ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

 Hecho ilícito

- Causas de justificación

 legítima defensa

 estado de necesidad

 abuso de derecho

 Culpa

 Daño

 Nexo causal

LA ILICITUD
HECHO ILICITO
Introducción

Para que surja la responsabilidad consagrada en el articulo 1319 resulta imprescindible que el daño a
reparar haya sido causado por culpa o dolo, necesariamente el hecho que lo origina debe provenir del
hombre. Por el contrario, en la zona de la responsabilidad objetiva, si bien el hecho se adscribe a un
sujeto, al prescindirse de la conducta concreta que haya observado en el caso, resulta al menos discutible
que pueda identificarse el hecho generador con un hecho del hombre.

El articulo 1319 no define la responsabilidad extracontractual, sino que consagra, en realidad, la vigencia
de uno de los tantos criterios de imputación, el de la culpa (responsabilidad subjetiva). La importancia de
esta norma, además de la recién mencionada, es que ella contiene los elementos o requisitos esenciales
para que suja la responsabilidad aquiliana: el hecho ilícito, el nexo causal y el daño.

Hecho positivo o negativo

El propio artículo 1319 se encarga de destacar que el hecho puede ser tanto positivo como negativo,
principio de carácter puramente dogmático, fuera de lugar en un código, que no es obra doctrinaria.

Es cierto que el hecho puede consistir en una acción u omisión. La aclaración tiene su importancia para
señalar que tambéis es posible incurrir en acto ilícito con una pura omisión. Pero hoy nadie duda de ello, y
el derecho penal presenta ejemplos como el delito de omisión de asistencia.

Para Mengoni la responsabilidad aquiliana genera deberes negativos (no interferir en la esfera que
pertenece a los otros, y por tanto, omitir todo comportamiento capaz de causar un dan injusto); en cambio,
Mazeaud- Tune entienden que los deberes son positivos, peor se están refiriendo a la culpa, y no a la
ilicitud.

Para Gamarra el deber infringido en el área de la ilicitud, es de carácter negativo, aunque por excepción la
ilicitud puede producirse por violación de deberes positivo. La culpa en cambo, viola siempre un deber
positivo, de conducirse con al diligencia del buen padre de familia: pero la calificación de los hechos, en
positivos y negativos que realiza el articulo 1319 no esta referida a ella, sino a la ilicitud.

Yanina Guevara
PLANTEO
Se trata de un concepto cuya ubicación y alcance en la responsabilidad extracontractual ha sido legislado
de distinta forma en los diversos ordenamientos; el panorama en jurisprudencia y doctrina no es menos
complejo, no solo los diversos textos legales hacen necesarias soluciones propias, sino que aun dentro de
cada país existen divergencias en cuanto al contenido y alcance de la ilicitud, a lo que debe sumarse que
no puede trazarse una línea evolutiva clara, sino que se trata de un sendero sinuoso con idas y venidas y
en constante movimiento.

LA ILICITUD
Daño lícito e ilícito: “Los hombres se pasan la vida dañándose unos a otros; la vida de las sociedades es
una lucha perpetua y universal; toda acción, todo trabajo es un hecho de competencia económica o social;
todo hombre, toda nación que adquiere una superioridad en una rama cualquiera de su actividad, suplanta
a otras, vence a sus concurrentes, los daña y está en su derecho de dañarlos. Tal es la ley de la
naturaleza y la humanidad no tiene interés de sustraerse a ella, porque es el único estimulante de su
energía” (Planiol, M., Traité élémentaire, t. II n. 871 bis).

Daño de hecho y de derecho:

 Daño injusto.
 Código italiano y alemán: tipicidad
 Código francés: atipicidad (cláusula general)
 Posición imperativista: incumplimiento de normas (derecho objetivo)
 Posición valorativista: lesión de derechos, intereses o situaciones jurídicamente protegidas:

Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o
negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo.

Hay obligación de reparar no sólo el daño que se causa por hecho propio, sino también el causado por el
hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia, o por las cosas de que uno se sirve o están a
su cuidado. (Esta responsabilidad) cesará cuando las personas en ellos mencionadas prueben que
emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

 Ningún hecho lícito del hombre que causa a otro un daño, impone la obligación de reparar.
 Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o
negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo.

Yanina Guevara
  El hombre que causa a otro un daño por dolo o culpa, debe reparar todo el daño causado.
 El hombre que causa a otro un daño por un hecho ilícito, sólo debe reparar el daño causado si
actuó con dolo, culpa o negligencia.
 El hombre que causa a otro un daño por dolo, culpa o negligencia, sólo debe repararlo si
constituye un hecho ilícito.
 Nadie puede ser obligado a reparar un daño, si no es causado por un hecho ilícito suyo con dolo,
culpa o negligencia.
 Debe repararse todo el daño causado.
 Si se causó una parte del daño, debe repararse esa parte.
 No puede repararse todo el daño, si se causó sólo una parte.
 No puede haber excepciones a la obligación de reparar, si el daño fue causado por dolo, culpa o
negligencia.
 Si el daño fue causado por la propia víctima, total o parcialmente, no hay obligación de reparar (o
no la hay total).

Concepto

 La ilicitud como contrariedad a la ley, las buenas costumbres y el orden público.

 La ilicitud es una invasión de la esfera jurídica ajena que lesiona un derecho subjetivo, un interés
legítimo o una situación jurídicamente protegida.
 La ilicitud es la lesión de un derecho subjetivo, un interés legítimo o de una situación jurídicamente
protegida, realizada contra derecho o sin derecho.

Atipicidad del ilícito civil

El problema de la naturaleza del artículo 1319 del CC:

 Es una norma sancionadora. El ilícito se encuentra en otras normas del ordenamiento cuya
violación genera la sanción prevista (indemnización – traslado del daño). No hay realmente
atipicidad. Carnelutti – Gamarra
 Es una norma completa que incluye el deber de no dañar a otro. El ilícito civil es atípico. Posición
que tiende a prevalecer. Se vincula al concepto de ilicitud.

Vinculada al ofensor

Resulta lógico quela ilicitud se vincule exclusivamente al hecho, y por ello hecho ilícito es aquel que viola
un deber impuesto por el orden jurídico. El deber es esencial en la medida en que es el que indicara al
sujeto que es lo que puede o no hacer; si el deber no existe no se le puede imputar haberse conducido de
determinada forma, ni sostener que su comportamiento es ilícito y que por ende debe ser sancionado con
la reparación del daño causado.

Del hecho al daño

La concepción tradicional exigía, para que se configurara la ilicitud, que el comportamiento del ofensor
(hecho) violara un deber puesto a su carago por el orden jurídico; por el contrario, la moderna doctrina
entiende que basta la lesión de un derecho ajeno para que se configure la característica contra ius del
hecho, sin que deba analizarse si el comportamiento del ofensor violo o no algún deber impuesto por el
orden jurídico. Este hecho es fuente de la obligación resarcitoria no porque exista un deber infringido, sino
porque el daño ilegítimamente causado debe ser reparado.

Basta con que se lesione la esfera jurídica ajena para que exista ilicitud. Si un vehículo muerde una piedra
que rompe el parabrisas del que viene detrás, ha invadido la esfera jurídica ajena de la misma forma que
sucede con quien atropella a un peatón, y con ello se cierra el juicio de la ilicitud.

Yanina Guevara
Desembocamos en una concepción objetiva de la ilicitud: es suficiente para su configuración con
comprobar una invasión de la esfera jurídica ajena que lesione derechos, intereses o situaciones
jurídicamente protegidos, sin que deba analizarse el comportamiento del ofensor, y si este violo o no un
deber que el ordenamiento positivo ponía de su cargo. A su vez, el haber desvinculado la noción de ilícito
de la conducta humana permite recostar al sustantivo ilícito el adjetivo atípico.

De los derechos absolutos a los intereses legítimos

No cualquier sujeto que sufre un daño esta legitimado para accionar extracontractualmente. Se exige que
el hecho sea contrario a derecho, es decir, debe lesionar una situación jurídicamente protegida; por
consecuencia le cuestión radica en determinar el alcance de este concepto que fijara los limites de la
tutela extracontractual, esto es, quienes están legitimados y quienes no lo están para reclamar por la vía
aquiliana la reparación de perjuicio que han sufrido. La evolución doctrinaria y jurisprudencial en este
punto demuestra que, lejos de permanecer inmutables, las situaciones protegidas por la responsabilidad
aquiliana se han ido multiplicando de tal forma que se ha identificado este proceso con el de un universo
de expansión.

No es suficiente para que se configure la ilicitud con comprobar la lesión de un derecho o interés
jurídicamente protegido, sino que además debe procederse a una comparación valorativa de este con el
que esta presente en la acción del ofensor. Si prevalece el de la victima se habrá configurado también la
característica non iure y por ende la ilicitud; en caso contrario estaremos frente a una causa de
justificación y no será posible tildar de ilícito el hecho a este imputado.

Repercusiones sobre el alcance de la ilicitud

Si se acepta que la ilicitud esta constituida por la lesión de la esfera jurídica ajena, la ampliación de los
intereses tutelados por la responsabilidad aquiliana se refleja a su vez en un ensanche del concepto. La
ilicitud viene a reducirse a la existencia de un derecho o interés o situación, jurídicamente protegidos el
cual, cuando es lesionado, legitima activamente a su titular para accionar por responsabilidad civil. Por
medio de la ilicitud, el sistema opera entonces una selección de los danos, e indica cuales son resarcibles,
y por ende, los sujetos con legitimación activa en materia de responsabilidad civil. Su definición mas breve
seria entonces la invasión de esfera jurídica ajena, que lesione derechos, intereses, o situaciones
jurídicamente protegidas.

La concepción que separa ilicitud y violación de un deber tiene la ventaja de abarcar sin violencia tanto a
la responsabilidad objetiva como a la de los sujetos incapaces, esto es, casos en los cuales no esta en
consideración el comportamiento de un sujeto como criterio de imputación del daño.

Desde el punto de vista de derecho positivo, la doctrina identifica lo ilícito con lo prohibido, con lo no
permitido, encuentra apoyo en el inciso 3ro del artículo 1319. Pero la evolución de la responsabilidad civil,
que tuvo lugar en el correr del siglo XX produjo, en esta zona, como en tantas otras, la modificación de los
conceptos tradicionales.

Ilicitud y daño

El haber recostado la noción de ilicitud al concepto de daño produce dificultades a la hora de distinguir el
uno del otro, sin embargo, a pesar de existir una interrelación entre ambos, se trata de conceptos
autónomos.

Daño puede entenderse como un simple hecho en sentido puramente material o físico, entendimiento que
puede hallar sustento en nuestro articulo 1319 que se refiere exclusivamente al daño sin hacer distinción
alguna, arribándose así a una noción amplia de concepto. Sin embargo, nuestro código 1319 exige, para
que el daño deba ser reparado, que este causado por un hecho ilícito por lo que no es resarcible cualquier
o todo daño sino solo aquel que proviene de un hecho ilícito, la distinción se encuentra entonces en el
propio 1319 y es la ilicitud la que la opera.

Yanina Guevara
El elemento que permite distinguir la ilicitud del daño es lo que los penalistas llaman el evento. En un
accidente de transito, la lesión sufrida por la victima es el evento lesivo, mientras que el daño esta
constituido por las consecuencias perjudícales que se derivan de la lesión de la integridad física; si bien
los dos conceptos pertenecen a amitos diversos encuentran en el evento lesivo un área común.

Para apreciar entonces si existe o no ilicitud debe considerarse exclusivamente el evento lesivo; si el
interés lesionado centra con la tutela del ordenamiento jurídico habrá ilicitud, en caso contrario no la
habrá. Ahora bien, que se haya lesionado un interés jurídicamente protegido no implica necesariamente la
existencia de un daño, ya que esa lesión puede no arrojar consecuencias para la victima (ilicitud sin
daño). Quien pasa por un campo ajeno contra la prohibición de su dueño, el que hurta la cosa pero la
restituye a su propietario antes que tenga necesidad de ella, quien golpea con su auto a un peatón sin que
existan secuelas que hagan necesaria una atención medica, esta cometiendo un acto ilícito, pero sin
embargo no causa un daño.

La inversa también es posible (daño sin ilicitud) como en todos los casos en que exista una causa de
justificación o cuando se lesionan situaciones o intereses que no cuentan con la tutela jurídica. Así la
lesión del brazo de quien obtiene sus ingresos con la tutela jurídica. Así la lesión del brazo de quien
obtiene sus ingresos del juego de la mosqueta, no dará derecho a la victima a reclamar el lucro cesante
provocado, en tanto el juego clandestino no esta tutelado por el orden jurídico. Hay daño pero no ilicitud, y
por ende el daño no es resarcible.

La victima podrá invocar y probar que surgió un daño peor si este no proviene de un hecho ilícito no podrá
el juez poner de cargo del demandado la obligación resarcitoria: la ilicitud viene a tener entonces por
función la de seleccionar los danos resarcibles.

Para que se configure la ilicitud basta con la invasión de la esfera jurídica ajena o la lesión de un derecho,
situación o interés jurídicamente protegido, analizada desde un punto de vista exclusivamente jurídico
conceptual; por el contrario cuando deba apreciarse si existió o no daño, debe ingresase al terreno
concreto y subjetivo, esto es, determinar si como consecuencia de la lesión referida se ha producido o no
una perdida para la victima, un detrimento en la persona o en las cosas, ya patrimonial ya
extrapatrimonial.

Ilicitud y culpa

Si se acepta una ilicitud de tipo objetivo (lesión de un derecho, interés o situación jurídicamente
protegida), ninguna dificultad existe en distinguirla de la culpa (conducirse sin la diligencia del buen padre
de familia).

Por el contrario en la concepción subjetiva de la ilicitud (comportamiento del ofensor que viola un deber) la
confusión es de tal grado que ha llevado incluso a sostener que no puede haber ilicitud sin culpa. La
principal dificultad estriba en el hecho de que si todos los sujetos tienen el deber de conducirse como un
buen padre de familia a fin de no causar danos a los demás cualquier violación de este deber implicaría
un hecho a la vez:

A) Culpable: porque el sujeto no se conducto con la diligencia de buen padre de familia

B) Ilícito, porque esta violando un deber impuesto por el orden jurídico

De aquí que todos los comportamientos culpabas serian también ilícitos, y resultaría entonces imposible
distinguir la culpa de la ilicitud. Esta distinción no es rigurosamente necesaria, menos en principio, en
otros ordenamientos jurídicos como por ejemplo el francés, donde la norma (1382) no exige la ilicitud
como un requisito separado e independiente de la culpa. Sin embargo, en nuestro derecho el artículo
1319 establece la ilicitud como un requisito autónomo, diverso de la culpa, por o que el deslinde debe
cumplirse necesariamente.

Diferencias entre ambos conceptos:

Culpa Ilicitud

 Desvalor en la acción (exceso de  Desvalor en el evento (peatón atropellado)

velocidad)  Dice al sujeto cuales son los límites de su

Yanina Guevara
  Dice al sujeto como debe comportarse obrar
para no causar danos a terceros  Su violación implica necesariamente un
 Puede violarse sin que exista un sujeto sujeto pasivo ofendido
pasivo ofendido

Debe individualizarse la naturaleza de al norma violada. Si damos por aceptado que la culpa esta
constituida por el conducirse sin la diligencia del ben padre de familia, toda disposicion que impone a los
sujetos determinada cautelas o diligencia con el fin de prevenir se cause daño a terceros, estará
tipificando un comportamiento culposo. De donde las normas que atañen a la culpa son aquellas que
imponen a los individuos adoptar cuidados o preocupaciones para prevenir los eventos dañosos y su
violación no importara ilicitud sino la configuración de la culpa del agente.

Por el contrario, son comportamientos ilícitos: lesionar o dar muerte a otro, sustraerla una cosa de su
propiedad, etc.; no esta aquí involucrado el comportamiento o la conducta seguida por el sujeto, sino su
resultado. Quien maneja a exceso de velocidad se comporta culposamente, pero si arriba a su destino sin
causar danos a terceros no habrá ilicitud, la que si se configurara en el momento en que, por ejemplo:
lesione con su auto a un peatón (evento lesivo).

CAUSAS DE JUSTIFICACION
Son “situaciones concretas a las que de antemano, el ordenamiento jurídico asigna eficacia impeditiva de
la ilicitud con que normalmente (de no verificarse aquellas determinadas circunstancias), cabría reprochar
a conductas típicas o formalmente antijurídicas”-Dr. Oehninger. Un acto en principio antijurídico, resulta
ajustado a derecho al estar legitimado (justificado).

Estas causas de justificación se encuentran en los artículos 26, 27, y 28 del CP. Llegan desde el D. Penal
al Civil, a pesar de carecer de normas específicas (salvo art. 1321), porque se las infiere de los conceptos
esenciales de las inst. y del espíritu de la legislación (Orgaz), a través de una rigurosa analogía. El daño
causado por actuación en una de estas causas no genera derecho a indemnización alguna (Carnelutti:
falta “el disvalor del resultado).

Bajo esta denominación estudiamos aquellas causas que exoneran de responsabilidad porque la
conducta del ofensor esta legitimada por el ordenamiento positivo, y en consecuencia, su comportamiento
no puede ser calificado como ilícito.

LEGITIMA DEFENSA Y ESTADO DE NECESIDAD

Están legisladas en el Código Penal. Código Civil guarda silencio. ¿Tienen relevancia? Gamarra: sin
duda. La causa de Justificación vuelve lícito el comportamiento de quien causa el daño, ya que resulta
autorizado – excluye antijuridicidad del hecho dañoso.

Estas causas de justificación figuran previstas y reguladas como tales por los artículos 26 y 27 del código
penal; y por tanto, ante el silencio del CC, cabe interrogarse sobre la relevancia de la disciplina penalista
en el campo civil. La respuesta solo puede ser afirmativa; en primer lugar, porque la presencia de una
causa de justificación vuelve ilícito el comportamiento del sujeto que causa el daño, ya que resulta
autorizado. También la doctrina califica a estas especies dentro de las causas de justificación, con la
consecuencia de excluir la antijuridicidad o ilicitud del hecho dañoso.

En conclusión, la especie de forma parte de la categoría de actos lícitos dañosos: es licito causar un daño
a otro para defenderse de su agresión ilegitima, y también, lo es el que ocasiona el sujeto en estado de
necesidad, a quien la ley permite sacrificar un bien o derecho ajeno, cuando sea la única vía para evitar el
perjuicio.

