Introduccion Unidad 3 Total

ÍNDICE
1. Información de la unidad / Tema de la semana

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2. Información de los subtemas

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2.1 La Costumbre 4
2.2 La Jurisprudencia 7
2.3 La Doctrina 11
2.4 La Ley 14
3. Bibliografía
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1. Informacion de la unidad
Tema de la semana:
» Objetivo:
Identificar y conocer sobre las Fuentes de Derecho y sus respectivos enfoques

epistemológicos del Derecho.
» Tema:
Las Fuentes en el Sistema Jurídico Estatal
» Subtemas:
1. La Costumbre.
2. La Jurisprudencia.
3. La Doctrina
4. La Ley
» Unidad:
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
» Total de horas de la asignatura:

10 H
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2. Informacion de los subtemas
2.1 La Costumbre
La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus
referentes datan de su utilización en Roma como única forma de creación del derecho
hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del siglo IV a de C.
En Europa fue generalizada su utilización como fuente primordial del derecho durante
la Edad Media y el renacimiento, prolongándose hasta finales del siglo XVIII, época en la
cual se comenzaron a expedir las grandes codificaciones. Desde el punto de vista de la
teoría general del Derecho, costumbre jurídica no es más que conductas repetitivas que
devienen en obligatorias con el transcurrir del tiempo. La doctrina es coherente y
uniforme en cuanto al concepto de costumbre. Según Aftalión nos indica: la costumbre
jurídica es la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva. Lo anterior, dado a
que al carácter repetitivo de la conducta se le suma el carácter de obligatorio, valga decir
de imperativo. El Doctrinario Latorre expresa: Hablar de costumbre desde el punto de
vista jurídico no basta con el simple uso, por expenso y antiguo que sea. Junto a él, es
necesaria la conciencia de que ese uso entraña la expresión de una norma obligatoria
que ha de imponerse a todos. (Diaz, 2010)
La costumbre es una práctica o comportamiento social que se repite durante un período

de tiempo con características de generalidad, acción o conducta predicable de una
© Universidad Estatal de Milagro – UNEMI
pluralidad de sujetos, uniformidad, semejanza del hecho en la situación contemplada,

constancia sin solución de continuidad o interrupciones, frecuencia , reiteración de los
actos que la constituyen en breves intervalos y publicidad, transparencia y
cognoscibilidad del proceder en el ámbito social. La costumbre, elemento
imprescindible de la cultura de un pueblo, inclusive, tejido conjuntivo necesario para la
Constitución de una Nación, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar
a reglas de comportamiento que tengan la connotación de normas jurídicas y
conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico. Ahora bien, pese a que en términos
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generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la costumbre general
puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se controvierte en la doctrina el fundamento de
su juridicidad. Es esta una materia en la que difícilmente se puede alcanzar el consenso,
pues cada postura sobre el concepto y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja una
visión diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas. Para la
doctrina tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la voluntad tácita
del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de manera formal como
ley escrita, como informal la costumbre jurídica. En un plano objetivo, se ha dicho que
la costumbre se torna jurídica si recae sobre una esfera de la vida que tenga relevancia
para el derecho y sea aplicable en una disciplina jurídica, lo que puede advenir allí donde
resulte necesario configurar prácticas uniformes para constituir o conservar el grupo o
una determinada actividad social. (Hernandez, 2010)
Las costumbres originan el derecho. Es decir, el derecho es una diferenciación de las

costumbres. La moral, como el derecho, de ellas procede. La costumbre es un fenómeno
social universal. Corresponde, en la vida de las sociedades a la voluntad y la acción en la
de los individuos. Así como no hay vida individual sin actos, no existe vida social sin
costumbres. El derecho consuetudinario no es la única práctica consuetudinaria. Otras
hay, a su lado, y hubo antes de él. Cuando surge el fenómeno jurídico, propiamente
dicho, el Estado se define por modo concomitante. Derecho y Estado son dos categorías
de hechos sociales de constante y recíproca influencia. El estudio de las costumbres es
común al sociólogo, al moralista y al jurisconsulto. Para el sociólogo, el punto de vista
en que se sitúa Wundt, en la primera parte de su Ética, es exacto. No se trata de
instintos, ya que en todas las razas, la estructura de los nervios y el cerebro es

semejante. Las costumbres proceden de estados de conciencia menos definidos, menos
sintetizados, menos ligados a la vida individual y colectiva que los instintos. Son las
creencias y tradiciones de los grupos humanos. En tanto que el animal no puede
apartarse del instinto, porque sucumbe, el hombre puede apartarse de las costumbres
de la sociedad a que pertenece; puede, también, violarlas, modificarlas, hacerlas
progresar o retroceder. Si los pueblos no tuvieran un modo de ser propio, las costumbres
no tendrían la estabilidad que manifiestan; por eso en ellas se revela el carácter de las
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naciones. La influencia del mito en las costumbres es preponderante, como lo es la del

sentimiento sobre la acción individual. La creencia colectiva mantiene siempre, en sí
misma, un fondo esencial de actividad religiosa. Dos leyes rigen la evolución de las
costumbres. Conforme a la primera, las costumbres se forman en los pueblos naturales,
a pesar de las inclinaciones egoístas de los individuos, a la influencia de motivos
religiosos, al principio, y después morales. Este es el primer estadio. El segundo se
caracteriza por la organización de las relaciones sociales. El motivo moral y el religioso
comienzan entonces a diferenciarse. En el tercer estadio, las costumbres, el derecho y
la moralidad se distinguen completamente entre sí. (Caso, La Costumbre Jurídica, 2015)
Conforme a la ley de la heterogénesis de los fines, las costumbres sobreviven a los

motivos que las engendraron, y producen efectos diferentes, menos y menos
relacionados, cada vez, con los motivos de que originariamente procedieron. El hecho
consuetudinario, corriente hoy, de hacer chocar las copas de los comensales en los
festines, es consecuencia remota del rito mítico en virtud del que se hacían libaciones,
consagradas en la copa común, que al circular por entre los bebedores era prenda de
alianza y fraternidad. Este es un caso concreto, entre otros muchos, de heterogénesis
de los fines. Fácil sería menudear los ejemplos de supervivencias consuetudinarias,
semejantes a la puntualizada, que resultarían inexplicables sin atender a sus
antecedentes míticos. Hoy las costumbres son “normas del obrar libre, predominantes
en comunidad de descendencia (populares); o sea, normas no obligatorias por órdenes
y por castigos establecidos contra su no cumplimiento”.
Las costumbres se diversifican, dejando al derecho los medios exteriores, de fuerza, y

reservándose, para sí propias, los medios suaves de la imitación y la presión ejercida

sobre los individuos por la opinión pública. Pero el hábito es común, durante mucho
tiempo, a las costumbres y el derecho. Sólo mucho después nace el derecho
consuetudinario, el derecho escrito: la ley. La acción injusta y la inmoral chocan,
simultáneamente, contra la costumbre, tronco común de ambas diferenciaciones
sociales. (Caso, Biblioteca Jurídica Unam, 2015)
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2.2 La Jurisprudencia
La palabra jurisprudencia proviene del latín iurisprudentia, compuesta de las raíces
latinas ius, derecho y prudentia, sabiduría o conocimiento; en su sentido etimológico
significa sabiduría del derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
señala que dicha palabra proviene del latín ¡uris prudentia, la cual puede entenderse
como ciencia del derecho, conjunto de sentencias de los tribunales y doctrina que
contienen, o como criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de
sentencias concordes. Interpretar la ley es desentrañar su sentido y por ello la
jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia, que
tiene fuerza obligatoria, en síntesis la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y
determinación del sentido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en
el momento de aplicar aquella a los casos concretos, resulta equivocado pretender que
en el período de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con
interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la única aplicable. La
jurisprudencia, en el fondo, consiste en la interpretación correcta y válida de la ley que
necesariamente se tiene que hacer al aplicar ésta. (Fernandez, 2011)
La importancia de la labor de la jurisprudencia judicial radica en la dictación de

sentencias en los casos concretos. Las decisiones de casos análogos o idénticos tienden
a modelarse, hasta fijarse en determinada cuestión. Para los doctrinarios Colín y
Capiíant, a partir de ese instante fijador, es como una disposición nueva de un derecho
consuetudinario y práctico que brota a la vida. De manera que aunque no se trate de
precedentes vinculantes para los jueces, como los del derecho del Common Law o el
judicial inglés, éstos los inspiran de un modo fatal. El derecho judicial adquiere
reconocimiento ante la repetición de sus sentencias, y siendo una forma
consuetudinaria de derecho tendrá características particulares. No se llamará
jurisprudencia, sino a aquella aplicación del derecho repetida y constante, uniforme y
coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito y modo
constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas. Son los jueces los llamados a
adaptar el derecho legal a las nuevas realidades sociales y económicas que han
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enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radicales en materia de

tecnología e informática, de globalización en general. En este sentido podemos hablar
claramente cíe la labor de integración que realizan los jueces y hablamos de integración
en un doble sentido: de la adaptación de normas de antigua data a las circunstancias
actuales e imprevistas a la fecha de su consagración; y de integración en el sentido de
ordenar la trama del sistema jurídico dando espacio, cabida y armonía a nuevas
concepciones, derechos, normativas y jerarquizaciones, que han entrado en la escena
jurídica requiriendo adecuación. En este sentido señala De Cossio y Corral que la función
del juez es descubrir la fecundidad y vida de la norma, consiguiendo en cada momento
su adaptación a los problemas planteados por la realidad, único medio de alcanzar en
cada caso una solución justa, en que han de influir elementos morales, consideraciones
económicas y finalidades morales. Los lentos procesos de los cambios legislativos han
sido salvados por la actividad jurisprudencial que a través de resoluciones creativas,
adecuadas a circunstancias actuales logra aplicar legislaciones concebidas en tiempos
distantes y ajenos y las hace aplicables dando soluciones coherentes y razonadas al caso
en particular, pero la labor, a nuestro juicio, no se limita en la adecuación de la
normativa pasada, también ha operado frente a integraciones de otra naturaleza,
especialmente aquellas que dicen relación con la interpretación de las normas o formas
de manifestación posteriores a la codificación. Así, estuvo y está dentro de la esfera de
conocimiento y elaboración judicial, la integración paulatina de los derechos de
consagración constitucional, especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, ya
que la norma superior puede determinar el contenido de la norma inferior, pero no en
forma completa, dado que no puede regular en todos sus detalles el acto por el cual
debe ser aplicada, que quedaría incompleto sin la labor de la normativa llevada a cabo
por los operadores a través de la concretización judicial por medio de un conjunto de
elementos auxiliares que lo permiten como parte de la función interpretativa que les
compete. Escenario similar se presenta, a nuestro juicio, frente a los derechos
extranjeros y tratados internacionales, las nuevas tendencias en el derecho informático,
de telecomunicaciones y otros más que nacerán en la regulación de las nuevas
tendencias mundiales. (Schiele, La Jurisprudencia como fuente del derecho, 2011)
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En segundo lugar, es necesario reconocer igualmente a los tribunales la labor de colmar

las lagunas legales, problema para cuya solución juez tiene que hacer valer otros
criterios, los cuales ya no pueden inferirse solo de la ley, sino del orden jurídico como
un todo con sentido. Así, primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego
de arduo estudio e investigación, cuándo ha de enfrentarse a una laguna legal. El
doctrinario Larenz señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho compete
indiscutiblemente a los tribunales, siempre que la ley más precisamente: el conjunto de
normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consuetudinario, así como en la
jurisprudencia constante de los tribunales, que sean apropiadas para la aplicación
inmediata contenga lagunas. Cuando hay una "laguna legal" hay una determinada
regulación incompleta en conjunto, es decir cuando ésta no contiene ninguna regla para
una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente, precisa una
regulación. Así, la intervención del juez destaca y se hace de primera necesidad en los
casos de lagunas, tendrá un papel protagonice en la creación del derecho que ha de
aplicar. (Schiele, Universidad Bernardo O´Hoggins, 2011)
Siguiendo en la línea anterior, la jurisprudencia enriquecida y revalorizada por

recurrencia en su actuar propio a los principios jurídicos y la equidad, no solo en lo que
se refiere a la integración de las llamadas lagunas legales, sino que especialmente en el
papel de éstos, actúa de criterio directriz de cualquier interpretación de la ley. Así queda
también en manos de la judicatura la complementación y armonización de nuestro
ordenamiento jurídico, que logra a través de criterios ajenos aunque contenidos al
ordenamiento normativo. El rol creador de la jurisprudencia juega un papel fundamental
y debe ser así, no le está permitido al juez dejar de administrar justicia cuando ha sido
solicitada, entendemos que hay en ello un mandato inexcusable. Cuando se encuentra
el juez ante el caso de una laguna legal, labor de la que ya hemos dado cuenta, sin duda
deberá inspirar su pronunciamiento y ordenar su decisión racional en la ordenación
jurídica que lo limite; si nada han dicho las leyes, recurrirá a los principios inspiradores
del derecho, los principios jurídicos, claro está. Pero igualmente a los casos de que los
asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la norma vinculante, enriquecerá su
interpretación el recurrir a ellos, de igual manera que a la equidad, independiente del
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rol que juegue en la decisión del caso en particular, sea que se busque como medio para
dar lugar al razonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial o
como medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en concreto, entre
otras. Finalmente la idea de una jurisprudencia integradora y armonizadora del
ordenamiento jurídico lo será en la medida que dicha jurisprudencia esté movida por un
doble objetivo, la búsqueda de que en su actuar se proyecte la finalidad misma del
derecho, que es la búsqueda de la justicia en el caso particular y a través de éste, el logro
de la que se ha denominado la paz judicial; y en paralelo, que esta búsqueda sea a través
de una correcta aplicación del derecho por medio de resoluciones coherentes,
justificadas, empapadas de racionamiento, que den certeza y pretendan segundad, de
manera que sean respetadas, acatadas y emuladas, en definitiva que pretendan una
continuidad de aplicación, que determinen conclusiones futuras en casos venideros, que
vinculen y logren unidad: la jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho
aislada, sino a la repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele
un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de aplicar las
normas jurídicas. (Manzor, 2011)
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2.3 La Doctrina
La doctrina jurídica romana se desarrolló a partir el siglo II antes de Cristo, alcanzando
un elevado nivel de sofisticación durante el siglo III después de Cristo. Su
redescubrimiento y estudio renovado en la Bolonia del siglo XI marcó el inicio de la
creación de las universidades. Durante toda la Edad Media la doctrina jurídica se
consideraba una disciplina científica. En aquella época fue la interpretación autorizada”
y no la “investigación empírica”, el criterio principal para el estatus científico de una
disciplina. Poco a poco esto fue cambiando. Sobre todo durante el siglo XVII. Pero a
partir del siglo XIX el cambio fue drástico. El Derecho y la doctrina jurídica tienen
claramente sus limitaciones geográficas. No tienen pretensión de validez general más
allá de las fronteras del ordenamiento jurídico en cuestión. A partir de mediados del
siglo XIX, esas conclusiones han llevado repetidamente a la afirmación de que la
“doctrina jurídica” pierde sus características básicas a fin de ser considerada “ciencia
jurídica”, mientras que, hasta ese momento, la doctrina jurídica se consideraba en gran
medida como el modelo de “ciencia”. (Hoecke, 2013)
El significado del término doctrina en el Derecho como en el resto de las ciencias sociales
es, sucintamente, el de formulación y desarrollo de enunciados teóricos en relación a
una determinada realidad y en orden a su explicación, mantenimiento o modificación.
La actividad doctrinaria supone, por tanto, 1) partir de unos ciertos supuestos
epistemológicos, 2) poner en juego un determinado sistema de valoraciones
(correspondientes a una base explícita o implícita de principios), 3) observar rigor y
coherencia en el método y en el discurso, y 4) tener vocación de arribar a conclusiones
formulativas. Específicamente en referencia a la doctrina en el Derecho, se dice que "la

actividad teórica es necesaria para la confección de leyes; prepara la labor legislativa,
ofreciendo el esquema de la organización jurídica, de modo que el legislador pueda
conocer la situación presente y prever, en lo posible, la eficacia futura de una norma;
señala los límites y la orientación aconsejable a las leyes, conforme a las exigencias de
la justicia y de la realidad política y social; muestra, por último, el modo para que las
disposiciones legales consigan exactamente sus fines. Dentro de este temperamento, la
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doctrina no juega sólo en el campo de la glosa con posterioridad a la aparición del

fenómeno normativo, sino que también le corresponde y quizá primordialmente un rol
de anticipación en la previsión del funcionamiento de las leyes, en la proyección de sus
alcances y en el pronóstico de su vigencia, aplicación y funcionamiento. La doctrina
como fuente derivada del Derecho sin pretender entrar en un tratamiento integral ni de
detalle de técnica jurídica, puede decirse que la calificación de fuente se aplica a las
varias formas en que se produce válidamente el Derecho. Aunque suelen distinguirse
diferentes enfoques en cuanto al origen de la competencia jurisdiccional, en cuanto a
los modos en que el Derecho puede manifestarse, y en cuanto a las etapas de gestación
y producción jurídica, aquí importa más bien centrar la atención en el punto en que esas
variables origen, forma y momento confluyen para determinar un cierto modo de
producción jurídica qué es, en definitiva, Derecho y que merezca la calificación de tal.
Si bien no se puede dejar de admitir que la ley es la fuente inmediata o directa por
excelencia de la que deriva el Derecho estatal en sus manifestaciones generales,
también debe reconocerse que aun antes de la ley se encuentra un espectro de fuerzas
sociales de las que el legislador actúa como "simple eco”. En determinados supuestos,
la actividad doctrinaria puede jugar este rol y servir de guía condicionante a la
orientación y sentido de la propia ley. En otros casos, la misma actividad doctrinaria
podrá desempeñar la función amplificadora o condensadora respecto a la naturaleza,
contenido y alcances de las instituciones jurídicas configuradas en el ordenamiento
legal, según su conceptualización clásica. (Bustamante, 2015)
Solamente el Código Civil Suizo (1912) erige a la doctrina en fuente formal supletoria, al
establecer en su artículo 1º que a falta de ley o de costumbre aplicable, el juez debe

inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.
Antiguamente en Roma, Augusto concedió a algunos jurisprudentes la facultad de
evacuar consultas en problemas de derecho. Los que así tenían el ius publice
respondendi gozaban de gran autoridad ante los magistrados. Adriano resolvió que los
dictámenes de estos juristas tendrían fuerza de ley cuando estuvieran de acuerdo.
Posteriormente, una constitución del año 426, llamada Ley de las Citas, dio fuerza
obligatoria a los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y de los
12
autores citados por éstos, debiendo los jueces seguir el criterio de Papiniano o el de la
mayoría, si éste no se había pronunciado. De tal manera las 'responsa prudentum'
llegaron a ser una de las fuentes formales de mayor importancia en la última época del
derecho romano. Pero Justiniano derogó estas disposiciones, y en cambio dio fuerza
legal a las opiniones de los mismos juristas recopiladas por Triboniano en el Digesto o
las Pandectas (año 533), que desde entonces constituyó una de las principales fuentes
del derecho romano. Algo análogo sucedió en España en la época de los reyes católicos.
(Ronchetti, 2015)
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2.4 La Ley
Según el Código Civil Ecuatoriano la Ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
(Ecuador, 2005)
El término “ley” es comúnmente usado ya sea en referencia a fenómenos normativos,

ya sea en referencia a fenómenos no normativos (por ejemplo, naturales, sociales,
económicos).
Cuando es usado en referencia a fenómenos no normativos, el término “ley”: a) unas

veces designa una regularidad de eventos o acontecimientos; b) otras designa el
enunciado científico que describe tal regularidad, y c) frecuentemente, designa
indistinta y confusamente ambas cosas. En general, cuando es usado en referencia a
fenómenos normativos, el mismo término designa: a) bien un particular enunciado
prescriptivo, b) bien un conjunto de enunciados prescriptivos. En particular, cuando es
usado en referencia a fenómenos jurídicos, el término “ley” puede asumir diversos
matices de significado. La idea de que la ley sea fuente del derecho por antonomasia
concuerda con una concepción, ampliamente difundida, del derecho y del poder
legislativo. Por un lado, la concepción según la cual por “derecho” debe entenderse un
conjunto de normas, entendidas como prescripciones generales y abstractas,
susceptibles de aplicaciones repetidas a una pluralidad indefinida de casos concretos.
Desde este punto de vista, fuente del derecho es cada acto o documento que produce
normas, independientemente de su régimen jurídico. Por otro lado, la concepción
según la cual por “poder legislativo” debe entenderse el poder de crear normas
generales y abstractas. De manera que cada acto jurídico que contenga normas
semejantes es, por definición, una ley. Y recíprocamente, cada acto jurídico diverso de
la ley (el acto administrativo, la decisión jurisdiccional), nunca puede tener contenido
normativo general y abstracto. (Lopez M. , Biblioteca Jurídica Unam, 2016)
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En el lenguaje jurídico, el término “ley” se encuentra empleado en dos sentidos

radicalmente diversos, mejor dicho, opuestos. En sentido formal, se llama “ley”
cualquier acto o documento que independientemente de su contenido normativo
emana del órgano legislativo, y que goza por eso de un peculiar régimen jurídico en
particular. En sentido material, se llama “ley” cualquier acto o documento que,
independientemente del órgano del cual emana y del régimen jurídico que lo
caracteriza, exprese (o “contenga”) normas generales y abstractas. Este modo de
expresarse se remonta a una concepción “dualista” de la ley, elaborada por la dogmática
alemana a finales del siglo XIX. En el ámbito de tal concepción, se usa la expresión “ley
material” en referencia a cualquier documento normativo que exprese, contenga o
produzca normas generales y abstractas (independientemente de su “forma”, es decir,
de su régimen jurídico); mientras que se llama “ley formal” a cualquier documento que
responda a ciertos requisitos de “forma” —en particular, que sea producido por el
órgano legislativo— independientemente de su contenido. (Lopez M. , Biblioteca
Juridica Unam, 2016).
Desde este punto de vista, deben distinguirse tres tipos de “ leyes” : a) son leyes en
sentido sólo formal los actos del órgano legislativo, desprovistos, sin embargo, de
contenido genuina- mente normativo, y dotados, en cambio, de un contenido singular y
concreto; b) son leyes en sentido sólo material los actos de órganos no legislativos (en
particular, los actos del Ejecutivo) dotados, sin embargo, de contenido normativo, y c)
son, en fin, leyes en sentido formal y material a la vez los actos del órgano legislativo
provistos de contenido normativo. (Lopez M. B., 2016).
15
La ley es el acto normativo aprobado por el órgano legislativo competente, mediante el

procedimiento de creación previsto en el texto constitucional. Constitucionalmente, en
algunos sistemas jurídicos se prevé la posibilidad de que la Legislaturas deleguen la
potestad legislativa a otros órganos, generalmente al Presidente de la República, como
ocurre, por ejemplo, en Chile, Perú y Venezuela. De otra parte, se debe considerar que,
dentro del ordenamiento se pueden encontrar cuerpos normativos con valor y rango de
ley que no han sido dictados por órganos constitucionales sino durante regímenes de
facto, como ocurre en nuestro sistema jurídico positivo. Estos actos, en nuestro
Derecho, se han denominado, tradicionalmente, como decretos supremos, aunque en
sistemas comparados se suelen denominar decretos leyes, nombre que, en el Ecuador,
se ha reservado para otra clase de actos dictados por órganos constitucionales y que,
también, tienen valor y rango de ley. (Oyarte, 2005)
16
3. Bibliografía
» Bustamante, L. (2015). Bases Preliminares de la Doctrina. Obtenido de
file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/Dialnet-
BasesPreliminaresParaUnaConceptualizacionDoctrinar-4998693.pdf
» Caso, A. (2015). Biblioteca Jurídica Unam. Obtenido de

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4053/6.pdf
» Caso, A. (2015). La Costumbre Jurídica. Mexico: Unam.
» Diaz, C. A. (2010). La Costumbre como fuente del derecho. Criterio Juridico Garantista-
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
» Ecuador, C. N. (2005). Código Civil Ecuatoriano.
» Fernandez, J. (2011). Biblioteca Jurídica UNAM. Obtenido de

» Hernandez, C. (2010). Corteidh. Obtenido de

http://www.corteidh.or.cr/tablas/r28406.pdf
» Hoecke, M. V. (2013). Doctrina Jurídica. Mexico. Obtenido de Dialnet:

file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/Dialnet-DoctrinaJuridica-5082675.pdf
» Lopez, M. (2016). Biblioteca Juridica Unam. Obtenido de

» Lopez, M. (2016). Biblioteca Jurídica Unam. Obtenido de

» Lopez, M. B. (2016). La Ley.
» Manzor, C. S. (2011). La Jurisprudencia como fuente al Derecho. Santiago.
» Oyarte, D. R. (24 de 11 de 2005). DerechoEcuador. Obtenido de

https://www.derechoecuador.com/caracteristicas-de-la-ley
17
» Ronchetti, F. (2015). La Doctrina como fuente real del Derecho. Buenos Aires.
» Schiele, C. (2011). La Jurisprudencia como fuente del derecho. Santiago.
» Schiele, C. (2011). Universidad Bernardo O´Hoggins. Obtenido de Universidad Bernardo

O´Hoggins: http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/13-Schiele.pdf
18
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Unidad 3
Teoría de las Fuentes del Derecho y los
Enfoques Epistemológicos del Derecho
AB. ELICZA ZIADET BERMÚDEZ, MBA

HORARIOS DE TUTORÍAS
DEBE SER SOLICITADA POR EL SGA
Lunes de: 19:00 Horas A 19:59 Horas
Jueves de: 10:00 Horas A 10:59 Horas

TEMA 1: LAS FUENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO ESTATAL
Subtema 1: La Costumbre
Subtema 2: La Jurisprudencia
Subtema 3: La Doctrina
Subtema 4: La Ley
OBJETIVO:
Identificar y conocer sobre las
Fuentes de Derecho y sus
respectivos enfoques
epistemológicos del Derecho.
4
Actividades de Inicio
Recuento de la clase anterior
5
SUBTEMA 1
ACTIVIDADES DE DESARROLLO
LA COSTUMBRE
Fuente más antigua del derecho, sus

referentes datan de su utilización en
Roma como única forma de creación del
derecho hasta antes de las Doce Tablas,
elaborada durante la segunda mitad del
siglo IV a de C.
6
LA COSTUMBRE
• Mores Maiorum
• Latín: Consuetudo o Consutuedine
• Fuente del Derecho, NO escrita
• Se transmite de forma oral
• No codificada como Ley. Impuesta
por el uso
• Anónima y espontánea
• Derecho Internacional (S. XX)
7
La costumbre práctica o
comportamiento social que se Las costumbres originan el
repite durante un período de derecho
tiempo
La costumbre, elemento
“normas del obrar libre,
imprescindible de la cultura
predominantes en comunidad
de un pueblo, necesario para
de descendencia”.
la Constitución de una Nación
8
COSTUMBRE JURÍDICA
Art 2 Código Civil: No constituye derecho, sino en los casos que la ley se remita a
ello.
Objetivo (externo o material): comportamiento consolidado que se repite en el
tiempo
Constante
Uniforme
Notoriedad
Subjetivo (abstracto o interno) Repetición constante de esa costumbre por
tiempo prolongado.
Genera derechos y obligaciones
9
Secundun legen: de acuerdo a la ley, va
en el mismo sentido que la ley escrita.
La costumbre reglada
Praeter legen: Regula situaciones que
No vienen reguladas por la ley. No esta
reglada
Contra legen prácticas que están en
contra de la ley. Depende de los
ordenamientos jurídicos
10
SUBTEMA 2
LA JURISPRUDENCIA
La palabra jurisprudencia proviene del latín

iurisprudentia, compuesta de las raíces latinas ius,
derecho y prudentia, sabiduría o conocimiento; en su
sentido etimológico significa sabiduría del derecho.
Criterio uniforme manifestado reiteradamente en

la aplicación del derecho por un tribunal supremo y
contenido en sus sentencias.
Corte Nacional de Justicia: registro Oficial
Gaceta Judicial
11
LA JURISPRUDENCIA
Conjunto de sentencias del más alto tribunal de un

país y caracteriza el habito de juzgar con iguales
criterios a una determinada cuestión
La Jurisprudencia trata de corregir las diferencias y

confusiones que puede presentarse en la interpretación
de las leyes
12
LA JURISPRUDENCIA
La importancia de la labor de la
jurisprudencia judicial radica en la dictación
de sentencias en los casos concretos.
Los lentos procesos de los cambios

legislativos han sido salvados por la
actividad jurisprudencial.
Los jueces adaptar el derecho
La jurisprudencia enriquecida y revalorizada

….. actúa de criterio directriz de cualquier
interpretación de la ley.
13
SUBTEMA 3 LA DOCTRINA
La doctrina jurídica romana se

desarrolló a partir el siglo II antes de
Cristo, … Durante toda la Edad Media la
doctrina jurídica se consideraba una
disciplina científica.
 Opiniones de estudiosos del derecho
que formulan determinadas tesis
sobre casos concretos
14
LA DOCTRINA
La actividad doctrinaria supone, por tanto:

1) partir de unos ciertos supuestos epistemológicos,
2) poner en juego un determinado sistema de valoraciones
3) observar rigor y coherencia en el método y en el discurso,
4) tener vocación de arribar a conclusiones formulativas
15
SUBTEMA 4 LA LEY
Según el Código Civil Ecuatoriano la Ley es

una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por
la Constitución, manda, prohíbe o
permite.
El término “ley” es comúnmente usado ya sea en referencia a fenómenos

normativos, ya sea en referencia a fenómenos no normativos
16
SUBTEMA 4
“LEY”
Fuente primera y fundamental del Derecho.

Toda regla social emanada por autoridades
competentes
Toda norma legal: sancionada por el poder
legislativo de acuerdo a lo que establece la
constitución
Características:
Generalidad
Obligatoriedad
Competencia
17
ACTIVIDADES DE CONSOLIDACIÓN
DEBATE
18
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http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/13-Schiele.pdf
20
Algunas reflexiones sobre el valor de la jurisprudencia
como fuente creadora de derecho
Natalia Bernal Cano*
* Doctora en derecho de la Escuela Doctoral de Derecho Comprado de la Universidad

de Paris I Panthéon-Sorbonne; fundadora del Centro Europeo de Derecho Comparado
European Research Center of Comparative Law del estado federado de Baja Sajonia en
Alemania, el cual dirige desde su creación en 2011.
El objetivo de la presente investigación es el estudio de la "aplicación razonable del

derecho y de la interpretación prudente del mismo" tomando como referencia la
investigación colectiva titulada "El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de
derecho" que terminé de editar en 2012 con la colaboración de los autores Fabrizio
Cassella, Marie Francoise Rigaux, Michel Fromont, Michel Verpeaux, Toni M. Fine,
Patrick Taillon, Rose Nguyen Thi Hóng, Maria V Sáchica.
Me permito retomar el capítulo introductorio del estudio mencionado, el cual define la

jurisprudencia, a pesar de las dificultades que existen para adoptar un concepto
uniforme de esta fuente del derecho.
La función de la jurisprudencia como fuente de derecho depende de las diferentes

épocas, de las materias objeto de regulación, de los hechos, de la antigüedad de los
textos, de los métodos de interpretación, entre otros factores; por lo tanto la noción de
jurisprudencia es indeterminada y aleatoria.
Con el transcurso del tiempo el conjunto de decisiones proferidas por los jueces no se
limita a la aplicación directa de la ley en los casos concretos, a simple vista podría
considerarse que los jueces violan la Constitución porque sobrepasan los límites
establecidos por la ley cuando estimulan cada vez maás su creatividad para interpretar
o garantizar la eficacia del derecho; sin embargo es importante tener en cuenta
mediante una diversidad de funciones, el rol de los jueces evoluciona y las
responsabilidades relativas al fortalecimiento de la protección de los derechos
fundamentales y de la jerarquía normativa aumentan. Con este argumento se
cuestiona la restricción o limitación del poder de las diferentes jurisdicciones y se
estimula la amplitud de las diversas competencias judiciales que además de velar por
la aplicación de las normas jurídicas aseguran la libre interpretación y creación del
derecho a través de la jurisprudencia.1
Algunas de las manifestaciones de la autonomía de los jueces consisten en la

competencia que estos tienen para llenar los vacíos legislativos, determinar los efectos
de sus decisiones, renovar o transformar la jurisprudencia, declarar nuevos principios
constitucionales a través de su interpretación y ejercer otro tipo de competencias con
cierta discrecionalidad sin que se coarte la creatividad de los razonamientos.
Más que un paralelo entre dos tipos de sistemas jurídicos totalmente opuestos en los
cuales priman la ley o la jurisprudencia como fuentes del razonamiento, el estudio
colectivo que realizamos tiene por finalidad aproximar el common law y el civil law en
lugar de separarlos de manera estricta y concebir que el legislador y el juez
constitucional en las dos tradiciones jurídicas son totalmente opuestos e incompatibles.
Esta investigación colectiva consiste particularmente en analizar en los diferentes
procesos constitucionales, las formas de colaboración recíproca entre estos dos
poderes y en acercar en uno y otro sistema jurídico los actos que producen y que son
los fundamentos del derecho.
Al definir las competencias del juez y del legislador podemos encontrar aspectos
comunes que se complementan entre si, esta unidad que se puede evidenciar existe en
diferentes ordenamientos jurídicos que en lugar de ser incompatibles tienden a
parecerse cada vez más. Entre el órgano que produce las leyes y el que las aplica o
interpreta existe una estrecha relación porque la jurisprudencia aparece como
resultado de un proceso contra la ley en los eventos en los cuales las cortes
constitucionales actúan como legisladores negativos o cuando esta fuente de derecho
revela la presencia de un juez constitucional positivo que ayuda a perfeccionar y a
reconstruir el ordenamiento jurídico contrario a la constitución, este rol del juez
consiste básicamente en llenar los vacíos de la ley o condicionar la interpretación de su
alcance. Las discusiones tradicionales acerca de la legitimidad de los jueces o la
supremacía de la ley sobre la jurisprudencia no se abordan de manera profunda en "El
valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho" porque la problemática
central del libro se sitúa en las relaciones recíprocas de colaboración entre el juez y el
legislador en el proceso de creación y evolución del derecho, en los cuales el primero
es garante de la compatibilidad entre la ley vigente y la constitución y el segundo por
lo general aprueba las leyes ajustándose a la jerarquía normativa inherente al Estado
de derecho. Naturalmente el legislador garantiza esta función cumpliendo las
decisiones del juez constitucional para perfeccionar la futura legislación o elaborando
previamente la ley conforme a la constitución sin que sea cuestionada procesalmente
su validez.
La eficacia de la protección de los derechos fundamentales en los sistemas jurídicos

depende en gran parte de la unificación de la interpretación constitucional teniendo en
cuenta el sistema de fuentes del derecho, en el cual se reconozca el carácter
obligatorio de la jurisprudencia2 o la transformación de la misma. Las funciones
limitadas o discrecionales de los jueces permiten analizar el grado de autonomía de los
mismos. Al respecto, nos preguntamos lo siguiente: ¿A quienes se someten los jueces?
la respuesta varía según las dos grandes familias jurídicas.
En primer lugar, los manuscritos sobre los precedentes en el sistema de common

law son numerosos: uno de los más completos es el artículo titulado "Formal Justice
and Judicial Precedent" escrito por David Lyons en 1993, en este estudio hay una serie
de reflexiones alrededor de la legitimidad del precedente como fuente de derecho y su
utilidad en la práctica. Al analizar este tema el autor se pregunta: ¿Por qué las
jurisdicciones deben seguir los precedentes? Esta es la problemática que se intenta
resolver con el fin de fortalecer la teoría sobre el sometimiento indiscutible de las
decisiones judiciales al carácter obligatorio de la jurisprudencia, lo cual indica que esta
fuente de derecho se encuentra sometida al principio de igualdad y según este los
casos similares deben ser resueltos de la misma forma.
El autor explica igualmente el perfeccionamiento y valor obligatorio de la ley escrita,
subrayando la importancia de la regulación de los hechos y circunstancias que no son
previstas por esta a través de la jurisprudencia.
También podemos mencionar el artículo de Francesco Parisi escrito con la colaboración

de Vincy Fon, titulado: "Judicial Precedents in Civil Law Systems: a Dynamic Analysis".
El estudio fue publicado, en 2006, en el International Review of Law and Economics y
desarrolla una teoría interesante sobre la influencia de la decisión constitucional en los
casos futuros, se examina particularmente la aplicación de los precedentes en los
sistemas de civil law, su carácter vinculante y persuasivo.
El libro The power of precedent, escrito por Michael J. Gerhardt en 2008, es igualmente
importante porque el autor explica de forma detallada la función principal del
precedente y su evolución en los sistemas de common law, además de ser un trabajo
muy descriptivo, se incluyen algunas reflexiones sobre el efecto educativo de las
decisiones constitucionales, el cual es el resultado de la interpretación razonable de la
constitución y de los derechos fundamentales; también se explica minuciosamente la
noción de super précédent,como regla absoluta y no modificable y el aspecto principal
de la obra es la influencia del precedente en los diferentes tipos de razonamiento
judicial.
La literatura francesa relativa a la jurisprudencia como fuente de derecho en los países

de civil law o romano-germánicos es igualmente numerosa con relación a aquella que
existe acerca de los sistemas de common law. Sin ignorar la importancia de otros
trabajos, sobresale la investigación colectiva dirigida por Thierry Di Manno, con la
participación de autores de diversos países y publicada en 2006 en el cuadernillo
número 20 del Consejo Constitucional. Al respecto, es conveniente tener en cuenta la
importancia de la contribución de Elisabeth Zoller en lo relacionado con las excepciones
del carácter obligatorio del precedente judicial en los Estados Unidos, así mismo, la
profesora Zoller elabora una descripción sobre la evolución del principio de stare
decisis y explica las circunstancias en las cuales el cambio de jurisprudencia es
obligatorio.
Por otra parte, Thierry di Manno justifica por medio de un análisis jurisprudencial
bastante completo de las decisiones del Consejo Constitucional Francés, la práctica del
cambio de jurisprudencia y aboga en favor de las transformaciones de las decisiones
con diferentes argumentos doctrinarios, con el fin de resaltar que en este caso no se
viola la constitución. Esta publicación es también enriquecida con los aportes de
Gustavo Zagrebelsky, Francisco Fernandez Segado, Francis Delpérée y Michel Fromont
quien con su gentil colaboración escribe con nosotros el presente libro, actualizando
hasta la fecha de hoy su artículo relativo a los cambios de jurisprudencia de la Corte
Constitucional de la República Federal de Alemania.
La literatura jurídica italiana sobre la teoría de las fuentes del derecho es básicamente
enriquecida con los hallazgos del profesor Antonio Ruggeri, autor de 380 publicaciones
que han contribuido a la evolución del derecho constitucional y a la filosofía del
derecho. Podemos destacar el libro titulado "Itinerari" di una ricerca sul sistema delle
fonti", vol. 14 estudio de 2010 publicado en 2011. El "itinerario de una investigación
sobre el sistema de las fuentes "es un libro que contiene una compilación de escritos
en su mayoría sobre derecho constitucional; el mayor aporte de esta investigación, es
la clasificación satisfactoria de las fuentes del derecho. Respecto a nuestro tema de
investigación es importante hacer énfasis en el capítulo relativo al sistema de
integración de las fuentes y de la interpretación en el derecho de la Unión Europea.
También es importante tener en cuenta antes de comenzar nuestro análisis, la
contribución del profesor Ruggeri titulada "la Corte costituzionale "equilibrista", tra
continuitá e innovazione, sul filo dei rapporti con la Corte EDU". El artículo expone
como problemática la influencia casi "agresiva" de la Corte Europea de los Derechos
Humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Italiana, trata entre otros
temas "el silencio elocuente de la jurisprudencia más reciente en la solución de las
Antinomias (contradicciones entre dos normas o dos principios), en el presente caso,
entre la CEDH y la Constitución", el derecho de los jueces y la aplicación urgente de la
jurisprudencia de la CEDH para proteger los derechos y libertades fundamentales y la
adecuación de esta jurisprudencia a la proferida por la Corte Constitucional. Hemos
encontrado en este artículo puntos de vista que coinciden con las nuestras sobre el
equilibrio de las fuentes del derecho y las relaciones entre poderes públicos, en
particular los jueces y el legislador.3
Es importante tener en cuenta un trabajo escrito en lengua francesa por el autor Paolo
Passaglia sobre la influencia de la jurisprudencia proferida por las jurisdicciones
constitucionales en los poderes constituidos4. Esta contribución titulada "la réception
des décisions des juridictions constitutionnelles par les pouvoirs consitués", se utilizó
como referencia en una de las lecciones del curso internacional sobre justicia
constitucional que tuvo lugar en Aixen -Provence, el 8 de septiembre de 2011.
La literatura jurídica iberoamericana es significativamente amplia en el tema de los

precedentes judiciales por la influencia del sistema jurídico del common law. Es muy
frecuente encontrar cada vez más estudios5 sobre el poder creador del juez
constitucional ejercido a través de la aplicación del derecho por medio de la
jurisprudencia.
El legislador representa la voluntad general y los intereses del pueblo en un Estado

democrático porque su elección es democrática; por estas razones, el ámbito de
competencias del legislador no puede ser suplantado por los jueces constitucionales.
¿Qué se podría pensar del poder de los jueces cuando los intereses discutidos o
protegidos en los casos concretos se convierten en intereses generales o tienen efectos
para todos los individuos? Estos intereses son protegidos tradicionalmente por las
leyes abstractas y cada vez más los jueces pueden resolver casos concretos cuya
materia no interesa únicamente a las partes del litigio.6 En este aspecto fundamental
de la decisión judicial, las jurisdicciones constitucionales colaboran en la función
legislativa, por lo cual podemos definir la jurisprudencia como la aplicación prudente y
mesurada de las leyes o del derecho. En este sentido, son los jueces constitucionales
quienes complementan la tarea del legislador y al respecto se anhela en los diferentes
sistemas jurídicos que dicha función se realice en un espíritu de colaboración sin ir más
allá de los límites que corresponden al ámbito legislativo.
La colaboración jurisdiccional en el ámbito legislativo no se reduce únicamente al

control y rechazo de las leyes imperfectas que violan la constitución, esta también
implica la reconstrucción del ordenamiento jurídico inconstitucional con el fin de
preservar su vigencia y su compatibilidad con las disposiciones constitucionales.
"El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho" sería un estudio muy
complejo si se hubiera tomado en cuenta las restricciones de un solo sistema jurídico,
por esta razón, analizamos la problemática de nuestra obra colectiva en una
perspectiva comparativa; toda comparación es posible si existen características
comunes entre los elementos que se comparan entre si. En este orden de ideas un
concepto de la jurisprudencia más o menos uniforme en diferentes sistemas jurídicos
como Estados Unidos, Canadá, Francia, Alemania, Bélgica, se adecúa a nuestro
objetivo.
El argumento de derecho comparado es utilizado cada vez más por las cortes y
tribunales constitucionales con el fin de proteger la Constitución, fortalecer la
protección de los derechos y las libertades fundamentales. En los sistemas
anglosajones, la jurisprudencia es el resultado de la reiteración de los casos concretos,
al respecto es muy importante tener en cuenta la secuencia no interrumpida de
soluciones prácticas, estas obligan normalmente a los jueces a conservar las reglas y
los criterios de decisión.
Por el contrario, los sistemas romano-germánicos se caracterizan porque en ellos

existen normas jurídicas de naturaleza legislativa cuya aplicación es garantizada por
medio de la jurisprudencia, estos sistemas aceptan las variaciones de esta fuente de
derecho. A pesar de la tradicional separación entre estos sistemas jurídicos o de su
aparente carácter opuesto, encontramos como elemento común que la jurisprudencia
tiene carácter obligatorio en algunos sistemas de tradición civilista, los cuales están
acercándose poco a poco al common law, cuando las cortes constitucionales reiteran
su jurisprudencia y se ajustan a la fuerza obligatoria de decisiones denominadas
"precedentes judiciales".
En los sistemas romano-germánicos, la jurisprudencia constitucional proviene de un

proceso contra la ley, este juicio relativo a la actividad legislativa tiene lugar por dos
razones fundamentales: el examen de los casos prácticos en los cuales la ley que se
cuestiona es aplicable a las partes del litigio y el mismo proceso contra la ley se realiza
de forma general, cuando la ley es aplicable a todos y el juez controla su conformidad
a la constitución después de la producción correspondiente de efectos jurídicos.
Para una teoría explicativa de la jurisprudencia en las dos grandes familias o categorías
de sistemas jurídicos, es muy importante tener en cuenta tres elementos comunes: "la
ley y su justicia" tal y como lo describe Gustavo Zagrebelsky, 7 es decir el proceso
contra la ley que se quiere sustraer del ordenamiento jurídico, el carácter obligatorio o
no vinculante de cada fuente de derecho y el fruto del poder creador del juez
constitucional cuando él ejerce su papel como legislador positivo o negativo.
La jurisprudencia constitucional tiene una función pedagógica que es aplicable a todos

los individuos y poderes públicos y al igual que la ley tiene por finalidad enseñar de
forma correcta la interpretación de la Constitución y de los derechos fundamentales.
De esta manera se intenta lograr el perfeccionamiento del derecho constitucional y su
interpretación uniforme,8 esta característica importante de la jurisprudencia es
analizada en nuestro trabajo colectivo, en el cual estudiamos entre otros temas, la
dependencia recíproca entre la ley y la jurisprudencia, al igual que la tendencia
doctrinaria que sitúa dichas fuentes en el mismo nivel jerárquico.9
La jurisprudencia y la ley son complementarias entre sí y tienen elementos comunes

porque la primera llena los vacíos normativos de la última en el caso del procedimiento
de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas; en este procedimiento se
suple la ausencia de regulación con dos clases de fuentes jurisprudenciales de
derecho: los principios constitucionales y la interpretación que garantice el juez
constitucional para que las leyes puedan tener eficacia concreta, se sometan a la
constitución y se fortalezca de este modo la protección de los derechos. Desde ese
puto de vista, cuando el juez indica cómo debe corregirse o interpretarse la legislación
futura, desempeña un rol de legislador positivo cuyo objetivo es mantener la ley
vigente en el ordenamiento jurídico. En la investigación colectiva titulada "El valor de
la jurisprudencia como fuente de derecho".10
En "El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho" comprobamos que

puede existir un equilibrio entre las fuentes del derecho y que la jurisprudencia
generalmente es el resultado de una corte constitucional activa.
Fabrizio Cassella, nos presenta sus reflexiones relativas a las jurisdicciones desde un
punto de vista orgánico, a través de un minucioso estudio comparado, analiza la
independencia judicial y las diferentes formas de designación de los jueces. El aporte
principal de la contribución es justamente la perspectiva comparativa de la institución
judicial donde emerge la jurisprudencia como fuente de derecho.
Es muy importante comenzar a leer el libro con el tema de "la judicatura", pues el
desenlace de este capítulo nos conduce precisamente a la labor creativa de un juez
autónomo que actúa con discrecionalidad bajo los límites rigurosos del ordenamiento
jurídico.
En la perspectiva anglosajona, el derecho es siempre hecho y aplicado por el juez;

conviene interpretar esta afirmación en un sentido estricto del término y considerar
que la jurisprudencia en lugar de crear el derecho revela una regla preexistente, por lo
general no se renueva sino que esta se conserva cuando las decisiones ulteriores
deben retomar aquello que fue resuelto en las decisiones precedentes o previas. El
principio de stare decisis implica someterse aquello que ya fue decidido.
En los sistemas romano-germánicos, el juez garantiza la interpretación razonable de

las leyes y su aplicación, cambiando o renovando la jurisprudencia sin resolver los
casos conforme a decisiones anteriores.
Esos puntos diferenciales de los sistemas jurídicos son estudiados por la profesora
Rose Nguyen Thi Hóng quien desarrolla su análisis tomando como referencia el sistema
constitucional francés. A través de la interpretación del concepto de la separación de
poderes, la autora realiza un análisis profundo sobre la creación del derecho en el
primer capítulo de nuestra obra. Después de analizar la controversia sobre las
relaciones entre el juez y el legislador en la doctrina, se explica el límite de las
competencias de los jueces y el alcance de los razonamientos judiciales en los casos
concretos.
En la segunda parte del estudio de Rose Nguyen Thi Hóng se explica el rol de la
jurisprudencia como fuente indirecta de creación del derecho, las funciones de
interpretación y otras competencias de los jueces para llenar las lagunas legislativas y
descubrir nuevos principios de valor constitucional o generales de derecho, estos
principios complementan el ordenamiento jurídico y según la autora, son medios de
creación explícita e implícita del derecho.
Patrick Taillon, analiza de manera profunda en "El valor de la jurisprudencia como

fuente creadora de derecho" el poder creador de los tribunales judiciales en Canadá
para crear y descubrir principios constitucionales implícitos, continúa de esta manera
las reflexiones de nuestra primera autora y explica que en este sistema anglosajón, la
Corte Constitucional no es la única que puede crear derecho al momento de interpretar
las leyes; por el contrario, son los tribunales judiciales quienes definen de manera
autónoma el contenido material de las normas constitucionales implícitas o no escritas,
llenando así los vacíos del poder constituyente. De igual manera, el estudio se centra
en el análisis del rol activo de los jueces para precisar e interpretar las disposiciones
legislativas y constitucionales escritas, en particular cuando estas son oscuras e
indeterminadas. En este capítulo se destaca la importancia del activismo judicial más
allá de la aplicación de normas sometidas al rigor de la escritura, las reflexiones son
cada vez más profundas en lo relacionado con la actividad pretoriana de los jueces,
con fundamento en la interpretación global o del contexto normativo de la
Constitución. Los vacíos de esta norma de mayor jerarquía son suplidos a través de las
reglas y principios desarrollados por la jurisprudencia, encontramos entonces una
afinidad entre los sistemas jurídicos de tradición civilista y los sistemas de common
law.
El análisis del sistema jurídico de common law continúa con el capítulo de Toni. M. Fine
quien define en "El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho", el
carácter obligatorio de los precedentes judiciales en los Estados Unidos, basado en el
principio de stare decisis, el cual es enunciado y descrito de manera minuciosa por la
autora haciendo énfasis en la sumisión de las diferentes cortes federales a las
decisiones anteriores proferidas en los casos similares y a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, después de definir el concepto de "precedente judicial" y su
aplicación.
Un aspecto fundamental del estudio de la autora es la sección dedicada a la

organización judicial en los Estados Unidos, la cual es un gran aporte de la
investigación al derecho procesal constitucional comparado, pues son pocos los
trabajos en lengua castellana que desarrollan de manera rigurosa este tema.
El capítulo de Toni Fine no se limita a definir o explicar el concepto del precedente

judicial y su carácter obligatorio en los Estados Unidos, además de la estructura
judicial del sistema federal, se explica la noción de Super precedents, los cuales son
decisiones judiciales indiscutibles.
La autora cita algunos pasajes precisos y comprensivos de la literatura jurídica

estadounidense, estos extractos ponen en evidencia las ventajas de la estabilidad y de
la confianza en el sistema jurídico con gran riqueza argumentativa.
El estudio termina con reflexiones exhaustivas sobre la flexibilidad de la doctrina

de stare decisis y el poder discrecional de los jueces respecto a la toma de decisiones.
En este sentido, se desarrolla ampliamente el tema de la revocación de los
precedentes cuando la Corte Suprema de Justicia cambia su propia creación de
derecho y deja atrás las consideraciones anteriores de casos similares.
Dentro de las publicaciones más importantes de la profesora Fine sobre la doctrina de

los precedentes judiciales en los Estados Unidos, los estudios van más allá de los
límites en este sistema jurídico al analizar con precisión los precedentes extranjeros
que cita la Corte Suprema de Justicia. Las reflexiones sobre los cambios en la
jurisprudencia por motivos de inconveniencia de la aplicación de la jurisprudencia
precedente, concluyen el presente capítulo y con ellas se termina la primera parte del
trabajo colectivo "El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho".
La segunda parte de nuestro estudio colectivo se sitúa en el ámbito de las excepciones
a la regla de aplicación reiterada de los precedentes obligatorios, esta parte del análisis
continúa las consideraciones de Toni M. Fine sobre la revocación. La jurisprudencia no
es una regla absoluta, por esto puede cambiar, este es el principio de los sistemas
romano-germánicos en los cuales se evidencia otra manifestación del proceso de
creación y renovación del derecho.
El rol activo de los jueces asegura la igualdad en la resolución de los casos similares y
los cambios del derecho constitucional; estos factores nos muestran una problemática
compleja que se resuelve en la segunda parte del estudio comparado, la cual consiste
en definir si las anteriores situaciones de conservación o cambios en el derecho son
totalmente incompatibles o muy próximas siendo éstas, dos manifestaciones de
creación de derecho por parte de los jueces.
La creatividad de los jueces o su rol dinámico en los procesos de protección de la

constitución y de los derechos fundamentales es un tema que se profundiza en el libro
colectivo con los aportes intelectuales de Marie-Francoise Rigaux. Con su experiencia
como letrada en la Corte Constitucional de Bélgica, con fundamento en sus cuatro
monografías sobre la estructura y competencias de este tribunal y otras publicaciones,
la autora nos explica de manera profunda y detallada en la primera parte de su análisis
los procedimientos ante la Corte Constitucional. De una manera muy original, ella elige
como título de su aporte intelectual "la Cour constitutionnelle belge. Un Janus á deux
visages". "La Corte Constitucional Belga, Un Jano de dos caras". Con este personaje de
la mitología romana, un Dios que tenía dos caras mirando hacia los dos lados de su
perfil, la autora desarrolla el tema de los procedimientos constitucionales en Bélgica: el
recurso individual de nulidad de las leyes inconstitucionales y el procedimiento iniciado
por cuestión prejudicial (control incidental en otros sistemas europeos que supone la
revisión de la Corte Constitucional respecto a la inaplicación de las leyes en casos
concretos por parte de los jueces y tribunales de otras jurisdicciones).
Además de una exposición formal de las etapas del procedimiento, Marie-Francoise

