BOLLILA 5: TEORIA DE LA LEY PENAL
 En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los órganos
FUENTES DEL DERECHO PENAL: de producción y de conocimiento
La fuente, en sentido jurídico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse dos
clases de fuentes: de producción y de conocimiento:
 De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la
autoridad que dicta las normas jurídicas;
 De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, forma que
el derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho.
El Estado es su única fuente de producción del derecho penal, ya que dicha facultad
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solo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad
punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a través de la ley, la costumbre, el
contrato o la jurisprudencia, pero dicha afirmación no es válida en lo que respecta al
derecho penal, cuya única fuente de conocimiento es la ley.
DD
El principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” restringe el poder estatal
de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como delictivas
las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta
conmina en abstracto.
LA
La costumbre: Entendida como uso constante y general de una regla de conducta por parte
de los miembros de la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carácter de
fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que
realice un acto expreso de creación (fuente de producción). El derecho consuetudinario no
es una fuente autónoma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues solo si ésta se refiere a
ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre puede tener
FI
capacidad creadora de derechos y obligaciones. En el derecho penal argentino, dada la
vigencia de los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la
costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar
base a la creación de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre
integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no impide
que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta.
Los principios generales del derecho: Los principios generales del derecho solo pueden
tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un
medio de interpretación teleológica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho
penal.
La Jurisprudencia:
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jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto.
 En sentido estricto, como las resoluciones de los más altos tribunales de
OM
justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurídico
el carácter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es
adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias
numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia.
Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados par resolver
casos semejantes en igual sentido. La interpretación de la ley penal realizada por los
magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto
sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos
similares que se decidan en el futuro.
En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función legislativa que
es la exclusiva fuente de la predicción de la ley penal. El control difuso de la CN
reconoce a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede
producir el efecto de invalidar tales disposiciones en relación al caso concreto, pero de
ninguna manera puede ser entendida como creación de normas penales.
La Analogía: En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo
que se le permite tanto la interpretación extensiva como la interpretación analógica
ordenada por la misma ley penal, cuando la descripción casuística (conjunto de casos) no
comprende todas las hipótesis, pero dicha descripción agrega una expresión que exige al
juez aplicarla en hechos similares (Art 140 CP “redujera a una persona a servidumbre o
condición análoga”).
Esta analogía interpretativa no hay que confundirla con el recurso de analogía como fuente
del derecho penal.
La Analogía legal, esta vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley
castiga. Se da cuando se aplica la pena establecida a un determinado delito, a otro
hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero que por la semejanza de
situaciones, existe la misma razón para castigarlo. Ejemplo: aplicar el Art. 193 CP, “el
que arrojase cuerpo contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía, a quien lo
arroja contra un colectivo.
La Analogía jurídica, analogía por la necesidad de protección en el caso concreto. En
razón de una exigencia de protección de un interés por una razón política, a un hecho
no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de
significación mas semejante. Ejemplo: el derecho nazi, establecía la defensa de la
pureza de la raza por lo tanto se autorizaba el castigo de la omisión del aborto de una
mujer judía.
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La Analogía in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para
extender la zona de punición definida taxativamente por la ley penal. Ella esta
prohibida por la doctrina.
Analogía in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o
mejorar la situación del interesado.
LA LEY PENAL
La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado,
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que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir
como delitos determinados hechos ilícitos y exigir las respectivas penas o las medidas
de seguridad para los partícipes de éstos.
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Elementos de la ley penal
A la realización del supuesto de hecho o “precepto”, se asocia una determinada
consecuencia jurídica o “sanción”. Aquí tendría los mismo elementos que las de mas
normas de las restantes ramas del derecho. Pero aquello que la hace distinta se lo
de seguridad como consecuencias jurídicas. LA
encuentra en los contenidos específicos de ambos elementos (precepto y sanción): el
tipo delictivo como supuesto de hecho descripto por la ley penal y la pena o medida
La ley penal indica en cada tipo que conducta esta prohibida u ordenada y amenazada
su realización u omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su
FI
autor.
Para poder conocer el contenido total de la norma jurídico-penal, es preciso relacionar
artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código Penal.
Caracteres de la ley penal
a) Escrita: lo cual le brinda seguridad jurídica al principio de legalidad que pretende
que todos los destinatarios puedan conocer los delitos y sus consecuencias.
b) Estricta: debe tener precisión tanto para la descripción del delito, como respecto
de la determinación de la pena.
c) Exclusiva: sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus
consecuencias jurídicas.
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d) Obligatoria: todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los
jueces que deben aplicar la sanción a quienes han delinquido.
e) Irrefragable: mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los
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casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarquía
podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente.
f) Igualitaria: en virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede
individualizar a sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros personales
o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que
abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias.
g) Constitucional: debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitución.
h) Descriptiva de tipos no comunicables entre sí: no existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal
(analogía legal). No existe unión entre tipos distintos, salvo el caso de los tipo
especiales vinculados a un tipo básico (homicidio simple, homicidios agravados y
homicidio atenuado por emoción violenta Art. 79,80,81 del CP).
El federalismo y la ley penal
La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1º la forma federal de
Estado.
En el reparto de competencias entre la Nación y las provincias, el art.121 establece
que “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al
gobierno federal…”.
Según su fuente de producción las leyes penales pueden clasificarse en:
1. Legislación emanada del Congreso de la Nación:
a) Leyes penales comunes: Código Penal y leyes complementarias.
b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el
cumplimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones
impuestas por dichas leyes.
2. Legislación dictada por las legislaturas Provinciales:
a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Leyes contravencionales provinciales que emanan de los
poderes locales de policía y de protección de su propia actividad
administrativa.
3. Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales: las
constituciones provinciales delegan a los municipios el ejercicio de
poderes locales de policía a través de ordenanzas que contienen
