; arts. 2-4, L. 6 dic. 1888; art. 20, L. 19, dic.
1912; art. 1, L . 27, dic. 1914.
b) A t r i b u c i o n e s , y r e c l u t a m i e n t o del personal.
1) Presidentes y Consejeros: arts. 126, 128 L. O. G . ; art. 11,
L. 19, dic. de 1912; R. D. de 10 de junio de 1909.
2) Ministerio Público: 130, 143, 148 L. O. G . ; art. 11, L. de
19 de diciembre de 1912.
3) Cancilleres y secretarios: 162, 163, 170 L. O. G . ; 295 R. G.
G . ; art. 17 L. de 18 de julio de 1907.
4) Oficiales judiciales: art. 173 y siguientes L. O. G . ; art. 8
de la L. de 19 de marzo de 1911.
c) Disposiciones de o r d e n i n t e r n o y d i s c i p l i n a r i a s .
1) Traje oficial: arts. 158, 160, 161, 166, 167 R. G. G.
2) Vigilancia disciplinaria: 217, 218, 227, 242, 246, 247, 250
L . O. G.
3) Relaciones con el Consejo superior de la magistratura y con
el Consejo judicial central: arts. 12-13, L. 19 de diciembre de 1912;
art. 1, del R D. de 9 de febrero de 1913.
L a Casación e n e l R e i n o d e Italia 363
t í ) P a t r o c i n i o ante las C o r t e s d e Casación.

1) P r o f e s i o n a l e s ^ art. 15 de l a L . de 8 de junio de 1874; R. D .
de 6 de enero de 1876; D. L. de 13 de abril de 1919, n. 577, art. 1,
párrafo 2?.
2) Patrocinio gratuito: art. 1, R. D. 6 de diciembre de 1865;
art. 3 de la L e y de 19 de julio de 1880.
e) C o m p e t e n c i a de las C o r t e s d e casación.
1) de la Corte de casación de Roma: art. 547, C. P. C; art. 3
de la L. de 12 de diciembre de 1875; L. 31 de marzo de 1877; L. de
6 de dic. de 1888; R. D. de 2 de junio de 1889; art. 6, 9, L. de 7
de marzo de 1907; art. 516, 532, 533, 541, C. P. P.
2) de las Cortes de casación regionales: art. 123, 124 L. O. G . ;
art. 88, 517 C. P . C ; art. 108, 115, 119, 120, 785 C. P . C ; art. 2,
L. de 12 de diciembre de 1875; art. 8, de la L. de 6 de diciembre
de 1888.
3) Conflictos entre la Corte de easación de Roma y las Cortes
de casación regionales: arts. 6-9, R. D. de 23 de diciembre de 1875.
C. — RECURSO DE CASACIÓN EN MATERIA CIVIL.
a) Relaciones con otras impugnaciones: art. 4C5 C. P. C.
b) M o t i v o s de r e c u r s o : art. 517, 361 C. P. C.
c) Sentencias impugnables: 123 L. O. G.; 31, 509, 517 C. P. C;

art. 11, 41 de la L. de 8 de junio de 1874 (Abogados y procurado-
res) ; art. 98 del R. D. de 2 de julio de 1908, n. 325 (O. G. E r i t r e a ) ;
art. 1 del R. D. de 8 de junio de 1901, n. 937 (O. G. Somalia); art.
1, R. D. de 3 de agosto de 1909, n. 600; art. 28 de la L. de 13 de
julio de 1910, n. 465 (Terremoto); art. 156 de la L. de 16 de febre-
ro de 1913, n. 89 (Notariado) ; art. 49 de la Ley Municipal y P r o -
vincial de 4 de febrero de 1915, n. 148; art. 34 párrafo l de la Ley 9
Electoral Política, T. ü. de 2 de septiembre de 1919, n. 1495;. art.

7 del R. D. de 20 de marzo de 1913, n. 289 (O. G. L i b i a ) .
d) P r o c e d i m i e n t o (art. 155, párrafo último C. P . C ) .

1) Pluralidad de partos: art. 469-471 C. P. C.
2) Término para recurrir: art. 518 C. P. C; arts. 155-156 de
la L. de 16 de febrero de 1913; ;¡rt. 11 de la Ley de 15 de junio de
1893, n . 295 ( P r o b i v i r i ) ; art. 49 párrafo 2 de l a L e y Municipal y

o
Provincial de 4 de febrero de 1915; art. 34, párrafo 2«?, T. TJ. de 2

de septiembre de 1919, n. 1495; art. 47 del R. D. de 20 de marzo
de 1913 (Libia).
3) Depòsito: art. 500, 521 C. P. C; art. 156 de la L e y de 16 de
febrero de 1913 (Notariado) ; art. 11 de la L. de 15 de junio de
1893 ( P r o b i v i r i ) • art. 36, T. U . de 2 de septiembre de 1919, n . 1495 ;
art. 55 de la Ley M u n . y Prov. de 4 de febrero de 1915.
4) Mandato: art. 522 C. P. C; art. 49, párrafo 1? de la Ley
M u n . y Prov. de 4 de febrero de 1915; art. 34, párrafo l 9
, T. U.
de 2 de septiembre de 1919, n. 1495.
5) F o r m a del recurso: 523, 524 C. P. C.
6) Notificación a la parte contraria: 525 C. P. C; 289 R. G. G.
7) Presentación en cancillería: 526, 527 C. P. C.
8) Declaración de inadmisibilidad : 528 C. P. C . ; 292 R. G. G.
9) Recurso por adhesión: 529 C. P. C . ; 289 R. G. G.
10) Efecto del recurso: .520, 309, 750 C. P. C.
11) Contrarrecurso : 531 C. P. C.j 289 R. G. G.
12) Términos y modalidades del procedimiento: 530, 532-535
C. P . C. ; 290, 291 R. G. G.
13) Discusión en la audiencia: 536-538 C. P. C; 289, 293 R, G. G.
e ) S e n t e n c i a : 539-545; 548-549 ; 554 C. P . C ; 305 R . G. G .
/) J u i c i o de r i n v i o : 546, 547 C. P. C.
g ) R e n u n c i a al r e c u r s o : 550-552 C. P . C . ; art. 46 R. D . de 20
de marzo de 1913 ( L i b i a ) .
h ) R e c u r s o en interés d e la l e y : 519 C. P . C.
i ) C o n t r o v e r s i a s s o b r e la ejecución y s o b r e las costas-. 571, 103

C. P . C. . 7 i
71. La literatura esegètica se citará en la parte teórica. Aquí basta recor-

dar las obras de carácter general: C H I O V E N D A , Principii, págs. 4 2 8 - 4 3 2 , y 8 7 ;
LESSONA, Manuale, ns. 2 G 1 - 2 7 3 ; M A R I A N I , Corso elementare, I , tít. V I I I ; M A N -
FEEDINI, Corso. I , 703 y sigs.; M A T T I R O L O , Trattato, I V , art. V I ; M O R T A E A , Com-
mentario, I , ns. 06 y sigs.; I I , ns. 15 y sigs.; I V , ns. 351 y sigs.; P E S C A T O R E ,
Sposizione compendiosa della proc. civile e criminale, I , págs. 97 y sigs.
L a Casación e n el R e i n o d e Italia 365
273. — El instituto de la Casación, tal como existe en el dere-

cho positivo actualmente vigente en I t a l i a reproduce, en las líneas 7 2
fundamentales, el sistema francés, que ha servido de modelo a nues-

