“Mechanical Jurisprudence”

Columbia Law Review

v. 8, n° 8 (1908), pp. 605-623

JURISPRUDENCIA MECÁNICA1

ROSCOE POUND

“No hay manera”, dice Sir FREDERICK POLLOCK, “de que el Derecho moderno pueda
escapar del carácter científico y artificial que le impone la demanda de las sociedades
modernas de justicia plena, igual y exacta” 2. Un juez australiano ha declarado la misma
proposición en estas palabras: “El público está más interesado de lo que sabe en mantener el
más alto nivel científico en la administración de justicia” 3. Todo abogado siente esto, y todo
estudiante reflexivo de las instituciones debe admitirlo. Pero, ¿qué queremos decir con la
palabra “científico” a este respecto? ¿Qué es el Derecho científico? ¿Qué constituye la
ciencia en la administración de justicia? Sir FREDERICK POLLOCK nos da la idea cuando
define las razones, que compelen al Derecho a asumir este carácter científico, como tres: la
demanda de justicia plena, es decir, soluciones que van a la raíz de las controversias; la
demanda de justicia igual, que es un ajuste similar de relaciones similares en condiciones
similares; y la demanda de justicia exacta, es decir, una justicia cuyas operaciones, dentro
de límites razonables, puedan predecirse antes de la acción. En otras palabras, las marcas de
un Derecho científico son conformidad con la razón, uniformidad y certeza. El Derecho
científico es un conjunto de principios razonables para la administración de justicia, y su
antítesis es un sistema de imposición del capricho de la magistratura, aunque sea honesto y
muy disfrazado bajo el nombre de justicia o equidad o Derecho natural. Pero este carácter
científico del Derecho es un medio, —un medio hacia el fin del Derecho, que es la
administración de justicia. El Derecho se ve obligado a asumir este carácter para lograr su
fin de manera plena, igual y exacta; y en la medida en que no realiza su función de manera
completa, igual y exacta, falla al final para lo cual existe. El Derecho es científico para
eliminar, en la medida en que sea posible, la ecuación personal en la administración
judicial, para evitar la corrupción y limitar las peligrosas posibilidades de la ignorancia de la
magistratura. El Derecho no es científico por el bien de la ciencia. Siendo científico como
un medio hacia un fin, debe juzgarse por los resultados que logra, no por las sutilezas de su
estructura interna; debe ser valorado por el grado en que cumple con su fin, no por la
belleza de sus procesos lógicos o la rigurosidad con que sus reglas proceden de los dogmas
que toma para su descubrimiento.
1
La substancia de este texto fue presentado antes a la Bar Association of North Dakota, en el encuentro
anual, en Valley City, N.D., el 25 de Septiembre, 1908.
2
En First Book of Jurisprudence, p. 56.
3
J. RICHMOND, citado en I. CLARK, Australian Constitutional Law, p. 348.

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Hay que evitar dos peligros en un sistema legal científico, uno en la dirección del efecto
de su carácter científico y artificial sobre el público, y el otro en la dirección de su efecto en
los tribunales y la profesión jurídica. Con respecto al primer peligro, es bueno recordar que
el Derecho no debe volverse demasiado científico para que la gente aprecie su
funcionamiento4. El Derecho tiene la función práctica de ajustar las relaciones cotidianas
para cumplir con las ideas actuales de juego limpio. No debe ser tan completamente
artificial que el público se vea obligado a considerarlo totalmente arbitrario. Ninguna
institución puede sostenerse sobre esa base hoy en día. La reverencia por las instituciones
del pasado no preservará, por sí misma, una institución que toque la vida cotidiana tan
profundamente como lo hace el Derecho. La teoría jurídica no puede sostenerse más como
una tradición sagrada en el mundo moderno que la teoría política. Ha sido uno de los
grandes méritos del Derecho inglés que sus devotos siempre hayan tenido esto en cuenta.
Cuando Lord ESHER dijo, "el Derecho de Inglaterra no es una ciencia", quiso protestar
contra una pseudociencia de las reglas técnicas que existen por su propio bien y para
preservar los supuestos fines de la ciencia, mientras derrota la justicia 5. Y es la importancia
del papel de los jurados para moderar la administración de justicia con sentido común y
preservar una conexión adecuada de las reglas que rigen las relaciones cotidianas con las
necesidades cotidianas de los hombres comunes que ha compensado los múltiples y
evidentes defectos del juicio por jurado y lo mantiene vivo. En Alemania hoy en día uno de
los problemas de la reforma del Derecho es cómo lograr una moderación similar de la
justicia administrada por un especialista altamente capacitado 6.

En la otra dirección, el efecto de un sistema jurídico científico sobre los tribunales y

sobre la profesión legal es más sutil y de mayor alcance. El efecto de todo sistema puede ser
la petrificación de la materia sistematizada. La perfección del sistema científico y la
exposición tiende a cortar la iniciativa individual en el futuro, reprimir la consideración
independiente de nuevos problemas y de nuevas fases de viejos problemas, e imponer las
ideas de una generación sobre otra. Esto es así en todos los departamentos de aprendizaje.
Uno de los obstáculos para avanzar en todas las ciencias es la dominación de los fantasmas
de los maestros difuntos. Sus tentativos métodos son olvidados, mientras que sus

4
Cfr. el comentario de Lord HERSCHELL a Sir GEORGE JESSEL: "Importante como era que la gente debía
obtener justicia, era aún más importante que se les hiciera sentir y ver que la estaban obteniendo".
5
Ver E. MANSON, The Builders of our Law, p. 398.
6
Th. STERNBERG, Kirchmann und seine Kritik der Rechtswissenschaft, p. xi.

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conclusiones no tentativas son retenidas por el evangelio 7. La ciencia jurídica no está exenta
de esta tendencia. Los sistemas jurídicos tienen sus períodos en los que la ciencia se
degenera, en los que el sistema se descompone en tecnicismo, en el que una jurisprudencia
científica se convierte en una jurisprudencia mecánica.

El Derecho Romano en su decadencia proporciona un ejemplo sorprendente. La “Ley

de citas” valentiniana hizo una selección de jurisconsultos del pasado y permitió que sólo
sus escritos fueran citados. Los declaró, con la excepción de PAPINIANO, iguales en
autoridad. Confinó al juez, cuando se trataba de cuestiones de Derecho, a la tarea puramente
mecánica de contar y determinar la preponderancia numérica de la autoridad 8. Ya no se
recurrió a los principios para establecer reglas que se ajustaran a los casos. Las reglas
estaban a la mano en una forma fija y final, y los casos debían adecuarse a las reglas 9. La
jurisprudencia clásica de principios había desarrollado, por el peso de su autoridad, una
jurisprudencia de reglas; y está en la naturaleza de las reglas operar mecánicamente.