Yanina Guevara
Para el derecho civil escaso interés tiene la legitima defensa, porque ni siquiera plantea el problema del
resarcimiento de daño, y en ella, puesto que se reacciona contra el autor de una agresión ilegitima,
tampoco resulta proponible la cuestión que suscita la culpa del sujeto que causa el estado de necesidad, y
la radicación de la obligación indemnizatoria en tal caso. En cambio, en el estado de necesidad pueden
hallarse involucrados tres sujetos: A, quien causa la situación de necesidad; B, autor de comportamiento
necesitado dañoso; C, tercero que sufre el perjuicio.

Dejo de lado, a la legitima defensa, cuya procedencia civil, como causa de justificación, es reconocida pro
nuestros tribunales, como sucede en el caso resuelto proel TAC 5, confirmado por la SCJ, para
concretarme al estado de necesidad, siempre ilustrado en doctrina con los ejemplos de catedra del
automovilista que debe desviarse para evitar atropellar a un peatón u otro vehículo y al hacerlo causa
daño a la vidriera de un comercio, o el cas del sujeto que utiliza efectos ajenos para extinguir un incendio,
etc.

Un sujeto colocado en una situación de necesidad no provocada por el, que se origina en otras personas,
fuerzas naturales, cosas o animales; el cual, para evitar el daño debe recurrir a un comportamiento
necesitado, que lesiona a un tercero; el mal causado debe ser de igual o menor jerarquía que el
amenazado y es indiferente que afecte un derecho de la personalidad o un bien patrimonial. Como
ejemplo de cátedra puede citarse el del sujeto que envuelto en lamas, a consecuencia del incendio de su
causa, toma las frazadas colgadas en el patio del vecino para salvar su vida.

Esta eximente, en tanto el agente que causa el daño se ve enfrentado a un mal inevitable tiene puntos de
contacto con la figura del caso fortuito que obligan a distinguir ambas situaciones. La diferencia no es
difícil de trazar teniendo en cuenta que el caso fortuito incide en la relación de causalidad, y es la falta de
nexo causal lo que provoca la exoneración de responsabilidad, porque el sujeto no es el autor del daño;
mientras que en el estado de necesidad la autoría no puede proponerse en duda: quien realiza el
comportamiento necesitado elige libremente entre sufrir el daño u ocasionarlo a un tercero; ay una
alternativa y una colisión entre dos intereses opuestos, que no se encuentran en el caso fortuito y que la
fuerza mayor.

Es precisamente por esta circunstancia la que nos lleva a considerar los aspectos mas delicados y
específicos de esta figura, que atañen a la radicación definitiva del evento dañoso. Porque auqui, a la
postre, hay un sujeto inocente victima del comportamiento necesitado, y si bien al autor del mismo le esta
permitido conducirse como lo ha hecho, puede discutirse si el daño no debe ponerse a conducirse del que
resulta beneficiado.

Cuando la situación de necesidad toma origen en el comportamiento culposo de un tercero, en el radica la

causa del daño, del cual el que actúa en estado de necesidad es solo autor material; responde, entonces,
única y enteramente, el tercero. Tal el caso de peatón que cruza negligentemente la calle y obliga al
conductor de un vehículo a invadir la senda contraria embistiendo a otro auto que pro ella circula. La
hipótesis encuadra dentro del caso fortuito o fuerza mayor donde la eximente de responsabilidad se funda
en al ausencia de nexo causal.

Toda vez que el autor del comportamiento necesitado sea le que incurre en culpa, por ejemplo cuando
conduce a exceso de velocidad, la cuas de justificación no puede configurarse, y el propio código penal lo
impide al exigir que el hecho no hay sido provocado por su conducta. El caso que acaba de citar se
pertenece al elenco de aquellos done es transportada una persona herida o enferma, con destino a un
establecimiento de asistencia, y en dicha circunstancia pretende ampararse para justificar el exceso de
velocidad. Nuestra jurisprudencia rechaza uniformemente la defensa alegando que solo pueden
sobrepasar los limites de velocidad aquellos que se encuentran autorizados: bomberos, ambulancias, etc.;
los particulares deben respetar las normas de velocidad y preferencia, sea cual fuere la cusa que motiva
un desplazamiento urgente.

Fuera de los dos casos que acaban de mencionarse es que se plantea realmente el problema de la
reparación del daño. Al no existir ilicitud no es de aplicación al reparación vía responsabilidad
extracontractual, por lo que el daño permanecería en el patrimonio del damnificado. Sin embargo, este
puede intentar el resarcimiento a través de la figura del enriquecimiento sin cusa, cuyo presupuesto es
justamente la existencia de un hecho licito; claro esta que la reparación podrá ser integral, desde que la
restitución por enriquecimiento injusto queda limitada al menor de los dos valores.

Yanina Guevara
Estado de necesidad

Intervención de 3 sujetos, ejemplo: maniobra auto. Esta quien lo provoca; el autor del daño; la víctima (3°).

- 1° deslindar caso fortuito (fuerza irresistible; Estado de Necesidad – mal inevitable).

- incide en relación causal autoría no puede ponerse en duda
- problema más delicado: radicación definitiva del daño.
- cuando se origina en culpa de un 3° - éste responde enteramente.

Cuando autor incurre en culpa (exceso de velocidad) – la Causa de Justificación no se configura (propio
Código Penal exige que el hecho no haya sido provocado por su conducta). – transporte de herido por
particular.

LEGÍTIMA DEFENSA

Gamarra: “Para el derecho civil escaso interés tiene la legítima defensa, porque ni siquiera plantea el
problema del resarcimiento del daño, y en ella, puesta que se reacciona contra el autor de una agresión
ilegítima, tampoco resulta proponible la cuestión que suscita la culpa del sujeto que causa el estado de
necesidad, y la radicación de la obligación indemnizatoria, en tal caso” (Tratado, tomo XIX, pág 222).

Sin embargo:

 Constituye una excepción singular a la regla que prohíbe la intromisión en la esfera jurídica ajena.
 Historia: el más antiguo ius civile la reconocía, con los hebreos nace la presunción de legítima
defensa contra el ladrón nocturno, el derecho romano reconoce su nat justificante (no mera
impunidad), etc.
 “El caso más gral e importante de justicia privada”

Definición

Cometer un acto por haber sido constreñido a ello por la necesidad de defender un derecho propio o
ajeno, contra el peligro actual de una ofensa injusta; y siempre que la defensa sea proporcionada a la
ofensa. Es aquello que es indispensable para apartar de sí o de otro un ataque presente contrario a
derecho. Derogación de la justicia por la propia mano, ante la necesidad de actuar directamente cuando
el ataque compromete de tal modo los intereses, que solo la reacción propia puede evitar el mal o su
agravación

Elementos

1) Agresión ilegítima (supone un comportamiento humano, puede no ser un acto culpable o punible, y
no necesariamente inevitable)
2) Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño (Peirano reconoce dos
presupuestos: la necesidad de la defensa, y la proporcionalidad de la misma, lo más difícil de
precisar)
3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (no debe existir por parte de quien se
defiende, una anterior conducta que dé causa suficiente a la agresión por su atacante)

En nuestro Código Patrio no existe disposición alguna sobre la legítima defensa, no así en derecho
comparado (Italia, el BGB Alemán, Brasil, y Portugal). La existencia de la causal de Justificación borra de
un plumazo el elemento ilicitud de la responsabilidad aquiliana, eliminando la reparatoria (Amezaga,
Peirano Facio).

Yanina Guevara
Casos dudosos

Legítima defensa presunta

Se acepta en penal como una presunción iuris tantum y Peirano Facio no la admitía en la orbita civil
(siguiendo a la doctrina francesa). LLambías responde que el ordenamiento jurídico es uno, y lo que es un
acto de defensa en penal lo es también en civil, no entendiéndose la necesidad de una separación de un
acto ontológicamente igual.

Legítima defensa putativa, incompleta y daño a 3ros:

1) En penal es causa de atenuación, o puede medirse como estado de necesidad

2) En civil hay que ver caso por caso, siendo imposible trazar reglas generales. Se puede afirmar que
en la putativa e incompleta no se actúa en verdadera legítima defensa, no siendo contemplables
los parámetros de delito aberrante (penal)

Casos

Caso 1º:

LJUCASO 12518 - TAC 5° Turno/ Almirati Cacheiro - Van Rompaey – Rochón. “Duarte, Galfabrín y otra
c/Cámara Díaz, Hugo Roberto-Daños y Perjuicios”.

Hechos (2/3/89 – 11 hs – Artigas); Aplicación del art. 1324 o del 1319? (carga de la prueba).

Demandado: falta de legitima activa de los actores (padres del fallecido), ausencia de daño moral del
occiso y de los padres, cifras injustas y excesivas (incluso algo distinto: pensión), legítima defensa.

Actores: no hay legítima defensa (no se opuso esta defensa en ámbito penal, y no se probó lo suficiente),
aunque haya legítima defensa no lo exime de reparar los daños (la “concepción moderna” establece que
la ilicitud se configura cuando se lesiona un der o se afecta un interés legítimo), cambios y contradicciones
respecto a los hechos explicados por el demandado, afirman el daño moral y creen que es insuficiente,
pide condenaciones procesales.

Decisión del Tribunal:

 Hay leg. activa de los actores (no requieren declaración de herederos)

 Se admite la legítima defensa completa por lo que no corresponde reparar el daño (trayectoria
descendente de la bala, no hay prueba de que Díaz haya provocado la agresión del peón),
 Se aplica el art. 1319: se considera al arma como prolongación del brazo de quien lo porta, un
instrumento del mismo, y el actor debe probar la inexistencia de la leg defensa
 La no apelación penal pudo ser una estrategia
 Los antecedentes personales de los sujetos no es relevante (los dos son perjudiciales)

Caso 2º:

LJU 12518 - Suprema Corte de Justicia. Mtros : Torello - Marabotto (r) - Alonso de Marco (discorde no
escrita en cuanto a la recepción del daño premuerte iure hereditatis) - Mariño Charlone - Cairoli Martínez.

1) Hechos (mismos que sentencia anterior)

2) Argumentos:
- Actora (recurrente): se agravia en cuanto la mala aplicación de los artículos 1319 y 1324, ambos
no son incompatibles y que hay que estar al daño producido. La aplicación del 1324 solo haría
una presunción de culpa y causalidad que el demandado debió de haber conmovido si realmente
faltare el elemento ilicitud, cosa que no hizo.
- Demandado que se desestime con las máximas sanciones procesales.

3) Resolución:

Yanina Guevara
 a) La corte anula la sentencia recurrida. Aunque no puede cambiar la base normativa, sí puede
cambiar la interpretación de la misma.
b) Acepta los hechos tal cual fueron dichos en la declaración penal del demandado
c) El ad quem encuadro correctamente al caso en el 1319 y no el 1324 desechando la posición de
Gamarra y aceptando la posición de Szafir-Venturini
d) El error del ad quem se basa en la causal de legítima defensa dada por probada para la Corte no
era tal.
e) En particular el elemento de la necesidad racional del medio empleado. El razonamiento de la
Corporación radica en que además de la falta de proporcionalidad en los medios, la posibilidad de
huida que tenía el demandado elimina de raíz la posibilidad de legítima defensa, apoyado por el
hecho de que su huida no le produciría al victimario ningún tipo de indecoro
f) Regula los montos reduciéndolos drásticamente a 132 mil pesos (incluidos los del daño moral
premuerte de 25 mil)

Reforma en la LUC

Artículo 1: (Legítima defensa).- Se halla exento de responsabilidad el que obra en defensa de su persona
o derechos, o de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

A) Agresión ilegítima.
B) Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño. El medio se considerará
racional cuando resulte ser una respuesta suficiente y adecuada a fin de conjurar el peligro
derivado de la agresión sufrida. Cuando la defensa deba ser ejercida respecto de cualquier
derecho de contenido patrimonial, la racionalidad deberá ser apreciada con prescindencia de que
no haya existido o ya hubiera cesado una agresión física a la persona que se defiende.
C) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. El tercer requisito no es necesario
tratándose de la defensa de los parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, del cónyuge o concubino, o de los padres o hijos adoptivos,
siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación.

Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de:

I) Aquel que defiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias, o emplea violencia
contra el individuo extraño a ella que es sorprendido dentro de la casa o de las dependencias.
Se considerarán dependencias de la casa, en las zonas urbanas: los balcones, terrazas,
azoteas, parrilleros, barbacoas, jardines, garajes y cocheras o similares, siempre que tengan
una razonable proximidad con la vivienda. Además, se considerarán dependencias de la casa en
zonas suburbanas o rurales: los galpones, instalaciones o similares que formen parte del
establecimiento, siempre que tengan una razonable proximidad con la vivienda.
II) El funcionario del Ministerio del Interior o del Ministerio de Defensa Nacional que, en ocasión o
con motivo del cumplimiento de sus funciones, repele una agresión física o armada contra él o
un tercero, empleando las armas o cualquier otro medio de defensa en forma racional,
proporcional y progresiva, en cuanto eso sea posible, y en las mismas circunstancias agote
previamente los medios disuasivos que tenga a su alcance, sin perjuicio de la prueba en
contrario.
III) Aquel que repele el ingreso de personas extrañas, con violencia o amenazas en las cosas o
personas o con la generación de una situación de peligro para la vida o demás derechos, en un
establecimiento que desarrolle actividad comercial, industrial o agraria en los términos
establecidos por el artículo 3° de la Ley N° 17.777, de 21 de mayo de 2004.

ABUSO DE DERECHO

Planteo

La vida en sociedad implica necesariamente que la esfera jurídica de los distintos sujetos este en
permanente contacto, y esa interrelación determina que las ventajas que uno obtiene, normalmente

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producen un efecto desfavorable, o si se quiere un daño, en el patrimonio de otros sujetos. La discoteca
que se instala en un tranquilo barrio residencial provoca la disminución del valor de los inmuebles vecinos;
el acreedor que ejecuta los bienes de su deudor causa a este un daño patrimonial; el comerciante que
emplaza su negocio al lado de otro que ya esta funcionando provocara la disminución de su clientela; etc.

No puede darse que en todos los casos se han lesionado derechos, intereses o situaciones jurídicamente
protegidas, y sin embargo basta el sentido común para concluir que no es posible condenar a su actor a la
reparación de los danos ocasionados. La razón jurídica que explica este fenómeno es que tanto el de uno
de la discoteca, como el comerciante y el acreedor, no han hecho mas que ejercer el derecho que el
ordenamiento jurídico les ha atribuido.

La cuestión esta imperfectamente consagrada en el artículo 1321 “el que usa de su derecho no daña a
otro…”; imperfectamente, porque el daño existe; lo que no hay es daño resarcible. ¿Porque el daño no
debe ser reparado? Por qué es la ilicitud la encargada de seleccionar los danos resarcibles y en tanto el
hecho que causa el perjuicio es consecuencia del ejercicio de un derecho no podrá ser calificado como
non iure y por ende la ilicitud no se configura (lo que a su vez explica que el daño no sea reparable o no le
es imputable como dic el artículo 1321).

Entonces, el daño producido como consecuencia del ejercicio de un derecho resulta amparado por una
causa de justificación, que exonera de responsabilidad a su autor porque esta no puede configurarse al
faltar la ilicitud. Conviene desde ya dejar señalado, que la conclusión de que un derecho fue ejercido
abusivamente tener por única consecuencia la de adjudicar a ese hecho la característica de ser ilícito,
pero para que se configure la responsabilidad de su titular deberán además agregarse los restantes
requisitos exigidos por el articulo 1319 (culpa, nexo causal y daño).

- Artículo 1321 inciso 1º

Sienta la regla de que el daño causado en el regular ejercicio de un derecho no es resarcible. Lo erige o
tipifica como causa de justificación.

Puede también entenderse, en juego con otras normas, como sentando la regla de que todo derecho debe
ser causado o sea justificado (art. 2093 renuncia al poder; 1933 y 1935 renuncia de un socio. Ni siquiera
el art. 1837 que sienta el principio de la temporalidad del vínculo obligacional escaparía a esta regla como
lo demuestra el derecho laboral y el despido abusivo). No habría entonces derechos discrecionales, o
incausados.

Si se entiende además que abarca el ejercicio de las libertades y en un grado máximo de generalización a
cualquier potestad o prerrogativa enmarcada en una situación jurídica, la conclusión a la que se llega es
que cualquier acto está sujeto a límites (externos e internos) y a contralor jurisdiccional.

Antecedentes

En el derecho romano:

- Qui iure suo utitur naeminen laedit

- Summum ius summa iniuria
- Aplicaciones específicas en Corpus iuris Civilis
- Acotaciones pretorianas del ius abutendi ( Celso: ius est ars boni et aequi)
- Neque malitia indulgendum

En el derecho intermedio:

- Actos emulativos (subjetiva) (autor)

- Teoría de las inmisiones (objetiva) (resultado)

Jurisprudencia francesa: Sentencias de tribunales de Colmar (1855) y de Lyon (1856)

Nuevas corrientes ius filosóficas:

- Individualismo - Humanismo Solidarismo

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 - Positivismo Formalista - Existencialisamo
- Sistema cerrado - Inclusión de valores
- Solo normas (reglas) - Relaciones intersubj.
- Libertad - Normas,principios y valores
- Certeza - Solidaridad justicia
- Seguridad - Persona como individuo y como ser
- Derechos “absolutos” social, es el centro del sistema
- Qui iure suo utitur naeminen laedit - Derechos relativos
- Qui iure suo abutitur alterum laedere

Incidencia de las posturas ius filosóficas:

 Sistema cerrado
 Exégesis
No lo contempla
 Desconfianza en el Juez
 Apego a la letra de la ley
 Se privilegia la seguridad
 Dura lex sed lex
 De algún modo el formalismo positivista es también de signo contrario

Nuevas corrientes humanistas

La persona no sólo como individuo, sino como ser social, es el punto central, la razón de ser del derecho .
Los derechos se le atribuyen o reconocen con un contenido y una función o finalidad. Los actos de
ejercicio de un derecho, son legítimos en cuanto se ajustan a ese contenido, fin y función . En especial
deben ejercitarse de buena fe en el marco de un principio de solidaridad impuesto por aquélla y las
necesidades de la convivencia. Es ilícito el uso del derecho que no lo hace y lesiona o puede lesionar a
terceros.

Abuso y exceso

El propio 1321 esta denunciando la existencia de un limite que identifica con el exceso, pero como
enseguida veremos este concepto solo es útil en cuando a señalar la idea de limite, pero no aporta ningún
elemento que nos permita definir concretamente esa frontera.