t r a legislación, a través de los Códigos de los Estados anteriores a
la unificación, especialmente a través de las leyes judiciales piamon-
tesas. La Corte de casación aceptada en nuestro ordenamiento fué
ya, desde su inicio, creada como un órgano esencialmente j u d i c i a l : la
misma ha asumido, pues, desde su fundación la función de control j u d i -
cial sobre la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, que en
F r a n c i a , como se ha visto, representó una evolución de la p r i m i t i v a fun-
ción extrajudiiial de control sobre la separación de los poderes. Este ca-
rácter netamente judicial de la institución se encuentra puesto en
claro en las discusiones parlamentarias, en las cuales, si por m u -
chos oradores se afirma el origen político de la Casación en F r a n -
c i a , está reconocido, sin embargo, sin excepciones que en Italia
7 3
la Corte de casación es " u n a jurisdicción particular que pertenece

al orden judicial, que está contenida en el orden judicial, que está
en el vértice del orden j u d i c i a l . . . " ; y que, si la Corte de C a -
7 4
sación, "puesta en el ápice del poder judicial, se separa de él cons-

tituyéndose casi en arbitro y custodio de todos los p o d e r e s . . . , de
7 2 . E l sistema d e l a Casación n o es, naturalmente, aceptado p o r l a legisla-

ción procesal de la Eepública de S a n M a r i n o , donde están todavía vigentes los
a n t i g u o s estatutos del derecho c o m ú n : algún eco del sistema de la Casación se
encuentra, sin embargo, en las leyes procesales recientes, como en l a Legge p r o -
cedurale sulle controversie innanzi il conciliatore del 10 de die. de 1884, que
admite l'art. 7 0 ) un recurso de r e v i s i ' n a la R e g e n c i a si la s e n t e n c i a : lo c o n -
tiene violación o f a l s a aplicación de l e y " etc. (Raccolta delle Leqgi e Decreti d e l l a
R e p u b b l i c a d i S a n M a r i n o , P r i m e r a edición o f i c i a l , Città di Castello, 1 9 0 0 ) .
7 3 . E l hoi>. P I S A N E I X J , en la sesión del 2 0 de febrero de 1 8 0 5 decía : " L a
Corte de Casación señala el p u n t o de separación entre el peder legislativo y el
poder j u d i c i a l , y se coloca entre ellos como un di^ue de separación y un p r o -
pugnáculo de su m u t u a i n d e p e n d e n c i a . . . " ( A t t i d r U a C a r r e r a dei d e p u t a t i , discus-
s i o n i , cit., pág. 4 7 4 7 ) ; véase tambi'-n las p a l a b r a s del TTon. C R S P I Cid., párr. 4 7 5 0 ) .
T
Es interesante, sin e m b a r g o , e b r e r v a r ene en a "ron documento o f i c i a l la" función

característica que la Corte de ca ación ha ejercido en Italia desde que fué c r e a d a ,
parece ser enteramente i g n o r a d a , con ra zona míen tes que se áseme an a aquellos
Con los cuales era d e f i n i d a la institución •v'ítica p o r les oradores de la A s a m b l e a
f r a n c e s a . E n la Relación P E F A T T O de 21 de mayo de T 7 2 se encuentra, no
sin extrañeza, lo s i g u i e n t e : " N o ' rerría fe l V g n s e a creer qtte no ya la violación
expresa de la ley, sino la vii.le- i ' n e o a m e n t e de su interpretación sea m a t e r i a
suficiente p a r a las anulaciones ( ! ) . Es rosa gravísima e' rescindir y a r r i a r u n a
sentencia inapelable, y el t r i b ' - n a l e cpsn< i'íi ès insti uto j " d ! e i a l colocado pava
f1
custodia de la ley, no academia r e f e r i d a a la ciencia de la leíñs'noi'm. l ' o r eso

su mandato es'á siempre referido a aquella se]>'ema f i n a l i d a d indicada por M a r r o
y por M ' d e s t i n o . . . etc " V ' n s o la critica de P n s ' A - o i t E . F i l i s n f i n r <ir>tt~i»r giurì-
diche ÍTorino, 1 8 8 ) , I . 4 4 4 .
74. Discurso del h o n . M O R A, en 'a sofión del 21 de febrero de l f?.j, loe,

w
cit., pág. 4762.

ello no deriva la consecuencia de que la Casación no sea una i n s t i -

tución judicial, sino política: la Casación es siempre una institución
judicial, porque su misión es la de interpretar y aplicar la ley..." . 75
L a s diferencias de detalle que existen entre la Casación francesa y

la italiana serán puestas de relieve y comentadas, una por una, en
la parte dogmática de este Estudio; las diferencias más destacadas
se reducen, sin embargo, a dos: la primera consiste en la p l u r a l i -
dad de las Cortes de casación italianas que se contrapone a la u n i -
cidad de la Corte de casación en Francia y en todos/ los países
que de ella han imitado el instituto; la segunda consiste en la abo-
lición, efectuada por nuestro C . P . C . y por la L . O . G . de 1865, de la
sección de los recursos, que existe todavía, bajo el nombre de chambra
d e s requétes, en el ordenamiento francés . 7C
Por lo que se refiere a la parte más estrictamente procesal del

recurso de casación nuestro ordenamiento presenta, frente al francés,
y frente al del C . P . C . sardo del 20 de noviembre de 1859, que es el pre-
cedente más directo de nuestro derecho positivo, alguna diversidad de
procedimiento derivada especialmente de la falta en nuestro derecho
de la sección de los recursos y de un diverso criterio adoptado por
77
nuestro Código al establecer los límites entre los motivos de revoca-

ción y los motivos de casación . 78
75. Relación al proyecto Z A N A R D E L L I C O C C O - O E T U , cit., pág. 40. Véase tam-

bién la Relación al proyecto O R L A N D O .
76. Véase Relazione, P I S A N E L L I , 26 noviembre 1863, n. 395. Véase también
Verbali della Commissione di coord., ed. cit., pág. 94. Examen de las diferencias
entre el derecho francés, el derecho belga y el derecho italiano en materia de
Casación en A L L A R D , Esame critico, X X X I .
77. Véase acerca de la oportunidad de establecer la sección de los recursos
en nuestro derecho, M A T T I R O L O , IV, 1125. Nuestro Código no admite siquiera, como
establecía el E. E. piamontés de 30 de octubre de 1847, arts. 15-16, que el re-
curso de casación no pudiera ser notificado al adversario sino después de un
decreto autorizándolo así de la Corte. A éase Relazione, P I S A N E L L I , loe. cit. De
7
otra manera ocurre en el procoso penal, en el que a la institución de la sección

de los recursos se ha sustituido la atribución al juez a quo de la potestad (ya
ilimitadamente admitida en el art. 8 de la Ley de 12 de diciembre de 1875) de
examinar si el recurso es formalmente admisible: véase M A N Z I N I , Trattato di pro-
cedura penale italiana (Torino, 1914), II, n. 5 0 8 ; STOLFI, L a riforma giudiziaria
e la Corte di cassazione, cit., n. 4.
78. A éase
7
Relazione, PISANELLI, ns. 389-391.
SÍNTESIS HISTÓRICA SOBRE EL ORIGEN Y EL D E S A R R O L L O
DE LA CASACIÓN
S U M A R I O . — 274. El problema del origen histórico de la Casación: para resol-

verlo es necesario descomponer el instituto en sus elementos. — 275. Los
elementos constitutivos de la Corte de casación y del recurso de casación. —
276. Origen histórico de los diversos elementos constitutivos de la Corte de
casación. — 277. Origen histórico de los diversos elementos constitutivos del
recurso de casación. — 278. Definición de la Casación en sus caracteres esen-
ciales. — 279. Conclusión: la Casación tiene origen totalmente francés.
274. — Se ha visto, en el curso de la investigación histórica ya