Indudablemente, una de las causas de la tendencia del Derecho científico a volverse

mecánico se encuentra en la admiración del hombre promedio por el ingenio a cualquier
indicación, su amor por el tecnicismo como una manifestación de inteligencia, su
sentimiento de que el Derecho, como institución desarrollada, debe tener cierto balasto de
misterioso tecnicismo. “Los argumentos más extraños de la filosofía”, dice JAMES, “hacen
cosquillas agradablemente a nuestro sentido de sutileza e ingenio” 10. Todos los practicantes
se han encontrado con la profana obsesión de como invalidar una firma con un lápiz de
grafito. Todo profesor de Derecho ha tenido que combatir la obsesión de los estudiantes de
que la notificación, por convincente que sea, puede ignorarse a menos que sea "oficial".
Extender los sutilizas sobre las reglas y regulaciones va mucho más allá de lo que los
abogados son capaces. Los abogados experimentados han insistido en que, en una discusión
ante un jurado, junto con una teoría de los méritos justa y de sentido común, uno debe tener
un tecnicismo especioso en buena medida. Pero, aparte de esta tendencia humana general,
existe una tendencia especial del abogado a considerar la artificialidad en el Derecho como
un fin, a mantener la ciencia como algo que se debe perseguir por sí mismo, a olvidar en

7
Las razones de esto y las leyes por las cuales se lleva a cabo el proceso están bien establecidas en E.A.
ROSS, Social Psychology, capítulos 12, 13 y 14.
8
Código Theodosiano I, 4, 3. O. KARLOWA, Romische Rechtsgeschicht, t. I, p. 933.
9
Se dice que éste es el período en el que la noción de que la aplicación del Derecho es un proceso
puramente mecánico. GNAEUS FLAVIUS (KANTOROWITZ), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, p. 7.
10
W. JAMES, Pragmatism, 5. H. DERNBURG se refiere a esto como un “sentido innato para el
formalismo”. Pandekten, I, § 97.

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esta búsqueda el propósito del Derecho y, por lo tanto, del Derecho científico, y para juzgar
reglas y doctrinas por su conformidad con un ciencia supuesta y no por los resultados a los
que conducen. En períodos de crecimiento y expansión, esta tendencia se reprime. En
períodos de madurez y estabilidad, cuando la oportunidad de trabajo constructivo se elimina
en gran medida, se vuelve muy marcado.

“He conocido jueces”, dijo el presidente de la Corte Suprema, ERLE, “criados

en el mundo de los estudios jurídicos, a quienes nada los deleitaba tanto como
una decisión fuerte. Ahora, una decisión fuerte es una decisión opuesta al
sentido común y a la conveniencia común. * * * Una gran parte del Derecho
producido por los jueces consiste en decisiones fuertes, y como una decisión
fuerte es un precedente para otra un poco más fuerte, el Derecho al fin, en
algunos asuntos, se vuelve tan molesto que interviene la equidad, o una Ley del
Parlamento debe aprobarse para barrer todo” 11.

La instancia sugerida en la conversación de la cual el extracto anterior se toma, ilustra muy

bien el desarrollo de una doctrina jurídica mecánica. Las decisiones sucesivas acerca de la
construcción de voluntades habían pasado sobre el significado de palabras y frases
particulares en voluntades particulares. Estas decisiones fueron utilizadas como guías en la
construcción de otros testamentos. En la actualidad, crecieron las reglas mediante las cuales
se estableció que palabras y frases particulares habían prescrito significados duros y
rápidos, y la construcción de voluntades se volvió tan artificial, tan científica, que derrotó al
propio fin de la construcción y compelió a una serie de secciones en la Ley de Testamentos
de 1836.

Me he referido a la jurisprudencia mecánica como científica porque quienes la administran

lo creen así. Pero en verdad no es ciencia en absoluto. Ya no tenemos nada científico
simplemente porque exhibe un esquema rígido de deducciones a partir de conceptos a
priori. En la filosofía de hoy, las teorías son “instrumentos, no respuestas a enigmas, en los
que podemos descansar”12. La idea de la ciencia como sistema de deducciones se ha vuelto
obsoleta, y la revolución que ha tenido lugar en otras ciencias a este respecto debe tener
lugar y también tiene lugar en la jurisprudencia.

11
W. SENIOR, Conversations with Distinguished Persons (ed. de 1880), p. 314.
12
W. JAMES, Pragmatism, p. 53.

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Me he referido a la jurisprudencia mecánica como científica porque quienes la administran

lo creen así. Pero, en verdad, no es ciencia en absoluto. Ya no tenemos nada científico
simplemente porque exhibe un esquema rígido de deducciones a partir de concepciones a
priori. En la filosofía de hoy, las teorías son “instrumentos, no respuestas a enigmas, en los
que podemos descansar”. La idea de la ciencia como sistema de deducciones se ha vuelto
obsoleta, y la revolución que ha tenido lugar en otras ciencias a este respecto debe tener
lugar y también tiene lugar en la jurisprudencia.

A la larga, esta revolución en la ciencia se logró a mediados del siglo XIX. En la primera
mitad de ese siglo, el método científico en todos los departamentos de aprendizaje estuvo
dominado por la filosofía clásica alemana. Los hombres concibieron que, mediante la
dialéctica y la deducción de las concepciones de control, podían comprender todo el
contenido del conocimiento. Incluso en las ciencias naturales esta creencia prevaleció y
durante mucho tiempo dictó teorías de la naturaleza y de los fenómenos naturales. LINNEO,
por ejemplo, establece una proposición, onne vivum ex ovo, y de esta concepción
fundamental, deduce una teoría de las homologías entre los órganos animales y vegetales 13.
Él consideró que no era necesario estudiar los organismos y los órganos mismos para
alcanzar o sostener estas conclusiones. Sin embargo, hoy en día, el estudio de los
organismos mismos ha derrocado su proposición fundamental. La sustitución de causas
eficientes por causas finales como explicaciones de fenómenos naturales ha sido paralela a
una revolución en el pensamiento político. No basamos las instituciones en la deducción de
principios asumidos de la naturaleza humana; les exigimos que exhiban utilidad práctica, y
los apoyamos en una base de política y de adaptación establecida para las necesidades
humanas. Se ha afirmado que, en gran medida, el antiguo modo de procedimiento se tomó
prestado del Derecho. Se nos dice que involucraba una “concepción fundamentalmente
jurídica del mundo en el que todo tipo de acción y todo tipo de juicio se expresaba en
fraseología legal”14. Se nos dice que “en la Edad Media el bienestar humano e incluso la
religión se concibió bajo la forma de legalidad, y en el mundo moderno esto ha dado lugar a
la utilidad”15. Tenemos, entonces, la misma tarea en jurisprudencia que se ha logrado en
filosofía, en ciencias naturales y en política. Tenemos que deshacernos de este tipo de
legalidad y lograr una ciencia jurídica pragmática y sociológica.

13
C. VON LINNEO, Philosophia Botanica, aforismo 134, et seq.
14
J.N. FIGGIS, From Gerson to Grotius, p. 152.
15
Ibíd., p. 14.

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“Lo que se necesita hoy en día”, se ha dicho, “es que frente a una teoría abstracta
e irreal de la omnipotencia del Estado, por un lado, y una visión atomista y
artificial de la independencia individual, por el otro, los hechos del mundo con su
innumerables lazos de asociación y la naturalidad de la autoridad social deben ser
generalmente reconocidos y convertirse en la base de nuestras leyes, como lo es
de nuestra vida”16.

Aquí está la tarea del jurista sociológico. El profesor SMALL define el movimiento
sociológico como “un esfuerzo franco para asegurar para el factor humano en la experiencia
el lugar central que le pertenece en todo nuestro esquema de pensamiento y acción” 17. El
movimiento sociológico en jurisprudencia es un movimiento para el pragmatismo como
filosofía del Derecho; para el ajuste de principios y doctrinas a las condiciones humanas
deben gobernar en lugar de asumir los primeros principios; por poner el factor humano en el
lugar central y relegar la lógica a su verdadera posición como instrumento.