El exceso se da cuando el sujeto actúa mas allá de los limites externos de su derecho, esto es, aquellos
fijados por el propio orden jurídico en forma concreta. No puede hablarse de abuso cuando el derecho
nace limitado y el titular actúa mas allá de esos limites; seria correcto hablar en ese caso de exceso, pero
tal figura es superflua porque las sanciones están ya expresamente previstas por la ley, y por tanto es útil
recurrir en ese caso al abuso del derecho.

Un caso de abuso de la especie resulta por el TAC 7, en la cual el demandado ingreso al predio ajeno a
efectuar la tala del árbol que estaba en notoria infracción a lo dispuesto por el articulo 613 CC. En este
caso el derecho que asistía al ofensor era el de pedir que e talara el árbol, por lo que la acción llevada a
cabo no integraba el contenido de su derecho. Se trata entonces de una hipótesis de exceso y no de
abuso, que se resuelve por aplicación directa del 1319. En definitiva la figura de exceso apenas interesa,
porque da lugar a una hipótesis común de responsabilidad civil, regida por los principios generales.

Para distinguir la figura del exceso y situar adecuadamente el problema del abuso, se recurre a la noción
de limites internos del derecho subjetivo, con lo cual la búsqueda debe ser trasladada al esquema legal
intrínseco del derecho, y se propone la presencia de limites internos de la ilicitud, mas allá de los que
aparecen como formales y externos. El sujeto que elimina las ramas del árbol del vecino que invaden su
propiedad esta ejerciendo su derecho y nada podrá reclamársele; pero si las ramas fueron eliminadas con
un veneno que destruyo al árbol hasta sus raíces se habrá configurado un abuso de derecho y deberá
reparar los daños causados.

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Des esta manera se puede apreciar la trascendencia del articulo 1321. Lo que afirma el texto es la
relatividad de todos los derechos, por cuanto todos ellos quedan sometidos al control y examen por parte
de los magistrados; en consecuencia, no hay derechos que puedan ser usados discrecionalmente o
arbitrariamente por su titular. La noción de abuso se vuelve un medio para establecer el ámbito y confines
del derecho subjetivo.

Ideas centrales

Todo derecho tiene límites

 Externos: violación; exceso; ilicitud directa

 Internos o substanciales

Cuando su ejercicio se mantiene dentro de los primeros pero contraría los últimos, se configura el llamado
abuso de derecho.

Forma de identificar los límites:

A) Los límites son inmanentes al derecho nacen con él son anteriores a todo conflicto

B) Son externos, resultan del conflicto con otros derechos (intereses). El abuso es precisamente una
técnica para resolver ese conflicto.

- Antijuridicidad formal y material/ limites internos y externos del derecho

La antijuridicidad, puede ser formal (la que se produce cuando una acción contraría una prohibición
jurídica de hacer u omitir), o material (se verifica cuando mediante el empleo de actos formalmente
ajustados al ordenamiento jurídico, se producen resultados contrarios a los fines, normas y principios del
mismo). La distinción, tiene se vincula con las ideas de Kohler sobre la las normas materiales, que son
aquellas que persiguen prohibir o sancionar un determinado resultado, sea cual fuere el medio utilizado
para determinarlo. Al mismo orden de ideas responde la distinción entre las violaciones directas y las
indirectas u oblicuas de las prohibiciones legales, que y el negocio en fraude a la ley (art. 8 del CC.).

- Los limites internos del derecho

Todo le problema del abuso de derecho consiste en precisar estos limites. El código uruguayo solo
proclama la ilicitud del abuso de derecho, pero no establece ninguna regla que enmarque los poderes del
juez cuando este se abarque a la misión de controlar la licitud o ilicitud originada por el ejercicio del
derecho. El juez uruguayo goza, por tanto, de una libertad mayor, al no estar vinculado por directivas
específicas de origen legal. Así se explica la posición asumida por la jurisprudencia, la cual ha utilizado
hasta ahora instantemente los criterios más diversos, algunos de los cuales resultan, incluso,
incompatibles entre si: el criterio del fin, esto es, el ejercicio del derecho contrariando su espíritu, destino y
función social, es frecuentemente aplicado; pero también hace referencia al dolo o la culpa, a la intención
de perjudicar, sin utilidad para el titular de derecho, a la mala fe, la falta de interés legitimo.

A partir de la aparición de tomo XIX del tratado, la buena fe y la justa causa han sido utilizadas como
criterios particularmente relevantes.

Respecto de la justa causa, requerida para le ejercicio no abusiva del derecho, se puede decir que la
teoría del abuso de derecho desempeña una función vecina a la que cumple la cusa en el derecho de las
obligaciones. En materia contractual, la cusa es la que permite advertir si los intereses involucrados en el
mismo son o no merecedores de tutela. Y si bien en materia aquiliana no es posible recurrir al concepto
de causa, no debe olvidarse que el artículo 1442 sienta un principio general que desborda el ámbito de la
obligación natural, el del predominio de las razones de utilidad general. Esta formula, que importa la
consagración de una cláusula general, permite que el juez controle, incluso en la esfera de los derechos
potestativos, si el ejercicio del derecho esta ajustado o no a dichas razones, y habrá de negarle toda
eficacia cundo así no suceda, o imponer al titular del derecho la obligación indemnizatoria.

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La idea de justa causa como elemento justificante del daño, aparece entonces como el criterio mas
definido que pueda patrocinarse para determinar la existencia del abuso, el cual va a configurarse siempre
que no haya causa justa. Concuerda con el concepto de causa, elemento esencial de los contratos, que
desempeña una función de control, ejercitado por el ordenamiento jurídico, respecto del ejercicio de a
autonomía de la voluntad, y en ultima instancia desemboca en un control sobre los motivos del ejercicio
del derecho, con parentesco en los criterios del interés legitimo y apartamiento del ejercicio del derecho
respecto de su función.

Respecto al principio general de la buena fe es el otro instrumento que (unido a la justa causa) permite
detectar el ejercicio abusivo de un derecho. Incluso podría preconizarse que seria por si solo suficiente, ya
que, en cierta medida, comprende el concepto de justa causa. En materia contractual, donde su aplicación
resulta mas común en razón de lo dispuesto por el articulo 1291, se ha dicho que se trata de un
instrumento que debe ser utilizado con el fin de que el comportamiento realice plenamente los intereses
perseguidos por las partes, y por ello sanciona o neutraliza cualquier conducta que bajo la apariencia
(formal) de un correcto comportamiento solo persiga la obtención de una ventaja con daño a la otra parte,
o la de aquel sujeto que estando capacitado para satisfacer, o no perjudicar, el interés de su contraparte,
se niegue a ello atrincherándose en una pretendida apreciación formalistica de la ley o de las
disposiciones contractuales. En definitiva la finalidad ultima de la buena fe objetiva es la de hacer
prevalecer eventualmente, sobre el formalismo de derecho, al sustancia de la finalidad y de los intereses
perseguidos por las partes.

La buena fe es un parámetro que permite controlar que el ejercicio del derecho cumpla con el fin de
realizar, o llevar a buen fin, la relación contractual, y sancionar aquellas conductas que si bien constituyen
el ejercicio de un derecho atribuido por el contrato, lo han sido de forma desviada respecto de su causa o
finalidad, esto es, por ejemplo con la finalidad de obtener una ventaja no acordada, o de dañar a la otra
parte, etc.

Particularidad identificatoria

Es una categoría del acto ilícito (que comprende además a la ilicitud directa, y al fraude a la ley), cuya
peculiaridad identificatoria es la de la de vincularse necesariamente al ejercicio de un derecho o de una
prerrogativa (a diferencia del fraude a la ley cuyo punto de referencia es una norma jurídica).

Rango del principio

 Valor constitucional
 Algunas constituciones lo hacen directamente
 Para otros: se infiere de y se conecta al principio de solidaridad o al de buena fe, ambos de
jerarquía constitucional (art.72)

Finalidad del abuso de derecho

1) Determinar cuando el ejercicio no solo es formal sino substancialmente lícito (Kalimi: cuando un
derecho aparente es un derecho real o substancial)
2) Resolver conflictos de intereses. Regla de arbitraje en caso de conflicto entre diversas
prerrogativas (función técnica. Regular el ejercicio de los derechos y prerrogativas (función política)
3) Causalizar, motivar, justificar el ejercicio de una prerrogativa.
4) Regularizar y conformar las prerrogativas al ordenamiento jurídico, garantizando su aplicación.
5) Asegurar el respeto de la dignidad del hombre
6) Asegurar el respeto del orden jurídico (evitando el ejercicio desviado de prerrogativas).
Sea en su conjunto o en determinadas áreas, como la fiscal. Es un Vector de la misma familia que
el negocio en fraude a la ley. En particular, como parte de la misma función, asegura el respeto de
las reglas del contrato, garantizando el logro de su finalidad.
7) Reequilibrar las relaciones de derecho privado: se combate la desigualdad en su propio terreno
(Moracchini-Zeindenberg). La cuestión se vincula a la función de resolución de conflictos del abuso
Y a la concepción del Derecho y sus fines (Justicia). La instauración de un equilibrio mínimo (lejos

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 de una igualdad perfecta) permite asegurar esa exigencia de justicia. Fundamento: la aplicabilidad
del principio de igualdad a las relaciones entre particulares.
A través de la protección de la parte débil y del reequilibrio se apunta a satisfacer el interés
general.
Zonas en las que tiene fundamento legal:
Derecho de la concurrencia. Sanción del abuso de la posición dominante, de los precios
abusivamente altos o bajos etc.
Relaciones de consumo (sanción de diversas formas de abuso, como medio de proteger al sujeto
débil, al consumidor)
Derecho Laboral
En derecho societario. Ej. Permite combatir las desigualdades (sanción al abuso de voto de las
mayorías)
En el derecho común (contratos asimétricos. Es un aspecto característico de la evolución del
derecho actual de los contratos, que Mestre califica como necesario.
8) Función de reforzar las relaciones contractuales: Límite al derecho de receso; Funcionamiento de
las cláusulas resolutorias; La no renovación de una relación contractual
9) Función de concretizar el orden jurídico para hacerlo evolucionar en función de las realidades
sociales

Criterios para determinar el abuso de derecho

Subjetivos

1) Intención de dañar
2) Culpa
3) Ausencia de interés

Objetivos

1) Comportamiento anormal
2) Contrariedad a su función social
3) Contrariedad a la función para la cual se creó
4) Anormalidad del daño (dho. Musulmán)
5) Buena fe
6) Venire contra factum proprium (buena fe)
7) Verwirkung (buena fe)
8) MORAL SOCIAL (BUENAS COSTUMBRES)Principios y valores del sistema (incidencia de los textos
constitucionales)

Mixtos: CC. Argentino, Art.1071 (Reforma 1968 ley 17.711). CC Brasil, art. 187.

Naturaleza del abuso de derecho

Es un acto ilícito

 Es una especie intermedia entre el acto ilícito y el ilícito

 Es una manera específica del acto ilícito con rasgos identificatorios propios
 Es una forma especial de la ilicitud ubicable junto a la violación directa y el fraude a la ley
 Es una figura autónoma cuya función depende de la hipótesis normativa en la que se inserta.
 Peculiaridades: a) se vincula necesariamente al ejercicio de un derecho o una prerrogativa b)
cumple una función arbitral en caso de conflicto de intereses c)determina el límite de los derechos.

Tendencias más recientes

La más reciente doctrina nacional ha acordado el tema del abuso especialmente con respecto al receso
unilateral, aplicando en general el concepto de justa causa preconizado por Gamarra. También en

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jurisprudencia puede considerarse que buena fe y justa causa son los elementos orientadores para
identificar el abuso de derecho.

Por otra parte, la doctrina moderna italiana propone abandonar la visión aislada e individual del abuso de
derecho, que solo toma en cuenta la conducta e interés del titular del derecho, sustituyéndola por una
perspectiva relacional y de contenido comparativo con el interés lesionado. Los límites internos del
derecho solo pueden apreciarse, según esta posición, desde esa visión que integre los intereses de los
dos sujetos involucrados.

Ámbito del abuso de derecho

 En nuestro derecho: si bien la norma que lo consagra se ubica en sede de responsabilidad

aquiliana, es un principio general que excede los límites del derecho civil.
 Razones: por su texto y su finalidad (ratio legis)
 Tipifica una categoría del acto ilícito que rige con carácter general.
 Debió ubicarse (como lo hacen los códigos alemán y suizo) en el título preliminar del c.c.

Los remedios

El abuso de derecho contemplado desde la óptica de principio general aplicable a todas las ramas del
derecho, comporta las más variadas respuestas de parte del ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, la
competencia desleal pude dar lugar tanto a una pretensión resarcitoria como a una inhibitoria; en materia
procesal, además del abuso de las vías procesales que da lugar a la reparación de danos y perjuicios,
pude individualizarse un caso de caducidad del derecho por abuso en el articulo 115.3 de CGP. Igual
remedio prevé la ley para el arrendador que n comunica al fiador el incumplimiento del arrendatario y para
el acreedor que no promueve las acciones contra su deudor.

Derecho a contratar

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Premisas:

a) Que se trate de un verdadero derecho; o

b) Que se admita que el campo del abuso de derecho abarque las libertades

Consecuencias o corolarios de la admisión de las premisas: aplicabilidad del abuso de derecho al campo
de las cláusulas abusivas.

Abuso derecho y cláusulas abusivas

Karimi: Son una manifestación del abuso del derecho contratar. A igual conclusión se llega si se admite
que el abuso se puede dar con relación a las libertades.

Puede asumir dos formas:

a) Abuso de derecho: por la inserción en un contrato, determinando que éste se desequilibre a favor
de la parte dominante
b) Un ejercicio abusivo de una previsión contractual. En este caso:
1) puede constituir un simple caso de abuso de un derecho (originado en el contrato); o
2) una violación de la previsión del art. 1291 inc. 2o.

Abuso situación jurídica

Explotación de una situación de inferioridad para obtener una ventaja excesiva de la parte fuerte. Doctrina
francesa. Se vincula claramente a la situación de desigualdad de poder de negociar (desigualdad
subjetiva) Determina diversas consecuencias cuando la misma se traduce en una relación arbitraria
irrazonablemente desequilibrada a favor de la parte fuerte. Ej. Régimen de las cláusulas abusivas

Vinculación con los vicios del consentimiento. Parte de la doctrina y jurisprudencias francesas entienden
que puede configurarse el dolo cuando la explotación de la situación de inferioridad es determinante de la
relación contractual, aunque no haya mediado error.

Es difícil distinguirla (si es que es posible) del abuso de derecho (vinculación a las libertades más que al
derecho subjetivo strictu sensu).

Jurisprudencia

1) La especie más abundante: el abuso de las vías procesales

2) Si se le incorporan las denuncias penales abusivas, alcanza fácilmente el 40 % de los casos
3) Le sigue el abuso del derecho a informar
4) En cuarto lugar, el abuso del derecho de receso con un buen número de casos
5) El abuso de la personalidad de la persona jurídica y diversas especies vinculadas al arrendamiento
si bien aparecen en juego lo hacen en un número significativamente menor
6) Un grupo interesante de casos se constata en materia laboral, especialmente referido al despido
abusivo
7) Casos aislados se refieren a especies vinculadas a situaciones de la propiedad horizontal, el
condominio, abuso de posición dominante, dilación del tiempo para promover un juicio, abusos de
condóminos, de poderes inherentes a la patria potestad, etc.

Jurisprudencia uruguaya en cuanto a los criterios de identificación del abuso

 Ha utilizado pluralidad de criterios tanto subjetivos como objetivos

 Es paradigmática la sentencia del TAC 5o. No. 234 del 27/10/99

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Suele no distinguir entre abuso y factor subjetivo de atribución, requiriendo el dolo con no poca frecuencia
aunque no ha dejado de admitir la culpa para configurarlo (las especies más abundantes, el abuso de las
vías procesales y el abuso del derecho a informar lo ejemplifican claramente).

Diversas orientaciones en derecho comparado

 Códigos que disciplinan la figura como principio general. Ej. CC Suizo y cc alemán
 Códigos que nada dicen aunque contemplan casos concretos: c.c. francés e italiano.
 Códigos que contemplan la figura pero en sede de responsabilidad aquiliana. CC uruguayo art.
1321
 Códigos que establecen criterios para determinar el abuso (cc argentino art. 1071). CC Brasil
(art.187)
 Códigos que no lo hacen

Abuso de posición dominante

Legislaciones que lo contemplan: Ley Nº 18.159.

Se vincula a la cuestión de la libre competencia y la transparencia y regular funcionamiento del mercado

Tiene una triple función: a) la referente al mercado; b) la vinculada al abuso de derecho, que procura
evitar el desequilibrio impuesto a favor del sujeto que detenta el poder y c) la protección del consumidor.

- Concepto

Imposición de una cierta regulación por la parte que tiene. Mayor poder de mercado que (en el marco de
la ley 18.159), distorsiona la competencia. Se da claramente en situaciones de monopolio o cuasi
monopólicas, cuando la parte débil no tiene acceso a alternativas aceptables (en este caso suele hablarse
de dependencia económica).

Según Caffera: negocio inexistente por falta de poder de negociar. Fuera del ámbito de la incidencia de la
competencia: se rige la especie por la regla de violación del principio de igualdad.

Alternativa: aplicación analógica de la Ley Nº 18.159.

- Ley Nº 18.159

Artículo 1º (Objeto).- La presente ley es de orden público y tiene por objeto fomentar el bienestar de los
actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el
estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y
productos a los mercados.

Artículo 2º (Principio general).- Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre
competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.

Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones,
individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o
impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.

A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el
órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan
ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la
posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los
consumidores. La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del

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agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la
competencia.

El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se

considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.

Artículo 4º (Prácticas prohibidas).- Las prácticas que se indican a continuación, se declaran expresamente
prohibidas, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el artículo 2º de la presente ley.

La enumeración que se realiza es a título enunciativo:

a) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de

transacción de manera abusiva.
b) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo
tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de
consumidores.
c) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones
equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o
suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con
el objeto de esos contratos.
e) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.
f) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción,
distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.
g) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.
h) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes
económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.
i) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
j) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de
agentes económicos.

Artículo 5º (Mercado relevante).- A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de
competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto
implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito
geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda.
El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante.

Artículo 6º (Abuso de posición dominante).- A efectos de lo previsto en el artículo 2º de la presente ley se

entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden
afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus
competidores, compradores, o proveedores.

Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal
situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no
hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.

Abuso de derecho y contratación masiva

Cláusulas y mecanismos que procuran la cautividad del contratante débil (Lorenzetti) o determinan una
situación de asfixia de la parte débil.

