REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO PÚBLICO
ESCUELA NACIONAL DE FISCALES
DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADOS

ENSAYO

SOBRE EL GARANTISMO EN EL SISTEMA PENAL VENEZOLANO

Autor: Vanessa Morales

Cedula de identidad: V-25.482.965
Facilitador: Juan P. BencomoSantander
Unidad Curricular: Derecho Penal Cons-
titucional.

Caracas, julio de 2022

El garantismo es una corriente de pensamiento criminológico, nacida en el
seno de la Ilustración el cual proporcionó ideas elementales para transformar
el procedimiento judicial y suavizar la pena. Involucra al principio de legali-
dad, el cual es de gran importancia ya que tiene como finalidad impedir la ar -
bitrariedad del poder, y la proporcionalidad entre el delito y la pena. Es un
principio fundamental del Derecho Penal conforme al cual todo ejercicio de
autoridad debe sustentarse en normas jurídicas que establezca un órgano
competente. Por esta razón se dice que el principio de legalidad alega la se-
guridad jurídica. Se encuentra establecido en nuestra Constitución. En el
ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal
del principio de legalidad penal encuentran su fundamento en el artículo
49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el ar-
tículo 1 del Código Penal. Por su parte, a nivel supranacional el principio de
legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente
en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda -
dano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos,
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también
en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Una
segunda característica del principio de legalidad, es aquella que impone que
la ley desarrolle garantías tales como: a) previa a la realización de los hechos
que se pretenden castigar (lex praevia); b) escrita (lex scripta), de modo tal
que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c)
que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir,
debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o
lex certa).

Conforme a lo antes reseñado, debe afirmarse que el numeral 6 del artículo

49 de la Constitución se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los
delitos, faltas y penas debe estar regulado necesaria y únicamente en las le -
yes.
Nos indica que toda actividad del Estado debe estar conforme con el Dere-
cho del Estado. Por otra parte, Bracho (2000), se refiere al principio de legali-
dad como “una consecuencia de la noción general de Estado de Derecho y
establece una relación que algunos autores denominan auto vinculación: su-
jeción de las autoridades a sus propias normas”. En la última parte del siglo
XX el concepto del garantismo trascendió el marco específico de la criminolo-
gía, el derecho penal y la filosofía jurídica. Las extralimitaciones del Estado
caracterizaron la emergencia del garantismo, se expandieron así hacia cual-
quier forma de ejercicio del poder, para colocar al derecho como garantía de
los más débiles frente a lo más poderosos. Es menester hacer mención para
una mayor explicación sobre el garantismo la obra De los delitos y de las pe-
nas publicada en 1764, por el jurista milanés Cesare Beccaria, el propuso en
esta obra revelar las carencias de la legislación judicial de su tiempo, expo-
niendo sus puntos de vista al respecto y arguyendo en pro de la corrección
de los defectos. El garantismo constituyó un principio jurídico básico dentro
de las formas de organización social. En los orígenes del garantismo, Becca-
ria sentó las bases de un principio fundamental: la pena no podía justificarse
en la venganza sino en la utilidad, es decir, en la prevención de otros delitos,
según él se conseguía más por la certeza de la pena que por su severidad.

El padre del garantismo es Luigi Ferrajoli, el cual fundamenta la teoría del

garantismo penal, viene a establecer una definición de “garantía”, como
cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo, pudiéndose
entender como tal, toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo,
es decir, de las obligaciones positivas correlativas a estos, cuya ausencia
origina un vació. Desde hace décadas, este autor ha establecido un sistema
conceptual con exactitud para así alcanzar un derecho penal garantista.
Ahora bien, podemos definir “El garantismo” como una ideología jurídica, es
decir, una forma de interpretar y alegar el derecho. La esencia del garantismo
es la desconfianza hacia todo tipo de poder, que den cumplimiento
espontáneo a los derechos que se encuentren sujetos a vínculos jurídicos
que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen
carácter de derechos fundamentales. Sobre este punto Marina Gascón
afirma que “la teoría general del garantismo arranca de la idea presente ya
en los autores Locke y en Montesquieu nos indican que del poder hay que
esperar siempre un potencial abuso”.

Zaffaroni, con razón, en su libro “El enemigo en el derecho penal”, expresa

que referirse a un derecho penal garantista en un estado de derecho “es una
grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal
que el de garantías”, pues ellas son las que buscan contener el estado de
policía, que es un estado absoluto. Frente a un derecho penal mínimo y
garantista del estado del derecho, lo que hay es un derecho penal sin
garantías. Este último, en consonancia con las conocidas tesis de Carl
Schmitt, se alimenta de la idea del enemigo explicando una lógica de guerra
y como en toda guerra, la racionalidad, comienzan a desvirtuarse y a ceder
su espacio a la irracionalidad.