La jurisprudencia es la última en la marcha de las ciencias lejos del método de

deducción desde concepciones predeterminadas. En el continente europeo, tanto la escuela
histórica de juristas como la escuela filosófica, que fueron dominantes hasta al menos el
último cuarto del siglo XIX, procedieron de esta manera. La diferencia entre ellos radica en
la forma en que llegaron a sus concepciones fundamentales. Los primeros los derivaron de
la historia de la especulación jurídica y del desarrollo histórico de las fuentes Romanas. Este
último, a través de investigaciones metafísicas, llegó a ciertas proposiciones sobre la
naturaleza humana, y dedujo un sistema de ellas. Esta fue la teoría filosófica detrás del
movimiento de la codificación del siglo XVIII 18. IHERING19 fue el pionero en el trabajo de
reemplazar esta jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz) por una jurisprudencia
de resultados (Wirklichkeitsjurisprudenz)20. Insistió en que deberíamos comenzar en el otro
extremo; que la primera pregunta debería ser, ¿cómo funcionará una regla o una decisión en
la práctica? Por ejemplo, si una norma de Derecho comercial estuviera en cuestión, la
búsqueda debería ser la norma que mejor se adapte a la práctica comercial y la haga
efectiva. En el Civil Law, la doctrina del error en la formación de un contrato ofrece un
ejemplo del funcionamiento de los dos métodos. SAVIGNY trató el tema de acuerdo con la
16
Ibíd., p. 206.
17
A. SMALL, “The Meaning of Sociology”, en American Journal Sociology n° 14, p. 13.
18
Ver el Código de Federico el Grande, parte I, Libro I, tit. 2, §§3, 4.
19
R. VON IHERING, Der Zweck im Recht (1878); Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884)
especialmente los dos ensayos “Im Juristischen Begriffshimmel” y “Wieder auf Erden.”.
20
Th. STERNBERG, Allegemeine Kechtslehre, I, I88. Ver BRÜTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, § 5.

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jurisprudencia de conceptos. Desarrolló histórica y analíticamente la concepción de un

contrato y dedujo de allí las reglas para gobernar los casos de error. De su concepción se
deducía que si A telegrafiaba a B para comprar acciones y el telegrama entregado a B decía
vender, no había contrato entre A y B, y por lo tanto no había responsabilidad de A a B; y
por un tiempo se mantuvo así. Pero esta y algunas de las otras reglas resultantes estaban tan
lejos de ser solo en su operación práctica que, siguiendo el ejemplo de IHERING, fueron
abandonadas y se hizo efectiva la comprensión ordinaria de los hombres de negocios 21. Y,
en esta misma conexión, el nuevo Código alemán ha introducido, como criterio de error en
el contenido de una expresión de la voluntad, la pregunta, qué se consideraría esencial en la
comprensión ordinaria de los negocios 22. Aun mejores ejemplos del funcionamiento de una
jurisprudencia de conceptos, para nuestros propósitos, se pueden encontrar en la forma en
que los tribunales del common law se han ocupado de los puntos del Derecho mercantil. Por
ejemplo, el Derecho de sociedades se hace difícil y a menudo injusto por la insistencia de
los tribunales en deducir sus reglas de una concepción de copropiedad y obligación
conjunta, en lugar de determinar y dar efecto a la situación real tal como la entienden y
practican los comerciantes. La teoría jurídica no afecta el curso real de los negocios ni un
ápice. Pero conduce a resultados desafortunados cuando ese curso de negocios, por alguna
razón, se presenta ante los tribunales 23. Una vez más, la negativa de Lord HOLT a reconocer
la negociabilidad de los pagarés24 procedió de una deducción de la concepción de un elegido
en acción. Una jurisprudencia de fines habría evitado cada uno de estos errores.

En períodos de desarrollo jurídico a través de la especulación jurídica y la decisión

judicial, tenemos una jurisprudencia de fines, incluso si en forma es una jurisprudencia de
conceptos25. El Jus gentium romano fue elaborado por causas concretas y los conceptos
fueron generalizaciones posteriores de sus resultados. El jus naturale era un sistema para
alcanzar fines razonables para inclinar la teoría filosófica en la balanza contra las reglas

21
F. VON BERNHÖFT, Bürgerliches Recht (en K. VON BIRKMEYER, Encyklopädie der Rechtswissenschaft)
§ 46. K. COSACK, Lehrbuch des Deutschen Bürgerlichen Rechts, I, § 64 (3a ed. pp. 213-214), BGB, §§
pp. 120 y 122.
22
BGB, § 119, R. SALEILLES, De la Déclaration de la Volonté, § 2, R. LEONHARD, Der Irrtum als
Ursache Nichtiger Verträge (2ª ed.), t. II, p. 178.
23
N.L.B. LINDLEY, Partnership (7ª edic.), p. 4.
24
Buller vs. Crips (1703) 6 Mod. 29. Compare las decisiones modernas en cuanto a la presentación de
cheques a través de una cámara de compensación. Holmes v. Roe (1886) 62 Mich. 199; Edmiston v.
Herpolsheimer (1901) 66 Neb. 94. En el primer caso, se nos dice gravemente que ¡“la cámara de
compensación y el método de hacer negocios a través de ella no tenían relación” con el caso!
25
Ver, por ejemplo, MODESTINO en Digesto. I, 3, 25. Como dice STAMMLER: "Es notoriamente una
propiedad fundamental de la ley romana clásica haberse mostrado extremadamente elástico en su
sustancia, sin dañar materialmente la agudeza y la certeza de sus concepciones y reglas". Wirthschaft und
Recht (2a ed.), p. 175.

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duras y rápidas de la antigüedad. El desarrollo de la equidad en Inglaterra se logró mediante

un método de búsqueda de resultados en causas concretas. La liberalización del Derecho
inglés a través el Derecho mercantil se produjo al sustituir la práctica comercial por
conceptos jurídicos. El desarrollo del common law en Estados Unidos fue un período de
crecimiento debido a la doctrina de que el common law sólo era recibido tanto como sea
aplicable, lo que lleva a los tribunales, en adaptación de la jurisprudencia inglesa [case-law]
a las condiciones estadounidenses, a estudiar las condiciones de aplicación, así como los
conceptos y sus consecuencias lógicas. Cuando tal período llega a su fin, cuando su trabajo
ha sido realizado y sus teorías jurídicas han llegado a la madurez, la jurisprudencia de
conceptos tiende a decaer. Los conceptos son fijos. Las premisas ya no son más
examinadas. Todo se reduce a una simple deducción desde ellas. Los principios cesan de
tener importancia. El Derecho se convierte en un cuerpo de reglas. Ésta es la condición
contra la cual los sociólogos ahora protestan, y protestan correctamente 26.