Peculiaridad: no hay una relación jurídica concreta en juego sino una red de negocios, articulada de
manera de facilitar el ejercicio de potestades de la parte que las diseña o se aprovecha de ella, en
perjuicio de la otra parte. Además, se suele variar el punto de referencia: más que observar la conducta
del que abusa, se tiene en cuenta el resultado que determina el conjunto negocial.

Es discutible que sea necesario variar los criterios que normalmente se emplean para determinar el abuso
de derecho aunque adaptados a la peculiaridad determinada por la operación económica.

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Abuso de derecho y fraude de ley

Punto de contacto: en ambos casos nos encontramos frente a situaciones formalmente (rectius
aparentemente) lícitas.

Diferencia: En el fraude a la ley: se procura alcanzar un resultado prohibido, eludiendo la aplicación de

una norma, mediante un conjunto de actos formalmente lícitos que determinan un resultado igual o
equivalente al prohibido. En el abuso de derecho hay un ejercicio anormal, antifuncional, desviado, de
mala fe, dolosamente lesivo (cualquiera de esas especies) de un derecho.

También difieren en su régimen jurídico: Aplicación de la norma que se pretende eludir, eventualmente
nulidad (fraude). Responsabilidad (contractual o aquiliana, nulidad, ineficacia) en el caso del abuso (entre
otras posibles consecuencias).

Consecuencias

- Dependerán del caso concreto

En materia de responsabilidad: siendo un hecho ilícito según los casos determinará una hipótesis de
responsabilidad contractual o extracontractual.

En cuanto al factor de atribución: si se le considera una especie del género responsabilidad, regirán a su
respecto las reglas generales, por lo cual podrá incurrirse en responsabilidad tanto por dolo como por
culpa. Si se entendiera que es una especial manera de ser de la ilicitud, distinta de la directa y de la del
fraude a la ley, podría dar lugar a situaciones de responsabilidad objetiva.

Otras posibles consecuencias

 Nulidad (caso de una cláusula abusiva)

 Ineficacia (caso del receso unilateral abusivo)
 Inoponibilidad
 Criterio de concretización de la sanción

OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

 Consentimiento de la víctima
 Cumplimiento de la ley
 Asunción de riegos

La voluntad del damnificado (derechos disponibles) elimina la Ilicitud del comportamiento y excluye la
responsabilidad (box, por ej.).

Consentimiento víctima es entonces causa de Justificación y el Daño no es resarcible. Derechos

disponibles: todos los patrimoniales; no integridad física (trasplantes) vida. Es difícil separarlo de la
asunción de riesgos, y frecuentemente se las estudia como una sola. Un pie en consentimiento de la
víctima y otro en la culpa de la víctima. Casos de más interés (operaciones quirúrgicas, deportes) algunos
Consentimiento de la Víctima otros Asunción de Riesgos.

Consentimiento de la victima

Yanina Guevara
La voluntad del damnificado elimina la ilicitud del comportamiento, y excluye, por tanto, la responsabilidad.
Así, el que participa en un combate de box, o mantiene relaciones sexuales libres y voluntarias, otorga su
aceptación respecto de actos intencionales de otros sujetos, los cuales, sin esa previa aquiescencia,
serian ilícitos.

El consentimiento de la victima es una causa de justificación, y el daño que puede acaecer no es

resarcible, porque el acto dañoso es aceptado, por le perjudicado; el consentimiento de la victima es
consentimiento al daño.

Pero, como se dijo, la voluntad solo es idónea cuando el derecho ea disponible. No hay duda que lo son
todos los derechos patrimoniales; en consecuencia, los daños causados a las cosas no ofrecen dificultad
alguna; en cambio, las lesiones a la integridad física y a la vida son excluidas por la doctrina tradicional
por considerarse que están fuera del comercio, o por razones del orden publico.

Cumplimiento de la ley

La ilicitud también resulta enervada cuando el ofensor actúa en cumplimiento de la ley. Así sucedió en el
caso resuelto por el TAC 6 donde un menor ascendió a un ómnibus con el objeto de cometer una rapiña,
apuntando su revolver a la cabeza del chofer cobrador. El agente policial que ocasionalmente viajaba en
el vehículo, en el cumplimiento de su deber dio la voz de alto al menor y, ante la circunstancia que este
apuntara, le efectuó un disparo con su arma de reglamento hiriéndolo de muerte.

Asunción de riesgos

Aceptación de riesgos normales, no anormales por violación regla de juego. Asunción de Riesgos,
ejemplos más comunes: transporte benévolo; espectáculos deportivos e invasión de propiedad ajena.
Jurisp. Gran Bretaña y EEUU la víctima actuando libre y voluntariamente, con cabal conocimiento del
riesgo, se dirige al encuentro del mismo y por ello implícitamente lo acepta.

Dos requisitos: conocimiento del riesgo y aceptación del mismo. No basta conocimiento (peatón cruza
calle), debe existir evidencia de una genuina y voluntaria aceptación del riesgo. Transporte benévolo:
normal, no acepta riesgo de lesión; conductor ebrio, lo acepta.

CV – consiente en sufrir un daño (deja de ser I) exoneración total. La asunción de riesgos consiente en
exponerse al peligro (no renuncia a indemnización ni quiere que el daño ocurra). Por tanto no son
nociones sinónimas.

Los otros requisitos que se exigen para la AR (además de conoc. y acept.)

- que peligro sea excesivo, anormal, extraordinario

- que se exponga injustificada o innecesariamente al mismo
- que medie inútil asunción de un peligro evitable

Permite ubicar a la asunción de riesgos en la culpa de la víctima; no se comporta como un hombre

prudente. Por ello puede dar lugar a exoneración total o parcial (concurso).

- Riesgo peligro y equidad

El criterio del peligro es dogmáticamente aceptable, y encuentra cabida en el código uruguayo, por
ejemplo, en el artículo 1329, y es muy posiblemente también en el artículo 1330. Nuestra más moderna
legislación lo ha acogido, siguiendo la tendencia universal, en el artículo 34 de la ley sobre relaciones de
consumo N 17.250.

Yanina Guevara
Es muy explicable que la ley haga responsable al sujeto que crea un peligro o ejerce actividades
peligrosas, esto es, aquellas que frecuentemente producen danos. La peligrosidad puede definirse como
la tendencia a al producción de un daño. En el common law lo que se toma en cuenta es la reacción de un
riesgo anormal, extraordinario o excepcional, como sucede con los explosivos o sustancias inflamables.
Es cierto que el criterio tiene un ámbito limitado, y no puede postularse como criterio general de la
responsabilidad objetiva; pero ningún objetivo pude aspirar a cumplir esa función, puesto que el sistema
de la responsabilidad objetiva no es unitario.

- Riesgo provecho

La idea de riesgo provecho o riesgo beneficio, como criterio objetivo de atribución del daño, es una
concepción fundamentalmente de carácter económico, estrechamente vinculada con la revolución
industrial y la aparición de las empresas.

La sociedad moderna conoce el surgimiento de grandes organizaciones económicas, muchas

multinacionales que son altamente beneficiosas para la sociedad, y en particular para los sujetos que las
crean y dirigen. Pero, al mismo tiempo, también son fuente inevitable de danos. Resulta, entonces,
socialmente justificado vincular el riesgo que crean con los beneficios extraídos de la misma actividad que
lo origina, y obligar a las empresas a reparar el daño que causan, como contrapartida del provecho que el
desarrollo de la actividad dañosa les procura. El responsable es quien se beneficia con la actividad
dañosa ejercitada en su provecho; es también, que conoce y puede dominar la fuente del riesgo.

Si bien por un lado las empresas producen una utilidad social, pro otro crean riesgos y generan gran
numero de danos; vale decir, que junto a su utilidad social, existe un valor destruido, en el cual figuran las
energías laborales de los trabajadores, el desgaste del material empleado y los danos que se causan a los
terceros obreros.

Con esta visión el riesgo forma parte de pasivo de la empresa, y es por ello que debe ser asumido por el
empresario como parte de los costos de producción. La empresa de transporte provocara necesariamente
accidentes de transito en los que sus pasajeros, así como terceros, sufrirán danos; los defectos en la
fabricación de productos son también inevitablemente, así como los perjuicios que esos defectos
acusaran a los terceros que los consuman. Como el daño es causado con regularidad puede también
calcularse por anticipado a través de la estadística y de esta forma precaverse contra la indemnizatorios
en el precio del servicio o producto como un acoto mas, o bien recurriendo al seguro.

De esta manera tiene lugar una distribución del riesgo entre varios sujetos, la cual, por ser colectiva, lo
vuelve ms soportable. Por tanto, no se trata de elegir a la empresa como chivo expiatorio, ya que esta, en
definitiva, lo traspasa a una compañía aseguradora, o a una multitud de sujetos. De no admitirse esta
concepción podría darse en la caso de empresas, que desde le punto de vista del empresario fueran
activas, y pasivas desde el punto de vista social, ya que destruyen un valor mayor del que producen.

CULPA
En sede de responsabilidad contractual, el artículo 1344 define la culpa como la falta del debido cuidado o
diligencia, esos cuidados o diligencias son a los que refiere el inciso 2. Incurre en culpa aquel sujeto que
no emplea todo el cuidado o diligencia que había aportado un buen padre de familia, esto es, el cuidado o
la diligencia del hombre medio, ni excesivamente cuidadoso, ni excesivamente descuidado.

Tratándose de la culpa en la responsabilidad extracontractual (que se genera entre sujetos no vinculados

previamente por relación obligacional) podría decirse que todo individuo que vive en sociedad tiene el
deber de actuar adoptando el cuidado o la prudencia que emplearía un buen padre de familia para
prevenir el daño. Por consiguiente, la diligencia media es exigida con el objeto de evitar que el
comportamiento negligente, imprudente, o desatento, pueda llegar a causar perjuicio a los otros sujetos.

Yanina Guevara
El panorama del derecho positivo que hemos precisado no estaría completo si olvidáramos el artículo 18
del CP, que difiere del CC únicamente por el punto de vista casuista o enumerativo que utiliza para definir
la culpa, partiendo de las notas o elementos indiciarios que sirven para caracterizarla y por incluir la
imprevisión como elemento esencial de la culpa sobre el cual la ley civil guarda silencio. No hay, sin
embargo, disparidad alguna entre ambas leyes, civil y penal, como lo demuestra la inclusión de la
negligencia en la enumeración del artículo 18 del CC y la sinonimia que el artículo 1319 establece entre
esta y la culpa civil.

La culpa es la desviación o apartamiento de una regla de conducta; vale decir, que el sujeto incurre en
culpa al no comportarse como es debido. Es necesario incluir a la definición de culpa el elemento de la
prevención del daño, que pocos civilistas toman en cuenta.

La normativa de conducta esta predispuesta con el fin de evitar que los sujetos que viven en sociedad
lleguen a ocasionar daño a los demás; esto es, tiende a prevenir que se lesiones bienes jurídicos ajenos.

La culpa como criterio de imputación de daño

No basta la existencia de un daño para que el autor del mismo quede obligado a repararlo; la
trascendencia de la culpa en el campo de al responsabilidad extracontractual radica en que configura un
criterio de imputación del daño. Con tal carácter aparece contemplada por el artículo 1319: todo hecho
ilícito impone la obligación de reparar el daño al sujeto que lo causo por su culpa o dolo.

La culpa permite, entonces, formular el juicio de responsabilidad y decidir que, en este caso el perjuicio
debe trasladarse desde el patrimonio del sujeto que lo padeció originalmente (victima) y radicarse en
definitiva en el patrimonio del que lo ocasiono la culpa (ofensor).

Cuando hablamos de criterio de imputación del daño nos referimos a la razón que decide el
desplazamiento del perjuicio de un sujeto a otro. Debe existir un fundamento que justifique por que el
daño, en lugar de permanecer en el patrimonio del damnificado, pasa a gravar al ofensor. La razón, como
se ha dicho, es el culpa; falta explicar porque el acto culpable impone al causante del daño la obligación
de repararlo.

Al autor del comportamiento de se reprocha no haber obrado como debía, su imprudencia o negligencia,
su desobediencia al precepto, su descuido o haraganería, la falta de tensión psicológica o su inercia
mental. Cargar al autor culpable del perjuicio con las consecuencias de los mismos sirve para promover el
espíritu de vigilancia. Los sujetos se preocuparan por evitar causar danos a terceros cuando saben que,
en caso de ocasionarlos culposamente, quedaran obligados al resarcimiento.

No puede haber culpa sin un juicio de reprobación; comprobamos, además, que es este juicio el que
permite hacer de la culpa un criterio de imputación porque, si así no fuera, no tendría explicación alguna
que la ley impusiera al autor del daño la obligación resarcitoria.

El deber infringido

En la base de la idea de culpa se encuentra la violación de un deber. Hay culpa cuando el sujeto se aparta
de las reglas que le imponen obrar de cierta manera, a fin de no causar daño a los demás, reglas que
encuentran su fuente en la ley o el reglamento.

Fuera de las prescripciones concretas de la ley o el reglamento existe un deber general que impone a
todos los sujetos que viven en sociedad el comportarse con la diligencia del buen padre de familia;
también puede agregarse que este deber es descomponible en el deber de no ser imprudente, en el
deber de no ser negligente y en el deber de no ser imperito.

Negligencia, imprudencia, impericia

Yanina Guevara
De los textos legales que construyen la definición de la culpa deducimos que esta existe cuando el sujeto
no se comporto como buen para de familia; esto es, poco más o menos, lo mismo que dice Bianca cunado
define a la culpa como la “falta del esfuerzo debido” o Alimena: la falta de atención.

Cuando hay falta de diligencia, de atención, o del esfuerzo debido, la ley proporciona ciertos puntos de
apoyo o guías que permiten precisas estas nociones abstractas. El CC menciona la negligencia, y el
penal, junto a esta, la imprudencia y la impericia. Se trata de notas que individualizan la culpa, de una
tipología externa de las conductas culposas, de criterios directivos.

Aunque la negligencia se vincula a la desidia, la falta de atención, y la imprudencia a la falta de cautelas y

precauciones, en realidad son dos conceptos que indican el mismo estado espiritual, a tal punto que la
diferencia se ha buscado en que la imprudencia concierne a estados humanos activos y la negligencia a
los pasivos; vale decir, que solo describirían el mismo aspecto de la culpa, bien in agendo, bien in
omitendo. El concepto de impericia tampoco seria en esencia distintos; es la negligencia o imprudencia
aplicada a la culpa profesional.

Es importante señalar que estas notas tiene una clara raíz normativa; esto es, aluden a reglas de
conducta violadas, que los autores refieren a los usos sociales, o máximas de experiencia. La conducta
usual, normal, es la conducta exigible al hombre medio, siempre que el uso refleje las exigencias de la
vida social y no sea inadecuado o insuficiente.

Vale decir, que la conformidad con la práctica general, en línea general, excluiría la culpa, porque una
persona no pude ser juzgada culpable cuando se comporta como lo hacen todos los otros, y el uso es un
índice de los que la comunidad reputa como un comportamiento adecuado. Pero la observancia del uso
no excluye la negligencia, ya que una normativa de comportamiento consagrada por reglas de la ley o de
reglamento, o sociales, el criterio de la previsión de evento dañoso servirá para decidir sobre la culpa.

Culpa y previsión

Se discute si al previsión es o no un elemento de la culpa. No hay duda que, cuando el evento dañoso no
era previsible, no existe culpa, porque nada puede reprocharse al agente. Se vincula la previsión a la
negligencia, imprudencia, impericia, etc.; en efecto, una acción es negligente, etc. Solo cuando el evento
es previsible, y por tanto el elemento de la previsión puede considerarse como una condición de la
negligencia.

Culpa por violación de las leyes y reglamentos

Esta forma de culpa, que es materia de un vivo cuestionario doctrinario, esta prevista por el artículo 18 del
CP y, dando el concepto de culpa unitario, integra también el de la culpa civil. Tiene particular importancia,
no solo por la controversia suscitada, sino por el frecuente uso que la jurisprudencia hace de este
fragmento; numerosos fallos solucionan por el mismo la existencia concreta de culpa: a saber,
individualizan la violación del reglamento y de ella pasan a deducir la culpa.

No toda violación de la ley o reglamento significa que el autor de al misma es culpable. Solo son
relevantes las normas que persiguen la finalidad de prevenir la verificación de eventos dañosos como
consecuencia de una acción u omisión. Por ejemplo: conducir sin tener paga la patente del rodado
constituye una violación de una norma sin embargo, al no tratar de una norma precaucional, no puede
decirse de ello que el conductor del vehículo ha incurrido en culpa si participa de un accidente de transito.

Esta forma de culpa, en lugar de atenderse a la observancia de las normas comunes de prudencia o
tecnica, se trata de aquellas expresamente prescriptas por las leyes o reglamentos, esto es, de nomas
particulares, que exigen una conducta terminada. No hay una diferencia de naturaleza entre al norma
general, que impone al sujeto el deber de comportarse con la diligencia de un buen padre de familia, y
estas normas especificas, que solo aportan un criterio particular que sirve para determinar cuando existe
negligencia; en suma: su inobservancia se resuelve, a la postre, en negligencia, imprudencia o impericia.

Así el reglamento general de transito impone una serie de deberes concretos, precisos. Estos deberes
simplemente describen el comportamiento que habría tenido cualquier buen padre de familia; son mera

Yanina Guevara
especificaciones o concreciones del comportamiento debido, de la diligencia del buen padre de familia. La
trascendencia de estas especificaciones consiste en reducir el campo de indeterminación de la norma
general (diligencia de buen padre de familia) y con ello, el ámbito de discrecionalidad del juez, al cual se le
suministran esta vez descripciones concretas de acciones que ya no son contempladas genéricamente,
sino en particular.

La ley o reglamento proporcionan un elenco de las culpas particulares, tipificando aquellas conductas
culposas que, como lo indican nomas de la experiencia, son las que ocasionan danos con mayor
frecuencia. Pero la constatación de la existencia de la culpa por haber violado la ley o el reglamento, no
implica que el sujeto deba responder por el daño sufrido por la victima, sino que el juez debe constatar la
relación de causalidad entre la culpa y el daño, porque siempre que individualice una culpa deberá, acto
seguido, decidir si la misma es causa del daño; se trata de una regla general enunciada expresamente por
el propio articulo 1319: “por cuyo dolo, culpa o diligencia ha sucedido”. Si la culpa no es causante del
daño, el demandado debe ser absuelto.