Rigaux analiza entre otros temas importantes, la problemática de los efectos
obligatorios de las decisiones constitucionales y los métodos de interpretación bajo
reserva utilizados por la Corte inspirados en el sistema jurídico italiano con el fin de
modular los efectos de las decisiones e impedir la inconstitutionalidad de las leyes.
Las reflexiones finales desarrollan los temas del control de constitucionalidad de las
omisiones legislativas, de los cambios de la jurisprudencia como métodos de creación
del derecho por parte del juez constitucional y el debate que existe sobre su
legitimidad.
En los capítulos siguientes del libro colectivo "El valor de la jurisprudencia como fuente
creadora de derecho", Michel Fromont y Michel Verpeaux abordan respectivamente el
tema de los cambios de la jurisprudencia en Alemania y en Francia.
El profesor Fromont, autor de las crónicas de jurisprudencia de la Corte Constitucional

alemana, publicadas en lengua francesa entre 1968 y 2007, elabora un estudio
jurisprudencial profundo con el propósito de demostrar los casos en los cuales las
sentencias proferidas por la Corte Constitucional alemana, cambian según las
circunstancias y el tiempo. En sus reflexiones constitucionales, encontramos un análisis
muy completo sobre la modificación y evolución de la jurisprudencia en materia de
protección de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las circunstancias de
hecho; al respecto, las leyes que son contrarias a la Constitución dejan de serlo en un
futuro muy próximo, es interesante tener en cuenta esta problemática para determinar
el rol del juez constitucional y el grado de su influencia para cambiar la legislación que
viola la Constitución en un plazo determinado. Esto mismo se observa cuando la Corte
Constitucional de Bélgica pretende corregir con instrucciones al legislador, las normas
de valor legislativo contrarias a la Constitución y de esta forma mejorarlas en el futuro,
este tema es ampliamente explicado por Marie-Francoise Rigaux como lo habíamos
enunciado anteriormente.
El capítulo del libro redactado por el profesor Fromont es la versión actualizada de su

artículo "les retirements de jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande
", publicado en el Cuaderno número 20 de junio 2006 del Consejo Constitucional.
Posteriormente el profesor Michel Verpeaux, reconocido autor de diferentes

publicaciones a nivel mundial sobre la protección de la constitución y la teoría de los
derechos fundamentales, elabora en la obra colectiva que comentamos una descripción
del poder creador del juez constitucional francés con el fin de definir las normas de
referencia del control de constitucionalidad; en una perspectiva histórica explica
igualmente las garantías que forman parte del preámbulo de la Constitución de 1958 y
analiza las principales características de una jurisprudencia del Consejo Constitucional
cada vez más renovada. El profesor Verpeaux hace énfasis en la evolución y
renovación de la jurisprudencia constitucional cuando esta cambia constantemente en
lugar de ser considerada como precedente. Es importante destacar en la presente
investigación del profesor Verpeaux, el desarrollo de la teoría explicativa de los
procedimientos de protección de los derechos fundamentales y los análisis minuciosos
de la jurisprudencia del Consejo Constitucional del gobierno francés en diversos
aspectos.
El capítulo de Martha Sáchica es un análisis teórico y práctico sobre la evolución del

papel del juez y el concepto de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico
colombiano. Además de citar diferentes fuentes jurisprudenciales, las reflexiones se
centran básicamente en la protección de los derechos fundamentales, haciendo
especial énfasis en el dinamismo de los jueces a través del procedimiento
constitucional iniciado por acción de tutela, muy similar al recurso de amparo que
existe en España, México y en otros sistemas jurídicos. En este sentido, se tiene en
cuenta la protección de quienes no ostentan la calidad de partes en los procedimientos
constitucionales con efectos relativos. Haciendo especial énfasis en los efectos de las
sentencias que van más allá de los litigios, el análisis contiene además, una explicación
del concepto "estado de cosas inconstitucional" en los casos en los cuales existen
situaciones de hecho que violan la Constitución y los derechos de manera grave y
masiva.
Mis reflexiones finales tienen como objetivo fundamental la definición del poder
creador de derecho de los jueces y sus respectivos límites. No deseamos en esta
última parte de la investigación colectiva "El valor de la jurisprudencia como fuente
creadora de derecho", demostrar un alcance restrictivo o una competencia limitada,
por el contrario, nuestro propósito consiste en destacar la importancia del
razonamiento creativo y dinámico de los jueces sin que este poder o discrecionalidad
sean ilimitados ocasionando como consecuencia de ello la violación directa o indirecta
de la constitución.
Como punto de partida podemos apreciar que los sistemas de common law y civil
law coinciden en diversos aspectos: en primer lugar, tenemos un juez que además de
proteger la Constitución y aplicar la ley en los casos concretos, descubre y tiene en
cuenta diferentes alternativas o medios para contribuir al derecho constitucional, no
sólo desde el punto de vista formal y normativo, sino también desde el punto de vista
axiológico, es decir, a partir de los principios, derechos y valores constitucionales.
En segundo lugar, el poder de los jueces en ambos sistemas se encuentra limitado, no

solo por la constitución, los derechos fundamentales consagrados en ella o en
convenciones internacionales, sino también por la ley y la misma jurisprudencia.
En tercer lugar, en los dos sistemas, romano-germánico y en el sistema de common

law, se examina la validez y eficacia de la jurisprudencia como fuente de derecho, en
este análisis se determina si la ley se perfecciona con la jurisprudencia, si la
jurisprudencia se limita por la Constitución y la ley que ella aplica y si la solución o
regla jurisprudencial se puede reiterar. Esta dependencia recíproca garantiza que las
fuentes del derecho sean complementarias y equivalentes porque se necesitan
mutuamente.
En cuarto lugar, en los sistemas romano-germánicos y en los sistemas de common

law, el juez constitucional puede descubrir principios implícitos a través de la
interpretación de la Constitución.
Lo más importante de este proyecto colectivo no consiste en transcribir las discusiones

relativas a la supremacía de la ley sobre la jurisprudencia o viceversa, ni las
discusiones sobre el carácter obligatorio de los precedentes en la mayor parte de los
casos, queremos destacar en este estudio el complemento de las fuentes del derecho
entre si, en razón de su valor equivalente y las relaciones de cooperación entre el
legislador y el juez o entre los diferentes jueces para lograr entre otros objetivos, la
armonía en el ejercicio de competencias, el perfeccionamiento de la legislación, los
cambios favorables del derecho constitucional, la coherencia jurídica, la reiteración
razonable de las decisiones de los jueces y la unidad de los criterios de interpretación.
VALOR DE LA JURISPRUDENCIA
Introducción
Cuando nos encontrábamos en el Estado positivista puro (en la práctica nos

seguimos manteniendo en él), la jurisprudencia era simplemente una fuente
marginada y consultiva. Juan Montaña Pinto afirma que ?En Ecuador la
jurisprudencia solo ha tenido una fuerza jurídica subsidiaria: orienta, auxilia, ayuda
y apoya la decisión del juez, aquella que se basa esencialmente en la ley, lo cual
significa que esta por sí sola, no puede servir de fundamento para justificar una
decisión?.[1]
No obstante, una vez que entró en vigencia la Constitución de Montecristi, el sistema
de fuentes del derecho evolucionó fértilmente realzando a la jurisprudencia a un
estándar elevado, siendo ahora una de las fuentes más importantes, transformando
completamente el rol de los jueces, en especial los jueces de la Corte
Constitucional, dejando de ser ?boca muda de la ley? a ser ?voz viva del derecho?.
¿Es el juez creador de Derecho?
Históricamente, el Ecuador adoptó el sistema Continental Clásico Francés, el cual

se caracteriza por amparar el imperio de la ley, teniendo a ésta como fuente principal
del ordenamiento jurídico de un Estado, pese a que en teoría la Constitución ya se
ubicaba en la cúspide del ordenamiento jurídico. Un claro ejemplo es nuestra
Constitución de 1830, aquella que determinaba la supremacía constitucional, pero
era la ley quien gobernaba.[2] Dentro del sistema Continental Clásico, el juez: (1)
es boca muda de la ley, y (2) no puede suspender ni denegar la administración de
justicia por oscuridad o falta de ley[3], para lo cual debe acatar el sistema reglado
para resolver un caso.
El juez es o no creador de derecho, a consideración personal, es un debate
infructuoso por la siguiente razón:
Primero.- La jurisprudencia es fuente formal del derecho
Segundo.- La jurisprudencia es desarrollada por los jueces
Tercero.- Ergo, los jueces son creadores de derecho
Se enseña que la ley es fuente del derecho; el que la crea es el legislador, por tanto,
el legislador es creador de derecho, ¿por qué no pensar lo mismo de los jueces?
Valor Jurídico
La jurisprudencia como fuente de derecho ha cobrado un valor respetable, pasando

de ser fuente secundaria a primaria, asemejándonos al sistema Anglosajón. Diego
Zambrano Álvarez asegura que ?Nos encontramos ante una fuente jurídica principal,
vinculante y primaria que no busca únicamente interpretar la norma positiva,
conforme a su espíritu sino alcanzar la vigencia material del ordenamiento, como un
todo complejo que diariamente se reinventa a sí mismo?.[4]
Es por tal razón que en la actualidad, el desarrollo, estudio y aplicación de la
jurisprudencia ha incrementado. Los motivos para que esto suceda son de
naturaleza normativa. La Constitución de Montecristi afirma que el contenido de los
derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la
jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio (art. 11, num. 8), y
esta jurisprudencia será desarrollada por la Corte Constitucional, cumpliendo así
una de sus atribuciones la cual es expedir sentencias que constituyan jurisprudencia
vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus,
hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales,
así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión (art. 436, num. 6).
¿Qué es lo innovador dentro de estas normas constitucionales? Que la
jurisprudencia emanada por la Corte Constitucional es de carácter vinculante, es
decir, que son de cumplimiento obligatorio. Lastimosamente existe una confusión
con el término ?vinculante?; suelen decir que significa ?obligatorio para todos?, lo
cual es falso, confundiendo ?carácter? de la jurisprudencia con su ?alcance?. ¿Es
obligatorio su cumplimiento? ¡Sí!, pero, ¿para quién? Sólo cuando existen
efectos erga omnes, es de observación obligatoria para todos, mientras tanto la
Corte misma explica los otros tipos de alcance:
?a) Efectos inter partes: es decir, que vinculan, fundamentalmente a las
partes del proceso.
b) Efectos inter pares: una sentencia de esta naturaleza supone que la
regla que ella define debe aplicarse en el futuro, a todos los casos
similares.
c) Efectos inter comunis: es decir, que alcanzan y benefician a terceros
que no habiendo sido parte del proceso, comparten circunstancias
comunes con los peticionarios de la acción?.[5]
De esta observación obligatoria de la jurisprudencia vinculante no están eximidos

los jueces, puesto que por el principio stare decisis (mantenerse firme en lo
decidido). ?Una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso, se
constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales
de igual o inferior jerarquía, en aquellos casos futuros en los que se plantee
nuevamente la misma cuestión?. [6]
Asimismo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,

determina que para que la Corte Constitucional realice control constitucional
abstracto, se regirá por los principios generales del control constitucional previstos
por la Constitución y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina (art.
76). Indica además que cuando realice un control constitucional de omisiones
normativas la Corte Constitucional formulará por vía jurisprudencial las reglas
básicas correspondientes que sean indispensables para garantizar la debida
aplicación y acatamiento de las normas constitucionales (art. 129, num. 1),
ejerciendo de esta manera una función vertebral: colmar las lagunas jurídicas para
que exista integridad en el ordenamiento normativo.
¿En qué posición jerárquica del ordenamiento jurídico se ubica la

jurisprudencia?
Nuestra Constitución en su artículo 425 despliega el orden jerárquico de las normas,
sin embargo, ¿dónde se encuentra la jurisprudencia, siendo esta fuente
obligatoria, primaria y principal? El contenido del artículo ha sido desarrollado
conforme a la teoría jerárquica de Hans Kelsen, caracterizada por ser base del
sistema legalista. Empero, la doctrina ha perfeccionado un sistema supralegal
denominado Bloque de Constitucionalidad el cual se lo puede definir como ?el
instituto jurídico que integra los valores, principios y reglas del sistema jurídico, que
no se encuentran en el articulado de la Constitución, los cuales se desprenden por
medio de cláusulas de remisión establecidas en el cuerpo constitucional; obteniendo
como resultado, nuevos valores y principios que se entienden anexados al texto
constitucional con igual fuerza normativa, en un sentido sustancial en aplicación
inmediata y directa del principio pro ser humano?.[7] En pocas palabras, es toda
norma no contenida en la Constitución, pero que goza de rango constitucional.
La Corte Constitucional es específica en mencionar a los Tratados de Derechos
Humanos como Parte del Bloque de Constitucionalidad,[8] pero guardando silencio
en cuanto a la posición de la jurisprudencia.
¿Podemos ubicar a la jurisprudencia de la Corte Constitucional dentro del Bloque
de Constitucionalidad? ¡Sí!, aunque la Corte no se refiera al tema, podemos realizar
el siguiente análisis:
Análisis
La Corte Constitucional es la máxima instancia de interpretación de la Constitución,

de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado
ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán
carácter vinculante.[9]
La Constitución y los Tratados Internacionales se encuentran en la cúspide de la
pirámide jerárquica del ordenamiento jurídico ecuatoriano.[10] Siendo adoptantes
del Neoconstitucionalismo encontramos una Constitución cargada de derechos
fundamentales y supremacía jerárquica de Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, siempre que estos protejan de mejor forma un derecho que la
Constitución.[11]
La Corte Constitucional realiza control de constitucionalidad, interpreta y resuelve
casos en los cuales derechos constitucionales y humanos estén involucrados, y lo
realiza mediante jurisprudencia vinculante.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, que contiene reglas en base a
derechos constitucionales y humanos, los cuales están en la cima del ordenamiento
jurídico, se ubica en la misma posición que la Constitución y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, ingresando al Bloque de Constitucionalidad.
Tal como explica Zambrano Álvarez:
?Se podría inferir que la pirámide kelseniana ha quedado reemplazada
por un sistema complejo y versátil en el que la jurisprudencia
constitucional ha dejado de ser una fuente jurídica base, para ubicarse
en la cúspide de dicha estructura conjuntamente con la Constitución y
los instrumentos internacionales por tratarse de la norma jurídica que
escribe o reescribe diariamente la Constitución, por medio de sus
fallos?[12]
Proceso de Revisión y Selección
No todo caso que se interpone ante la Corte Constitucional se constituye en

jurisprudencia vinculante, así como no toda jurisprudencia vinculante es obligatoria
para todos. Para que se constituya como tal, debe someterse a un proceso de
revisión y selección tal como lo determina la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Una vez que se eleva para conocimiento de la Corte Constitucional las sentencias
ejecutoriadas de garantías jurisdiccionales, la Sala de Selección a su
discrecionalidad escogerá aquellas que contengan los siguientes parámetros: (1)
gravedad del asunto, (2) novedad del caso o inexistencia de precedente judicial, (3)
negación de los precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional, y (4)
relevancia o trascendencia nacional del asunto resuelto en la sentencia. Una vez
escogidas, serán publicadas en el portal de internet de la Corte Constitucional.
Seleccionada, la Corte dictará sentencia dentro de los cuarenta días posteriores a
su selección, la cual se remitirá al juez de primera instancia para que notifique a las
partes y ejecute la sentencia.[13]
Conclusión
 En este artículo se analizó el rol de los jueces dentro del Estado Constitucional,
concluyendo que ellos también son creadores de derecho.
 Se determinó que la jurisprudencia posee un valor resaltable, puesto que es

vinculante, colma lagunas jurídicas y es fuente principal del derecho.
 Se estableció que el término vinculante solo se refiere al carácter de la

jurisprudencia: su cumplimiento obligatorio, y que el alcance depende de los efectos:
erga omnes, inter partes, inter pares, inter comunis.
 Se instituyó que la jurisprudencia goza de rango constitucional ubicándola dentro

del Bloque de Constitucionalidad, estando por encima de la ley.
 Para poder constituir jurisprudencia vinculante, esta debe pasar primero por un
proceso de revisión y selección.
En mi experiencia, dentro de mis estudios, son contadas con los dedos las
jurisprudencias que hemos estudiado. Estoy plenamente convencido que el
legalismo sigue arraigado en la sociedad jurídica, puesto que se sigue
sobreestimando a la ley. Dependerá únicamente de nosotros cambiar esa cultura
involucrándonos cada vez más en el estudio, análisis y difusión de la jurisprudencia
y darle así el valor y realce que merece.
Me atrevo a decir que deberíamos empezar a leer y aplicar más jurisprudencia que
la misma ley.
Teoría utópica de las fuentes
del derecho ecuatoriano
Perspectiva comparada
NUEVO DERECHO ECUATORIANO, 2
Corte Constitucional para el período de transición
Teoría utópica de las fuentes

del derecho ecuatoriano
Perspectiva comparada
Juan Montaña Pinto
Quito-Ecuador
Montaña Pinto, Juan
Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano: perspectiva comparada / Juan Montaña
Pinto. 1ª ed. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición, 2012. (Nuevo
derecho ecuatoriano, 2)
228 p.: 15x21 cm + CD-Rom
ISBN: 978-9942-07-300-6
Derechos de Autor: 039652
1. Derecho constitucional – Ecuador 2. Fuentes del derecho I. Título II. Serie
CDD: 342.866 CDU: 342(866) LC: KHK2919.M66 2012 Cutter-Sanborn: M765
Catalogación en la fuente: Biblioteca “Luis Verdesoto Salgado”. Corte Constitucional.
Corte Constitucional
para el Período de Transición
Centro de Estudios y Difusión del Derecho

Constitucional (CEDEC)
Patricio Pazmiño Freire

Presidente de la Corte Constitucional
para el Período de Transición
Juan Montaña Pinto

Director ejecutivo del CEDEC
Juan Montaña Pinto

Autor
Miguel Romero Flores

Corrector de estilo
Juan Francisco Salazar

Diseño de portadas
Imprenta: VyM Gráficas

Quito, Ecuador, octubre 2012
Centro de Estudios y Difusión

del Derecho Constitucional (CEDEC)
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Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la Corte
Constitucional. Se autoriza su reproducción siempre que se cite la fuente.
Índice
Introducción........................................................................................ 9
PRIMERA PARTE
Aspectos generales acerca de las fuentes del derecho
Capítulo I
Las fuentes del derecho en los diferentes modelos constitucionales
1.0. Introducción............................................................................ 15
1.1. Las fuentes del derecho en el modelo
constitucional continental clásico ............................................ 16
1.2. Las fuentes del derecho en el paradigma
constitucional del Estado social................................................ 21
1.3. Las fuentes del derecho en la crisis del Estado social................. 29
1.3.1. Mínima caracterización de la crisis del modelo......................... 29
1.3.2. Los cambios más significativos en el sistema
de fuentes a raíz de la crisis del Estado social............................ 32
Capítulo II
La teoría constitucional latinoamericana
2.0. Introducción ........................................................................... 39

2.1. Sociología jurídica crítica ......................................................... 40
2.2. Los postulados básicos del neoconstitucionalismo.................... 44
2.3. Los rasgos básicos del nuevo constitucionalismo
latinoamericano ....................................................................... 51
2.3.1. La democracia participativa ..................................................... 52
2.3.2. La constitucionalización del derecho internacional
de los derechos humanos ......................................................... 55
2.3.3. El sistema latinoamericano de control constitucional ............... 61
2.3.4. El nuevo rol del juez en la arquitectura constitucional ............. 63
2.3.5. El reconocimiento de carácter pluricultural de los
Estados latinoamericanos ......................................................... 66
SEGUNDA PARTE
El concepto de fuentes del derecho que acoge
la Constitución ecuatoriana de 2008
Capítulo III
La Constitución como fuente directa del derecho
3.0. Introducción ........................................................................... 75

3.1. La transformación radical de la hermenéutica jurídica ............. 79
3.2. La constitucionalización del sistema de fuentes......................... 82
3.3. La asunción de la concepción material de la
Constitución ........................................................................... 82
3.4. La naturaleza abierta del catálogo de derechos ......................... 85
3.5. La aplicación directa de las reglas y principios
constitucionales ....................................................................... 86
Capítulo IV
La ley como fuente del derecho
4.1. La imagen mítica de la ley ....................................................... 93

4.2. La permanencia de la ley como norma fundamental del
ordenamiento constitucional ecuatoriano y su difícil
articulación con el carácter normativo de la
Constitución............................................................................ 96
4.3. El modelo de ley que en realidad adopta la nueva
Constitución ........................................................................... 100
4.4. El mantenimiento de la distinción entre fuentes
principales y subsidiarias .......................................................... 105
4.4.1. La perspectiva normativista tradicional .................................... 106
4.4.2. El problema de las fuentes subsidiarias desde la
perspectiva antiformalista y realista del derecho ....................... 110
Esbozos sobre el pasado y el porvenir del derecho en Ecuador
Capítulo V
La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho
5.1. Algunas consideraciones preliminares sobre la noción

de derecho jurisprudencial ....................................................... 117
5.2. La jurisprudencia en la tradición jurídica ecuatoriana .............. 122
5.3. Las luces y las sombras del derecho jurisprudencial
en el nuevo modelo constitucional .......................................... 124
Capítulo VI
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
6.1. Algunas consideraciones sobre el estado de la cuestión

en América Latina ................................................................... 129
6.2. La posición del derecho internacional de los derechos
humanos en el ordenamiento constitucional ecuatoriano ......... 132
6.3. ¿Y qué sucede con el sistema de fuentes?................................... 135
Capítulo VII
Los mecanismos de participación ciudadana como fuentes
del derecho: las razones de una decepción
7.1. La crisis del modelo representativo y la opción de la

democracia participativa .......................................................... 139
7.2. La democracia participativa en Ecuador .................................. 143
7.3. Las consecuencias de la constitucionalización del
principio de participación en la teoría de las fuentes:
el debate sobre la capacidad de los mecanismos de
participación ciudadana como fuentes directas del
derecho en Ecuador ................................................................. 149
7.4. Consideraciones finales ............................................................ 155
Capítulo VIII
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho

en los territorios indígenas
8.1. Aproximación jurídica formal al “derecho indígena”................. 157

8.2. El derecho indígena de origen estatal: la llamada
legislación indígena.................................................................. 160
8.2.1. El componente constitucional de la legislación indígena........... 161
8.2.2. El componente “legal” y reglamentario de la legislación
indígena................................................................................... 166
8.2.3. El componente propiamente indígena del derecho
indígena: los sistemas jurídicos propios de las
nacionalidades y pueblos indígenas........................................... 170
Capítulo IX
La gestión de los conflictos entre las diferentes fuentes:

la teoría de la interpretación presente en la Constitución de 2008
9.0. Introducción ........................................................................... 193

9.1. Los criterios clásicos de resolución
de los conflictos entre fuentes................................................... 195
9.1.1. El principio de jerarquía .......................................................... 195
9.1.2. El principio competencial ........................................................ 196
9.1.3. El principio de temporalidad ................................................... 198
9.1.4. El principio de especialidad ..................................................... 198
9.2. La ponderación como criterio de resolución
de conflictos entre fuentes ....................................................... 198
9.3. La difícil posición de la “ponderación” en un contexto
multicultural y pluriétnico ....................................................... 201
Conclusiones .......................................................................................... 207
Bibliografía ............................................................................................ 213

Introducción
E
n la doctrina constitucional tradicional, aquella que nutre la
teoría trasnacional del derecho, el tema de las fuentes del de-
recho no suele ocupar demasiadas páginas, ni suscitar mayor
debate. Es más, el de “las fuentes” es uno de los pocos asuntos que
hacen parte del derecho constitucional donde la discusión parece
estar definitivamente zanjada; por eso, en la inmensa mayoría de
los textos de uso en aulas y facultades de derecho, el capítulo rela-
tivo a las fuentes es de los más cortos y de los que menos tiempo y
esfuerzo implica a profesores y alumnos. En ellos se suele explicar,
palabras más, palabras menos, que mientras en el Estado de dere-
cho la única fuente es la ley, en el Estado constitucional la fuente
es la Constitución, sin que esto inquiete en lo más mínimo a los
protagonistas del proceso pedagógico.
Por tal motivo, la aparición de un libro, cuyo tema central sea
las fuentes del derecho, en principio, no concita entre los lectores
de obras jurídicas particular interés, más allá de aquellos manuales
que se utilizan para la descripción pedagógica del ordenamiento
jurídico concreto, que puede realizarse sin acudir al más mínimo
espíritu o expediente crítico; por lo que llevar la contraria y publi-
car un libro sobre el tema requiere, tal vez, una justificación.
En contextos jurídicos como los del sur global, particularmente
en América Latina, donde en los últimos 25 años se vienen im-
pulsando transformaciones importantes de la teoría del derecho,
la cuestión no parece ser tan cerrada como a primera vista se cree
si solo se analiza la realidad del mundo jurídico y académico del
9
Juan Montaña Pinto
occidente desarrollado. Al igual que ocurre con conceptos como el

de poder constituyente o representación, que en Europa y Estados
Unidos prácticamente han desaparecido de las discusiones aca-
démicas, o apenas si ameritan algunos renglones en los manuales
de derecho político, pero que en América latina son el centro del
debate jurídico e institucional contemporáneos. El nuevo consti-
tucionalismo de estas tierras también ha propiciado transforma-
ciones importantes en la concepción teórica y metodológica de las
fuentes del derecho, que a pesar de su profundidad y trascendencia
no han sido estudiadas con el cuidado que ameritan.
En ese sentido, la pertinencia de un texto como este, y el reno-
vado interés por cuestiones como el del manejo de las fuentes en
contextos complejos y problemáticos, como el ecuatoriano, está
relacionado con el hecho de que en Ecuador el desencanto con el
modelo clásico del Estado y del derecho, si bien no es exclusivo
de nuestro país, si es mucho más profundo que en otros lugares
del planeta, incluyendo países y territorios muy cercanos como
Colombia. Así, cuestiones como la ruptura con los presupuestos
teóricos de la codificación; la crisis del monismo jurídico positi-
vista y la irrupción del pluralismo jurídico; o la puesta en cuestión
de la clásica distinción entre common law y derecho continental a
partir del nuevo rol que cumplen el juez y la jurisprudencia en la
definición de lo que es el derecho vigente; así como las novedosas
relaciones de implicación entre derecho internacional y derecho
constitucional que se han desarrollado en el contexto del sistema
interamericano de derechos humanos, son cuestiones que tras-
cienden lo estrictamente dogmático jurídico y se relacionan con
la praxis política y social concreta. En el caso ecuatoriano este tipo
de asuntos merecen un espacio amplio de reflexión, que va mucho
más allá del tradicional tratamiento de los temas constitucionales
en la bibliografía jurídica nacional.
Concretamente, la “teoría utópica de las fuentes del derecho”
asume con entusiasmo este reto, aunque —por supuesto, como
es de esperar— sin llegar a conclusiones definitivas. Pasa revista,
desde una posición crítica, a la teoría tradicional de las fuentes
10
Introducción
del derecho, sometiéndola a diálogo y un debate vivo con la teoría

del Estado y particularmente con los presupuestos básicos de la
democracia constitucional. Este libro también contiene un examen
“arqueológico” del discurso jurídico constitucional latinoamerica-
no, en el que se indagan e identifican las diversas subestructuras del
llamado “nuevo constitucionalismo latinoamericano” para diferen-
ciarlas de los fundamentos del denominado “garantismo” europeo.
Finalmente, todo este discurso teórico se aterriza en un examen
pragmático de las fuentes formales y materiales del derecho, reco-
nocidas por el ordenamiento jurídico del Ecuador. Para ello se exa-
minan la Constitución, la ley, la jurisprudencia, los mecanismos de
democracia directa y de participación, y por supuesto el derecho
o los derechos y sistemas jurídicos indígenas, no solo desde sus
enunciados normativos cuanto desde su realidad social y política.
La principal ventaja de una “teoría de las fuentes” planteada,
como se ha explicado en estas líneas, es quetrasciende el entendi-
miento normativo tradicional típico de una visión positivista del
derecho y se adentra en un análisis complejoy transdisciplinario
de las normas y los discursos existentes. Esta metodología es par-
ticularmente clara en el caso de la ley, el derecho internacional y
derecho indígena donde no solo se describen los contenidos del
derecho vigente, sino que se explican las agendas políticas que hay
detrás de esos enunciados normativos y las luchas de poder que
están presentes detrás de una determinada norma o modelo nor-
mativo; dejando planteados los elementos utópicos que luchan por
emerger en medio de las dificultades del modelo constitucional
que bosqueja la Constitución ecuatoriana de 2008.
En definitiva, el texto busca mostrar las contradicciones y apo-
rías de una teoría constitucional emancipadora como la que se
está desarrollando en Ecuador, a la hora de su aplicación y puesta
en marcha en el contexto pragmático concreto que vivimos en el
país, donde lo político anula lo jurídico y lo social. Esta contradic-
ción es particularmente clara cuando se examinan los desarrollos
teóricos y los productos jurídicos y jurisprudenciales que se están
produciendo en nuestro territorio sobre las fuentes que, o bien
11
Juan Montaña Pinto
no están totalmente desarrolladas, o lo están de una manera que

refleja dramáticamente el colonialismo que todavía sufrimos en
muchos ámbitos de nuestra realidad.
Finalmente, una advertencia metodológica final y necesaria:
ante los vacíos y la insuficiencia la teoría jurídica nacional, y ante
la escases de información relevante sobre algunas de las materias
de que trata el texto, se recurrió a lo que pudiera ser llamado anti-
técnicamente como una metodología comparada,1 pues se toman
como referencia desarrollos dogmáticos y ejemplos prácticos de
otras realidades nacionales, particularmente la colombiana, para
ilustrar y demostrar la ausencia, incompletud o insuficiencia del
discurso jurídico nacional en relación con algunos temas relacio-
nados con las fuentes de nuestro derecho.
Juan Montaña Pinto
1 Como es conocido, en la dogmática jurídica general se han construido por lo menos

cuatro grandes enfoques sobre el concepto de fuentes del derecho: el enfoque social o
sociológico, el enfoque justificativo o valorativo; el enfoque formalista y por último
el enfoque histórico-institucional. En este trabajo consideraremos una concepción de
fuentes del derecho construida a partir de un modelo que mezcla el enfoque histórico
institucional y el sociológico y en consecuencia, negamos de plano la posibilidad de que
el problema de las fuentes del derecho sea un problema exclusivamente interno al orden
jurídico como piensan los juristas formados en el normativismo positivista. Un estudio
del origen de las normas jurídicas desde la perspectiva interna o sistemática se puede
encontrar en Aguiló, J. Teoría General de las Fuentes del Derecho. Barcelona, Editorial
Ariel, 2000.
12
Presentación
Primera parte
Aspectos generales
acerca de las fuentes del derecho
13
Capítulo I
Las fuentes del derecho en los diferentes

modelos constitucionales
1.0. Introducción
D
esde una perspectiva histórico-institucional de las fuentes
del derecho1 encontramos que en Occidente existen dos
sistemas jurídicos principales: el del common law y el eu-
ropeo continental, también conocido como romano germánico.
La consecuencia práctica de esa dicotomía respecto del sistema de
fuentes es que, dependiendo del modelo constitucional en el que
se inscriba un determinado territorio, las formas de producción
del derecho serán distintas; los procedimientos normativos serán
diversos; y sobre todo, la forma externa de las normas jurídicas será
diferente.
El ordenamiento constitucional ecuatoriano desde su origen a
comienzos del siglo XIX fue influenciado fundamentalmente por
el paradigma constitucional europeo continental, y por ello, a pe-
sar de la gran cantidad de cambios constitucionales, el sistema de
1 Como es conocido, en la dogmática jurídica general se han construido por lo menos

cuatro grandes enfoques sobre el concepto de fuentes del derecho: el enfoque social o
sociológico, el enfoque justificativo o valorativo; el enfoque formalista y por último
el enfoque histórico-institucional. En este trabajo consideraremos una concepción de
fuentes del derecho construida a partir de un modelo que mezcla el enfoque histórico
institucional y el sociológico y en consecuencia, negamos de plano la posibilidad de que
el problema de las fuentes del derecho sea un problema exclusivamente interno al orden
jurídico como piensan los juristas formados en el normativismo positivista. Un estudio
del origen de las normas jurídicas desde la perspectiva interna o sistemática se puede
encontrar en Aguiló, J. Teoría General de las Fuentes del Derecho. Barcelona, Editorial
Ariel, 2000.
15
Juan Montaña Pinto
fuentes que ha regido en este territorio es sustancialmente uno

solo: el legicéntrico de inspiración francesa. Antes de comenzar
el estudio de las fuentes en Ecuador, conviene revisar las caracte-
rísticas de este modelo constitucional en relación con las fuentes,
para así tener claro el punto del cual partimos cuando tratemos las
transformaciones de las maneras de crear derecho.
1.1. Las fuentes del derecho en el modelo constitucional

continental clásico
El modelo constitucional francés, también conocido como modelo

constitucional continental, está indisolublemente asociado y remi-
te a dos conceptos jurídicos muy conocidos en el derecho liberal:
Estado de derecho y a la primacía de la ley frente a la administra-
ción, la jurisdicción y los propios ciudadanos.2 Si nos detenemos
en el sistema de fuentes del Estado de derecho tenemos que todo él
gira alrededor de la ley como acto normativo supremo e irresistible
al que no le es oponible un derecho más fuerte cualquiera sea su
forma o fundamento.
En este sistema la fuente principal de producción del derecho
será el Parlamento; el procedimiento de producción del derecho
será, fundamentalmente, el procedimiento legislativo parlamen-
tario; y la “ley” como encarnación paradigmática de la voluntad
general será la manifestación normativa por antonomasia.
La conversión de la ley en fundamento y límite del ordenamien-
to supone la reducción del derecho a la ley y la sumisión a ella de
todas las demás fuentes, lo que significa que en este modelo esta no
está sujeta a ninguna norma superior. Todas las materias son suscep-
tibles de regulación legal, es decir que la ley puede tener cualquier
contenido, puesto que es omnipotente. El Parlamento en ejercicio
de su potestad legislativa puede abordar cualquier asunto, de tal
suerte que no existen límites derivados de instituciones superiores.
2 Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 24.
16
La expresión de voluntad del poder soberano es la ley lo cual signi-

fica que todos los asuntos son susceptibles de desarrollo legal, pues
el principio de legalidad es entendido formalmente.3
Cuando se habla de la “ley”, originalmente se hace referencia
a la ley en sentido formal, es decir, se alude a la ley como expre-
sión de la voluntad del Parlamento. Esta forma de entender la ley
implicaba la primacía de la función legislativa sobre el resto de la
estructura estatal. En este modelo se parte de llamado “principio
parlamentario”, es decir, el Parlamento tiene el poder de expresar
en forma de leyes las normas a las que se deben someter los titulares
de los demás poderes públicos.
Sin embargo, en la práctica, las cosas son distintas por una serie
de razones histórico-políticas relacionadas con el triunfo y la ex-
pansión durante todo el siglo XIX del proyecto de la codificación,
en el mundo entero cuando se habla de ley se termina aludiendo
no a la ley parlamentaria sino a la ley que se incorpora en los có-
digos, hasta el punto que al final del siglo XIX cuando se habla de
ley en realidad se está aludiendo al Código. No se debe olvidar que
la estructuración del llamado “sistema de fuentes” en los países tri-
butarios del sistema jurídico romano germánico, se hizo mediante
el derecho privado, particularmente del Código Civil por ser este
el “texto” y el “lugar” donde se establecían los criterios de inter-
pretación, armonización y ordenación de las distintas normas que
integraban el ordenamiento jurídico. En definitiva, el término có-
digo no designa cualquier libro que recoja reglas jurídicas, indica
exactamente al “libro” moderno por definición, aquel libro que
hace posible la identificación de derecho con ley. Un libro que
en su modernidad aspira a la plenitud entendida como la aspira-
ción y el deseo de imponerse, de dominar y de considerarse, por
naturaleza y por vocación, el epicentro del ordenamiento jurídico,
y que por consiguiente pretende agotar todo el universo jurídico
en sí mismo, y resolver, preventivamente, todas y cada una de las
divergencias jurídicas.
3 Sierra, H. Concepto y tipos de ley en la Constitución. Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, 2001, pp. 93 a 96.
17
Juan Montaña Pinto
Por esa razón se le ha considerado, y aún se le considera, la

fuente jurídica prevalente, aquella que rige domina y explica a to-
das las demás, que las tolera en vía subsidiaria, pero que al mismo
tiempo las supera, que les da la luz necesaria, obligándoles a com-
partir la propia lógica.
Es en ese contexto, como se ha entendido que el ordenamiento
jurídico se identifica con la ley para los defensores del arquetipo
constitucional liberal clásico, no existe otra fuente distinta a aque-
lla que expresa la voluntad general, de tal suerte que la Constitu-
ción tiene un carácter meramente programático. La Constitución,
en la versión del liberalismo europeo continental, es lo mismo que
un programa político porque, tal cual fue concebida, solo es un es-
crito donde se plasma el designio político del Estado en su relación
con la sociedad, vinculado por tanto al sistema de valores de la
burguesía liberal. No olvidemos que la historia social del siglo XIX
y de la primera parte del siglo XX ha sido literalmente determina-
da por el proyecto de aquella sociedad que surge y se consolida en
función de su liberación de la tutela estatal, y que por consiguiente
necesita autorregularse, fiándose ciegamente en las virtudes de la
mano invisible. Este proyecto social burgués y sus opciones (sobre
todo las económicas) terminaron dominando, al punto que toda
manifestación jurídica fue diseñada para sancionar y garantizar la
autonomía privada, esa que encarna el derecho del Código Civil.
Por esa razón, en el modelo constitucional francés la Constitu-
ción queda reducida a una mera declaración política de principios
y por ende se asiste a la formación de una cultura jurídica basada
en la supremacía absoluta de ley como manifestación exclusiva de
la voluntad general. La Constitución es en realidad un elemento
accesorio y dependiente de los designios del derecho privado, y ello
sucede así porque la economía prevalece sobre la política y la socie-
dad sobre el Estado. Lo contrario habría constituido, como señala
Pio Caroni,4 “un atentado contra las bases de la producción capita-
lista y con ella de toda la sociedad burguesa”. No desdeñemos que
4 Véase P. Caroni, op. cit., pp. 59 a 64.
18
el esfuerzo central de toda la historia del constitucionalismo francés

no ha sido, a pesar de lo que su nombre puede sugerir, someter los
poderes del Estado a la Constitución, sino doblegarlos a la voluntad
general expresada en la supremacía de la ley.
Este argumento explica el porqué históricamente el tema de las
“fuentes del derecho” fue desarrollado durante tanto tiempo casi
de manera exclusiva en el Código Civil. Recuérdese que a pesar de
no ser jerárquicamente superior a las demás leyes, el CODE era la
ley por definición ya que contenía el conjunto ordenado y sistemá-
tico del derecho civil, que en la época del primer liberalismo era la
encarnación del nuevo ius comune.5
En síntesis, la función de las fuentes en el modelo constitu-
cional continental clásico tiene que ver con los rasgos que le son
propios: desde el punto de vista subjetivo, es decir, en relación
con las fuentes de producción del derecho, el sistema se caracte-
riza por la exclusión de cualquier fuente de derecho que no sea
manifestación del poder central del Estado, debido a que este no
admite la existencia de competidores en el campo de la emisión
de normas jurídicas. Desde la perspectiva material, se caracteriza
por su articulación en torno a una fuente principal y algunas sub-
sidiarias: la ley como expresión material de la voluntad general es
la fuente principal y las fuentes subsidiarias o secundarias son la
jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho.
Finalmente, desde el punto de vista procesal, es decir, según la po-
sición que ocupa en la estructura del Estado el órgano emisor de
la norma. En el modelo clásico, el sistema de fuentes se configura
en torno al principio de jerarquía, debido a la posición dominante
que ocupa el Parlamento en el sistema político.
De las tres perspectivas que acabamos de mencionar, dos, la
subjetiva y la procedimental no necesitan mayor comentario.
Cosa distinta ocurre con la perspectiva material, puesto que para
5 No se debe olvidar que la codificación se había transformado, en palabras de Pizzorrusso,

“en el núcleo esencial y casi exclusivo de la experiencia jurídica moderna”. Sobre el
particular véase Pizzorusso, A. Lecciones de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1984.
19
Juan Montaña Pinto
comprenderla debemos hacer referencia a los caracteres internos

que diferencian la ley de otras manifestaciones normativas an-
teriores y posteriores. Estas son: la estatalidad de las normas, su
generalidad y permanencia, la unidad formal del ordenamiento,
la unilateralidad de las normas, su condición imperativa y su ca-
rácter eminentemente prescriptivo.
La estatalidad de la norma hace referencia a que solo son nor-
mas jurídicas aquellas adoptadas por el Estado, no las producidas
por los sujetos privados. No se debe olvidar que antes de culminar
el proceso moderno de estatalización del derecho, los distintos es-
tamentos de la sociedad tenían capacidad normativa.
La generalidad y permanencia que el modelo clásico predica
como característica esencial de las normas es un atributo direc-
tamente relacionado con la obsesión moderna por la razón. En
este contexto, las normas están diseñadas para proporcionar reglas
abstractas y permanentes de comportamiento, es decir, se parte de
la posibilidad de subsumir en la generalidad de una norma prevista
todas las singularidades que la vida pueda presentar.
La unidad formal del ordenamiento se refiere a que el orde-
namiento como construcción racional destinada a regular la vida
social es perfecto, es decir, es único y no existen vacíos en él.
La unilateralidad de las normas está relacionada con el hecho
de que estas provienen de la única voluntad normativa del Parla-
mento, única admisible en el Estado liberal europeo, y por consi-
guiente se imponen independientemente de la adhesión que pue-
dan concitar.
La imperatividad significa que las normas vinculan a sus des-
tinatarios imponiéndoles directamente conductas consideradas
como deseables en la sociedad. El carácter prescriptivo o propor-
cional hace referencia a que las normas jurídicas en el modelo
constitucional clásico francés solo pueden ser expresadas en la for-
ma de proposiciones lingüísticas prescriptivas.
Y es precisamente la concepción de la ley y la existencia del
principio de legalidad, aquí esbozados, los que marcan la distan-
cia entre el modelo europeo continental de fuentes del derecho y
20
el sistema del common law anglosajón, basados en el principio del

rule of law.6
Recuérdese que la expresión rule of law and not of men no solo
invoca el punto de vista aristotélico del gobierno de las leyes en
lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha concreta
que el Parlamento inglés sostuvo contra los intentos de absolutis-
mo real. Mientras en la tradición europeo continental la impug-
nación del absolutismo significó la pretensión de sustituir el rey
por otro poder absoluto encarnado en la Asamblea Nacional, en
Inglaterra la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las
pretensiones del rey los privilegios y libertades tradicionales de los
ingleses representados en el Parlamento.7
Además, en el derecho anglosajón por lo menos en su origen, no
se produce una diferenciación clara entre creación y aplicación del
derecho como ocurre en el modelo europeo continental, sino que
se mantienen los criterios medievales donde el Parlamento es en
esencia un Tribunal de Justicia8 y donde la “extracción” del derecho
se hace a partir de casos, por tanto, los progresos del derecho no
dependen de un complejo proceso deductivo a partir de principios
generales conocibles por la razón, sino de la inducción de reglas a
partir de la experiencia empírica ilustrada por casos concretos.
1.2. Las fuentes del derecho en el paradigma constitucional del

Estado social
Antes de hablar de las fuentes del derecho en tiempos del Estado

social es preciso estudiar antes sobre el concepto mismo de Es-
tado social. Recordemos que —como dice Carlos de Cabo— el
6 Para un resumen de la distinción entre Principio de Legalidad y Rule of Law, véase