terminada, que, repetidamente, los estudiosos han creído haber encon-
trado en algún instituto judicial de los siglos pasados el verdadero
origen de la moderna Casación; y siempre, cuando nos hemos deteni-
do a examinar el fundamento de estos intentos de aproximación, se
ha debido concluir que se trataba de analogías meramente extrínsecas,
que contenían una profunda diversidad de sustancia. El innegable
fracaso de todas estas tentativas de relacionar el instituto que es obje-
to del presente estudio a formaciones italianas o extranjeras anterio-
res al período de la Revolución francesa, deriva sin duda de la unila-
teralidad con que hasta ahora han sido llevados los trabajos de con-
frontación, cuando precisamente se da el caso de que no hay creación
jurídica más poliédrica que la Casación actual, que, para ser plena-
mente comprendida en su función característica, debe ser considerada
en la totalidad de sus múltiples facetas.
P a r a resolver el problema del origen histórico de la Casación, po-
demos ahora, resumiendo el largo trabajo analítico llevado a cabo
hasta aquí, considerar disociados ante nosotros — lo mismo que en el
gabinete del químico se ven aisladas las sustancias simples de las que
resultan los cuerpos compuestos — los elementos de que el instituto, tan
complejo y tan desarrollado en su concreta existencia, puede científica-
mente considerarse formado. Veremos así que, de estos elementos, no
todos tienen, para quien quiera apreciar la fisonomía característica del
instituto, la misma importancia: mientras algunos, en efecto, son abso-
iutament" propios de la Casación y constituyen los rasgos originales que
368 PIEUO CALAMANDREI — L a Casación C i v i l
sirven para d i s t i n g u i r l a de cualquiera otra formación afín, algunos otros

tienen un carácter accesorio y secundario, puesto que no son exclusivos
de la Casación, sino que se encuentran idénticos también en otros i n s t i -
tutos que con la Casación no tienen en el fondo nada que v e r ; y ad-
vertiremos, además, que las analogías, mediante las cuales se ha que-
rido hacer remontar a época anterior a la Revolución Francesa el o r i -
gen de nuestro instituto, han tomado siempre como términos de pa-
rangón estos elementos secundarios, que no pueden contener en sí
los profundos caracteres diferenciales por los cuales está definida la
Casación.
275. — Comencemos por repetir aquí un canon fundamental, ya

enunciado en la Introducción (véase, anteriormente, n. 2), y que se
ha tomado en consideración metódicamente en las investigaciones his-
tóricas realizadas hasta ahora: el canon según el cual aquel instituto
complejo que viene a nuestro pensamiento cuando pronunciamos la
palabra "Casación" resulta en realidad de un sistema de dos institu-
tos que se integran recíprocamente, el uno en el campo del ordena-
miento constitucional y judicial — la C o r t e d e casación — y el otro en
el campo del derecho procesal — el r e c u r s o d e casación —.
Estos dos institutos complementarios entre sí pueden ser ahora,
para quien haya seguido desde su origen hasta nuestros tiempos la
evolución de los mismos, encerrados en una definición sintética, que
deliberadamente prescinda de todas aquellas funciones accesorias que
razones de oportunidad práctica, en el correr de los tiempos, han acu-
mulado poco a poco sobre las funciones fundamentales, y para mí las
únicas interesantes, de tales institutos: podremos, pues, resumiendo las
nociones ofrecidas hasta ahora por el estudio histórico, dar las siguien-
tes definiciones de lo que son, en el d e r e c h o francés contemporáneo, la
Corte de casación y el recurso de casación.
" L a Corte de casación es un órgano j u d i c i a l supremo, único en el
Estado, que con una finalidad diversa de la estrictamente jurisdiccional,
esto es, por la finalidad de controlar que los jueces decidan as contro-
versias según la ley y que se mantenga en todo el Estado 1E uniformi-
dad de la interpretación, jurisprudencial, anula, en virtud de recurso
de los interesados, las sentencias de los jueces inferiores que conten-
gan un error de derecho en la decisión de mérito".
" E l recurso de casación es una acción de impugnación que se lleva
ante el órgano j u d i c i a l supremo para obtener la anulación de una sen-
O r i g e n y desarrollo d e la Casación 369
tencia de un juez inferior, que contenga un error de derecho en la de-

cisión de mérito".
De las dos definiciones resulta que el concepto de Corte de casación
se puede descomponer en los siguientes elementos:
I órgano judicial supremo, único en el E s t a d o ;

o
2*? funcionando con una finalidad diversa de la jurisdiccional,

esto es:
3 a) con la finalidad de controlar que los jueces decidan las con-
9
troversias según la l e y ;
49 &) con la finalidad de controlar que sea mantenida en todo el
Estado la uniformidad de la interpretación jurisprudencial;
5 con poder negativo de anulación:
0
6 sobre las sentencias que contengan un error de derecho en la

9
decisión de mérito.
El concepto de recurso de casación, a su vez, resulta de los siguien-

tes conceptos elementales:
15" acción de impugnación;

2 presentada ante un juez superior;
9
3 9
para obtener la anulación de una sentencia;
4 0
que contenga un error de derecho en la decisión de mérito.
Debemos ahora, con la mayor brevedad, refiriéndonos a cuanto

hemos dicho en los capítulos anteriores, recordar qué precedentes his-
tóricos tenga cada uno de estos conceptos elementales de los que resul-
tan las dos definiciones, al objeto de poder apreciar con precisión en
qué consiste, verdaderamente, la originalidad de los dos institutos.
276. — Comencemos por la definición de Corte de casación.
1) El ejemplo de un órgano j u d i c i a l supremo, único en todo el

Estado, no se presenta por primera vez en la historia de la Corte de
casación; los ordenamientos judiciales de todos los Estados monárqui-
cos, a partir del Imperio romano, nos muestran, en el vértice de la
jerarquía de los tribunales, un órgano supremo, que, en torno al so-
berano o como directa derivación del soberano, concentra en sí la suma
de los poderes jurisdiccionales: los sacra a u d i t o r i a p r i n c i p i s del Impe-
rio romano (véase, anteriormente, n. 35), la C u r i a r e y i s de los derechos
germánicos (véase, anteriormente, n. 52), los tribunales de tercera ins-
tanda del derecho común italiano y alemán (véase, anteriormente, ns.

87-95), el P a r l a m e n t , primero (n. 100) y, después, el Conseü d u B o i
(ns. 127-137 )en Francia, son otras tantas encarnaciones de este concep-
to. Es cierto que el órgano de Casación surgió en Francia, en la concep-
ción originaria de la Asamblea, como un órgano colocado fuera del poder
judicial (véase, anteriormente, ns. 154 y 177), y en esta su primera
forma sería difícil encontrarle precedentes; pero cuando el mismo, en
su evolución posterior, entró, poco a poco, en la órbita judicial (véase,
anteriormente, ns. 179-184), su posición vino a ser exteriormente se-
mejante a la de los tribunales supremos, de los que la historia nos ofre-
ce, como Be ha visto, ejemplos numerosos e interesantes.
2) Los órganos judiciales a los que antes nos hemos referido, fun-
cionaban todos con finalidad exclusivamente jurisdiccional; esto es,
eran jerárquicamente superiores a los otros tribunales, pero no diversos
de ellos por la naturaleza de su función. En cambio, la Corte de casa-
ción funciona, por definición, " p a r a una finalidad diversa de la juris-
diccional".
El fenómeno, de un órgano que, aun perteneciendo al ordenamiento
judicial y aun funcionando, frente a los litigantes, como un verdadero y
propio órgano jurisdiccional, ho encuentra en la jurisdicción la razón
de su existencia, ya que, a través de la jurisdicción, trata de lograr una
finalidad no jurisdiccional, no se encuentra con frecuencia en la his-
toria.
Algo similar hemos visto en el ordenamiento de los Estados Unidos
de América, que atribuye a la S u p r e m e C o u r i , con la suprema jurisdic-
ción federal, la finalidad de controlar la constitucionalidad de las leyes
(véase, anteriormente, n. 243) ; pero, fuera de ese ejemplo aislado, el
único precursor de la Corte de Casación en esta característica fué el
Conseü d e s p a r t i e s de la monarquía francesa, el cual, como se ha visto
(anteriormente, n. 114), no casaba las sentencias al objeto de hacer
justicia a los particulares, sino al objeto de defender las prerrogativas
reales contra las usurpaciones de los Parlamentos.
3) La historia de los ordenamientos judiciales nos ofrece múltiples
ejemplos de cautelas de diversa naturaleza instituidas con la finalidad
política de defender la ley contra las eventuales transgresiones de los
jueces (nomofilaquia). Tales cautelas se limitaban a veces a establecer
consecuencias procesales de invalidez contra las sentencias que contu-
viesen una violación de ley, como ocurría en el derecho romano, que
consideraba inexistentes las sentencias pronunciadas contra ius consH
O r i g e n y desarrollo d e la Casación
t u t i o n i s (véase, anteriormente, ns. 10 y sigs.), o en alguna legislación

