Garantismo ferrajoliano: Origen.

El Derecho está en crisis:

1) Crisis de Legalidad

El Derecho ya no sirve para limitar al poder, ya no sólo se encarga de poder

político, sino que han aparecido un montón de poderes de los que el derecho ya no
alcanza a encargarse. Ahora hay muchos poderes económicos y políticos que se
encuentran por encima del derecho. El derecho ya no puede hacer frente al poder,
en especial al económico, y ya no puede hacer frente a las desigualdades. Los
intereses económicos se juntan con el poder político y se vuelven ingobernables.
Además, se aumenta exponencialmente la brecha de desigualdad. Se pierde la
fuerza vinculante y confianza al Estado de Derecho. *es crisis del iuspositivismo y
no del derecho en general, por lo que hay que hacer es cambiar de dogmática.

2) Crisis del Estado Social

Esta concentración del poder y la riqueza hace que aumente la desigualdad. El

Estado liberal (límites al poder) junto con la Ley del mercado que genera
concentración de la riqueza, nos lleva un individualismo salvaje. Se genera el Estado
social con la necesidad de que el Estado intervenga poniendo limites y garantizando
derechos a través de obligaciones positivas del Estado, pero lo único que se logra
es poner un catálogo de derechos sociales como normas programáticas, sin idear
una estructura factible. El Estado no es suficientemente fuerte para atender tales
desigualdades. Se plasma catálogo, hay inflación legislativa, pero los programas
sociales que se lleguen a lograrse deponen del poder político del momento,
vinculados a los intereses político y económicos. El dilema es cómo hacer eficaces
los derechos sociales.
Inflación legislativa – se crean muchas leyes contradictorias, hay un poder público
ineficiente y programas sociales son conforme al poder del momento; sólo se
parcha pero no se soluciona el problema de raíz.

3) Crisis del Estado Nacional

Se intenta mantener la farsa de que el pueblo se identifica con un Estado. La

verdad es que se pierde el “nacionalismo” pues el Estado ya no es capaz de suplir
todas las diferencias de su población. Ya no se pueden abarcar todas las diferentes
culturas, ya no hay una identidad nacional fuerte.
 • Crisis hacia adentro: el Estado queda muy grande para las subculturas, no le
importa o no puede atender a todas esas diferencias.
• Crisis hacia afuera: el Estado queda muy pequeño ante la comunidad
internacional, no está listo para globalización. Ej. Delincuencia, migración,
desplazados, refugiados, medio ambiente.

4) Crisis de la Democracia

Tenemos representantes de nuestras necesidades, pero la verdad es que las leyes

no se cumplen o en realidad se legisla conforme a intereses económicos y políticos
pues “ya para que elegimos a nuestros representantes”.

5) Crisis de la Razón Jurídica

Ya no hay confianza en el derecho como herramienta para limitar al poder y a los

intereses económicos.

Ante la CRISIS, hay de dos: nos quedamos así, permitiendo la imposición de la ley
del mercado; o adoptamos la propuesta de Ferrajoli del GARANTISMO...

Concepto.

El contenido del derecho lo define el derecho, la respuesta está en el derecho. El

contenido del derecho no está ya dado. No hay que crear más instituciones, leyes o
Estados, sino cambiar la forma en que entendemos al derecho. Hay que resolver la
brecha de desigualdad. Garantizar que en cuanto a contenidos, se realice lo que está
en la Constitución; el garantismo intenta dar una solución a las crisis a partir de una
nueva manera de entender al derecho conforme a contenidos
constitucionales, principios y derechos humanos.

4 Tesis de los derechos humanos en el garantismo o teoría Ferrajoliana...

1) Diferencia entre derechos humanos y derechos patrimoniales

Tendemos a ver los derechos humanos en su carácter civil, pero estos abarcan tanto
al derecho publico como al privado.

• Derechos fundamentales son universales, los titulares son generales.