Clavero, B. “Imperio de la Ley y Rule of Law: Topica y Léxico Constitucionales”. Happy
Constitution: Cultura y Lengua Constitucionales. Madrid, Editorial Trotta, 1997, pp. 181
a 236. También G. Zagrebelsky, op. cit., pp. 24 a 27.
7 Ibíd., p. 25.
8 Sobre el carácter jurisdiccional de la institución parlamentaria en Inglaterra, véase Mat-
tei U. Common Law Il Diritto Angloamericano. Torino, Utet Edizioni, 1992, pp. 77 ss.
21
Juan Montaña Pinto
rasgo que define al capitalismo con respecto a los anteriores modos

de producción es que la obtención del excedente se independiza
de los elementos ideológicos que soportan el orden social, de tal
suerte que a partir de su consolidación el orden social se reprodu-
ce autónomamente a través del mercado de trabajo separándose
lo ideológico de lo político.9 Como consecuencia se produce una
absoluta separación entre sociedad y Estado puesto que ya no es
necesaria la intervención del poder político en lo económico, sino
que al contrario su tarea principal es garantizar la independencia
del mercado, de tal manera que el nivel jurídico político se man-
tiene aislado del estrictamente económico.
Sin embargo, las circunstancias van a modificarse radicalmente
a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial. En ese momen-
to las posibilidades de la acumulación capitalista, las exigencias
de esa misma acumulación, y sobre todo las demandas sociales
crecientes provenientes de una clase obrera movilizada obligan a
un cambio institucional radical: la aparición del Estado social de
derecho, un Estado que en adelante va a intervenir para satisfacer
tanto las necesidades económicas de acumulación de los agentes
del capital como las pretensiones de mejoramiento social de las
clases trabajadoras. Por eso se hablará del Estado social como de
aquel Estado en que se produce un verdadero pacto político entre
capital y trabajo.
Por lo que atañe a la intervención del Estado en el ámbito eco-
nómico, tiene como propósito esencial favorecer el aumento de
la productividad de la economía nacional mediante inmensas in-
versiones en transportes e infraestructura, y cumple la función de
Cruz Roja del capitalismo que no es otra cosa que la salvación del
capital en caso de necesidad, por medio de la adquisición de em-
presas en crisis.10 En lo referente a la intervención del Estado en el
plano social, tiene como propósitos la reproducción de la fuerza de
trabajo como factor de producción11 y, simultáneamente, generar
9 Véase De Cabo, C. Teoría Histórica del Estado y del Derecho Constitucional, t. II. Barce-
lona, Ediciones PPU, 1993, pp. 333 a 354.
10 C. De Cabo, op. cit., p. 335.
11 Este objetivo se cumple mediante la cualificación de la fuerza de trabajo para adaptarla
a las necesidades tecnológicas del aparato productivo.
22
un aumento significativo de la demanda agregada de la economía

a través del mejoramiento de las condiciones de vida y consumo de
las clases trabajadoras.
El Estado social supone pues la quiebra del principio básico del
Estado liberal burgués, aquel de la defensa de la armonía social
espontánea a través de la mano invisible, y se construye sobre la
admisión de que el orden social no es algo naturalmente dado, sino
que tiene que perfeccionarse por medio de la actuación del Esta-
do. Así aparece el Estado social como un Estado que interviene
en el orden económico (dirigiendo y ordenando el desarrollo y la
actividad productiva), y en lo social (prestando servicios y desarro-
llando políticas sociales), para corregir las deficiencias del mercado
convirtiéndose en el lugar donde se produce la mediación entre el
ámbito social y el económico, que se expresa en el conflicto básico
entre capital y trabajo.
Esta metamorfosis del Estado transforma también la Cons-
titución. Es el momento de la ampliación del contenido de la
Constitución, en la medida en que aparece el denominado de-
recho constitucional económico y cuando se generaliza la confi-
guración constitucional de los llamados derechos sociales. Trans-
formación que tuvo también importantes consecuencias, tanto
en el plano de las fuentes como en el plano de la teoría de la
Constitución.
Como se dijo anteriormente, para el modelo constitucional
clásico además de su carácter de programa político, la Constitu-
ción tenía una función jurídica restringida a la configuración de
la estructura del Estado. Se limitaba a atribuir competencias a los
órganos constitucionales para regular aquellas materias que por su
carácter programático ella no podía normalizar. Constituye opi-
nión prácticamente unánime en la doctrina que la tarea esencial
de la Constitución en este modelo consiste en regular las formas
de producción de las normas jurídicas, precisando tanto los órga-
nos competentes como las categorías básicas mediante las cuales se
manifiesta la voluntad de dichos órganos y las relaciones entre las
mismas por razón de jerarquía o competencia. El nuevo paradigma
constitucional, el del Estado social, dota de una nueva naturaleza a
23
Juan Montaña Pinto
ciertas partes de la Constitución como norma jurídica y ello tiene

importantes consecuencias en el funcionamiento del sistema de
fuentes.
Recuérdese que para tradición anglosajona del common law, la
fuente principal de producción del derecho (quien crea el dere-
cho) es el juez, el procedimiento de producción y unificación del
ordenamiento jurídico, el procedimiento judicial, particularmente
el control constitucional,12 y la expresión normativa del sistema tie-
ne una naturaleza dual: en primer lugar la Constitución tiene un
papel dirigente en tanto por sí misma es considerada una norma
directamente aplicable y fuente de fuentes; y en segundo término,
la decisión judicial se convierte en la expresión normativa por anto-
nomasia del ordenamiento, en tanto que estructura gramatical de
las reglas constitucionales (excesivamente abstracta), hace necesaria
su vinculación con los hechos para asegurar la primacía de sus dic-
tados y su aplicación práctica.
Ahora bien, a raíz de los desarrollos del constitucionalismo del
Estado social, y a causa de la recuperación del concepto racional
normativo de Constitución en el ámbito del derecho continental,
según el cual ciertas partes de la Constitución dejan de ser un
programa político y se convierten en “un complejo normativo”
que establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan
los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre
ellos”,13 parecería que el escenario de la creación del derecho habría
cambiado radicalmente, pues el derecho continental habría bascu-
lado hacia un sistema afín al common law, y por tanto la decisión
judicial considerada como precedente habría desplazado —o por
lo menos igualado— al derecho “escrito en sede parlamentaria” en
la jerarquía de las normas.
Sin embargo, la realidad es bien distinta. Aun cuando el sistema
constitucional del common law y el del Estado social compartan
12 Esta circunstancia se explica debido a la obsesión contramayoritaria propia de la Revo-

lución americana.
13 Sobre el concepto racional normativo de Constitución, véase García Pelayo, M. De-
recho Constitucional Comparado. Madrid, Alianza Editorial, 1987, pp. 34 a 41. Véase
también F. Rubio Llorente, op. cit., p. 3172.
24
algunas características, en especial la consideración de ciertas partes

de la Constitución como norma jurídica directamente aplicable.
La distinción entre las dos tradiciones constitucionales sigue siendo
radical debido a que en su versión romano germánico, el reconoci-
miento del carácter normativo de la Constitución y la consiguiente
modificación formal del sistema de fuentes no va acompañada de
la transformación real de la cultura jurídica europea, pues como
se verá, el procedimiento para la determinación y especialmente la
aplicación del derecho vigente sigue siendo prácticamente el mis-
mo. El derecho continental continúa siendo un derecho basado
en la aplicación silogística de normas generales preexistentes; no
es nunca un derecho hecho a partir del discernimiento de reglas
de solución de conflictos aplicables a cada caso en particular, como
sucede con el derecho práctico de los jueces típico de la tradición
anglosajona.14
En Europa y en los países que se acogen a la tradición jurídica
del Estado social, la Constitución reemplaza a la ley en la cúspide
del ordenamiento pero no muta su naturaleza metafísica. La Cons-
titución, igual que ocurría con el Código-Ley en el siglo XIX, aspi-
ra a la plenitud, y se tiene a sí misma como la “causa incausada” del
ordenamiento jurídico, transformándose en la fuente jurídica por
definición, aquella regla que rige, domina y explica a todas las de-
más. Su texto no solo es la expresión de un orden, sino que además
—en palabras de García Pelayo— la Constitución por sí misma “es
la creadora de ese orden”,15 pues se trata de una transposición de
los rasgos esenciales que los teóricos de la codificación predicaban
de la ley a la Constitución.
En ese sentido, dotar de carácter normativo a la Constitución,
no resuelve uno de los problemas más significativos de toda la dog-
mática de las fuentes del derecho en el derecho continental: el de
si el ordenamiento jurídico resulta o no directamente aplicable por
14 Para una revisión magistral del método de interpretación europeo continental basado
en la interpretación silogística de la ley y de las dificultades de establecer un método
autónomo de interpretación de la Constitución. Véase Wroblewski, J. Constitución y
Teoría General de la Interpretación Jurídica. Madrid, Editorial Civitas, 1985.
15 Véase M. García Pelayo, op. cit., p. 35.
25
Juan Montaña Pinto
los operadores jurídicos (eficacia directa), o si debido al alto grado

de indeterminación de las reglas constitucionales, las disposiciones
que contiene la Constitución son mandatos normativos dirigidos
al legislador, por tanto, solo afectará a los demás órganos del Esta-
do y a los particulares en la medida en que sus preceptos se hayan
desarrollado mediante una ley (eficacia indirecta).
El problema no tiene que ver con el carácter normativo de la
Constitución. La opción por un sistema u otro de eficacia tie-
ne influencia sobre la operatividad de la Constitución, sobre la
adecuación del ordenamiento y especialmente sobre la configu-
ración de los procedimientos de control de constitucionalidad. Si
la Carta constitucional solo obliga directamente al legislador, la
acomodación del contenido de las prescripciones constitucionales
dependerá del control de constitucionalidad de la ley, de tal suerte
que la Constitución solo estará presente en la vida jurídica por
mediación del legislador y del órgano que lleve a cabo el control
de constitucionalidad, mientras que el sistema de eficacia directa
implica que los jueces y los demás operadores jurídicos, incluyen-
do los particulares habrán de tomar a la Constitución como una
regla de decisión, igual que cualquier otra norma con las siguien-
tes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las
normas con las disposiciones constitucionales, para determinar de
forma legítima si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b)
en la solución concreta de conflictos jurídicos habrá de aplicarse
directamente la constitución; y, c) habrá de interpretarse todo el
ordenamiento conforme a la constitución. En otras palabras, como
diría Ignacio de Otto, “si la Constitución tiene eficacia directa no
será solo norma de normas, sino además, norma aplicable y no será
solo fuente sobre la producción sino fuente del derecho sin más”.16
En el plano teórico el reconocimiento de la eficacia directa de
la Constitución, significa que los jueces podrán y deberán servirse
de la Constitución para aplicar e interpretar la ley, o lo que es lo
mismo que la Constitución se aplica, en lugar de, frente a, o por
16 I. De Otto, op. cit., p. 76.
26
lo menos, junto al resto del ordenamiento. Ahora bien, entendido

en su verdadero sentido el principio de eficacia directa implica que
cualquier operador jurídico habrá de aplicar por sí mismo la car-
ta constitucional, aun cuando el legislador no haya dado cumpli-
miento a sus prescripciones, incluso cuando no haya funcionado
correctamente el control de constitucionalidad.
La consecuencia práctica de que la Constitución sea “fuente del
derecho sin más” es que aquellos “temas fundamentales” del orde-
namiento jurídico, que en el esquema de la codificación eran mate-
ria de la ley ahora son regulados directamente por la Constitución.
Si bien aún hay quien considera peligrosa la atribución de eficacia
directa de la Constitución,17 no cabe duda de que es a esta a la que
corresponde la regulación de la ley y no al revés como ocurría en el
sistema hermenéutico de la codificación civil; y por tanto aquellas
famosas disposiciones del Código Civil sobre las fuentes del de-
recho y la interpretación de las mismas que constituían el núcleo
duro del proyecto político-jurídico de la codificación dejan su lu-
gar de privilegio al sistema de fuentes definido en la Constitución.
En esa medida el valor que tienen en relación con la tarea her-
menéutica de los operadores jurídicos ya no deriva de su especial
jerarquía, sino que se desprende de la utilidad práctica que posean.
De lo dicho hasta aquí se puede concluir que a pesar del reco-
nocimiento del carácter normativo de la Constitución, la función
de las fuentes en el modelo constitucional del Estado social no es la
misma que tienen las fuentes en el sistema del common law. El siste-
ma se caracteriza por la importación del concepto de Constitución
17 Aún hoy la atribución de eficacia y aplicación directa a las normas constitucionales por
todos los operadores jurídicos causa gran inquietud en todos los seguidores de la con-
cepción tradicional y legalista de las fuentes del derecho pues insisten en que su aplica-
ción entraña importantes riesgos que amenazan destrozar el sacrosanto principio de “se-
guridad jurídica” y, en consecuencia, propenden por una “buena dosis de escepticismo
y una tendencia restrictiva a la aplicación directa de la Constitución”. Sin embargo, para
tranquilidad de todos, la práctica totalidad de los ordenamientos constitucionales que
obedecen a la tradición jurídica continental, prevén rigurosos sistemas de unificación
de la jurisprudencia, normalmente en cabeza de los tribunales constitucionales, que
eliminan cualquier riesgo de arbitrariedad e inseguridad jurídica. Sobre el particular,
véase Diez Picazo, L. Sistema de Derecho Civil, vol. 1. Madrid, Editorial Técnos, 1993.
27
Juan Montaña Pinto
normativa, pero que tiene algunas diferencias con el modelo origi-

nal en tanto este reconocimiento va acompañado de un sistema de
garantías constitucionales encabezadas por la justicia constitucional
concentrada que nada tiene que ver con la imperante en el mun-
do anglosajón. Esta justicia constitucional en cabeza de un órgano
único supone un trastrocamiento radical del sistema de fuentes y
obedece a los siguientes rasgos:
Desde el punto de vista subjetivo, es decir en relación con las
fuentes de producción del derecho, el reconocimiento del carác-
ter normativo y preeminente de la Constitución abre el camino
para el reconocimiento de otros sujetos con capacidad normativa
suficiente, eliminando el monopolio normativo del Parlamento.
Ello es importante porque incorpora al modelo constitucional
continental la posibilidad de reconocer autonomía a otros sujetos
jurídicos como ocurre en España con las nacionalidades y regiones
que en una organización territorial centralista clásica habían visto
sojuzgados sus legítimos derechos a existir y desarrollarse.
Desde la perspectiva material, el reconocimiento del papel sus-
tancial de los tribunales constitucionales en la determinación de lo
que es el derecho supone la mutación de la posición de la ley en el
ordenamiento jurídico. Además de que al interior de la categoría
de ley surgen nuevas fuentes que tienen por objeto reservar el de-
sarrollo de determinadas materias constitucionales de singular im-
portancia a un procedimiento legislativo especial, la ley transforma
su situación al interior del sistema. De una posición monopólica
pasa a tener una situación de preeminencia relativa, puesto que
queda subordinada a la Constitución, en particular a la configura-
ción normativa que de ella haga la justicia constitucional.
No se debe olvidar que en vigencia del Estado social se registró
una profunda crisis del principio de generalidad de la ley, a tal
punto que esta dejó de servir como factor de integración social y se
convirtió en mero instrumento para la actuación del Estado en si-
tuaciones concretas mediante tres vías principales: la delegación de
la función normativa del Parlamento al Ejecutivo en sus distintas
formas, la potenciación de la potestad reglamentaria del Ejecutivo
y los avanzados procesos de deslegalización.
28
Finalmente, desde el punto de vista procesal, es decir, según la

posición que ocupa en la estructura del Estado el órgano emisor de
la norma, en el modelo jurídico romano germánico, el sistema de
fuentes se configura ya no exclusivamente en torno al principio de
jerarquía, sino que además intervienen el principio de competen-
cia y el sistema de reservas.
1.3. Las fuentes del derecho en la crisis del Estado social
La cuestión de las mutaciones en las fuentes del derecho como

consecuencia de la crisis del modelo social y político del Estado
social no puede escindirse de la explicación global de la crisis del
modelo. Por ello, antes de abordar de forma concreta la cuestión de
las fuentes, es necesario hacer una breve explicación de los rasgos
fundamentales de la crisis.
1.3.1. Mínima caracterización de la crisis del modelo
Como se sabe, a comienzos de la década de los años setenta del

siglo pasado el relativo consenso social y político logrado en torno
a los modelos dirigistas, que se expresó en la conversión del Estado
en el lugar privilegiado de la lucha de clases, entró en una profunda
crisis causada por la imposibilidad de seguir manteniendo el nivel
de crecimiento del gasto público necesario para financiar la cada
vez más amplia demanda de servicios sociales, que, de acuerdo con
el modelo, debían ser ofrecidos por el Estado.
La creciente escasez de recursos obligó a la gran mayoría de los
Estados que obedecían al esquema constitucional de la posguerra,
a implementar programas encaminados a mejorar la eficiencia y
eficacia en el gasto público y a establecer criterios de productividad
económica y social de corte liberal en la oferta de los servicios pú-
blicos más importantes. La relevancia asignada en la nueva concep-
ción del Estado a la mayor competitividad de las empresas en los
29
Juan Montaña Pinto
mercados internacionales, implicaba un serio ajuste de los costes

laborales.18
Por su parte, las políticas antiinflacionistas requerían la reduc-
ción del déficit y la contención del crecimiento del gasto público,
lo cual hacía necesario limitar al máximo la ampliación de los
servicios sociales a los grupos de población más vulnerable. Sin
embargo, esto contradecía los postulados ideológicos y políticos
de los partidos que durante más de cincuenta años habían gober-
nado en los países occidentales, con la consecuencia de la ruptura
del pacto social interclasista que había permitido evitar las revo-
luciones violentas en Europa a cambio de seguridad y estabilidad
laboral y social.19
Esta situación, además de tener significativas repercusiones en
el ámbito socioeconómico, causó importantes transformaciones
en el esquema institucional del Estado, particularmente en el or-
den normativo. Se produjo, como se mencionó, un movimien-
to general de liberalización y privatización del Estado que tiene
como manifestaciones más significativas las siguientes:
La transformación del Estado de “escenario de resolución de
conflictos” a “parte interesada” en el conflicto social; la privatiza-
ción progresiva de lo público o por lo menos la eliminación de
la identidad público-estatal; y la sustitución definitiva de la ley,
manifestación por excelencia de la esfera de lo público, por el
contrato, expresión paradigmática de la esfera privada.
Igualmente han ocurrido importantes mutaciones que tienen
que ver con el trámite parlamentario y la eficacia de la ley. En el
primer sentido, porque en aquellos asuntos anteriormente con-
siderados como de “interés general”, los acuerdos previos y los
lobbys corporativos eliminan la discusión parlamentaria. En lo
18 Para realizar ese “ajuste” se requería convencer a los trabajadores para que aceptasen
límites en los incrementos saláriales y la flexibilización de los mercados del trabajo a
través de la disminución de los costes prestacionales. Ante la imposibilidad de hacerlo
sin perjudicar derechos adquiridos se optó por la privatización de la mayoría de los
servicios.
19 Véase C. De Cabo, op. cit., pp. 61 a 65.
30
que atañe a la eficacia de la ley, la crisis del Estado social permite la

inaplicación selectiva de la ley en casos concretos.20
En el orden de los derechos y libertades, también se han produ-
cido cambios importantes que se manifiestan, fundamentalmente,
en la incapacidad del Estado a darle a los derechos sociales la co-
bertura institucional como derechos subjetivos directamente exi-
gibles, tal cual lo hizo el primer Estado liberal con los derechos
civiles y políticos.
Otra de las importantes transformaciones institucionales que se
han dado en los últimos años tiene que ver con el desplazamiento
definitivo de la política del ámbito parlamentario a las instancias
judiciales, de tal suerte que los tribunales han adquirido un peso
específico sin precedentes dentro de la estructura del Estado con-
temporáneo, al convertirse en sede privilegiada de resolución de los
conflictos políticos.
A pesar de que hoy en día nadie discute el carácter normativo
de los preceptos constitucionales, la canalización judicial de los
conflictos políticos a la que acabamos de aludir, entraña la utiliza-
ción del derecho y concretamente de la Constitución como instru-
mentos de decisión política, esto no es más que una redefinición
del concepto de derecho, por ende de las fuentes de producción
jurídica que en cada espacio se producen.
A nuestro juicio es así dado que la ruptura del consenso en los
que se sustentaba el modelo del Estado social implica de hecho la
invalidez de la ecuación nación-Estado-derecho sobre la que se ha
montado toda la teoría política liberal. No olvidemos que las so-
ciedades contemporáneas y el sistema mundial como un todo son
un paisaje mucho más rico y complejo de lo que la teoría liberal
está dispuesta a reconocer, pues están constituidas por una “cons-
telación de normatividades” que operan, tanto en los espacios y
20 Uno de los ejemplos más significativos de estas prácticas de inaplicación de la ley es el de

la economía sumergida y el trabajo negro, los cuales a pesar de infringir el ordenamiento
constitucional y legal, son consentidos por el Estado, que los acepta como “mal menor”
que permite solventar la crisis económica permanente en que vive la sociedad. Sobre el
particular, véase C. De Cabo, op. cit., pp. 72 y 73.
31
Juan Montaña Pinto
tiempos tradicionales del Estado-nación, como en espacios y tiem-

pos locales y trasnacionales.
1.3.2. Los cambios más significativos en el sistema

de fuentes a raíz de la crisis del Estado social
Esta concepción amplia del campo jurídico ha significado, como

es fácil de comprender, una auténtica “revolución” en el sistema de
fuentes. Lo más significativo de esa “revolución” es el retorno del
pluralismo jurídico como categoría dogmática plenamente expli-
cativa de la realidad jurídica contemporánea, y en consecuencia la
desaparición del paradigma monista del derecho.
Es importante recordar que el pluralismo jurídico es una ca-
tegoría dogmática bastante antigua, reivindicada desde principios
del siglo XX por algunos juristas antipositivistas como Ehlrich,21
Gurvich22 o Santí Romano,23 que hicieron visible la tensión exis-
tente entre la doctrina jurídica liberal que reducía el concepto de
derecho al derecho de producción estatal, y la realidad social que
decía otra cosa.24 Desde estas últimas, se ha acuñado el término
“pluralismo jurídico” para designar formas de regulación social pa-
ralelas que no solo compiten, sino en muchos casos inhiben las
aspiraciones monopólicas del derecho estatal.25
Por eso, a raíz del incumplimiento de las promesas básicas del
Estado social, especialmente en aquellas áreas donde solo ha tenido
una influencia meramente periférica como es el caso de América
Latina en los últimos años la política y las prácticas constituciona-
les han considerado como alternativa replantear la relación entre
el Estado y el derecho, sobre la base de los postulados teóricos
provenientes del pluralismo jurídico.
21 Ehlrich, E. Grundlegum der Soziologie des Rechs. Leipzig, 1913.

22 Gurvich, G. L’idee del Droit Social. Paris, 1932.
23 Romano, S. Il Ordine Giuridico. Paris, 1946.
24 A. Arnaud y Fariñas M. J., op. cit., pp. 87 y 88.
25 Como lo muestran los estudios de sociología jurídica contemporánea, esta presunción
pierde particularmente fuerza en los ámbitos infra y supraestatales.
32
En ese sentido, el proyecto moderno del monismo jurídico que

se expresa claramente en la conocida frase de Hobbes, según la cual
“el legislador no es el que decide la aplicación de una ley sino quien
la permite”, no es más que un mito. Se trata de un proyecto que
marca los últimos cuatro siglos de la historia de Occidente como
una fuerte y prolongada dinámica de construcción de un único su-
jeto de imputación normativa, a partir de un “nefasto” pluralismo
preexistente.26
Una vez lograda esa supuesta homogenización del derecho, este
conflicto entre monismo jurídico dominante y pluralismo jurídico
latente se manifiesta de manera diversa en las diferentes etapas de
desarrollo de la modernidad capitalista: en un primer momento
que corresponde temporalmente a la época del liberalismo clásico
y que se prolonga hasta principios del siglo XX, el Estado dejaba
las manos libres a los demás actores y se ocupaba exclusivamente
de un reducido grupo de servicios relacionados con su función de
Policía: guarda de fronteras, garantía del orden público interno y
administración de justicia. A esta última se le veía como una fun-
ción propia y exclusiva del Estado, pero su campo de acción era
ciertamente muy restringido, si se considera que tenía injerencia
sobre áreas muy limitadas de las relaciones sociales, fundamental-
mente la defensa de la propiedad privada.
El segundo momento corresponde a la época del Estado social y
va desde el período de entreguerras hasta mediados de la década de
los años setenta. Aquí el concepto de lo público se va ampliando y,
26 La unidad de derecho es, entonces, el resultado final de la interacción prolongada de

una doble tendencia de inclusión y exclusión. De inclusión porque implicó selección
y articulación de normas y estructuras producidas en la sociedad, atrayendo al centro
a parte de las estructuras jurídicas preexistentes que se van incorporando al derecho
estatal centralizador mediante la asignación de competencias y posiciones dentro de
la jerarquía normativa. De exclusión porque esa selección implicó también el rechazo
de cualquier construcción normativa externa que pudiera “competir”, deslegitimar o
dispersar el derecho estatal. Una selección que comienza por demarcar las relaciones
sociales que están dentro y cuales están fuera del derecho. A las primeras se les llama
relaciones jurídicas, y entre ellas se pueden producir conflictos jurídicos: las demás al
quedar fuera no se consideran jurídicas y sus conflictos no tienen estatus juridificable y,
por ende, se les niega cualquier relevancia frente al derecho.
33
Juan Montaña Pinto
por tanto, la injerencia del derecho estatal va colonizando otros

espacios de la vida social que antes pertenecían al ámbito de lo
privado, de tal suerte que al derecho civil se unieron el derecho ad-
ministrativo, el derecho laboral, el derecho de familia y el derecho
ambiental. Durante este tiempo se exacerba la tendencia monopó-
lica del monismo jurídico y se considera que por fin se han deste-
rrado las últimas manifestaciones de pluralismo que quedaban en
la sociedad.
En el actual momento, el de la crisis del Estado social, adquieren
enorme importancia los escenarios local y mundial de regulación
y, consecuentemente, en el ámbito jurídico el Estado se aparta,
retracción que en relación con las fuentes del derecho se manifiesta
en el reconocimiento de capacidad normativa a múltiples actores
de la vida social. Ahora bien, no se piense que el Estado no re-
nuncia gratuitamente a su posición monopólica en relación con la
administración de justicia; lo hace con la esperanza de recuperar y
mantener el control sobre el proceso de creación del derecho, pero
en ese proceso de cambio el propio paradigma monista del derecho
se quiebra, pues la ley como expresión material del mismo se hace
insuficiente para entender la nueva realidad que pretende regular.
Lo que en realidad ocurre es que se hace visible un hecho que
estaba allí desde siempre, pero que nadie se atrevía registrar debido
a la fuerza prescriptiva del modelo monista: la circunstancia de que
el derecho estatal nunca llegó a tener el monopolio de la orienta-
ción de las relaciones sociales, ni a resolver la mayoría de los con-
flictos que se presentan en la sociedad. En ese sentido, el cambio
del tercer momento no es significativo en relación con la función
de Estado propiamente dicha, cuanto con su eficacia simbólica. El
cambio simbólico fundamental de la época actual es que el Estado
se ha visto forzado a abandonar su arrogancia, aquella que le per-
mitía aducir que era el único ente capaz de regular y controlar las
relaciones jurídicas como único creador de derecho.
Mediante el concepto de pluralismo jurídico se abarca una serie
amplia y disímil de fenómenos sociales de control y regulación
social, entre las que se destacan las que se dan al interior de las
34
comunidades tradicionales, o en nuevas comunidades excluidas o

marginadas, las cuales han tomado visibilidad en virtud de la ac-
ción de múltiples movimientos sociales, por la crisis institucional
que afronta el Estado-nación, e incluso por obra y como resultado
de los procesos de globalización del capital que se han desarrollado
en los últimos 30 años.
La relación de los sistemas de derecho propios de las comunida-
des tradicionales y el derecho estatal imperante en un determinado
territorio, es quizá el primer caso, y más significativo, donde se
llega a aceptar el concepto de pluralismo jurídico. Se trata de una
situación que comienza a ser analizada alrededor del fenómeno co-
lonial, al ocuparse de los conflictos derivados de la continuidad de
las formas propias de regulación social en las sociedades coloniza-
das, frente al sistema jurídico impuesto por las metrópolis colonia-
les. El caso más conocido es el de la India. Allí convivió el derecho
inglés con las estructuras jurídicas de los pueblos que se integraron
en ese país asiático. Tras la independencia de las metrópolis la si-
tuación no cambia para los pueblos y comunidades indígenas. El
derecho nacional asume el lugar del derecho colonial frente a las
comunidades tradicionales.
La aparición de sistemas autónomos de control y regulación
social en comunidades marginadas de la dinámica económica ca-
pitalista también ha puesto de manifiesto la realidad del pluralismo
jurídico. En este contexto es muy conocido el trabajo de Boaventu-
ra de Sousa Santos sobre una comunidad marginal urbana en Río
de Janeiro (Pasagarda), en la que se identifican y articulan formas
jurídicas claramente contradictorias con el orden jurídico estatal
brasilero.27 Tal caso es solo una muestra de las formas jurídicas
que se desarrollan en los cinturones de miseria de las principa-
les ciudades y áreas rurales del tercer mundo, particularmente de
América Latina. Las formas normativas extraestatales desarrolladas
en el campo jurídico por las prácticas emancipadoras de los nue-
vos movimientos sociales y, significativamente, los movimientos de
27 Véase Santos, B. Derecho y luchas sociales. Bogotá, ILSA, 1995.
35
Juan Montaña Pinto
perspectiva étnica y de género, o de carácter ambiental, producen

con su accionar nuevas fuentes del derecho mediante las cuales se
autorregulan los movimientos, se estabilizan los logros consegui-
dos en la lucha por el reconocimiento de derechos constituyéndose
sistemas de regulación propios que conviven con las fuentes del
derecho estatal vigente.
En el ámbito internacional también se habla de pluralismo ju-
rídico desde distintas perspectivas. La Lex Mercatoria retoma su
lugar como derecho cosmopolita que trasciende fronteras y en
muchos casos inhibe el derecho estatal, estableciendo sistemas de
regulación que entran a regir independientemente de la actitud
que tomen los Estados. En este campo entran desde luego las dis-
posiciones de la OMC, los estatutos internos de control de las
relaciones comerciales establecidos por los países capitalistas del
primer mundo, las reglas de las organizaciones internacionales
sectoriales.28 Por el contrario, el pluralismo jurídico formal impli-
ca un paso adelante en el reconocimiento del valor jurídico de la
multitud de sistemas de control y regulación social que coexisten
al lado del derecho oficial. Cuando el derecho oficial y particular-
mente el derecho constitucional reconocen la existencia de órdenes
normativos alternativos al propio derecho oficial, estamos en pre-
sencia de un pluralismo jurídico formal.
Pese a su heterogeneidad todas las manifestaciones posibles del
pluralismo jurídico aquí esbozadas se pueden clasificar para efec-
tos pedagógicos según su grado de formalización. Se puede hablar
de pluralismo jurídico social29 y de pluralismo jurídico formal. El
primero estaría constituido por todo el conjunto de criterios de
28 Véase Santos, B. La Globalización del Derecho. Bogotá, Ediciones Universidad Nacio-

nal, 1998, pp. 17 ss.
29 El pluralismo jurídico social como su nombre indica está estrechamente ligado al con-
cepto social del derecho. Podemos concebir el derecho es su sentido social como aquel
conjunto de normas que regulan la vida social de una comunidad determinada, aplica-
das, modificadas y mantenidas vigentes por aquellos sujetos que dentro de la estructura
social por simple que sean están encargados de tal función, normas que por otra parte
deben ser eficaces en el sentido de que son aplicadas por una autoridad estable y reco-
nocida socialmente.
36
control y regulación social y normas de conducta que configuran

verdaderos sistemas jurídicos alternativos, que sin estar reconoci-
dos por el derecho oficial, sin embargo, son utilizados por los jue-
ces y demás operadores jurídicos en su labor argumentativa.30
El reconocimiento formal de la coexistencia de dos o más sis-
temas de derecho es una situación hoy día común en los ordena-
mientos jurídicos occidentales más modernos, pero dependiendo
del rol que cumplan al interior del ordenamiento jurídico los dis-
tintos sistemas de derecho se pueden a su vez distinguir dos formas
de pluralismo jurídico formal: a) el pluralismo jurídico formal uni-
tario, y b) el pluralismo jurídico formal igualitario.31
Estamos en presencia de una manifestación de pluralismo formal
unitario cuando el derecho oficial se reserva la facultad de determi-
nar unilateralmente la legitimidad y el ámbito de aplicación de los
demás sistemas jurídicos reconocidos. Y normalmente se hace como
consecuencia de una política de discriminación positiva a favor de
comunidades culturales o étnicas marginadas. Bajo esta categoría
se agrupan todas aquellas situaciones en donde se reconoce un pa-
pel complementario a los sistemas jurídicos no oficiales. Un claro
ejemplo de este tipo de pluralismo jurídico lo encontramos en las
disposiciones del convenio 169 de la OIT sobre pueblos tribales y se-
mitribales en países independientes. Otra manifestación de este tipo
de pluralismo jurídico es la posibilidad de aplicación por parte de au-
toridades no estatales de ciertas normas y costumbres sociales en con-
flictos jurídicos sencillos, tales como disputas patrimoniales de poca
entidad, conflictos familiares o el juzgamiento de delitos menores.
30 Como se puede ver este concepto de pluralismo jurídico social se acerca bastante a lo
que los autores de la escuela histórica del derecho y los seguidores del realismo jurídico
denominan conciencia jurídica popular, es decir, aquellos cánones éticos y de justicia
que sin estar positivados determinan en gran medida las decisiones de los operadores
jurídicos. Sobre el particular, véase Ross, A. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires,
Eudeba, p. 139.
31 Para una conceptualización más amplia y completa de las distintas formas en que se
expresa el pluralimo jurídico formal, véase Hoekema, A. “Hacia un pluralismo jurídico
formal de tipo igualitario”. Revista El Otro Derecho (Bogotá), 26-27, Instituto Latinoa-
mericano de Servicios Legales Alternativos (2002): 63 a 98.
37
Juan Montaña Pinto
Por el contrario, estamos ante una manifestación de pluralismo

jurídico formal igualitario, cuando el derecho oficial no se reserva
la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el ámbi-
to de aplicación de los demás sistemas de derecho reconocidos. El
derecho oficial en esta perspectiva de pluralismo jurídico reconoce
además la validez de otras fuentes del derecho provenientes de los
distintos sistemas jurídicos reconocidos, reinando entonces una si-
multaneidad igualitaria de todos los sistemas de derecho.
En definitiva, con la crisis del Estado social, las fuentes tradicio-
nales del derecho se enriquecen con los distintos sistemas jurídicos
alternativos que sustituyen al derecho nacional en los ámbitos so-
ciales donde su aplicabilidad es prevalente. Normalmente, cuando
existen fenómenos de pluralismo jurídico los distintos sistemas ju-
rídicos se sobreponen tanto en el tiempo como en el espacio, por lo
que el problema se traslada del orden sustancial al procedimental;
la cuestión ahora es establecer mecanismos de articulación entre
los distintos sistemas de control y regulación social. De hecho, en
los países donde se ha reconocido normativamente la existencia de
pluralismo jurídico pueden existir, y normalmente existen, reglas y
procedimientos que clarifican el ámbito de aplicación de cada uno
de los sistemas jurídicos, que no son reglas materiales, sino simple-
mente términos de referencia que indican por cual sistema pueden
optar los operadores jurídicos.
38
Capítulo II
La teoría constitucional
latinoamericana
2.0. Introducción
S
i se comparan los paradigmas clásicos del constitucionalismo,
que acabamos de revisar, con los ordenamientos constitucio-
nales surgidos en América Latina a partir de la segunda mitad
de la década de los años ochenta, y se deja a un lado por un mo-
mento el hecho evidente de que los problemas de adecuación entre
la norma y la realidad social en los países latinoamericanos aún no
han sido satisfactoriamente resueltos,32 es claro que la cultura cons-
titucional que lucha por consolidarse aquí, ofrece interesantes pecu-
liaridades, hasta el punto de que se ha llegado a afirmar la aparición
de una “vía latinoamericana” de constitucionalismo, e incluso el
nacimiento de un nuevo modelo constitucional propio de América
Latina.
Los rasgos esenciales que caracterizarían este nuevo “paradigma
constitucional” están marcados por tres influencias recíprocas socio-
culturales, teóricas y políticas: en lo sociológico resaltan las críticas
radicales a la teoría del Estado y del derecho, enunciados desde la
sociología jurídica crítica; en lo teórico y metodológico son impor-
tantes las aportaciones a una nueva teoría de las fuentes del derecho
y a una novedosa teoría de la interpretación construidas desde el
neoconstitucionalismo, que, como se sabe, han servido como marco
32 Siguiendo la conocida tipología acuñada por Lowenstein, se puede decir que en La-
tinoamérica sigue en buena medida vigente aquella brecha existente entre las Cons-
tituciones Nominales y las Normativas, es decir, que aún existe en estos países una
clara disfunción entre la realidad formal anunciada por los textos constitucionales y la
realidad material que viven los pueblos. Véase Loewentein, K. Teoría de la Constitución.
Barcelona, Editorial Ariel, 1982, pp. 209 a 222.
39
Juan Montaña Pinto
de referencia a las discusiones constitucionales latinoamericanas en

las últimas dos décadas; y en lo político y acotando nuestro interés
al caso latinoamericano son relevantes, como ejemplo de nacimien-
to y los retos que plantea esa nueva cultura jurídica que lucha por
consolidarse en nuestro continente, las soluciones concretas que
plasmadas en las distintas constituciones latinoamericanas de los
últimos 20 años.33
2.1. Sociología jurídica crítica
En el ámbito de la teoría social, la influencia más evidente del pa-

radigma constitucional latinoamericano es aquel ejercido por la
sociología jurídica crítica que ha planteado desde hace años la ob-
solescencia de la teoría social liberal y la necesidad de construir una
nueva cultura jurídica que responda a las verdaderas realidades del
mundo social contemporáneo. No se puede juzgar el futuro de la
humanidad tomando como dato único las actuales condiciones de
la economía y la política. Como bien señala Boaventura de Sou-
sa Santos, uno de los principales responsables del descubrimiento
de esta nueva visión de las sociedades contemporáneas,34 el destino
del paradigma cultural de la modernidad no es el mismo que el
del capitalismo como modo de producción hegemónico. Mientras
el capitalismo globalizado se ha consolidado y goza de una salud
envidiable,35 la modernidad como proyecto social y cultural está
obsoleto.36
33 Es preciso recordar que esta nueva ola constitucional latinoamericana comenzó con la
promulgación de la Constitución de Brasil (1988), seguida por las cartas de Colombia
(1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Ecuador (1998) y Venezuela (1999), Ecuador
(2008) y Bolivia 2009, a las que se debe agregar las sustanciales reformas realizadas a las
constituciones del Salvador (1991), Cuba (1992), Argentina y México.
34 Santos, B. Sociología Jurídica Crítica para un nuevo sentido común en el derecho. Madrid,
Editorial Trotta, 2009.
35 Fundamentalmente debido a los procesos de cambio derivados del incesante progreso
científico y la innovación social y cultural.
36 Mientras la superación del proyecto de la modernidad se produce por el éxito que ha
tenido en cumplir algunas de sus promesas, su obsolescencia es el resultado de su inca-
40
No hay que olvidar que desde el siglo XVIII, cuando triunfa de-
finitivamente el modo de ser y vivir modernos, se ha dicho que la
modernidad se sustenta en dos columnas o pilares fundamentales:
la regulación y la emancipación.37 La primera estaría conformada
a su vez por tres instituciones interrelacionadas: el Estado, el mer-
cado y la comunidad; mientras la posibilidad de emancipación se
habría construido a partir del entrecruzamiento de tres discursos
racionales: la racionalidad estética, la racionalidad cognitiva instru-
mental y la razón práctica ético-jurídica.38
En ese sentido, la modernidad habría basado su capacidad de
congregación en la suerte de control recíproco de sus dos compo-
nentes, de tal suerte que su crisis se habría producido cuando la ar-
monía entre las dos variables del edificio resulta ser imposible debi-
do al desarrollo desigual y excesivo de la óptica regulatoria frente a
un retraimiento significativo y progresivo del pilar emancipatorio.
En lo que atañe al pilar regulatorio, sus tres componentes han
entrado en una profunda disputa nunca antes vista por el espacio
de influencia recíproca. El Estado, por ejemplo, que había tenido
un rol protagónico en el cambio social a todo lo largo del siglo XX
a partir de los años setenta comienza a ser contestado y denuncia-
do a partir de una crítica al absolutismo estatalista. El mercado
que había sido motor y protagonista al comienzo de la revolución
industrial y luego desalojado por el Estado, una vez que retoma
preeminencia en los años ochenta del siglo pasado, no fue capaz,
especialmente en regiones del capitalismo periférico como Latino-
américa, de atender las exigencias de mejoramiento social a partir
de sus propias reglas. Los vínculos comunitarios y la comunidad
como tal, y ante la crisis del Estado nacional, recobró protagonis-
mo a partir de los debates entre liberales y comentaristas, pero no
pacidad para garantizar el cumplimiento de las promesas históricas como la igualdad y

la fraternidad entre todos los seres humanos.
37 La regulación estaría compuesta por aquel conjunto de normas y prácticas sociales que
garantizan la estabilidad social, las cuales hacen posible tolerar y minimizar las diferen-
cias entre expectativas y las experiencias presentes; por su parte la emancipación sería
aquel conjunto de prácticas y aspiraciones que generan el horizonte de las expectativas
sociales, crecientes y potencialmente indefinidas.
38 B. de Sousa Santos., op. cit., p. 32.
41
Juan Montaña Pinto
fueron capaces de dar soluciones regulatorias que fueran más allá

de lo local.
En cuanto al pilar emancipatorio, la incapacidad de las van-
guardias estéticas de generar un discurso atractivo y movilizador,
abarcador de toda la realidad social; unida a la crisis de la ciencia,
cuyas promesas se hicieron imposibles ante su incapacidad de se-
guir siendo la instancia generadora de progreso ilimitado en las
últimas décadas dejaron a la humanidad sin el horizonte de pro-
greso indispensable para poder transitar con alguna esperanza por
el mundo de las inequidades sociales propias del capitalismo.39
En lo que atañe a la crisis del derecho ocurre también, y de
manera dramática, una crisis del orden racionalizado de la vida
social representada en el derecho liberal. El Estado y el derecho
como orden normativo estatal, ya no pueden formular ninguna
alternativa de solución a esta crisis a partir de las recetas clásicas del
liberalismo moderno. Se requiere resolver los conflictos sociales ac-
tuales con nuevos métodos y fórmulas de entendimiento del orden
social y de los procesos de cambio.
Sin embargo, a diferencia de la práctica unanimidad existente
sobre la crisis y superación del proyecto moderno, no hay una cer-
teza sobre los procedimientos idóneos para enfrentar esa crisis. En
los últimos 20 años han aparecido múltiples alternativas a la supe-
ración y a la obsolescencia de la modernidad. Algunos, como Ha-
bermas, consideran que la obsolescencia no es tal, sino que tan solo
existe un incumplimiento sistemático de sus promesas, por tanto,
predican como método de solución allá actual crisis, la intensidad
39 No en vano pasado el siglo XX, la promesa de alcanzar una sociedad más igualitaria
y justa mediante el progreso científico y al desarrollo de las fuerzas productivas se ha
convertido en una mala broma que se puede desenmascarar con la simple revisión de
las cifras de pobreza y desigualdad mundiales; la promesa de libertad está totalmente
impugnada a partir de la situación dramática de los derechos humanos; lo mismo ocu-
rre con la promesa de paz perpetua planteada por Kant que es contradicha de forma
contundente con solo verificar el numero de guerras cada vez más sangrientas e inhu-
manizadas que se han producido entre finales del siglo XIX y los comienzos del XXI, a
partir de la aplicación del método científico a la producción de armas. Sobre el particu-
lar, véase Giddens, A. Las Consecuencias de la Modernidad. Madrid, Alianza Editorial,
1997.
42
y profundización de los proyectos de realización de la moderni-

dad.40 Otros, como Frederic Jamenson, coinciden en que no hay
superación de la modernidad ni existencia de un nuevo paradigma,
y consideran por tanto que el posmodernismo es solo una teoría
social anclada en la modernidad con una función específica, ser-
vir de parapeto ideológico al capitalismo tardío. Existen otros, que
se pueden llamar posmodernos entusiastas, que consideran que la
modernidad ha fenecido como proyecto social y cultural, al tiempo
que promueven la existencia de una teoría social posmoderna per-
fectamente autónoma y diferenciada. Finalmente existe una tercera
vía, que podemos llamarla posmodernismo escéptico o crítico, que
aceptando la existencia de una crisis de obsolescencia de la moder-
nidad, niega la existencia actual de un modelo social alternativo a
la modernidad.
En el ámbito de la teoría jurídica, la sociología jurídica críti-
ca, sustentada en un posmodernismo escéptico, realiza una crítica
radical a la concepción moderna del derecho, particularmente al
postulado que defiende el monopolio estatal de lo jurídico, la di-
visión entre Estado y sociedad civil y la visión del derecho como
instrumento del mantenimiento del statu quo social. En contra
del primer postulado, estos autores proponen una visión fuerte del
pluralismo jurídico, y formulan una concepción retórica del dere-
cho que reemplace la lógica jurídica tradicional que ha sustentado
el proceso de aplicación del derecho desde hace más de 200 años;
en contra del segundo postulado, los teóricos posmodernos escép-
ticos propugnan superar la dicotomía Estado-sociedad civil, debi-
do a la despolitización que ha generado en la sociedad, y proponen
a cambio, el empoderamiento de la sociedad a través del potencia-
miento de distintos espacios políticos que incluyan lo doméstico,
lo comunitario, lo local, lo nacional y lo global; y en tal sentido,
en contra del postulado moderno que restringe el rol del derecho
al ámbito regulatorio y estabilizador se reivindica su función trans-
formadora y como tal impulsora del cambio social.
40 B. Sousa Santos, op. cit., p. 44.
43
Juan Montaña Pinto
2.2. Los postulados básicos del neoconstitucionalismo
Desde el punto de vista teórico, la “teoría trasnacional del derecho”41

que ha influido más profunda y permanentemente en los desarro-
llos y las prácticas jurídicas que se expresan en el nuevo derecho
constitucional latinoamericano, concretamente en la última expe-
riencia constitucional ecuatoriana, es el neoconstitucionalismo.
Con tal nombre, de uso muy difundido en los últimos años, se
alude a los distintos aspectos relevantes de una nueva cultura ju-
rídica que se ha desarrollado en Occidente después de la Segunda
Guerra Mundial, particularmente a las teorías jurídicas derivadas
de la aplicación y expansión del constitucionalismo material surgi-
do en Alemania con ocasión de la vigencia de la Ley fundamental
de Bonn y seguido con sus retos particulares por países como Ita-
lia, Portugal o España.
En ese sentido, con este concepto polivalente se intenta dar sig-
nificado tanto a la ideología política, al modelo de organización
del Estado contemporáneo, como también a los contenidos princi-
pales de la teoría del derecho necesaria para expresar tal modelo.42
Sin dejar de recordar que el neoconstitucionalismo como ideo-
logía promueve una filosofía política que considera que el Estado
constitucional es la mejor y más justa de las formas de Estado po-
sibles, donde cabe sostener una vinculación necesaria entre dere-
cho y moral que permite explicar la obligación y condiciones de
obediencia al derecho. Y sin entrar en detalles sobre el modelo
institucional defendido por el neoconstitucionalismo basado en la
confluencia crítica de las dos tradiciones clásicas del constitucio-
nalismo, el norteamericano y el francés,43 y que se caracteriza por
41 Sobre los conceptos equivalentes de TTD o Teoría Jurídica Prestigiosa, véase López,
D. Teoría Impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana.
Bogotá, Editorial Legis, 2004.
42 Sobre el particular, véase Prieto Sanchís, L. “Neoconstitucionalismo”. Diccionario de
Derecho Constitucional. Coord. M. Carbonell. México, Editorial Porrúa, 2005, pp. 420
a 423.
43 Sobre este asunto, véase Fioravanti, M. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Edito-
rial Trotta, 1998.
44
reunir en uno solo los mejores elementos de estas dos tradiciones

dejando de lado sus defectos,44 aquí nos importa y nos ocuparemos
fundamentalmente de examinar el neoconstitucionalismo como
teoría del derecho, pues esta es la versión que más ha influido en
América Latina, particularmente en Ecuador en los últimos 20
años.
Sobre el particular, es necesario comenzar recordando que el
neoconstitucionalismo como teoría y el Estado constitucional
como realidad institucional implican la necesaria formulación de
una nueva explicación teórica del derecho que discuta y reemplace
los postulados y axiomas, tanto del positivismo teórico en particu-
lar como de la teoría jurídica liberal clásica en general.
Los fundamentos de la nueva teoría jurídica que se impulsa des-
de el neoconstitucionalismo sostienen tanto en la crisis de la ley,
de la que se hablará extensamente en otros capítulos de este texto,
pero que se pueden sintetizar en la crisis de la estatalidad y legali-
dad del derecho y que se manifiestan en los rasgos que ha tomado
el nuevo derecho en los últimos 30 o 40 años: a) la omnipresencia
de la Constitución en todas las esferas jurídicas y en todos los con-
flictos mínimamente relevantes; b) más principios que reglas; c)
coexistencia de valores tendencialmente contradictorios en lugar
de homogeneidad ideológica; d) más ponderación que subsunción;
y e) omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador.
En cuanto a la omnipresencia de la Constitución, en los últi-
mos 20 años se ha producido un proceso de progresiva e intensiva
rematerialización de la Constitución o constitucionalización de lo
jurídico que se produce a partir de la progresiva materialización
y normativización de los principios y valores de la Constitución.
No hay que olvidar que hoy día todo conflicto social puede y debe
44 Frente a la realidad norteamericana de una constitución garantizada sin contenido nor-

mativo o constituciones con denso contenido material pero carentes de justiciabilidad
como ocurre en los modelos constitucionales legicéntricos de inspiración francesa, el
neoconstitucionalismo propugna por una constitución con fuerte contenido normativo
y garantía jurisdiccional. Sobre el particular, véase Prieto Sanchís, L. “Neoconstitu-
cionalismo y ponderación judicial”. Neoconstitucionalismo(s). M. Carbonell. Madrid,
Editorial Trotta, 2009, pp. 126 a 128.
45
Juan Montaña Pinto
resolverse utilizando la Constitución. En palabras de Zagrebelsky,

ocurre una transformación radical de lo jurídico, donde “la ley,
que en un tiempo era la medida de todas las cosas, cede el paso a la
constitución, y se convierte ella misma en objeto de mediación”.45
Esta hiperconstitucionalización de lo jurídico trae consecuen-
cias importantes en el plano de la dogmática del derecho pues re-
voluciona el concepto de validez. No hay que olvidar que en el
lenguaje de los juristas la expresión validez alude a aquella cierta
propiedad de los actos y de las normas qu e les permite existir y que
alude fundamentalmente al procedimiento de adopción o exterio-
rización de esa voluntad normativa, que debe estar previamente
definido por el ordenamiento jurídico.46
La constitucionalización total de lo jurídico transforma este
concepto formal y procesal de validez normativa, ya que a par-
tir del momento en que se constitucionaliza el orden jurídico la
validez no solo hace referencia al respeto estricto por un procedi-
miento que indica quién creó la norma (competencia), o como lo
hizo (procedimiento), sino que la norma será válida si y solo si es
coherente y ha sido desarrollada en función de los criterios, prin-
cipios y valores establecidos en la Constitución, lo que significa en
definitiva la prueba palmaria de la reconciliación entre el derecho
y la moral.47
La segunda característica del neoconstitucionalismo tiene una
naturaleza estructural. Los ordenamientos jurídicos que obedecen
a los postulados del neoconstitucionalismo se caracterizan por es-
tar conformados por más principios que reglas.
Sobre el particular hay que recordar que siempre se ha dicho
que las constituciones tienen una característica especial que las
diferencia de las demás normas, en tanto están constituidas por
preceptos jurídicos indeterminados, por principios y postulados
45 Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 40.

46 Prieto Sanchís, L. Apuntes de teoría del derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2005, pp. 73
a 75.
47 Prieto Sanchís, L. “Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”. Teoría de la Cons-
titución: Ensayos Escogidos. M. Carbonell. México, Editorial Porrúa, 2005.
46
generales que a diferencia del resto de las normas jurídicas no man-

dan, permiten o prohíben directamente nada. En una concepción
tradicional del derecho, estos principios requieren de un proceso
de concreción que normalmente se realiza mediante la ley y los
reglamentos.
La diferencia entre el constitucionalismo anterior y el contem-
poráneo es entonces el reconocimiento del carácter normativo di-
recto de esos principios que se caracteriza, entonces, porque las
constituciones actuales están construidas a partir de principios y
valores.
Esto, por supuesto, tiene importantes consecuencias respecto
de la estructura de las fuentes del derecho porque implican un cer-
cenamiento importante de la discrecionalidad del legislador en la
creación del derecho. En la concepción constitucional kelseniana,
la Constitución simplemente era el continente de una serie de re-
glas formales de naturaleza abierta que en muchos casos resultaban
irrelevantes por su falta de contenido material, por tanto, el papel
del legislador era esencial para la eficacia del orden jurídico; en
el constitucionalismo contemporáneo, por el contrario, el sistema
encuentra respuestas en la interpretación y aplicación de los prin-
cipios, hasta el punto de que hoy día no existe ningún problema
jurídico, más o menos serio, donde no se pueda encontrar la res-
puesta en la aplicación de un principio constitucional.
En definitiva, a partir de la normativización de los principios y
valores, la Constitución es el instrumento privilegiado de modela-
ción del orden social y la norma que se proyecta y configura en su
conjunto a la sociedad, y no tan solo el límite al poder.48
En lo que atañe a los caracteres axiológicos que gobiernan las
constituciones garantistas, en el constitucionalismo occidental
posterior a la Segunda Guerra Mundial no existe, como ocurría
en el primer constitucionalismo liberal, homogeneidad ideológica,
sino que se presenta una coexistencia de valores tendencialmente
contradictorios.
48 Guastini, R. Estudios de Interpretación Jurídica. México, Editorial Porrúa, 2000.
47
Juan Montaña Pinto
Recuérdese que con independencia de la existencia de las dis-

tintas fundamentaciones teóricas de los derechos que se pueden
identificar,49 existe un rasgo común que hermana a los diferentes
modelos constitucionales occidentales clásicos: todos de una u otra
manera manifiestan un proyecto ideológico común: la búsqueda
de la maximización de la esfera de libertad individual, mediante la
limitación efectiva del poder del Estado y el aseguramiento de la
igualdad ante la ley.50
De acuerdo con el artículo 16 de la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano,51 el aseguramiento de la liber-
tad y la limitación efectiva de los poderes estatales se da a través
de dos mecanismos jurídicos ampliamente conocidos: a) la exis-
tencia dentro de la Constitución de las declaraciones de derechos
de titularidad individual; y, b) la división de poderes, mecanismo
general de garantía que se traduce en la división de poderes que no
es otra cosa que una forma racional de organización que permite
garantizar plenamente la libertad a través de la estructuración de
pesos, contrapesos, controles y obstáculos al ejercicio arbitrario del
poder estatal.52
La misión del Estado en este contexto, nos dice García Pelayo,
es velar por la seguridad jurídica en el despliegue de los derechos
individuales situados más allá del Estado mismo, al considerar al
hombre como principio y fin de la organización estatal y a la liber-
tad, como condición de la vida.53
En cuanto a la igualdad los modelos constitucionales clásicos, la
garantizan por medio de dos instrumentos: el concepto de Estado
de derecho y su correlato o consecuencia: el principio de igualdad
formal ante la ley.
49 Sobre el particular, véase Fioravanti, M. Los derechos fundamentales: apuntes de historia

de las constituciones. Madrid, Editorial Trotta, 1996.
50 García Pelayo, M. Derecho Constitucional Comparado. Madrid, Alianza Editorial, 1987,
pp. 141 a 143.
51 Dice el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano:
“Toda comunidad en la que no esté estipulada la separación de poderes ni la garantía de
los derechos carece de una Constitución”.
52 M. García Pelayo, op. cit., pp. 154 y 155.
53 Ibíd., p. 159.
48
Como se recordará, el Estado de derecho es aquella organiza-

ción estatal donde, según Laband, el ejercicio del poder está deter-
minado y constreñido por los preceptos de la ley, de tal manera que
la organización estatal solo puede requerir de las personas aquella
acción, o imponer aquella omisión, que esté expresamente deter-
minada en una ley vigente, es decir que el Estado no puede man-
dar, prohibir o permitir nada que no esté contemplado en una ley.
La consecuencia de la sujeción de las personas a esta forma de
Estado es, por supuesto, el principio de igualdad ante la ley, según
el cual todos los hombres y mujeres somos formalmente iguales
frente a las determinaciones del legislador, sin que puedan existir
privilegios ni prerrogativas provenientes de la raza, sexo o condi-
ción social que puedan argumentarse.
Y por esa misma razón, constitucionalmente hablando, en este
esquema la igualdad no es, no puede ser jamás una igualdad ma-
terial, sino tan solo una igualdad restringida a la posibilidad de
ejercer los derechos establecidos en la Constitución.
A diferencia de este paradigma, el constitucionalismo garantista
de la posguerra propugna por el pluralismo axiológico, de tal ma-
nera que en el texto de la Constitución, entendida como aquella
norma jurídica que refleja el proceso pacífico de conciliación so-
cial, no cabe un único desiderátum valorativo, sino que en ella ca-
ben y se reflejan principios potencialmente contradictorios que no
son más que el reflejo de las diversas posiciones políticas, sociales y
culturales de quienes intervienen en el proceso político.
Así, por ejemplo, en una misma Constitución garantista apare-
cen tutelados principios y derechos potencialmente contradictorios
como la intangibilidad de la vida con el derecho de las mujeres al
libre desarrollo de la personalidad, y su derecho a decidir responsa-
ble y libremente sobre su sexualidad y sobre el número de hijos que
quieren y pueden tener; el principio de intangibilidad de la propie-
dad privada y la protección constitucional a la libertad de empresa
frente a la intangibilidad e imprescriptibilidad del territorio y de la
propiedad colectiva de ciertas personas, comunidades y pueblos; la
consideración del derecho a la igualdad como un derecho material
49
Juan Montaña Pinto
que incluye la no discriminación y que por tanto va mas allá de la

igualdad jurídica liberal;54 la consagración del principio de unidad
jurisdiccional al tiempo que se protege y se potencia la existencia
de las distintas formas de pluralismo jurídico; a o la muy conocida
contradicción contingente entre la libertad de expresión y el dere-
cho al honor.
En ese sentido, el constitucionalismo garantista reformula uno
de los rasgos y principios básicos del derecho liberal: el principio
de coherencia del sistema jurídico, en virtud del cual cada situa-
ción de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del
sistema en cuestión. Recordemos que el constitucionalismo liberal
asumía como una falla en el sistema la existencia de antinomias
normativas; el constitucionalismo garantista no solo no asume el
principio de coherencia con la rigidez original, sino que recono-
ce el carácter normalizado y natural de las contradicciones entre
reglas y principios constitucionales, de tal forma que cuando apa-
recen antinomias ya no desaparece la coherencia del sistema, sino
que el usuario del derecho debe buscar alternativas para salvar la
situación potencialmente conflictiva. Tradicionalmente estos me-
canismos de solución de antinomias son cuatro: el principio de
competencia en virtud del cual se debe aplicar la norma proferida
por la autoridad competente; el principio jerárquico, según el cual
la norma superior deroga a la inferior; el principio cronológico
o de temporalidad en cuya virtud la norma posterior deroga a la
anterior; y el principio de especialidad, según el cual la norma es-
pecial debe preferirse a la norma general.55
Pero, ocasionalmente, estos métodos o mecanismos de solu-
ción de antinomias son ineficaces en ciertas condiciones. Esto su-
cede generalmente en el derecho constitucional contemporáneo,
cuando la contradicción se produce en la aplicación ya no de re-
glas, sino de principios. En este caso, la teoría constitucional ha
desarrollado instrumentos hermenéuticos especiales estrictamente
54 Igualdad ante la ley.