particular del derecho intermedio, que consideraba anulable la senten-
cia pronunciada contra el Estatuto o contra las Constituciones (véase,
anteriormente, ns. 79 y 8 3 ) ; o a amenazar con penas contra los jueces
responsables de la violación, como ocurría en el derecho romano (véase,
n. 17) y, sobre todo, en el derecho estatutario (n. 79) que seguía las
huellas de los antiguos derechos germánicos (véase, anteriormente, ns.
44-48). Pero, frecuentemente, estas cautelas llegaban hasta la creación
de órganos especiales encargados de imponer la observancia de la ley
no sólo a los jueces, sino a todos los magistrados públicos, como eran los
"Conservadores de las l e y e s " y otras magistraturas semejantes en las
legislaciones estatutarias (véanse ns. 80-84) los cuales reprimían cual-
quier inejecución de ley, sin atribuir especial gravedad al error de de-
recho i n i n d i c a n d o (anteriormente, n . 84).
También aquí la institución que más se aproxima a la moderna Cor-
te de casación se debe buscar en Francia, donde, bajo el a n d e n régime,
l a función de casación asumida por el G o n s e i l d e s p a r t i e s tenía abier-
tamente el objeto de defender las o r d o n n a n c e s reales contra l a inobser-
vancia de los jueces (véase, anteriormente, ns. 111-114).
4) La historia del derecho no nos ofrece ningún ejemplo anterior a
la Revolución Francesa de un órgano creado especialmente para u n i f i -
car la interpretación jurisprudencial de las leyes. En diversos momen-
tos históricos, especialmente en las grandes monarquías, cuya conca-
tenación se veía amenazada por tendencias disgregadoras centrífugas,
aparece en el poder político central la preocupación de asegurar la
unidad del dereeho contra las desviaciones locales (véanse ns. 27 y 113) ;
pero se cree obtenerla prohibiendo a los jueces toda interpretación del
derecho objetivo (véanse ns. 36, 137 y 246), más bien que regulando
hacia la uniformidad esta interpretación. Y si, por otra parte, en el
período intermedio, pudo en la práctica tener efecto unificador de la
interpretación j u d i c i a l la jurisprudencia de los tribunales supremos del
Estado (ns. 27, 52 y 93-94), esto no significa que aquellos tribunales
supremos tuvieran preordenadamente como su función política la de
centralizar y examinar la interpretación jurisprudencial de los t r i b u -
nales inferiores. La finalidad de unificar la jurisprudencia no se en-
cuentra tampoco en el C o n s c i i d e s p a r t i e s , que. sin embargo, tiene 1¡mta«
analogías con la Corte de casación (véase n. 137) ; incluso, para ser
exactos, no se encuentra n i siquiera en el primitivo T r i b u n a l de eassa-
t i o n nacido de la Asamblea (n. 178), y solamente más tarde aparece, a
través de la práctica j u d i c i a l (véanse ns. 191, 193, 202) traducida en

normas codificadas en las legislaciones que toman como modelo el ins-
tituto francés, especialmente en la legislación procesal germánica (véa-
se, n. 222).
5) L o s ordenamientos judiciales del derecho intermedio ofrecen
diversos ejemplos de órganos en los que el cometido único o predomi-
nante era el quitar eficacia jurídica a sentencias de jueces inferiores,
s i n sustituir directamente la decisión anulada por una nueva decisión
positiva. Esto se encuentra principalmente en aquellas magistraturas
que se instituían para controlar la regularidad formal de las sentencias
emitidas por los tribunales, y que, cuando apreciaban la existencia de
cualquier e r r o r i n p r o c e d e n d o se limitaban a eliminar el fallo acordan-
do el r i n v i o de l a controversia a los jueces competentes para el nuevo
conocimiento sobre el méritd: ejemplos típicos, la magistratura de los
Síndicos venecianos, y la Signatura romana (anteriormente, n. 86). El
carácter meramente negativo del poder de estos órganos tenía origen en
razones procesales, no en razones políticas comparables a las que inicial-
mente motivaron el poder negativo de la Corte de casación (véase, ante-
riormente, n. 164); pero exteriormente el fenómeno era semejante, y no
se puede decir por tanto que, desde este punto de vista, la estructura de
la Casación represente en la historia del proceso una absoluta novedad.
6) No hemos encontrado en el análisis histórico y comparado que

acabamos de realizar, ningún ejemplo anterior a la Corte de casación
de tribunales a los cuales se pudiera recurrir solamente contra las sen-
tencias viciadas por un e r r o r i n i u d i c a n d o en l a resolución de la cues-
tión de derecho. Casos esporádicos de resoluciones de cuestiones de dere-
cho, por parte de un órgano superior, se tienen en el proceso por res-
cripto del derecho romano imperial (véase, anteriormente, n. 36) y en
el A k t e n v e r s e n d u n g del derecho común alemán que podía producir una
simple r e v i s i o i n i u r e (véase n. 7 2 ) ; pero en el primer caso la resolu-
ción del punto jurídico tenía carácter legis'ativo más que j u d i c i a l , y
en el segundo se trataba de un residuo, absolutamente propio del pro-
ceso germánico, de antiguos sistemas procesales en los que los jueces
no eran llamados nunca a resolver simples cuestiones de hecho (véase,
anteriormente, n. 41).
Un precedente de la Corte de casación podría apreciarse, por e
carácter que aquí se examina, en la jurisdicción civil de la H o u s e o f
L o r d s , a la cual se puede apelar por lo general solamente por e r r o r in
lavo (véase n. 242); pero ya se ha observado que la mayor frecuencia
O r i g e n y desarrollo d e la Casación
con que son llevadas a la resolución de este tribunal las cuestiones de

derecho no deriva de limitaciones impuestas a su competencia, sino de
la especial conformación de los medios de impugnación en el derecho
inglés.
277. — Pasemos ahora a analizar, desde el punto de vista, histórico,

los elementos del recurso de casación.
1) El concepto de acción de impugnación contra una sentencia v i -

ciada por un defecto que no produce su inexistencia jurídica, pero que
la mantiene por un cierto tiempo en condición de anulabilidad, nace,
como se ha visto (en el n. 56), en el proceso estatutario, de la fusión
de elementos romanos (especiales consecuencias atribuidas a algunos
vicios del f a l l o : véase, anteriormente, n. 7) con elementos germánicos
(principio de la "validez f o r m a l " de la sentencia: anteriormente n. 42).
Aquí podemos encontrar los primeros ejemplos de un derecho de i m -
pugnación que, a diferencia de l a r e v o c a t i o i n d u p l u m , simple acción
de declaración negativa de certeza (véase n. 9), y a diferencia de la
a p p e l l a t i o , medio destinado a obtener una ulterior instancia indepen-
dientemente de toda especificación de vicios en la sentencia (véase n.
32), nace de la existencia de determinados defectos en el fallo y trata de
producir efectos constitutivos.
2) A l a a p p e l l a t i o del derecho romano es, sin embargo, necesario
remontarse si se quiere encontrar el origen del llamado efecto devolutivo
(véase ns. 30-34). Se debe observar, sin embargo, que, mientras por la
a p p e l l a t i o romana tenía lugar una devolución completa, porque se re-
curría al juez superior para obtener un nuevo conocimiento de todo el
proceso, un efecto devolutivo limitado, como es el que tiene el recurso
de casación, que no lleva al juez superior el conocimiento de toda la cau-
sa, sino solamente el conocimiento de los vicios de la sentencia impug-
nada, se encuentra indicado por primera vez en las legislaciones bárba-
ras, que transforman el concepto de la apelación romana (véase, ante-
riormente, n . 48), y decididamente afirmada en l a q u e r e l a n u l l i t a t i s
del derecho estatutario, que se formó, por indudable influjo de la ape-
lación romana, como una impugnación llevada al juez superior (ante-
riormente, ns. 57-58).
3) E n la q u e r e l a n u l l i t a t i s del derecho estatutario y del derecho
común, nuestro recurso de casación encuentra perfecta colocación aun
por lo que se refiere a los efectos de la impugnación, los cuales consis-
tían en la invalidación de una sentencia que, a pesar de haber adquirido