Diligencia del buena padre de familia

Para saber si hay culpa las normas del CC imponen al juez la tarea de comparar la conducta que el
agente tuvo en la emergencia, con un modelo ideal, abstracto, el de buena padre de familia. Según los
datos del derecho positivo la culpa NO debe ser apreciada en concreto, sino objetiva y abstractamente,
esto es, con referencia a un prototipo, que es el hombre medio, normal, prudente, precavido, atento,
razonable, cuidadoso. La apreciación en abstracto significa que el juez debe prescindir de examinar las
particularidades del agente; no interesa el grado de su inteligencia, habilidad, atención, si es sordo o
miope, torpe, violento o emotivo.

En consecuencia, la operación se reduce a un silogismo, cuya premisa mayor es la conducta que habría
observado este modelo ideal, colocado en las mismas circunstancias; la premisa menor es la conducta
particular que tuvo el sujeto que causo el daño, la conclusión surge de la comparación entre ambas.
Cuando los comportamientos coinciden es imposible formular un juicio de culpabilidad; en cambio, en
caso de divergencia, la culpa resulta acreditada, porque se da un apartamiento o desviación respecto del
modelo de conducta predeterminado por la ley; es culpable por no uniformarse respecto del paradigma
legalmente consagrado.

La apreciación en abstracto no significa que la responsabilidad sea objetiva, porque si lo fuera no significa
que la responsabilidad sea objetiva, porque si lo fuera bastaría con comprobar la relación de causalidad
entre la acción y el daño, y en cambio, acá se valora el comportamiento del sujeto, que incurre en un error
de conducta, en una desviación respecto del modelo. No basta con saber que un sujeto causo un daño;
para pronunciar el juicio de culpabilidad es menester comparar la conducta del autor del daño con la del
buen padre de familia, y solo diremos que hay culpa en caso de que la misma no coincida con el modelo
elegido por la ley.

La ley requiere el empleo de toda la diligencia

Es importante subrayar que los textos legales no se limitan a exigir el empleo de la diligencia del buen
padre de familia, sino que van más allá y requieren que el sujeto utilice toda la diligencia del buen padre
de familia. De esta manera la norma de comportamiento asume una muy particular intensidad o exigencia;
es cierto que no exige una diligencia superiora la que habría empleado el hombre medio, prudente y
cuidadoso, pero este hombre esta obligado a adoptar todas las cautelas y precauciones que están a su
alcance, sin que baste el empleo de alguna de ellas. De esta manera la ley uruguaya exige una diligencia
especialmente calificada, imponiendo al sujeto que agote los medios que están a su alcance a fin de evitar
el daño.

Yanina Guevara
El criterio del buen padre de familia es un criterio deontológico, que no tiene en cuenta lo que el hombre
medio habitualmente hace, sino lo que debe hacer. Inicialmente, el comportamiento del buen padre de
familia debe ser apreciado según las circunstancias del ambiente en que se actúa, esto es, teniendo en
cuenta el lugar y el tiempo.

La diligencia debe medirse, además, en proporción al peligro de daño que la actividad crea, y en
particular, en atención a la magnitud del daño que puede acusar. Esto es particularmente visible en
materia de accidentes automovilísticos, donde el beneficio que la actividad produce y las precauciones
que hubieran evitado el daño son tan triviales comparadas con la magnitud de las vidas extinguidas por
accidentes de transito. Debe exigirse, entonces, un mayor grado de diligencia, considerando la
peligrosidad del medio que se utiliza y la entidad de las consecuencias dañosas que pueden derivarse.

Unidad de la culpa contractual y extracontractual

En el derecho romano existían tres grados de la culpa: levísima, leve y grave. En el derecho moderno el
limite de al responsabilidad es la llamada culpa leve; en efecto, el concepto de culpa esta ligado
indisolublemente a la diligencia del buen padre de familia, lo cual determina la exclusión de la categoría de
la culpa levísima.

Solo pude hablarse de la culpa civil cuando existe desviación respecto del modelo adoptado por la ley
como fundamento de la culpa; y este parámetro es el del buen padre de familia. Dicho con otras palabras:
si a culpa es la inobservancia de la diligencia media, toda imprudencia o negligencia que habría cometido
un buen padre de familia, no es culpa civil. En consecuencia, la culpa civil no se identifica por completo
con la imprudencia o negligencia, sino con aquella impudencia o negligencia que un buen padre de familia
no habría cometido.

Cuando el articulo 1319 habla de culpa interpretamos que la ley si el agente no emplea la diligencia del
buen padre de familia vale decir, que la culpa moderna es aquella que los romanos denominaron culpa
leve. Esta noción de culpa esta plasmada en el artículo 1344 para la responsabilidad contractual, norma
que rechaza la tripartición romana. En consecuencia, el concepto de culpa en al responsabilidad civil es
unitario o monista.

Para la responsabilidad contractual existe texto expreso; resta fundar la solución en la extracontractual.
Razones de derecho positivo la imponen: el artículo 1344 define la culpa; por lo tanto, cuando el articulo
1319 usa ese mismo vocablo, hay que entender que lo hace con el mismo significado; además, es
correcto interpretar el articulo 13139, por el procedimiento analógico, y en base al articulo 1344. También
razones de orden lógico apoyan esta solución, ya que no existe motivo alguno para exigir un mayor grado
de diligencia en la responsabilidad extracontractual que en la contractual. Cabe agregar que incluso en el
seno mismo de las normas destinadas a regular la responsabilidad extracontractual el legislador introdujo
el modulo de la diligencia de buena padre de familia, en el inciso final del articulo 1324.

El otro grado dela culpa, la culpa grave, o sea, aquella que es grosera o inexcusable, carece de
importancia en al responsabilidad extracontractual; sea cual fuere la intensidad de la culpa la
responsabilidad civil establece para todos los casos una respuesta uniforme: la victima únicamente tiene
derecho a la reparación del perjuicio que ah sufrido y a nada más. Cabe señalar que en nuestro derecho,
a diferencia de otros ordenamientos como los del common law, no existen los danos punitivos, que
consisten en una pena impuesta en determinadas circunstancias al infractor, que se suma a la
indemnización del perjuicio causado.

Dolo y culpa

La distinción entre dolo y culpa es la base que sirve para clasificar los actos ilícitos en delitos y cuasi-
delitos, según el inciso 2 del articulo 1319, norma que también incluye una definición del dolo al señalar
que hay delito “cuando el hecho ilícito se ha cumplido con dolo, esto es, con intención de dañar”. El mismo
inciso, en oportunidad de referirse al cuasidelito menciona, en cambio el elemento negativo, que consiste
precisamente en la ausencia de voluntad de evento dañoso.

Yanina Guevara
La importancia de esta división, que parece en el derecho romano, esta en crisis hoy en día, ya que, en
amos casos se trata siempre de actos ilícitos. Tanto delitos como cuasidelitos están sometidos a una
misma regulación, salvo excepciones. El acto ilícito culposo no sea también voluntario; incluso en la culpa
el sujeto quiere el acto que realiza, o la omisión; vale decir, que la voluntariedad del hecho es común al
dolo y a la culpa.

Imputabilidad psicológica, presupuesto de la culpa

La imputación indica el fundamento por el cual se explica que el efecto previsto por la norma a un
determinado sujeto. Así la culpabilidad es un criterio de imputación que funda la imposición de la
obligación resarcitoria a quien causo el daño por su culpa o dolo.

La imputabilidad psicológica, que es presupuesto de la culpa, la u se encuentra legislada en el articulo

1320 del CC; la norma establece que no son imputables el demente ni el menor de 10 años. Imputar es
atribuir, poner a cargo ¿que es lo que se atribuye, se refiere o se pone a cargo de alguien? Se trata de la
imputación de un acto; el acto se imputa a su autor material (causa física), y este es el campo de la
imputabilidad material o relación de causalidad (que acá no interesa), o a su autor psicológico.

Cuando un menor de 9 años lanza una piedra y rompe un vidrio, el acto le es imputable materialmente,
peor no psicológicamente. ¿Que consecuencias tiene la falta de imputabilidad psicológica en el sujeto que
causa el daño? El hecho no puede serle atribuido, no puede ponerse a su cargo, y por tanto, no esta
obligado a reparar el daño causado; en cambio, si el sujeto fuera capaz, tendría que indemnizar, porque le
hecho le es imputable.

¿por que el inimputable no responde? Para contestar a esta pregunta hay que examinar, primero, en que
consiste la imputabilidad psicológica. La ley nos sirve de auxilio porque califica de inimputables a los
menores de 10 anos y a los dementes. Estamos ante un estado o modo de ser del sujeto, que podría
compendiarse en la formula de Antolesei: madurez psíquica y salud mental. Solo el sujeto que posea
estas aptitudes psíquicas se encuentra en condiciones de valorar los actos que realice; puede discernir el
bien y el mal; ajustarse o apartarse libremente del modelo de conducta que el legislador le fije.

Imputabilidad y culpa

El incapaz no responde porque no puede incurrir en culpa; la imputabilidad resulta ser, entonces, un
presupuesto de la culpa: solo el imputable tiene aptitud para ser culpable. La violación de una regla de
comportamiento puede ser imputada solo a un sujeto capaz, que este en condiciones de observarla. Si la
culpa equivale a una voluntad reprobable, la lógica del sistema exige que se tenga en cuenta los dotes
individuales, por cuanto no se puede reprochar al sujeto por no haber hecho lo que no podría hacer. Pedir
al demente que actué como un hombre cuerdo, o a un menor que se comporte como el mayor de edad, es
pedir peras al olmo.

De inimputabilidad solo puede hablarse cuando esta en juego el comportamiento del sujeto que se
designa como responsable. Por consiguiente en todos aquellos casos en que la ley haga responsable a
alguien, prescindiendo de la valoración de su comportamiento, la imputabilidad psicológica carece de
relevancia. Con estas coordenadas el radio de aplicación del artículo 1320 queda reducido a la
responsabilidad subjetiva, y es extrínseco a la responsabilidad sin culpa; así por ejemplo, el responsable
indirecto lo será con prescindencia del elemento imputabilidad.

La noción de responsabilidad civil no coincide con la de imputabilidad psicológica; se puede ser

responsable sin ser imputable, ya que la imputabilidad es una calificación subjetiva del acto ilícito
cometido con culpa, lo cual se advierte en todos los casos de responsabilidad objetiva. El demente que
explota un comercio será responsable por el hecho de sus dependientes; si bien se trata de un
inimputable, como la responsabilidad por hecho del dependiente es objetiva, esto es, como no se toma en
cuenta la conducta de patrón, ninguna incidencia puede tener la inimputabilidad que solo sirve para excluir
la culpa.

Yanina Guevara
Imputabilidad de la persona jurídica

No se discute la capacidad de la persona jurídica para incurrir en actos ilícitos. Son imputables a la
persona jurídica, por el trámite de sus órganos, tanto los actos lícitos como los ilícitos; puesto que el
órgano expresa la voluntad de la misma, la culpa del órgano se identifica con la culpa de la persona
jurídica; la responsabilidad de la persona jurídica también asume frecuentemente la forma indirecta (por el
hecho del dependiente)

DAÑO
 Daño patrimonial y daño al patrimonio
 Daño “no patrimonial” o biológico o moral
 Lesión aquiliana del crédito
 Daño contractual (reliance – danno de affidamento, restitution, expectation)
 Interés negativo (responsabilidad precontractual)

Concepto

El daño esta causado por un evento que índice en una situación o relación preexistente entre un sujeto y
un bien, y la modifica en sentido desfavorable o perjudicial; la nota típica es la negatividad, dado que la
alteración que produce el evento dañoso comparta inevitablemente una perdida, un menoscabo, una
disminución; la palabra daño proviene de demo, que significa quitar o disminuir.

El daño es una modificación o alteración desfavorable, que afecta una situación anterior de un sujeto, ya
de suyo que únicamente la persona puede considerarse damnificada, aunque el daño se divida según
recaiga sobre las cosas o las personas.

Carnelutti definía el daño como abolición o disminución de un bien, entendiendo por bien todo aquello que
puede satisfacer una necesidad humana; así, un automóvil es un bien, pero también lo es la salud. El
daño no atañe al bien en si, sino a la situación de la persona respecto del bien. El daño pasa a ser referido
al interés, a la relación existente entre un sujeto que experimenta una necesidad, y el bien apto para
satisfacerla. El daño definido, entonces, como lesión al interés; cuando alguien destruye mi casa el daño
no radica en la transformación del bien en si, sino en la inidoneidad o menor idoneidad del bien
transformado para satisfacer mis necesidades.

Importancia del daño

EL articulo 1319 incluye al daño dentro de los elementos de al responsabilidad civil; no puede haber
responsabilidad civil sin daño, porque la obligación resarcitoria resulta inconcebible. No hay duda, pues,
que estamos en presencia de un elemento esencial.

Yanina Guevara
El daño no es el fundamento de la responsabilidad, es el elemento capital, y la obligación resarcitoria
únicamente nace en el momento preciso en que se verifica, aunque ya antes se hubieran configurado los
restantes elementos, como la ilicitud, la culpa y la relación de causalidad.

Caracteres del daño

La jurisprudencia francesa exige que el daño sea directo, actual y cierto, pero el carácter directo del daño
se refiere por algunos a otro elemento, la relación de causalidad o es vinculado al llamado daño por
rebote, que examinare de inmediato. En cuanto a la exigencia de que el daño sea actual, es
evidentemente errada al excluir al daño futuro. Solo resta el requisito de la certidumbre, el cual, como se
verá en el número siguiente, se identifica con la existencia misma del daño, y por tanto, tampoco podría
considerarse como un carácter autónomo.

Algunos agregan que el daño debe ser personal, en cuanto solo el que sufre el daño puede reclamar su
reparación, lo cual no impide que pueda también accionar otro sujeto, que sufre el daño por rebote o
contragolpe. Es muy claro que no estamos en presencia de un requisito del daño, sino ante el problema
de la legitimación del damnificado. Solo la persona puede sufrir danos, porque solo la persona es sujeto
de derechos; hablar, entonces, de dan personal, es una redundancia.

CRITERIOS OBJETIVOS DE IMPUTACION DEL DAÑO

Posibilidad jurídica de los criterios objetivos

Cuando ni la victima, ni el autor del daño, incurren en culpa, los partidarios de la doctrina tradicional
alegan que no hay razón alguna para preferir el interés de la primera y hacer responsabilidad al segundo.
El problema de la responsabilidad no puede reducirse a una mera exigencia de protección del
damnificado, porque se trata de un mas amplio y difícil problema de justicia interindividual, esto es, de
justicia entre dañado y autor del daño.

Con estas opiniones queda claramente planteada la cuestión fundamental de la responsabilidad objetiva.
De acuerdo: nadie puede discutir que el propósito de aparar a la victima es, en si mismo, loable; pero,
como esta protección se logra a expensas del sacrificio del sujeto declarado responsable, hay que
demostrar, primero, las razones que imponen decidir el conflicto de intereses en favor de la victima
cuando anda pueda reprocharse a la conducta del autor del daño.

Se alega que la victima o debiera preferirse por el solo hecho de ser mas débil, mas interesante, o porque
no tiene intervención actica en el evento dañoso. Por ello la primera objeción que sale al paso a la teoría
del riego es la ausencia de un sistema, o de un nuevo criterio, capaz de reemplazar a la vieja concepción
de la culpa. Al lo cual puede replicarse insistiendo en lo ya dicho: la responsabilidad objetiva no se
propone sustituir a la culpa, sino complementarla; el sistema de la responsabilidad no tiene por que ser
necesariamente unitario. Por tanto, la admisión de la responsabilidad objetiva no obliga a destruir antes el
concepto de culpa.

El criterio de la relación de causalidad

Es fácil atacar la responsabilidad objetiva si el criterio de atribución del daño se individualiza en la mera
relación de causalidad entre el acto y el daño; en esta concepción el causante material del daño es
designado como responsable.

Con toda comodidad podía contestarse que esta teoría implica un retorno a épocas ya superadas de los
primitivos derechos romano- germánicos, donde únicamente contaba la materialidad de los hechos.
Además, no ofrece un criterio preciso, porque todo hecho dañoso pude referirse a una infinidad de

Yanina Guevara
cadenas causales; en consecuencia la simple relación de causalidad no es un criterio suficiente de
imputación.

En realidad, y dejando definitivamente de lado el nexo causal, los criterios de imputación objetiva son
varios, lo cual determina que no exista un sistema unitario de responsabilidad objetiva. De ahí una
diferencia: mientras que la culpa es el único criterio de imputación subjetiva, la responsabilidad objetiva
dispone de varios. En la responsabilidad siempre coexiste una constante (el hecho dañoso) y algunas
variantes (los distintos criterios de imputación).

Al referirse a la responsabilidad objetiva en Francia se habla de riesgo, y hasta se identifica riesgo con
responsabilidad sin culpa. En realidad el riego es uno de los criterios de imputación objetiva y a su vez se
desdobla n riesgo provecho y riesgo peligro.

Principio de la aptitud para soportar el daño a través de su distribución entre grupos o la sociedad

El conflicto que genera la determinación de quien debe soportar el daño causado, era examinado por la
doctrina tradicional considerando únicamente a la victima y al ofensor. Por tanto, cuando el autor del daño
no era culpable, el perjudicado debía cargar inevitable con el quebranto, aunque el también fuera
inocente. Por su parte, el autor culpable de perjuicio quedaba expuesto a una obligación indemnizatoria
que su patrimonio individual muchas veces no estaba en condiciones de enfrentar.

El principio de la aptitud para hacerse cargo del dueño, y difundirlo entre otros sujetos, supera estos
inconvenientes con un nuevo criterio, plenamente adecuado a la sociedad moderna, con franco progreso
en los planos económico, social y moral. Porque, en primer termino, la victima nunca queda sin
reparación.

El juicio de la responsabilidad reclama un responsable; la respuesta de la doctrina tradicional recurre a la

culpa: responde el que es culpable del daño. La nueva respuesta es muy otra: será responsable aquel que
tenga capacidad para absorber la perdida y distribuirla entre grandes grupos o sectores numerosos de
personas esto es, el sujeto con aptitud para esquivar el daño y difundirlo socialmente.

Antes que dejar la perdida en el patrimonio de la victima o del ofensor, que podría quedar arruinado por le
paso de la misma, se busca al sujeto que puede cumplir con mayor eficacia esta función de diluir el daño y
extenderlo en un contexto mas amplio, porque a través de seguro pasan a hacerse cargo de mismo todos
aquellos que pasan sus primera, y con el aumento de os precios de los servicios o mercaderías, el daño
es repartido entre la gran masa de los consumidores.

El lugar de hacer impacto sobre un solo individuo, el daño resulta amortiguado por completo, a
fragmentarse entre grupos o categorías de individuos, que son normalmente quienes obtienen ventajas
con la actividad que es fuente del perjuicio; si la empresa beneficia a la sociedad o a los consumidores es
justo que la sociedad o el consumidor soporte el daño; así, oda la sociedad participa, en cierta medida, en
las utilidades de transporte automotriz.