55 Prieto Sanchís, L. Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2005, pp.
135 a139.
50
constitucionales como el juicio de ponderación o la proporciona-

lidad que, como se verá en su momento con mayor profundidad,
resuelven las contradicciones entre principios contradictorios en
el caso concreto mediante la creación de una jerarquía axiológica
relativa, móvil y contingente.56
Los últimos rasgos del constitucionalismo garantista contem-
poráneo son aquellos que se enuncian como: “más ponderación
que subsunción” y el reemplazo de la autonomía del legislador por
la omnipotencia del juez. El primero estrechamente relacionado
con la forma de argumentación jurídica y, el segundo, con la acep-
tación por parte de la teoría jurídica vigente de la eliminación del
absolutismo legislativo y su reemplazo por la capacidad efectiva
de los jueces de crear derecho vigente a través de sus sentencias y
resoluciones. De los dos temas nos ocuparemos extensamente en
otros apartados de este libro.
2.3. Los rasgos básicos del nuevo constitucionalismo

latinoamericano
Finalmente, si se hace un examen comparado de las experiencias

constitucionales ocurridas en América Latina en los últimos 20
años, se pueden encontrar algunas características comunes que de-
muestran la influencia clara, tanto de la sociología crítica como
del neoconstitucionalismo, pero muestran igualmente y de manera
más consistente algunos hallazgos propios de la realidad latinoa-
mericana que permiten configurar prescriptivamente lo que algu-
nos autores contemporáneos han dado en llamar el “paradigma
constitucional” latinoamericano.
Los rasgos más significativos serían: a) la adopción de un mo-
delo de democracia participativa; b) la constitucionalización de
las modernas tendencias del derecho internacional de los derechos
humanos; c) la transformación del tradicional paradigma difuso de
56 Ibíd., pp. 146 a 150.
51
Juan Montaña Pinto
control constitucional latinoamericano por un modelo mixto más

cercano al arquetipo europeo de inspiración kelseniana; d) el for-
talecimiento del papel de los jueces y la función judicial dentro de
la arquitectura constitucional; y, finalmente, e) el reconocimiento
al carácter multiétnico y pluricultural de las naciones latinoame-
ricanas.
2.3.1. La democracia participativa
El primer rasgo relevante del nuevo paradigma constitucional lati-

noamericano es el reemplazo del esquema de democracia inorgánica
propia de la tradición clásica liberal, por un modelo de democracia
participativa que sin renunciar a los instrumentos de participación
propios de la democracia representativa, los complementa y los
profundiza con mecanismos de democracia directa; entendiendo
por democracia directa aquel sistema político donde el ciudadano
contribuye directamente en la adopción de las decisiones políticas
que se toman en la sociedad, sin que exista la mediación de ningún
otro agente.
Como es sabido, la crisis de la concepción clásica del Estado so-
cial en los países centrales del capitalismo, no solo trajo importantes
consecuencias económicas,57 sino que además implicó una modifi-
cación sustantiva del aparato institucional de los Estados contem-
poráneos, incluidos los latinoamericanos, cuyo funcionamiento a
pesar del presidencialismo imperante, giraba formalmente en torno
57 Desde el punto de vista económico, la transformación del Estado dirigista de la pos-

guerra en el Estado neoliberal contemporáneo fue un proceso complejo de duración
bastante corta (el período 1973-1979), que comenzó a raíz de la crisis financiera mun-
dial, impulsada por la forma en que los Estados Unidos financiaron la Guerra del Viet-
nam; se precipitó con la fuerte elevación del precio de los combustibles, derivada de
la crisis del petróleo; y, se agravó, por la incorporación de nuevos agentes al concierto
económico internacional y por la revolución tecnológica acaecida a finales de los años-
setenta, que dejó inservible toda la estructura industrial fordista basada en la utilización
intensiva de Recursos Naturales, Trabajo y Capital y su reemplazo por una producción
cimentada en la utilización intensiva del conocimiento convertido en mercancía y en la
búsqueda constante de innovación.
52
al Parlamento y a los partidos políticos. Mientras el primero ha

dejado de ser una institución apta para encauzar eficazmente los
procesos sociales y los intereses que en ellos se manifiestan, los par-
tidos han ido perdiendo su hegemonía y su protagonismo como
intermediarios en las relaciones de los particulares con el Estado, no
por las razones a las que apelaba la crítica elitista a los partidos, sino
porque se advierte su radical inadaptación a las nuevas condiciones
de la democracia latinoamericana. La cultura política basada en la
militancia partidista tiende a convertirse en una cultura cívica orga-
nizada en pautas y jerarquizada en valores pluralistas, transforman-
do el concepto mismo de democracia, que ha pasado de ser una
frágil democracia de partidos, a ser una democracia que podríamos
denominar, siguiendo a Giner, como multidimensional.58
Ahora bien, del lado de la sociedad civil el cambio no ha sido
menos traumático: los sindicatos (símbolo por antonomasia del
asociacionismo estatalista) han perdido paulatinamente su función
como agentes necesarios del consenso y del cambio social, en la
medida en que, con todas las imperfecciones y vacíos que se quie-
ran, el crecimiento del Estado en los países de América Latina, de
manera análoga a lo ocurrido en los países del Occidente desarro-
llado, disolvió en buena medida el clivage de clase, que les daba su
razón de ser. No se debe olvidar que a raíz de las políticas sociales
expansivas, la clase obrera en su versión clásica paulatinamente ha
ido desapareciendo a medida que la minoría obrera industrial fue
acercándose a las condiciones sociales y a las expectativas de con-
sumo, que tradicionalmente ha tenido la pequeña clase media lati-
noamericana compuesta por funcionarios y maestros.
Todo este conjunto de transformaciones sociales e instituciona-
les han producido la redefinición del papel de la ciudadanía en una
nueva teoría democrática que aporta elementos importantes para
58 Para Salvador Giner, la democracia multidimensional “es aquella cuyos procesos de re-
presentación y participación no se agotan en las instituciones definidas en la Constitu-
ción, (elecciones, partidos, asambleas, grupos de interés), sino que se plasman también
en asociaciones cívicas, es decir, voluntarias y altruistas”. Véase Giner, S. “Lo privado
público: altruismo y politeia democrática”. Revista Doxa (Madrid), 16. 1 (1994): 266.
53
Juan Montaña Pinto
sacar a la democracia del estado de agotamiento teórico en que se

encuentra, redefinición que ha llevado a algunos a hablar del fin de
la equivalencia entre función pública y función estatal. Ciertamen-
te en Latinoamérica países como Brasil, Colombia, México y últi-
mamente Bolivia, Venezuela y Ecuador han incorporado a través
de mutaciones constitucionales, con mayor o menor profundidad,
una colección de instrumentos y mecanismos que buscan satisfacer
las necesidades básicas de la población mediante la participación
directa de los ciudadanos en la toma de decisiones, en relación con
los asuntos públicos que les afectan.
En ese sentido, todas las reformas constitucionales encamina-
das a instaurar en América Latina una nueva teoría democrática
que complemente los antiguos canales de participación propios
de estatalismo liberal con aquellos novedosos provenientes de la
democracia directa, se basan en la toma de conciencia de que el
ciudadano latinoamericano parece no estar dispuesto a seguir ejer-
ciendo sus derechos políticos a través de los canales tradicionales,
esto es, limitándose a votar, o delegando en sus supuestos represen-
tantes el poder para que lo ejerzan en su nombre. Por el contrario,
el pueblo hoy en día exige una mayor participación en la toma de
decisiones.
En el proceso de institucionalización de la democracia partici-
pativa que se ha vivido en los últimos años en Latinoamérica, el
principal problema ha sido y sigue siendo, su delimitación, esto es,
establecer claramente cómo y cuándo se debe participar, debido
a que la intervención de “todos en todo”, no solo resulta utópica,
sino que puede llegar a ser contraproducente para la gestión eficaz
y eficiente de los asuntos públicos. La solución encontrada por los
teóricos y defensores de la opción participativa de la democracia,
basándose en el hecho comprobado de que la gente generalmen-
te se interesa, por tanto, solo participa en aquellos asuntos que
le afectan más directamente, ha sido privilegiar la participación
democrática en aquellas cuestiones públicas más cercanas al ciu-
dadano, que generalmente coinciden con las decisiones que se to-
man en los ámbitos regionales y locales, donde, según la teoría, la
54
potencialidad de los mecanismos de democracia directa despliegan

toda su fuerza.
De allí que, como formas de expresión de la democracia parti-
cipativa, las diversas constituciones latinoamericanas hayan esta-
blecido mecanismos como el voto programático, el referéndum,
el cabildo abierto, la iniciativa legislativa popular, la demanda
popular de rendición de cuentas, incluso la revocatoria del man-
dato de autoridades elegidas democráticamente; mecanismos que
si bien, de acuerdo con las disposiciones constitucionales podrían
tener virtualidad en casi todos las esferas del gobierno y la admi-
nistración, en la mayoría de los casos han sido desarrollados legal y
reglamentariamente, de tal manera que se privilegia su uso en los
ámbitos local y regional.
En definitiva, la implementación de los mecanismos de demo-
cracia directa en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos ha
implicado de hecho la formulación de una nueva teoría de la de-
mocracia cercana a los planteamientos republicanos que ha produ-
cido la redefinición del concepto de ciudadanía que ahora no solo
depende de la noción de pertenencia, sino que fundamentalmente
se estructura sobre la base del concepto de participación, lo cual no
implica únicamente la recuperación de una conciencia cívica y de
una cultura política deliberante y comprometida, sino que además
ha transformado radicalmente las relaciones entre el Estado y la
sociedad civil, puesto que de acuerdo con el esquema propuesto, ya
no existe una distinción nítida entre estos dos conceptos.
2.3.2. La constitucionalización del derecho internacional

de los derechos humanos
El segundo elemento que permite diferenciar el modelo consti-

tucional que está desarrollándose en América Latina, respecto de
los paradigmas clásicos y actuales del constitucionalismo europeo,
es la constitucionalización de los desarrollos contemporáneos del
derecho internacional de los derechos humanos; proceso que ha
55
Juan Montaña Pinto
conllevado importantes cambios tanto en la parte orgánica como,

sobre todo, en la sección dogmática de las constituciones.
En el plano de las transformaciones teóricas, en las últimas
constituciones de América Latina encontramos dos importantes
avances respecto del constitucionalismo europeo del Estado social:
en primer lugar, el reconocimiento de la primacía del derecho in-
ternacional de los derechos humanos frente a las normas internas;
en segundo término, la ampliación de la carta de derechos, inde-
pendientemente de su consagración formal.
En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos más
recientes se observa una vigorosa tendencia hacia la incorpora-
ción automática y el reconocimiento de la supremacía del dere-
cho internacional, respecto de las normas internas, incluidas las
constitucionales no referidas a derechos. Hasta tal punto llega esta
transformación en la jerarquía de las fuentes del derecho, que en
muchas constituciones las normas internacionales sobre derechos
humanos —establecidas convencionalmente y ratificadas por cada
uno de los Estados— poseen una jerarquía superior al resto del
ordenamiento, mediante su inclusión en lo que la doctrina local
denomina bloque de constitucionalidad.
Como todas las innovaciones sociales importantes, esta nueva
forma de entender las relaciones entre el derecho internacional y el
derecho constitucional no se ha producido por arte de magia. En
un primer momento, la cuestión de las relaciones entre los tratados
internacionales y los ordenamientos constitucionales se resolvió
con las tradicionales reglas de la revisión judicial de carácter na-
cional, en razón de que casi todos los ordenamientos de la región
habían adoptado, en mayor o menor medida, la teoría clásica de la
primacía del derecho constitucional frente al derecho internacional
que tiene su origen en la Constitución americana de 1787, y que
es aplicada por casi todos los países europeos,59 de tal suerte que
la única forma en que las disposiciones del derecho internacional
pudieran tener validez y eficacia era mediante su incorporación en
el ordenamiento interno de cada país como leyes ordinarias. Este es
59 De Otto, I. Derecho Constitucional. Barcelona, Editorial Ariel, 1997, pp. 224 a 227.
56
el criterio predominante en la jurisprudencia mexicana, argentina

o colombiana anterior a 1991, en virtud de la cual los tratados in-
ternacionales, una vez suscritos y ratificados, adquieren el carácter
de leyes ordinarias, las que no podían por tanto contradecir los
preceptos superiores de la Constitución.
La segunda etapa se caracteriza por un cambio jurisprudencial,
a partir del cual las disposiciones constitucionales mencionadas
comenzaron a ser interpretadas relativizando el principio de la su-
premacía del derecho constitucional frente a determinadas normas
del derecho internacional de los derechos humanos. Así las cosas,
a partir de ese momento las normas y convenios internacionales,
una vez incorporadas a los ordenamientos nacionales seguían equi-
parándose a las leyes ordinarias, salvo la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención America-
na de Derechos Humanos (Pacto de San José), los cuales, según
esta interpretación, son directamente aplicables y prevalecen frente
al derecho ordinario infraconstitucional,60 lo que quiere decir que
los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos
adquieren, según esta interpretación jurisprudencial, una posición
sui generis dentro de la pirámide normativa, intermedia entre la
Constitución y la ley ordinaria.
La fase siguiente de la evolución consiste en la superación de la
desconfianza hacia los instrumentos internacionales, introduciendo
en los textos constitucionales, de manera paulatina pero continua-
da, la preeminencia de las normas de carácter internacional frente
al conjunto del ordenamiento interno infraconstitucional. En este
sentido, podemos mencionar como una norma pionera el párra-
fo primero del artículo 7 de la Constitución de Costa Rica que
preceptúa que: “Los tratados públicos y acuerdos internacionales y
los concordatos debidamente aprobados por la asamblea legislativa,
tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen,
autoridad superior a las leyes”. Con un criterio parecido, los artícu-
los 137 y 141 de la Constitución de Paraguay establecen que los
60 Buergenthal, Th. La protection internationale des droits de l’homme. Paris, 1991.
57
Juan Montaña Pinto
tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratifica-

dos poseen una jerarquía superior a las leyes dictadas por el Con-
greso y otras disposiciones inferiores ya que solo se encuentran su-
bordinadas a la Constitución como ley suprema de la República.61
Finalmente, la última etapa de la metamorfosis puede ser carac-
terizada como la del triunfo definitivo de la tesis de la supremacía
del derecho internacional sobre los ordenamientos constituciona-
les nacionales, y está vinculada con la necesidad de proteger más
eficazmente los derechos humanos en todos los países latinoame-
ricanos, en especial en aquellos que sufrieron regímenes militares
autoritarios. Ciertamente, en los últimos años se observa en las
constituciones latinoamericanas más modernas una evolución ten-
diente a reconocer el carácter fundamental de los derechos esta-
blecidos en los tratados y convenios internacionales en materia de
derechos humanos. En esta dirección encontramos, por ejemplo,
el artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1985, que ins-
tituye el principio de que los tratados y convenios internacionales
en materia de derechos humanos —aceptados y ratificados por ese
país— tienen preeminencia absoluta sobre el derecho interno; o el
artículo 93 de la Constitución colombiana de 1991,62 al igual que
la disposición final cuarta de la Constitución peruana de 1993,63
o el artículo 163 de la Constitución ecuatoriana de 1998, o los
61 El primer apartado del artículo 37 de la Constitución paraguaya dispone: “La ley su-
prema de la República es la Constitución. Ésta, los Tratados, Convenios y Acuerdos
Internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras dis-
posiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el dere-
cho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.” Por su parte, el artículo 141
establece: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del
Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman
parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137.”
62 El artículo 93 de la Constitución de Colombia determina: “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
deberes y derechos consagrados en esta Carta se interpretarán en conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
63 La disposición final cuarta de la Constitución peruana dispone: “Las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
58
artículos 3 (numeral 1), 10,64 11, 171, 172 y 417 de la Constitu-

ción de Montecristi, que establecen la prevalencia absoluta de los
tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, y
la obligatoriedad de la interpretación sistemática de la parte dog-
mática de la Constitución, de conformidad con los instrumentos
del derecho internacional ratificados por cada uno de esos países.65
Uno de los rasgos más interesantes del nuevo constituciona-
lismo latinoamericano, que afecta tanto a la teoría general de los
derechos fundamentales como la interpretación constitucional, es
la ampliación de la carta de derechos con la inclusión de “nuevos
derechos”, entre los que podemos citar, con un propósito exclusi-
vamente enunciativo, aquellos que resguardan al ciudadano frente
a los abusos de poder causados por el mal uso de la tecnología (há-
beas data);66 las garantías que protegen a las personas de las con-
secuencias del ejercicio de la posición dominante en el mercado
de las telecomunicaciones por parte de los oligopolios mediáticos
(los nuevos contornos del derecho a la información o los derechos
a la rectificación y replica);67 los derechos de titularidad colectiva
64 El artículo 11, numeral 3 de la Constitución ecuatoriana de 2008 determina que: “Los

derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidor o servidora pública, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”.
65 Sobre el particular, véase Pérez Losse, H. “Tratados y Constitución”. La Constitución
Ciudadana. Quito, Editorial Taurus, 2009.
66 El artículo 15 de la Constitución colombiana de 1991 establece: “Todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo tiene derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación
de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La
correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden
ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las forma-
lidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros
de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”
67 El artículo 20 de la Constitución colombiana dispone: “Se garantiza a toda persona la
libertad de expresar su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información
veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y
tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho de rectificación en condiciones de
equidad. No habrá censura.”
59
Juan Montaña Pinto
o difusa, entre los que debemos destacar el derecho al medioam-

biente sano, que incluye el derecho al equilibrio ecológico, la pro-
tección a la diversidad biológica y disposiciones regulatorias del
uso del genoma de los seres vivos,68 y el novedoso derecho a la
paz;69 o finalmente los derechos colectivos que protegen las parti-
cularidades étnicas y culturales diferenciadas de las nacionalidades,
pueblos y comunidades indígenas.70
No obstante, la innovación más significativa de este modelo
constitucional en el plano dogmático es el carácter no taxativo ni
jerárquico de las declaraciones de derechos incorporadas en las
constituciones, a las cuales se incorpora una cláusula abierta que
permite dar una protección reforzada a situaciones jurídicamen-
te relevantes, presentes o futuras que, no obstante de haber sido
excluidas de la enumeración constitucional de los derechos fun-
damentales, debido a su conexidad con la dignidad de la perso-
na, merecen ser garantizadas mediante su reconocimiento como
derechos, disposición que, además de facilitar la adaptación de la
Constitución a los nuevos tiempos, otorga a los jueces una inmensa
capacidad de transformación de la sociedad a través de la creación
de nuevo derecho, función que a pesar de la reticencia de algunos
juristas —excesivamente tradicionales— aleja a los jueces consti-
tucionales de esa imagen de legisladores negativos que la doctrina
liberal clásica les ha impuesto. Así, por ejemplo, el artículo 11,
numeral 7 de la Constitución ecuatoriana de 2008 preceptúa que
la enunciación de los derechos contenidos en dicha norma funda-
mental, o en los instrumentos internacionales vigentes en Ecua-
dor: “No excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de
68 En el caso de la Constitución ecuatoriana de 2008, estos avances dogmáticos llegan al

paroxismo con el reconocimiento que se hace de los derechos autónomos de la naturale-
za, establecidos en los artículos 71 a 74 de la Constitución y que significan una ruptura
definitiva con la concepción antropocéntrica de la teoría clásica de los derechos como
derechos subjetivos.
69 El artículo 22 de la Constitución de Colombia dispone: “La paz es un derecho y un
deber de obligatorio cumplimiento.”
70 Véase el capítulo VIII, artículos 119 a 126 de la Constitución de Venezuela.
60
las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, necesarios

para su pleno desenvolvimiento”.71
2.3.3. El sistema latinoamericano de control constitucional

Los estudiosos del derecho público comparado han resaltado tam-
bién como un elemento novedoso de la nueva ola constitucional
latinoamericana, la tendencia a la transformación del tradicional sis-
tema difuso de control constitucional por un modelo mixto más cer-
cano al paradigma europeo de control constitucional concentrado,
pero introduciéndole sustanciales y significativas modificaciones.
Como es sabido, a partir de su independencia de la metrópo-
li española, los países latinoamericanos recién formados tomaron
como su modelo en muchos aspectos la Constitución Americana
de 1787. En particular, a través de la profunda influencia que tu-
vieron La Democracia en América de Tocqueville, y el Federalista de
Madison entre la elites latinoamericanas. Se introdujo en los orde-
namientos constitucionales de los nuevos países independientes,
el modelo difuso de control judicial de constitucionalidad de las
leyes, en virtud del cual, los jueces ordinarios, de oficio o a petición
de parte, son quienes están llamados a decidir sobre la conformi-
dad o no de la ley aplicable al caso concreto con la Constitución,
caso en el cual, al momento de resolver el conflicto paralelamente
decretarán la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas
para ese caso concreto (desaplicación).
Sin embargo, a partir de 1945 cuando se establece en Ecuador
el Tribunal de Garantías Constitucionales, primer intento de jus-
ticia constitucional autónoma en toda América Latina, y especial-
mente a partir de la década de los años setenta, cuando el gobierno
de Salvador Allende instauró el primer Tribunal Constitucional
Chileno,72 tomó fuerza el debate sobre la necesidad de reemplazar
71 Véase artículo 94 de la Constitución colombiana.

72 El Tribunal Constitucional chileno fue creado mediante una reforma a la Constitución
de 1925, promulgada el 21 de enero de 1970, y funcionó desde el 10 de septiembre de
1971, fecha en que tomaron posesión sus miembros, hasta el 11 de septiembre de 1973,
cuando a raíz del golpe militar fue suprimido.
61
Juan Montaña Pinto
el sistema de control difuso, por uno de control concentrado de

inspiración kelseniana,73 discusión que solo ha encontrado reflejo
normativo en los últimos 15 años, cuando se produjo un particular
proceso de recepción del sistema continental europeo de control
concentrado de constitucionalidad, como resultado del cual po-
demos señalar la creación de tribunales o cortes constitucionales
en Guatemala (1985), Colombia (1991), Perú (1993), México
(1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1996), además de la creación
de salas constitucionales autónomas en las cortes supremas del
Salvador (1983 y 1991), Costa Rica (1989), Paraguay (1992) y
Venezuela (1999).
De forma paradójica, la adopción del paradigma concentrado
de control constitucional no ha implicado, en la mayoría de los
casos, abandonar el sistema de revisión judicial de constitucio-
nalidad originario de Norteamérica, con lo cual el modelo lati-
noamericano de control constitucional ha terminado siendo un
modelo “singular” en el que, por una parte, existen tribunales
constitucionales encargados de guardar la supremacía e integri-
dad de la Constitución,74 mientras que los jueces ordinarios man-
tienen la competencia para inaplicar en casos concretos las leyes
73 Como se sabe, el modelo kelseniano de control constitucional establecido por primera

vez en las constituciones checa de 1919 y austriaca de 1920, y extendido después de la
Segunda Guerra Mundial, por la mayoría de los países de Europa Occidental, se basa
en la creación de un Tribunal (Corte Constitucional) especializado en la resolución de
los conflictos derivados de la aplicación de la Constitución, ante el cual, y a través de
una vía directa, se plantea la inconstitucionalidad de disposiciones legislativas y regla-
mentarias de carácter general que contraríen las disposiciones constitucionales. Véase
Fix Zamudio, H. Los tribunales constitucionales y los derechos humanos. México, Editorial
Porrúa, 1985, pp. 43 a 84.
74 Aunque existen diferencias en la redacción de las disposiciones constitucionales de los
diferentes países, los tribunales constitucionales latinoamericanos tienen competencia
exclusiva para decidir sobre la inconstitucionalidad de los actos reformatorios de la
Constitución, de los tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno
de los países, de resolver los conflictos de competencia entre los diferentes órganos del
Estado, y de revisar en última instancia las decisiones judiciales relacionadas con el
amparo de los derechos constitucionales fundamentales. Sobre este particular, véase el
artículo 241 de la Constitución colombiana que ha servido de modelo a muchas de las
constituciones de la región que han sido promulgadas con posterioridad a 1991.
62
y reglamentos inconstitucionales, y además se les ha otorgado la

función de conocer de los recursos de amparo, lo que en definitiva
significa que no obstante la existencia de tribunales constituciona-
les en América Latina, la jurisdicción constitucional no es concen-
trada, pues no existe un titular exclusivo del control constitucio-
nal, que es el elemento básico del modelo kelseniano al que hemos
hecho referencia.
A la hora de hacer un juicio crítico sobre el modelo aquí pre-
sentado, tenemos que el sincretismo que le es propio, lejos de
constituir una desventaja, ha resultado beneficioso puesto que ha
permitido garantizar el carácter normativo de la Constitución y
su supremacía en el orden jurídico, mediante la creación de un
órgano encargado de salvaguardar la integridad y la unidad del
ordenamiento constitucional por medio del control abstracto de
constitucionalidad (tal como ocurre en los sistemas de control con-
centrado de constitucionalidad), al tiempo que se ha conservado
en cabeza de los jueces ordinarios la tutela básica y primaria de
los derechos, lográndose el difícil equilibrio que debe existir entre
la garantía básica del fácil acceso a la justicia constitucional a los
ciudadanos, a través de la labor cotidiana y permanente de todos
los jueces, y la necesaria especialización y tecnificación de la justicia
constitucional que se produce mediante el trabajo de creación de
nuevo derecho y unificación de la jurisprudencia que realizan los
tribunales constitucionales.
2.3.4. El nuevo rol del juez en la arquitectura constitucional
Otro elemento que permite considerar al paradigma constitucio-

nal latinoamericano, como un aporte novedoso a la cultura cons-
titucional contemporánea, es el reequilibrio entre los distintos po-
deres públicos a través del fortalecimiento del papel de la función
judicial dentro de la arquitectura constitucional.
En efecto, el rechazo formal al presidencialismo hipertrofiado
que ha caracterizado los sistemas políticos latinoamericanos, a
causa de su incapacidad de resolver adecuadamente las demandas
63
Juan Montaña Pinto
ciudadanas, unido a la profunda crisis que sufre el modelo parla-

mentario racionalizado imperante producida por la instrumentali-
zación de la vida parlamentaria por parte del Ejecutivo, mediante
una aplicación patológica del principio mayoritario, en virtud de
la cual los grupos parlamentarios virtualmente dependen de las
directrices del Gobierno, impidiéndoles tanto la iniciativa legisla-
tiva como ejercer el control político necesario para que funcione
el sistema de frenos y contrapesos que caracteriza la democracia
moderna,75 ha producido un redimensionamiento de la función
jurisdiccional dentro de la estructura del Estado, la cual tiene en
América Latina un papel protagónico hasta ahora desconocido en
la impulsión y efectivización del conjunto de las tareas estatales.
En ese sentido, la asunción por parte de los ordenamientos
constitucionales del carácter normativo de la totalidad de las nor-
mas constitucionales y la centralidad que ha asumido la parte dog-
mática de las constituciones, ha llevado a la aplicación directa (sin
mediación del legislador) de la mayoría de los preceptos consti-
tucionales, incluidos muchos que reconocen derechos económi-
cos, sociales y culturales, con lo cual la jurisdicción ya no puede
entenderse como la simple sujeción del juez a la ley, sino que es
fundamentalmente el análisis crítico de su significado, es decir, el
mecanismo de control de la legitimidad constitucional de la ley, y
en ese sentido la ciencia jurídica ha dejado de ser mera descripción
normativa para convertirse en análisis crítico del derecho vigente,
en otras palabras, interpretación del sistema normativo a la luz de
los principios y valores constitucionales.76
Lo anterior quiere decir que los jueces han comenzado a par-
ticipar en la definición de la política pública, lo que ha implicado
que estos, en cumplimiento de sus funciones de tutela de los dere-
chos, hayan terminado interviniendo en la elaboración y proyec-
ción de garantías inexistentes, en la solución de las antinomias y
lagunas normativas, incluso en la creación del derecho vigente que
75 Véase Peces-Barba, G. Derechos Sociales y Positivismo Jurídico. Madrid, Editorial Dikin-

son, 1999, pp. 147 ss.
76 Véase Ferrajoli, L. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta,
1999, p. 68.
64
tradicionalmente, dentro del esquema del Estado de legalidad, ha

correspondido a la función legislativa.
Sin duda, la asunción de esas novísimas responsabilidades
y competencias ha sido posible gracias a que los ordenamientos
constitucionales de los países de América Latina, en lugar de re-
gresar al modelo clásico de división de poderes, que otorgaba la
preponderancia al poder legislativo a través de su papel central en
la creación del derecho positivo, han flexibilizado de forma signifi-
cativa su interpretación, de tal suerte que en el nuevo constitucio-
nalismo latinoamericano existe la tendencia a que sean los jueces, y
no el Parlamento o el Gobierno, los que asumen el rol fundamen-
tal en la creación del derecho mediante su función de intérpretes
de la Constitución.
El desarrollo de estas nuevas competencias implica el diseño de
los instrumentos jurídicos necesarios para hacer realidad el princi-
pio de autonomía judicial, comenzando por el establecimiento de
mecanismos adecuados para el gobierno y la administración de los
organismos jurisdiccionales, ya que los tradicionales han demos-
trado su insuficiencia ante las exigencias contemporáneas. Como
es sabido, la doctrina reconoce dos grandes sistemas de gobierno y
administración de los tribunales: el primero, de origen angloame-
ricano, encomienda dichas funciones a los organismos judiciales
de mayor jerarquía, buscando garantizar la independencia de los
jueces y tribunales; y el europeo, en el cual la administración de los
órganos jurisdiccionales era tarea de los ministerios de justicia, es
decir, del Gobierno.
En los países latinoamericanos, centralistas por tradición, his-
tóricamente ha prevalecido el sistema europeo, pero en los últimos
años, acogiendo la tendencia internacional,77 han surgido en la
77 Efectivamente, el constitucionalismo europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial,

y particularmente las constituciones de Italia, Francia, Portugal y España han acogido
el sistema angloamericano, surgiendo los Consejos Superiores de la Magistratura, como
organismos a los que se les ha atribuido la facultad de administrar los tribunales, confor-
mándose lo que se ha dado en llamar el Autogobierno de los Jueces. Ver artículos 65 de
la Constitución francesa de 1958, los artículos 222 y 223 de la Constitución portuguesa
de 1976 y el artículo 122 de la Constitución española de 1978.
65
Juan Montaña Pinto
gran mayoría de las cartas fundamentales iberoamericanas, insti-

tuciones de autogobierno de los jueces que tienen como esencial
tarea garantizar la autonomía interna y externa del poder judicial
mediante la selección, nombramiento y la fiscalización autónoma
de la carrera judicial.
Sin embargo, esta mutación en la concepción y en el ejerci-
cio de la judicatura no ha sido un proceso pacífico. Los poderes
públicos afectados por esta nueva cultura jurídica, especialmente
el Ejecutivo, ven con profunda desconfianza el nuevo rol de los
jueces y han comenzando a plantear la necesidad de realizar refor-
mas constitucionales que limiten la autonomía del poder judicial
y restauren el antiguo equilibro entre poderes, propio del libera-
lismo decimonónico, que circunscribía la acción institucional de
los jueces a la simple función de declarar el derecho, mientras el
Ejecutivo y el Legislativo se diputaban la función legislativa, espe-
cialmente en aquellas materias relacionadas con la efectivización
de los mandatos programáticos establecidos constitucionalmente a
través del ejercicio de las potestades reglamentarias.
2.3.5. El reconocimiento de carácter pluricultural

de los Estados latinoamericanos
La ultima característica relevante del nuevo modelo constitucio-

nal latinoamericano es el reconocimiento del carácter pluricultural
de los Estados latinoamericanos, reconocimiento que en el caso
de la nueva Constitución ecuatoriana llega a la aceptación de la
plurinacionalidad, con el consecuente reconocimiento de meca-
nismos jurídicos para preservar y potenciar las diferencias cultu-
rales, sociales y políticas de los pueblos indígenas descendientes
de los pobladores originarios de América, como mecanismo para
alcanzar la igualdad real entre personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades.
Justamente a partir de 1988, cuando por obra de los múltiples
movimientos y luchas indígenas y de las recomendaciones hechas
66
por Naciones Unidas, Brasil introdujo por primera vez en su orde-

namiento constitucional el reconocimiento de las formas de orga-
nización social, costumbres, lenguas, creencias y los derechos origi-
narios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los indígenas.
En toda América Latina78 han sobrevenido profundas transforma-
ciones constitucionales relativas a la garantía de derechos especiales
para los pueblos indígenas, lo que ha implicado un importante
esfuerzo de adecuación, no solo en el plano institucional, sino es-
pecialmente en relación con la propia teoría de la Constitución
que ha debido centrar sus esfuerzos en el diseño e implementación
de una nueva teoría de la interpretación constitucional que, sin
perder su propia naturaleza, dé respuestas adecuadas a los retos que
el reconocimiento del pluralismo étnico y cultural presenta fren-
te a la concepción tradicional del derecho a la igualdad que han
propugnado los defensores de la noción clásica de Estado social de
derecho, especialmente aquellos juristas positivistas que creen de
manera radical en la concepción monista del derecho, y que por
tanto identifican y reducen la noción de ordenamiento jurídico al
derecho positivo estatal.
Como todo ejercicio de complejidad, el reconocimiento del
pluralismo ha implicado la coexistencia de principios y valores no
solo contradictorios, sino incluso abiertamente contrarios a los
fundamentos básicos del Estado constitucional, entendido este en
su sentido más lato. Una de las manifestaciones más claras de este
conflicto de valores se ha dado con ocasión del reconocimiento y
aplicación de los llamados “derechos colectivos” que los más mo-
dernos ordenamientos constitucionales latinoamericanos “recono-
cen” a los pueblos indígenas y demás minorías étnicas que habitan
estos países, especialmente en lo que hace relación con los derechos
78 Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), México (1994), Ecua-
dor (1996 y 1999) y Venezuela (1999) han incorporado en sus textos constitucionales
capítulos enteros que regulan, tanto nuevas formas de articulación de la relación insti-
tucional entre el Estado y los pueblos indígenas, como especialmente el reconocimiento
de derechos constitucionales fundamentales no solo a los indígenas individualmente
considerados, sino, lo que es más importante, a los pueblos indígenas en su condición
de sujetos colectivos de derechos.
67
Juan Montaña Pinto
especiales de que son titulares estas colectividades infraestatales en

su condición de “sujetos colectivos de derecho” dotados de perso-
nería sustantiva, es decir, en relación con aquellos derechos diri-
gidos a la salvaguardia de su integridad étnica y cultural, que han
sido agrupados en cinco categorías: 1) los derechos a la identidad;
2) el derecho al territorio; 3) el derecho al desarrollo propio; 4) el
derecho a la autonomía y, finalmente, 5) el derecho a la participa-
ción cuya manifestación más importante se traduce en la obliga-
ción jurídica de consultar previamente, y con carácter vinculante,
a las autoridades indígenas acerca de cualquier iniciativa pública o
privada susceptible de afectar —directa o indirectamente— a un
determinado pueblo indígena.
La principal consecuencia de este reconocimiento lo encontra-
mos en la modificación sustancial del sistema de fuentes a raíz del
reconocimiento del pluralismo jurídico característico de esas socie-
dades, transformación que ha implicado hacer visibles y dotar de
pleno valor jurídico a los distintos sistemas de derecho que coexis-
ten y se yuxtaponen al interior de estos ordenamientos jurídicos.
Así, por ejemplo, en el caso ecuatoriano el pluralismo jurídico
reconocido en beneficio de las nacionalidades, pueblos y comu-
nidades indígenas por la Constitución, implica la vigencia de tres
órdenes normativos o sistemas de derecho que tienen como ca-
racterística el ser diferentes y complementarios: 1) la legislación
general, aplicable a todos los ecuatorianos, y en tal virtud a las
nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas, que en su ca-
lidad de ciudadanos gozan de todos los derechos y están sujetos
a similares obligaciones de los demás nacionales, es decir estamos
hablando de la aplicación del derecho general con un relativo gra-
do de adecuación cultural;79 2) la legislación especial indígena, que
se ha desarrollado como una acción afirmativa favorecedora del
principio de igualdad, y que está compuesta por los convenios y
tratados internacionales que versan sobre derechos de los pueblos
79 En muchas materias se hace ejercicio de tales derechos, tal es el caso del acceso a la edu-
cación superior, el régimen laboral de trabajadores indígenas fuera de sus territorios, el
ejercicio de cargos y funciones públicas.
68
indígenas y demás grupos étnicos y por normas constitucionales,

legales y reglamentarias que establecen un conjunto de derechos
y garantías jurídicas especiales en beneficio de los pueblos indíge-
nas, apelando a la realidad de las diferencias culturales existentes
entre la cultura mayoritaria y las culturas originarias; finalmente,
3) los sistemas jurídicos propios, que constituyen sistemas de dere-
cho reconocidos constitucionalmente y en esa medida válidamente
aplicables en los territorios indígenas, los cuales están integrados
por las normas, instituciones, usos, costumbres, procedimientos y
métodos de control y regulación social propios de la tradición cul-
tural de cada uno de los pueblos indígenas que, como se sabe están
implícitos en su historia cultural, concepción espiritual, mitología
y cosmovisión particulares, así como en sus sistemas de parentesco,
formas de propiedad, uso aprovechamiento y conservación de sus
territorios.
Estos sistemas jurídicos se caracterizan por poseer concepcio-
nes particulares del derecho, la justicia, la autoridad, el poder y
la representación, mediadas por instituciones culturales propias y
determinadas por los principios de armonía social y espiritual con
la naturaleza, cuya principal fuente es la historia cultural propia
contenida en las palabras y en la memoria de sus ancianos, de tal
manera que en la mayoría de las tradiciones indígenas todos los
instrumentos jurídicos tienen origen, madres, padres, dueños, es-
píritu, función y utilidad independiente y autónoma del ser huma-
no individualmente considerado.
En otras palabras, a partir del reconocimiento de la diversi-
dad cultural de las distintas naciones latinoamericanas cuya com-
posición es multiétnica, en estos países habría cobrado un nuevo
significado aquella antigua teoría del equivalente jurisdiccional,
construida originariamente por los procesalistas italianos,80 para
resolver los problemas que generaba la aplicación de mandatos
jurídicos provenientes de otros ordenamientos fundados sobre
principios e intereses distintos al Estado en que debían cumplirse,
80 Véase F. Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil, t. 1. Buenos Aires, Editorial

Uthea, 1994.
69
Juan Montaña Pinto
y que condicionaba la eficacia de la decisión extranjera a su ho-

mologación por los jueces nacionales; puesto que en el caso del
pluralismo jurídico derivado del reconocimiento de ciertos “dere-
chos colectivos” a los pueblos indígenas, no se produce, en estricto
sentido, una homologación de decisiones al interior de un único
orden jurídico válido a través de la cual se determina su posición
en el ordenamiento, sino que estamos en presencia de una yuxta-
posición de diferentes órdenes normativos independientes, con lo
cual la discusión pasa del plano de la jerarquía normativa, al plano
de la complementariedad y colaboración horizontal entre órdenes
e instituciones jurídicas teóricamente iguales.81
En ese sentido, la existencia de ese nuevo modo de entender el
sistema de fuentes demuestra, no sin importantes tensiones, que el
derecho nacional oficial, proveniente de la tradición filosófica occi-
dental no monopoliza la realidad jurídica latinoamericana actual,
de tal suerte que no existe un monopolio estatal de las fuentes del
derecho, ya que los distintos grupos sociales tienen facultades nor-
mativas autónomas en las esferas que les son propias, es decir, tie-
nen la capacidad de generar sus propios ordenamientos jurídicos.82
La pregunta que inmediatamente surge es si ¿existe o no la
posibilidad de establecer principios y prácticas de coexistencia y
de convivencia entre estas diferentes concepciones de justicia y
de derecho? La lectura de los ordenamientos constitucionales pa-
rece indicar que constitucionalismo y multiculturalismo no son
términos necesariamente excluyentes, como piensan algunos re-
presentantes de la derecha europea,83 y que, por consiguiente, es
81 Como han resaltado los defensores del pluralismo jurídico, este se caracteriza por la
tendencia a sustituir las clásicas relaciones de subordinación normativa, por relaciones
basadas en la cooperación y en la coordinación, reemplazando la coerción vertical, por
la reciprocidad y el entendimiento horizontal, con la importante consecuencia de que
el ordenamiento jurídico deja de privilegiar el elemento de la coerción y la fuerza para
ser sustituido por el ámbito de la persuasión.
82 Santos, Boaventura de Sousa. “El Estado Heterogéneo y el Pluralismo Jurídico en Mo-
zambique”. Sociología Jurídica Crítica. Madrid, Editorial Trotta, 2009, pp. 254 a 289.
83 Este es el caso de Giovanni Sartori, quien en una de sus últimas obras plantea de manera
provocadora la profunda contradicción y que existe entre el valor del Pluralismo, sobre
el cual se estructura el desarrollo de la cultura constitucional, y el multiculturalismo
70
posible establecer mecanismos de articulación entre las distintas

tradiciones jurídicas que se yuxtaponen en la realidad geográfica
latinoamericana. Ahora bien, la propia experiencia constitucio-
nal que estamos analizando nos demuestra que dicha conviven-
cia no depende exclusivamente de una expresión normativa que
reconozca y potencie tal pluralismo, sino que requiere además, la
eliminación de las diferencias de poder entre los grupos de los que
provienen los diferentes sistemas jurídicos, puesto que en la distin-
ta potencia de poder y posibilidades de desarrollo de los distintos
ordenamientos normativos es donde encontramos más claramente
la trampa que actualmente enfrenta el diálogo intercultural referi-
do al pluralismo jurídico.
Cuando las culturas ostentan poderes muy desiguales y si ade-
más existe, como en el caso de la relación entre los pueblos in-
dígenas y las sociedades nacionales latinoamericanas, una secular
historia de desigualdad, el diálogo eficaz se hace imposible siendo
reemplazado por la imposición de nuevas formas de aculturación.
En definitiva, la potencialidad emancipadora y progresista del
multiculturalismo y del pluralismo jurídico imperante en las cons-
tituciones de América Latina, no depende tanto de la literalidad de
los reconocimientos constitucionales, un primer paso importante
que ya está dado, cuanto de la eliminación de las desigualdades
materiales existentes en cada una de las culturas, y esto en América
latina está lejos de ser una realidad.84
entendido como un valor. Véase G. Sartori. La sociedad multiétnica: pluralismo, multi-

culturalismo y extranjeros. Madrid, Editorial Taurus, 2001.
84 Santos, Boaventura de Sousa. “Pluralismo jurídico y jurisdicción especial indígena ”.
Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas (la Jurisdicción Especial Indígena). AA.
VV. Bogotá, Ministerio del Interior de Colombia, 1997, pp. 206 ss.
71
Esbozos sobre el pasado y el porvenir del derecho en Ecuador
Segunda parte
El concepto de fuentes del derecho

que acoge la Constitución ecuatoriana
de 2008
73
Capítulo III
La Constitución como fuente

directa del derecho
3.0. Introducción
T
anto el enunciado normativo del artículo 1 de la Consti-
tución que establece: “El Ecuador es un Estado constitu-
cional de derechos y justicia”. Una lectura sistemática de la
Carta nos permite sostener que en realidad el sistema de fuentes
actualmente vigente en Ecuador obedece, sin dudarlo, al sistema
de fuentes del nuevo movimiento constitucional latinoamericano
que, tal como aquí se ha expuesto, se acerca mucho al modelo de
fuentes propio de la crisis del Estado social.
Como veremos a continuación, en el caso ecuatoriano estamos
en presencia de un sistema de fuentes sui generis que contiene, de
una manera más o menos caótica y desordenada, los elementos
esenciales del sistema de fuentes del neoconstitucionalismo lati-
noamericano (fundamentalmente el reconocimiento del carácter
normativo de la Constitución, el papel del derecho internacional
de los derechos humanos en el ordenamiento y el reconocimiento
constitucional del pluralismo jurídico); combinado con el man-
tenimiento de algunos elementos esenciales del clásico sistema de
fuentes de inspiración francesa cuya manifestación más explícita es
el lugar que mantiene la ley en el sistema; y con algunos rasgos del
sistema de fuentes anglosajón (el rol central de la justicia constitu-
cional en la creación del derecho).
Ciertamente la actual Constitución ecuatoriana de 2008, que
algunos critican por su endeble técnica constitucional, establece un
sistema de fuentes bastante novedoso, reflejo tanto de orientaciones
75
Juan Montaña Pinto
e influencias internacionales, como de las singulares condiciones

en que se desenvolvió internamente el proceso constituyente en
Montecristi, y por tanto, participa en diverso grado de las múlti-
ples influencias y sensibilidades constitucionales que allí se dieron
cita; desde la más tradicional que propugnaba por el mantenimien-
to sustancial de las instituciones jurídicas que habían estructurado
el modelo constitucional en nuestro país por 180 años, una más
progresista que insistió en la necesidad de promover una verdadera
revolución constitucional incorporando al Ecuador en la cultura
constitucional proveniente del “constitucionalismo garantista” y
una minoritaria, pero no por ello menos radical, que no solo busca-
ba construir un proyecto constitucional acorde con las necesidades
de justicia e igualdad material de todos los componentes del pue-
blo ecuatoriano, sino que además intentaba cambiar de paradigma
constitucional por uno cercano al socialista revolucionario.
Desde este punto de vista, la Constitución de 2008 es la imagen
fiel de un difícil consenso entre posiciones teórico-ideológicas muy
disímiles e incluso contradictorias, que si bien representa adecua-
damente el espectro de la sensibilidad teórica del momento cons-
tituyente, desde el punto de vista técnico, impidió la construcción
de una teoría constitucional uniforme, por tanto, hizo práctica-
mente imposible una redacción de la carta acorde con la técnica
constitucional más ortodoxa.
Finalmente, también existe un motivo de índole temporal que
da pistas sobre el porqué de la deslucida técnica constitucional de
la nueva Constitución que se relaciona con la importante presión
que significó para la Asamblea realizar su labor constituyente en
un plazo tan breve de tiempo. En efecto, los constituyentes tuvie-
ron apenas ocho meses para crear un escenario jurídico institucio-
nal nuevo que hiciera posible la consecución de un futuro político
estable y pacífico para todos los ecuatorianos.
El rasgo más significativo del sistema de fuentes inaugurado
por la Constitución ecuatoriana de 2008, se relaciona con la posi-
ción que la propia Carta se ha dado dentro del ordenamiento. Esta
es al mismo tiempo “fuente de las fuentes”, por cuanto establece
76
íntegramente el catálogo de las fuentes del derecho en Ecuador y

“derecho vivo”, en virtud de su naturaleza normativa.
Tomado en consideración el problema de la Constitución de
2008 como sistema normativo, sus aspectos más relevantes serían
los siguientes: el reconocimiento del carácter normativo y preva-
lente de la Constitución; el mantenimiento de la ley como forma
principal de expresión normativa; el reconocimiento de la juris-
prudencia constitucional como fuente directa del derecho; la mo-
dificación de la posición y del valor del derecho internacional en
el sistema de fuentes; y la superación de la tradicional identidad
derecho-derecho estatal mediante el reconocimiento de los siste-
mas jurídicos indígenas como fuentes del derecho en los “territo-
rios indígenas”.
Traducidos estos rasgos característicos en un catálogo específi-
co, las fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico ecuatoria-
no serían las siguientes: la Constitución, la ley, la jurisprudencia
constitucional, los instrumentos del derecho internacional de los
derechos humanos, y el derecho propio de las nacionalidades y
pueblos indígenas en sus respectivos territorios.
La Constitución de 2008 consolida definitivamente el recono-
cimiento de la condición de norma jurídica de la Constitución,
por tanto, la superación de la concepción de la Constitución como
ley ordinaria o mero “documento político” que imperaba el Cons-
titucionalismo histórico ecuatoriano. Ello significa que la posición
que antaño ocupaba la ley en el sistema es ahora asumida por la
Constitución, convirtiéndose en norma suprema de todo el or-
denamiento. A partir del 20 de octubre de 2008, se ha buscado
definir y resolver todo conflicto jurídico como una cuestión cons-
titucional, llevando la Constitución a todos los recodos del orden
jurídico, dando como resultado eso que algún autor ha denomina-
do hiperconstitucionalización, fenómeno que puede conducir a una
especie de “congelación” del ordenamiento, pues todo parece estar
ya decidido constitucionalmente.85
85 Sobre los riesgos de la hiperconstitucionalización de la vida social, véase C. De Cabo.