Un período de actividad legislativa sobreviene para suministrar, primero nuevas reglas,

luego nuevas premisas y finalmente un conjunto sistemático de principios como un nuevo
comienzo para el desarrollo jurídico. Pero tales períodos hasta ahora no han sido períodos
de crecimiento. Por lo general, la actividad legislativa no ha ido más allá de la introducción
de nuevas reglas o de nuevas premisas, y el resultado principal ha sido un resumen de los
logros jurídicos del pasado en forma mejorada. El paso adicional, que está comenzando a
darse en nuestra era actual de desarrollo jurídico a través de la legislación, es en realidad un
despertar de la actividad jurídica, ya que los juristas perciben que pueden afectar los
resultados a través del legislador, así como a través del juez o el autor de doctrina. Este paso
aún tiene que darse fuera de Alemania. Y en la primera y segunda etapa de un período de
legislación, el carácter mecánico de la ciencia jurídica se ve agravado por la teoría
imperativa, que es concomitante con la actividad legislativa. La proposición de AUSTIN de
que el Derecho es un mandato tan completo que incluso el Derecho no escrito debe tener
este carácter, desde que todo lo que el soberano permite lo manda, fue simplemente
redescubierto durante el fermento legislativo del movimiento de reforma en el Derecho
inglés. En la época floreciente de la legislación papal, el Derecho canónico ya lo había
afirmado27. Además, un período de legislación y codificación ha llevado a los juristas
alemanes a una conclusión similar28. En esos momentos, cuando el Derecho es percibido
por ser positivo, que es el mandato del legislador, se manifiesta una tendencia a promulgar
26
Ver al profesor Ch.R. HENDERSON, 11 American Journal Sociology, p. 847.
27
c. I in Vito de Constitutionibus (I, 2).
28
K.R. VON CZYHLARZ, Institutionen, § 4.

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reglas como tal. El Derecho Romano, en su período de legislación, puede proporcionar más
de un ejemplo del tipo de legislación de la que nos quejamos hoy. Antes de que se
estableciera la escuela analítica, que revivió la teoría imperativa para cumplir con los
hechos de una era de legislación, los juristas históricos lideraron una revuelta 29.

Antes de que se estableciera la escuela analítica, que revivió la teoría imperativa para
atender a los hechos de una era de legislación, los juristas históricos lideraron una revuelta.
Pero su jurisprudencia es una jurisprudencia de conceptos. Además, han tenido poco efecto
sobre el curso real del Derecho angloamericano. Los juristas filosóficos también han
protestado y han recurrido desde consideraciones puramente jurídicas hasta consideraciones
de razón y de Derecho natural. Pero la suya también es una jurisprudencia de conceptos, y
su método, en sí mismo, no ofrece alivio. Su servicio ha estado en conexión con el
movimiento sociológico general, al dar al Derecho natural un aspecto nuevo y moderno, y
al promover un acuerdo general entre los juristas sobre una base sociológica. En Europa, es
obvio que las diferentes escuelas se están uniendo en una nueva escuela sociológica que
dominará el pensamiento jurídico. En lugar de buscar un Derecho universal ideal por
métodos metafísicos, la idea de todas las escuelas es convertir “la comunidad de hecho de la
humanidad en una comunidad de Derecho de acuerdo con el ordenamiento razonable de la
vida activa”30. Por lo tanto, sostienen que “cuanto menos arbitrario es el carácter de una
regla y cuanto más claramente se ajusta a la naturaleza de las cosas, más se acerca a la
norma de una ley perfecta”31. La teoría utilitarista de BENTHAM era una teoría de la
legislación32. La teoría sociológica del presente es una teoría de la ciencia jurídica.
Probablemente el mérito principal del nuevo Código alemán radica en su conformidad en un
grado tan grande con esta teoría 33. Establece principios a partir de los cuales deducir, no
reglas, sino decisiones; y las decisiones indicarán una regla solo mientras las condiciones a
las que se apliquen hagan que expresen el principio. Esto, y no los métodos laxos de

29
e.g. La legislación de CLAUDIO, que permite el matrimonio con la hija de un hermano, GAYO, I, 6I; la
legislación imperial en cuanto a testamentos, Dig. XXIX, I, 1, pr., Código VI, 23; el beneficium divisionis
en la fianza, Dig. XLVI, I, 26-27, que ha causado tantos problemas en el Derecho moderno y está siendo
rechazado en los códigos recientes. H. DERNBURG, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts, II, § 2466;
H. DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, III, § 162; B. BAUDRY-LACANTINERIE, Traite de Droit Civil (2ª
ed), XXI, § 1053 et seq. Compare también la legislación imperial en cuanto a la fabricación y revocación
de donaciones y la legislación de Justiniano en cuanto a la revocación por ingratitud del donatario. Inst.
II, 7, § 2; Cod. Theod, VIII, 12, 3, 5 y VIII, 12, 5; Código V, 12, 31; Código VIII, 54, 34; Código VIII,
56, 10.
30
D.J. JITTA, La Substance des Obligations dans le Droit International Privé, I, 18.
31
Th. BATY, “A Modern Jus Gentilum”, en Juridical Review, n° 20, p. 109.
32
Esto lo puntualiza muy claramente H. MAINE, Early History of Institutions, conf. xii.
33
e.g. BGB § 242.

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aplicación equitativa34, en los que los tribunales estadounidenses están cayendo tan
generalmente, es la verdadera forma de hacer que las reglas encajen en los casos en lugar de
hacer que los casos encajen en las reglas 35.

Una causa eficiente del fracaso de gran parte de la legislación estadounidense es que se
basa en el supuesto de que es suficiente para que el Estado ordene. La legislación no ha sido
el producto del estudio preliminar de las condiciones a las que se aplicaría. No ha expresado
los estándares sociales con precisión. No ha respondido con precisión a las necesidades
sociales. Por lo tanto, una gran proporción ha sido fútil en la práctica. Pero la dificultad no
es, como algunos han supuesto, que los asuntos de Derecho privado no estén dentro del
alcance legítimo de la legislación 36. Es más bien que la legislación los ha abordado sobre la
base de una teoría falsa. El Derecho judicial también ha actuado sobre una teoría errónea; y
sus resultados a menudo son tan despreciados en la práctica como en las leyes 37. Sin
embargo, el Derecho judicial no puede escapar, excepto dentro de límites muy estrechos,
hasta que se le dé un nuevo punto de partida desde afuera. El legislador, por el contrario,
puede hacerlo y está comenzando a hacerlo.

Que nuestro Derecho del caso en su madurez ha adquirido la esterilidad de un sistema

completamente desarrollado, puede demostrarse con abundantes ejemplos de su incapacidad
para responder a las necesidades vitales de la vida actual. Su insuficiencia para hacer frente
a la responsabilidad de los empleadores 38, el fracaso de la teoría de la “jurisprudencia
general” de la Corte Suprema de los Estados Unidos para darnos un Derecho comercial
uniforme; el fracaso de los tribunales estadounidenses, con siglos de discusión antes de
ellos, para elaborar un Derecho razonable o cierto de futuros intereses en la tierra; el
desglose del common law en materia de discriminación por parte de las empresas de
servicios públicos debido a la incapacidad de hacer que el procedimiento haga cumplir sus
doctrinas y normas; su colapso en el intento de ajustar los Derechos de agua en nuestros
34
Ver mi discurso, “Enforcement of Law”, en Green Bag, n° 20, p. 401.
35
Lord WESTBURY tuvo esta idea. J.B. ATLAY, Victorian Chancellors, II, p. 259.
36
J.C. CARTER, Law, Its Origin, Growth and Function, p. 3.
37
Ver mi artículo, “Common Law and Legislation”, en Harvard Law Review n° 21, pp. 383, 406, nota. La
reciente revocación por parte de la Cámara de los Lores de un caso escocés ( Toal v. North British R. Co.
[1908] 16 Scot, LT 69) en el que el Tribunal de Sesión habló “ex cathedra en cuanto a la correcta gestión
de un tren ferroviario”, suponiendo “un conocimiento exhaustivo de todo el arte de la gestión de trenes y
plataformas ferroviarias”, llama la atención sobre un tipo de legislación judicial que se esfuerza por dictar
reglas para asuntos prácticos por deducción de los conceptos jurídicos. La legislación destinada a pasar
las cuestiones de negligencia a los jurados a todos los efectos, que ahora se está volviendo algo común, es
un intento burdo de contrarrestar la misma tendencia judicial en nuestro derecho estadounidense de daños.
38
Ver la opinión de un lego en los dos artículos del Sr. HARD, en "Everybody's" para septiembre y
octubre de 1908.