ya existencia jurídica, estaba, sin embargo, viciada por determinados
defectos, con el consiguiente r i n v i o de la causa al juez inferior para la
emanación de una nueva sentencia de mérito (véase, anteriormente,
n. 68). Desde el punto de vista procesal, y prescindiendo del contenido
político de los motivos de recurso, la estructura de la querella de nulidad
es idéntica a la estructura del recurso de casación a c t u a l ; es preciso, sin
embargo, recordar que si esta analogía entre q u e r e l a n u l l i t a t i s y recur-
so de casación existe hoy en día, cuando la Corte de casación se ha con-
vertido en un órgano j u d i c i a l , t a l analogía no existía cuando, en el
período inicial del instituto bajo el a n d e n r e g i m e , primero, y después
en la F r a n c i a revolucionaria, razones políticas hacían que el concepto
de " c a s a b i l i d a d " fuese absolutamente diverso del de " a n u l a b i l i d a d " ,
propio del derecho común (véase, anteriormente, ns. 120 y 172).
4) Ya en el derecho romano encontramos el fenómeno de la exten-
sión de las consecuencias jurídicas que sobre la validez de una senten-
cia producían los defectos de construcción procesal ( e r r o r e s i n p r o c e -
d e n d o ) a las sentencias viciadas por algunos e r r o r e s i n i u d i c a n d o más
graves (véase el n. 1 7 ) ; y este fenómeno, en v i r t u d del cual en el de-
recho romano eran jurídicamente inexistentes las sentencias dictadas
c o n t r a i u s c o n s t i t u t i o n i s , se reproduce en el derecho común, que extiende
el concepto de anulabilidad también a las sentencias viciadas por n o t o r i a
i n i u s t i t i a en la decisión del mérito (véanse ns. 61-67), y en el derecho
francés anterior a la Revolución, que en el concepto de c o n t r a v e n t i o n
a u x o r d o n n a n c e s comprende vicios de procedimiento y vicios de decisión
(véase, n. 122). Pero lo que constituye la absoluta originalidad en el
derecho actual es esto: que el mismo, (prescindiendo de la casación' por
' e r r o r e s i n p r o c e d e n d o , que no tiene nada de común con l a peculiar f i -
nalidad política del instituto: véase, anteriormente ns. 174, 194) es un
medio de impugnación que sirve para hacer valer entre los e r r o r e s i n
i u d i c a n d o todos y solamente aquellos que consisten en u n error de de-
recho (véase, anteriormente, n. 182); este carácter no se encuentra en
ningún otro medio de impugnación diverso del recurso de casación
— si se prescinde de la TJrtheñsschelte germánica, de la cual sólo en un
sentido absolutamente peculiar se puede decir que tenía si'mpre como
presupuesto un error de derecho (véase n. 41) — tanto el derecho ro-
mano, que consideraba como causa de inexistencia del fallo solamente
el error c o n t r a i u s c o n s t i t u t i o n i s (n. 22), como el derecho común, que
consideraba como motivo de anulabilidad solamente el error c o n t r a ius
O r i g e n y desarrollo d e la Casación 375
i n t h e s i c l a r u m (ns. 67, 85), no trataban en la misma forma todos los

errores de derecho ocurridos en el fallo, sino solamente algunas cate-
gorías de ellos que se consideraban como particularmente graves. El re-
curso de casación, en cambio, es u n remedio utilizable i n d i s t i n t a m e n t e
p o r t o d o s l o s e r r o r e s d e d e r e c h o , aunque éstos se hayan producido en l a
premisa menor del silogismo (fausse a p p l i c a t i o n d e lois n. 182); en esto
consiste la verdadera novedad, la cual, anunciada ya en la casación del
a n d e n régime (n. 132), no se debe a la creaeión consciente de l a Asam-
blea revolucionaria (n. 161), sino a la evolución práctica que el i n s t i -
tuto ha sufrido en F r a n c i a en la primera mitad del siglo X I X (véase,
anteriormente, el n. 202).
278. — Este breve resumen, realizado en torno a los elementos cons-

titutivos del instituto, de los resultados concretos de nuestra investiga-
ción histórica, justifica todo lo que hemos dicho anteriormente (en el n.
275), puesto que demuestra que, si algunos caracteres secundarios y
accesorios de la Casación encuentran algún precedente en el pasado,
hay, sin embargo, algunos caracteres fundamentales que aparecen por
primera vez en este moderno instituto, y que en la historia de los
ordenamientos judiciales representan una indiscutible innovación. Cuan-
do hablamos de la Corte de Casación y del recurso de casación, estas
locuciones nos podrían hacer creer que el carácter esencial de los dos
institutos debiera buscarse en su respectiva función de anulación, desde
el momento en que el concepto de anulación se halla etimológicamnte
comprendido en la palabra "casación"; por el contrario, como se ha
visto, la originalidad de tales institutos no consiste en el hecho de que
los mismos sirvan para " c a s a r " una sentencia, sino en los motivos y en
la finalidad política por los cuales la casan; de suerte que cuando trata-
mos de formarnos en nuestra mente una idea jurídicamente precisa de
lo que es hoy la casación, podemos prescindir absolutamente de la eti-
mología de la palabra, y reconocer en sus elementos absolutos y no con-
tingentes la presencia de nuestro instituto aun en aquellas legislaciones
que al órgano supremo de casación le atribuyen el oficio de resolver po-
sitivamente las cuestiones de derecho (como ocurre en la B e v i s i o n g e r -
mánica-, véase el n. 218) sin limitarlo a una función negativa de anu-
lación.
El concepto de la Casación, despojado de todos sus caracteres acce-
sorios, que pueden también faltar o encontrarse también en otros insti-
tutos, se puede, pues, en mi opinión, resumir en estos términos, nece-
sarios y suficientes: " J a Casación es un instituto judicial consistente

en uñ órgano único en el Estado ( C o r t e d e Casación) que, a f i n de
mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación j u r i s p r u -
dencial dada por los Tribunales al derecho objetivo, examina, sólo en
cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los
jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados
mediante u n remedio judicial ( r e c u r s o d e casación) utilizable solamen-
te contra las sentencias que contengan un error de derecho en la reso-
lución del mérito''. Esta definición, que deliberadamente toma en cuen-
ta solamente aquellos caracteres respecto de los cuales el anterior re-
sumen ha puesto de manifiesto la originalidad (véase n. 277, 4 y 6; n.
278, 4), puede parecer incompleta a quien tenga en la mente la cons-
trucción exterior y aparente de la Corte de casación tal cual es en
F r a n c i a y en los países que de F r a n c i a la han imitado; pero la parte
dogmática de este estudio, confirmando cuanto hasta ahora nos ha dicho
la investigación histórica, demostrará que en esta definición se encierra,
independientemente de las supervivencias formales y a veces anacró-
nicas, la sustancia viva y vital del instituto.
279. — Como conclusión particular de esta exposición resumida y