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disposiciones represivas (código de tránsito, ordenanzas de espectáculos
públicos, etc.).
La ley penal en blanco
De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia
de de la predeterminación legal del delito y la pena para garantizar así la tipicidad, que
impone un mandato de certeza y taxatividad (no admite discusión) dirigido al
legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados en
forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión libre y arbitraria del juez.
Se debe utilizar un lenguaje claro, preciso, completo u objetivo para describir los
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elementos que componen la ley penal, y así, puedan llegar a los ciudadanos y que
estos puedan conocer con suficiente grado de certidumbre los comportamiento
punibles y sus consecuencias.
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Pero no son tan claras las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador
remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones punibles,
como sucede con la técnica legislativa de las leyes penales en blanco.
MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la
consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición, cuyo
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contenido debe ser llenado por distintas normas. Distingue dos formas de ley penal en
blanco:
 En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley que
conmina la pena, aunque en distintas partes o en otra emanada por el
Parlamento;
 En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta
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instancia legislativa, diferente al Parlamento.
NUÑEZ hace las siguientes distinciones:
 En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislación, uno
de determinación genérica y otro de creación específica da la conducta
punible por la instancia legal complementaria. Ejemplo Art. 206 CP: que
castigaron prisión de 1 a 6 meses a quien violare las reglas establecidas
por la leyes de policía sanitaria animal.
 En sentido impropio: castiga específicamente determinadas conductas
violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad
creadora a favor de estas disposiciones. Ejemplo: Art. 143 inc. 4, reprime
al jefe de prisión u otro establecimiento penal que colocare al detenido
es lugares del establecimiento que no sean señalados al efecto.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
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 La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
 Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un
organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisión los
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contornos.
Las leyes penales en blanco al revés, se dan solo cuando el supuesto de hecho esta
determinado, mientras que solo existe un reenvío a otra ley en lo relativo a la pena.
Los denominados tipos abiertos
WELZEL, sostiene que “una considerable restricción sufre el principio de la
determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,…, ya que en ellos solo
una parte del tipo esta legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser
construida por el juez mediante complementación del tipo”.
En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia,
que según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal. “Los tipos
abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por
apreciaciones”. Ejemplo: los “delitos culposos” donde la ley penal se limita a la forma
genérica a la “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo”, sin describir
específicamente la conducta prohibida, razón por la cual, el juez deberá determinar en
cada caso particular si el comportamiento de imputado infringió o no el deber objetivo
de cuidado.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo
La Constitución Nacional prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del Poder
Ejecutivo y la emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo (Art. 99, Inc. 3, CN).
Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del
Poder Ejecutivo en materia penal. El Poder Legislativo no puede válidamente delegar en
aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de
las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas, porque ello importaría
atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables.
Los decretos de necesidad y urgencia
NUÑEZ se refería a esto cuando el “decreto-ley era una verdadera ley emanada del
Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en
nuestro régimen carece de validez como ley, salvo que su aprobación ulterior por el
Poder Legislativo le dé ese carácter”.
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En la Constitución de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente
texto: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con
los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, (y
no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos), podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia,
los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”. El Poder ejecutivo no tiene
atribuido el poder para configurar el tipo delictivo o la pena, o la modificación de
alguno de ellos.
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INTERPRETACION DE LA LEY PENAL
Según el sujeto que realiza la interpretación, suele distinguirse:
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a) Interpretaron auténtica: es la que efectúa el Poder Legislativo, ya sea dentro de la
misma ley (interpretación contextual) o por medio de otra ley (interpretación
posterior). Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la
vigencia de la ley.
b) Interpretación doctrinal: formulada por los autores para desentrañar el contenido
de la ley penal. Tiene influencia en la interpretación judicial cuando sus
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argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
c) Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales para aplicar
la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella.
La constitución como parámetro interpretativo
La constitución de 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en
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las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. “La exigencia de respeto a
la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de
derecho y de ella surgen los primeros límites para el derecho penal”. Una vez producida la
constitucionalización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho
positivo y natural y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la
consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser se ha ido
transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el
derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico (efectividad).
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Concepto
La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para
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aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operación lógico-jurídica de
carácter sistemático.
a) Operación lógica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina
filosófica.
b) Operación jurídica: sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos.
c) Carácter sistemático: tal operación debe encuadrarse dentro del sistema
normativo que implica todo el ordenamiento jurídico.
La interpretación judicial abarca dos momentos:
a) La intelección, su “sentido”, que pretende descubrir la voluntad abstracta
contenida en la disposición legal;
b) La subsunción, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad
Un importante fundamento del principio de legalidad: “la división de poderes”, donde se
prohíbe al juez la creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo para evitar
arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad que el
juez debe desentrañar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo puede ser
explicitado mediante la interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad de la
predeterminación legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de legalidad
del art. 18 C.N.
Objeto
La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no
del legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo
es determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente
teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no
existe una interpretación definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el
derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicación.
Métodos
Para descubrir el sentido de la ley y su alcance en el caso concreto hay que seguir una serie
de procedimientos:
a) Método Gramatical: busca la voluntad real del legislador y lo hace a través de las
palabras de la ley. Es una interpretación literal, fundada en un método empírico
que tiende a establecer hecho, esto es, los pensamientos realmente pensados por
ciertos hombres reales (RADBRUCH).
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 BOLLILA 5: TEORIA DE LA LEY PENAL