Por consiguiente, no se trata de comparar la situación económica de la victima y del ofensor, para decidir
que se haga cargo del daño aquel que tiene un patrimonio más cuantioso. Ni tampoco de cargar la
responsabilidad, sin mas, sobre el que esta asegurado, por el mero hecho de que exista un seguro. Lo
que esta en la base de este criterio es otra cosa; en primer lugar, es una concepción social o solidarista de
la responsabilidad civil, que abandona la inhumana visión de la victima como elegida por la suerte o el
destino para soportar el daño. Aquí la responsabilidad civil advierte que los danos pueden ser pagados
pro la sociedad.

El sujeto designado como responsable tampoco va a ser el destinatario final de la obligación resarcitoria,
porque esta seleccionado en consideración a su aptitud para traspasar este perjuicio a vastos sectores
sociales; de manera que, estrictamente, quien responde es la sociedad o parte de ella o un organismo
colectivo.

Desde le punto de vista moral, esta solución asegura a la victima el resarcimiento, y por ello es preferible
al principio de la culpa. Desde el punto de vista económico también es superior, porque le daño queda
diluido entre capaz sociales integradas por numerosas personas, y el perjuicio es soportado con mayor
facilidad que si tuviera que asumirlo un único sujeto. Desde le punto de vista social, son los grupos que se

Yanina Guevara
benefician con ciertas maquinas, servicios o mercaderías, lo que deben hacerse cargo del costo que las
mismas ocasionen. Y desde el punto de vista de la responsabilidad civil, si esta tiene por finalidad reparar
los danos, el criterio en examen permite lograr indefectiblemente esta función.

NEXO CAUSAL
DEFINICION

 Puente entre el evento dañoso y su autor

 Ligamen de causa a efecto entre la acción humana y el daño producido
 Presupone otros dos elementos: la acción y el daño
 1319: “Hecho ilícito del hombre que causa un daño a otro”

La relación de causalidad se ha definido como un puente entre la acción humana ilícita y el daño
producido; como un ligamen que vincula al daño con el comportamiento del sujeto. Así, son presupuestos
del nexo causal la conducta humana y la existencia de un daño. No hay responsabilidad civil sin nexo
causal y así lo señala con claridad el art. 1319 CC (“hecho ilícito que causa un daño a otro”).

No habrá responsabilidad sin un nexo de causalidad, esto es, un ligamen que vincule el daño al
comportamiento del demandado; la conducta del uno debe ser la causa del evento dañoso que sufre el
otro; vale decir que el daño es consecuencia o efecto del hecho del ofensor. El nexo causal tiene carácter
material, su individualización es básica o imprescindible para que pueda pronunciarse el juicio de
responsabilidad, porque permite atribuir determinado efecto (el evento dañoso), a un sujeto que debe
responder por el; se trata de la imputación material, la única imputación que se requiere cuando la
responsabilidad tiene naturaleza objetiva.

A la hora de determinar cuales son elementos de la responsabilidad aquiliana que une el nexo causal
nuestra doctrina se divide en dos posiciones:

a) Una que lo concibe como un puente entre el hecho (conducir a exceso de velocidad) y el evento
dañoso (lesión de integridad física del peatón atropellado): aquí responde la pregunta quien causo
el evento, se trata de la imputación de la autoría del evento lesivo a un sujeto determinado, a su
responsable. Las consecuencias perjudiciales que se derivan para la victima de ese evento
quedan fuera de la esfera del nexo causal y pertenecen al elemento dañoso.
b) La segunda posición agrega (dentro de la relación de causal) un segundo vinculo: el que se traba
entre el evento y el daño. En esta etapa ya no se trata de determinar a quien es imputable el
hecho ilícito, sino cuales son los daños que este debe reparar.

Todo evento debe responder, o responde, a una serie de causas prácticamente infinitas; así por ejemplo A
hiere a B que es internado en un hospital donde se recupera; dado de alta, a pocos metros del nosocomio
es embestido por un auto y fallece; C maltrata a su esposa obligándola a regresar a al casa de sus padres
donde resbala en una escalera y se lesiona tanto de A como la de C podrían incluirse en la cadena causal
que desemboca en el resultad muerte (primer caso) y lesiones (en el segundo).

Elemento independiente de la culpa

El nexo causal como elemento de la responsabilidad civil es absolutamente independiente de la culpa y

ello ha sido así considerado desde siempre por la jurisprudencia.

Relación de causalidad

Salvo prueba directa de la mentada relación de causalidad (prácticamente imposible en responsabilidad

médica), la existencia o inexistencia de tal vínculo será producto del razonamiento judicial efectuado en

Yanina Guevara
forma acorde a un criterio abstracto de normalidad o adecuación. Se trata de un razonamiento
presunciones pues de lo conocido se infiere lo desconocido.

TEORIAS

La determinación del nexo causal es un asunto que atañe no solo al ámbito jurídico sino también al
filosófico y al científico. La complejidad y la opinabilidad del problema han dado lugar a la proclamación de
teorías diversas, sin que hasta el presente exista una solución definitiva.

Todas las teorías en torno al nexo causal buscan entonces resolver el problema de la determinación de
ámbito de las consecuencias a las cuales se debe extender la responsabilidad del sujeto; el problema del
nexo causa asume su propio sentido jurídico como problema de la extensión de la responsabilidad del
sujeto demandado en juicio.

- Causa y ocasión

La causa es el antecedente que produce el evento, la condición y la ocasión, son también antecedentes
pero sólo permiten que opera la causa eficiente, pero no causan el daño.

Un primer caso para comenzar a delimitar el problema consiste en recurrir a la tradicional distinción que
separa las causas de las ocasiones entre los distintos antecedentes del evento dañoso. La causa es el
antecedente que produce el evento, mientras que la condición y la ocasión permiten que opere la causa
eficiente, pero no causan el daño. Así por ejemplo: la herida infligida por A constituye un antecedente u
ocasión (sin ella B no se hubiera internad en el hospital y no hubiera entones fallecido al ser embestido
por el auto al salir del nosocomio), pero no la causa de su deceso, la que debe atribuirse al conductor del
vehículo o al propio B, según las circunstancias del caso. Los maltratos que C propino a su esposa
constituyen la ocasión que permite que opera la causa del evento.

Teoría de la equivalencia de las condiciones

- Planteo

En presencia de hechos o conductas imputables a varias personas, contemporáneos o sucesivos en el

tiempo, a todos debe serle reconocida una eficacia causativa del daño si han determinado una situación
tal que, sin el uno o el otro el evento no se hubiera verificado. Todos los antecedentes, directos o
indirectos, próximos o remotos, sin los cuales el efecto no se hubiera verificado, son considerados como
causa.

Consecuencia: conduce a la reparación integral del daño a cargo de cada uno de los participantes, contra
lo que dispone el art. 1331 de la “responsabilidad proporcional”.

Según esta teoría, en presencia de hechos o conductas imputables a varias personas, contemporáneos o
sucesivos en el tiempo, a todos debe serle reconocida una eficacia causativa del daño si han determinado
una situación tal que, sin el uno o el otro el evento no se hubiera verificado. Todos los antecedentes,
directos o indirectos, próximos o remotos, sin los cuales el efecto no se hubiera verificado, son
considerados como causa.

En presencia de hecho imputables a varias personas, contemporáneos o sucesivos en el tiempo, a todos

debe serle reconocida una eficacia causativa del daño si han determinado una situación tal que, sin el uno
o e otro el evento no se hubiera verificado. O de otra forma, la responsabilidad de un evento es imputable
a quien haya puesto en acción cualquier antecedente sin el cual el evento no se habría verificado; todos
los antecedentes, directos o indirectos, próximos o remotos, sin los cuales el evento dañoso no se hubiera
verificado, son considerados como su causa.

Yanina Guevara
 - Critica

Se critica esta teoría por basarse en un punto de vista naturalistico que no selecciona (siendo que la
causalidad es un instrumento de selección de las acciones) y por ello obliga a tener en cuenta
antecedentes lejanos convirtiendo en infinito el numero de causas extendiendo así el ámbito de la
responsabilidad en forma desmesurada e inadmisible. En los ejemplos ya mencionados, A es responsable
de la muerte de B, y C de las lesiones de su esposa; este último efecto es el que las restantes teorías
buscan limitar o racionalizar, aportando distintos criterios para distinguir la causa, del antecedente u
ocasión.

Pero donde esta teoría revela sus mayores fallas es en el plano de la reparación del daño, porque
conduce al resarcimiento integral a cargo de cada uno de los participantes. Puesto que cualquiera de las
condiciones causa la totalidad del daño cada uno debe la reparación del todo. En nuestro derecho el
articulo 1331, que dispone la responsabilidad proporcional en caso de cuasidelito, impide expresamente la
reacción de esta teoría.

Los críticos señalan que esta teoría conduce a la reparación integral del daño a cargo de cada uno de los
participantes, contra lo que dispone el art. 1331 CC (“responsabilidad proporcional”) y provoca una
extensión desmesurada de la responsabilidad; al decir de Gamarra, “habría que remontarse hasta el
traspié de Eva o el descubrimiento de América como conditio sine qua non de nuestros actuales
infortunios”. Parece evidente que no todas las condiciones que participan del evento tienen igual
gravitación.

Nuestros Tribunales suelen rechazar la teoría de la equivalencia de las condiciones. Ejemplo, afirma el
TAC 3 en sentencia N° 22/2012.

Teoría de la causa eficiente

- Planteo

Trata de encontrar un factor absorbente que excluya a los otros, eliminando el concurso. Pero, si la causa
no es eficiente no es causa. La teoría de la causa eficiente intenta superar las críticas dirigidas a la teoría
de la equivalencia de las condiciones. Y para ello propone individualizar de entre todas las condiciones
aquella que resulte más eficaz para la causación del resultado. Es decir, intenta encontrar un factor
absorbente que excluya a los otros, eliminando el concurso.

Se aplica generalmente cuando se trata de factores absorbentes y que excluyen a los otros, eliminando el
concurso. Si en la secuencia causal es individualizable una causa próxima de tal relieve que sea bastante
por si sola para determinar el evento, est será una causa eficiente exclusiva. Esta teoría consiste en
individualizar la condición mas eficaz, y a esta únicamente atribuirle el valor de causa, es claramente
equivocada y peca también por una simplificación arbitraria, que contradice la realidad.

- Critica

Es equivocado sostener que todas las condiciones son equivalentes como el afirmar que una sola de ellas
es la causa. No hay ninguna razón valedera que autorice a excluir algunos factores causales solo porque
hayan influido en menor grado en la producción del resultado. Si todos lo han producido, todos son
responsables del mismo, aunque no lo sean en igual mediad; es injusto excluir a quien concurrió a
producir el daño, aunque su intervención no tenga la misma entidad que la de otro coparticipe.

Consagrando una responsabilidad de todos los participes, en forma proporcional, la teoría de la causa
eficiente tampoco es admisible, por la muy sencilla razón de que nada dice. Hablar de causa eficiente, y
afirmar que la causa es la causa eficiente, es una mera tautología. Dado que la causa es, por definición, lo

Yanina Guevara
que produce el efecto, no puede haber ninguna causa que no sea eficiente; si no lo es, no es causa. Pero
no solo tautológica, sino también inservible, es esta respuesta; porque ¿cuando una causa es eficiente?

Los críticos señalan que no hay razón para excluir factores que participaron en la producción del daño por
el solo hecho de haber influido en menor grado; si todos han contribuido con la producción del daño, todos
son responsables aunque en distinta medida; si la causa no es eficiente, no es causa.

El TAC 1º en sentencia Nº 159/2009 expresó: “Como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia del propio
Tribunal no existe responsabilidad sin nexo de causalidad, esto es, un ligamen que vincule el daño al
comportamiento del demandado, la conducta (acción u omisión) del uno debe ser la causa eficiente o
productora del evento dañoso que sufre el otro – en el caso el actor –, vale decir que el daño es
consecuencia o efecto del hecho del ofensor”.

El TAC 2º en sentencia N° 14/2012 expresó: Es insoslayable al respecto aplicar en forma correcta la

relación de causalidad, ya se postule la teoría de la “causa eficiente” (Peirano Facio, Resp. extracont. p.
425) o se sostenga que es más propia del sistema nacional, la teoría de la “causalidad adecuada”
(Gamarra, Trat... XIX p. 322), lo real y concreto es que se exige que el accionar que se imputa o atribuye a
alguien haya sido el productor de un efecto dado o sin cuya participación ese resultado no hubiera
sucedido (véase Suprema Corte en LJU 13861).

Más particularmente cuando el daño es el resultado del concurso de varios acontecimientos, la

jurisprudencia no toma en cuenta, como causas jurídicas, sino aquellos que, entre los mismos, han
desempeñado un papel preponderante en la realización del perjuicio” (Mazeaud, H. y L. Mazeaud, J.,
Lecciones... Parte II vol. II p. 308).

La causalidad adecuada enseña que no es adecuada la que no entraña normalmente las consecuencias
observadas; reclama una reconstrucción post factum de los antecedentes del daño y la búsqueda de la
“razonabilidad” para la determinación de la causa. Además, es esencial el criterio de la proximidad de la
causa: el daño debe ser imputado a quien tiene la última chance de evitarlo.

Como críticas a esta teoría se ha señalado que no siempre el antecedente más cercano es la causa del
daño; que no aporta soluciones concretas al caso de las concausas y que no logra resolver situaciones
como las del choque en cadena.

Teoría de la causa próxima

- Planteo

Mira la causa más cercana en el tiempo y espacio (Ej. Sent. TAC 2° LJU T. 128 c. 14.712 “el daño debe
ser imputado a quien tiene la última chance de evitarlo”. Crítica: ej. Choque en cadena.

Esta teoría considera causa a la circunstancia más cercana en el tiempo y espacio respecto de la
producción del daño. Es esencial el criterio de la proximidad de la causa: el daño debe ser imputado a
quien tiene la última chance de evitarlo.

Busca limitar la responsabilidad a que las causas íntimamente vinculadas con el resultado. Si bien en los
casos al comienzo planteados se arriba a su correcta solución su única utilidad es la de constituir una
orientación para no extender desmesuradamente, en el tiempo y en el espacio, la influencia causal de los
diversos factores.

- Critica

Como críticas a esta teoría se ha señalado que no siempre el antecedente más cercano es la causa del
daño; que no aporta soluciones concretas al caso de las concausas y que no logra resolver situaciones
como las del choque en cadena.

Coloca todo el análisis en el factor física o mecánicamente mas cercano y omite demostrar lo único que
realmente interesa: que ese antecedente mas cercano es la causa del evento, lo que impide solucionar
debidamente los casos en que el evento se produce por varias causas: la causa ultima no tiene porque
ser necesariamente la causa dominante y eficiente. Este aspecto se advierte claramente en el choque en
cadena: A embiste a B, que se desplaza como consecuencia de la colisión y choca, a su vez, a C que esta

Yanina Guevara
correctamente estacionado; si se aplica la causa inmediata B será responsable de los desperfectos
sufridos por el coche de C, cuando la verdadera causa del evento estriba en el hecho de A.

Si bien la teoría de la causa próxima o inmediata no cuenta actualmente con favor, no hay duda e los
factores mas cercanos en el tiempo y especio son causa, con mayor probabilidad, que los lejanos.

Teoría de la causalidad adecuada

Corrección a la teoría de la equivalencia de las condiciones. Son causa los acontecimientos que producen
normalmente la consecuencia. Patrón abstracto: principio de adecuación. Ver si dado un hecho “A” es
razonable lógica y empíricamente que se derive un resultado “B”, o si el resultado “B” es efecto adecuado
de la causa “A”

Razonamiento “ex post facto” que realiza el Juez teniendo en consideración todas las circunstancias
existentes en el momento de la acción.

Esta teoría se postuló como una corrección a la teoría de la equivalencia de las condiciones. Se sostiene
que son causa los acontecimientos que producen normalmente la consecuencia, de modo que si el hecho
(que resultará identificado como causa) no se hubiera verificado, el daño no se hubiera producido. Se
propone la adecuación como un patrón abstracto. La causa es adecuada cuando se presenta como
probable, y por tanto, adecuada, regular, cuando surge como razonablemente previsible que desarrollado
un hecho se produzca un daño.

El juez deberá realizar un razonamiento ex post facto, teniendo en cuenta todas las circunstancias
existentes en el momento de la acción y considerar si dado un hecho “A” es razonable, lógica y
empíricamente, que se derive un resultado “B”, o, lo que es igual, si el resultado “B” es efecto adecuado
de la causa “A”.

Esta es la teoría con mayor acogida en doctrina y jurisprudencia.

PREVISION Y RELACION DE CAUSALIDAD

El argumento de mayor peso esgrimido contra la causalidad adecuada consiste en reprochar a esta teoría
una confusión entre culpa y causalidad, porque el aspecto de la previsibilidad pertenece a la culpa y es
ajeno a la relación de causalidad, como lo demuestra, además, la circunstancia de que existen casos de
responsabilidad objetiva.

Cierto que culpa y relación causal son dos elementos diferentes; el nexo causal pertenece a la imputación
material u objetiva, a la cual puede o no acompañarse la imputación psicológica (culpa). Hay relación
causal cuando el comportamiento del demandado produjo el hecho dañoso; la culpa, en cambio, requiere
un análisis de ese comportamiento, valorado según el modelo del buen padre de familia, y entonces habrá
que decidir si esa acción u omisión que causo el daño tuvo su origen en una conducta impudente,
negligente, etc.

El derecho positivo uruguayo tiene una solución concreta para este problema, que no puede pasarse por
alto; el articulo 4 del CP explícitamente incluye la noción de previsión en el campo de la relación de
causalidad, exonerado de responsabilidad por la concausa que no se pudo prever, y la reduce cuando la
concausa puedo ser prevista y no lo fue. Esta norma, si bien forma parte del CP, también no puede ser
sino única para todas las ramas del derecho.

La selección operada en base a la normalidad o regularidad, es una manera de resolver el problema

impuesta por la necesidad de limitar la causalidad; como tal, excluir ciertos factores causales, por siempre
podrá resistirse, al igual que cualquier otro criterio que cumpla el mismo cometido; peor, hasta la fecha, no
existe ninguno que sea preferible. En materia jurisprudencial, prácticamente todas las sentencias hacen
referencia a la causalidad adecuada y a los criterios de normalidad, regularidad y previsibilidad.