como conclusión general de todo el estudio histórico llevado a cabo has-
ta aquí, podemos considerar que la Casación, en sus elementos esen-
ciales, es instituto de origen genuínamente francés, y que todas las ten-
tativas de descubrir huellas de su origen fuera de F r a n c i a no encuen-
tran ningún fundamento en la realidad histórica. El nacimiento de la
Casación moderna se remonta a la Revolución; pero el instituto no sur-
gió de golpe, en la forma que hoy ha alcanzado, por la consciente crea-
ción de la asamblea revolucionaria, y antes de transformarse, de aquel
órgano de carácter ejecutivo que defendía el principio de la separación
de los poderes, en el actual órgano judicial que unifica la jurispruden-
cia de los tribunales, debió llevar a cabo la evolución de más de un siglo,
cuyas etapas hemos seguido hasta ahora. Un ciclo similar al que el
instituto ha realizado en el siglo X I X , transformándose de exclusiva-
mente político en judicial, se encuentra, aunque sea en forma embrio-
naria e imperfecta, en la evolución que la Casación lleva a cabo en los
dos siglos anteriores, cuando, nacida como instrumento de lucha política
en la oposición-entre Soberano y Parlamentos, fué, poco a poco, asu-
miendo en la práctica formas y contenido judiciales: la Revolución i n -
terrumpió esta tendencia y llevó bruscamente el instituto a sus orígenes,
Origen y desarrollo d e la Casación 377
erigiéndolo en arma del poder legislativo contra el poder judicial, entre

los cuales se pensó que debiera perpetuarse también en el nuevo régi-
men constitucional la antigua rivalidad entre el monarcado y las juris-
dicciones locales; pero la Casación, sin que sus creadores se dieran
cuenta de ello, faltó a esta su misión de batalla, y tomando de nuevo la
tendencia y a manifestada embrionariamente bajo el a n d e n régime, en-
tró, poco a poco, a formar parte de aquel poder judicial que, en p r i n c i -
pio, debía vigilar desde fuera, y se dedicó a ejercer, desde el vértice
de este poder, una función de unificación política, no menos importante
que la función que originariamente se le asignó, pero profundamente
diversa de ésta.
i Se debe decir que los resultados de este estudio histórico no son
m u y satisfactorios, sólo porque el mismo nos ha llevado, en conclu-
sión, a dar la razón a MORTARA, quien, en un pasaje reproducido en la
Introducción, niega toda posibilidad de resultados fecundos a cualquier
investigación histórica que busque el origen de la Casación fuera del
Estado moderno ? Yo considero que n o : y creo no pecar de inmodestia
cuando pienso que no ha sido inútil la gran fatiga de este estudio his-
tórico, porque me parece que sin esta larga, pero necesaria, premisa no
habría sido posible la fundada construcción dogmática que constituirá
el objeto de la segunda parte de mi trabajo. La investigación histórica
nos ha servido y nos servirá no ya para describir lo que la Casación
fué, sino para comprender lo que la Casación es; ningún estudio, pues,
puede servir como el realizado hasta ahora para ponernos en contacto
con' el " d e v e n i r " del instituto, y para hacernos comprender, en un
momento en que con nueva urgencia se plantea el problema de la refor-
ma judicial, lo que en Italia la Casación desgraciadamente no es, y lo
que en un futuro próximo deberá indudablemente s e r .
INDICE SISTEMATICO
SECCIÓN S E G U N D A
N A C I M I E N T O D E L A CASACIÓN M O D E R N A T É X I T O D E L A
MISMA EN LAS LEGISLACIONES
TITULO V
T.A O B E A D E L A REVOLUCIÓN F R A N C E S A T S U D E S A R R O L L O
EN FRANCIA
LITERATURA 11
CAPITULO XIX
EL COEFICIENTE HISTÓRICO Y EL COEFICIENTE DOCTRINAL EN LA CREACIÓN

DEL INSTITUTO
S U M A E I O : 138. E l Tribunal de Cassation es el producto de factores históricos

y de factores doctrinales. — 139. o) El factor histórico. Idea fundamental
del instituto derivado del Conseil des parties. — 140. Necesidad de impe-
dir las invasiones en el campo legislativo cometidos bajo el a n d e n régime
por los Parlamentos. •— 141. Necesidad de limitar el poder de interpreta-
ción de los jueces. — 142. Hostilidad de la Revolución contra el Conseil
des p a r t i e s . — 143. 6) E l factor doctrinal: B O U S S E A U y la doctrina del
contrato social. — 144. L a teoría de la división de los poderes de M O N -
TESQUIEU. 145. c) Se niega que en el origen del instituto haya tenido
influjo el ejemplo de las constituciones inglesa y norteamericana . . . ¿ . . . . 15
CAPITULO XX
EL "TRIBUNAL DE CASSATION", TAL COMO DEBÍA SER EN LA CONCEPCIÓN

DE LA ASAMBLEA NACIONAL
S U M A R I O : 140. Objeto de la exposición: preparación parlamentaria del ins-

tituto. — 147. E l Tribunal de cassation como órgano destinado a garan-
tizar la separación entre el poder legislativo y el judicial. — 148. Prohi-
bición a los jueces de emanar normas generales. — 149. Elevación del
concepto de poder legislativo y transformación del concepto de jurisdic-
ción. — 150. Idea de los reformadores de que el poder legislativo es inva-
dido por el juez, que viola la ley o la interpreta: prohibición absoluta de
interpretación jurisprudencial. — 151. E l référé facultativo y la casación.

152, En cuál de los tres poderes públicos está comprendida la función de
casación. — 153. A qué órgano debe confiarse tal función. — 154. El
Tribunal de cassation, en la intención de los fundadores, no es un órgano
judicial. — 155. En qué consistió la innovaciós de la Revolución respecto
del Conseil des parties 35
CAPITULO XXI
E L T R I B U N A L D E CASACIÓN T A L COMO F U E E N S U F O R M A ORIGINARIA (ÓRGANO

D E CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE L A ACTIVIDAD
D E L PODER J U D I C I A L )
S U M A R I O : 156. El principio del doble grado jurisdiccional: el Tribunal de

casación no constituye un tercer grado. — 157. Decr. de 27 de noviem-
bre-!* de diciembre de 1790: división de sus normas en dos grupos. —
158. A) Normas que responden a la concepción teórica del instituto. —
159. o) Prohibición al Tribunal de casación de juzgar le fond de las
controversias. — 160. 6) De qué vicios se ocupa el Tribunal de casación:
errores in iudicando: contravention à la loi. — 161. Significado de tal
locución. — 162. Aparente contradicción de la misma con la prohibición
hecha a los jueces de interpretar la ley. — 163. c) Carácter puramente
negativo de la casación. — 164. Su justificación. — 165. d) Conflicto
entre autoridad judicial y Tribunal de casación: référé obligatoire al
legislador. — 166. Significado de este sistema. — 167. Afirmada depen-
dencia del Tribunal de casación del poder legislativo. — 168 e ) Impulso
a la casación : casación dans l'intérêt de la loi 169. Cómo aparece de tal
instituto la naturaleza no jurisdiccional del Tribunal de casación. —170.
Confirmación obtenida de la anulación por excès de pouvoir 171. B ) Nor-
mas que no responden a la concepción teórica del instituto. — 172. a) La
demande en cassation, como facultad concedida a los particulares de
provocar la casación. — 173. b ) L a casación por errores in procedendo. —
174. Su justificación histórica. — 175. c) Atribuciones heterogéneas del
Tribunal de casación. — 176. E n la casación por error in proc. y en las
otras atribuciones accesorias del Tribunal de casación no se aplican las
reglas fundamentales de la casación. — 177. Conclusiones sobre el carác-
ter del Tribunal de casación en su forma originaria. — 178. No sirve
para mantener la unidad de la jurisprudencia , 59
CAPITULO XXII
E L ÓRGANO D E CASACIÓN E N S U DESARROLLO (REGULADOR JUDICIAL D E L A