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estados más nuevos, donde hubo oportunidad para el desarrollo libre 39; su incapacidad para
obligar a los promotores a cumplir con su deber y proteger los intereses de quienes invierten
en empresas corporativas contra la mala gestión y el abuso de confianza 40; su incapacidad
para elaborar un esquema de responsabilidad que obligará a las personas jurídicas, o
aquellos que se esconden detrás de sus faldas, a su deber con el público; todas estas fallas, y
muchas más podrían ser aducidas, hablan por sí mismas. Pero compare estos fracasos con
los grandes logros de la juventud de nuestro Derecho del caso, con el desarrollo de Lord
MANSFIELD de un Derecho de cuasicontratos a partir de las ficciones de los gastos comunes,
con el desarrollo de Lord MANSFIELD del Derecho mercantil por decisión judicial, con el
desarrollo de KENT de la equidad para Estados Unidos a partir de un puñado de decisiones
inglesas, con el trabajo de MARSHALL al darnos una constitución viva por interpretación
judicial. De vez en cuando, en la actualidad, vemos una vida vigorosa en rincones remotos
de nuestra jurisprudencia, como, por ejemplo, en las decisiones más recientes sobre las
aguas superficiales y subterráneas. Pero la revuelta judicial de los métodos mecánicos hoy
en día es más probable que tome la forma de “bondad oficiosa” y una aplicación equitativa
y feble del Derecho41. Nuestro Derecho hecho por el juez está perdiendo su vitalidad, y es
un fenómeno normal que deba hacerlo.

He sugerido algunos ejemplos del fracaso de nuestra jurisprudencia para hacer frente a
emergencias sociales y jurídicas. Permítanme señalar algunas fases de esta activa operación
que llevan a la misma conclusión42.

39
Ver LONG, Irrigation, § 99.
40
Por ejemplo, compare Old Dominion Copper Mining and Smelting Co. v. Lewisohn (1908) 28 Sup. Ct.
Rep. 634 con Old Dominion Copper Mining & Smelting Co. v. Bigelow (1905) 188 Mass. 315. En este
sentido, tenga en cuenta también el curso reaccionario de los tribunales en materia de pago de acciones.
Después de comenzar a tratar el asunto por razones de política pública, finalmente lo trataron por
completo desde el punto de vista del impedimento y colocaron los activos de una corporación en la misma
posición que los de una persona física. Hospes v. Northwestern Mfg. Co. (1892) 48 Minn. 174; Clark v.
Beaver (1890) 139 U.S. 96; Handley v. Stutz (1891) 139 U.S. 417; Fogg v. BIair (1890) 139 U.S. 118.
41
Ver mi discurso, “Enforcement of Law”, en Green Bag, n° 20, p. 401.
42
Numerosos ejemplos de nuestro Derecho sustantivo privado podrían ser fácilmente aducidos, e. g., para
tomar los que están a la mano, la curiosa incapacidad de los tribunales para alcanzar un resultado de
sentido común, exigido también por los principios del Derecho, en los casos de culpa concurrente de uno
de varios beneficiarios bajo la Ley de Lord Campbell, debido a concepciones procedimentales duras y
rápidas (ver Wigmore, “Contributory Negligence of the Beneficiary as a Bar to an Administrator's Action
for Death”, en Illinois Law Review n° 2, p. 487); la aplicación restringida e injusta de la Ley de Lord
Campbell, en muchos de nuestros tribunales del Estado, donde los extranjeros son beneficiarios (Deni v.
Pennsylvania R. Co. [1897] 181 Pa. St. 525; Brannigan v. Union Gold Mining Co. [1899 ] 93 Fed. Rep.
164; McMillan v. Spider Lake Saw Mill & Lumber Co. [1902] Wis. n° 115, p. 332; Roberts v. Great
Northern R. Co. [1908] 161 Fed. Rep. 239), debido mayormente a la deducción mecánica a partir de una
concepción de la universalidad de las doctrinas del common law y la necesidad de una construcción
estricta de todo en derogación de aquéllas, y la doctrina mecánica en Nueva York en cuanto a la
jurisdicción sobre las acciones transitorias entre no residentes que se acumularon en el extranjero
(Collard v. Beach [1904] 81 App. Div. 582, 93 App. Div. 389) en comparación con la regla justa y

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La manera en la cual la Decimocuarta Enmienda se aplicada proporciona una instancia

notable del funcionamiento actual de la jurisprudencia de conceptos. Comenzando con la
concepción de que estaba destinado a incorporar la Estática Social de SPENCER en el
Derecho fundamental de los Estados Unidos43, se han deducido reglas que obstruyen el
camino del progreso social44. La concepción de la libertad de contrato, en particular, ha
dado lugar a reglas y decisiones que, probadas por su funcionamiento práctico, derrotan la
libertad45. Como dice OLNEY sobre el Caso Adair46, “es arcaico, es un largo paso hacia el
pasado concebir y tratar las relaciones entre el empleador en tales industrias y el empleado,
como si las partes fueran individuos” 47. La concepción de la libertad de contrato se hace la
base de una deducción lógica. El tribunal no pregunta cuál será el efecto de dicha
deducción, cuando se aplica a la situación real. No se observa que el resultado será producir
una condición precisamente inversa de lo que la concepción originalmente contemplaba 48.
Una vez más, la cláusula de Comercio de la Constitución Federal ha sido tomada por un
juez, al menos, como una promulgación constitucional de una concepción del libre
comercio entre los estados49. Las deducciones desde ésta y de concepciones similares, se
supone que expresan el significado y el único significado de la cláusula, nos ha dado reglas

flexible adoptada en Inglaterra (Logan v. Bank of Scotland [1906] K.B. n° 1, pp. 141, 150).
El procedimiento penal está lleno de ejemplos que le ocurrirán a cualquiera. No es menos llamativa
nuestra aplicación de la regla del doble riesgo en la forma en que surgió cuando no se permitió ninguna
apelación por causas penales, a fin de cortar la apelación del Estado después de que la apelación del
acusado hubiera sido permitida. En Derecho penal, se puede ver un ejemplo interesante en la demanda
judicial de que los expertos médicos brinden “una descripción definitiva del curso de los síntomas que
constituyen colectivamente la enfermedad” de la locura. MERCIER, Criminal Responsibility, pp. 88.
43
J. HOLMES, en Lochner v. New York (1905), 198 U.S. 45, 75.
44
Ver al profesor HENDERSON en Am. Joum. Sociol. N° 11, p. 847.
45
He citado algunos de estos en mi artículo, “Do we Need a Philosophy of Law?”, en Columbia Law
Rev. n ° 5, pp. 339, 345. Cf., la opinión disidente de J. HOLMES, en Adair v. Estados Unidos (1908) 208
U.S. 161.
46
(1908) 208 U.S. 161.
47
R. OLNEY, American Law Rev. n° 42, p. 164.
48
A este respecto, uno podría citar los comentarios clásicos de J. MAULE, al prisionero a quien estaba
sentenciando por bigamia. Cuando le explicó al prisionero cómo, después de años de litigación y el
expendio de cientos de libras, podría haber obtenido un divorcio (según el Derecho vigente), procedió: "y
si tu me preguntas de dónde obtendrías todo este dinero y me dices que nunca en tu vida has tenido tantos
centavos a la vez, debo recordarte que siempre ha sido la gloria del Derecho de Inglaterra no tener una
Derecho para los ricos y otro para los pobres”. Ver JAMES, Curiosities of Law and Lawyers, 317.
49
Esta concepción aparece muy claramente en las opiniones del actual Presidente de la Corte Suprema a
partir Leisy v. Hardin (1889) 135 U.S. 100, 109, hasta la opinión concurrente de J. PECKHAM, en la que se
unió el ministro Presidente, en Howard v. Illinois C. R Co. (1908) 207 U.S. 463. En este último caso, se
indica que el Congreso no puede legislar sobre la relación del amo y el servidor involucrados en el tráfico
interestatal. Por supuesto, ésta es una deducción necesaria de la concepción de libre comercio de la
Cláusula de Comercio.