Yanina Guevara
PLURALIDAD DE CAUSAS Y RESPONSABILIDAD PROPORCIONAL

Nuestro CC consagra expresamente la responsabilidad proporcional de los autores del daño cuando este
proviene de cuasi delito; si se trata de un delito, los ofensores responden solitariamente. La división de la
responsabilidad es, pro tanto, la regla: a causación parcial, responsabilidad parcial. La responsabilidad se
divide siempre, excepto en caso de delito, lo que es coherente con el principio general de al
responsabilidad según el cual el ofensor debe reparar el daño que ha causado, y no mas allá. En caso de
que el hecho de la victima, de tercero o de la naturaleza, sea la única causa de evento, el demandado
resultara absuelto por falta de nexo causal.

PRESUNCIÓN DE NEXO CAUSAL EN LA RESP. CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Tesis de Venturini- Szafir

En sede de responsabilidad contractual el nexo causal entre el incumplimiento del contrato (ya sea que
consagre obligaciones de medio, ya de resultado) se presume y dicha presunción es de origen legal.

Art. 1342: “el deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios,…., siempre que no justifique
que las falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable”.

El acreedor no tiene que probar el nexo causal; el deudor tiene que probar la ausencia de nexo causal.
Probado el incumplimiento y el daño existe presunción legal de nexo causal tanto en las obligaciones de
medio como en las de resultado.

Probados el incumplimiento y el daño, la ley presume el nexo causal entre ambos. Tal presunción es
relativa, por cuanto el deudor puede probar la incausalidad entre ambos elementos presuntamente
vinculados.

En cambio, en la responsabilidad extracontractual, según lo dispuesto por los arts. 1319, 1322 y 1331 del
CC, el nexo causal debe ser acreditado por la víctima, no existiendo presunción legal que la releve de tal
carga probatoria, y ello en virtud de que corresponde al actor acreditar los hechos constitutivos de su
pretensión (art. 139 del CGP). No hay en este ámbito presunción legal del nexo causal. Pero es admisible
considerar una presunción judicial, en los casos en que está presumida la culpa, o sea en los supuestos
de hecho propio en el art. 1324 CC.

Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, configurados el incumplimiento y el

daño, el vínculo entre ambos se obtiene mediante el parámetro de la adecuación (si es razonable lógica y
empíricamente que un hecho “a” sea el resultado de un hecho “b”, o mejor, efectuando un análisis
retrospectivo de la realidad, si es razonable que el resultado “a” sea efecto adecuado de la causa “b”), con
la salvedad de estar el mismo presupuesto en materia contractual (art. 1342).

Tesis negativa a la presunción de causalidad en la responsabilidad contractual de Martínez- Salvo

 En el 1342 no hay presunción legal de nexo causal y sólo hay presunción de autoría
 Admiten que estando probada la culpa en la obligación de medios, no hay presunción de nexo
entre dicho incumplimiento y el daño
 De otra forma se llega a consecuencias absurdas (ver ejemplo pág. 622 ADCU T.XXVIII)

Según las autoras, en el artículo 1342 no hay presunción legal de nexo causal y sólo hay presunción de
autoría. De modo que el régimen normativo sería único tanto para la responsabilidad contractual como
para la extracontractual: el acreedor/la víctima “no se ven liberados de la carga probatoria que sobre ellos
pesa acerca de la existencia del nexo causal”.

Las autoras han plasmado esta opinión en diversos fallos de los Tribunales que integran. Así, por ejemplo,
el TAC 1º en SEF 0003- 000142/2013: En el subjudice no está controvertida la contaminación del agua de
diálisis ni que el paciente padeciera una bacteriemia, pero se niega que ésta haya sido la causa de su

Yanina Guevara
deceso, afirmando que “si bien pudo haber existido una complicación agregada por la contaminación del
agua sufrida en el centro de diálisis del CASMU, la razón de la muerte debemos vincularla en las
patologías del paciente y no en dicha contaminación” (…)

Por lo tanto, como se viene de señalar al explicitar el derecho aplicable, la imputación de responsabilidad
reclama la prueba del nexo causal que, de acuerdo a los principios que disciplinan la carga de la prueba
(art. 139 CGP), incumbía a la parte actora, ya que ese fue el fundamento de su pretensión procesal (…)
En el caso, solo obra la pericia realizada por la Dra. B. B., a cuyo respecto no se puede dejar de relevar
que, pese a que fue de conocimiento de la Sede y de las partes la vinculación de dicha profesional con el
CASMU (…), no fue recusada por los ahora apelantes quienes, contrariamente a lo que postulan en su
recurrencia, estaban habilitados para hacerlo al tenor de lo que dispone el art. 179 del CGP.

Tampoco impugnaron su dictamen ni solicitaron una segunda pericia (art. 183.2 CGP). Entonces, sin otra
prueba, específicamente sin otra pericia, de la que se pudiera extraer que, de haber sido otra la conducta
de los médicos, el paciente hubiera tenido alguna probabilidad de sobrevivir, solo se puede llegar a
decisión confirmatoria del rechazo de la demanda.

Criticas de Gamarra a la presunción legal del nexo causal en la responsabilidad contractual

El 1342 sólo atribuye el incumplimiento al deudor (presunción de autoría), y admite la presunción legal de
nexo causal en la responsabilidad objetiva.

Siendo la regla en la responsabilidad médica el incumplimiento de una obligación de medios, voy a

concretar mi estudio a la relación causal entre la culpa y el daño, dejando fuera las obligaciones de
resultado, que no plantean problemas en materia de causalidad y respecto de las cuales la doctrina
francesa entiende que el vínculo causal se presume.

Afirma: la tesis, aunque no sea compartida, es defendible (pág. 297 Resp. Médica T. II).

Es contradictorio afirmar que medió incumplimiento (con todos sus elementos: culpa, daño y rel. Causal) y
por otro lado permitir demostrar que no lo hubo, pero puede entenderse presumido en forma relativo, pues
admite la prueba en contrario a cargo del deudor. Esa inversión de la carga de la prueba requiere una
decisión legislativa.

 La primera parte se comparte

 El texto legal es el art. 1342
 Trascendencia práctica: si el actor no prueba el nexo causal pierde el pleito
 Si el deudor demandado no prueba la causa extraña, se presume el nexo entre el incumplimiento
y el daño

En su obra Responsabilidad Contractual, volumen II, el Profesor Gamarra asegura que el art. 1342 del CC
consagra una imputación material de la falta de cumplimiento al deudor, esto es, atribuye en forma
provisoria el incumplimiento al deudor mientras no demuestre que intervino causa extraña.

Sin embargo, en el ámbito de la responsabilidad objetiva admite la posibilidad de la presunción legal del
nexo causal. En su obra Responsabilidad Médica, tomo II, afirma: “siendo la regla en la responsabilidad
médica el incumplimiento de una obligación de medios, voy a concretar mi estudio a la relación causal
entre la culpa y el daño, dejando fuera las obligaciones de resultado, que no plantean problemas en
materia de causalidad y respecto de las cuales la doctrina francesa entiende que el vínculo causal se
presume (…) la tesis, aunque no sea compartida, es defendible…” (p. 297).

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el Profesor Gamarra entiende que en casos de

responsabilidad por hecho de las cosas el inciso final del art. 1324 consagra, además de la presunción de
culpa, una presunción de causalidad.

Presunción legal de culpa

Inciso final del articulo 1324 CC

Yanina Guevara
“La responsabilidad de que se trata en los casos de este artículo cesará cuando las personas en ellos
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el
daño”.

El actor (en supuestos de responsabilidad por hecho propio) no tiene que probar la culpa . El demandado
tiene que probar la ausencia de culpa.

Autoría- incumplimiento- daño

Cuando se acredita por el actor el incumplimiento (la culpa en las obligaciones de medios y la falta de
resultado en las obligaciones de resultado), subyace la autoría del incumplimiento, que sólo corresponde
al deudor (autor). En consecuencia: probada la obligación y el incumplimiento, carece de sentido una
presunción legal de autoría del incumplimiento.

Conclusión

Art. 1342: sólo tiene sentido cuando afirma que el deudor es condenado al pago de daños y perjuicios si
no acredita la causa extraña, si se entiende que la relación causal que debe ser destruida es a que existe
entre el incumplimiento y los daños y perjuicios que provisoriamente le son imputados.

Pero eso no significa la peligrosidad de concluir que habrá de repararse cualquier daño, sino que debe
considerarse el art. 1346, relativo a la noción de daño resarcible en materia contractual.

 La autoría que interesa a los efectos de la responsabilidad civil (traslación del daño) es la del
daño y no la del incumplimiento solo atribuible al deudor
 El daño puede derivar del incumplimiento o de una causa ajena
 El incumplimiento solo puede derivar del deudor
 La única relación causal relevante es entre el incumplimiento y el daño

PRUEBA DEL NEXO CAUSAL

De la misma forma que para la culpa fue oportunamente planteado que la prueba debía flexibilizarse, y en
la responsabilidad extracontractual no se discute su presunción en el inciso final del art. 1324, aplicable a
los casos de hecho propio previstos por dicha norma, también se ha planteado flexibilizar la prueba de la
relación de causalidad.

Por ello se ha sostenido que para la relación de causalidad puede requerirse la prueba con criterio de
certeza, pero actualmente se tiende a requerir exclusivamente una prueba de probabilidad, sobre todo en
el ámbito de la responsabilidad médica.

En nexo causal se debe acreditar en grado de certeza

Certeza (LJU 13.801 TAC 6º)

 Hechos: demanda contra una mutualista y una emergencia móvil por haber dejado en el paciente un
cuerpo extraño: cateter de venocath”
 Fundamento en la responsabilidad contractual
 Primera instancia. Civil 20 desestima la demanda: no se logró probar que el cuerpo extraño haya
ingresado al organismo del actor a consecuencia de las maniobras médicas efectuados por los
técnicos de las dos demandadas
 TAC 6° Ninguna pericia determinó cuando fue colocado el catéter

Yanina Guevara
  Para que las demandas puedan prosperar era requisito imprescindible acreditar en forma fehaciente
(no probable) que el catéter…fue introducido en ocasión de las intervenciones médicas que se le
practicaron en las instituciones demandadas, lo que no se logro

En el caso 13801 de La Justicia Uruguaya, el Tribunal 6º resolvió un asunto que involucró los siguientes
hechos: se demandaron a una mutualista y a una emergencia móvil por haber dejado en el paciente un
cuerpo extraño (catéter). El reclamo se fundó en las normas de responsabilidad contractual.

En primera instancia, tramitada ante el Juzgado Letrado Civil de 20º turno, se desestimó la demanda
invocando el magistrado que no se logró probar que el cuerpo extraño hubiera ingresado al organismo del
actor como consecuencia de las maniobras médicas efectuadas por los técnicos de las dos demandadas.

El TAC 6º confirmó la decisión señalando que ninguna pericia determinó cuándo había sido colocado el
catéter que permanecía en el cuerpo del actor. Según entendió el Tribunal, para que la demanda pudiera
prosperar, era requisito imprescindible acreditar en forma fehaciente (no probable) que el catéter había
sido introducido en ocasión de las intervenciones médicas, lo que no se logró probar.

El mismo Tribunal y también en el ámbito de la responsabilidad médica, volvió a exigir acreditar el nexo
causal con certeza en la sentencia Nº 177/2014: “En primer lugar, se comparte el criterio según el cual
para que se configure una hipótesis de error de diagnóstico o de tratamiento equivocado, tiene que
haberse privado al paciente de una mejor y adecuada atención, equivalente a la pérdida de una
probabilidad o chance.

Tal como lo destaca la Sra. Juez “a quo”, para que exista relación de causalidad entre el error de
diagnóstico y el daño, es necesaria la demostración de que, como consecuencia de dicho error, la
enfermedad no se detuvo o empeoró por la falta de una adecuada y tempestiva atención que le hubiera
permitido una mejoría en su estado. (…) En cuanto a la actuación del Dr. M., a quien la parte actora
atribuye el error culpable de diagnóstico y, consecuentemente, la responsabilidad por el resultado fatal, el
perito (fs. 221/222) consideró las actuaciones del Dr. M. […] El informe pericial es concluyente en el
sentido de que la actuación médica, en general, pero incluyendo la del Dr. M., se ajustó a las normas
habituales en casos clínicos similares. Por otra parte, no existen elementos probatorios que demuestren,
tal como lo pretende la parte actora, que el cambio de medicación indicado por el Dr. M. se encuentre
causalmente vinculado al deceso del Sr. S., en relación de causa a efecto. Para establecer tal nexo de
causalidad se requiere de un pronunciamiento claro, categórico, que ningún medio probatorio aportado a
la causa ha producido. […] En definitiva, no se ha logrado cumplir con la carga de probar que los
profesionales actuantes hubieran actuado con apartamiento del modelo de comportamiento medio, es
decir, con culpa, ni de que su conducta se encuentre causalmente vinculada con el resultado muerte.

Alcanza con acredita el nexo causal en grado de probabilidad

Civil 14 Sentencia 35/2001 Dra. Salvo

 Hechos paciente hemofílico contrae Sida y muere, reclaman familiares por derecho hereditario,
contra la mutualista a que estaba afiliado.
 Afirma:”…si ha de requerirse un criterio de certeza o, por el contrario, de probabilidad o
verosimilitud respecto del nexo de causalidad”
 Siguiendo a Gamarra se opta por el segundo (Resp. Médica T.2 p. 275-284)
 En el caso la condición de hemofílico , que implica la reiteración de transfusiones de sangre,
vuelven a éstas como las causas más probables de ingreso del VIH a su organismo

En este sentido, el “leading case” es un caso de un paciente hemofílico que contrae VIH por una
transfusión sanguínea y fallece. Reclamaron sus familiares, por derecho hereditario, contra la mutualista a
que estaba afiliado.

La Dra. Salvo, entonces Titular de Civil de 14º, en sentencia 35/2001 sostuvo: “…si ha de requerirse un
criterio de certeza o, por el contrario, de probabilidad o verosimilitud respecto del nexo de causalidad”
siguiendo a Gamarra se opta por el segundo (Resp. Médica T.2 p. 275-284). En el caso, la condición de
hemofílico, que implica la reiteración de transfusiones de sangre, vuelven a estas como las causas más
probables de ingreso del VIH a su organismo…”.

Yanina Guevara
TAC 6º Sentencia 93/2002

Afirma: “…luego de analizar pormenorizadamente las grandes dificultades que aquejan al paciente
enfrentado a la prueba de la causalidad, que obligan a buscar la flexibilización o alivio probatorio, la
consecuencia natural de esas premisas no puede ser sino la preferencia por el basado en la probabilidad
o verosimilitud y no en la certeza” (Gamarra).

En el caso la condición de hemofílico, que implica la reiteración de transfusiones de sangre, vuelven a

éstas como las causas más probables de ingreso del VIH a su organismo.

La Suprema Corte de Justicia adoptó el criterio de la prueba de probabilidad en sentencia Nº 20/2005. En

el asunto, se hizo lugar a la demanda en primera instancia (por sentencia 79/2003 de Juzgado Letrado
Civil 18º) y se condenó a resarcir el daño moral a la paciente reclamante, U$S 20.000, y a su cónyuge
también reclamante, U$S 10.000, así como a resarcir daño emergente y lucro cesante a liquidar. El TAC
5°, por sentencia Nº 34/2005 revocó la decisión y en su lugar desestimó la demanda, aunque con dos
discordias. La Suprema Corte de Justicia casó la sentencia del Tribunal y confirmó in totum la sentencia
de primera instancia.

Los hechos fueron los siguientes: en ocasión de un parto normal y espontáneo, la actora sufrió un corte
excesivo de la episiotomía lo que le provocó como consecuencia una fístula recto vaginal.

Al Tribunal le resultaron decisivas las explicaciones que el perito ofreció en audiencia, con las que se
apartaba de su pericia escrita. Según el Tribunal el perito no se pronunció en concreto respecto a una
causa única en la complicación surgida.

La Corte, en cambio, respecto al nexo causal afirmó: “…a juicio de la Corporación ello no habilitaría al
juzgador a prescindir del dictamen pericial, pues tal como enseña Gamarra no es verdad que a la condena
solo pueda arribarse si los peritos afirman concretamente cuál fue la causa del daño, en la medida en que
sin perjuicio de que se señalen varias causas hay que examinar cuál de ellas tiene más probabilidades de
erigirse como tal (…) en suma que la opinión del perito sea expresada de tal manera (en forma hipotética
o de probabilidades) no puede usarse como argumento valedero para afirmar que el nexo causal no está
probado (Resp. Médica T.2 p. 291).

Agrega Gamarra (Ob. Cit. p.282) que las grandes dificultades que en materia de responsabilidad médica
aquejan al paciente enfrentado a la prueba de la causalidad, obligan imperiosamente a buscar
flexibilización o alivio probatorio basado en la probabilidad o verosimilitud y no la certeza.

Así en el sistema del “Common Law” el problema de la prueba del vínculo causal recibe solución unánime
con un tradicional estándar de prueba que se concreta a decidir si es más probable que improbable (“more
likely than not”) que el comportamiento del médico haya sido la causa del daño. Y en el Derecho
continental la Doctrina más recibida sigue el mismo camino (ver innumerables y prestigiosos autores
citados por Gamarra Ob. Cit. p. 280) (…) Si las nociones sobre Medicina Legal y patología médica no
pueden proporcionar un grado de certeza absoluto, es injusto e inaceptable que, en el ámbito del derecho
y en un proceso judicial, a la víctima le sea impuesta esta carga probatoria.

Otros casos de cuerpo extraño dejado en el paciente

Sent. 16/2002 Civil 19

Hechos paciente que por insuficiencia renal fue dializada (con colocación de catéter en arteria y vena para
lograr ingreso y egreso de sangre) en 1992. En 1995 se le hace placa de tórax y se encuentra que tiene
un trozo de catéter (drum o seldinger), cuerpo extraño de metal. Se demanda a la institución médica en
que se realizó la diálisis. Fundamento responsabilidad extracontractual, no aplica el 1324.

La prueba no avala la verificación del nexo directo de causalidad entre el acto médico y el haber quedado
el cuerpo extraño, ni el momento ni la institución en la que se produjo la cologación del cuerpo extraño. Se
probó que fue atendida en varias instituciones distintas de la demandada y que fueron múltiples las veces
en las cuales se le introdujo un catéter. Informe pericial no aporta certeza. Desestima la demanda.

Sent. 72/03 TAC 2

Yanina Guevara
Confirma No se acreditó daño (criterio diverso a otros casos de oblitos S. 157/87 TAC 1° (aguja), TAC 5
LJU 11.350 compresas, S.58/93 Civil 5 aguja).