Sobre el concepto de Ley. Madrid, Editorial Trotta, 2000, pp. 12 y 13.
77
Juan Montaña Pinto
A pesar de los riesgos que entraña tal concepción material de la

Constitución,86 desde la perspectiva de la cotidianidad, el consti-
tuyente quiso convertir a la Constitución en un ícono, mediante el
cual los ciudadanos puedan resolver todos sus asuntos. En el plano
técnico, la influencia de la Constitución se materializará en la fre-
cuencia con que los trabajos doctrinales posteriores a su promul-
gación definan la estructura de la explicación, donde el examen de
una institución se encabece con la exposición de normas consti-
tucionales correspondientes, pues estas han pasado a contener el
núcleo de la disciplina legal que se examina.
Independientemente de los riesgos que entraña esta especie de
“fetichismo constitucional”, lo importante de este constituciona-
lismo materializado, asumido por la nueva Constitución, es que en
un país como Ecuador formalmente civilista, pero traspasado por
una contumaz desintitucionalización, que hace a las instituciones
objeto de permanente crítica, ha encontrado la manera de vincular
a todo juez, funcionario público y a cada persona a la Constitu-
ción, convirtiéndolos en promotores naturales y valedores de los
valores y de su eficacia.
La Carta constitucional se ha transformado, pues, por primera
vez en el país en un verdadero código de conducta, dejando de
ser una “ley más”, y se ha convertido en sí misma en un mandato
expreso de construir y mantener una realidad política, en este caso
el de una democracia efectivamente actuante y viva.
Esa posición de superioridad y el nuevo papel que cumple la
Constitución en el ordenamiento tiene importantes consecuencias,
entre las que podemos destacar: a) la transformación de teoría de
la interpretación debido a la constitucionalización del principio de
interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución; b) la
constitucionalización de la totalidad de las fuentes del derecho, de
86 El principal riesgo que tiene excesiva constitucionalización de la vida social es evidente-

mente la degradación del principio democrático, pues la discusión política de los asun-
tos públicos se ve reemplazada por las decisiones ultraespecializadas de la jurisdicción
constitucional.
78
tal suerte que la Constitución establece el procedimiento para la

producción de la totalidad del ordenamiento jurídico; c) la asun-
ción de una visión material de la Constitución a través de la consti-
tucionalización de muchas materias que a juicio del constituyente
tienen relevancia constitucional; y, finalmente, d) la declaración de
que las reglas constitucionales más importantes son de aplicación
directa, sin necesidad de desarrollo legal o reglamentario alguno.
3.1. La transformación radical de la hermenéutica jurídica
La primera consecuencia de la asunción del carácter normativo de

la Constitución es la transformación de la hermenéutica jurídica.
Hay que recordar que en la literatura jurídica se dan varios méto-
dos para interpretar el derecho. Existen fórmulas hermenéuticas
tradicionales que fueron desarrolladas, en primera instancia, por
Savigny, y que en el caso ecuatoriano fueron recogidos por el Có-
digo Civil, pero existen métodos especiales de interpretación cons-
titucional y de la Constitución.
Hay que recordar que la Constitución no es una norma común
y corriente. Está conformada en su mayor parte por conceptos ju-
rídicos y principios indeterminados que requieren para su cabal
aplicación de la elaboración de reglas subconstitucionales que los
concreten. Necesitan concreción y esa operación en los Estados
constitucionales la hacen los jueces constitucionales —particular-
mente la Corte Constitucional— y para realizar dicha concreción
se utilizan, tanto los instrumentos tradicionales de interpretación,
como métodos especiales, según se trate de casos fáciles o de casos
difíciles.
Sobre los casos fáciles, cuando se trate de interpelar normas
constitucionales con la forma de regla se aplican los métodos clási-
cos de interpretación de Savigny, incluida la aplicación de las reglas
de solución de antinomias, es decir que en caso de contradicción
entre dos normas se aplicará en primer lugar la dictada por la au-
toridad competente en el caso (regla de competencia), y si no es
79
Juan Montaña Pinto
suficiente el principio de jerarquía, el de especialidad y en último

caso la norma posterior en el tiempo.87
Si estas reglas no resuelven adecuadamente el conflicto por no
tratarse de una contradicción entre reglas, estamos en presencia
de un caso difícil donde se aplican los instrumentos especiales de
interpretación constitucional. El más importante de estos méto-
dos especiales es a través de la constitucionalización del principio
de interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución.
En efecto, en Ecuador, a partir del 20 de octubre de 2008, se ha
asumido plenamente aquel conocido principio según el cual para
evitar vacíos normativos la ley y todas las normas jurídicas se inter-
pretan conforme a la Constitución, es decir que en caso de existir
varias posibilidades de interpretación de la norma, se debe escoger
aquella que sea más adecuada desde el punto de vista de la Cons-
titución y se rechace la que sea contraria a esta. Si este método
no funciona o no es suficiente se aplican, en su orden, el test de
proporcionalidad, la técnica de la ponderación, y el principio de
interpelación dinámica de la Constitución.
El test de proporcionalidad es un instrumento de fundamen-
tación racional de las decisiones constitucionales, que parte de la
idea general de que para que una norma o medida concreta sea
constitucional debe ser racional y la racionalidad se mide a través
del sometimiento de la norma o medida concernida a un test de
proporcionalidad. Tanto los teóricos como los juristas y especialis-
tas prácticos del derecho constitucional están de acuerdo en que
existen cuatro pasos básicos para verificar la proporcionalidad de
una medida, los cuales configuran lo que se conoce como test de
proporcionalidad. El primer paso del test es la definición de la
idoneidad de la medida que no es otra cosa que definir si la norma
o medida proteja un fin constitucionalmente legítimo, es decir,
establecer el valor constitucional de la misma, definir si la medida
está o no prohibida por la Constitución.
87 En el ordenamiento ecuatoriano estas reglas están reguladas en el artículo 3 de la re-

cientemente expedida Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitu-
cional.
80
Si la norma o medida pasa este primer examen, se debe analizar

la necesidad de la norma o medida, lo cual pasa por establecer que
no exista otra medida que obteniendo similares resultados tenga
consecuencias menos graves para la estabilidad y estructura del sis-
tema jurídico constitucional. En tercer lugar, hay que definir si
la norma o medida es adecuada para conseguir el fin perseguido.
Finalmente, si se ha obtenido una respuesta positiva a cada uno de
estos interrogantes, hay que preguntarse si la medida es proporcio-
nal en estricto sentido, lo cual quiere decir establecer, más allá de
toda duda razonable, que la importancia relativa de una medida o
derecho frente a otro es suficientemente grande para justificar la
limitación del segundo derecho.
Esta medición de la proporcionalidad en sentido estricto se
consigue a través de la aplicación de la técnica de la ponderación
y, particularmente, a partir de la medición del peso específico de
los derechos en los casos concretos, medición que se puede hacer
de muchas formas, la más conocida de las cuales es la aplicación de
la fórmula del peso desarrollada por Alexi,88 la cual ante la inexis-
tencia (como en el caso ecuatoriano) o imposibilidad de contar
con una tabla jerárquica de derechos, permite determinar el peso
relativo de un principio frente a otro, a través de la medición ma-
temática de la relevancia de las intervenciones que se dan para cada
derecho en su aplicación pragmática.
Finalmente, y en casos excepcionales, si estos mecanismos
no permiten solucionar el conflicto constitucional planteado, se
aplica el principio de interpretación dinámica de la Constitución
cuyo fundamento es el carácter mutable del derecho. Según este
principio, el derecho y la Constitución no están anclados ni an-
quilosados a su origen, sino que cambian y deben ser leídos y
aplicados según las circunstancias de su tiempo, por tanto, para
que la Constitución y su interpretación sean eficaces deben estar
vinculados a los cambios en los valores que ellos regulan.
88 La ley de la ponderación se expresa en los siguientes términos: cuanto mayor sea el gra-
do de restricción de un principio o valor constitucional, tanto mayor deberá ser el nivel
de satisfacción del otro principio en juego. Sobre el particular véase Alexi, R. Teoría de
la Argumentación Jurídica, Adenda (la fórmula del peso). Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2008, pp. 349 a 374.
81
Juan Montaña Pinto
3.2. La constitucionalización estricta del sistema de fuentes
El segundo rasgo que evidencia el carácter normativo de la Cons-

titución de 2008 es la constitucionalización estricta del sistema de
fuentes. En efecto, la nueva Constitución ecuatoriana cumple una
importante función que antes correspondía a la legislación civil,
en particular al título preliminar del Código Civil. Hasta el año de
su promulgación estas normas legales y el Código Civil contenían
con exclusividad las reglas de producción de normas de todo el sis-
tema jurídico ecuatoriano, determinando cuáles eran los órganos,
el procedimiento y la manifestación material del orden normativo
del Estado. Con la aprobación y promulgación de la Constitución
todo este conjunto de reglas hermenéuticas se constitucionaliza,
construyéndose un complejo sistema de normas que determinan
quién, qué y cómo se hacen las normas.
En apariencia, la Constitución de 2008 otorga en exclusiva esta
facultad al Parlamento a través del procedimiento legislativo esta-
blecido en los artículos 132 a 140 de la Constitución de la Repú-
blica de Ecuador. Sin embargo, si se observan las cosas con más
cuidado y, en particular, si se tiene en cuenta que en las diferentes
fases del procedimiento legislativo intervienen diferentes sujetos y
órganos constitucionales, parece lógico que se relativice esta pri-
mera conclusión. En realidad, además de los asambleístas elegidos
democráticamente, tienen iniciativa legislativa los miembros del
Gobierno, los particulares a través de la iniciativa legislativa po-
pular y las entidades y órganos constitucionales establecidos en la
Constitución, es decir, la Corte Constitucional, el Consejo de la
Judicatura y la Corte Nacional de Justicia, el Consejo Nacional
Electoral, el Contralor y la Fiscalía General del Estado, entre otros.
3.3. La asunción de la concepción material de la Constitución
El tercer elemento que permite sostener el carácter normativo de la

Constitución de 2008 es la asunción de una concepción material
82
de la Carta fundamental.89 Este cambio ha producido en el dere-

cho no solo una transformación cuantitativa debida al aumento del
número de artículos que componen la Constitución, sino también
un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera
de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido
de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del
texto legal, entendido como emanación de la voluntad popular y
mayor preocupación por la justicia material.
Estas características adquieren una relevancia especial en el
campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus
textos y principios. De aquí la enorme importancia que adquiere
el juez constitucional en el modelo constitucional garantista.90 El
89 Decir que los constituyentes de Montecristi asumieron una visión material de la Consti-
tución es tanto como asegurar que en Ecuador se ha abandonado la concepción formal
de la democracia, que ha imperado el país desde su independencia de España, estruc-
turada a partir del entendimiento débil y formal del Estado de derecho, mediante la
incorporación en el ordenamiento constitucional de un modelo constitucional material,
también llamado garantista. Para una explicación general de lo que es el modelo cons-
titucional garantista, véase Ferrajoli, L. Derecho y razón: Teoría del Garantismo Penal.
Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 851 a 903.
90 El garantismo constitucional es un modelo normativo ideal al que la realidad se puede
acercar más o menos. Este modelo se puede caracterizar de distinta manera: en el plano
epistemológico es un sistema de poder mínimo, en el plano político se puede definir
como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y maximizar la libertad,
y en el plano técnico jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad
punitiva del Estado en garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En
ese sentido, el modelo abandona la visión del Estado liberal protector de los derechos
de libertad y propiedad, en busca la construcción de un Estado fundado en la eficacia
real y plena de la totalidad de los derechos fundamentales, de cuya protección eficaz y
concreta de los que extrae su legitimidad, su capacidad de renovarse. No se olvide que
en la tradición liberal clásica se concibió al Estado como un instrumento necesario para
garantizar las libertades inherentes al ser humano, particularmente los derechos a la
libertad y a la propiedad, para lo cual se estructuraron una serie de garantías negativas o
deberes de abstención configuradas como derechos subjetivos (dejar vivir y dejar hacer),
que simplemente buscan garantizar el espacio de autonomía de los individuos frente a
la acción arbitraria del Estado. Como se sabe, junto a los tradicionales derechos de li-
bertad las constituciones de la posguerra reconocieron otros derechos vitales tales como
los derechos sociales a la subsistencia, al trabajo, a la salud, a la educación, a la vivienda;
derechos que ya no se configuran técnicamente como prohibiciones a la actuación del
Estado, sino que son derechos que entrañan obligaciones positivas de actuación por
parte de los poderes públicos. Véase L. Ferrajoli, op. cit., p. 863.
83
Juan Montaña Pinto
proyecto de democracia sustancial o material consiste en la maxi-

mización de la justiciabilidad de los derechos y en la instituciona-
lización de los poderes, que se puede reflejar sumariamente en la
siguiente formula retórica: Estado Liberal Mínimo y Estado Consti-
tucional Máximo.
Eso significa que la Constitución de Montecristi asume como
suyo un proyecto político encaminado a realizar materialmente las
promesas del discurso constitucional garantista,91 imponiéndose a
sí misma aquella filosofía política que ordena al Estado y al dere-
cho la obligación de justificar su existencia cotidianamente con-
forme a la realización efectiva de los derechos constitucionales.92
Resulta claro que semejante proyecto reclama del sistema político
ecuatoriano un aumento de la complejidad institucional, y no por
cierto una simplificación y menos una extinción del Estado como
piden algunos corifeos del neoliberalismo criollo, y al mismo tiem-
po exige de la ciencia del derecho un esfuerzo de imaginación ju-
rídica muy significativa aunque solo sea porque la garantía de los
derechos requiere de la elaboración, de mecanismos positivos de
exigibilidad directa de las prestaciones dirigidas a satisfacerlos.93
En ese sentido, para el ordenamiento constitucional vigente, ya
no basta con la configuración de una democracia y de un Estado
que se limite a cumplir estrictamente los términos del artículo 16
de la declaración francesa de los derechos del hombre de 1789 (se-
paración de poderes y reconocimiento de derechos de autonomía).
No es suficiente constituir un Estado sometido formalmente a las
leyes, sino que es indispensable construir un Estado constitucional
de derechos, entendido el término en su sentido fuerte o material,
91 Las promesas del discurso constitucional en sentido fuerte se pueden resumir en la

garantía del carácter vinculado del poder público, en la distinción clara entre vigencia
y validez de las normas que componen el ordenamiento jurídico con la consecuencia
de la preeminencia de este último, y en la distinción entre teoría de la justicia como
doctrina metafísica y ciencia del derecho como disciplina científica y social emanada de
la realidad.
92 Véase L. Ferrajoli, op. cit., p. 853.
93 Ibíd., p. 866.
84
esto es, un Estado sustancialmente democrático,94 donde todos los

poderes estén vinculados materialmente al proyecto constitucional,
materializado en la búsqueda de la eficacia plena de los derechos y
en particular de la consecución de la igualdad real y efectiva entre
todos los ecuatorianos, y se elimine la tendencia a la aplicación
pragmática95 de la Constitución, que ha permitido desde comien-
zos de los años noventa el desarrollo de políticas neoliberales que
contradicen el espíritu de la Carta fundamental.
3.4. La naturaleza abierta del catálogo de derechos
El cuarto elemento que permite hablar del carácter normativo de

la Constitución de 2008 es la naturaleza no taxativa del catálogo
de derechos. En ese sentido, el constituyente de Montecristi con-
sideró que lo más conveniente era adoptar una posición flexible y
abierta, sin comprometerse en una definición cerrada y excluyente
de los derechos, para dejar al dominio de la interpretación consti-
tucional, frente a cada situación o caso; determinar si se incorpo-
ran los valores inherentes a la persona humana en un derecho cuya
defensa o salvaguardia se discute, con motivo de su ejercicio, lo que
permitiría atribuirle, fuera de los casos ya clasificados y conocidos,
el carácter fundamental. Es una solución que tiene en cuenta el
carácter evolutivo y dinámico que tiene de suyo la interpretación
constitucional.
En este orden de ideas, la Asamblea Constituyente consideró
necesario eliminar la mención a los derechos fundamentales en la
94 La distinción entre democracia formal y democracia sustancial es observable porque la

primera es simplemente un Estado político representativo, es decir, basado en la sepa-
ración de poderes y en la aplicación estricta del principio mayoritario como fuente de
legitimidad; mientras que la segunda es un Estado de derechos articulado en función
del cumplimiento efectivo y de la ampliación permanente de los derechos fundamenta-
les y, por tanto, dotado de garantías efectivas de justiciabilidad de los mismos. Sobre la
distinción entre democracia forma y sustancial, véase L. Ferrajoli, op. cit., 864 a 866.
95 Una defensa teórica del pragmatismo constitucional se encuentra en Haberle, P. Plura-
lismo y Constitución. Madrid, Editorial Técnos, 2002, pp. 59 a 84.
85
Juan Montaña Pinto
Carta constitucional y, por consiguiente, asumió una posición flexible,

en donde tienen protección constitucional todos los derechos inherentes
a la persona humana, con independencia de que se encuentran o no
consagrados en la Constitución.
Es decir, en último término, el problema de la determinación
de cuáles son los derechos constitucionales queda a cargo de la
justicia constitucional, mediante los diferentes mecanismos de in-
terpretación constitucional.
En otras palabras, para el constituyente de Montecristi ni la
naturaleza prestacional de los derechos, ni su falta de universalidad
constituyen argumentos suficientes para negar el carácter de dere-
chos constitucionales garantizados. La determinación del carácter
fundamental de un derecho, entonces, es una tarea tópica, que
se hace en cada caso concreto acudiendo a uno de los postulados
generales del Estado constitucional de derechos.
3.5. La aplicación directa de las reglas y principios

constitucionales
El quinto elemento que permite considerar a la Constitución de

2008 como un texto normativo es la declaración de que las reglas
constitucionales son de aplicación directa, especialmente cuando
se trata de derechos, según lo dispone el numeral 3 del artículo 11
de la Constitución. Ciertamente, cuando se habla de aplicación di-
recta de las normas constitucionales se lo hace, en primer lugar, de
aplicación directa de los derechos. No se debe olvidar que, como
nos recuerda Zagrebelsky, la primera de las grandes tareas de las
constituciones contemporáneas consiste en distinguir claramente
entre ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos
como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas con
independencia de la ley.
El principio de aplicación directa de los derechos está íntima-
mente relacionado con la función que cumplen estas normas den-
tro del entramado constitucional, particularmente con su papel
86
como valores objetivos del ordenamiento. No olvidemos que los

derechos tienen en la normativa constitucional, posterior a la Se-
gunda Guerra Mundial, dos tipos de funciones distintas: en primer
lugar, como marco de protección frente al Estado de situaciones jurí-
dicas subjetivas y al propio tiempo se presentan como un conjunto
de valores objetivos básicos (Grundwelt en su acepción alemana).96
En su dimensión objetiva, a los derechos fundamentales les
compete un importante cometido legitimador, pues ellos son en sí
mismos la sistematización y exteriorización de los valores esencia-
les del ordenamiento democrático.97
En efecto, la caracterización de la Constitución como norma
suprema, particularmente el carácter normativo de los derechos
implica que estos no son ya solo meros derechos de defensa frente
al Estado, sino la expresión de su positividad material,98 es decir,
un orden objetivo de valores que irradia a todos los ámbitos del
derecho.
En el ordenamiento constitucional ecuatoriano de 2008, la di-
mensión objetiva de los derechos y, en consecuencia, el principio
96 Véase A. Pérez Luño, op. cit., p. 20.

97 La discusión sobre la naturaleza objetiva de los derechos fundamentales como valores
fundamentadores de todo el sistema constitucional tiene su manifestación jurídica más
importante en el famosísimo caso LUTH. En esta jurisprudencia el Tribunal Consti-
tucional Federal alemán establece los presupuestos de la aplicación de la teoría de los
valores a la interpretación constitucional. Una explicación sintética del caso Luth puede
encontrarse en: Larenz, K. Metodología de la Ciencia del Derecho. Barcelona, Editorial
Ariel, 1994. Para una revisión crítica del caso Luth, véase U. Diederichsen. Die Ran-
gverjaltnisse Zwischen den Grundrechten und dem Privatrecht, citado por Julio, A. La
eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá, Ediciones Universidad
Externado de Colombia, 2000, pp. 171 a 174. Sobre la recepción de la misma teoría
en la Jurisprudencia Constitucional española, véase la STC 55/83 en donde el Tribunal
Constitucional aceptaba el amparo a un trabajador sindicalizado que había demandado
a la empresa alegando que esta lo discriminaba salarialmente debido a su actividad
sindical. En la sentencia que ponía fin al proceso ordinario el juez se limitaba a decla-
rar infundada la pretensión del trabajador, sin pronunciarse sobre las discriminaciones
alegadas. El Tribunal Constitucional otorgó el amparo por violación de los artículos 14,
24 y 28 de la Constitución.
98 Sobre los distintos significados histórico-constitucionales de los derechos fundamenta-
les, véase G. Zagrebelky, La separación de los derechos respecto de la Ley, op. cit., pp. 47
a 73. También en Fioravanti, M. Los derechos fundamentales. Madrid, Editorial Trotta,
1998.
87
Juan Montaña Pinto
de aplicación directa de la Constitución, se encuentran consagra-

dos en el artículo 11, numeral 3 del Estatuto Supremo, que dis-
pone:
Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos serán de di-
recta e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o ser-
vidor público administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte. Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales
no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos
en la Constitución o la ley.
Eso significa que en Ecuador los derechos constitucionales son

de aplicación inmediata, por tanto, son exigibles en forma directa
sin necesidad de la mediación de un desarrollo legislativo o regla-
mentario.
Por otra parte, si no existe un listado preciso de derechos resulta
un contrasentido lógico considerar que estos derechos reconocidos
en vía judicial requieren para su ejercicio ciudadano de un desa-
rrollo previo por parte del legislador, de tal suerte que en Ecuador
todos los derechos son de aplicación directa sin importar si se trata
de aquellos que están en la Constitución o si son de los que provie-
nen de creación judicial.
Lo anterior no significa que el juez constitucional tenga abso-
luta libertad y goce de discrecionalidad para decidir qué derechos
tienen esas especiales coberturas constitucionales y cuáles no. La
propia Corte Constitucional deberá establecer en su momento el
protocolo y los lineamientos para que los jueces puedan cumplir
debidamente con esa importante función. Para ello los jueces cons-
titucionales, además de acudir a los clásicos métodos de interpre-
tación sistemática, finalista o axiológica de la Constitución, deben
utilizar los métodos especiales de interpretación constitucional, y
en especial aplicar el principio de proporcionalidad.
Pero además, jurisprudencial y doctrinariamente se han esta-
blecido varios criterios para el reconocimiento de derechos funda-
mentales por vía judicial. Los principales son dos: la concordancia
88
con la dignidad persona humana y el reconocimiento expreso. El

primer y más importante criterio para determinar los derechos
constitucionales por parte del juez constitucional consiste en es-
tablecer sí se trata, o no, de un derecho inherente a la dignidad
de la persona humana. Los derechos constitucionales no pueden
entonces ser analizados aisladamente, sino que su configuración
debe hacerse teniendo en cuenta todo el sistema de valores y de-
rechos que tiene la persona, con independencia de sí están o no
positivizados en la Constitución. Es pues a partir del ser huma-
no, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo, que ad-
quieren sentido los derechos, garantías y los deberes, así como la
organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos.
Como los valores y principios inherentes a la persona humana
están fundamentalmente inspirados en el primer inciso del preám-
bulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,
aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948, el ejercicio de la justicia, y
con mayor razón de la justicia constitucional, tiene por base “el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Dis-
posición que es recogida por la actual Constitución cuando deter-
mina que:
El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la

Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad
de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean
necesarios para su pleno desenvolvimiento.99
Pero si aún quedara alguna duda sobre la aplicabilidad inme-

diata y directa de los derechos en Ecuador, esta se disiparía con
solo tomar en consideración que el concepto de dignidad humana
ha sido desarrollado por distintos pactos internacionales, entre los
cuales se destacan: la Declaración de los Niños de la Asamblea
99 Véase el artículo 11, numeral 7 de la Constitución de la República de Ecuador.
89
Juan Montaña Pinto
General de las Naciones Unidas, del 20 de diciembre de 1959;

la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Or-
ganización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989;
y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; de Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la
OIT números 52, 29, 62; los Convenios de Ginebra números 1 y
2; y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.
Todo lo dicho hasta aquí nos permite concluir que la Constitu-
ción le otorga a los jueces una especial capacidad de configuración
de la parte dogmática de la Constitución que, por consiguiente,
debe ser ejercido de forma racional y razonada, pero totalmen-
te flexible y abierta, lo que significa que el juez al hacer su labor
hermenéutica no puede comprometerse con definiciones cerradas y
excluyentes de los derechos.
Finalmente, es pertinente anotar que la aplicación inmediata
de los derechos no contradice ni coarta la potestad normativa
atribuida al legislador. Esta solución no es sin embargo autóc-
tona, sino que es plenamente coherente con la respuesta que al
mismo problema se ha dado en el derecho comparado. El Tri-
bunal Constitucional español, en la sentencia n.º 21 de junio
15 de 1981 al resolver sobre la aplicación de la Constitución
de 1978 al interior de los regímenes disciplinarios propios de
la justicia militar, desarrolló por primera vez el concepto de
aplicación directa de los derechos fundamentales. El citado tri-
bunal determinó que a pesar de que la Constitución española
hubiese reconocido la existencia de regímenes de especial suje-
ción y, en particular, la singularidad del régimen disciplinario
militar (F.J.8) no cabía desconocer que los derechos fundamen-
tales responden a un sistema de valores y principios de alcance
universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diver-
sos convenios internacionales sobre derechos humanos, ratifi-
cados por España, y que, asumidos como decisión constitucio-
nal básica, han de informar todo el ordenamiento jurídico. Por
ello, una vez aprobada la Constitución, en opinión del Tribunal
Constitucional, el régimen disciplinario militar incorpora este
90
sistema de valores y, en consecuencia, el procedimiento discipli-

nario legalmente establecido debería responder íntegramente a los
principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido
básico del derecho a la defensa, de modo que este derecho no se
convierta en una mera formalidad, produciéndose, en definitiva,
indefensión (F.J.10).100
100 Véase STC 21 /81 de 15 de junio de 1981.
91
Capítulo IV
La ley como fuente del derecho
4.1. La imagen mítica de la ley
C
omo ya se anotó en su momento, al tratar del modelo clá-
sico de fuentes del derecho, la historia jurídica moderna
está signada por la constante búsqueda de un ideal racional
que al igual que las leyes de la naturaleza fuera un modelo general
y abstracto y, por tanto, absoluto y perfecto. Ese ideal se concretó
en la época de las revoluciones liberales en el concepto de ley en-
tendida como única expresión válida de la “voluntad general de la
nación” representada en el Parlamento.101 Como consecuencia de
ello la ley ocupa en el paradigma liberal clásico una posición de
superioridad absoluta en todo el ordenamiento, y en virtud de ello
todas las materias eran susceptibles de regulación legal, de tal for-
ma que podía tener, y de hecho tenía, cualquier contenido. La ley
es entonces, en este contexto, fundamento último de todo el sis-
tema jurídico, y como tal no tiene restricciones de ningún tipo.102
101 En este modelo clásico de la ley se parte de la afirmación axiomática del principio par-
lamentario, según el cual el Parlamento como institución representativa de la nación y
titular de la soberanía nacional tiene el poder de expresar en forma de leyes, las normas
a las que deben someterse tanto los ciudadanos como los demás poderes públicos.
102 Estas características de la ley en el modelo liberal clásico han permitido hablar de om-
nipotencia de la ley, entendida como la ausencia de límites que vinculen al legislador, lo
que es claramente diferente a la mera supremacía de la ley respecto a las demás fuentes
del derecho que significa simplemente que todas las fuentes jurídicas se encuentran
jerárquicamente supeditadas a las disposiciones de la ley. Una explicación detallada de
la diferencia entre primacía y omnipotencia se puede encontrar en: Diez Picazo, L.
“Concepto de Ley y tipos de Ley”. El Parlamento y sus transformaciones actuales. Madrid,
Editorial Técnos, 1990, p. 145.
93
Juan Montaña Pinto
Si bien, como es lógico, el modelo aquí enunciado es ciertamen-

te un ideal, y por ello nunca desarrollado completamente como tal
en la realidad, aún así los elementos de realidad que aportaron las
experiencias jurídicas en los principales Estados constitucionales
a lo largo de todo el siglo XIX, han permitido la construcción
de una matriz con vocación de generalidad que tiene las siguien-
tes características: a) estatalidad, b) generalidad y permanencia, c)
unidad formal, d) unilateralidad, e) imperatividad y, por último,
f ) carácter proposicional.
Por estatalidad de la ley se entiende que solo son normas jurí-
dicas aquellas adoptadas por el Estado, es decir que el Estado me-
diante leyes y reglamentos es el único sujeto facultado para produ-
cir derecho, entendido este en el sentido técnico de la palabra. La
generalidad y permanencia de las normas hace referencia a que las
normas son la expresión de la voluntad de la sociedad y como tal
no están, no pueden resolver asuntos concretos, sino para propor-
cionar pautas abstractas o permanentes de conducta a la totalidad
de los ciudadanos.
El principio de unidad formal se refiere a que cada tipo de nor-
ma en función de su origen es idéntico a todas las de su misma
naturaleza, de tal suerte que no existe jerarquización ni preferencia
alguna entre los distintos tipos de ley. La unilateralidad tiene que
ver con el hecho de que la ley no tiene de ningún modo un origen
convencional, sino que proviene de manera exclusiva de la volun-
tad unilateral de los órganos estatales con capacidad normativa.
La imperatividad se refiere a que la ley vincula a sus destinatarios,
imponiéndoles directamente conductas positivas o negativas. Y, fi-
nalmente, el carácter prescriptivo de la ley está relacionado con el
hecho de que esta asume la forma de proposiciones lingüísticas de
carácter prescriptivo.103
Para el objeto de nuestro trabajo, ahora mismo no interesa de-
masiado si las promesas de ese modelo se cumplieron alguna vez o
103 Sobre el particular, véase H. Sierra, op. cit., pp. 103 y 104.
94
La ley como fuente de derecho
si fueron y siguen siendo mera retórica ideológica.104 Lo único que

debemos decir es que a pesar de los múltiples cambios que sufrió
el modelo a lo largo de todo el siglo XX a raíz de la irrupción en la
escena constitucional del Estado social y de su posterior crisis, lo
único que ocurrió desde el punto de vista jurídico constitucional
fue que el lugar que antes ocupaba la ley, la asumió la Constitu-
ción, sin que ninguna de las características básicas cambiara, pues
a la Constitución parcialmente normativa del Estado de bienestar
perfectamente se le pueden atribuir todos y cada uno de los rasgos
que antes eran patrimonio exclusivo de la ley.
Es precisamente esa la razón que explica el porqué algunos ju-
ristas muy relevantes como Ernst Forsthoff105 o Karl Larenz han
podido considerar que la Constitución ha de ser interpretada con-
forme a los mismos métodos que una ley, y por ello como tal la
Constitución está subordinada a las reglas de interpretación vá-
lidas para las leyes, es decir, a las clásicas reglas de interpretación
desarrolladas por Savigny; y en ese sentido, según estos autores, las
evidentes particularidades de la Constitución106 frente a otras leyes
pueden ser consideradas como un elemento adicional de interpre-
tación, pero esto no permite llegar a la supresión del resto de las
reglas de interpretación y a la renuncia a la estricta sujeción de la
interpretación a las normas.
104 Ya en otro lugar de este libro hemos estudiado detenidamente porque ya no es posible
hablar de la ley en esos términos tan absolutos debido a que lejos del mundo ideal que se
planteaba en el siglo XIX, el mundo normativo de hoy se caracteriza por la incoherencia
y la “pulverización del derecho legislativo” y por la pluralidad de fuentes normativas,
105 E. Forsthoff, Rechtsstaat im Wandel, p. 131, citado por Bockenforde, E. Escritos Sobre
Derechos Fundamentales. Baden Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 15 a 19.
106 ��
No se debe olvidar que como lo dice Bokcenforde por su propia naturaleza la Consti-
tución es según su conformación material fragmentaria y fraccionada. Sus preceptos
contienen en lo esencial principios que requieren previamente del rellenado y de la
concretización para ser realizables en el sentido de una aplicación jurídica. Sobre el
particular véase E. Bockenforde, op. cit., p. 17.
95
Juan Montaña Pinto
4.2. La permanencia de la ley como norma fundamental del

ordenamiento constitucional ecuatoriano y su difícil
articulación con el carácter normativo de la
Constitución
El hecho de que la nueva Constitución ecuatoriana sea, como he-

mos dicho, una carta típica y “ejemplo máximo” del nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano indicaría que su sistema de fuen-
tes debería poner en entredicho el valor absoluto de la ley. Sin
embargo, paradójicamente en el sistema de fuentes de la actual
Carta constitucional de nuestro país la ley sigue manteniéndose
como la norma fundamental del ordenamiento, al punto que se
puede decir que objetivamente lo único que ha variado respecto
del modelo constitucional anterior, el de la Constitución de 1998,
es el alcance del principio de legalidad pero no su naturaleza.107 Y
ello es así, puesto que a pesar de la crisis universal de las promesas
modernas basadas en la razón y en concreto del anacronismo del
modelo legicéntrico, los operadores jurídicos, específicamente los
jueces ecuatorianos,108 formados casi todos en un rígido paleo-
positivismo decimonónico, siguen negándose a asumir que exista
derecho lejos del texto legal escrito, aprovechándose de una lectura
interesada y demagógica de la clásica clasificación de la ley que
distingue entre ley en sentido formal y ley en sentido material.109
107 En su sentido más general, el principio de legalidad exige que la actuación de los órga-
nos del Estado, en concreto de la administración y de los tribunales, se lleve cabo con
sujeción al ordenamiento jurídico. La palabra legalidad no designa aquí exclusivamente
a la ley, sino a todas las normas jurídicas del sistema, es decir al ordenamiento jurídico,
transformándose en principio de juridicidad. El principio de legalidad también cono-
cido como “imperio de la ley” constituye un elemento esencial del Estado de derecho,
puesto que es su manifestación primaria y esencial, de tal forma que es presupuesto de
los otros elementos que lo integran. Sobre el particular, véase Díaz, E. Estado de Derecho
y Sociedad Democrática. Madrid, Editorial Edicusa, 1979.
108 No se debe olvidar que los jueces son, en últimas, los encargados de llevar y extender el
derecho al interior de la sociedad, mediante la normalización de la conciencia jurídica
de los ciudadanos.
109 Recordemos que en el lenguaje jurídico el término ley se emplea en dos sentidos ra-
dicalmente diversos. En sentido formal, se llama ley a cualquier acto o documento
96
En efecto, los defensores del lugar preeminente de la ley en el

sistema de fuentes, negaron durante el proceso constituyente y aun
niegan de plano el valor jurídico de los principios y valores consti-
tucionales que la Constitución incorpora, de esa manera otorgan
al legislador un papel configurador del mundo jurídico que de otra
manera no tendría.
La ley es entonces el acto de la Asamblea Nacional emanado en
forma típica y solemne, es decir, siguiendo el procedimiento legis-
lativo, sancionado y publicitado con tal nombre.110 Pero al hacerlo
olvidan el potencial normativo de los principios y valores constitu-
cionales que configuran desde la óptica del derecho constitucional
actual una concepción de la justicia que impone necesariamente
sus contenidos a las normas que pretendan dirigir el devenir de la
sociedad.
Pero los seguidores de esta concepción de la Constitución en
su defensa ultramontana de la tradición jurídica del liberalismo
clásico olvidan que la actual concepción de los derechos se sitúa
muy cerca de la idea individualista y jurisdiccional propia de la
tradición jurídica norteamericana, y en tal virtud se niegan a asu-
mir el papel subordinado y relativo que tiene la ley respecto a la
Constitución, específicamente acerca de los derechos fundamen-
tales, los cuales, como se sabe, han adquirido un valor jurídico sin
precedentes al ser concebidos como valores objetivos que definen
todo el ordenamiento.
Los seguidores de esta tesis no pueden aceptar que hoy en día al
interior del paradigma constitucional garantista exista una clara se-
paración entre derechos y ley como resultado de un acercamiento
que, independientemente de su contenido, emane del órgano legislativo del Estado. En

sentido material se llama ley a cualquier acto o documento normativo que independien-
temente del órgano del cual emana y del régimen jurídico que lo caracteriza contenga
normas generales y abstractas. Sobre la concepción dualista de la ley y sobre el uso de la
expresión Ley Material, véase: P. Laband, Das Staatsrecht des Deustchen Reiches, Leipzig
1911, citado por Guastini, R. Estudios de Teoría Constitucional. México, Ediciones Doc-
trina Jurídica Contemporánea, 2001, pp. 113 a 115.
110 Sobre el particular: H. Sierra, op. cit., p. 126.
97
Juan Montaña Pinto
entre este modelo y el sistema jurídico anglosajón111 y, por consi-

guiente, siguen considerando que justicia y ley son sinónimos, es
decir, expresión del bien supremo y por ello defienden una inter-
pretación de las fuentes totalmente dependiente de la voluntad
del legislador.
Como se ve, estos juristas se niegan a reconocer que la Cons-
titución ha dejado de ser simplemente una norma reguladora de
la división de poderes y de la creación de normas, y se ha trans-
formado en continente y contenido de todo el ordenamiento.112
Desconocen aportaciones tan importantes como las de Haberle,
Guastini, Ferrajoli o Zagrebelsky y de todos aquellos que han de-
mostrado que los elementos que forman la definición jurídica de
la justicia están constitucionalizados a través de la consagración
jurídica de la democracia pluralista, y que por esa razón resulta
insostenible desde el punto de vista técnico constitucional la men-
cionada reducción positivista entre justicia y ley puesto que ya no
existe aquella sociedad política del primer liberalismo donde una
clase hegemónica tenía la capacidad de positivizar su propia con-
cepción de la justicia a través de la ley, y en esa medida, expulsar
del ámbito de lo jurídico aquellas críticas a la visión liberal burgue-
sa de la justicia.113
111 Recordemos que el derecho constitucional europeo contemporáneo reconoce a los indi-
viduos un patrimonio de derechos independiente y protegido frente a la ley y que, por
tanto, se separa de la concepción revolucionaria francesa y se aproxima a la tradición
constitucional norteamericana. Se produce así una auténtica “revolución copernicana”,
un cambio de época en el modo tradicional de entender las relaciones entre el Estado
y los individuos consistente en la fundamentación del primero sobre los segundos y no
viceversa, como había ocurrido en la tradición jurídica del derecho público europeo.
Sobre el particular, véase G. Zagrebelky, op. cit., pp. 47 ss.
112 Es precisamente por ello que Ernst Forsthoff y Karl Larenz siguen teniendo tanta au-
diencia en las escuelas de derecho y en las bibliotecas de los tribunales ecuatorianos,
puesto que los argumentos de estos dos juristas alemanes permiten dar una apariencia
de contemporaneidad y novedad a concepciones jurídicas profundamente adocenadas.
113 No olvidemos que el positivismo jurídico al negar la existencia de niveles de derecho
diferentes de la voluntad general recogida en la ley, se cerraba intencionalmente la posi-
bilidad de una distinción jurídicamente relevante entre ley y justicia. Sobre el particular,
véase G. Zagrebelky, op. cit., pp. 96 y 97.
98
Dicho en otros términos, en su concepción tradicional del de-

recho, la mayoría de los operadores jurídicos ecuatorianos olvidan
que todo el Estado, particularmente el legislador, es expresión de
un orden axiológico encabezado por los derechos constitucionales
como fundamento absoluto de la vida colectiva, y por ello han
logrado mantener vigente hasta ahora una interpretación de la
Constitución totalmente contraria a la propia Carta donde la ley y
el Parlamento mantienen el lugar que tenían a fines del siglo XIX.
Es más, esa interpretación originalista de la ley es la que permite
comprender la conservación del dogma de la omnipotencia de la
función legislativa y entender porque el llamado “activismo judi-
cial” se considera la peor de las aberraciones.
Pero lo que es más grave, olvidan que el desarrollo histórico
del Estado constitucional de los derechos ha hecho que en la so-
ciedad de hoy toda persona participa de alguna manera en su in-
terpretación, en lo que Haberle llama “la sociedad abierta de los
intérpretes constitucionales”,114 de tal suerte que ni el legislador a
través de la interpretación auténtica, ni los jueces y juristas profe-
sionales tienen el monopolio definitivo del arte de la hermenéutica
de la Constitución, sino que todas las fuerzas políticas y los grupos
sociales realizan aportaciones creativas a la cultura constitucional
entendida como suma de actitudes, ideas, valores y expectativas
de los ciudadanos y de las instituciones, de tal suerte que no hay
un numerus clausus de intérpretes constitucionales,115 y eso explica el
porqué no es posible seguir sosteniendo la existencia de una verdad
constitucional representada en la ley como expresión de la volun-
tad general de la nación.
114 Sobre el particular, véase Haberle, P. Retos actuales del Estado Constitucional. IVAP, Oña-
ti, 1996, pp. 15 ss.
115 Ibíd., p. 18
99
Juan Montaña Pinto
4.3. El modelo de ley que en realidad adopta la nueva

Constitución
Recordemos que por tradición en el derecho constitucional euro-

peo continental han existido diversas clasificaciones del concepto
de ley, la más conocida de las cuales es aquella dualista populariza-
da por Carre de Malberg, que distingue entre el concepto formal
de ley y el concepto material de ley.
Si revisamos el texto de la nueva Constitución, encontramos
que en relación con el concepto de ley, el constituyente además de
otorgar a la Asamblea Nacional la potestad de hacer las leyes,116 y
determinar constitucionalmente las materias que deben ser regula-
das por los distintos tipos de ley que recoge la Constitución,117 los
asambleístas definieron explícitamente el concepto de ley que rige
en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. De acuerdo con el artí-
culo 132 constitucional son leyes “las normas generales de interés
común”. Pero además, existe reserva de ley para la regulación de
algunas materias a saber: 1) la regulación del ejercicio de los dere-
chos y garantías constitucionales; 2) la tipificación de infracciones
y sanciones; 3) la creación, modificación o supresión de tributos;
4) la atribución de competencias a los gobiernos autónomos; 5) la
modificación de la división político administrativa del país; y 6)
el otorgamiento a otros entes estatales facultad normativa en los
asuntos de su competencia.
Esto significa que en Ecuador no solo rige el concepto formal
de ley antes citado, sino que existe un concepto material de ley
plenamente operativo. Ahora bien, una vez superadas las razones
históricas del dualismo germánico,118 el concepto material de ley
116 Véase el artículo 120, numeral 6 de la Constitución de 2008.

117 Véase el artículo 133 de la Constitución.
118 Recordemos que la principal crítica que se hace a esta concepción material de la ley es
que una vez superado el conflicto entre principio monárquico y principio representati-
vo, y consolidada la democracia constitucional, ha dejado de tener virtualidad jurídica
práctica. Otra de las críticas importantes que en su momento se le hicieron al concepto
dualista de ley era que distinguía arbitrariamente y de manera excesiva los ámbitos es-
tatal e individual, olvidando que a partir del advenimiento del Estado social, el Estado
está al servicio de los particulares. Una enunciación completa de las críticas al dualismo
germánico se puede encontrar en De Cabo, C. Sobre el concepto de Ley. Madrid, Edito-
rial Trotta, 2000, pp. 42 a 47.
100
hoy día vigente en nuestro país no es no puede ser el mismo que

el desarrollado por Laband en la Alemania del siglo XIX, sino que
está vinculado al principio constitucional de distribución de las
competencias entre los distintos sujetos con capacidad para “crear
derecho” en el contexto estatal. En virtud de ese nuevo entendi-
miento material de la ley ya no se considera que esta es sinónimo
de “norma general y abstracta elaborada por el Parlamento siguien-
do el procedimiento establecido”, sino que al diferenciar entre las
competencias normativas de los distintos sujetos con iniciativa le-
gislativa la Carta asume un concepto de ley vinculado a la regula-
ción de ciertas materias trascendentales para la vida del Estado, que
se expresa en la extensión y profundidad de las reservas de ley que
incorpora la propia Constitución.
En el caso ecuatoriano, si bien en alguna ocasión la Constitu-
ción de Montecristi habla en términos decimonónicos de ley como
aquella norma general y abstracta emanada de la Asamblea Nacio-
nal, en realidad el concepto de ley que acoge es el “material” de
distribución de competencias. Téngase en cuenta que, de acuerdo
con el artículo 133 de la Constitución, existen algunas materias
que solo se pueden regular mediante leyes especiales.
En relación con las leyes orgánicas, tenemos que son un tipo
de ley especial tanto por su ámbito material como por su jerarquía
cuasi constitucional. Entre tanto, con relación al ámbito material
especial tenemos que las leyes orgánicas en Ecuador tienen como
finalidad regular algunos asuntos de especial trascendencia consti-
tucional y democrática como la organización y funcionamiento de
las instituciones, la regulación infraconstitucional de los derechos,
la organización de los gobiernos autónomos descentralizados o el
régimen de partidos.
Respecto a su posición jerárquica superior dentro del ordena-
miento, este ha sido uno de los temas más debatidos por los teóri-
cos de la Constitución. Al respecto han existido por lo menos dos
posiciones claramente identificables: una primera que afirma que la
ley orgánica al igual que el resto de leyes especiales ocupa un lugar
superior al de las leyes ordinarias en la jerarquía normativa, lo cual
101
Juan Montaña Pinto
significa considerar las leyes orgánicas como una categoría norma-

tiva intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias,119 de tal
manera que las materias que sean reguladas mediante este tipo de
normas sufren una especie de “congelación de rango”, en virtud de
la cual solo mediante otra ley de igual naturaleza jurídica pueden
ser modificadas o derogadas.
La segunda posición rechaza el principio jerárquico para arti-
cular las relaciones entre la ley orgánica y los demás tipos de ley, y
propone que estos se articulen exclusivamente a través del principio
competencial. Los seguidores de esta posición entienden que en
función del principio de unidad del ordenamiento, la ley orgánica
es una ley más, en el sentido de que se ubica dentro del concepto
genérico de ley, y por tanto tiene un mismo rango jerárquico.
Aunque el debate desde el punto de vista teórico es interesante,
lo cierto es que en Ecuador, la Constitución le otorga un rango
jerárquico superior frente a las leyes ordinarias, por lo menos en lo
que atañe a las materias especiales que esta les ha atribuido. Dice
expresamente los dos últimos incisos del artículo 133: “la expedi-
ción, reforma, derogación e interpretación de las leyes orgánicas
requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Na-
cional (…) las demás serán leyes ordinarias que no podrán modifi-
car ni prevalecer sobre una ley orgánica”.
Se trata de leyes fundamentales para la regulación de asuntos
medulares, expresamente señalados por el constituyente, en la
construcción del modelo político y jurídico que promueve la Car-
ta constitucional, en este sentido, el principio de reserva material
que la Carta política ha definido para estas leyes es inmodificable,
de tal suerte que ninguna autoridad estatal está habilitada para
interferir con la competencia privativa del legislador orgánico.120
119 En España esta posición, aunque minoritaria, es defendida por autores como Oscar
Alzaga, Eduardo Garrido Falla y Luis Sánchez Agesta.
120 Según la Corte esta regla se extiende no solo a los eventos en que se pretenda expedir
normas acerca de los temas señalados en el artículo 133 de la Constitución sin acatar los
lineamientos constitucionales, sino además, a las reproducciones parciales o totales de
los textos que sin ningún propósito autónomo (por ejemplo, las compilaciones norma-
tivas) duplican indebida e innecesariamente en leyes ordinarias o en decretos, disposi-
ciones que están sometidas a restricciones en su proceso de formación y promulgación.
102
Esta regla busca preservar la coordinación y coherencia del siste-

ma constitucional de fuentes, y defiende las competencias delinea-
das por la Carta política en materia legislativa y su fundamento se
encuentra, supuestamente, en la necesidad de preservar la integri-
dad de ciertos asuntos esenciales dentro de la comunidad política
que se han sometido a un procedimiento de creación calificado,
para asegurar un proceso de deliberación y participación más in-
tenso, una estabilidad normativa y un control oportuno sobre su
contenido, pero ello no implica —no puede implicar— la inmovi-
lidad del ordenamiento.
Esa evidente tensión entre la necesidad de garantizar la estabi-
lidad de determinados asuntos medulares para la realización del
modelo político y jurídico garantista que promueve la Constitu-
ción, y la necesidad de evitar el adocenamiento normativo obligará
a la jurisprudencia constitucional a la formulación de una línea
jurisprudencial que establezca reglas claras que permiten determi-
nar en qué casos una regulación concreta debe hacerse o no por vía
orgánica.
Ahora bien, la Corte Constitucional ecuatoriana no partirá de
cero en este particular. Al respecto la Corte colombiana, fuente
permanente de inspiración de nuestro derecho, sentenció que no
era posible interpretar la norma en un sentido absoluto pues:
[S]e llegaría a la situación absurda de configurar un ordenamiento

integrado en su mayor parte por esta clase de leyes que, al expan-
dir en forma inconveniente su ámbito, petrificarían una enorme
proporción de la normatividad, y de paso vaciarían a la ley ordina-
ria de su contenido, dejándole un escaso margen de operatividad,
a punto tal que lo excepcional devendría en lo corriente y a la
inversa.121
En ese sentido, la jurisprudencia colombiana ha formulado

algunas reglas que pueden servir al juez ecuatoriano para concre-
tar los rasgos que diferencian los distintos tipos de ley de manera
121 Véase Corte Constitucional colombiana, sentencia C-313 de 1994.
103
Juan Montaña Pinto
general: a) Que se trate de uno de los asuntos expresa y taxativa-

mente establecidos como parte de cada tipo de ley; b) Que se trate
de un derecho constitucional o que desarrolle o complemente di-
rectamente derechos constitucionales; c) Que la regulación que se
haga de las materias sometidas a reserva de ley sea integral; d) Que
regule de manera integral un mecanismo de protección de dere-
chos; y, e) Que se trate de un mecanismo constitucional necesario e
indispensable para la defensa y protección de un derecho.122
Dada la influencia del constitucionalismo neogranadino en el
actual desarrollo constitucional ecuatoriano y la cercanía normativa
y cultural que existe entre las dos sociedades hermanas, pero, sobre
todo, debido al hecho que el legislador constituyente definió como
deber primordial y finalidad última del Estado la garantía del goce
efectivo de los derechos, de tal suerte que los criterios establecidos
por la jurisprudencia colombiana son útiles para examinar crítica-
mente el concepto y tipos de ley que establece el artículo 133 y el
resto del ordenamiento constitucional de Montecristi. La vincula-
ción del papel del Estado y, dentro de él, del legislador secundario
a los mandatos materiales determinados a partir de los derechos y
las garantías demostraría que en Ecuador, al igual que en España
o en Colombia, existe una definición material de ley paralela a la
definición formal ordinaria, concepto material relativo y vinculado
a los valores y principios contenidos en toda la Constitución y, par-
ticularmente, en relación con el contenido esencial de los derechos.
Esto no significa que la Constitución al asumir este concep-
to material de ley123 legitime o asuma una concepción holista y
122 Este criterio fue empleado para declarar la constitucionalidad de la regulación del dere-
cho al trabajo consagrada en los artículos 38 y 232 de la Ley 222 de 1995. En esa ocasión
esta Corporación afirmó que la acción de reintegro era un instrumento judicial dirigido
a resarcir al trabajador injustamente despedido que no alcanzaba “la categoría de meca-
nismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección del derecho
al trabajo en su núcleo esencial, ya que se trata de uno entre varios sistemas posibles para
el expresado fin, no impuesto por la Constitución sino creado por la ley dentro de la
discrecionalidad propia de la función legislativa”. Véase Corte Constitucional, sentencia
C-434 de 1996.
123 Entendido en el sentido moderno aquí explicado, por tanto, totalmente ajeno al con-
cepto clásico propio del Estado germánico del siglo XIX.
104
metafísica del bien común. Lo que ocurre en realidad es que en las

constituciones actuales las tentaciones totalitarias del Estado no se
combaten eliminado la dimensión de la justicia material que todas
ellas incorporan, sino legitimando una tensión y un libre enfren-
tamiento entre las diversas concepciones de justicia, pluralmente
admitidas en el texto constitucional.
4.4. El mantenimiento de la distinción entre fuentes

principales y subsidiarias
Además de referirse a la ley y a los reglamentos como fuentes prin-

cipales del derecho, la Carta constitucional de 2008 define otras
fuentes del derecho. El artículo 425 determina que tanto la Cons-
titución, como los tratados internacionales y las normas regionales,
las ordenanzas y acuerdos son fuente directa del derecho, lo que in-
dicaría que apenas si ha cambiado el sistema de fuentes del derecho
en nuestro país. Nada dice de la jurisprudencia, ni de los principios
generales del derecho, ni tampoco de la costumbre o la equidad.
Sin embargo, si hacemos una lectura sistemática de esa norma
constitucional con otras normas de igual jerarquía como el artículo
426 que nos habla de la sujeción de todos a la Constitución y de
la obligación de los jueces de aplicar en sus fallos directamente la
Constitución; el artículo 428 que nos determina la obligación de
consulta de constitucionalidad en caso de duda, así como el carác-
ter de precedente vinculante de las decisiones de los jueces cons-
titucionales nos indicaría que esa primera visión de la ley, como
única y privilegiada fuente del derecho, no es tan cierta.
La doctrina ecuatoriana, y en alguna medida la jurispruden-
cia, ha reconocido la intención del constituyente de Montecristi
de abrir el panorama de las fuentes formales del derecho. Lo que
no está tan claro es cómo hacerlo y cuál es la imagen del nuevo
sistema jurídico.
Una de las propuestas, tal vez la que ha tenido mejor predica-
mento entre los juristas ecuatorianos, es el mantenimiento de la dis-
tinción entre fuentes formales y criterios auxiliares de interpretación
que venía funcionando en Ecuador hasta la Constitución de 1998,
105
Juan Montaña Pinto
y que funciona hoy en día en países como España, México o Co-

lombia donde solo la Constitución y la ley son formalmente fuen-
tes del derecho. El problema, entonces, es determinar qué significa
realmente la expresión “criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Veamos:
4.4.1. La perspectiva normativista tradicional
Para alguna parte de la doctrina —la doctrina formalista-positi-

vista (por desgracia aún mayoritaria en Ecuador)—, nuestro or-
denamiento jurídico es un todo completo, compuesto en esencia
por reglas y subreglas. Reglas en este caso son las normas jurídicas
estipuladas en la Constitución y en los diferentes tipos de ley en
sentido amplio, incluyendo los actos administrativos de carácter
general,124 mientras que son subreglas (llamados criterios auxiliares
de interpretación) según esta perspectiva formalista: la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.
Para la doctrina ecuatoriana tradicional estas subreglas no llegan
a constituirse en fuentes porque no están configuradas en forma
deóntica o normativa.125
124 En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, a diferencia de otros como el español, en

el que se distingue claramente entre reglamento y actos administrativos, la expresión
jurídica “acto administrativo” es omnicomprensiva de los actos realizados en desarrollo
o en ejecución de la ley. En tal sentido, “actos administrativos” son todas aquellas nor-
mas que expide la administración en desarrollo de su potestad reglamentaria general
y también los actos concretos. En Ecuador, como en Colombia, la doctrina y la juris-
prudencia son unánimes al definir acto administrativo como “las manifestaciones de
voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir
a producir efectos jurídicos”. Sobre la cuestión del uso del término “acto administrati-
vo” como un vocablo genérico denotativo de todas las manifestaciones normativas de
carácter general que generan un cambio en la situación jurídica de la administración y
los administrados.
125 Recuérdese que para el normativismo positivista, el derecho positivo es un conjunto
de normas, la ciencia jurídica es una ciencia normativa, las normas son una cosa total-
mente distinta a los hechos y, por tanto, no pueden expresarse a través de un lenguaje
factual, sino que requiere de un lenguaje estrictamente normativo, esto es en términos
del deber ser. Sobre el particular, véase Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho. México,
Fondo de cultura económica, 1985, pp. 19 ss.
106
La consecuencia inmediata de que las subreglas no sean consi-

deradas normas en estricto sentido es que el juez al fundamentar
sus decisiones, debe acudir prioritariamente a las normas jurídicas
reconocidas como tales por la Constitución o en la ley, y solo en
ausencia de estas puede basar su decisión en las subreglas denomi-
nadas “criterios auxiliares”.
Otro de los argumentos favoritos de los juristas normativistas a
efectos de mantener a los mal llamados “criterios auxiliares” fuera
de la categoría de fuentes formales del derecho, es que estos no son
de aplicación general por todos los operadores jurídicos. Para los
seguidores del normativismo legicéntrico, dichos criterios auxilia-
res de la interpretación no son normas (en el sentido estricto de
la palabra), porque solo son de obligatorio acatamiento para los
jueces y tribunales,126 mientras que los demás operadores jurídicos
solo se encuentran vinculados a la Constitución y la ley.
Esto por cuanto, como hemos dicho tantas veces, la mayoría de
los juristas ecuatorianos siguen identificando derecho con la ley,
y esta generalmente con la voluntad del legislador, en una concep-
ción instrumental del derecho donde valen más la supuesta “unidad
lógica del ordenamiento”, la seguridad jurídica y la previsibilidad
de las resoluciones, que el criterio de justicia material, con lo cual
se consigue reducir la facultad del juez respecto a la interpretación
de las leyes y negar el desarrollo abierto del derecho, restringiendo
esa libertad exclusivamente al llenado de lagunas.127
Lo que resulta realmente paradójico es que esta concepción
que, como se puede ver, limita la libertad del juez y lo condena a
tener una posición de convidado de piedra dentro del funciona-
miento del ordenamiento, ha sido avalada y sostenida por la propia
126 En el ordenamiento jurídico ecuatoriano los jueces y los tribunales tienen la carga cons-
titucional de garantizar el derecho al acceso a la justicia, y en virtud de ese imperativo
deben subsanar los vacíos legales mediante la aplicación de fuentes auxiliares. Así se des-
prende de la lectura del artículo 426, inciso 1 de la Constitución, en concordancia con
el artículo 75 de la norma que consagra el derecho fundamental de acceso a la justicia,
según el cual toda persona tiene derecho a acceder gratuitamente a la justicia.
127 Este es, por ejemplo, el criterio que tiene Karl Larenz sobre el papel que cumple el juez
en el desarrollo del derecho. Sobre el particular, véase K. Larenz, op. cit., p. 361.
107
Juan Montaña Pinto
jurisprudencia constitucional. La Corte Constitucional ecuato-

riana, siguiendo muy de cerca de la jurisprudencia colombiana
ha dicho que las fuentes están constitucionalmente clasificadas
en dos grupos que tienen diferente jerarquía: fuentes obligatorias:
la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos, así como la ley y los reglamentos en sus diversas mani-
festaciones recogidas en el artículo 425 constitucional; y fuentes
auxiliares: la jurisprudencia, la equidad, los principios generales
del derecho y la doctrina.128
Este pronunciamiento ha dejado ilusoriamente zanjada la dis-
cusión en el plano normativo, de tal suerte que en Ecuador existiría
una “pirámide” en cuya cúspide se encuentra la Constitución, in-
mediatamente después encontramos los tratados internacionales,
luego vendrían las leyes (vistas en sentido formal), por último es-
tán los actos administrativos, mientras que lo demás —en opinión
de un sector importante de la doctrina, apoyado de alguna manera
por el citado pronunciamiento de la Corte ecuatoriana— ya no es
derecho. A partir de esa imagen geométrica se ha elaborado una
dogmática jurídica, en donde las fuentes del derecho —normativa-
mente hablando— siguen siendo las mismas que se reconocían en
el país hasta antes de 1998, tal como queda reflejado en el esquema
que reproducimos a continuación y que no es otra cosa que la gra-
ficación de la teoría tradicional de las fuentes:
OBLIGATORIAS
CONSTI-
FUENTES
TUCION
LEY
(en sentido
material)
COSTUMBRE
(a falta de legislacion
positiva)
AUXILIARES
JURISPRUDENCIA Y
CRITERIOS
PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
DOCTRINA Y EQUIDAD
128 Véase Corte Constitucional, sentencia 003- 09- SIN–CC.
108
Así, pues, queda claro que de acuerdo con esta lectura forma-
lista y normativista de la Constitución, en nuestro país supuesta-
mente habría una estricta jerarquía normativa que se expresa en la
existencia del artículo 425 constitucional que se puede representar
a partir de una pirámide (falsamente atribuida a Kelsen) y según
la cual solo son obligatorias a la hora de decidir, la Constitución,
los tratados internacionales, la ley, los reglamentos (ley en sentido
material) y, excepcionalmente, la costumbre en materia mercan-
til. También queda claro que el resto de las fuentes (los llamados
criterios auxiliares) solo tienen una función adjetiva: la de ayudar
a la configuración del mejor argumento posible para justificar la
solución previamente adoptada.129
Es decir que, bajo la concepción del formalismo positivista el
ordenamiento jurídico es uno y perfecto, y las fuentes del derecho
son la Constitución y la ley, y solo en casos extraordinarios el orde-
namiento jurídico contempla algunos mecanismos para asegurar la
perfección del sistema: nos referimos a la obligación de los jueces
de acudir a la analogía y a los llamados criterios o fuentes auxiliares
para llenar esos vacíos y lagunas que inevitablemente tiene todo
ordenamiento.
En definitiva, mientras la Constitución, la ley (en sentido am-
plio) y la costumbre, en ciertos casos, son vistas como reglas, y en
tanto tales son obligatorias para el juez en su trabajo, la equidad,
la jurisprudencia y los principios generales del derecho son solo
instrumentos accesorios que sirven para completar el silogismo ju-
rídico que constituye la sentencia, bajo esta concepción formalista
del derecho.
129 Recordemos que este modelo de argumentación jurídica se conoce con el nombre de
análisis normativo o deontológico, en contraposición con el análisis pragmático el cual
aunque también parte de la decisión, pero esta es revisada tomando en cuenta sus efec-
tos, tanto desde el punto de vista individual (de las partes del proceso) como de sus
efectos sociales, una vez se generalice su aplicación. Sobre estos dos modelos de análisis
de la sentencia, véase R. Guastini, op. cit., pp. 181 a 190.
109
Juan Montaña Pinto
4.4.2. El problema de las fuentes subsidiarias desde la

perspectiva antiformalista y realista del derecho
Hemos visto como para los seguidores del tradicionalismo jurí-

dico, los llamados “criterios auxiliares de la actividad judicial” no
son bajo ningún concepto fuentes del derecho, por no ser normas
vinculantes y como tales de obligatorio acatamiento por todos los
operadores jurídicos. Sin embargo, en el panorama jurídico criollo
también existe un importante sector doctrinal y jurisprudencial
que acoge la opinión contraria. Para algunos juristas vinculados
al nuevo constitucionalismo, los mal llamados “criterios auxilia-
res” son verdaderas fuentes formales del derecho en nuestro país.
Para estos juristas, influenciados tal vez por la visión realista de lo
jurídico se puede reconstruir la imagen de las fuentes del derecho,
subrayando el papel social dinamizador de la jurisprudencia, que
en nuestro país es verdadera fuente del derecho, como ha dicho la
Corte Constitucional en varias ocasiones.130
Para esos autores, a pesar de que sería un error sostener como
regla general que la jurisprudencia haya actuado sistemáticamen-
te como medio del antiformalismo,131 en el caso ecuatoriano la
quiebra del modelo político y jurídico positivista de inspiración
francesa —en los últimos 10 años— , ha sido determinante en la
configuración del nuevo sistema de fuentes del derecho, influido
por la visión angloamericana del derecho.
Es importante tener en cuenta que la crítica antiformalista no
se dirigió siempre al ámbito constitucional, sino que inicialmente
se manifestó en una crítica contra la lectura hiperliteral y textualis-
ta del derecho privado, ya que era en este sector del derecho donde
se manifestaban claramente los defectos del modelo legicéntrico de
inspiración francesa. Crítica que incluía necesariamente la rehabi-
litación del derecho jurisprudencial. Para ello, los partidarios de
130 Véase Corte Constitucional, sentencia 003-09-SIN–CC.