La función de garantía que cumple el sistema penal cumple el principio de legalidad, hace
irrenunciable la labor dogmática, ya que esta favorece la seguridad jurídica al fijar el
contenido de la ley y los criterios de aplicación. Solo a través de esta actividad creadora –
de reflexión y reformulación de la norma – se posibilita la obtención de la seguridad

OM
jurídica. Por ejemplo: mediante criterio dogmáticos se diferencia el comportamiento
culposo y doloso, se establecen límites a la imprudencia, etc. El dogmático ejerce un poder
de definición sobre que es el delito y que es la pena para la parte general del derecho
penal y tiene un rol protagónico en el sistema de control social que forma la totalidad del
sistema penal.
b) Otros procedimientos: cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de
cuales el texto legal depende de otros criterios interpretativos: lógico-formal,

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sistemático, teleológico, principios jurídico- éticos, histórico, comparativo. En
consecuencia, el enfoque del modelo multidimencional permite construir una
ciencia integrada del derecho penal de orientación crítica, mediante el ingreso de
elaboraciones de otros campos del saber: - La política criminal como disciplina que

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busca configurar el derecho penal de la forma más eficaz para cumplir su función
de protección de bienes jurídicos individuales y sociales; - La criminología como
ciencia empírica que estudia el delito como un hecho individual y social, la
personalidad del delincuente, la de la victima y el control social del
comportamiento desviado.

Límites

LA
Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la
interpretación judicial en materia penal, el más significativo es la prohibición de recurrir a
la analogía en perjuicio del imputado. Según ROXIN, el intérprete debe argumentar
político-criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas
competencias. La dogmática tiene que ejercer política criminal dentro de los límites de la
FI
interpretación. Por ello choca en la interpretación del derecho vigente en dos barreras:
No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas;
No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello.

El principio in dubio pro reo



Es una regla o criterio interpretativo destinado a favorecer al acusado en situaciones de

duda: cuando el juzgador no es capaz de formar su convicción con el grado de certeza
máxima posible al ser humano, excluyendo toda duda razonable, y como quiera que tiene
la obligación insoslayable de resolver, ha de optar por aquella decisión que favorezca al
imputado. En definitiva, es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del
órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de
forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

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