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que, cuando se aplican a la situación comercial e industrial existente, son totalmente

inadecuadas50.

El procedimiento, con respecto al cual cada abogado reflexivo debe sentir que estamos
inexcusablemente detrás del resto del mundo de habla inglesa, sufre especialmente de
jurisprudencia mecánica. La concepción de una teoría del caso, desarrollada por las formas
de acción del common law, ha anulado, en casi la mitad de las jurisdicciones de nuestro
código, la intención legislativa y ha hecho que la práctica sea más rígida que en el common
law.51 Pero esta concepción es considerada por muchos como fundamental. En las
deducciones de esta concepción, pierden de vista el fin del procedimiento, hacen que el
procedimiento científico sea un fin en sí mismo y, en consecuencia, hacen que el Derecho
adjetivo sea una agencia para derrotar o retrasar la ley y la justicia sustantivas en lugar de
una para hacer cumplir y acelerarlos. ARISTÓTELES discute un proyecto de un reformador
griego para permitir que los tribunales dicten lo que él llamó un juicio dividido. En ese
momento, el juicio tenía que ser absoluto de una forma u otra. Si un demandante reclamó
veinte minae cuando se demostró que dieciocho años se lo debían a él, no había más
remedio que encontrar al acusado. La propuesta de corregir esto y permitir un hallazgo para
los dieciocho minae debido no se halló con la aprobación de ARISTÓTELES. Él dijo:

"Un miembro del jurado que vota la absolución decide, no que el acusado no debe
nada, sino que no le debe las veinte minae reclamadas"52.

50
Compare la distinción abstracta e impracticable entre las actividades interestatales e intraestatales de los
empleados de ferrocarriles dedicados a ambas especies de comercio de manera indiscriminada, sobre lo
cual la corte procede en Howard v. Illinois CR Co., supra, con la opinión pragmática adoptada por el juez
AMIDON en su artículo, "The Nation and the Constitution", en Proc. Am. Bar Assn. xxi, 463, 474-5.
51
Mescall v. Tully (1883) 91 Ind. 96; Carbondale Inv. Co. v. Burdick (1903) 67 Kan. 329; Maguire v.
Vice (1855) 20 Mo. 429; Rust v. Brown (1890) 101 Mo. 586; Supervisors of Kewaunee County v. Decker
(1872) 30 Wis. 624; Dessert Lumber Co. v. Wadleigh (1899) 103 Wis. 318. Ver Barnes v. Quigley (1874)
59 N.Y. 265; Goelet v. Asseler (1860) 22 N.Y. 225; Anderson v. Chilson (1895) 8 S. D. 64; Casey v.
Mason (1899) 8 Okl. 665.
En Mescall v. Tully, la Corte dice: "Es una regla establecida para argumentar el que un demandante
debe proceder sobre alguna teoría definida, y en esa teoría el demandante debe tener triunfar o no
triunfar en absoluto. * * * La teoría sobre la cual la pretensión está construida es que el acuerdo de
palabra transformó el acto desde una escritura de traspaso absoluta en un instrumento que crea un
fideicomiso, y como esta teoría es derrocada por las autoridades, la pretensión entera carece de
fundamento. Esta teoría es el fundamento de la pretensión y, como se cae, toda petición debe caer". El
demandante ahora debe comenzar de nuevo con otra teoría sobre los mismos hechos.
Como consecuencia de tales decisiones, “la distinción entre trover y assumpsit se observa hoy de
manera aún más rígida que en la práctica del common law”. W. B. HORNBLOWER, citado en ANDREWS 2,
American Law (2ª ed.) § 635, n. 29).
52
ARISTÓTELES, Politics, ii, p. 8.

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Ahora sonreímos ante la deducción dura y rápida de Aristóteles, frente a un resultado

manifiestamente absurdo, de su concepción del juicio de un problema. Pero al menos la
mitad de nuestras jurisdicciones hacen lo mismo esencialmente en este asunto de la teoría
del caso de un demandante. Que sus alegatos y pruebas revelen un caso y un buen caso no
es suficiente. Los tribunales dicen que no están ejecutando ese caso; simplemente están
decidiendo sobre la teoría que él ha elegido promover.

Nuevamente, en la práctica de las partes, la concepción del common law de que debe
haber un interés conjunto o una responsabilidad conjunta, porque debe haber una
controversia y las partes conjuntas son como una parte, ha interferido seriamente con el plan
liberal de los redactores del Código de Procedimiento Civil original. Sólo puedo citar
algunos de los casos53. Pero permítanme comparar con nuestros casos estadounidenses una
reciente decisión inglesa54. En ese caso, dos demandantes demandaron por una medida
cautelar contra la infracción de los Derechos de autor y por una contabilidad de las
ganancias. Sólo uno era dueño de los Derechos de autor; el otro era un mero licenciatario.
Pero cuál era el dueño no estaba claro. El tribunal no consideró necesario abordar esta
cuestión y determinar si uno solo era propietario y, en caso afirmativo, cuál, aunque se
debía recuperar el dinero. Siempre y cuando los demandantes estuvieran de acuerdo entre
ellos y el acusado se hubiera equivocado y le debiera dinero a uno u otro de ellos, afirmó un
decreto para una orden judicial y contabilidad. Aunque en rigor podría ser que sólo uno
tenía Derecho a un juicio y, por lo tanto, sería necesario determinar cuál, el tribunal no
perdió el tiempo en esa cuestión siempre que nada se volviera sobre ella 55. Aquí el tribunal
era consciente de que el procedimiento era un mero medio. Se esforzó por reivindicar el
53
Voorhis v. Childs (1858) 17 N.Y. 354; Union Bank v. Mott (1863) 27 N.Y. 633; Borden v. Gilbert
(1861) 13 Wis. 750; Phillips v. Flynn (1880) 71 Mo. 424; Setton v. Casseleggi (1883) 77 Mo. 397;
Trowbridge v. Forepaugh (1869) 14 Minn. 133.
54
Macmillan & Co. v. Dent [1907] I Ch. 107, 113.
55
Se llegó a una conclusión sensata similar en Louisville N. A. & C. R. Co. v. Lange (1895) 13 Ind. App.
337. Pero ver el tratamiento habitual de este asunto en Estados Unidos ilustrado en Prestwood v.
McGowin (1900) 128 Ala. 267; Glore v. Scroggins (1905) 124 Ga. 922; Estado v. Beasley (1894) 57 Mo.
App. 570; Goodnight v. Goar (1868) 30 Ind. 418; McIntosh v. Zaring (1898) 150 Ind. 301; Blewett v.
Hoyt (N.Y. 1907) 118 App. Div. 227. En el último caso citado, el tribunal dice que el defecto es fatal,
"aunque algo técnico". Incluso cuando se adopta una visión más liberal, el tribunal debe averiguar cuál
tiene derecho, emitir un juicio por él y desestimar al otro. Cf. Gillespie v. Gouley (Cal. I908) 93 Pac. 856.
Por lo tanto, en un caso como Macmillan & Co. v. Dent, supra, si el tribunal de primera del juicio obtiene
uno equivocado, se produciría una revocación, aunque no se hizo daño.
Quizás la cumbre del tecnicismo fue alcanzado en Wisconsin. Allí, una ley dio permiso a los tribunales,
a su discreción, para emitir un juicio contra uno o más demandados y permitir que la causa proceda como
para los demás. La corte dijo: "La sentencia apeló de ella no en contra, sino en favor de ciertos
demandados, y por lo tanto no entra dentro del permiso legal para variar de la regla general". Egaard v.
Dahlke (1901) 109 Wis. 366, 369. Aunque no puede haber ningún caso en contra de estas partes y el
demandante no puede ser dañado de ninguna manera al dar por terminada la causa en cuanto a ellos, la
etiqueta de justicia los requiere para la final juicio, y el demandante puede revertir el juicio a su favor