131 Todo lo contrario, si se hiciera un balance de los estilos jurisprudenciales se tendría
que concluir que la gran mayoría de las sentencias provenientes de todos los niveles
jerárquicos de la administración de justicia están redactadas en el más tradicional estilo
normativista legicéntrico. La judicatura ha sido, y por desgracia sigue siendo, el nicho
donde se ha escondido y reinado el positivismo más rancio.
110
esas teorías defienden el uso de fuentes vivas que se mantengan en

contacto con las necesidades y dinámicas de la vida económica y
social, para lo cual era necesario y básico rehabilitar a la jurispru-
dencia.
Si quisiéramos resumir los elementos esenciales de este anti-
formalismo iusprivatista, que se manifestó hace algunos años en
Ecuador de la mano de la crítica al neoliberalismo, en nuestro país
podemos manifestar:
• La crítica sustancial a la filosofía individualista, que orien-

taba el derecho privado en general y el código civil en parti-
cular, mediante el reconocimiento de la subordinación y la
limitación del carácter absoluto del derecho a la propiedad
mediante la adopción de conceptos, tales como la función
social de la misma.
• La profunda crítica a la separación que hace el positivismo
entre moral y derecho, que se traduce en una estrecha co-
nexión entre razón práctica y derecho.
• La nueva retórica de la jurisprudencia, que en alusión a las
circunstancias sociales, económicas e ideológicas del Ecua-
dor, insiste en la ruptura con el pasado y da paso al adveni-
miento de la modernidad en el país.
• Critica el paralelo entre ley y contrato y recoge la relevancia
de la realidad frente a la ley misma, a través de la flexi-
bilización de los conceptos esenciales del derecho privado
mediante la adopción de la teoría de la imprevisión y del
abuso del derecho.
El segundo momento antiformalista de la jurisprudencia ecua-

toriana ha tenido influencia es, como se dijo, durante el proce-
so constituyente y los primeros tiempos de la implantación de la
Constitución de 2008. La diferencia con el anterior momento es
que esta vez la crítica antiformalista se dirigió, y se concentró en
el derecho público, mediante el planteamiento de la necesidad de
crear y recrear una justicia constitucional fuerte y autónoma, con
111
Juan Montaña Pinto
amplios poderes, que incluyen el reconocimiento del carácter nor-

mativo y vinculante de la jurisprudencia constitucional.
Ciertamente es un hecho que desde 2008 la tranquilidad de
la que gozaba el tradicionalismo jurídico positivista ecuatoriano
volvió a verse perturbada con ocasión de la aparición de un movi-
miento intelectual y jurídico garantista, que busca transformar la
función del derecho en la sociedad y su propia definición que im-
plica una variación importante del sistema tradicional de las fuen-
tes, mediante la ampliación del valor del precedente constitucional
dentro del derecho nacional.
En ese sentido, mediante las garantías constitucionales reco-
nocidas en la norma superior, y particularmente a raíz del refor-
zamiento y ampliación del sistema de garantías jurisdiccionales y
de la jurisdicción constitucional se busca transformar la cultura y
la experiencia judicial legalista en el espacio de un nuevo derecho
constitucional emancipatorio y profundamente antiformalista.
Ahora bien, el renacimiento de la jurisprudencia como fuente del
derecho constitucional permitió trasladar al plano institucional un
debate jurídico —ya antiguo— sobre el papel de la ley en el orde-
namiento jurídico, el cual se venía produciendo en el país desde
unos años antes, y evitó que esas discusiones se convirtieran en
estériles elucubraciones que solo tienen importancia para las elites
intelectuales.
Como se puede observar este antiformalismo del derecho públi-
co es mucho más radical que aquel planteado para el derecho pri-
vado, puesto que a pesar de que este último criticaba el formalismo
de la ley no ponía en entredicho la concepción misma de fuentes.
Los neoconstitucionalistas que luchan por transformar las prácticas
institucionales de la Corte Constitucional y de los jueces constitu-
cionales, han ido mucho más lejos que los reformistas del derecho
privado porque sí se atrevieron a abandonar la distinción entre fuen-
tes principales y secundarias, y para hacerlo asumieron íntegramente
las consideraciones sobre el derecho y la teoría de las fuentes del
realismo jurídico. Rescataron concretamente el papel que cumplen
112
los prejuicios e intereses personales, las simpatías y las fobias del juez
como parte integrante y legítima de la decisión judicial.132
Por esa razón, conviene en este punto hacer una revisión breve
de los argumentos de los juristas realistas sobre el proceso de toma
de decisión de los jueces en ejercicio de su función constitucional.
Según estos autores los jueces no están por encima de los asun-
tos humanos sino que deciden el caso como “hombres”, es decir,
con su historia particular y con sus prejuicios e intereses preci-
sos.133 No hay que olvidar que desde una perspectiva realista la ad-
ministración de justicia resulta ser la síntesis de fuerzas en que los
vectores dominantes son derecho formal y la conciencia jurídica,
material del juez. De tal suerte que la decisión final está condicio-
nada por el efecto combinado del conocimiento de las normas y de
la conciencia jurídica que tenga el juez, aunque esta síntesis no se
realiza como un ejercicio racional y consciente, sino que se produ-
ce de manera subconsciente.
Por ello, para los realistas la conciencia jurídica134 está presente
en todas las decisiones. Si en la mayoría de las ocasiones el juez falla
dentro de los parámetros formales de la legislación, ello es signo de
que su formación y su conciencia jurídicas le dan la certeza de que
es posible aprobar su decisión en esos términos, o en todo caso no
la ha hallado incompatible con lo que considera socialmente de-
seable, pero los postulados ético-político-jurídico que configuran
su conciencia jurídica lo hubiesen llevado a la conclusión de que
la decisión era inaceptable. El juez normalmente hubiese acudido
a una argumentación adecuada que le permitiera encontrar una
mejor solución al caso más acorde con su acervo de valores.
Además, desde una perspectiva realista, resulta claro que la ad-
ministración de justicia no se reduce a una mera actividad de la
132 Sobre el papel de los prejuicios y los intereses personales en la conformación de la

decisión judicial, véase Ross, A. Hacia una ciencia realista del Derecho. Buenos Aires,
Editorial Abeledo-Perrot, 1961, p. 160.
133 Sobre el particular, véase Jerome, F. “Are Judges Human?” 80 aniversary Pennsylvania
Law Review, (1930), citado por D. López, op. cit., p 183.
134 Para los defensores del realismo jurídico, la Conciencia Jurídica material está constituida
por el conjunto de creencias políticas, sociales y éticas que configuran su personalidad.
113
Juan Montaña Pinto
razón, sino que en la determinación del derecho interviene la per-

sonalidad total del juez. Cuando se habla de interpretación, se ha-
bla entonces de un ejercicio creativo, que es a la vez conocimiento
y valoración, pasividad y actividad.135
En definitiva, para llegar a un verdadero entendimiento de la
función del juez es fundamental resaltar que la distinción entre
función descriptiva y puramente racional y la función valorativa es
falsa y artificial, puesto que para el propio juez resulta imposible
deslindar dónde comienza su valoración personal y dónde comien-
za la manifestación de las preferencias de la ley. De aquí que exista
un muy borroso límite entre los casos en que el juez cree que hay
ciertos elementos que prueban que existen conexiones ciertas entre
su interpretación y la intención del legislador: aquellos casos en los
que sin tener plena conciencia de ello, el juez identifica sus propias
actitudes pragmáticas con las del legislador y aquellos en los que
el juez se da cuenta de que está interpretando la ley, de acuerdo
con ideas que no pueden ser atribuidas al legislador y que incluso
pueden llegar a estar en oposición directa con las “intenciones” de
este último.
Desde este punto de vista, la ciencia jurídica es una ciencia
esencialmente empírica. En ese sentido, el derecho no estará for-
mado por reglas específicas de conducta, sino por principios ge-
nerales que permitan su adecuación concreta a través de un juicio
del intérprete que, por tanto, no depende exclusivamente de la
capacidad de previsión del legislador.
En esta lógica, el derecho se sustenta en la adopción de princi-
pios que mediante la enunciación de reglas generalísimas (en lu-
gar de normas específicas), dejan su adecuación concreta al juicio
prudencial del juez y no a la capacidad de previsión del legislador.
Pero además, esta teoría del derecho facilita la intervención del
Estado en la tarea de redistribución de la riqueza como elemento
necesario para una sociedad democrática. En ese sentido, el juez
tiene un papel proactivo en la realización de los derechos sociales.
135 A. Ross, op. cit., p. 176.
114
El juez que acoge estos postulados actúa como “realizador” de

visiones de justicia material, con lo cual se pone en contacto con
funciones antes excluidas de la labor propia del juez como la or-
denación y administración de gasto público. La ejecución de los
fallos en este contexto es más importante que la mera adjudicación
de derechos en cabeza de individuos o comunidades.
115
Capítulo V
La jurisprudencia constitucional
como fuente del derecho
5.1. Algunas consideraciones preliminares sobre la noción

de derecho jurisprudencial
Desde hace ya bastantes años, la teoría jurídica ha venido debatien-

do la cuestión de si los jueces crean o no derecho.136 La polémica se
refiere a dos cuestiones: en primer lugar, a la discusión sobre el rol
que cumplen los jueces frente al modelo de juez ideal construido
por la dogmática liberal del derecho; y, en segundo lugar, al proce-
so de creación del derecho propiamente dicho.
En relación con lo primero, es importante recordar que la discu-
sión sobre el juez ideal tiene que ver, por un lado, con la clásica ten-
sión existente entre derecho y justicia que ya planteaba Sófocles en
Antígona y, por otra parte, con el problema de la distribución de po-
der entre legislativo y judicial, cuestión de naturaleza política que,
transcurridos más de doscientos años del comienzo de las primeras
revoluciones burguesas, aún no se ha resuelto adecuadamente.
Respecto de la posibilidad de creación judicial de derecho es
importante partir del hecho de que existe una cierta unanimidad
sobre el hecho de que el papel del juez en el sistema jurídico liberal
es la aplicación del derecho. Ahora bien, el problema surge, y aquí
se rompe el consenso, cuando es necesario determinar qué significa
la expresión “aplicar el derecho”.
136 Una síntesis magistral de la polémica sobre la creación judicial de las normas jurídi-
cas se encuentra en Carrió, G. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Editorial
Abeledo-Perrot, 1979.
117
Juan Montaña Pinto
A propósito de esta cuestión existen numerosas posturas doc-

trinales que van desde el deductivismo, extremo propio del mo-
delo liberal ideal clásico,137 hasta el judicialismo absoluto que,
partiendo de un escepticismo total en relación con la capacidad
del ordenamiento jurídico positivo como guía de conducta, con-
sidera que las decisiones judiciales son meros actos de voluntad,
pasando por puntos de vista intermedios, más estrictamente ju-
rídicos. La consecuencia de estas distintas tendencias en relación
con la acción de aplicar el derecho a través de sentencias judi-
ciales resulta reveladora: mientras para las posiciones extremas
la argumentación judicial destinada a justificar un fallo o una
sentencia es inútil o superflua,138 las posiciones intermedias por
el contrario consideran que la argumentación es la manera que
tiene el sistema jurídico, particularmente los jueces, de “crear de-
recho” mediante las sentencias.
Desde una óptica estrictamente jurídica, encontramos que la
expresión “los jueces crean derecho” puede tener a su vez por lo
menos cuatro significados distintos:139
Para los juristas formados dentro de la más estricta tradición
jurídica francesa,140 la expresión “los jueces crean derecho” es un
atentado en contra el principio de legalidad y, por lo tanto, solo
137 Para los seguidores del modelo judicial deductivo extremo, a partir de la consideración
de que el derecho es un todo cerrado y completo, aplicar el derecho simplemente con-
siste en hacer un ejercicio de deducción, por tanto, la aplicación de normas no aporta,
no puede aportar nada al conjunto del derecho.
138 Mientras para los seguidores del judicialismo extremo la justificación de las sentencias
es imposible, porque se trata de una mera cuestión de voluntad y, en consecuencia, las
justificaciones incorporadas en la motivación de la sentencia son meras racionalizacio-
nes de un acto de poder; para los deductivistas la argumentación resulta inútil, porque
el derecho positivo está constituido por un conjunto de axiomas, y los axiomas no
requieren ser probados.
139 Sobre los diferentes significados del término crear derecho, véase Guastini, R. Dalle
Fonti alle Norme. Torino, Giapichelli Editore, 1992.
140 A pesar de no ser francés, el ejemplo contemporáneo más claro de este tipo de juristas
legicentristas en el ámbito del derecho público lo encontramos en la obra de Karl La-
renz. Para una exposición clara y contundente de la perspectiva clásica en relación con
la creación judicial del derecho, véase K. Larenz, op. cit., pp. 359 a 436.
118
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
excepcionalmente es posible hablar de que los jueces “crean” de-

recho cuando al interior del ordenamiento existan lagunas y an-
tinomias que no puedan resolverse de ningún otro modo. En ese
contexto, para los defensores de esta perspectiva, es necesario dis-
tinguir dos circunstancias: generalmente el juez se encuentra con
una controversia sobre la cual la ley, adecuadamente interpretada,
ofrece una solución. Otras veces, o bien la ley no regula el hecho
objeto de controversia (lagunas legales), o bien, lo hace pero de una
manera contradictoria y obscura (antinomias legales). De acuer-
do con esta teoría clásica de la interpretación, en circunstancias
normales el juez se limita a “aplicar normas”, es decir, a construir
un silogismo a partir de normas previamente conocidas;141 pero
en otros casos no existe norma preconstituida susceptible de apli-
cación silogística, o no es suficiente para regular íntegramente el
conflicto, y por ello el juez además de “aplicar el derecho”, en estos
casos y solo en estos, debe crearlo.142
En segundo lugar, quienes acogen la conocida teoría kelseniana,
respecto de que la creación y aplicación del derecho no son cate-
gorías nítidamente distinguibles,143 consideran correcto decir que
los jueces crean derecho como un modo de explicar que el siste-
ma jurídico está constituido por dos tipos de normas: las normas
141 De acuerdo con la teoría ideal del derecho, en la aplicación normal del derecho el juez se
limita a construir un silogismo donde la premisa mayor es la norma, la premisa menor
son los hechos objeto de controversia jurídica y la conclusión es la decisión judicial
concreta.
142 Para los defensores de esta teoría de la interpretación, en presencia de una laguna el juez
sustituye al legislador, creando una norma nueva idónea para resolver la controversia.
143 Recordemos que para Kelsen el sistema jurídico puede ser mirado desde un punto de
vista estático, o desde una óptica dinámica. Desde la perspectiva estática el sistema
jurídico se presenta como un conjunto jerárquicamente ordenado de normas generales
y particulares. Para el autor austriaco, ejemplo de las normas generales son las normas
legislativas, y de normas particulares o singulares la parte dispositiva de las sentencias.
Desde el punto de vista dinámico, para Kelsen, el sistema jurídico está constituido por
una infinidad de actos normativos, de tal suerte que cada acto normativo es a la vez
aplicación de una norma jerárquicamente superior y como creación de una norma je-
rárquicamente inferior. Desde esta óptica la legislación es a la vez aplicación y desarrollo
de una norma superior (la Constitución), pero también es generadora de otras normas
jurídicas, concretamente de los reglamentos. Sobre el particular, véase Kelsen, H. Teoría
General del Derecho y del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, 1986.
119
Juan Montaña Pinto
generales producidas mediante el procedimiento legislativo y las

normas particulares o concretas de creación judicial. Desde este
punto de vista, queda claro que la labor cotidiana de los jueces es
crear derecho, pero derecho particular y concreto.144
En tercer lugar, para los juristas realistas se entiende que la in-
terpretación de los textos normativos propia de los jueces es una
actividad creativa de nuevo derecho y no meramente cognoscitiva
y aplicativa. Para los defensores de esta tesis, el significado de un
enunciado normativo no es nunca antes de la actividad interpre-
tativa, en ese sentido las leyes no tienen otro significado que aquel
que le atribuyen sus intérpretes y concretamente los jueces. Aho-
ra bien, esa atribución de significado no es totalmente libre, sino
que está limitada tanto por los usos lingüísticos de la comunidad,
como por las costumbres jurídicas y las formulaciones doctrinales
más acreditadas.145
En definitiva, desde una óptica realista la actividad jurisdiccio-
nal seguiría siendo en lo fundamental una actividad aplicativa de
normas generales a casos concretos, solo que en este caso las nor-
mas aplicadas lejos de estar predeterminadas, son normas que los
propios jueces producen o por lo menos contribuyen a producir a
144 Recordemos que la noción kelseniana de derecho jurisprudencial está constituida por
el conjunto de normas individuales creadas por los jueces en sus sentencias, concreta-
mente en la parte dispositiva de la sentencia. Algunos críticos de Kelsen han criticado
esta noción, en tanto consideran equivocado pensar que los jueces crean derecho solo
porque se limitan a formular normas particulares. Para estos autores, solo es posible
hablar de creación de derecho en el caso de que la formulación de una cierta regla no
fuese producto de una inferencia lógica respecto de otra norma preexistente. Sobre el
particular véase E. Bulygin, Setenza Giudiziaria e Creazione di Diritto, citado por R.
Guastini, op. cit., p. 167.
145 Estas costumbres interpretativas y la doctrina consolidada forman lo que se ha dado en
llamar por los juristas realistas “conciencia jurídica de los jueces” o también “ideología
normativa de los jueces”, esto es el conjunto de normas y de principios a los cuales los
jueces se consideran vinculados. Es importante observar que desde esta perspectiva las
fuentes del derecho no son (al menos no siempre) las fuentes oficiales, sino que son
cualquier cosa que ejerza una influencia relevante en la decisión judicial. Para una expli-
cación completa de la teoría realista de las fuentes del derecho, A. Ross. Sobre el Derecho
y la Justicia. Buenos Aires, Ediciones Eudeba, 1997, pp. 105 a 139.
120
través de la interpretación.146 Si llevamos este argumento hasta sus

últimas consecuencias nos encontramos con que no solo los jueces
crean derecho siempre que interpretan una norma, sino que todo
el derecho es creado por los jueces.147
Finalmente, en el contexto teórico de los sistemas jurídicos an-
glosajones se habla de que los jueces crean derecho para significar
que sus decisiones (al igual que ocurre con los órganos legislativos
y de los demás sujetos con capacidad normativa) tienen una efi-
cacia general o erga omnes. Es importante recordar que la noción
de derecho jurisprudencial en el ámbito del common law no es un
concepto extraño o polémico, pues, en este contexto, la jurispru-
dencia hace parte por sí misma del derecho positivo a través del
modelo del precedente.
La doctrina del stare decisis puede sintetizarse del siguiente
modo: una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso,
se constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y
para otros tribunales de igual o inferior jerarquía, en aquellos casos
futuros en los que se plantee nuevamente la misma cuestión.148
Esto significa que la razón, el criterio o la norma que resuelve el
caso (también conocida como ratio decidendi) vincula en el futuro
al tribunal que la ha utilizado y a los tribunales inferiores, lo cual
significa que el juez en los sistemas jurídicos que aceptan la doctri-
na del precedente está obligado, en principio, a declarar y aplicar el
precedente ya existente, y para apartarse de él debe construir un ra-
zonamiento jurídico en donde demuestre nítidamente las razones
de su desacuerdo con la solución aportada por el precedente, y una
vez hecho esto puede apartarse del precedente en el caso concreto,
e incluso derogarlo o anularlo (overrule) si el mismo no proviene
de una autoridad superior.
146 Como se puede observar, esta teoría se funda en la deconstrucción de la contraposición

clásica entre creación e interpretación del derecho. Este ejercicio de deconstrucción teó-
rica se consigue a partir de la puesta en duda de la creencia en cierto sentido metafísica
de que las palabras tienen por sí mismas un significado verdadero, independiente del
uso que de ellas se haga y preconstituido a la interpretación.
147 Para una explicación completa de este razonamiento, véase R. Guastini, op. cit., p. 170.
148 Sobre la definición de precedente que aquí se recoge, véase J. Aguiló, op. cit., pp. 113 y
114.
121
Juan Montaña Pinto
5.2. La jurisprudencia en la tradición jurídica ecuatoriana
El modelo jurídico ecuatoriano es como hemos reiterado tantas

veces heredero de la tradición jurídica europea. El derecho romano
y el código de Napoleón en materia privada y el derecho francés en
el ámbito administrativo han ejercido una influencia definitiva so-
bre el ordenamiento normativo nacional, por ello en nuestro país
la jurisprudencia solo ha tenido una fuerza jurídica subsidiaria:
orienta, auxilia, ayuda y apoya la decisión del juez, el cual se basa
esencialmente en la ley, lo cual significa que esta, por sí sola, no
puede servir de fundamento para justificar una decisión.
Como dijimos más atrás, cuando estudiamos la jerarquía de
la ley dentro del sistema ecuatoriano de fuentes, para la mayoría
de los operadores jurídicos ecuatorianos el ordenamiento jurídico
nacional es un todo completo, conformado jerárquicamente por
la Constitución y en los diferentes tipos de ley en sentido amplio,
mientras la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la
equidad y la doctrina son considerados por la mayoría de los juris-
tas, como criterios auxiliares de interpretación.
La consecuencia inmediata de esta interpretación tradicional
de las fuentes es que la jurisprudencia no es considerada derecho
vigente en estricto sentido, por tanto, los distintos operadores ju-
rídicos al “aplicar el derecho” deben acudir exclusivamente a las
normas jurídicas reconocidas como tales149 y solo en ausencia de
149 Ya hemos dicho que las visiones tradicionales y positivistas del derecho consideran que
el derecho considerado en sentido estricto se diferencia del resto de sistemas de ordena-
ción y control social porque está constituido por normas jurídicas, que a su vez se di-
stinguen de otros tipos de norma (moral, social o religiosa), por su carácter, contenido,
su condición de aplicación, el sujeto con capacidad normativa y el sujeto de la regula-
ción, su forma de promulgación y la condición sancionatoria de toda norma jurídica.
Para los positivistas, el núcleo del carácter “jurídico” de una norma es precisamente este
último. En general, suele admitirse que la diferencia más clara existente entre los diver-
sos tipos de normas mencionadas estriba en que solo una de ellas establece una sanción
de carácter externo que puede consistir en la aplicación de la fuerza física y en que esa
sanción está institucionalizada (existen ciertos órganos encargados de aplicarlas). Para
una visión completa sobre esta visión positivista del derecho, véase M. Atienza, op. cit.,
pp. 77 a 99.
122
estas pueden apoyarse en las reglas determinadas por los llamados

criterios auxiliares. Esto por cuanto los juristas ecuatorianos, en su
gran mayoría, siguen apegados a la clásica identidad entre derecho
y ley que popularizaron los juristas franceses del siglo XIX en una
concepción instrumental del derecho donde valen más la supuesta
“unidad lógica del ordenamiento”, la seguridad jurídica y la pre-
visibilidad de las resoluciones, que el criterio de justicia material.
Desde este punto de vista, el ordenamiento jurídico ecuato-
riano se caracterizaría formalmente, siguiendo a Kelsen, por su
estructura jerárquica. Ya hemos dicho también que para los ope-
radores jurídicos el ordenamiento jurídico del país se asemeja a
una “pirámide”, en cuya cúspide se encuentra la Constitución, más
abajo siguen las leyes y demás actos constitutivos del ordenamiento
jurídico y solo al final, y como meros “mecanismos auxiliares de
interpretación”, se encuentran la jurisprudencia, a la doctrina y a
los principios generales del derecho.
Ya mencionamos igualmente que la Constitución, como norma
fundamental, tiene una jerarquía cualitativamente superior, no ya
porque consagre normativamente el conjunto de valores y princi-
pios materiales que deben dirigir el resto del ordenamiento jurídi-
co y que, por tanto, vincula directamente a todos los operadores
jurídicos y especialmente a los jueces,150 que lo hace, sino porque
en una perspectiva tradicional del derecho representa la unidad
del sistema jurídico. En efecto, si una norma jerárquicamente in-
ferior desconoce una norma superior, aquella debe desaparecer del
mundo jurídico, mediante las acciones de inconstitucionalidad, o
bien es susceptible de ser inaplicada por los diferentes operadores
jurídicos, mediante el control difuso del que son titulares los jueces
constitucionales ordinarios.
Evidentemente la atribución de esta facultad en cabeza de los
jueces, conlleva un “grave riesgo” para el principio de unidad del
ordenamiento, en tanto los jueces pueden no siempre coincidir en
150 García de Enterría, E. y T. R. Fernández. Curso de Derecho Administrativo, t. I. Madrid,

Editorial Civitas, 1988, p. 100.
123
Juan Montaña Pinto
sus apreciaciones, por consiguiente el derecho corre el riesgo de

convertirse en un conjunto de opiniones. Pues bien, ¿cómo evitar
que esa pluralidad de opiniones se transforme en caos? , o dicho
de otra manera, ¿cómo se logra mantener en vigor el principio de
unidad del ordenamiento? La respuesta es clara: mediante el meca-
nismo de consulta de constitucionalidad establecido en el artículo
428 de la Constitución y, lo que es más importante, mediante la
unificación de la jurisprudencia atribuida a las altas cortes, parti-
cularmente a la Corte Constitucional.
En efecto, si cada juez al momento de interpretar la ley, pu-
diera conferirle a esta un sentido diferente necesariamente se ge-
neraría un caos puesto que las personas “no podrían saber”, en
un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. Para
evitar ese riesgo, el modelo jerárquico tradicional ha incorporado
en la Constitución un sistema de unificación de la jurisprudencia
en manos primero de la Corte Nacional de Justicia y de la Corte
Constitucional.
En tal sentido, más allá de deseos y de declaraciones retóricas de
la LOGJCC,151 la jurisprudencia —en la conservadora tradición
jurídica ecuatoriana— no es otra cosa que una mero instrumento
de interpretación de la ley que tiene como propósito fundamental
garantizar la generalidad, unidad y completud del ordenamiento
jurídico, es decir el imperio de la ley o, en el mejor de los casos, de
la soberanía de la Constitución.
5.3. Las luces y las sombras del derecho jurisprudencial

en el nuevo modelo constitucional
En lo que concierne al rol de la jurisprudencia en el nuevo modelo

constitucional surgido en 2008, es necesario apuntar desde ya que
el texto constitucional refleja una tensión entre el modelo conti-
nuista que otorga un papel puramente accesorio al juez y la juris-
prudencia. Frente a un antiformalismo que predica dar un papel
determinante al juez en la creación del derecho ecuatoriano.
151 Véanse los artículos 2 (numeral 3) y 25 de la LOGJCC.
124
Lo primero, por decir, es que con la expedición de la Cons-

titución de 2008, el antiformalismo aparentemente dio un golpe
certero y definitivo al positivismo formalista. Con ocasión de la
promulgación de la Constitución de Montecristi, en Ecuador se
produjo una reacción crítica al formalismo jurídico unido a un
movimiento de renovación del derecho que propugnaba por una
nueva forma de entender la función de los jueces y de la jurispru-
dencia constitucional. Los juristas que asumimos esta visión no
tradicional del derecho considerábamos que el derecho está forma-
do por estándares generales que requieren de adecuación concreta
mediante la interpretación; asimismo se propugna por un acer-
camiento entre el derecho y la moral, de tal suerte que las reglas
jurídicas y las políticas del Estado tienen una relación muy cercana
con la responsabilidad moral que implica la garantía efectiva de los
derechos. Para los juristas críticos del positivismo, la argumenta-
ción jurídica se basa en la aceptación de la existencia de conflictos
de derecho que se resuelven argumentativamente sin acudir nece-
sariamente a los textos legales.
Sin embargo, una cosa es el deseo y otra distinta la realidad.
Vistas las cosas globalmente y en perspectiva, el aparente triunfo
del antiformalismo jurídico pronto mutó en derrota, pues una vez
promulgada la Constitución la Corte Constitucional, al dar conte-
nido al modelo, lo ha hecho con un criterio fuertemente escorado
hacia el positivismo formalista.
Evidentemente, la realización de ese proyecto jurídico-político
antiformalista requiere del cumplimiento de condiciones externas
al propio diseño constitucional. En este caso, es indispensable que
la Corte Constitucional se empeñara realmente en dotar de valor
normativo de la jurisprudencia constitucional, pues, esta es el ins-
trumento primordial en la realización del nuevo modelo jurídico.
Ahora bien, pasados tres años de vigencia de la nueva Constitución
en Ecuador se ha comenzado a vivir una suerte de esquizofrenia
institucional: por una parte, la Corte Constitucional afirma for-
malmente su alejamiento del modelo legicéntrico y su rechazo al
formalismo jurídico; al tiempo que se niega sistemáticamente a
125
Juan Montaña Pinto
desarrollar en sus sentencias las bases del nuevo Estado con una
visión antiformalista.
En ese sentido, a pesar de que retórica y normativamente nadie
niega que en las democracias constitucionales el rol del juez cons-
titucional ha cambiado radicalmente, pasando a ser un realizador
directo de los derechos y del interés general, sin embargo a la hora
de la verdad, los jueces en nuestro país siguen arrinconados por
los fantasmas del positivismo y sus reglas. A pesar de las enor-
mes facultades hermenéuticas que tanto la Constitución como la
LOGJCC le dan a los jueces de la Corte Constitucional y demás
jueces constitucionales, lo cierto es que en la práctica en estos tres
años de vigencia del nuevo modelo, en Ecuador todavía no existe
un sistema de precedentes constitucionales que ordene y sistemati-
ce las nuevas fuentes del derecho.
La principal muestra de la contrarrevolución positivista en ma-
teria de fuentes la encontramos en la pertinaz omisión de la Corte
Constitucional de generar jurisprudencia vinculante en materia
de garantías. Para los juristas como yo, que creemos que los fa-
llos de garantías son el instrumento más poderoso y más eficaz de
creación de un nuevo sistema de fuentes, la omisión de la Corte
Constitucional de tomarse en serio la jurisprudencia vinculante en
materia de garantías es un golpe en la línea de flotación de todo el
modelo político y jurídico de la Constitución.
Sin embargo, para tener una perspectiva más objetiva de la con-
frontación por el control de las fuentes del derecho, concretamente
por limitar-ampliar el papel de la jurisprudencia constitucional en
el sistema de fuentes, parece conveniente que hagamos un recuen-
to de las principales cuestiones del conflicto:
• Fuertemente influido por el programa reformista del nuevo de-

recho, el constituyente ecuatoriano de 2008 intentó cambiar
sustancialmente el sistema de fuentes atribuyendo importantes
poderes precedenciales a la Corte Constitucional.
• “Muerto el tigre” la Corte Constitucional “se asustó con la piel” y,
en consecuencia, se negó a recibir aquel poder ampliado, nega-
tiva que ha venido expresando jurídicamente por medio de sus
126
sentencias, especialmente aquellas expedidas con posterioridad

al año 2011.
• Adicionalmente, a medida que ha pasado el tiempo se ha co-
menzado a observar una creciente irritación del Ejecutivo y del
Legislativo contra el hipergarantismo y el activismo judicial,
presión ante la cual la Corte Constitucional ha reaccionado en-
roscándose en una posición de absoluta autorrestricción, más
allá de lo imaginable.
Aun así no podemos decir que no ha cambiado nada en relación

con el sistema de fuentes, y en particular con la situación de la ju-
risprudencia en Ecuador. La situación del precedente en el modelo
de fuentes vigente en nuestro país es el siguiente:
Respecto de las sentencias de constitucionalidad abstracta, en
estos tres años de trabajo de la Corte Constitucional para el Perío-
do de Transición se ha consolidado definitivamente la doctrina que
propugna por los efectos ampliados de las sentencias, mediante el
mecanismo de dictar sentencias interpretativas o de constituciona-
lidad condicionada. En lo que atañe a los efectos jurídicos de este
tipo de sentencias, tenemos que el efecto erga omnes se predica tra-
dicionalmente de la parte resolutiva de la sentencia, sin embargo,
la Corte Constitucional ecuatoriana ha dicho que son obligatorios
aquellos apartados de las sentencias que “guarden unidad de senti-
do con el dispositivo de la sentencia”.152
En lo relativo al valor precedencial de las sentencias garantías te-
nemos que las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de las garan-
tías tienen, en principio, carácter obligatorio únicamente para las partes,
esto sin perjuicio de los efectos generales que adquiera la jurisprudencia
de la Corte en materia de garantías en virtud de lo establecido en el ar-
tículo 25 de la LOGJCC, respecto de los efectos de la revisión.
Sin embargo, la Corte Constitucional no ha quedado confor-
me con esa solución legal y asumió como propia la doctrina co-
lombiana, según la cual la doctrina constitucional que define el
152 Véase Corte Constitucional, sentencia 009-10-SIN-CC.
127
Juan Montaña Pinto
contenido y alcance de los derechos constitucionales sentada por

la Corte Constitucional con ocasión de la revisión, trasciende las
situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pau-
ta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. Lo
que quiere decir que en Ecuador, siguiendo el ejemplo colombiano
en la actualidad tratándose de derechos constitucionales, el juez
está obligado a seguir el precedente marcado por la Corte a me-
nos que pueda justificar suficientemente y de manera adecuada el
tratamiento diferenciado. Si no lo hace, el juez estaría violando la
Constitución y estaría incurso en una causal de destitución.
De lo dicho hasta aquí se puede aseverar que a pesar de las in-
mensas dificultades que supone la titánica resistencia de la anqui-
losada cultura jurídica tradicional ecuatoriana, es indudable que
poco a poco la jurisprudencia —y cabalmente la jurisprudencia
de la Corte Constitucional— comienza a ser aceptada como pre-
cedente obligatorio, es decir, a tener capacidad vinculante respecto
de la argumentación y las decisiones de los demás jueces y opera-
dores jurídicos, lo cual significa que lenta pero inexorablemente se
le ha roto el lomo a la identidad Ley-Derecho, en consecuencia, la
cultura jurídica comienza a cambiar.
Esto nos lleva a concluir que la ausencia de transformación del
sistema de fuentes en Ecuador, y en particular la aceptación del
valor obligatorio y vinculante de la jurisprudencia tanto vertical
como horizontalmente, no es un problema normativo, pues como
se ha demostrado existen todos los argumentos para poder desa-
rrollar desde la Constitución y la ley un sistema jurisprudencial
fuerte; la cuestión es en realidad fáctica. No habrá jurisprudencia
vinculante ni sistema de precedentes obligatorios que modifiquen
en la práctica la primacía de la ley, mientras la Corte Constitucio-
nal no se tome en serio su papel como órgano de unificación de la
jurisprudencia en materia de garantías.
128
Capítulo VI
El nuevo rol del derecho internacional

en el sistema de fuentes
6.1. Algunas consideraciones sobre el estado de la cuestión

en América Latina
H
emos dicho que, en el plano de las transformaciones teóri-
cas producidas por la irrupción del modelo constitucional
neoliberal, que ha imperado en los países latinoamerica-
nos desde finales de la década de los ochenta, uno de los avances
más trascendentes respecto de los modelos anteriores fue el recono-
cimiento de la primacía del derecho internacional de los derechos
humanos frente a las normas internas de cada Estado.
Ciertamente en los ordenamientos constitucionales latinoame-
ricanos más recientes se puede observar claramente una línea de
desarrollo que reconoce la supremacía del derecho internacional,
respecto de las normas internas, incluidas las constitucionales no
referidas a derechos fundamentales. Evidentemente este reconoci-
miento involucra una transformación radical del sistema de fuen-
tes del derecho vigente puesto que a la Constitución y a la ley —
como fuentes principales de los ordenamientos— se incorpora una
nueva fuente de creación de normas: el derecho internacional de
los derechos humanos. No en vano, en casi todas las constitucio-
nes vigentes de América Latina las normas de derecho internacio-
nal de los derechos humanos se incorporan directamente al orden
constitucional, es decir, sin necesidad de ser convertidas en leyes
nacionales, con una jerarquía superior al resto del ordenamiento.
129
Juan Montaña Pinto
Para comprender las consecuencias de esta declaración constitu-

cional conviene profundizar en su sentido. Recordemos que tradi-
cionalmente en el derecho internacional se había discutido sobre la
naturaleza de las relaciones entre ordenamiento interno del Estado
y ordenamiento internacional. Para ello, se habían construido dos
modelos generales que permitían explicar las relaciones entre los
dos tipos de ordenamiento: la teoría dualista y la teoría monista.
Para los defensores de la teoría dualista los ordenamientos esta-
tales eran natural y radicalmente distintos del ordenamiento inter-
nacional, por tanto, recíprocamente independientes. Hasta hace
muy poco la mayoría de los teóricos del derecho internacional
creían que el derecho internacional y el nacional eran dos órdenes
jurídicos separados, independientes entre sí, que regulan materias
totalmente diversas y que tienen fuentes totalmente distintas. En
efecto, según esta teoría el derecho internacional tiene como fuen-
te principal el consenso o acuerdo de voluntades entre las personas
jurídicas de derecho internacional, y los destinatarios de sus nor-
mas jurídicas son estas mismas personas jurídicas, mientras que el
derecho estatal tiene como destinatarios los seres humanos indivi-
dualmente considerados.153
Por su parte, los seguidores de la teoría monista creen que el or-
denamiento estatal y el derecho internacional constituyen un úni-
co sistema jurídico pues tienen un común fundamento de validez,
es decir que a la base de ambos existe una única norma suprema.154
Como se sabe, la solución monista tiene dos variantes: a) el llama-
do monismo internacionalista popularizado por Kelsen,155 según
el cual el derecho estatal es parte del derecho internacional, o en el
mejor de los casos son dos subsistemas u ordenamientos jurídicos
153 Un ejemplo actual de justificación de la teoría dualista del derecho internacional se

puede encontrar en Toro Jiménez, F. Derecho Internacional Público, t. 1. Caracas, Uni-
versidad Católica Andrés Bello, 2002, pp. 72 a 82.
154 Sobre el particular, véase Guastini, R. Lezioni di Teoria Costituzionale. Torino, Giapic-
chelli Editore, 2001, p. 56.
155 Entre las muchas obras en donde Kelsen desarrolla su teoría monista de las relaciones
entre el derecho nacional y el derecho internacional, encontramos: Kelsen, H. Teoría
General del Derecho y del Estado. México, UNAM, 1995, pp. 431 a 462.
130
que forman parte de un sistema armónico;156 y, b) el monismo es-

tatalista, según el cual el derecho internacional es parte del derecho
estatal en la medida en que no es más que la expresión externa del
derecho del Estado, es decir, aquella parte del derecho que regula
las relaciones de un Estado con los demás Estados.157
Aunque no resulta pertinente estudiar los términos precisos del
debate, sin embargo, hay que decir que la solución constitucional
adoptada en América latina en términos generales parece corres-
ponder a la tesis monista en su versión kelseniana. Sin embargo,
las cosas no resultan tan sencillas en la medida en que la configu-
ración del papel del derecho internacional en el sistema de fuentes
en realidad se aleja significativamente de la concepción jurídica
del jurista austriaco, puesto que en América Latina —a diferen-
cia de lo que ocurre en el modelo ideal pensado por Kelsen— no
existe ninguna norma– extrasistémica (grundnorm) que sirva de
fundamento último de validez al ordenamiento jurídico aparte de
la propia Constitución, con lo cual el principio de jerarquía pierde
poder explicativo en relación con las distintas fuentes del derecho
y, concretamente, no es útil para explicar el rol del derecho inter-
nacional al interior del sistema jurídico.
Por otra parte, y lo que es más importante, el reconocimiento
del pluralismo jurídico, que hace la mayoría de las constituciones
latinoamericanas, da un nuevo aire a la teoría dualista, puesto que
permite entender cómo un ordenamiento jurídico externo puede
influir y modificar el orden interno, sin que se produzcan necesa-
riamente contradicciones insalvables. En este caso los dos sistemas
jurídicos coexisten y colaboran para alcanzar el objetivo de la paz
social, sin que necesariamente uno se tenga que subsumir en los
otros y viceversa.
156 Es importante resaltar que para Kelsen dos conjuntos de normas pueden ser partes del
mismo sistema normativo en dos circunstancias: a) o bien, uno de ellos siendo inferior
deriva su validez del otro, considerado como superior; b) o bien, dos conjuntos de
normas forman un sistema normativo porque hallándose los dos coordinados entre sí,
derivan su validez de un tercer orden, el cual como superior no solo determina los ám-
bitos de estos, sino la razón de su validez, es decir, la creación de los órdenes inferiores.
Véase H. Kelsen, op. cit., p. 444.
157 Una definición clara de monismo estatalista se puede encontrar en Guastini, R. Lezioni
di Teoria Costituzionale. Torino, Giapicchelli Editore, 2001, p. 57.
131
Juan Montaña Pinto
6.2. La posición del derecho internacional de los derechos

humanos en el ordenamiento ecuatoriano
Ecuador, como casi todos los países del mundo, considera a la ce-
lebración y ratificación de tratados y convenios internacionales el
medio más eficaz para conseguir el entendimiento, la comunica-
ción y la paz con otros Estados y sociedades del orbe. Siguiendo
esa idea a lo largo de su historia nuestro país ha suscrito y ratificado
formalmente la mayoría de los convenios de mayor interés político
y social adoptados a iniciativa de los organismos que en el pasado,
y hoy día, hacen parte del sistema jurídico internacional.
Para ello, desde comienzos del siglo XIX los convenios inter-
nacionales, una vez ratificados, entraban a ser parte del ordena-
miento jurídico interno con una jerarquía equivalente a la ley. Sin
embargo, a partir de 1998, cuando se aprobó la Constitución de
Sangolquí, la situación cambió. A partir de ese momento los tra-
tados internacionales una vez ratificados se incorporan al derecho
interno del país, solo que esta vez con una jerarquía preeminente
que les otorga prelación de aplicabilidad frente a otras fuentes del
ordenamiento.
Se debe recordar que los artículos 417 y 418 de la Constitución
establecen la prevalencia en el orden interno de los tratados de de-
rechos humanos ratificados por el ejecutivo. La Corte Constitucio-
nal ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados
en el orden interno, “es necesario que se den los dos supuestos a la
vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de
la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los
estados de excepción”.158
Además de que Ecuador ratificó la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969, esta posición je-
rárquica prevalente es reconocida en la jurisprudencia de los altos
tribunales en una reiterada sucesión de fallos que han dirimido
litigios sobre la materia en donde se ha clarificado meridianamente
158 Corte Constitucional, dictamen n.º 028-10-DTI-CC.
132
que el ordenamiento constitucional le asigna plena vigencia en el

país a los convenios y tratados internacionales, y que algunos de
ellos —concretamente los que versan sobre derechos humanos y
derecho internacional humanitario— tienen una jerarquía equi-
valente a las normas constitucionales y, por ende, superior a las
leyes ordinarias. Así lo determina claramente la carta constitucio-
nal ecuatoriana en dictamen de constitucionalidad y el protocolo
adicional al acuerdo de complementación económica n.º 59 entre
el Mercosur y la Comunidad Andina159 cuando ratifica que los ins-
trumentos internacionales tienen una posición supralegal, aunque
por regla general, infraconstitucional, a exepción de los tratados
en materia de derechos humanos que tienen un rango idéntico a
la Constitución.
Este es el mismo caso del derecho internacional humanitario,
que hace parte del bloque de constitucionalidad, puesto que, aun-
que una lectura literal de la Constitución llevaría a concluir que
solo hace parte del bloque de constitucionalidad. El derecho interna-
cional de los derechos humanos, sin embargo, una identidad total
entre los valores protegidos por la Constitución y los convenios de
derecho internacional humanitario, ya que todos ellos se sustentan
en el respeto de la dignidad de la persona humana.
Pero además, conviene recordar que aunque los dos convenios
de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977 no ha-
cen parte en sentido propio del corpus normativo de los derechos
humanos,160 si hacen parte del llamado ius cogens pues tienen como
objetivo fundamental proteger la dignidad de la persona humana,
por tanto, bajo esta idea común de la protección de principios de
humanidad, hacen parte de un mismo género jurídico: el régimen
internacional de protección de los derechos de la persona huma-
na.161 La argumentación anterior sirve para entender el porqué el
159 Corte Constitucional del Ecuador, dictamen n.º 028-10-DTI-CC.