Ferrajoli, en su estupendo libro “El paradigma garantista”, nos recuerda que

las garantías del derecho penal, tanto en su vertiente sustancial como
procedimental, tienen dos ramificaciones: por un lado, intentan proteger a los
ciudadanos de la comisión de delitos por parte de terceros, tipificando
conductas; por otro, proteger a esos mismos ciudadanos del poder
gigantesco del aparato estatal cuando busca castigar. En esta segunda
vertiente se encuentran garantías sustantivas como el principio de legalidad y
en particular el de taxatividad, que obliga a descripciones precisas de la
conducta sancionada; y garantías procesales, como la presunción de
inocencia, la carga de la prueba entre otros. Las garantías para los
imputados son garantías para todos los ciudadanos, porque, por definición,
todos podemos convertirnos en imputados y muchas veces de modo
inmerecido. En nuestra Legislación se encuentra estipulado en el Código
Orgánico Procesal Penal específicamente en el Artículo 122. Quien de
acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima,
aunque no se haya constituido como querellante.

El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho

penal mínimo, que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del
poder punitivo del Estado.

Es Menester traer a colación la Sentencia Nº 552 en fecha 12 de agosto de

2005 dictada por la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado
Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente
jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

“…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con
las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho
a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público,
en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación
previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a cono-
cer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa se-
guida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los
medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defen-
derse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho
de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a de -
clarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juz-
gado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención
al derecho a ser juzgado por el juez natural…”

Podemos entonces interpretar de la citada Sentencia que las garantías son

de gran importancia para nuestra sociedad ya que permiten establecer un lí-
mite a aquellos abusos que podría llevarse a cabo por parte del estado.
Cuando hablamos del derecho penal del enemigo nos referimos al jurista ale-
mán Gunther Jakobs, quien, en 1999, dos años antes de los atentados terro-
ristas de Nueva York, expuso sus ideas centrales.

Jakobs postula la existencia y necesidad de un Derecho penal del enemigo

que es muy distinto al a un Derecho penal del ciudadano, es decir, la necesi -
dad de un derecho penal que no se encuentre dentro los parámetros norma-
les o comunes, ni contengan por los principios propios del Derecho penal. El
Derecho Penal del Enemigo regula el trato con aquellos sujetos que no pue-
den ser considerados ciudadanos por representar un peligro físico para la so-
ciedad. Fundamentaba la disminución o abolición de garantías procesales y
el adelantamiento de la punibilidad, sin que se disminuya la escala penal en
forma proporcional a ese adelantamiento, así como una parte más combativa
que intimidatoria, son las principales características de este Derecho penal
del enemigo.

Por otra parte, Garland elabora los cimientos de la criminología del sujeto,
donde denomina una agrupación de instrumentos de política criminal que no
se dirigen al ciudadano común, sino a aquellos que son identificados como
vector de peligro, que representa una amenaza al grupo social y, por tanto,
queda fuera de la sociedad. Las medidas son en este caso de tipo expresiva
y excluyente, a través de las cuales el Estado manifiesta que actúa para con-
tender peligros y para separar a aquellos sujetos que por su conducta no son
aptos para la vida en sociedad. Tanto en el discurso de Jakobs como en el
de Garland existe una diferente forma de referirse según quién sea el posible
ofensor y una diferente concepción del delito y la finalidad de la pena. Gün-
ther Jakobs señala que él no inventó el Derecho penal del enemigo, sino que
solo describió los rasgos de análisis de una serie de leyes normalmente de-
nominadas de lucha y de otros preceptos legales diseñados para enfrentar
un problema real.
Las características de este derecho serían, según Jakobs (1985), la amplia
anticipación de la protección penal lo que representa el cambio de
perspectiva del hecho pasado al futuro; el aumento sensible de las escalas
penales; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la legislación de lucha; y
el socavamiento de garantías procesales. Se está así ante un derecho de
emergencia, en la que la sociedad ante la situación excepcional de conflicto
creada, renuncia a sus garantías personales. Estas características también
se trasladan al derecho procesal y se hacen visibles ante determinados
imputados peligrosos mediante institutos como la prisión preventiva, la
incomunicación, las intervenciones telefónicas. Según Marín (2005), el
derecho penal del enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan

1. Las regulaciones que le son propias se verifica un marcado

adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde
destacar que, en estas normas, el punto de referencia no es ya el
hecho cometido, sino el hecho futuro.

2. Las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con

relación al hecho cometido; que tal como se advierte en el punto
anterior, suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo
tal como tradicionalmente se concibe, incluso que ni siquiera implica
la creación de un riesgo no permitido.

3. Existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que

incluso pueden llegar a ser suprimidas.