Derechos patrimoniales son singulares, sólo pertenecen a ciertas personas
completamente identificadas, son titulares determinados.
• Derechos fundamentales son indisponibles, inviolables, intransitable su
personalísimos. Indisponibilidad. Sustraídos de las decisiones políticas y del
mercado, están en la esfera de lo indecidible, se es titular con que esté la
 norma *titularidad es indisponible, no su ejercicio. Derechos patrimoniales
son disponibles, cada quien decide si quiere ser titular o no.
• Derechos fundamentales están en normas téticas, con que esté previsto en
la norma te cae titular del derecho, el título está en la ley (Constitución,
Tratados, Leyes Generales y ordinarias) por sí, desde ahí sabemos quiénes
somos titulares. Derechos patrimoniales están en normas hipotéticas, son
supuestos normativos que dicen como o quienes específicamente alcanzan a
ser titulares del derecho; los títulos se encantarán en lo actos necesarios de
tipo negocial, predispuestos en las normas. El derecho humano se tiene
directo de la norma, derecho patrimonial se tiene con el acto que dice a
norma.
• Derechos fundamentales son verticales pues se crearon como límites al
poder público. Derechos patrimoniales son horizontales ya que sólo se crea
entre las relaciones de los particulares. *esta distinción ya no es tanto,
derechos humanos ya también son exigibles entre particulares, bajo ciertas
formas y condiciones, también son horizontales. Ej. Discriminación es tanto
derecho humano como delito.

2) Implicaciones en la democracia sustantiva

Universalidad, inalienabilidad, constitucionalidad e indisponibilidad sustraen
derechos humanos de desciñes políticas y del mercado, se vuelven sustancia de la
democracia. Derechos humanos se vuelven fuente de des- legitimación y des-
validación de decisiones; conforman el contenido del pacto constituyente o pacto
social. Derechos humanos son negociables por el principio de progresividad.

3) Derechos humanos vs nacionalidad

(Ferrajoli quiere su Constitución mundial, no como integración política sino como
documento jurídico)
Tras gobiernos fascistas, se crea la ONU en 1945/48, derechos humanos se vuelven
supraestatales. Se hace internacionalización de los derechos humanos; hemos
avanzado a su especificación para dar una mejor protección a los grupos en
situación de vulnerabilidad: niños, discapacitados, indígenas. Derechos conforme a
necesidades especificas de tales grupos, se realiza una discriminación positiva para
obtener igualdad, es diferencia en el trato que se justifica. *nexo entre igualdad-
democracia y desigualdad-racismo: el status de nacionalidad como uno de sus
efectos trae la discriminación. Si internacionalmente se reconocen un conjunto de
derechos a todas las personas, independientemente de la nacionalidad, se genera
un sentido de respeto hacia las diferencias. Desigualdad de derechos genera la
imagen del otro como desigual, como un inferior jurídico y antropológico, por lo que
se genera racismo. A través del derecho podemos educar a las personas status
enteran desigualdad en derechos, contrario a lo deseado. A través de lo jurídico, en
el igual goce de los derechos, se busca un impacto en lo social, en alcanzar la
igualdad.
4) Distinción entre derechos y garantías
Desde la reforma del 2011, de garantías individuales, el art 1o constitucional pasa a
hablar de derechos humanos. No es lo mismo el derecho que su garantía.

• Paleopositivismo: un derecho subjetivo es una expectativa a ala que el

ordenamiento jurídico le otorga un medio para hacerlo efectivo, si no se prevé un
medio, no hay derecho. Para poder acreditar ser titular de un derecho, es necesario
que ora norma dote de un mecanismo para hacer tal derecho eficaz, sino no se tiene
derecho que alegar. *derechos sociales-culturales- económicos eran tan sólo normas
programáticas.
• Garantismo: el hecho de no tener un mecanismo no quita el carácter de derecho,
sólo es un derecho sin garantía y esa garantía es una laguna jurídica que se tiene
que calmar y que corresponde a la ciencia jurídica denunciar e incorporar a través
del litigio estratégico.