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Derecho sustantivo. No se estableció al adherirse con escrupulosa exactitud a las

deducciones lógicas a partir de una concepción del Derecho adjetivo a expensas de los
méritos que esta última tiene para dar efecto.

El procedimiento de prueba está lleno de jurisprudencia mecánica nacida de la

deducción de las concepciones. Las decisiones sobre el efecto de una vista del locus por un
jurado, en el que los juicios se revierten a menos que se les diga al jurado, frente al sentido
común, que no use lo que ve como evidencia, para reivindicar una concepción de el deber
de un tribunal de revisión56; el jurado de las decisiones en cuanto a la área de la corte y el
jurado, en el que, llevando una concepción de distinción entre el Derecho y el hecho a
resultados lógicos extremos, los tribunales en un momento asumen que los jurados son
perfectos y seguirán absolutamente una instrucción abstracta a su lógica consecuencias,
frente al sentido común y la evidencia, y en el próximo asumir que son tontos y serán
engañados por cualquier cosa no relevante que caiga de la corte 57; y la práctica de
instrucciones, de una forma u otra, cuando surgen puntos de Derecho dudosos, un veredicto
general y un nuevo juicio58, si el tribunal de revisión toma otra opinión sobre el punto,
cuando el veredicto podría haberse tomado también sujeto a la cuestión de Derecho
reservada, y obviando un nuevo juicio, ilustran por la fuerza hasta qué punto las
concepciones procesales, perseguidas por su propio bien, pueden vencer el final del
procedimiento y la sustancia del Derecho. Porque la demora de la justicia es la negación de
la justicia. Cada vez que una parte sale de la corte por un mero punto de práctica, el
Derecho sustantivo sufre una lesión. La vida del Derecho está en su cumplimiento.

56
Chute v. State (1872) 19 Minn. 271; Close v. Samm (1869) 27 Ia. 503; Sasse v. State (1887) 68 Wis.
530; Machader v. Williams (I896) 54 Ohio St. 344; Neff v. Reed (I884) 98 Ind. 341. Hay una fuerte
tendencia a alejarse de esta regla en la actualidad. Compare Wright v. Carpenter (1875) 49 Cal. 607, con
People v. Milner (I898) 122 Cal.
57
Ver las observaciones del juez THOMPSON en el Preface a su Law of Trials, xi
58
En la discusión de este asunto en la reunión de la American Bar Association en Seattle (agosto de
1908), muchos pensaron que la reserva del punto y el juicio al respecto, si fuera necesario, en la corte de
revisión, implicaba la subversión del juicio por jurado. El Sr. Johnston también parece tener esta idea.
Notas del Derecho, xii, 130. Él no puede concebir un término medio, donde surge una cuestión de la
medida de los daños, entre pedirle al juez de primera instancia que elija una de dos teorías y requerir al
jurado en consecuencia, enviando la causa de nuevo para un nuevo juicio completo, si la corte de revisión
elige al otro y permite que la corte de revisión determine el quantum de los daños por sí mismo. Requerir
que el tribunal del juicio tome una decisión sobre cada teoría y elija en la sentencia final, parece infringir
la necesidad de una conclusión decisiva en forma por el jurado. Esto es jurisprudencia mecánica de
hecho. Pero cuando uno puede argumentar solemnemente que revertir la presunción de prejuicio por
errores de procedimiento requerirá la evaluación de daños por una corte de revisión, y asumir que un
estatuto que realice dicho cambio debe aplicarse de manera mecánica para vencer su fin, es evidente que
debe tenerse en cuenta una obsesión profesional muy arraigada de que el procedimiento mecánico es
fundamentalmente inherente al Derecho.

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La evidencia también ha sido un campo prolífico para la jurisprudencia de las conceptos

sin control. Un ejemplo debe ser suficiente. Las decisiones por las cuales en la mayoría de
las jurisdicciones no se les permite al jurado aprender directamente las opiniones de los
textos estándar sobre temas científicos y técnicos, sino que deben transmitir las opiniones
contradictorias de los expertos sin la ayuda de las fuentes imparciales de información a las
cuales el hombre sensato recurriría a la mala práctica, llevaría a cabo una concepción de la
competencia de la evidencia a expensas del fin de la evidencia 59. En un caso, la pregunta era
si la muerte había tenido lugar por estrangulamiento 60. El ensayo se realizó en una
comunidad rural, y los expertos médicos accesibles no tenían experiencia real en casos de
estrangulamiento del tipo involucrado. Pero los trabajos médicos estándar sí relacionaron
los casos con precisión, y, después de la prueba de que eran autoridades estándar, a un
médico se le permitió testificar con respecto a los síntomas revelados a la luz de la
experiencia registrada de la humanidad. Por esto, el juicio fue revocado 61. Para reivindicar
una concepción jurídica, el tribunal excluyó los mejores medios de información posibles, en
las circunstancias del caso en cuestión, y permitió que una persona acusada escapara debido
a los límites inevitables de experiencia de un médico rural.

Hasta qué punto la jurisprudencia mecánica, de la cual el ejemplo que se acaba de dar es
un caso extremo, olvida el fin en los medios, se pone de manifiesto en la objeción de las
acciones a los intentos de introducir un procedimiento de sentido común y comercial. Se
nos dice que el procedimiento formal y técnico “hace mejores abogados” 62. Uno podría
preguntarse si hacer buenos abogados es el fin del Derecho. ¿Pero qué es un buen abogado?
Dejemos que ULPIANO responda:
“Ius est ars boni et aequi. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet; iustitiam
namque colimus et boni et cequi, notitiam profitetmur, sequum ab iniquo
separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non soluin metu pcenarum,
verum etiamn prcemiorum efientre quacerre quacerre quacerre quacerre
quacerre , nisi fallor, philosophiam, non simulatam affectantes”63.