UNIFORMIDAD D E L A INTERPRETACIÓN J U R I S P R U D E N C I A L )
S U M A E I O : 179. Causas iniciales de la transformación del órgano de casa-

ción: leyes a través de las cuales la misma se realiza. — 180. A) Amplia-
ción de las especies de error in iudicando, sobre las cuales se extiende
el examen de la Cour de cassation: a ) error contra el espíritu de la
ley. — 181. b) Fausse interprétation de ley. — 182. c) Fausse applieation
de ley: todo error de derecho da lugar a casación. — 183. B) Transfor-
mación de la actividad de la Corte de casación de negativa en positiva:
a) transformación de hecho. — 184. o) En relación a la decisión de la
controversia singular. — 185. 3) En relación a las controversias futu-
ras. — 186. b) Transformación de derecho: sistemas transitorios de las
leyes del año V I I I , de 1807 y de 1828. — 187. Significado de estos tres
sistemas. — 188. Ley de 1° de abril de 1837. — 189. Transformación
que la Corte de casación sufre en virtud de ellas: o) en relación a la
I n d i c e Sistemàtico 449
decisión de la controversia singular. — 190. (J) en relación a las contro-

versias futuras. — 191. La Corte de casación, instituto judicial para la
unificación jurisprudencial. — 192. Carácter jurisdiccional de la casa-
ción. — Consiguiente transformación del recurso de casación y del re-
curso dans l'intérêt de la loi. — 194. L a casación por error in proceden-
do ni responde tampoco a la nueva finalidad del instituto 109
CAPITULO XXIII
L A CASACIÓN E N E L D E R E C H O POSITIVO FRANCES CONTEMPORÁNEO
S U M A R I O : 195. L a Casación en el derecho positivo francés: A ) L a Cour

de cassation en el ordenamiento judicial ; su composición personal ; sus
atribuciones. — 196. 23) E l pourvoi en cassation en el derecho procesal.
Condiciones sustanciales del derecho a la casación: a) contra qué sen-
tencias; 6) por qué personas; c) por qué motivos puede ser ejecitado.
197. Tendencia práctica del instituto a ampliar su campo de aplicación.
198. Colocación del pourvoi en cassation en el sistema de los medios de
impugnación admitido por el derecho francés. — 199. Requisitos forma-
les: procedimiento. — 200. Límites del poder de decisión: a) del juez
de casación (teoría de los moyens n o u v e a u x ) ; 6) del juez de rinvio.
201. Estructura procesal del recurso de casación : remisión a la parte
teórica. — 202. C) Suerte y méritos del instituto de la Casación en el
derecho francés 145
TITULO SEXTO
E L P E R F E C C I O N A M I E N T O D E L A CASACIÓN F R A N C E S A
E N L A LEGISLACIÓN GERMÁNICA
LITERATURA 181
CAPITULO XXIV
E L I N F L U J O D E L A CASACIÓN FRANCESA SOBRE LAS LEGISLACIONES

P A R T I C U L A R E S DE LOS ESTADOS GERMANOS
S U M A R I O : 203. Tercera instancia y Casación. — 204. Medidas de nomofi-

laquia en la A. G. O. de Prusia de 1793. — 205. Cómo fué conocida en
Germania la Casación francesa: o) Experiencia práctica en las Provin-
cias Renanas. — 200. 6) La Casación en la doctrina alemana. — 207. Ra-
zones por las cuales la Casación fué imitada en las legislaciones germa-
nas. — 208. Reseña de las legislaciones germanas más características.
209. La querella de nulidad de la Ley de 14 de diciembre de 1833 en
Prusia. — 210. Conclusiones 187
CAPITULO XXV
E L INSTITUTO D E L A R E V I S I Ó N E N L A LEGISLACIÓN D E L IMPERIO A L E M Á N
S U M A R I O : 211. El influjo de la Casación en los proyectos de Teforma que

precedieron al C P O : proyectos hannoveriano, prusiano, y de la confe-
deración del Norte. — 212. Revisión y Oucrrcvision de los provectos
alemanes de 1871 y siguientes. — 213. El sistema de los medios para
impugnaT las sentencias admitidos por el CPO de 1879. — 214. La Revisión
del Cl'O de 1879: su propósito. — 215. Posición y ordenamiento del

Reichsgericht. — 216. Condiciones sustanciales de la Revisión. — 217. Re-
quisitos formales y procedimiento. — 218. Análisis de la construcción
procesal de la Revisión: su duplicidad. — 219. Degeneración de la Re-
visión en una revisio in facta. — 220. E l exceso de trabajo del Reichs-
gericht y la reforma de la Revisión. — 221. Diferencias entre la Casa-
ción francesa y la Revisión germánica. — 222. La Revisión es un desarro-
lio de la Casación 209
T I T U L O SÉPTIMO
L A CASACIÓN E N L A S O T R A S L E G I S L A C I O N E S
LITERATURA 255
CAPITULO X X V I
L E G I S L A C I O N E S Q U E A C E P T A N E L S I S T E M A D E L A CASACIÓN E N S U F O R M A
O R I G I N A R I A (CASACIÓN F R A N C E S A )
S U M A R I O : 223. Premisas y divisiones del Título V I I . — 224. Premisa del

Capítulo. — 225. Italia. — 226. Bélgica. — 227. Holanda. — 228. Luxem-
burgo. — 229. España. — 230. Portugal. — 231. Grecia. — 232. Euma-
nia. — 233. Servia. — 234. Bulgaria. — 235. Turquía. — 236. Rusia 259
CAPITULO XXVII
L E G I S L A C I O N E S Q U E A C E P T A N E L S I S T E M A D E L A • CASACIÓN E N S U F O R M A
D E R I V A D A (REVISIÓN GERMÁNICA)
S U M A E I Ó : 237. Austria. — 238. Hungría. — 239. Suiza. — 240. Finlandia

(Proyecto de reforma) 269
CAPITULO XXVIII
L E G I S L A C I O N E S Q f E N O A C E P T A N E L S I S T E M A D E L A CASACIÓN N I E N S U
F O R M A ORIGINARIA N I E N L A D E R I V A D A
S U M A E I O : 241. Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia. — 242. Inglate-

rra. — 243. Estados Unidos de América. — 244. Otros Estados America-
nos. — 245. Conclusiones del Título V I I 281
TITULO OCTAVO
L A CASACIÓN E N E L D E R E C H O I T A L I A N O
LITEEATUEA 297
CAPITULO X X I X
- L A CASACIÓN E N I T A L I A H A S T A L A RESTAURACIÓN
S U M A R I O : 246. La Casación no tiene precedentes doctrinales en Italia:

M U R A T O R I y F I L A N G I E R I . — 247. Introducción del ordenamiento francés
en Italia. — 24S. Piamoute. — 249. República Cisalpina. República (des-
Índice Sistemático 451
pues Reino) italiana. — 250. Venecia. — 251. República Liguria. —