160 Es decir, la así llamada Carta Internacional de los Derechos, formada por la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los pactos internacionales sobre
derechos civiles y políticos (PIDCP) y sobre derechos económicos sociales y culturales
(PIDESC) de 1966.
161 La diferencia entre los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos
en sentido estricto, y aquellos del derecho internacional humanitario, es entonces de
133
Juan Montaña Pinto
derecho internacional de los derechos humanos tiene una posición

jerárquica superior al resto de las fuentes que componen el orde-
namiento. Falta dilucidar ¿cuál es el alcance de esta supremacía?
Algunos doctrinantes, valiéndose del artículo 27 de la Con-
vención de Viena sobre derecho de los tratados,162 entienden la
superioridad mencionada como una verdadera supraconstituciona-
lidad, por ser estos convenios, como se dijo más arriba, normas del
denominado ius cogens. Otros, integrantes de la llamada doctrina
constitucionalista,163 intentan matizar esta interpretación basán-
dose en el principio de supremacía constitucional establecido en
el artículo 424 de la Constitución. ¿Cómo armonizar entonces los
dos mandatos constitucionales?
La Corte resolvió esa aparente contradicción acudiendo a la
noción de “bloque de constitucionalidad”. Recuérdese que según
la doctrina constitucional francesa,164 este lo componen aquellas
normas y principios que, sin aparecer expresamente en el arti-
culado del texto constitucional, son considerados parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución por mandato de la
aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados, en lo esencial, para situaciones de
paz, mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos
cuerpos normativos están concebidos para proteger los derechos humanos.
162 Recuérdese que conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán
los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens, como las
del derecho internacional humanitario.
163 Véase Cabra, Marco Gerardo. Derecho de los Tratados. Bogotá, Editorial Leyer, 1995.
164 Como se sabe el concepto de “bloque de constitucionalidad” tiene su origen en la prác-
tica del Consejo Constitucional francés, el cual considera que, como el preámbulo de la
Constitución de ese país incorpora a la Constitución el preámbulo de la Constitución
derogada de 1946 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Por tanto, esos textos son también normas y principios de valor constitucional que con-
dicionan la validez de las leyes actualmente vigentes. Según la doctrina francesa, estos
textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución, de suerte que
la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad
comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada. Sobre el particular, véase
Favoreu, L. “El bloque de constitucionalidad”. Revista Española de Derecho Constitucio-
nal (REDC) (Madrid) 5, Centro de Estudios Constitucionales (1983): 46 ss.
134
propia Constitución. Son pues normas situadas en el nivel cons-

titucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos
de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional
stricto sensu.
En tales circunstancias, se puede armonizar plenamente el prin-
cipio de supremacía de la Constitución con la prevalencia de los
tratados ratificados por Ecuador, que reconocen los derechos hu-
manos y prohíben su limitación en los Estados de excepción con
la consecuencia sobrevenida de que la integración de las normas
humanitarias en el bloque de constitucionalidad implica que el Es-
tado debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídi-
co interno a los contenidos del derecho internacional humanitario,
con el fin de potenciar la realización material de tales valores.
6.3. ¿Y qué sucede con el sistema de fuentes?
Regresando al eje central de la exposición, es necesario preguntarse

cuál es el efecto de todas estas determinaciones constitucionales en
el sistema de fuentes ecuatoriano. La respuesta es obvia, igual que
ocurre con la Constitución, la ley y en menor medida con la ju-
risprudencia, la decisión constituyente de incorporar y refundir el
derecho internacional de los derechos humanos en el orden cons-
titucional implica importantes modificaciones en el modelo de las
fuentes del derecho.
Al respecto, es claro que a la luz de la Constitución existe una
prevalencia de la norma fundamental acerca del resto de las fuen-
tes. En segundo lugar, manteniendo la postura de la Constitución
de 1998, los tratados y convenios internacionales están en el se-
gundo nivel jerárquico de las fuentes; para luego continuar con
la ley orgánica y las leyes ordinarias; más abajo encontraríamos
a todo el espectro reglamentario y normativo local. El problema
es que la Constitución es contradictoria, en el tratamiento de las
normas sobre derechos humanos: por una parte algunas normas
constitucionales plantean que los derechos constitucionales y los
135
Juan Montaña Pinto
instrumentos internacionales de derechos humanos prevalecen so-

bre cualquier otra norma del ordenamiento y, por otra, el artículo
425 los olvida.
Para resolver este olvido se ha dicho que el derecho interna-
cional de los derechos humanos (DIDH) hace parte de la fuente
del derecho, llamada derecho internacional, y que, en tanto tal,
formaría parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano en segundo
lugar. Otros creemos que no hay tal olvido del constituyente, sino
que cuando el artículo 425 habla de Constitución lo está haciendo
en un sentido material, que incorpora también al bloque de consti-
tucionalidad y en particular a los instrumentos internacionales de
derechos humanos, con independencia de si se encuentran ratifi-
cados o no por el Estado ecuatoriano.*
En cualquier caso lo que sí resulta indiscutible es que en el nivel
práctico el derecho internacional de los derechos humanos forma
parte y se constituye en fundamento axiológico de todo el orden
constitucional, actualmente vigente en América Latina. De tal ma-
nera que las normas del derecho internacional son directamente
aplicables por los tribunales y órganos del Estado, sin que sea ne-
cesaria su incorporación expresa en el ordenamiento nacional por
intermedio de una ley.
Si los tribunales del Estado tienen la obligación de aplicar
directamente el derecho internacional de los derechos humanos,
surge el problema de determinar qué norma deberá aplicarse
en la hipótesis de que el derecho nacional y el internacional se
contradigan, siendo ambas normas vigentes y no existiendo una
relación claramente jerárquica entre unas y otras. La solución en-
contrada por el nuevo constitucionalismo latinoamericano fue la
consagración de una cláusula, según la cual las normas internacio-
nales sobre derechos humanos se sitúan en el nivel jerárquico de
los derechos constitucionales, por tanto, prevalecen en el orden
interno. Si el derecho internacional de los derechos humanos está
en el mismo nivel de los derechos constitucionales, es obvio que es
* Corte Constitucional. Dictámen n.º 025-10-CTE-CC, p. 13.
136
posible que en su aplicación práctica se contradigan. La solución a

esta antinomia corresponde evidentemente a los jueces en el caso
concreto y lo hacen a través del mecanismo de la ponderación de
intereses contrapuestos.
Sin embargo, hay que decir que la claridad constitucional no ha
resuelto el problema, pues aún subsisten posiciones divergentes al
interior de la propia jurisprudencia constitucional. Así, mientras
en el dictamen que declara la constitucionalidad del convenio de
seguridad social entre España y Ecuador,* el pleno de la Corte de-
terminó la supraconstitucionalidad de los tratados sobre derechos
humanos; en un dictamen posterior, mantuvo la tesis de la sobera-
nía de la Constitución según la cual es la Carta fundamental la que
permite y autoriza la vigencia del Derecho Internacional.**
* Corte Constitucional. Dictamen de constitucionalidad n.º 025-10-DTI-CC, p. 23.

** Corte Constitucional. Dictamen de constitucionalidad n.º 028-10-DTI-CC, p. 14.
137
Capítulo VII
Los mecanismos de participación

ciudadana como fuentes del derecho:
las razones de una decepción
7.1. La crisis del modelo representativo y la opción

de la democracia participativa
La teoría de la democracia en cualquiera de sus dos vertientes clá-

sicas165 se basa en la premisa de que los ciudadanos deben tener
una participación activa dentro del sistema político, únicamente
que en el caso de la democracia representativa esa participación se
concreta a través de la elección de representantes.
El éxito del propio modelo representativo y su difusión y gene-
ralización a ámbitos poblacionales muy diversos hizo que la inter-
vención de la ciudadanía fuese restringiéndose cada vez más hasta
convertirse en una especie de liturgia vacía, lo cual produjo con el
tiempo un grave descontento ciudadano respecto de la eficacia de
los sistemas democráticos existentes; descontento que en muchos
casos ha producido una verdadera crisis de legitimidad del modelo
en su conjunto.166
Esta creciente convicción de la falta de eficacia y legitimidad de
los modelos democráticos representativos, coincide además con la
165 Nos referimos a la clásica clasificación entre democracia directa y democracia represen-
tativa que ha sido la base de la consolidación del modelo político liberal.
166 Siguiendo a Juan J. Linz, entendemos por legitimidad democrática la creencia de las
personas de que las instituciones políticas existentes en un determinado lugar, a pesar
de sus defectos, son mejores que otras que hubieran podido ser establecidas. Sobre el
particular, véase Linz, J. “Legitimacy of Democracy and the Socioeconomic Sistem”.
Comparing Pluralist Democracy. Mattei Dogan. Westview Press, 1988.
139
Juan Montaña Pinto
crisis del modelo del Estado social y ha generado una tendencia

creciente hacia la desafección,167 pues los ciudadanos no se sienten
ni vinculados ni suficientemente representados mediante los me-
canismos establecidos para garantizar esa participación y en conse-
cuencia se ha generalizado una actitud de desinterés, desconfianza
y hostilidad hacía las principales instituciones democráticas, esto
es, hacia los parlamentos y los partidos políticos.
Ya se ha dicho, en otro lugar de este libro, que a comienzos de
la década de los años setenta el relativo consenso social y político
—que se había conseguido en torno a los modelos dirigistas, en
sus dos versiones, tanto la del socialismo real como la del Estado
de bienestar— entró en una profunda crisis derivada de la impo-
sibilidad de seguir manteniendo el nivel de crecimiento del gasto
público, necesario para financiar las cada vez más amplia demanda
de servicios sociales, que de acuerdo con el modelo debían ser ofre-
cidos por el Estado. La crisis fue el resultado de la combinación, en
un corto período, de varios factores que —conjugados— destru-
yeron la ilusión de permanencia del Estado social como paradigma
estatal.
Esta situación, además de tener lógicas consecuencias en el
ámbito socioeconómico,168 causó importantes transformaciones
167 Por desafección entendemos tanto el creciente alejamiento de la mayoría de los ciuda-
danos en relación con la política, hasta la hostilidad abierta hacia el sistema político.
168 La transformación del Estado dirigista de la posguerra en el Estado neoliberal con-
temporáneo fue, como se sabe, un proceso complejo de duración bastante corta (el
período 1973-1979), que comenzó a raíz de la crisis financiera mundial, impulsada por
la forma en que los Estados Unidos financiaron la Guerra del Vietnam; se precipitó con
la fuerte elevación del precio de los combustibles, derivada de la crisis del petróleo, y se
agravó por la incorporación de nuevos agentes al concierto económico internacional y
por la revolución tecnológica acaecida a finales de los años setenta. Ante el fracaso de
las medidas de corte keynesiano en la solución de la crisis, los gobiernos occidentales,
comenzando por EE.UU. y el Reino Unido, comenzaron a desarrollar programas de
ajuste estructural de sus economías, que implicaban, en la práctica, desmontar paula-
tinamente la estructura institucional del Estado bienestar. La ejecución de políticas de
ortodoxia monetaria y fiscal, acompañadas de liberalización de los mercados, puso en
serias dificultades el consenso social y democrático conseguido en los años cincuenta y
sesenta, particularmente en dos áreas muy sensibles de las políticas públicas del Estado
bienestar: la política de salarios y la liberalización del mercado de trabajo y la amplia-
ción de los servicios sociales.
140
Los mecanismos de participación ciudadana como fuentes del derecho
en el aparato institucional del Estado mismo y concretamente en

relación con el Parlamento y de los partidos políticos. Mientras
el primero ha dejado de ser una institución apta para encauzar
eficazmente los nuevos procesos sociales y los intereses que en ellos
se manifiestan, los partidos han perdido su hegemonía y su prota-
gonismo como intermediarios en las relaciones de los particulares
con el Estado, no ya por las razones a las que apelaba la crítica eli-
tista a los partidos, sino porque se advierte su radical inadaptación
a las nuevas condiciones de la democracia. No en vano la cultura
política, basada en la militancia partidista, se ha transformado para
convertirse en cultura cívica organizada en pautas y jerarquizada
en valores pluralistas, transformando el concepto mismo de demo-
cracia, que ha pasado de ser una democracia de partidos, a ser una
democracia multidimensional en la que los procesos de represen-
tación y participación clásicos han venido siendo paulatinamente
reemplazados por la organización de la ciudadanía en asociaciones
cívicas de distinta naturaleza y objetivos.
Pero también del lado de la sociedad civil, se produjeron trans-
formaciones traumáticas: los sindicatos fueron perdiendo paula-
tinamente su función como agentes necesarios del consenso y del
cambio social, en la medida en que al desarrollarse el Estado de
bienestar se disolvió el clivage de clase, que les daba su razón de
ser. No se debe olvidar que a raíz de las políticas sociales expansivas
originadas en el Estado social, la clase obrera, paulatinamente fue
desapareciendo a medida que los obreros industriales fueron ad-
quiriendo unas condiciones sociales y una capacidad de consumo
cercanas a las que tenía la clase media tradicional.
Todos estos experimentos a pesar de sus evidentes costes sociales
produjeron, sin embargo, una consecuencia positiva: permitieron
eliminar de una vez por todas aquella idea estatalista, según la cual,
entre los individuos y el Estado no existían otro espacio distinto a
la suprema comunidad política o las entidades públicas reconocidas
por ella, con la ventaja adicional de abrir la participación en la
formulación y desarrollo de la política pública a sectores populares
e instituciones no vinculadas al establishment estatalista, mediante
esquemas basados en la autogestión y en el voluntariado.
141
Juan Montaña Pinto
Y en consecuencia la teoría de la democracia, ante la necesidad

de recoger todo este conjunto de nuevas realidades, ha sufrido un
giro copernicano. La respuesta dogmática a esta novedosa situa-
ción fue la proclamación y el desarrollo de un nuevo modelo de-
mocrático, mucho más cercano a aquel ideal radical roussoniano y
jeffersoniano169 de la participación directa del pueblo en el gobier-
no en donde a los clásicos sistemas de participación democrática
del paradigma representativo se agregan algunos instrumentos que
garantizan y promueven la participación directa de los ciudadanos
en los asuntos que les incumben, y se intenta volver a la política
de lo local y lo concreto. Este nuevo modelo democrático se de-
nomina democracia participativa y pluralista, y consiste en una
redefinición del concepto de soberanía y en una reasignación de
los roles de los ciudadanos dentro del sistema.
En relación con el concepto de soberanía, su titular deja de
ser el ente abstracto nación y se vuelve a la idea original de que la
soberanía la ejerce el pueblo directamente. En cuanto a la transfor-
mación de los roles ciudadanos, en este modelo los individuos que
conforman la comunidad política dejan su papel de receptores pa-
sivos de derechos y se convierten en gestores directos de los asuntos
públicos más cercanos a sus intereses cotidianos, de tal suerte que
al sufragio y al clásico derecho de conformar y participar en par-
tidos políticos, el modelo incorpora mecanismos de participación
activa de las personas tales como las asambleas populares, las au-
diencias públicas, los comités de consulta ciudadana, los consejos
metropolitanos, la redacción y enmienda de actas consultivas, los
distintos tipos de referéndum y las iniciativas legislativas populares
entre otras.
En definitiva, como lo afirma Bobbio, las sociedades contem-
poráneas están en la búsqueda de nuevos medios que les permitan
169 Ya Thomas Jefferson en 1782 caracterizaba bellamente el ideal participativo de la de-

mocracia de la siguiente manera: “Cualquier Gobierno degenerará cuando se le confía
solamente a sus gobernantes. Por lo tanto, el pueblo mismo es su único depositario
seguro”, véase Ford, P., ed. The Writings of Thomas Jefferson, vol. 4. New York, 1894,
citado por Zimmerman, J. Democracia participativa, el resurgimiento del populismo. Mé-
xico, Editorial Limusa, 1992, p. 29.
142
transitar hacia un modelo de organización política en el que la

democracia formal se vuelva más real, la democracia política se ex-
tienda a la sociedad y la democracia representativa se complemente
con mecanismos de democracia directa.170
7.2. La democracia participativa en Ecuador
Cuando en otro apartado de este estudio se habló de los rasgos

básicos del modelo constitucional, que lucha por consolidarse en
América Latina desde mediados de los años ochenta, se mencionó
que una de sus características más significativas era la introducción
de la democracia participativa como modelo político predomi-
nante. Se dijo también que el ordenamiento constitucional inau-
gurado en 2008 no era ajeno a este talante. Uno de los cambios
sustanciales que implicó la aprobación de la Constitución de 2008
fue la asunción del modelo democrático participativo y pluralista.
Prueba de ello es que todo el texto constitucional está traspasado
por disposiciones que tienen como objeto desarrollar las múltiples
y complejas facetas del paradigma de la participación popular en
los asuntos públicos. Veamos.
El principio de participación se esboza en el artículo 1 de la
Constitución, que nos habla del carácter participativo y pluralista
del Estado ecuatoriano. Como se puede observar con su sola lectura
este enunciado normativo resalta la importancia dada a la partici-
pación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano en cuanto intro-
duce un elemento nuevo fundamental. Lejos de concebirla como
una mera práctica deseable dentro del comportamiento político de
quienes viven en Ecuador, la erigen en principio fundante del Es-
tado y en fin esencial de su actividad, lo cual implica para sus au-
toridades el deber de facilitarla y promoverla en las distintas esferas
de la vida y el de fomentar la participación de la ciudadanía en los
procesos de toma de decisiones que conciernan al destino colectivo.
170 Véase Bobbio, N. El futuro de la democracia. México, 1986.
143
Juan Montaña Pinto
Por su parte, en el inciso 2 del mismo artículo constitucional

que habla de la soberanía, se define qué es el principio participati-
vo. Dice concretamente el enunciado:
La soberanía radica en el pueblo cuya voluntad es el fundamento de

la autoridad y se ejerce a través de los órganos del poder público y de
las formas de participación directa previstas en la Constitución. En
vista de la importancia de su contenido detengámonos un mo-
mento a analizar el texto de la disposición trascrita: La primera
característica de la norma que estamos estudiando es que no se
limita a enunciar el principio, sino que esboza dos vías de rea-
lización del mismo una primera al señalar que la participación
implica el ejercicio directo de la soberanía por parte del pueblo,
y una segunda al reconocer su ejercicio indirecto a través de los
representantes que ejercen el poder público. Se pretende pues, la
complementación de los dos modelos -democracia representativa
y directa-, aprovechando las virtudes del sistema representativo e
incorporando las ventajas de la participación ciudadana, todo lo
cual estructura la base del esquema de “democracia participativa”
[el resaltado es nuestro].
En materia del ejercicio del poder político y social por parte de

las personas, la Constitución de Montecristi representa la transfe-
rencia de extensas facultades a los individuos y grupos sociales. El
derecho a la igualdad, la libertad de expresión, el derecho de peti-
ción, el derecho de reunión, el derecho de petición de información
o el derecho de acceder a los documentos públicos, entre otros,
permiten a los ciudadanos una mayor participación en el diseño y
funcionamiento de las instituciones públicas. Los mecanismos de
protección de los derechos fundamentales por su parte han obrado
una redistribución del poder político en favor de toda la población
con lo que se consolida y hace realidad la democracia participativa.
En el campo de la organización electoral se amplían los meca-
nismos existentes antes de la aprobación de la Carta constitucional.
El artículo 61 consagra el derecho a participar en la conformación,
144
ejercicio y control de poder político no solo mediante la facultad

de elegir y ser elegido, sino también pueden participar en los asun-
tos de interés publico, así como reconoce el derecho de todos a ser
consultados y el derecho deber de fiscalizar la acción pública. Por
otra parte, se asegura la participación de partidos y movimientos
minoritarios en las mesas directivas de los cuerpos colegiados y se
permite la participación de los partidos o movimientos políticos
que no hacen parte del Gobierno en los organismos electorales.
La Constitución, además, reconoce la posibilidad del voto pro-
gramático e incluye los mecanismos de participación en el proceso
de reforma constitucional, permitiendo que grupos representativos
de ciudadanos presenten proyectos ley o soliciten someter a refe-
rendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso en
materia de derechos y garantías fundamentales o de procedimien-
tos de participación popular.
En cuanto al ejercicio de la función administrativa, la Consti-
tución postula que se deberá dar participación paritaria a la mujer
en los niveles decisorios de la administración y en los cargos meri-
tocráticos y de elección. Por mandato constitucional, el legislador
está llamado a organizar las formas y los sistemas de participación
ciudadana, que permitan vigilar la gestión pública en los diferentes
niveles administrativos y sus resultados.
Mención especial merece la proyección de la democracia parti-
cipativa en el campo de los servicios públicos: al Estado, con la par-
ticipación de los particulares y de la comunidad, le ha sido confia-
do el incremento progresivo de la cobertura de la seguridad social y
la prestación del servicio público de la salud. La participación de la
comunidad educativa en la dirección de las instituciones de educa-
ción, y el fomento de las prácticas democráticas para el aprendizaje
de los principios y valores de la participación son signos distintivos
del servicio público de la educación. En general, la gestión y fisca-
lización de las empresas estatales de servicios públicos deberá ser
determinada por la ley, de manera que se haga realidad la partici-
pación de los miembros de la comunidad en las decisiones que más
directamente los afectan.
145
Juan Montaña Pinto
En cuanto a la participación directa del pueblo en las funcio-

nes clásicas de la rama legislativa del poder público, se otorga a
los grupos significativos de ciudadanos la posibilidad de presentar
proyectos de ley o de reforma constitucional y de participar a tra-
vés de organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernan en materia del control de cali-
dad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad.
Pero la democratización de la función pública también se extiende
a la administración de justicia, de forma que los particulares pue-
den ser investidos transitoriamente de esta función en condición
de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad. Cabe resaltar la expansión de los
mecanismos de participación ciudadana en los procesos de cons-
titucionalidad. Estos no se limitan ya exclusivamente al ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, sino que se amplían
permitiendo la intervención de cualquier ciudadano en los proce-
sos promovidos por otros, o en aquellos adelantados por la Corte
Constitucional en ejercicio de las funciones a ella confiadas.
En lo que respecta al régimen territorial, la Constitución hace
extensivo el principio democrático a la órbita regional, provincial
y municipal mediante la elección directa de alcaldes y prefectos, la
realización de consultas populares por iniciativa de los respectivos
jefes del ente territorial, la participación ciudadana en los asuntos
públicos de carácter local, la participación de las juntas administra-
doras locales en los planes y programas municipales de desarrollo
económico y social, y la participación de las autoridades de los
pueblos indígenas en la conformación y el gobierno de los territo-
rios indígenas, especialmente en lo que concierne a la explotación
de los recursos naturales.
En materia económica, presupuestal y de planeación también
ha operado un fenómeno de proliferación de espacios y mecanis-
mos de participación democrática directa. Superando la antinomia
entre capital y trabajo, la Constitución otorga al legislador la posi-
bilidad de establecer estímulos y medios para que los trabajadores
participen en la gestión de las empresas.
146
Por otra parte, de manera deliberada, el constituyente ha bus-

cado la democratización de la sociedad y la promoción de las con-
diciones para que la igualdad sea real y efectiva al acoger como
criterio para la distribución del gasto público y la participación
en los ingresos corrientes. Por su parte, el legislador es responsable
de la determinación de los procedimientos conforme a los cuales
se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los
planes de desarrollo.
Sin embargo, el principio de democracia participativa no solo
penetra el ejercicio del poder público, sino que además permea
ámbitos de la vida privada anteriormente excluidos de la regula-
ción estatal. En efecto, la participación en la vida política, cívica y
comunitaria del país es elevada al estatus de deber constitucional
de la persona y del ciudadano, y el Estado y la sociedad deben
garantizar la participación activa de los jóvenes en los organismos
públicos y privados que tengan a su cargo la protección, educación
y progreso de la juventud. Por otra parte, es deber del Estado con-
tribuir a la constitución de mecanismos democráticos que operen
dentro de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comu-
nitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamen-
tales de manera que se ejerza un control y vigilancia más efectivos
de la gestión pública desarrollada por aquellas. Por último, el legis-
lador es obligado por la Constitución a garantizar la participación
de la comunidad en la toma de decisiones que puedan afectar el
derecho de todas las personas a gozar de un medioambiente sano.
Esta breve relación de las normas constitucionales es suficiente
para comprender que el principio participativo que la Carta prohi-
ja es transversal y expansivo. Decimos que es transversal puesto que
compromete los más variados escenarios, procesos y lugares tanto
públicos como privados, y también porque la noción de política
que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a
la persona, a la comunidad y al Estado y sea, por tanto, susceptible
de afectar la distribución, control y asignación de poder social.
Por lo dicho hasta aquí, es evidente que el modelo democrático
participativo trasciende la existencia de mecanismos para que los
147
Juan Montaña Pinto
ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas popula-

res, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos,
pero implica adicionalmente que el ciudadano puede participar
permanentemente en los procesos decisorios no electorales que
incidirán significativamente en el rumbo de su vida. La partici-
pación ciudadana en escenarios distintos del electoral alimenta la
preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas co-
lectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de
interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales
y, adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que
cada ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarro-
llo personal al cual aspira y tiene derecho.
En definitiva, el modelo democrático participativo expresa cla-
ramente una nueva concepción en relación con la intervención de
los ciudadanos en la definición del destino colectivo. De ahí que
su dimensión dominante no se limite al campo de la participación
política, pues se concibe como un principio de organización y de
injerencia activa de los individuos, que irradia todos los procesos
de toma de decisiones que tienen lugar en los distintos campos y
esferas de la vida social.
En ese sentido, el principio de participación democrática ex-
presa no solo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo
de valores y de comportamiento social fundamentado en los prin-
cipios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y
libertades, así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos
en la definición del destino colectivo, lo cual implica una transfor-
mación sustancial de los objetivos constitucionalmente deseables
de todo el ordenamiento.
148
7.3. Las consecuencias de la constitucionalización del principio

de participación en la teoría de las fuentes: el debate sobre
la capacidad de los mecanismos de participación ciudadana
como fuentes directas del derecho en Ecuador
En el apartado anterior se pudo comprobar cómo el modelo demo-

crático participativo no se limita a hacer una elaboración distinta
de los derechos constitucionales a la participación política, sino
que obedece a unos fines que, como hemos visto, abarcan todo el
espectro constitucional. Es evidente, por tanto, que la democracia
participativa contemporánea es mucho más vasta y compleja que
la democracia directa que propendía el modelo clásico roussoniano
pues este se limitaba a exigir que el pueblo ejercitara directamente
la soberanía, es decir que en aquel tiempo participación era sinóni-
ma de derechos políticos.
Si tenemos en consideración que este conjunto de objetivos
constitucionales vinculados al principio de participación requieren
de concreción normativa, nos aparece de repente un nuevo punto
de vista a partir del cual se debe analizar la asunción del modelo
democrático participativo en un ordenamiento jurídico dado, nos
referimos a la estructura y funcionamiento de las fuentes del de-
recho en el marco de ese nuevo paradigma, lo cual hace necesario
estudiar la virtualidad de los mecanismos institucionales que hacen
posible la participación del pueblo en las decisiones que le afectan
como fuentes directas del derecho, es decir, la capacidad que des-
pliegan estos instrumentos de crear derecho nuevo.
En ese sentido, la realización plena y efectiva de los objetivos del
modelo participativo implica algunas transformaciones internas
importantes del ordenamiento, pues sin el reconocimiento de una
serie de mecanismos positivos destinados a garantizar la efectiva y
directa participación de la ciudadanía en los más diversos asuntos
públicos, esa participación quedaría convertida en una declaración
retórica hueca de contenido.
149
Juan Montaña Pinto
En cumplimiento de ese deber de garantía y concreción, el artí-

culo 103 de la Carta definió cuáles eran las formas de participación
democrática que aparte del voto se reconocían en el ordenamiento
constitucional colombiano. El citado artículo dispuso lo siguiente:
Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su sobera-

nía: el voto, el plebiscito, el referendo, la Consulta popular, el Cabildo
abierto, la Iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley
los reglamentara. El Estado contribuirá a la organización, pro-
moción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas,
sindicales, comunitarias juveniles, benéficas o de utilidad común
no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía, con el ob-
jeto de que constituyan mecanismos democráticos de representa-
ción en las diferentes instancias de participación, concentración,
control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan [el
resaltado es nuestro].
Es pues claro que el artículo 103 constitucional expresa po-

sitivamente dos propósitos diferenciados: en primer lugar definir
las normas marco que rigen la participación de las organizaciones
civiles no gubernamentales en la vida política, social y económica
del país y, en segundo término, y más importante para nosotros,
regular la manera cómo se van a desarrollar las nuevas competen-
cias normativas que la Constitución reconoce al pueblo en ejerci-
cio de su soberanía.
Si centramos nuestra atención en el segundo de los objetivos
mencionados, y lo llevamos hasta sus últimas consecuencias, es
evidente que una vez aceptado constitucionalmente el modelo de
democracia participativa, uno de los asuntos trascendentales a los
que deben enfrentarse los ciudadanos cuando asumen su condi-
ción de seres autónomos es participar activamente en el proceso de
creación de las normas jurídicas.
Teniendo como telón de fondo la disputa sobre el agotamien-
to o persistencia del poder constituyente en el constitucionalismo
150
contemporáneo,171 en Ecuador se ha producido una importante

discusión teórica entre quienes consideran que la adopción cons-
titucional del modelo participativo y pluralista, y concretamente
la participación activa del pueblo en el proceso de creación del de-
recho, implica una modificación sustancial del sistema de fuentes
vigente, y quienes creen que la participación ciudadana reconocida
en la Constitución solo configura una forma especial de iniciativa
legislativa pero de ningún modo transforma el sistema de fuentes.
Un ejemplo de la primera postura la encontramos en la obra del
constitucionalista Juan Manuel Charry,172 para quien, atendiendo
a un concepto subjetivo y orgánico de fuentes, los mecanismos de
participación ciudadana reconocidos en la Constitución dan lugar
en su ejercicio a una categoría normativa nueva y diferente de la ley
y de los reglamentos: las decisiones ciudadanas.
El mencionado autor traza el mapa jerárquico de los actos nor-
mativos constitucionalmente admisibles de la siguiente manera:
en primer lugar estarían las normas constitucionales, en segundo
171 Como es bien conocido, en relación con la noción de poder constituyente existen dos
posiciones contradictorias: la de aquellos que, fieles al primer constitucionalismo re-
volucionario francés, conciben que el poder constituyente es un concepto prejurídico
exterior y anterior al derecho que se agota en el acto constituyente, por ende inesencial
e irrelevante para el derecho constitucional. La otra posición es la de quienes, partien-
do de una concepción más moderna del derecho creen que el poder constituyente no
solo no es un elemento externo al derecho constitucional, sino que además sin él no
es posible entender el concepto de primacía y eficacia normativa de la Constitución,
puesto que solo su acción continua da legitimidad (validez) y eficacia a la Constitución.
Mientras para los seguidores de la primera opción el concepto de Poder Constituyente,
está por definición agotado, y a partir de la consolidación de los distintos modelos
constitucionales que hoy existen en el mundo generalmente ha sido reemplazado por el
concepto más moderno y limitado de poder de revisión de la Constitución. Los autores
que siguen el segundo criterio consideran que el ciclo constitucional de la posguerra
implicó también la rehabilitación de la idea de la soberanía del pueblo, de tal suerte
que, desde el punto de vista jurídico, a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial el
poder constituyente, lejos de ser extrasistémico se ha mantenido siempre en la categoría
de las fuentes de producción del derecho positivo, en cuanto fuente de producción de
las normas constitucionales. Sobre este particular, véase Palombella, G. Constitución y
soberanía: el sentido de la democracia constitucional. Granada, Editorial Pomares, 2000,
pp. 13 a 49.
172 Charry, J. M. Sistema Normativo de la Constitución de 1991. Bogotá, Editorial Temis,
1993.
151
Juan Montaña Pinto
término le siguen las decisiones ciudadanas y, por último, encon-

tramos a los distintos tipos de ley y a los actos administrativos, lo
cual querría decir que las decisiones ciudadanas son expresiones
normativas de la ciudadanía en ejercicio de la democracia directa,
por tanto constituyen un nuevo tipo de norma.173
A juicio de los autores que participan de esta opinión, la dife-
rencia de las normas surgidas de la participación popular respecto
del resto de las fuentes del derecho que les atribuye un rango su-
perior al de las leyes se encuentra en el hecho de que las normas
surgidas de la participación popular (decisiones ciudadanas) son
una expresión concreta del poder constituyente que de acuerdo
con la teoría democrática corresponde al pueblo.
Esto significa un cambio importante en la función y en la na-
turaleza del poder constituyente, pues, al contrario de lo que opi-
nan quienes suscriben una concepción clásica del derecho, para
los autores que defienden el carácter normativo autónomo de los
mecanismos de participación ciudadana, la expresión normativa
del poder constituyente no es única sino plural, de tal suerte que
una vez sancionada la Constitución, el pueblo no se retiraría al
supuesto estado de latencia que tradicionalmente se le otorga al
llamado constituyente primario, sino que se mantendría activo a
través del ejercicio de un poder normativo distinto y superior al
del legislador, por ser un poder normativo permanente y originario
cuyo fundamento no se encuentra en legalidad alguna, sino que
viene dada por la propia legitimidad democrática.
Desde un punto de vista kelseniano las consecuencias son cla-
ras: si las normas producidas por el pueblo a través del ejercicio de
los mecanismos de participación están por encima de la ley en sen-
tido formal, significa que el Parlamento y los demás poderes nor-
mativos existentes en el país no tienen capacidad suficiente para
controvertir la voluntad popular expresada en este tipo de normas
y que, por tanto, estas tienen un límite en la propia Constitución
que ampara las decisiones ciudadanas mientras esta mantenga su
vigencia.
173 Ibíd., p. 9.
152
Sin embargo, la opinión mayoritaria es la contraria. La mayo-

ría de los juristas que se han ocupado del problema de las fuentes
entiende que el reconocimiento constitucional de los mecanismos
de participación ciudadana no implica, de ninguna manera, una
mutación en el sistema de fuentes, sino que se trataría de mani-
festaciones sui generis de la ley o de los reglamentos,174 y por ende
consideran un error entender a los mecanismos de participación
ciudadana como fuentes directas de producción de derecho. Las
principales razones en las que sustentan su argumento son las
siguientes:
• En primera instancia, consideran equivocado e insuficien-

te el concepto de fuentes que manejan los autores que de-
fienden que los mecanismos de participación ciudadana son
fuentes del derecho, puesto que en su opinión ven el proble-
ma solamente desde el punto de vista orgánico y subjetivo
y se olvidan del plano funcional. A su juicio, considerada
la cuestión en toda su complejidad se llega a la conclusión
contraria, esto es que los mecanismos de participación ciu-
dadana tienen un contenido político claro: la ampliación
de la democracia, pero en el plano jurídico apenas si tienen
efectos.
• En segundo lugar, los juristas que defienden el modelo tra-
dicional de fuentes consideran que quienes afirman que los
mecanismos de participación son el origen de formas de de-
recho diversas de las tradicionales confunden dos conceptos
básicos del derecho constitucional: poder constituyente e
iniciativa legislativa. A juicio de los defensores de la teoría
174 Quienes asumen esta posición tradicional, en el fondo existe la convicción profunda
de que la democracia directa es esencialmente incompatible con el concepto de Cons-
titución, puesto que el constitucionalismo ha sido —desde sus orígenes— y es por
definición representativo. Por ello, cuando se tienen que enfrentar al hecho de que las
constituciones contemporáneas incluyen mecanismos de democracia directa, resuelven
el problema a través de una regulación legal de los mismos que garantiza que estos
mecanismos no interfieran con la posición prevalente de la ley y de los órganos repre-
sentativos.
153
Juan Montaña Pinto
clásica de las fuentes, la Constitución crea a través de los

mecanismos de participación ciudadana un caso especial de
iniciativa legislativa, pero nunca un poder normativo autó-
nomo y mucho menos un tipo normativo distinto a los ya
conocidos, de tal suerte que las expresiones normativas deri-
vadas de los mecanismos de participación ciudadana no son
—no pueden ser— una expresión del poder constituyente,
sino que hacen parte de una mera iniciativa legislativa suje-
ta como cualquier iniciativa a los límites establecidos en la
Constitución y en la ley.
Esa confusión es la que lleva a considerar que las manifes-

taciones normativas originadas en la ciudadanía y expresa-
das a través de los mecanismos de participación tienen una
naturaleza cuasiconstitucional, por tanto, están por encima
de las leyes y de los actos administrativos. En opinión de
estos juristas tradicionalistas, el concepto de soberanía téc-
nicamente considerado debe reservarse exclusivamente a la
posibilidad que tiene el pueblo de cambiar la Constitución,
es decir que el concepto de soberanía es un concepto estric-
tamente político y por consiguiente pre y extrajurídico.
De las dos posiciones teóricas aquí esbozadas, la que a nuestro

juicio mejor se ajusta al espíritu de la Constitución tanto en el
plano político, como desde el punto de vista técnico jurídico es
la primera. Ciertamente desde una óptica técnica esa tesis cuenta
con un mejor sustento dogmático dado el artículo 103 de la Cons-
titución, siendo una típica regla de producción del derecho, abre
paso a la actuación de la ciudadanía, no ya en su rol tradicional de
poder constituyente, sino, y aquí está la novedad, como órgano
constitucional autónomo encargado de producir derecho, función
normativa que por provenir directamente del titular de la sobera-
nía, es de superior jerarquía a los demás órganos con competencias
normativas.
Así mismo, en términos políticos la opción que defienden quie-
nes creen en la autonomía del poder normativo de la ciudadanía
154
es también la mejor, pues se ajusta plenamente a la voluntad de la

Asamblea Constituyente expresada en forma diáfana en el artículo
1 de la Carta política que transforma al Estado ecuatoriano en
un estado participativo, pluralista y descentralizado. Ciertamente
sería un contrasentido serio entender que en un Estado que se so-
porta en el principio participativo la contribución de la ciudadanía
en la creación de las normas del Estado estuviera supeditada a la
voluntad y a los procedimientos que disciplinan las atribuciones
normativas de los poderes constituidos.
7.4. Consideraciones finales
Como se puede apreciar desde el punto de vista del derecho positi-

vo, hay que reconocer que la virtualidad de los diferentes mecanis-
mos de participación ciudadana como fuentes directas del derecho
es, desgraciadamente, casi nula, pues la interpretación que se ha
dado a los mecanismos de participación terminó transformando
una capacidad normativa autónoma en una mera iniciativa legisla-
tiva popular totalmente restringida.
Así mismo, hay que decir que las posibilidades de un cambio en
esta situación son por ahora prácticamente inexistentes, puesto que
la Corte Constitucional, en uso de sus atribuciones como principal
intérprete y garante de la Constitución, realizó una interpretación
de la Carta tal que limita a tal punto la capacidad normativa popu-
lar que la transforma en una mera declaración más o menos retóri-
ca de intenciones carente de cualquier eficacia normativa.
Ahora bien, como la existencia o no de los derechos no depen-
de de un reconocimiento constitucional o legal, sino que depende
fundamentalmente de la capacidad política de exigirlos, en el caso
de la capacidad normativa directa de la ciudadanía, independiente
y autónoma de la competencia que tiene la Asamblea Nacional de
dictar leyes generales y abstractas, es necesario recuperarla a través
de la acción política y la reivindicación permanente de la devolu-
ción de esa competencia constitucional al pueblo como su legítimo
titular.
155
Juan Montaña Pinto
Evidentemente este camino nos lleva del interior al exterior del

ordenamiento y, por tanto, se trataría en últimas de movilización
del constituyente primario en cuanto tal, solo que en este caso
dicha movilización no tendría por objeto hacer una nueva Consti-
tución, sino obligar a una interpretación que la purgue de las “ad-
herencias antidemocráticas” que la vida institucional y la acción
retardataria del Ejecutivo han impuesto al concepto de democracia
participativa que recoge la Constitución como uno de sus pilares
fundamentales.
156
Capítulo VIII
Los sistemas jurídicos propios como

fuente del derecho en los territorios
indígenas
D
espués de un largo recorrido por las distintas fuentes del
derecho finalmente hemos llegado a la última de ellas. Nos
referimos a los sistemas jurídicos propios de los pueblos
indígenas. La cuestión esencial al analizar esta particular fuente del
derecho es dilucidar si de acuerdo con el principio de juridicidad
vigente, esos sistemas jurídicos indígenas, distintos del derecho le-
gislado, hacen parte o no de las fuentes del derecho entendidas
en sentido estricto. En consecuencia, saber si los jueces nacionales
están obligados a tenerlos en cuenta a la hora de dictar sus provi-
dencias, y si es así, estudiar la forma en que lo hacen.
8.1. Aproximación jurídico formal al “derecho indígena”
Como se sabe en el derecho constitucional ecuatoriano se des-

conocía la realidad multiétnica, pluricultural y plurinacional
existente en el territorio, dejando en manos de la ley y particu-
larmente de los reglamentos la definición de la política pública re-
lacionada con las poblaciones indígenas. Con ocasión del proceso
constituyente de 1998, esa Constitución acogió, desde una óptica
normativa, el debate sobre los derechos étnicos y la posibilidad
de construir una ciudadanía multicultural a partir del reconoci-
miento de ciertos derechos especiales, debate que ha dado como
157
Juan Montaña Pinto
resultado el reconocimiento, más o menos amplio, del pluralismo

jurídico el cual se ha producido mediante el reconocimiento de
que los sistemas jurídicos, de control y regulación social de estos
pueblos son también Derecho, con mayúscula.
En relación con la discusión sobre el concepto de derecho, de-
bemos recordar que tal como Giovanni Tarello ha dicho175 en el
lenguaje común de prácticamente todas las sociedades modernas la
palabra “derecho” más o menos expresa siempre el mismo concep-
to, sin embargo, desde el punto de vista técnico cuando se habla
del derecho, los usos de esta palabra revisten una notable dificultad.
Así pues, a pesar de que existen infinidad de definiciones de de-
recho, algunas muy conocidas como la kelseniana,176 o aquella fa-
mosa proveniente de la teoría histórica del derecho,177 o también la
que proponen los defensores del realismo jurídico, para quienes el
derecho es solo aquello que el juez dice que es derecho; vemos que
la definición más aceptada de derecho es aquella proveniente del
positivismo según la cual el derecho —en estricto sentido— solo
es el conjunto de reglas que en una determinada sociedad regula
tres aspectos fundamentales: a) la represión de los comportamien-
tos considerados socialmente peligrosos; b) la atribución tanto in-
dividual como colectiva de bienes y servicios; y, c) la organización
del poder público.178
175 Para una explicación esquemática y clara sobre los términos del debate alrededor del
concepto de derecho, véase Tarello, G. “Organizzazione Giurídica e Società Moderna”.
Manualle di Diritto Pubblico, Il Mulino. Amato G. y Barbera A. (a cura di). Bologna,
1997, pp. 1-21.
176 Para Kelsen, las reglas jurídicas se diferencian de las otras reglas sociales en el hecho de
que incluyen una sanción, la cual configura el espacio de lo jurídico, de tal suerte que el
derecho coincide con el monopolio del uso regulado de la fuerza en una sociedad dada.
177 Para la teoría histórica del derecho, especialmente para aquella de origen marxista, el fenó-
meno derecho coincide con la formación social llamada Estado y es un producto de este.
178 La anterior definición nos lleva directamente a reconocer las tres funciones clásicas del
derecho en las llamadas sociedades modernas: a) el control social sobre los comporta-
mientos considerados peligrosos; b) la atribución de bienes y servicios; c) la organiza-
ción del poder. No debemos olvidar que estas tres funciones corresponden perfecta-
mente con los núcleos centrales de los sectores en los cuales tradicionalmente se divide
el derecho. A la función represiva corresponde el núcleo del derecho sancionatorio (sea
este penal o administrativo); a la función atributiva corresponde el núcleo del derecho
privado (sea este civil o mercantil); a la función organizativa del poder corresponde el
derecho constitucional y el derecho procesal.
158
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
Pero eso no significa que siempre haya sido así, concretamente las
mal llamadas “sociedades primitivas” tienen al interior de su cultura
mecanismos de aplicación de sanciones frente a las trasgresiones de
las reglas sociales, lo cual indica que derecho siempre ha existido y no
solo a partir de la aparición del Estado moderno,179 pero ciertamente
solo en las sociedades modernas existe un poder racionalizado —en la
terminología de Max Weber—, y únicamente en este tipo de socie-
dades los mecanismos sociales de atribución y organización del poder
están juridificados y son percibidos culturalmente como parte del de-
recho.180 Por eso, las definiciones modernas de derecho incluyen la or-
ganización del poder a diferencia de aquellas históricas que se limitan
bien a la función represiva, bien a la función atributiva o, en el mejor
de los casos, a ambas, pero que excluyen la función de organización del
poder propia del derecho contemporáneo.181
Las anteriores consideraciones son de capital importancia respecto
de la delimitación del objeto de estudio para tres disciplinas relacio-
nadas con el derecho: la jurisprudencia, la historia del derecho y la
antropología jurídica. Mientras la jurisprudencia se ocupa –según sus
cultores– del derecho como objeto en sí,182 la historia del derecho, tra-
dicionalmente ha tenido problemas en relación con la determinación
de su objeto de estudio;183 entre tanto, la antropología jurídica tiene
179 De hecho todas las sociedades humanas, por “poco desarrolladas” que estén, poseen
mecanismos de represión de comportamientos socialmente dañinos, mecanismos de
atribución de bienes y mecanismos para organizar el ejercicio del poder.
180 Por eso, en la noción moderna de derecho tiene una especial relevancia la función ins-
titutiva del poder.
181 Por eso, cuando se habla de la parte del derecho que estudia la función organizativa e
institutiva del poder se habla de un derecho nuevo, propio de la sociedad moderna y
contemporánea, o más precisamente se trata de un derecho exclusivo del Estado moder-
no. Al respecto, véase G. Amato y A. Barbera, op. cit., t. 1 caps. 2 y 3, pp. 23 a 116.
182 Sobre el particular, véase K. Larenz, op. cit., caps. 2 y 3, pp. 25 a 28.
183 Los problemas de la historia del derecho con relación a su objeto de estudio se mani-
fiestan especialmente en el debate sobre dos cuestiones fundamentales: a) determinar
si al explicar las estructuras jurídicas del pasado se deben utilizar conceptos propios
de la cultura del historiador, o por el contrario se debe acudir a los conceptos propios
de la cultura estudiada, los cuales incorporan la percepción cultural de los operadores
jurídicos de la época objeto de estudio; y, b) definir si es posible reconducir al lenguaje
jurídico contemporáneo, nociones que en el pasado correspondían a mecanismos socia-
les distintos de los estrictamente jurídicos.
159
Juan Montaña Pinto
muchas dificultades para estudiar los fenómenos jurídicos actuales

puesto que tradicionalmente se ha encargado de estudiar sociedades
donde a pesar de que las funciones represivas, atributivas de derechos
y obligaciones y ordenadoras del ejercicio del poder son fácilmente
reconocibles, no lo son en términos específicamente jurídicos, esto
es, en términos del sentido actual del vocablo derecho, porque hacen
parte del conjunto indiferenciado de instituciones sociales.
La irrupción del derecho indígena en el interior mismo del de-
recho constitucional “pone de cabeza” toda esta visión tradicio-
nalmente aceptada de los fenómenos jurídicos en las sociedades
modernas, así sea en sociedades relativamente periféricas como la
ecuatoriana. Como se dijo cuando tratamos el problema de la po-
lítica indígena nacional posterior a la promulgación de la Consti-
tución de 1991, la “legislación indígena” nacional está conforma-
da por tres pilares fundamentales: las normas constitucionales, la
legislación indígena stricto sensu; por último, y aquí la novedad,
por los sistemas jurídicos propios de cada uno de los 82 pueblos
indígenas que habitan el territorio colombiano.
En síntesis, el concepto de “derecho indígena” incorpora tanto
al conjunto de reglas y subreglas constitucionales, legales y regla-
mentarias que regulan la relación entre la sociedad nacional y los
pueblos indígenas, como también los sistemas de derecho propios
de los pueblos indígenas. Veamos someramente cada una de ellas.
8.2. El derecho indígena de origen estatal:

la llamada legislación indígena
Para hacer una lectura técnico jurídica de la legislación indígena

ecuatoriana, lo primero que debemos precisar es qué entendemos
por tal. En ese sentido, cuando hablamos de legislación indígena,
nos estamos refiriendo al conjunto de normas y procedimientos
de derecho interno, que regulan las relaciones y la articulación en-
tre el Estado nacional y las nacionalidades, pueblos y comunida-
des indígenas. Después de la promulgación de la Constitución de
160
1998, este conjunto normativo está conformado por tres tipos de

normas: preceptos constitucionales que definen los derechos de los
pueblos indígenas y de sus miembros y regulan las obligaciones
que tienen las autoridades públicas nacionales respecto a la pobla-
ción indígena; normas expedidas por el legislador ordinario y, por
último, las normas reglamentarias, tanto nacionales, como depar-
tamentales y municipales.
Tomando en consideración el carácter general de este capítulo,
solo haremos mención a las normas constitucionales y a algunas de
las legales. Omitimos, por tanto, cualquier comentario en relación
con los reglamentos que hacen parte sustancial de la legislación
indígena estatal.
8.2.1. El componente constitucional de la legislación

indígena
Respecto del primer extremo de la legislación indígena, tenemos

que el constituyente de Montecristi estableció en el artículo 1 que:
“Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, so-
cial, democrático, soberano, independiente, plurinacional y laico.
Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descen-
tralizada.”
Al realizar un análisis separado de cada uno de los enunciados
de la norma, encontramos, en primer lugar, que la definición del
estado como “constitucional” significa que Ecuador acoge el mo-
delo de democracia constitucional que se desarrolló en el mundo
entero luego del fin de la Segunda Guerra Mundial, cuando, como
se sabe, la protección integral de los derechos humanos se convier-
te en el fundamento de todo el orden jurídico y político. Este pri-
mer enunciado es fundamental porque implica concluir, por fin,
el difícil tránsito iniciado en 1929, del modelo clásico de Estado
liberal, cuando la función esencial del Estado era la protección a la
propiedad individual, a un Estado verdaderamente “republicano”,
organizado para defender y garantizar la plena y efectiva realiza-
ción de los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
161
Juan Montaña Pinto
Que sea un Estado de derechos, y no tan solo de derecho, impli-

ca un reconocimiento explícito de la validez en el territorio ecua-
toriano del pluralismo jurídico que representa la existencia de las
14 nacionalidades y 18 pueblos distintos con sistemas de control y
regulación social, y formas de derecho propio distinto, aparte del
reconocimiento de la vigencia en Ecuador del derecho trasnacional
y del ius mercatorum.
El siguiente elemento relevante que caracteriza al Estado ecua-
toriano es su carácter unitario. Esta caracterización responde tanto
a la pertinaz continuidad en el nuevo tiempo constitucional de
un inacabado proyecto nacionalista decimonónico, defendido por
las elites dominantes, como a la urgencia de reinstitucionalizar el
Estado después de la quiebra que sufrió en los 25 años de predo-
minio neoliberal donde el Estado ecuatoriano prácticamente des-
apareció del escenario.
Este modelo unitario del Estado no es el clásico francés for-
mulado por Napoleón, sino que las necesarias transformaciones
del Estado como resultado de su inserción en el mercado mundial
globalizado, y la importancia creciente que han adquirido los pro-
blemas políticos locales, hicieron necesaria su atenuación a par-
tir del otorgamiento de competencias propias del poder central a
otros entes de decisión política, desarrollando un singular modelo
de descentralización mixta, que va desde la simple desconcentra-
ción de funciones administrativas del poder central —pasando por
una cierta descentralización territorial en el nivel “provincial” del
Estado—, y que termina en una versión de autonomía política
regional cercana al modelo español. Como una versión especial de
ese último nivel de descentralización están las previsiones constitu-
cionales respecto de la autonomía territorial de las nacionalidades
y pueblos indígenas.
El hecho de que el Estado ecuatoriano sea descentralizado, per-
mite hacer una diferenciación importante: una cosa es un Estado
unitario, en donde las responsabilidades políticas están unificadas,
y otra muy distinta es una administración centralista del Estado.
La Constitución de 2008 estableció un modelo administrativo
162
sui generis, que combina descentralización con autonomía mante-

niendo intacto el proyecto cultural y político unitario del liberalis-
mo decimonónico, que permitirá al Estado, según sus defensores,
construir por fin la anhelada “nación” ecuatoriana.
Como se verá en su momento, para el caso de los territorios
indígenas, la descentralización se profundiza llegando estos a tener
un importante grado de autogobierno político y jurídico que debe
servir para remediar y rectificar el error histórico cometido con los
pueblos indígenas, consistente en haber mantenido durante 150
años uno de los colonialismos internos más excluyentes de Amé-
rica Latina.
Que el Estado en Ecuador sea democrático y participativo,
implica que los ciudadanos por primera vez en la historia cons-
titucional tienen derecho a tomar parte de las decisiones políticas
relevantes, no solo a través de los sistemas clásicos de participación
política como el voto, sino sobre todo mediante mecanismos que
permiten rescatar la iniciativa de la sociedad civil en la gestión y
formulación de la política pública.
Ecuador, de acuerdo con el enunciado constitucional que ve-
nimos analizando, es un país pluralista. Si tomamos en sentido
fuerte tal declaración, implicaría aceptar que dentro del marco de
la Constitución, cabe cualquier tipo de diversidad tanto política,
ética, religiosa, étnica o cultural. Sin embargo, la profesión de fe
democrática que hace la propia Constitución y su vinculación al
modelo del Estado democrático constitucional, nos indica que el
proyecto cultural constitucional se halla dentro de la órbita del li-
beralismo igualitario, cuya tolerancia a las realidades liberales exis-
te siempre que no se cuestione la eficacia de los derechos humanos.
Así lo dice por lo menos el texto constitucional. Sin embargo, so-
bre esta importante declaración, cabría hacer una pregunta: ¿Cuál
es el contenido efectivo, el núcleo duro, del derecho a la diferencia
que proclama la Constitución, cuando se enfrenta con sociedades y
personas que no participan en absoluto, o, en el mejor de los casos,
solo comparten parcialmente los presupuestos filosóficos y morales
del liberalismo proclamado constitucionalmente?
163
Juan Montaña Pinto
Sobre la base del reconocimiento del pluralismo étnico, y te-

niendo en mente las particularidades de origen y forma de vida
de los indígenas ecuatorianos, la Constitución —concretamente
la jurisdicción constitucional— parece valorar positivamente es-
tas diferencias. En ese contexto, la cuestión indígena obtuvo en la
Constitución de 1998, y luego en 2008, un relieve que nunca tuvo
en toda la historia constitucional del país, pues, todos los títulos
tienen disposiciones relacionadas con los indígenas, a tal punto
de que podríamos afirmar que existe una “Constitución plurina-
cional o indígena” incrustada dentro del texto constitucional, que
incorpora a la Constitución los principales elementos de la agenda
política de las organizaciones indígenas ecuatorianas.
Recordemos que el título I contiene los fundamentos filosóficos
y políticos que inspiran el Estado. Dentro de ese marco general,
uno de los principios más importantes es aquel que reconoce el Es-
tado plurinacional (artículo 1); el artículo 2, por su parte, formula
la cooficialidad de lenguas y dialectos indígenas; el artículo 10,
numeral 2 incorpora el principio de igualdad. Igualdad entendida
en su sentido material, no meramente formal o jurídico. El citado
artículo 10 de la Constitución establece la titularidad y el ejercicio
individual y colectivo de los derechos constitucionales; el artículo
66, numeral 5, establece el derecho individual y colectivo al libre
desarrollo de la personalidad que, en el caso de los indígenas, im-
plica el reconocimiento de sus propias cosmovisiones.
El artículo 76 reconoce el derecho al debido proceso, derecho
que en el caso de los indígenas implica que los jueces y tribunales
ordinarios, en las decisiones que tomen, deben tener en cuenta los
sistemas normativos y de control y regulación social propios de las
nacionalidades y pueblos indígenas. Como se observa, esta direc-
triz interpretativa se explica como la traducción al plano consti-
tucional, de las recomendaciones y lineamientos establecidos en
el Convenio 169 de la OIT, y en especial de lo dispuesto en el
parágrafo 1 de su artículo 8.
El artículo 57 de la Constitución, por su parte, admite la exis-
tencia del pluralismo jurídico en el país; aunque limite su eficacia
a la necesaria conformidad de estos sistemas jurídicos, con las nor-
mas constitucionales y los derechos humanos.
164
Respecto al derecho “colectivo” al territorio, tenemos que la