Por otro lado, Silva (2007) ha incorporado el fenómeno del derecho penal
del enemigo a su propia visión político-criminal. En el marco del
ordenamiento jurídico penal actual se diferencian dos vertientes la primera
se refiere al derecho penal en el que se siguen imponiendo penas privativas
del derecho a la libertad como ha sido tradicional, aquí se mantienen
vigentes los principios político-criminales, las reglas de imputación y los
principios procesales clásicos (como los del debido proceso).
La segunda vertientes está constituida por aquellas infracciones en las que
se imponen penas pecuniarias o restrictivas de determinados derechos
(sanciones de inhabilitación, de suspensión, de clausura, de inhabilitación),
Frente a estos planteamientos, el derecho penal del enemigo se presenta
como la tercera vertiente el cual van a coexistir la imposición de penas
privativas de la libertad, y la aplicación negativa de los principios político-
criminales y las reglas de imputación, porque se llegan a penalizar los
estadios previos y a recortar garantías procesales.
Ahora bien, Álvarez (2008), considera varias características en el derecho
penal del enemigo:

• El derecho penal mínimo no es considerado en esta teoría.

• La peligrosidad del delincuente es ponderada como consecuencia de
la abolición del principio de proporcionalidad.
• La atribución a la policía se desproporciona de manera exagerada.
• El esquema bélico del derecho penal de enemigo contradice
radicalmente la idea misma del derecho penal en todos sus elementos
y momentos, primeramente, en el modo de concebir el tipo penal y,
luego en la concepción del juicio.
• Las penas privativas de libertad se ponderan como mecanismos
adecuados para cubrir las necesidades de protección jurídica y la
neutralidad de los delincuentes peligrosos.

No se puede pasar por alto el concepto y explicación del Derecho Penal

Mínimo o principio de intervención mínima el cual podemos definir como la
denominación que se da a aquellas corrientes que inquieren la máxima
reducción de la intervención penal; la mayor ampliación de los derechos y
garantías.

El principio de intervención mínima del derecho penal, también conocido

como Principio de ultima ratio, es un criterio jurídico básico pero de gran im-
portancia el cual señala que el derecho penal solo debe utilizarse cuando no
haya más remedio, es decir, cuando no exista otro modo de protección me-
nos invasivo. Además, también acarrea que las sanciones penales se han de
aplicar solo a las infracciones más graves. Desde un punto de vista más es-
tricto, el principio de intervención mínima tiene un doble significado:

1. Las sanciones penales se tienen que limitar a la esfera de lo indispen-

sable. Esto no significa que el resto de conductas queden impunes necesa-
riamente, sino que se deben aplicar otras sanciones menos gravosas e inclu-
so tolerar las conductas más leves.

2. El derecho penal solo debe aplicarse como último recurso a falta de

otros medios menos lesivos,

En Sentencia N° 828 del Tribunal Supremo de Justicia Sala constitucional de

fecha 25 de junio de 2015 con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez
Alvarado, en relación a la intervención minina podemos evidenciar como bien
lo señaló de la opinión de la Asamblea Nacional en dicha sentencia:

“…La intervención penal sólo está justificada si realmente es necesaria. Se-

gún el principio de subsidiaridad el Derecho Penal ha de ser de última ratio,
el último recurso a utilizar, cuando no existan social, ni jurídicamente, otros
mecanismos que solucionen el conflicto creado o puedan prevenir su ejecu-
ción. Se desprende de lo anterior, que el acto peligroso será aquel que infrin-
ja las normas penales que respaldan y fortalecen el sistema de relaciones
sociales. Siendo necesario que esté presente la peligrosidad de la acción u
omisión para definir su carácter delictivo en el momento de la previsión nor-
mativa…”
Un ejemplo en Venezuela sobre el derecho penal del enemigo en Venezuela
fue la “Ley Contra Vagos y Maleantes”, declarada inconstitucional el 14 de
octubre de 1997, la cual permitía la detención administrativa durante un
período de hasta cinco años, sin apelación ni revisión judicial, de personas
que la policía considerara una amenaza, permitía al Juez de Paz controlar
los salones de bailes, de apuestas para detener a todos los presentes que no
tenían trabajo ni residencia fija, el cual violaba indiscutiblemente el Derecho a
la Defensa siendo esta, un derecho inviolable en todo estado y grado del
proceso.
Básicamente, todo sistema procesal penal admite las garantías procesales:
las genéricas y las específicas. Entre las primeras se encuentran el derecho
a la presunción de inocencia, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de
defensa y el debido proceso.
Así, la Constitución define una concepción de la administración de justicia
penal en donde se consagra la limitación de las funciones persecutoria y
jurisdiccional en garantía de los derechos fundamentales, los cuales resultan
de obligatoria observancia para el proceso penal.