252. Toscana. — 253. República (después principado) de Lucca. —
254. República romana. — 255. República partenopea (después Reino
de Ñapóles). — 256. Resultados , 301
CAPITULO XXX
LA CASACIÓN EN LOS ESTADOS ITALIANOS ANTERIORES A LA UNIFICACIÓN
S U M A R I O : 257. Clasificación de las legislaciones de los Estados italianos en

tres grupos. — 258. a) Legislaciones que nó aceptan la Casación: Lom-
bardo-Véneta. — 259. l>) Legislaciones que la aceptan sólo..en parte:
I. Código de procedimiento civil de Parma, 6 de junio de 1820. — 260. II.
Código procesal civil Estense, 14 de junio de 1852. — 261. III. Legisla-
ción de Luca. — 262. IV. Legislación del Estado romano: 1. Motupropio
Piano, 6 de julio de 1816 y 22 de noviembre de 1817; 2. Motupropio de
León X I I , 5 de octubre de 1824; 3. Reglamento gregoriano, de 10 de
noviembre de 1834; 4. Decreto de 3 de marzo de 1849 de la Rep. Roma-
na. — 263. c) Legislaciones que aceptan la Casación: I. Reino de las
Dos Sicilias. — 264. II. Gran Ducado de Toscana: 1. Normas sobre la
tercera instancia; 2. Motupropio de 6 de agosto de 1838. — 265.' III.
Piamonte: 1. Leyes anteriores al 1847; 2. Edicto y Reglamento de 30 de
octubre de 1847; 3. Leyes posteriores y Código de procedimiento civil
de 16 de julio de 1854; 4. Código de procedimiento civil de 20 de no-
viembre de 1859 y Ley de ordenamiento judicial de 13 de noviembre
de 1859. — 266. Conclusiones: opiniones de la doctrina italiana sobre
la Casación 317
CAPITULO X X X I
L A CASACIÓN E N E L REINO D E I T A L I A
S U M A R I O : 267. Órganos judiciales supremos existentes en Italia en el mo-

mento de la unificación. — 268. Serie de providencias que condujeron
al sistema actual. — 269. Esquema de la actual división de atribuciones
entre las cinco Cortes de casación: el fenómeno del "doble grado in
i u r e " . — 270. Desacuerdo entre el principio de la unicidad y la supervi-
vencia de las cinco Cortes. — 271. Serie de tentativas parlamentarias,
hechas desde 1859 hasta hoy, para eliminar el desacuerdo. — 272. Cuadro
de las fuentes de derecho positivo que regulan la Casación. — 273. Prin-
cipales diferencias respecto del sistema francés 341
SÍNTESIS HISTÓRICA POBRE EL ORIGEN T EL DESARROLLO DE LA CASACIÓN
S U M A R I O : 274. El problema del origen histórico de la Casación: para re-

solverlo es necesario descomponer el instituto en sus elementos. — 275. Los
elementos constitutivos de la Corte de casación y del recurso de casa-
ción. — 270. Origen histórico de los diversos elementos constitutivos de
la Corte de casación. _ 277. Origen histórico de los diversos elementos
constitutivos del recurso de casación. — 278. Definición de la Casación
en sus caracteres esenciales. — 279. Conclusión: la Casación tiene origen
totalmente francés 367

Calamandrei 1937 La Casacion Civil, Tomo I, Vol II

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LA CASACIÓN CIVIL

Demasiados A b o g a d o * . Traducción de J O S É R. XIBAU. — Madrid, 1926.

I n s t i t u c i o n e s d e Derecho P r o c e s a l C i v i l . Traducción de SANTIAGO S E N T Í S M E -

Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares. Traducción

E s t u d i o s d e D e r e c h o P r o c e s a l Civü. Traducción de SANTIAGO S A N T I S M E L E N D O .

E l p r o c e d i m i e n t o m o n i t o r i o , por el mismo traductor.

a) CABERLOTTO, " C a s s a z i o n e e C o r t e d i cassazione c i v i l e " (en " D i g -

cit.; C H I O V E N D A , P r i n c i p i i d i d i r i t t o p r o c e s s u a l e c i v i l e (3* ed.), págs.

6) A L G L A V E , A c t i o n d u Ministère p u b l i c , citado; A R G E N S O N ( D ' ) ,

B O N C E N N E , Théorie, c i t . ; C A J A C , D e la d i s t i n t i o n des lois c o n s t i t u t i o -

1809, vol. I , págs. I - X I V ) ; R e c u e i l , cit. ; T A I N E , L e s o r i g i n e s d e la

c) B A H R , Das R e c h t s m i t t e l I I . I n s t a n z i m d e u t s . C. P . (lena, 1871) ;

K o m m e n t a r über d i e f r a n z . C i v i l p r o z e s s o r d u n u n g (Coblenz, 1906) ;

SUMARIO—138. El Tribunal de eassation es el producto de factores históricos y

138. — Se ha observado justamente por los historiadores de la Re-

1. BEDSLOB, S t a a t s t h e o r i e n , en la Einlcitung, págs. 1-12; y E R C O L E , en la

innovador de las ideologías revolucionarias, de suerte qué el mismo

nacimiento del Tribunal de Casación no podría interpretarse en su

2. "Moniteur", 1790, pág. 344.

139. — o) El definitivo triunfo del absolutismo centralizador so-

idea de un consejo supremo destinado a regular la actividad de todos

afirmaba que ya en 1771 había tenido él la idea de instituir " a u

Revolución hubiese construido, obedeciendo a la teoría, un edificio

P o r lo demás, que el Tribunal de casación es, al menos en su

tránsito de uno a otro instituto, en tal forma que el C o n s e i l des p a r t i e s

3. Considérations sur le gouvernement ancien et présent de la France,

c a s s a t i o n no se produjo ninguna interrupción : en efecto, por decre-8

to de 20 de octubre de 1 7 8 9 la Asamblea nacional estableció que el

Consejo del rey continuase funcionando, si bien con poderes limita-

el decreto de 27 de noviembre de 1 7 9 0 vino a regular de un modo

y la supresión del C o n s e i l d e s p a r t i e s no determinó l a supresión de •

jero del C o n s e i l d u r o i , quiso poner de relieve la- analogía que existía

abate M A U R Y , para definir bien el carácter que habría debido tener

el nuevo T r i b u n a l d e c a s s a t i o n , no sabía encontrar frase más eficaz

1 4 0 . — L a idea de un control central sobre toda la administra-

blea nacional hubo de decidirse a construir ex n o v o el ordenamiento

15. TOCQUEVILLE, A n c i e n régime, L i b . III, c. 3.

la nueva constitución los abusos de las Cortes soberanas, y acogió to-

los 'oradores que hablaron sobre el tema. , no sólo dio logar a la

prohibición expresa de los arrêts de règlement que habían sido la

prohibición genérica hecha a todos los jueces de inmiscuirse de cual-

a adoptar providencias prácticas de mayor eficacia, entre las cuales

Entre estas medidas prácticas dirigidas a impedir la renovación

16. "Moniteur", 1790, pág. 344. Ta también en la relación presentada por

18. Tal prohibición que ya se encontraba en el tít. I del Proyecto presentado

1 4 1 . — L a hostilidad contra los Parlamentos derivaba en los re-

Canciller M A U P E A U había tenido el pensamiento de llegar , otro voto 22

21. Véase S E L I G M A N , J u s t i c e , cit., págs. 89-90 y referencias que allí se hacen.

m expresaba con igual energía por los c a h i e r s : Q u e la j u r i s p r u d e n c e

privado, una común aspiración de todo el pueblo francés a la homo-

142. — Surge ahora, de manera natural, una pregunta : si del

suró a hacer callar en medio de desaprobaciones al antiguo miembro

23. Es el art. 19 de la citada Notice raisonné; véase S E L I G M A N , Justice, 492.

nueva constitución se oponían dos órdenes de razones, algunas de ca-

25~. S t L l G M A X , J u s t i c e , p i i g . 498: A r t . 49 " Q u e les cas où l'on pourra se p o u r -

Pero estos votos de los c a h i e r s expresaban solamente de una manera

P a r a resumir ahora los diversos factores históricos que cooperaron

Véase SELIGMAN", J v s i i c e , pâg. 188. Véase también el discurso dirigido

afectado, aconsejaban u n a fundamental reforma del mismo. En otras

143. — b ) Tomando, acaso inconscientemente, del a n d e n régime

las teorías de R O U S S E A U , y por otra parte el del pensamiento político de

pontáneamente en el E s t a d o ; de suerte que, frente al C o n s e i l des

p a r t i e s , que había sido el custodio del querer y a menudo del capricho

en el que no podía encontrar lugar un príncipe l e g i b u s s o l u t u s , el ór-