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Magister sistema Penal

Modulo delitos contra la salud


Paula González M.

Explique qué importancia tiene para la interpretación de los delitos contra la


salud pública el debate sobre los delitos de posesión o tenencia y la
naturaleza de delitos de emprendimiento
Como se ha mencionado a lo largo de este módulo la Ley Nº 20.000 sobre tráfico y
sustancias estupefacientes, contempla delitos que pueden afectar al bien jurídico de
salud pública, mencionando los artículos 1º, 43 y 65.
La naturaleza de los delitos de emprendimiento, corresponde al delito de tráfico de
droga. El delito de emprendimiento se trata entonces de una clase de delitos donde
distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como
modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie
indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que este participa
una y otra vez. El criterio de unificación aquí es la identidad subjetiva del autor que
opera dentro de una empresa criminal existente o iniciada por él. Aquí, la pluralidad
de realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas espacial y
temporalmente, constituyen un único delito 1.
De acuerdo a lo anterior, los delitos de tráfico, tendrían igual tratamiento la
consumación con la tentativa. El tráfico ilícito de drogas, al ser un delito de peligro,
se consuma con cualquier comportamiento que tienda a poner en circulación de
forma onerosa o gratuita estas sustancias.
En contrapartida a lo que es el delito de tráfico, que su propósito es poner en
circulación sustancias ilícitas, disponibles para una colectividad, lo que atenta contra
el bien protegido que es la salud pública, encontramos los delitos de porte y
tenencia.
Teniendo estos conceptos en cuenta, toma relevancia lo que sucede con los actos
como la tenencia o posesión de sustancias psicotrópicas, ya que, estos se podrían
considerar como parte de los actos que se encuentran incluidos en lo que es la
empresa.
En relación a lo anterior, permite concluir que la sola mera tenencia, no es una
acción que pueda amenazar el bien jurídico que se pretende proteger, pues no es
su objeto final que llegue a manos de una colectividad.
Respecto a esto último es donde se torna relevante el debate sobre los delitos de
posesión y tenencia, en el sentido que posesión implica una clase de propiedad o al
menos posibilidad de ejercer atributos de dominio sobre la sustancia, no así la mera
tenencia.

1
Recurso de Nulidad, Rol 4689-17., segunda sala Corte Suprema, 20 de Marzo 2017,

1
Aunque la mera tenencia, o aprehensión material de las sustancias que se tratan no
es suficiente para constituir posesión, no por ello deja de constituir una modalidad
de tráfico ilícito de estupefacientes, en la medida en que, según la ley, supone
participación de manera directa e inmediata en dicho tráfico, por consistir en guardar
o portar consigo tales sustancias
Quien tiene las sustancias estupefacientes directamente bajo su control corporal, las
porta, lo que el Diccionario define como "traer o llevar", verbo al que la ley agrega la
forma especial del pronombre consigo, excluyendo de este modo la tenencia por vía
indirecta, que queda reservada sólo a la expresión guardar. Como en el caso
anterior, la ley ha señalado expresamente esta modalidad del tráfico, previendo que,
en muchas ocasiones, los poseedores de las sustancias que se tratan se valen de
terceros -los portadores- para trasladarlas de un lugar a otro, terceros que no tienen
sobre tales sustancias poder de disposición alguno, y que muchas veces no reciben
a cambio de sus servicios sino cantidades fijas, independientes de la venta posterior
de las sustancias que se tratan, los llamados "burreros". Pero también alcanza esta
modalidad al distribuidor local que lleva consigo las sustancias prohibidas que, tarde
o temprano, pondrá a disposición de los consumidores finales. En este caso, basta
acreditar el porte para configurar el delito, sin entrar a determinar si sobre las
sustancias que se tratan tenía o no el agente un ánimo de señor y dueño.
Nuestra Corte Suprema ha puesto especial hincapié en la importancia del bien
jurídico protegido en esta clase de delitos, para delimitar los hechos que estima lo
afectan de aquellos que no, particularmente al momento de juzgar la lesividad de
ciertos comportamientos que, hoy en día, parecen tener amplia aceptación social.
Así, acogiendo defensas de falta de lesión al bien jurídico, ha fallado que: a
c) Está excluido el castigo por la falta de porte de sustancias prohibidas, si el porte
no trasciende al público y éstas están destinadas al consumo personal (SCA
Antofagasta 3.7.2012, Repertorio, 601, donde se cita también jurisprudencia en
contra de la Corte de Apelaciones de La Serena (24.5.2011)). Debe tenerse en
cuenta que la jurisprudencia en esta materia, lo mismo que la relativa a la prueba de
la pureza de las sustancias, está, por regla general, mediatizada por las cantidades
verdaderamente incautadas y la trascendencia que los Tribunales Superiores le
asignan para entender lesionado el bien jurídico en cada caso. 2
Podemos concluir entonces, que el debate se genera, sobre la tenencia o posesión
de estas sustancias, si esta vinculado a lo que es la empresa delictual, afectando
entonces la salud pública, situación que no se presentaría si este porte o tenencia
es para consumo personal, existiendo en este caso solo una auto puesta en peligro,
no llegando a ser delito, ya que no afecta el bien jurídico, pero si esta posesión pasa
a terceras personas estamos en presencia de microtráfico o tráfico
En consideración a lo expuesto, el peligro para el bien jurídico protegido sería el
escenario en donde la droga llegue a una gran cantidad de personas difundiendose
sin control. Este delito, el tráfico de drogas, es el medio por el cual se intenta dar
una protección a la salud colectiva, siendo la figura penal creada para estos fines.

2
Matus- Ramirez Manual Derecho Penal parte especial, pag. 488

2
con algunas excepciones, de las acciones de tráfico de las

sustancias de que se trata para el "uso personal exclusivo y próximo en el

tiempo", de lo que debe inferirse que, de no mediar tales excepciones relativas

a los sitios en que el consumo está prohibido y sancionado como falta, los

actos de posesión, transporte, guarda o porte de sustancias estupefacientes o

sicotrópicas (artículo 4, inciso 1°, en relación al artículo 50 de la Ley N°

20.000), o de siembra, plantación, cultivo o cosecha de especies vegetales

productoras de la misma (artículo 8, inciso 1°, en relación al artículo 50 de la

Ley N° 20.000), donde el destino de la sustancia sea el consumo personal

exclusivo y próximo de la o las mismas personas que realizan las conductas

antes enunciadas, no realizan el peligro general que se quiere evitar, sino, a lo

más, pueden poner en peligro la salud del consumidor de esos productos, esto

es, crear un peligro individual que la propia ley entiende no relevante a efectos

penales (en

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