Sent. 56/2002 Civil 5° Dr. Eguiluz

Paciente demanda a mutualista, Imae y médico, porque el final de una cirugía cardíaca no se le pudo
retirar un cateter que le había sido colocado en la misma, el que luego de dos años le fue retirado en otra
intervención quirúrgica en el exterior (Australia). Se absuelve a la institución médica se condena al IMAE y
al médico, ambos in solidum

Sent. 163/2003 TAC. 6 Revoca

El IMAE por falta de legitimación pasiva, pues se establece que interviniente no fue el demandado. No se
acreditó la culpa del médico tratante, la culpa se base en haber dejado en el cuerpo del paciente un
catéter que se le había colocado durante la operación, la pericia es categórica en cuanto a la ausencia de
culpa.

Como determinar lo más probable que improbable

Indicios o Indicadores de Mayor o Menor Probabilidad:

 Proximidad temporal o coincidencia cronológica

 Riesgo típico del acto (LJU 14.080)
 Consecuencias Normales – Adecuación
 No aparece otra concausa
 Existencia de Presunción de culpa

El Maestro Gamarra propone en su libro “Responsabilidad médica” ciertos indicios que permiten
considerar la probabilidad de la causalidad, esto es de la existencia de la relación causal, tales como
proximidad temporal o coincidencia cronológica, riesgo típico del acto, consecuencias normales –
adecuación, que no aparece otra concausa y la existencia de presunción de culpa.

Quaestio iuris

Cualquiera sea la postura que se adopte en cuanto a la posibilidad de presumir el nexo causal en materia
contractual o en cuanto al grado de certeza que debe exigirse de su prueba, la jurisprudencia sostiene en
forma unánime que el nexo causal constituye una “quaestio iuris”. De ahí se derivan dos consecuencias:
por un lado, su apreciación constituye materia casable y, por el otro, no queda alcanzado por la regla de
admisión de los hechos en caso de que no contestación de la demanda.

En sentencia Nº4814/2011 la Suprema Corte expresó: “Respecto a la determinación del nexo causal y
su naturaleza como “quaestio iuris” la Corte ha sostenido … que “si bien el establecimiento de la situación
fáctica se aduce como causa, origen o elemento productor del daño invocado por los accionantes es una
cuestión de hecho (ajena, en principio, al ámbito casatorio), es en cambio “quaestio iuris” la determinación
del llamado nexo causal, esto es, la calificación de si esa situación fáctica tiene con el resultado dañoso la
relación requerible para ser considerada jurídicamente como causa del daño en cuestión.

Y ello porque para determinar jurídicamente la configuración del nexo causal, no basta establecer la
efectiva ocurrencia de determinados hechos, sino que estos deben examinarse conforme con las pautas
legales correspondientes (daño que es consecuencia directa e inmediata del hecho u omisión imputable al
demandado: arts. 1.319. 1.323 y 1.346 C.C.) y asimismo doctrinarias (teorías de la equivalencia de las
condiciones, de la causalidad adecuada, de la causalidad eficiente, etc.) para concluir si un hecho, acto,
omisión o un conjunto de combinaciones de ellos, puede ser tenido legalmente como causante del daño
sufrido por los accionantes (S.C.J., en Sent. No. 323/1997). Con relación al nexo causal señaló Gamarra:

Yanina Guevara
‘... la relación de causalidad es un puente entre el evento dañoso y su autor, este ligamen tiene la
particularidad de que el primero es efecto o consecuencia del hecho del segundo y éste es causa de
aquél. Ahora bien, para que pueda hablarse de causa, la misma ha de estar ligada al efecto por una
relación de necesidad, o sea, que debe determinar el efecto...’ (Jorge Gamarra, Tratado de Derecho Civil
Uruguayo, T. 19, pág. 310)”.

CAUSALIDAD POR OMISION

La causalidad por omisión ha sido considerada en diferentes supuestos y, en particular, en casos de

responsabilidad del Estado.

En sentencia Nº 45/2011 el TAC 1º resolvió un caso de devolución de un vehículo que había sido
incautado en un proceso penal que luego se archivó; mientras el vehículo estuvo en el depósito judicial
cayó encima de él un árbol. Sostuvo el Tribunal: “La narración de las actuaciones realizadas por la actora
para obtener la entrega del vehículo demuestra que en la demora incidió en forma clara su conducta
prescindente y la inercia en urgir la tramitación judicial (…).

Se dejó pasar el tiempo sin intentar una nueva solicitud de entrega, o, en su caso, cambio de depositario y
de lugar de depósito. No se retiró el oficio que dispusiera la entrega como depositario judicial que estaba a
su disposición desde el 7.12.2007 (fs.20 del acordonado), lo que no resulta justificado ni justificable. En
consecuencia, si bien no es responsable de la caída de los gajos que provocaron los destrozos en la
camioneta, su accionar lleva a que exista concurrencia de conductas imputables que constituyen la causa
del daño, correspondiendo atribuirle el 20% (veinte por ciento) de incidencia causal en la producción del
evento, siendo el 80% (ochenta por ciento) imputable a la demandada, revocándose parcialmente la
recurrida en dicho aspecto.

CASOS PRACTICOS

SCJ 20/2006

Fallos

 Primera Instancia, Civil 18, Sentencia 79/2003: Condena por daño moral a paciente reclamante
U$S 20.000 y su cónyuge también reclamante U$S 10.000 y daño emergente y lucro cesante a
liquidar.
 Segunda Instancia, TAC 5°, Sentencia 34/2005: Revoca desestimando la demanda con dos
discordias
 Suprema Corte: Casa confirmando in totum la sentencia de Primera Instancia

Hechos

 Corte excesivo de la Episiotomía y secuela de Fístula Recto Vaginal

 En parto normal y espontáneo
 El Tribunal se aparta de la pericia tomando aclaraciones del perito realizadas en audiencia y que el
perito no se pronuncia en concreto respecto a una causa única en la complicación surgida

Yanina Guevara
Fundamentos de la Corte en cuanto al Nexo Causal

 “... a juicio de la corporación ello no habilitaría al juzgador de prescindir del dictamen pericial, pues
tal como enseña Gamarra no es verdad que a la condena solo pueda arribarse si los peritos
afirman concretamente cual fue la causa del daño, en la medida en que sin perjuicio de que se
señalen varias causas hay que examinar cuál de ellas tiene más probabilidades de erigirse como
tal...”.
 “... en suma que la opinión del perito sea expresada de tal manera (en forma hipotética o de
probabilidades) no puede usarse como argumento valedero para afirmar que el nexo causal no
está probado” (Resp. Médica T.2 p. 291).
 “Agrega Gamarra (Ob. Cit. p.282) que las grandes dificultades que en materia de responsabilidad
médica aquejan al paciente enfrentado a la prueba de la causalidad, obligan imperiosamente a
buscar flexibilización o alivio probatorio basado en la probabilidad o verosimilitud y no la certeza.”
 “Así en el sistema del “Common Law” el problema de la prueba del vínculo causal recibe solución
unánime con un tradicional estándar de prueba que se concreta a decidir si es más probable que
improbable (“more likely than not”) que el comportamiento del médico haya sido la causa del daño.
Y en el Derecho continental la Doctrina más recibida sigue el mismo camino (ver innumerables y
prestigiosos autores citados por Gamarra Ob. Cit. p. 280)” (Cfe. Sentencia del TAC 5° LJU tomo
106 caso 12.190).

Sentencia 41/2007, 14 de mayo 2007, civil 9°: dr. Alejandro recarey (apelada)

Hechos

 Muerte mujer de cuarenta años por sepsis generalizada posterior a liposucción abdominal
 Problema: Infección intrahospitalaria o no
 Infección endógena o exógena
 Se demanda al médico y a la institución médica en la que se practica el acto médico

Fundamento

Aplica los indicios relevados por Gamarra

 Proximidad del hecho médico a la aparición del daño (10 días)

 El daño se corresponde al riesgo típico de este tipo de intervención
 Ausencia de otros factores concausales (se descarta una supuesta infección urinaria que no fue
confirmada)
 “En definitiva ... se da ... por acreditado un origen intrahospitalario del germen que mató a ...”
 Por su parte la perito estableció en su dictamen “... La sepsis pudo originarse en el quirófano
utilizado o por el instrumental contaminado ...”
 La institución médica acreditó haber actuado con diligencia en el mantenimiento de la asepsia del
block quirúrgico

Sentencia 130/2007 de 20/06/07 TAC 1º

Sent. 35/2006 Civil 14

Reclaman familiares de paciente a institución a que estaba afiliado. Fundamento r.contractual

incumplimiento de o. seguridad y culpa del dependiente fisioterapeuta. Se descarta incumplimiento de o.
de seguridad. Se descarta culpa del dependiente. Características del paciente, su predisposición morbosa
(Tendencia a caídas).

Sentencia 130/2007 TAC 1º

Yanina Guevara
Revoca parcialmente. El Tribunal releva que existe una conexión temporal entre la actuación del
fisioterapeuta y el desimplante o cut out, y se admite haber hecho parar al paciente con descarga parcial.

Caso enfermeros

Civil 5 Dra. Cabrera S. 47/2014.

Desestima la demanda:

“IV) Que de la actuación de la Junta Médica realizada en los obrados seguidos ante el Juzgado Penal que
tuvo a su cargo la causa seguida contra el demandado Juan Ariel Acevedo, integrada por el médico
forense Dr. Domingo Mederos, el Director de la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de
la UDELAR Dr. Hugo Rodríguez Almada y por el Director del Departamento de Medicina Forense del ITF
Dr. Domingo Perona Rilo, surge que el Sr. Rodríguez Albarracín falleció por causa natural, esperable e
inevitable, debido al cuadro que portaba a su ingreso a la Asociación Española.”

“Se trataba de un paciente de 70 años que ingresó a la Asociación Española el 19/08/2010 con
diagnóstico de “infarto de tronco encefálico”. “Presentaba antecedentes patológicos de HTA y arritmia
tratada con propafenona. La tomografía (TAC) realizada el 23/8 confirmó infarto de tronco encefálico
basilar. Ingresó a la Unidad Neuroquirúrgica en coma, con movimientos de extenso-pronación a izquierda.
Presentó una mala evolución con persistencia del coma, sin apertura ocular y pupilas mióticas. Figura en
la Historia Clínica la anotación “pronóstico ominoso”. “Falleció el 04/09/2010 a las 20:16 horas.”

De la Historia Clínica del citado paciente que obra infolios, surge que ingresó en coma y permaneció en
esa condición hasta su fallecimiento, con escasa reactividad neurológica, en particular de fs. 1 a 4.

Esta situación del paciente, no se compadece con las maniobras que el Sr. Acevedo confesó en Sede
Policial y Penal, haber realizado para provocar la muerte de los pacientes a los que tenía acceso en CTI.
El declarante manifestó en esas oportunidades que tomaba una jeringa e introducía en la vía que el
paciente tenía colocada, 20 cms de aire y transcurridos 5 minutos el paciente comenzaba con disconfor
cardíaco, entraba en paro cardíaco, él avisaba al médico realizando el protocolo correspondiente. Si el
paciente no fallecía, si salía del paro cardíaco, no lo volvía a intentar. También afirma que nunca utilizó
ningún medicamento para finalizar la vida de ningún paciente (fs. 27 a 30 de autos).

De la Historia Clínica del Sr. Rodríguez Albarracín, no surge que haya tenido episodio de paro cardíaco
alguno durante su permanencia en el CTI neuroquirúrgico, ni mucho menos una maniobra de reanimación
o disconfor cardíaco, como los que describe el Sr. Acevedo. La muerte del paciente fue la consecuencia
natural de un padecimiento gravísimo, con compromiso medular, que evolucionó a la peoría hasta su
deceso.

Por lo tanto, no se configura el nexo de causalidad necesario entre la conducta del supuesto infractor y el
daño padecido, que permita acoger la demanda.

TAC 6 S. 413/2015

Confirma: el 22 de marzo de 2012, la viuda del causante, Inés Genoveva González, fue informada por
Interpol de que la verdadera causa del fallecimiento de su esposo fue un homicidio, dado que el 17 y 18
de marzo de 2010 el demandado Juan Ariel Acevedo confesó, entre otros crímenes, el del Sr. Carlos
Rodríguez, ante las autoridades policiales y penales competentes, crímenes que manifestó haber
cometido como enfermero de CTI de la mutualista demandada.

III) Esta Sala coincide en sostener que existe un único argumento, en sí mismo suficiente para desestimar
todos los agravios articulados por la parte actora, consistente en que no resulta probado el nexo causal,
elemento sin el cual no puede nacer la responsabilidad civil que se le atribuye a los demandados.

El nexo causal, si bien se apoya en elementos de hecho, debe considerarse como una calificación jurídica
que, en nuestro sistema, de acuerdo con la opinión predominante y coincidente con la sostenida por Jorge
Gamarra, sigue las reglas de la causalidad adecuada, pero que bien pudo haber recibido regulaciones
diferentes, tales como las de la causa eficiente, la causa próxima, la regla de la equivalencia de las

Yanina Guevara
condiciones, etc. Se trata de una opción de política legislativa, pero siempre de una cuestión de derecho y
no de hecho. La carga de contradicción sólo alcanza a la materia fáctica.

Consecuentemente, la relación de causalidad no puede ser alcanzada por la regla de admisión y debe ser
probada, de acuerdo con la regla establecida en el art. 137 CGP. Corresponde reproducir aquí, por
resultar enteramente aplicables al caso de autos, las enseñanzas de Gamarra en su obra
“Responsabilidad Civil Médica”, en cuanto refiere a la prueba del nexo causal: “La atribución del daño a su
autor (imputación material) es uno de los elementos esenciales sin los cuales no existe responsabilidad;
se es responsable por ser el autor del daño (en la responsabilidad subjetiva). Además la causalidad tiene
otra gran consecuencia: el demandado sólo puede ser condenado a reparar el daño que ha causado y,
por ende, el elemento a estudio determina la existencia o no de la responsabilidad y, al mismo tiempo, la
extensión de la obligación resarcitoria”.

“Entonces, para que la responsabilidad pueda configurarse, el damnificado tendrá que acreditar una
relación causal; vale decir, que el perjuicio cuya reparación reclama es la consecuencia de un
comportamiento (activo u omisivo) atribuible a la mala praxis del profesional o del ente asistencial, esto
es, un comportamiento culposo del médico, de la clínica, hospital o sanatorio. Por lo tanto, el reclamante
no sólo tendrá que aportar la prueba de la culpa médica (diabólica, según algunos); la demostración del
nexo causal entre esta y el daño es su segundo escollo, que a veces presentará incluso mayores
dificultades, como surge de los pronunciamientos absolutorios, a menudo basados en la ausencia de una
relación causal o en la existencia de otras posibles causas”.

IV) En segundo lugar, corresponde pronunciarse acerca de que la existencia del nexo causal no se
presume.

Tal como sostuvo esta redactora en trabajo publicado junto a la Dra. Nilza Salvo, publicado en ADCU, T.
XXVIII, en materia de responsabilidad contractual: “Al no existir otra norma que regule el punto en
examen, puede concluirse que no hay fundamento legal para sostener en nuestro derecho la
consagración de una presunción de causalidad entre el incumplimiento y el daño”.

“Aun tratándose de obligaciones de medios, donde puede decirse que probada la culpa está probado el
incumplimiento, no encontramos ni argumento legal, ni racional, así como tampoco razones de justicia,
para concluir “que dado un incumplimiento contractual deba presumirse, ni legal, ni judicialmente, que fue
la causa del daño” (ob.cit., pág. 622).

En materia de responsabilidad extracontractual, se sostuvo lo siguiente: “En el ámbito de la

responsabilidad extracontractual sólo en hipótesis de responsabilidad por el hecho de las cosas, Gamarra
ha sostenido que el inciso final del art. 1324 CC no sólo consagra una presunción de culpa, sino también
una presunción de causalidad (TDCU, T. XXI, pág. 63)”. Y más adelante: “...El hecho de que se presuma
la culpa no conlleva, necesariamente, una presunción de nexo causal, puesto que se trata de aspectos
diversos de la conducta que se examina. Haciendo un paralelismo con lo expuesto para la
responsabilidad contractual, es posible hablar de una atribución o presunción de autoría en relación al
guardián, pero no de una presunción de la ligazón entre el hecho ilícito y el daño”.

Finalmente, se sostuvo en el trabajo citado, páginas 622 “in fine”/623: “Como puede advertirse fácilmente,
la trascendencia práctica de nuestra posición se traduce en que el acreedor o la víctima -según se trate de
responsabilidad contractual o extracontractual- no se ven liberados de la carga probatoria que sobre ellos
pesa acerca de la existencia del nexo causal, como acontece cuando este se presume ante la falta de
cumplimiento o ante la culpa presumida”.

V) De acuerdo con el precedente desarrollo argumental, corresponde analizar si, en el caso, resulta
probada la existencia de nexo causal.

A juicio de la Sala, la prueba incorporada a la causa no permite formar convicción acerca de que la muerte
de la víctima haya sido causada por la conducta desplegada por el dependiente de la Asociación
Española, pese a que exista confesión de su parte de haberle inyectado aire al paciente.

Aun cuando se tenga por cierta o probada la conducta desplegada por el Sr. Acevedo, no se considera
causalmente relevante en el resultado muerte de la víctima.

Yanina Guevara
Se concluye que la muerte ocurrió como desenlace natural, esperable e inevitable del compromiso
neurológico señalado, sin que la conducta confesada por el Sr. Acevedo haya sido considerada como
concausa incidente en el resultado muerte.

No existe prueba alguna que indique que la víctima hubiera padecido alguna de las consecuencias
propias de la conducta confesada por el Sr. Acevedo. No surge, por ejemplo, que haya tenido episodios
de paro cardíaco, ni maniobras de reanimación previas a su muerte.

Si bien las emergencias de la prueba pericial resultan suficientes, a juicio de la Sala, para descartar la
incidencia causal de la conducta del Sr. Acevedo, aun considerándola cierta, en el resultado muerte, a la
misma conclusión permite arribar la valoración de la prueba testimonial de acuerdo con la sana crítica (art.
140 CGP), aportada por personas que pueden considerarse testigos necesarios, habida cuenta de la
situación de internación hospitalaria en la que se encontraba la víctima. En definitiva, ya sea la pretensión
basada en la existencia de responsabilidad contractual, como la que se deduce en el marco de la
responsabilidad extracontractual, no pueden ser acogidas ante el incumplimiento de la carga probatoria
que recaía sobre la parte actora (art. 139 CGP) acerca de la existencia de nexo causal.

Yanina Guevara