59
Ver la excelente discusión crítica en WIGMORE 3, Evidence, §§ 1690-1700.
60
Boyle v. State (1883) 57 Wis. 472.
61
Esta decisión ha recibido la aprobación de la United States Circuit Court of Appeals, Union P. R. Co. v.
Yates (1897) 79 Fed. Rep. 584.
62
Cf. también lo señalado por Lord HALSBURY en Clydesdale Bank v. Patton [1896] A.C. 381.
63
Dig. I, 1, 1.
[“El Derecho es el arte de lo bueno y equitativo. Por cuyo mérito alguien nos apela sacerdotes; pues
cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y equitativo, separando lo justo de lo
injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, deseando hacer buenos a los hombres no sólo por el miedo de
las penas sino también con la incitación de los premios, buscando con ansia, si no me engaño, la
verdadera filosofía, no la aparente”.]

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El punto más bajo de la jurisprudencia mecánica se alcanza cuando se utilizan los

conceptos, no como premisas para razonar, sino como soluciones finales. Tan usados, dejan
de ser conceptos y se convierten en palabras vacías. JAMES ha llamado la atención sobre un
vicio similar en el pensamiento filosófico:

"La metafísica generalmente ha seguido un tipo de investigación muy primitiva.

Ustedes saben cómo los hombres siempre han anhelado la magia ilegal, y saben
que gran parte de las palabras mágicas siempre están en juego. Si tienen su
nombre, o la fórmula de encantamiento que le atrapan, pueden controlar el
espíritu, el genio, el demonio [afrite] o el poder que sea. * * * Por lo tanto, el
universo siempre le ha parecido a la mente natural como una especie de enigma
cuya clave debe buscarse en forma de alguna iluminación o palabra o nombre
que trae poder. Esa palabra nombra el principio del universo, y poseerlo es, de
alguna manera, poseer el universo mismo. ‘Dios’, ‘Materia’, ‘Razón’, ‘lo
Absoluto’, ‘Energía’, hay tantos nombres clave. Pueden descansar cuando los
tengan. Están al final de su investigación metafísica" 64.

Las decisiones y discusiones actuales están llenas de tales palabras clave: estoppel,
malicia, relación contractual, tácito, intención del testador, investidas y contingentes, —
cuando llegamos a éstas se supone que estamos al final de nuestra indagación jurídica. Al
igual que Habib en las Mil y una Noches, levantamos nuestra cimitarra y pronunciamos la
palabra talismánica.

Con la elaboración de leyes legislativas en las garras de la teoría imperativa y sus

resultados arbitrarios, y la decisión judicial en las garras de una jurisprudencia de conceptos
y sus resultados igualmente arbitrarios, ¿a dónde hemos de recurrir? La elaboración del
Derecho de origen judicial no puede servirnos. Tal como están las cosas, la cura sería peor
que la enfermedad65. Ningún tribunal podría celebrar audiencias tales como las que tuvieron
lugar ante los comités legislativos sobre las medidas para la protección de los agentes,
descritas por la Sra. KELLEY66, o que recientemente tuvieron lugar ante la Comisión de
Comercio Interestatal sobre los conocimientos de embarque uniformes 67. Debemos tener
pronto un nuevo punto de partida que sólo la legislación puede permitirse. Que podamos
64
W. JAMES, Pragmatism, p. 52.
65
Afortunadamente, incluso el lego reconoce esto, E.A. ROSS, Social Psicology, p. 333.
66
KELLEY, Some Ethical Gains Through Legislation, p. 156.

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poner la teoría sociológica, pragmática detrás de la legislación, se demuestra todos los días.
Oficinas de referencia legislativa, la Oficina de Derecho Comparado, las Conferencias de
Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes, audiencias como la que tuvo ante sí la
Comisión de Comercio Interestatal, audiencias ante comités legislativos, conferencias como
la que se celebró recientemente con respecto a la Ley Sherman Antimonopolio, debates de
reformas en los procedimientos por parte de los colegios de abogados, —todos éstos
proporcionan abundante material para una legislación del mejor tipo. Ninguno de tales
recursos está abiertos a los tribunales. Por lo tanto, los abogados de Derecho común
abandonarán algún día su actitud tradicional hacia la legislación; darán la bienvenida a la
legislación y la convertirá en lo que debería ser. El papel jugado por los juristas en los
mejores días de la Legislación romana68, y el papel que han tomado en la Legislación
continental moderna, debería convencernos, si fuera necesario, de que los principios
jurídicos pueden ser reconocidos y la especulación jurídica puede ser llevada a efecto de
buena manera, tan bien por la legislación como por la decisión judicial.

Aquí hay una tarea noble para las estudiantes de Derecho de Estados Unidos. Para
probar los conceptos elaborados en el common law según los requerimientos de la nueva
teoría jurídica69, sentar las bases para la reformulación legislativa definitiva del Derecho, a
partir de la cual la decisión judicial comenzará de nuevo, —ésta es una oportunidad tan
grande como no ha recaído a los juristas de época alguna 70. El final de un período de
desarrollo por decisión judicial está marcado por la prevalencia de dos tipos de jueces;
aquellos que piensan que es una gran muestra de aprendizaje y de independencia judicial
para rendir lo que el Presidente de Justicia ERLE llamó "decisiones fuertes", y aquellos que
fijan su mirada en las acciones brutas de una causa y forraje en los libros para casos para
sostener el resultado deseado. Pero la tarea de un juez es vivir un principio, no deduciendo

67
Ver el Appendix to Report of Committee on Commercial Law at the Eighteenth Conference of
Commissioners-on Uniform State Laws.
68
F. HOFMANN, “Kritische Studien im Römischen Rechte”, en Essay I.
69
Uno de los puntos cardinales de la doctrina de los juristas sociológicos estriba en que es suficiente para
elaborar reglas tales que puedan regir claramente, hechos o relaciones particulares sin ser demasiado
ambicioso para establecer proposiciones universales. JITTA, op. cit. I, p. 20. Indudablemente, los
tribunales han sido llevados al exceso de celo para establecer proposiciones universales al tener que hacer
en el pasado gran parte del trabajo legítimo de las legislaturas. Pero en un período anterior, cuando los
conceptos no estaban tan completamente trabajados y las reglas no eran tan numerosas, siempre había
ante ellos el problema práctico de idear nuevas teorías para una causa concreta. Hoy en día, los principios
están ocultos por la masa de reglas deducidas de ellos, y, dado que estas reglas se establecen y se
consideran universales, no meras expresiones por el momento de los principios, tenemos una
administración de justicia por reglas en lugar de por principios La superación legislativa de esta masa de
reglas por principios bien elegidos y cuidadosamente formulados parece ofrecer el desahogo más seguro.
70
La reafirmación y la racionalización de nuestra Derecho de Sociedades sobre la cual el Profesor AMES
está comprometido con los Commissioners on Uniform State Laws es un ejemplo notable.

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de sus reglas, ser, como el héroe del estudiante de primer año, "inmortal durante muchos
años", sino lograr a fondo el trabajo menos ambicioso pero más útil de dar una nueva
ilustración de la aplicación inteligente del principio a una causa concreta, produciendo un
resultado viable y justo. El verdadero genio de nuestro common law está en esto, no en un
precedente eterno.

Deje que los principios sean formulados por quién o derivados de dónde lo hará. El
Derecho Común recurrirá a los tribunales para desarrollarlos y exponerlos, el Derecho Civil
a los tratados doctrinales. Es solo un servicio indirecto a nuestro common law lo que lo
condenaría a una perpetuidad de jurisprudencia mecánica a través de la desconfianza de la
legislación.

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