Constitución establece un sistema dual de protección que en ar-
monía con lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio 169 de
la OIT, separa el concepto de tierras indígenas, del más amplio:
territorio indígena. Al respecto, el artículo 57, numeral 4 de la
Constitución formula una protección reforzada, al establecer una
limitación especial del derecho a la propiedad privada consistente
en la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las
tierras comunitarias. En relación con el concepto de “territorio in-
dígena”, acuñado por el Convenio, entre las numerosas conquistas
de la causa indígena, reflejadas en la Constitución, tal vez sean las
disposiciones constitucionales que le otorgan a los pueblos indíge-
nas un ámbito territorial propio, las más significativas. Este reco-
nocimiento se encuentra regulado en los artículos 57, numeral 5, y
57, numeral 11, de la Constitución.
El artículo 257 define que una de las formas de organización
político-administrativa, reconocida por la Constitución ecuatoria-
na, es la de circunscripciones territoriales indígenas. Proceso que
se desarrollará con base en las disposiciones del COTAD; ley que
tiene el objetivo fundamental de acomodar el nuevo modelo terri-
torial al modelo de Estado plurinacional.
Finalmente, encontramos al artículo 171 de la Constitución
que da reconocimiento constitucional a las distintas formas de
justicia indígena que se desarrollan en el territorio ecuatoriano.
Al respecto, nos dice que las autoridades indígenas ejercerán fun-
ciones jurisdiccionales con base en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio dentro de su ámbito territorial. Sin dejar de reco-
nocer que el artículo 171 es una de las normas más importantes
de la llamada constitución plurinacional, no es menos cierto que
establece algunas importantes limitaciones al ejercicio de la justicia
indígena tales como:
• Su constreñimiento a un supuesto ámbito territorial indí-

gena, sin que previamente se hayan definido en forma clara
cuáles son los territorios indígenas en los que se puede apli-
car la jurisdicción;
165
Juan Montaña Pinto
• Limita la aplicación de la justicia indígena a lo que los an-

tropólogos jurídicos llaman conflictos intraétnicos, desco-
nociendo que en aquellos territorios de mayoría indígena
viven también mestizos, que en la medida en que habitan en
estos territorios deberían sujetarse a la autoridad indígena;
• Hacen depender esa autonomía jurisdiccional de su sujeción
a las disposiciones constitucionales y a los derechos huma-
nos, la mayoría de los cuales obedecen a una visión paleoli-
beral y eurocéntrica del mundo.184
8.2.2. El componente “legal” y reglamentario

de la legislación indígena
Respecto al llamado componente legal de la legislación indígena,

tenemos que en desarrollo del pluralismo jurídico promovido por
la Constitución, la normatividad legal sobre indígenas está cons-
tituida por aquel conjunto de leyes que con anterioridad a la vi-
gencia de la Constitución conformaban el denominado, por algu-
nos, fuero indígena. Actualmente, y a efectos de eliminar cualquier
vestigio de la perspectiva teórica integracionista que ilustraba la
política indigenista anterior a 1998, a esta compilación normativa
se le ha cambiado el nombre: hoy en día tal conjunto normativo se
conoce simplemente como Legislación Indígena Nacional.
En primera línea de importancia se ubica el Convenio 169 de
la OIT, que se caracteriza por abandonar el paternalismo frente a
las nacionalidades y pueblos indígenas, y abordar en la regulación
de las relaciones entre el Estado-nación y los diferentes nacionali-
dades y pueblos, la perspectiva de la aplicación del derecho inter-
nacional de los derechos humanos.
184 Montaña, Juan. “La función judicial y la justicia indígena en la nueva Constitución
ecuatoriana”. Desafíos constitucionales: la Constitución ecuatoriana de 2008 en perspecti-
va. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 211.
166
Una de las consideraciones más significativas de la Conferencia

General de la OIT, para la adopción de esta normatividad, tuvo
que ver con la evidencia de que:
[...] en muchas partes del mundo [...] los pueblos indígenas [...]
no gozan de los derechos humanos fundamentales en el mismo
grado que el resto de la población de los estados nacionales en
que viven, y que sus leyes valores, costumbres y perspectivas han
sufrido a menudo una erosión.185
En segundo término, encontramos a la Ley de Comunas de

1936, que filosóficamente obedece a una concepción integracio-
nista, colonialista y dogmática de la cultura, y tuvo como propó-
sito central el fortalecimiento de la posición dominante de la reli-
gión católica y de la Iglesia, como pilares de la cultura ecuatoriana.
Esa unión paradójica entre Iglesia y Estado, en lo que se refiere a
los indios, tenía como finalidad asimilar paulatinamente a la po-
blación indígena a la civilización católica, aprovechar su mano de
obra para la incipiente industria nacional y fortalecer la unidad
nacional mediante una política estatal de mestizaje fomentada por
la iglesia católica.
Los puntos principales de esta ley son los siguientes:
a) Suspendió la ofensiva encaminada a la disolución de los res-

guardos, desarrollada a partir de 1830 por los distintos go-
biernos republicanos.
b) Reconoció a las autoridades internas de las comunidades y
señaló facultades civiles y administrativas a los cabildos, así
como funciones penales y de policía, conforme a los usos y
costumbres de cada grupo.
c) Dio personería a los cabildos para representar a los miembros
de la comunidad en cuestiones judiciales y administrativas.
185 Véase considerando 5, Convenio 169 OIT.
167
Juan Montaña Pinto
d) Estableció mecanismos protectores de la integridad territo-

rial indígena, como la imprescriptibilidad, la inembargabili-
dad y nulidad de las ventas dolosas de las tierras comunales,
hechas sin los requisitos establecidos en la misma ley.
e) Declaró a los indígenas, menores de edad a fin de exigir la
autorización judicial en los casos de venta de tierras.
Paradójicamente, y como una prueba más de la condición di-

námica del derecho, esta ley ha sido considerada por los indígenas
—especialmente a aquellas comunidades y pueblos andinos—, a
acogerla como una tabla de salvación, como el estatuto y la herra-
mienta fundamental en la lucha contra el latifundio, razón por la
cual la han defendido, la han asimilado como cosa suya y ha sido
el instrumento jurídico más relevante en la lucha de los pueblos
indígenas por la consecución de su derecho a existir como tales.
En tercer lugar, por orden de relevancia, tenemos todo el con-
junto de normas relacionadas con la reforma agraria, que además
de regular las competencias ordinarias del INIAP y de los entes
gubernamentales encargados de llevar a cabo la política pública
de Reforma Agraria, y de establecer el procedimiento para llevar a
cabo esta tarea, define los lineamientos generales la política pública
de titulación de tierras y territorios indígenas. La importancia de
este plexo normativo para los pueblos indígenas estriba en que los
dota de instrumentos jurídicos eficaces para hacer realidad una de
sus reivindicaciones históricas más importantes: el establecimiento
de instrumentos y procedimientos jurídicos de protección de las
tierras comunales indígenas, aunque avanza muy poco en direc-
ción a la solución del problema político esencial de los indígenas el
del reconocimiento legal de sus territorios, como circunscripciones
territoriales.
En cuarto y último lugar, tenemos a la LOGJCC y al Código
Orgánico de la Función Judicial, que desarrollan legalmente las
previsiones constitucionales acerca de la estructura de la función
judicial y constitucional. Efectivamente, en relación con el nuevo
rol que la Constitución otorga a las autoridades de los pueblos
168
indígenas, estas leyes determinan cuál es la estructura de la fun-

ción judicial, e incluye a las autoridades indígenas como titulares
y órganos de la jurisdicción indígena en sus respectivos territorios.
Como se puede observar, con el propósito de articular las de-
mandas y reivindicaciones históricas de los pueblos indígenas en
el marco de un proyecto nacional y una cultura constitucional,
típicamente liberales, a partir de 1998, pero especialmente a raíz
de la expedición de la Constitución de Montecristi de 2008, la
legislación indígena nacional acoge sin ninguna duda aquellas me-
didas especiales de los que habla Kymlicka, que van más allá de los
derechos comunes de ciudadanía.186
Sobre el particular debemos enfatizar que, al contrario de las
interpretaciones que hasta ahora se han hecho, el carácter de de-
rechos colectivos debe ser entendida como intrínseca a las pres-
cripciones del Convenio, y que su consagración no depende de la
denominación que se le dé a los mismos, sino de la realidad al que
pretende ser marco. En este sentido, buscando construir un esce-
nario político más consecuente con la composición étnica y cultu-
ral del pueblo colombiano, la Constitución colombiana de 1991
rompe con la tradición constitucional clásica de la “representación
indeterminada” al establecer la existencia de derechos especiales de
representación, personificados en el reconocimiento constitucional
de una circunscripción electoral especial para los representantes de
los pueblos indígenas; reconoce algunos derechos que pueden ser
denominados en palabras de Kymlicka como “poliétnicos”, tales
como el acceso de los indígenas a un sistema educativo diferencia-
do, la organización de un servicio de salud especial para las comu-
nidades indígenas, que además de los criterios sanitarios occidenta-
les, tiene en cuenta los saberes de la medicina tradicional indígena,
o, la limitación del servicio militar obligatorio a la población no
indígena; y fundamentalmente, otorga una forma, aún limitada,
de “derechos de autogobierno” consistentes en primer lugar en el
reconocimiento y protección de sus territorios y tierras ancestrales,
186 Sobre el particular, véase Kymlicka, W. Ciudadanía multicultural. Barcelona, Editorial

Paidós, 1996, pp. 46 a 55.
169
Juan Montaña Pinto
así como la adjudicación de algunas facultades políticas, adminis-

trativas y judiciales autónomas a las autoridades indígenas, o el
otorgamiento de recursos financieros para hacer posible el cumpli-
miento de tales competencias.
8.2.3. El componente propiamente indígena del derecho

indígena: los sistemas jurídicos propios de las
nacionalidades y pueblos indígenas
Es claro que la promulgación de la actual Constitución implica

una modificación sustancial del sistema de fuentes, por cuanto
aparte de las disposiciones constitucionales y la ley, en sentido
amplio, reconoce el papel de fundamento del derecho vigente al
precedente constitucional, a los instrumentos del derecho interna-
cional de los derechos humanos y, en cierta medida, a los mecanis-
mos de participación ciudadana. Queda pues por demostrar que
el reconocimiento constitucional a la diversidad étnica y cultural
hace que los diferentes sistemas de control y regulación social son
fuentes del derecho en el sentido técnico de la expresión, lo cual
sin duda alguna, constituiría la mayor revolución al interior de la
cultura jurídica ecuatoriana desde sus comienzos.
Aunque no ha habido un pronunciamiento expreso sobre el
particular por parte de la Corte Constitucional ecuatoriana,187 sí
existen en Ecuador algunos lineamientos al respecto tomados del
desarrollo jurisprudencial colombiano sobre el tema, y que a falta
de jurisprudencia nacional o de ley están siendo aplicados por los
jueces nacionales.
187 Esto a pesar de que al interior de la Corte Constitucional existen varias demandas en
trámite que permitirían definir, de una vez por todas, el tema. En primer lugar, existe
una solicitud de interpretación del artículo 171, presentada por el presidente de la
república, y existen tres acciones extraordinarias de protección que cuestionan la consti-
tucionalidad de ciertas decisiones jurisdiccionales de las autoridades indígenas; también
existen algunas solicitudes de resolución de conflictos de competencia que no han sido
resueltos.
170
En particular debemos retroceder a 1996, cuando la Corte

Constitucional colombiana188 interpretó definitivamente el conte-
nido del artículo 246 de la Constitución neogranadina, definiendo
el núcleo esencial de la autonomía otorgado a las comunidades in-
dígenas. Para la Corte colombiana, ese núcleo esencial se derivaba
del hecho de que uno de los cuatro elementos del reconocimiento
de la jurisdicción indígena en el ordenamiento constitucional co-
lombiano era la potestad de los pueblos indígenas de establecer
normas y procedimientos propios. A partir de ese momento quedó
claro que, aparte del sistema jurídico nacional, en Colombia exis-
ten una importante cantidad de sistemas de derecho propio, y que
cada uno de ellos es un universo distinto, por lo que resulta muy
difícil establecer reglas generales aplicables a todos.
En Ecuador ocurre algo similar: existen 14 nacionalidades y 18
pueblos con cosmovisiones, tradiciones y formas de control y regu-
lación social diversas por lo que resulta totalmente inconveniente
intentar estandarizar alguna regla al respecto. Aun así, a modo de
ejemplo de un sistema de derecho propio, y sin que exista ninguna
pretensión de generalización o estandarización, se puede describir
a grandes rasgos el ejercicio de justicia del pueblo kichwa de la
Sierra central, ejercicio que se puede rastrear a partir de múltiples
trabajos de etnografía jurídica.
En todos estos trabajos se muestran algunos rasgos comunes de
estos sistemas de derecho propio.189 Uno de estos rasgos comunes
aplicable a los indígenas serranos, que define la estructura y el fun-
cionamiento de la justicia indígena es el acto de ponerse de acuerdo
188 Así lo dispone la Corte Constitucional en su famosa sentencia C 139 de 1996, cuan-
do dice: “En una sociedad como la colombiana donde existen 81 pueblos indígenas,
muchos de ellos solo conocidos por especialistas, cuyos sistemas jurídicos pueden ser
clasificados en 22 grupos, resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el
conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene competencia para esta-
blecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la
eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden
ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las
comunidades indígenas y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a
mecanismos de solución de conflictos específicos”.
189 Véase la entrevista personal realizada a Pedro Torres por el autor, en Riobamba el 7 de
julio de 2012.
171
Juan Montaña Pinto
que dirige todo el sistema de justicia kichwa y que busca “estar

igual” o “ser de la misma especie”, en el sentido en que quien “está
de acuerdo” con alguna cosa es “igual”, “lo mismo” que esa cosa
y, por ende, forma parte de la cosa y adquiere sus características.
De este modo, el consenso y la armonía se convierten en la meta
esencial de la existencia de todo indígena, como quiera que solo de
ese modo pueda vivir de conformidad con la ley de sus mayores,
evitando que la lucha entre opuestos destruya la tierra y el universo.
Según los etnógrafos de la nacionalidad kichwa, especialmente
de los pueblos de la Sierra central, “ponerse de acuerdo”, según la
tradición runa se lleva a cabo en una dimensión del pensamiento
que trasciende el nivel de lo simbólico, y en este sentido el “acuer-
do” con alguna cosa no se logra estando en equilibrio con el sím-
bolo o con la representación material de esa cosa, sino con su ser,
con aquello que se oculta tras el símbolo. Esta forma de concebir
la existencia, en la cual el orden universal determina al hombre al
paso que las acciones humanas pueden llegar a desquiciar la ente-
ra arquitectura del orden cósmico, establece que, a partir de ella,
surja un particular concepto de persona alejado totalmente de la
visión occidental de individuo.
La consecuencia obvia de esta concepción es que el sujeto que
resulta de esta perspectiva de la existencia se encuentra determina-
do, en forma primaria, por lo colectivo antes que por lo individual.
En efecto, la autonomía del individuo no surge de un proceso de
autodefinición sino, más bien, de un proceso de determinación
de la personalidad a partir de las relaciones de la persona con la
comunidad y de los roles y funciones que allí le corresponde des-
empeñar.
En cuanto al procedimiento o los procedimientos que las auto-
ridades comunitarias han establecido para asumir el ejercicio de la
jurisdicción indígena, los estudios etnográficos de la vida kichwa190
nos permiten aseverar que “la justicia” de los pueblos de la Sierra
central está cimentada en el respeto pleno a la jerarquía de las pro-
pias autoridades sobre la base de procedimientos tradicionales y
190 Ibíd.
172
comunitarios, pero que cada caso tiene su propio proceso, de tal

suerte que resulta imposible definir algo así como el principio de
precedibilidad de los procedimientos desarrollado por la jurispru-
dencia colombiana,191 que en el caso ecuatoriano no existe.
Esto no significa que los miembros de la comunidad no estén
conscientes de lo que ocurre en el ejercicio comunitario de justicia.
El proceso mediante el cual se determina si un comunero rompió
el orden y la armonía y falto a la ley comunitaria constituye un ejer-
cicio de carácter público, toda vez que toda la comunidad podría
resultar afectada por los actos del presunto infractor. En la medida
en que lo que está en juego es el equilibrio social, la resolución de
un asunto de justicia implica largos debates que pueden desarrollar-
se a lo largo de varios días, hasta que se logre un consenso en torno
a las causas que determinaron al individuo a actuar como lo hizo
y cuáles serán los mecanismos más apropiados para restablecer la
armonía rota. Cuando no logre alcanzarse un consenso en torno a
la naturaleza de la falta y las sanciones a imponer, el asunto perma-
necerá en lo que denominan un statu quo, todo el tiempo que sea
necesario, hasta que se llegue a un acuerdo adecuado para todos.
En relación con la determinación de las faltas contra el orden
social comunitario, tenemos que en la Sierra central del Ecuador
existe una gradación de conductas contrarias al orden comunitario
que van desde la brujería, profanación de sitios sagrados, la infi-
delidad, la muerte, el consumo de alcohol, los atentados contra la
propiedad comunitaria, el robo, el irrespeto a la familia, el chisme
y los malos tratos. En cada uno de estos casos, la ofensa se hará
pública y el nombre del infractor quedará manchado de por vida,
mientras no confiese y pida perdón por sus faltas, y no acepte so-
meterse a los procedimientos jurídicos tradicionales.
Respecto a las penas, no existe una estandarización o regla gene-
ral sino que estas serán analizadas y definidas por la comunidad en
cada caso teniendo en cuenta la gravedad de cada uno.
Adicionalmente, y dejando a un lado el ejemplo concreto que
acabamos de explicar, donde existe una clara diferencia con el
191 Sobre el principio de predecibilidad, como correlato del debido proceso en Colombia,
véase Corte Constitucional colombiana, sentencia T-254 de 1994.
173
Juan Montaña Pinto
modelo de justicia nacional blanco mestizo, en el mundo jurídico

indígena encontramos que entre pueblos más afectados por la acul-
turación existe también un proceso de reinvención de su derecho
propio, fenómeno que si bien se venía produciendo más o menos
con regularidad desde hace más de 30 años, en la última década
se ha profundizado extraordinariamente. Uno de los síntomas de
este proceso es el esfuerzo por parte de algunos pueblos indígenas
como los Awa, o los Cofanes por recrear y fortalecer su identi-
dad indígena que por décadas debieron esconder, la característica
fundamental de este proceso es su diversidad. La determinación
de los modos de recuperar su identidad y ejercer su autonomía
es completamente diferente en cada pueblo y muestra contrastes
muy marcados relacionados con las dinámicas propias de cada
uno, pero también con los equipos y asesores que han intervenido
para colaborar con estos propósitos.
Existen además decenas de sistemas de justicia indígena “sincré-
ticos” propios de los pueblos indígenas “más aculturados”, que han
asumido como propias las disposiciones de la “legislación especial
indígena”, en reemplazo de sus sistemas jurídicos originales que
han perdido como consecuencia del etnocidio que han sufrido por
las acciones de la sociedad mayoritaria, las cuales luego de un pro-
ceso de apropiación y adaptación a las necesidades de cada pueblo,
están cumpliendo un papel esencial en la recuperación de su iden-
tidad cultural, y concretamente en la recuperación de las formas
tradicionales de autoridad y control social.
Este tipo de procesos es trascendental, pues, durante muchos
años, en parte debido a la influencia que ejerció en las ciencias
sociales la caracterización del derecho hecha por Max Weber,192
los expertos en antropología jurídica y los propios indígenas y
192 Es importante recordar que para Max Weber existen cuatro categorías distintas en el
pensamiento jurídico. En ese sentido, el derecho y su aplicación pueden ser racionales
o irracionales y a su vez la racionalidad o irracionalidad del derecho puede formal o
material. Para Weber solo en Occidente el derecho puede llamarse como tal, pues solo
allí su evolución lo ha llevado a ser materialmente racional. Sobre el particular, véase
Weber, M. Economía y sociedad, t. III . México, Fondo de Cultura Económica, 1944,
pp. 9 a 27, especialmente el capítulo VIII.
174
sus organizaciones desdeñaban cualquier manifestación jurídica

interna que no tuviera una estricta traducción en el derecho po-
sitivo nacional. Se hablaba de folk law, derecho consuetudinario,
derecho informal y otros, para significar y de paso reafirmar la
existencia de un verdadero derecho, el derecho dominante, creado
y sancionado por el Estado.193 Particularmente el término derecho
consuetudinario tiene un carácter marcadamente peyorativo pues
la ideología jurídica dominante le suele asignar a la costumbre
como fuente del derecho un valor muy inferior al del derecho
legislado.194
No sobra recordar que el término “costumbre jurídica” es toma-
do en cuenta en la tradición jurídica continental solo en tanto el
derecho oficial deja un espacio abierto para ser aplicado de manera
supletoria a las normas jurídicas estatales. De esta manera, los de-
rechos indígenas no estatales eran concebidos como meros “usos
y costumbres”, y por tanto no eran, no pueden ser sustitutivos al
orden legal dominante; en la práctica esto significa que no eran, no
son, reconocidos como verdaderos sistemas de control y regulación
social para ejercerse con plena autonomía dentro de un determi-
nado territorio, sino que tenían un carácter meramente anecdótico
complementario y casi doméstico.
El valor del reconocimiento constitucional y legal de que en
Ecuador existe un derecho indígena stricto sensu, más allá de la le-
gislación indígena estatal, estriba en que los distintos sistemas jurí-
dicos indígenas tienen a partir de ese momento un carácter verda-
deramente sustitutivo y preferente en las tierras y territorios donde
193 Sobre el problema del desprecio terminológico al término “Derecho Indígena”, véase
Hoekema, A. “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”. “Pluralismo
jurídico y alternatividad judicial”. Revista El otro derecho, 26-27, Bogotá (2002): 63-98.
194 Una apretada síntesis del debate acerca de la definición de lo que es derecho y sobre la
distinción entre costumbre y derecho y al uso peyorativo del término folk law, véase el
debate sostenido por Raquel Irigoyen, Patricia Urteaga y Ester Sánchez reproducido
por esta última en la introducción de su libro sobre el ejercicio de la jurisdicción espe-
cial indígena en Colombia, mediante los derechos propios, véase Sánchez Botero, E.
Derechos propios: ejercicio legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia. Bogotá,
Procuraduría General de la Nación, 2004, pp. 26 a 31.
175
Juan Montaña Pinto
son aplicados, y por tanto el debate cambia de escenario. Ya no se

discute, como hasta hace poco hacía la antropología jurídica sobre
qué es, en qué consiste y cómo se aplica el derecho interno de los
pueblos indígenas, porque ese es un asunto interno de cada pue-
blo, sino que se debate sobre cómo se debe articular su aplicación
con el sistema judicial nacional sin que esta articulación implique,
de ninguna manera, sometimiento o pérdida de autonomía, o, di-
cho en otras palabras, como actúan los sistemas jurídicos propios
como fuentes del derecho.
En definitiva, la incorporación del pluralismo jurídico en el
ordenamiento ecuatoriano, a partir del reconocimiento de estos
“derechos” diversos y de la necesaria coordinación entre unos y
otros, implica tanto para las nacionalidades y los pueblos indígenas
inventar nuevas formas de coordinación y liderazgo, como sobre
todo para la sociedad nacional que debe abandonar definitivamen-
te el esencialismo y fundamentalismo de la verdad y el progreso en
el inicio de un importante proceso de cambio social que ha pro-
vocado y seguirá provocando una serie de graves tensiones entre
lo universal y lo particular, entre lo nacional y lo étnico y entre lo
central y lo local. Tensiones que como todos los conflictos sociales
no se pueden resolver por vía normativa o legal, sino que implican
un ejercicio dialógico y tópico.
Pero llegar a esta situación de pleno reconocimiento de los de-
rechos indígenas no fue, no es y no será un proceso fácil. Este re-
conocimiento es la consecuencia de un complejo y difícil “diálogo”
entre culturas jurídicas diferentes que debe ser fomentado y viabi-
lizado por la Corte Constitucional, y por la Asamblea nacional;
proceso que lamentablemente aun no se ha dado que aún no existe
una línea jurisprudencial que le dote de contenido a la autonomía
jurisdiccional de los pueblos indígenas.
Todo lo contrario ocurre en Colombia, en donde a pesar de
dificultades de origen relativamente similares al Ecuador si se ha
producido un interesante proceso de consolidación de los derechos
propios de los pueblos indígenas como fuente directa del derecho
a partir de la intervención de la Corte Constitucional. A efectos de
176
ilustrar las posibilidades de este proceso en nuestro país, revisemos

la línea jurisprudencial colombiana sobre la materia, sin que ello
implique en absoluto que Ecuador deba seguir el mismo camino.
Guardamos la esperanza de que al conocer con alguna profundi-
dad el caso colombiano, la Corte Constitucional ecuatoriana y el
legislador nacional puedan encontrar elementos que les permitan
clarificar muchas cuestiones jurídicas y políticas que obstruyen el
camino de construcción de la autonomía indígena en el marco del
nuevo Estado plurinacional ecuatoriano. Concretamente, espera-
mos que la experiencia jurisprudencial de la Corte colombiana,
abra espacios de diálogo que nos ahorren el costo de abandonarnos
al escepticismo y al miedo que produce enfrentarse a aquello que
no conocemos.195
En este contexto, la primera sentencia importante sobre el tema
de la autonomía indígena es la T-380 de 1993. En ella, la Corte
reconoció por primera vez el carácter de sujeto de derechos de las
comunidades indígenas y la distinción entre derechos colectivos
de los pueblos indígenas y la definición tradicional de derechos
colectivos o difusos que estipula la Constitución.
En cuanto a lo primero, la Corte concretamente indicó que la
comunidad indígena:
[...] ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para

pasar a ser ‘sujeto’ de derechos fundamentales”, pues dice la cor-
te, “la protección que la Carta extiende a la diversidad se deriva
de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas mani-
festaciones y permanente reproducción cultural son imputables a
estas comunidades como sujetos colectivos autóctonos y no como
simples agregados de sus miembros que se realizan a través del
grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de
las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad
no puede quedar limitada a una actitud paternalista o reducirse
195 Montaña, Juan. “La autonomía jurídica y jurisdiccional en Colombia”. Derechos ances-
trales: justicia en contextos pluriculturales. Espinoza Gallegos y Danilo Caicedo. Quito,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 253.
177
Juan Montaña Pinto
a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad,

cuando esta como tal puede verse directamente menoscabada en
su esfera de intereses vitales y debe por ello, asumir con vigor su
propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los per-
juicios y amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla, y por
tanto [...] no puede hablarse de protección a la diversidad étnica
y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano
constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades
indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de sus
derechos fundamentales y exigir por sí mismas su protección cada
vez que ellos les sean conculcados [...]
En relación con la distinción entre derechos colectivos de los

pueblos indígenas y la acepción tradicional de derechos difusos, la
Corte en esa oportunidad dijo:
[...] los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no

deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una
simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mis-
mos derechos e intereses difusos [...] en el primer evento es in-
discutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras
que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de
sus [...] intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones
populares correspondientes.
La segunda providencia importante de la jurisdicción consti-

tucional colombiana sobre el problema de la autonomía indígena
es la sentencia de tutela T-254 de 1994. La relevancia de esta ju-
risprudencia estriba en que establece una serie de reglas generales
para dirimir el obvio conflicto que se produce entre los principios
del respeto a la diversidad étnica y cultural y el de la búsqueda
de la unidad nacional. La Corte dijo expresamente al respecto lo
siguiente:
178
La atribución constitucional de ejercer funciones jurisdicciona-

les dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades
indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedi-
mientos, está supeditada a la condición de que estos y aquellas
no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Las diferencias
conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse
en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben
ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de
interpretación:
• A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor auto-

nomía.
• Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el
mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.
• Las normas legales imperativas (de orden público) de la Repú-
blica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades
indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor
constitucional superior al principio de diversidad étnica y cul-
tural.
• Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman
sobre las normas legales dispositivas.
De acuerdo con esta línea jurisprudencial, entonces, lo primero

que ha de tenerse en cuenta para establecer los límites al ejercicio
del derecho de las autoridades indígenas a administrar justicia es el
“grado de conservación” de usos y costumbres que pueda demos-
trar cada parcialidad indígena. Si el grado de conservación es alto,
los límites se reducen, si este es bajo, los límites aumentan. De
acuerdo con este pronunciamiento de la Corte en cualquiera de
los dos casos, los derechos constitucionales fundamentales son un
límite inquebrantable para la autoridad indígena, al igual que las
normas imperativas o de orden público que protegen los “valores
superiores a la diversidad étnica y cultural”. Las normas dispositi-
vas, por el contrario, no se consideran en esta sentencia un límite
a la autoridad indígena.
179
Juan Montaña Pinto
La segunda consideración relevante de la Corte Constitucional

en esta sentencia, fue el establecimiento de los criterios básicos
para la determinación de la existencia de una comunidad indígena.
Sobre el particular determinó que el criterio básico era la aplica-
ción del artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, que habla del
criterio del autorreconocimiento.
Una vez definida la existencia de una comunidad indígena y
determinado su mayor o menor autonomía en relación con la con-
servación de su cultura, el tercer punto esencial de la sentencia
T-254 de 1994 es el establecimiento de límites intangibles a la au-
tonomía indígena, la prohibición de los tratos crueles, inhumanos
y degradantes y el cumplimiento estricto del debido proceso.
El cuarto elemento importante de la sentencia citada se refiere
a la naturaleza jurídica de la decisión de la comunidad indíge-
na.196 El problema con el que se encontró la Corte Constitucional
colombiana era que al reconocer o no a la decisión del Cabildo
Indígena carácter jurisdiccional, y frente al tema optó por hacer
un reconocimiento muy restringido de la libertad punitiva a la
comunidad y el establecimiento de unos límites sumamente es-
trictos sobre la base de las reglas citadas, lo cual permitió a la Corte
196 Brevemente el caso revisado por la Corte Constitucional era el siguiente: a) El ciudada-
no Ananías Narváez, perteneciente al pueblo indígena Coyaima Natagaima interpuso
acción de tutela contra los miembros directivos del Cabildo de su comunidad aducien-
do que las autoridades indígenas habían decidido expulsarlo de la comunidad junto con
su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto. b) A juicio del solicitante de la
tutela su exclusión de la comunidad se había realizado sin fundamento probatorio y sin
que las directivas del cabildo indígena hubieran adelantado la investigación respectiva
en relación con los hechos imputados. c) El Tribunal de primera instancia denegó la
tutela por considerar que la decisión comunitaria de expulsión adoptada por la comuni-
dad indígena en contra del actor se adoptó en ejercicio de su derecho de libre asociación
(art. 38 de la Constitución), y no tenía el carácter de acto administrativo o judicial pro-
veniente de las autoridades que integran el Cabildo. d) El apoderado del peticionario
impugnó la decisión de primera instancia ante la Corte Suprema de Justicia, la cual,
mediante sentencia del 14 de diciembre de 1993, confirmó la decisión en su totalidad.
e) La solución encontrada por la Corte fue el reconocimiento retórico de la libertad pu-
nitiva a la comunidad y el establecimiento de unos límites sumamente estrictos sobre la
base de las reglas citadas, lo cual permitió a la Corte colombiana mantener formalmente
el respeto a la autonomía indígena y conceder la tutela al peticionario, con lo que en la
práctica eliminó esa autonomía.
180
mantener formalmente el respeto a la autonomía indígena y con-

ceder la tutela al peticionario, con lo que en la práctica eliminó esa
autonomía.
Como se ve, aunque esta sentencia mantiene una visión radi-
calmente etnocéntrica y absolutista en relación con la supremacía
absoluta de los “mínimos universales éticos” que están establecidos
en la Constitución y de la ley pues según la Corte: “Los derechos
fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligato-
rio de convivencia para todos los particulares”, indudablemente
significa un avance sustancial con relación al tratamiento jurispru-
dencial de la cuestión indígena anterior a la Constitución, pues en
aplicación del Convenio 169 de la OIT, reconoce la condición de
indígena como un problema subjetivo de autorreconocimiento,197
y solventó el debate sobre si las autoridades indígenas podían o no
ejercer funciones jurisdiccionales mientras no existiera una ley que
reglamentara los mecanismos de articulación entre la jurisdicción
nacional y las jurisdicciones indígenas.
El siguiente pronunciamiento significativo de la Corte Cons-
titucional en relación con los derechos de los pueblos indígenas
lo encontramos en la sentencia de constitucionalidad C-058 de
1994, donde el principio que obliga el reconocimiento de la di-
versidad étnica y cultural (artículo 7 de la Constitución de 1991)
sirvió como fundamento para declarar la constitucionalidad de la
exención de la prestación del servicio militar a los miembros de co-
munidades indígenas que habiten en sus territorios. En esa opor-
tunidad, la Corte afirmó que no se viola el derecho a la igualdad
al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la
distinción se basa en las particularidades del entorno cultural en
197 Antes de este pronunciamiento el principal problema con el que se encontraban los
indígenas a la hora de acceder a los beneficios de la legislación indígena consistía en
que la determinación de quien era o no indígena correspondía al propio Estado que lo
hacía a través de los llamados “peritajes antropológicos”. Hoy en día es la conciencia que
tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez
que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o
menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el
presente, lo que define la pertenencia o no de una persona a una comunidad indígena.
181
Juan Montaña Pinto
el que se desarrollan sus vidas y en el que adquieren su identidad.

Se enfatizó en el hecho de que el beneficio es solo para quienes
viven con su comunidad en sus territorios, puesto que el propósito
esencial de la norma es proteger el derecho a la supervivencia de la
comunidad y no otorgar un privilegio a los individuos en razón de
su pertenencia a una etnia.
Por su parte en la sentencia de constitucionalidad C-377 de
1994, en donde la Corte estudiaba la constitucionalidad de exigir
un título de idoneidad para ejercer profesión u oficio, la Corte
aclaró que lo que se asevera en la providencia respecto a la práctica
de la medicina y cirugía no implicaba que en los pueblos indíge-
nas, no pudieran existir brujos, chamanes o curanderos que se de-
diquen a su oficio según sus prácticas ancestrales, puesto que esta
actividad está protegida por el artículo 7 de la Constitución, que
asigna al Estado la obligación de reconocer y proteger la diversidad
étnica y cultural.
Posteriormente, en la sentencia de revisión de la constituciona-
lidad de la Ley 89 de 1890 (sentencia C-139 de 1996), la Corte
reiteró el principio de la aplicación directa de la Constitución en
relación con las competencias de las autoridades indígenas para
administrar justicia en sus territorios. Dijo la Corte:
No es cierto que la vigencia de la jurisdicción indígena esté en

suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el siste-
ma judicial nacional. La Constitución tiene efectos normativos
directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal
manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el
funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción na-
cional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho
acto del legislativo.
A pesar de mantenerse en la órbita de la autonomía restringida

para los pueblos indígenas, comparada con la sentencia T-254 de
1994, la sentencia C-139 de 1996 avanzó de manera significativa
en el camino de abandonar la defensa a ultranza del absolutismo
182
moral que caracterizaba a la primera. En primer lugar, rechazó la

regla general de la supeditación absoluta de la autonomía indígena
a los derechos fundamentales individuales establecidos en la Cons-
titución, al reconocer que el derecho colectivo de las comunidades
indígenas a mantener su singularidad cultural solo podía limitarse
en caso de afectación grave de un derecho constitucional funda-
mental de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad;
y, en segundo término, reconoció que ante la generalidad e inde-
terminación de la garantía constitucional a la diversidad étnica y
cultural era necesario adoptar la técnica de la ponderación respecto
a otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía.
Y lo que es más importante, actualizó las reglas de aplicación
de la autonomía indígena, al abandonar la regla de la primacía de
las normas de orden público sobre los usos y costumbres de las
comunidades indígenas, y al establecer que el procedimiento de
solución de los conflictos entre diversidad cultural y otros derechos
constitucionales fundamentales debía atender las circunstancias
del caso concreto y específicamente: a) a la cultura involucrada; b)
al grado de aislamiento o integración de esta respecto de la cultura
mayoritaria; c) a la afectación de intereses o derechos individuales
de miembros de la comunidad, dándole al juez un papel prepon-
derante en esta determinación. Según la Corte “corresponderá al
juez aplicar criterios de equidad, la “justicia del caso concreto” de
acuerdo con la definición aristotélica, para dirimir el conflicto, te-
niendo en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudencia-
les establecidos al respecto.”
Una sentencia donde se comienza a observar un quiebre en la
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional con relación a la
autonomía jurisdiccional de las autoridades indígenas es la T-349
de 1996. Ciertamente esta sentencia constituye un hito (casi una
herejía constitucional en palabras de su autor, el magistrado Carlos
Gaviria), puesto que abandona la clásica concepción de autonomía
restringida mantenida hasta ahora por el máximo Tribunal Cons-
titucional de Colombia, y asume desde un punto de vista cultura-
lista el principio de la autonomía máxima, pues considera que si
esta no se maximiza se hace imposible garantizar la supervivencia
cultural de los pueblos indígenas.
183
Juan Montaña Pinto
Específicamente dijo la Corte:
Considerando que sólo con un alto grado de autonomía es

posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla
para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de
las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de
superior jerarquía.198 Esta regla supone que al ponderar los inte-
reses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la
preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admi-
sibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando
se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida
necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía; que
se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les
reconoce a las comunidades étnicas.199
Además, la sentencia definió de una manera definitiva cuáles

eran los límites que la Constitución impone al ejercicio de facul-
tades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades in-
dígenas mediante la distinción entre conflictos intraétnicos (para
los que atribuyó una competencia absoluta a las autoridades indí-
genas) y conflictos interétnicos (para los que en principio atribuyó
competencia a los jueces nacionales).
Concretamente la Corte consideró necesario “contextualizar”
la referencia constitucional a “la Constitución y la ley” como lími-
te de la autonomía indígena. Para la Corte, “resulta claro que no
puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de
lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría
más que un significado retórico.” De tal manera que la aplicación
198 Sucintamente la regla de maximización de la autonomía minimización de las restriccio-

nes consiste en que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concre-
to al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, solo serán admisibles
las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes
condiciones: a) Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de
superior jerarquía; b) Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que
se les reconoce a las comunidades étnicas.
199 Véase Corte Constitucional, sentencia T-349 de 1996.
184
de esa restricción deberá consultar siempre el principio de maxi-

mización de la autonomía que se había explicado anteriormente.
Para concretar este mínimo, la Corte consideró necesario dis-
tinguir dos situaciones diferentes: a) Una es aquella en la que la
comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados
miembros de comunidades distintas;200 b) Otra es la situación (tí-
picamente interna), en la que todos los involucrados pertenecen a
la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad
que juzga, el sujeto pasivo de la conducta pertenece también a la
comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma.
La distinción es relevante, porque en tanto en el primer caso los
sujetos involucrados pertenecen a ambientes culturales diversos, en
el segundo, todos comparten la misma tradición.
Para la Corte el principio de maximización de la autonomía-
minimización de las restricciones adquiere relevancia cuando se
trata de relaciones intraétnicas de cuya regulación depende en gran
parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del gru-
po, de tal suerte que en este caso los límites a las formas en las que
las autoridades de los pueblos indígenas ejercen el control social
interno deben ser, entonces, los mínimos. A juicio de la Corte,
este núcleo mínimo de derechos intangibles solamente estaría in-
tegrado por el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la
prohibición de la tortura,201 y por último el principio de legalidad
entendido como “previsibilidad de las actuaciones de las autorida-
des tradicionales indígenas”.202
200 Es el caso de un conflicto jurídico surgido entre un blanco y un indígena, o un negro y

un indígena, o también entre indígenas de dos pueblos diferentes.
201 Para llegar a esta conclusión la Corte Constitucional utiliza dos argumentos: en primer
lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la exis-
tencia de un verdadero consenso intercultural, en la medida en que en todas las culturas
son protegidas de una u otra manera, y en segundo lugar, la verificación de que este
grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos reconocidos por todos
los tratados de derechos humanos.
202 Si se entendiera que a la jurisdicción especial indígena se le aplica el principio de lega-
lidad entendido en sentido estricto, la aplicación de dicho requisito llevaría a un com-
pleto desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales
autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse.
185
Juan Montaña Pinto
Según la sentencia, para determinar lo que es o no previsible

deberán consultarse las especificidades de la organización social y
política de la comunidad indígena de que se trate, así como los
caracteres de su sistema jurídico y esto en opinión de la Corte se
debe hacer mediante peritazgos antropológicos.203 Esto significa
que a pesar de su total autonomía las autoridades indígenas no
pueden actuar con arbitrariedad absoluta, ya que están obligadas
a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento
en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Pero
eso no significa convertir las normas tradicionales de los pueblos
indígenas en instituciones estáticas, en tanto que toda cultura es
esencialmente dinámica.
La consolidación definitiva del cambio en la línea jurispruden-
cial la encontramos en la sentencia T-496 de 1996. El aspecto más
importante de esta sentencia es que, en ausencia de ley de articu-
lación entre la jurisdicción nacional y las jurisdicciones especiales
de los pueblos indígenas, define jurisprudencialmente las reglas
procesales de distribución de la competencia entre una y otras ju-
risdicciones.
Para definir el tema de la competencia de las autoridades indí-
genas para ejercer funciones judiciales la Corte colombiana hace la
distinción de sus esferas o ámbitos de validez: el ámbito material
(conductas), el personal (sujetos), y el espacial (lugar). De acuerdo
con la sentencia citada, a la hora de determinar la competencia de
las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas es necesario
conjugar dos elementos: uno de carácter personal, con el que se
pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con
las normas y las autoridades de su propia comunidad, y otro de
carácter geográfico o territorial, que permite establecer claramente
cuál es la órbita de influencia de cada comunidad en el juzgamien-
to de las conductas que tengan lugar al interior de su territorio.
De esta simple distinción se pueden deducir las siguientes re-
glas de competencia:
203 Sobre la metodología del peritazgo antropológico, véase Sánchez, E. “Peritazgo antro-
pológico una forma de conocimiento”. Revista el Otro Derecho n.º 12. Bogotá, Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, 1992.
186
En relación con las materias que pueden conocer las autorida-

des indígenas, la Corte colombiana reconoce que las autoridades
indígenas, a diferencia de los demás jueces, tienen una competen-
cia material general, es decir que la jurisdicción especial no se li-
mita al campo del derecho penal, sino que abarca cualquier asunto
que pueda llegar a vulnerar su integridad étnica o cultural.
Frente al ámbito personal, la Corte Constitucional ha estableci-
do una serie de reglas básicas:
Cuando el conflicto jurídico se presenta entre miembros de una
misma comunidad y en el territorio de esta (conflicto intraétnico),
en aplicación de los llamados fueros territoriales y personales, las
autoridades indígenas son las llamadas a ejercer las funciones judi-
ciales, sin importar la materia sobre la cual versa el conflicto.
Cuando el conflicto jurídico se desarrolla entre dos sujetos de
distintas comunidades étnicas o culturales, caso en el cual se pue-
den dar dos situaciones:
Cuando la situación jurídica únicamente es regulada por el or-
denamiento nacional, en principio los jueces de la república son
los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran
con una persona de otra comunidad cultural, tienen la obligación
de determinar si el sujeto entendía la ilegalidad de su conducta,
para efectos de reconocerle o no el derecho al fuero. En este evento
se pueden dar dos situaciones: si el sujeto entendía la reprocha-
bilidad jurídica de su conducta, en principio la situación estará
determinada por el sistema jurídico nacional, caso contrario el juez
deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en
aras de preservar su cosmovisión y su especial conciencia étnica.
En caso de que la conducta sea regulada en ambos ordenamien-
tos, para la Corte es claro que el intérprete deberá tomar en cuenta
la conciencia étnica de la persona y el grado de aislamiento de la
cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que
el indígena sea devuelto, juzgado y sancionado conforme al siste-
ma jurídico de su comunidad a través de sus autoridades o por las
autoridades nacionales.
187
Juan Montaña Pinto
Respecto al ámbito territorial, la Corte resalta que tanto la nor-

ma constitucional (art. 246, C.P.), como las normas legales que
regulan la materia, (arts. 11 y 12, Ley 270 de 1996) determinan
claramente que las competencias judiciales de las autoridades de
los pueblos indígenas están limitadas, en principio, a la resolución
de los conflictos que se presenten al interior de sus territorios an-
cestrales.204
Un ejemplo práctico de aplicación de estas reglas de competen-
cia definidas en la sentencia T-496 de 1996 fue su utilización en
un proceso por narcotráfico juzgado originalmente en Barbados,
en el que uno de los imputados era un marinero perteneciente al
pueblo indígena Wayuu.
Para ilustrar la trascendencia del caso es necesario recordar que
en virtud de la aplicación del principio de territorialidad de la ley,
en Colombia la ley penal se aplica a toda persona que infrinja la
ley en el territorio colombiano. Tomando en consideración que
la conducta imputada era un delito tanto en Colombia como en
Barbados, y que el barco que llevaba el cargamento ilícito zarpó de
un puerto colombiano,205 en principio el ciudadano colombiano
podría ser juzgado en tanto en Colombia como en Barbados. Sin
embargo, la realización del juicio en Colombia tenía una serie de
complicaciones procesales difíciles de solventar, de tal suerte que
204 Si bien la Constitución colombiana en el artículo 246 señala que el derecho colectivo
de los pueblos indígenas a administrar justicia se circunscribe y está limitado al ámbito
de su territorio, ni la Constitución ni la ley (por desgracia pasados 15 años de vigen-
cia de la Carta de 1991, aún no ha sido promulgada la ley llamada a desarrollar este
importante aspecto de la Constitución) definen con claridad cómo se determina cuál
es el territorio indígena. Aún así, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional
como algunas leyes pertenecientes a la legislación especial indígena (el Código de Minas
—decreto 2655 de 1988—, el decreto 2001 de 1988 y el decreto 2164 de 1995) han
definido algunos criterios que permiten solventar el problema para lo cual han asumido
una definición amplia de territorio que no se identifica y asimila al resguardo, sino que
abarca también aquellas áreas que a pesar de no estar habitadas o explotadas por las par-
cialidades indígenas, sin embargo hacen parte del ámbito tradicional de sus actividades
económicas y culturales.
205 Según el artículo 13 del Código Penal colombiano, el delito se considera realizado:
a) en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción; b) en el lugar donde
debió realizarse la acción omitida; y, finalmente c) en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado.
188
en principio la única alternativa posible era la aplicación de la ley

penal de Barbados.
En primer lugar, no existía tratado de repatriación de presos
entre los dos países, ni existía tratado bilateral de extradición entre
Colombia y Barbados. Para completar, este último país tampoco
hacía parte de los países suscribientes de la Convención Multilate-
ral de Extradición de Montevideo. Había una dificultad adicional
y era que Barbados no había suscrito ni ratificado el convenio 169
de la OIT.
Aún así, teniendo en cuenta que su condición de indígena con
una cultura, cosmovisión y escenario simbólico diverso al occiden-
tal agravaba la situación de aislamiento en que se encontraba el
procesado, el abogado defensor solicitó la repatriación del imputa-
do para que fuese juzgado por las autoridades tradicionales de su
pueblo y pudiera cumplir la condena cerca de su familia.
Sin embargo, esta dificultad procesal fue resuelta acudiendo a
los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la senten-
cia T-496 de 1996 ya mencionados, sobre la base de la prevalencia
del derecho humano a la diversidad étnica, respecto de la ley pro-
cesal de Barbados, de tal manera que en una solución imaginativa
se tomaron los instrumentos del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos vigentes en la normatividad de Barbados y se les
hizo una interpretación pluriétnica y multicultural.
El resultado fue que ante la ausencia de ratificación por parte
de Barbados del Convenio 169 de la OIT, sin embargo se aplicó el
citado convenio como instrumento auxiliar de interpretación para
los jueces y magistrados encargados del juzgamiento del caso y eso
permitió repatriar al procesado y que fuese juzgado por las autori-
dades tradicionales de su comunidad y condenado a hacer trabajos
comunitarios durante 20 años.
Lo anterior demuestra que a pesar de la timidez e inseguridad
con que la Corte Constitucional comenzó la “regulación jurispru-
dencial” de la autonomía indígena según la cual, como vimos, sobre
los sistemas normativos propios de los pueblos indígenas primaban
la totalidad de los derechos fundamentales constitucionales y las
189
Juan Montaña Pinto
normas legales imperativas (aquellas consideradas de orden públi-

co). Poco a poco se ha pasado a una situación donde se reconoce
que el derecho indígena (siendo previsible), es fuente válida y pre-
ferente en los territorios indígenas frente al derecho nacional, in-
cluidos los derechos fundamentales (excepción hecha del derecho a
la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura
y se ha terminando estableciendo un verdadero procedimiento de
definición de las competencias entre el sistema judicial nacional y
las jurisdicciones indígenas, superando definitivamente la antigua
concepción de los juristas latinoamericanos que miraba al llamado
“derecho consuetudinario” como una mera fuente subsidiaria.
Por consiguiente, hoy podemos hablar que en Colombia, al
igual que ocurre en el Ecuador están vigentes tres órdenes norma-
tivas: a) la Constitución y la legislación nacional general, dentro
de la cual los indígenas individualmente considerados son tenidos
como ciudadanos con plena igualdad de derechos frente a los “de-
más colombianos”; b) la llamada “legislación indígena nacional”,
que tiene un carácter especial dentro de la legislación general del
Estado y que responde al principio de discriminación positiva,
que contiene toda la serie de normas estatales que tienen por ob-
jeto garantizar y proteger los derechos especiales de los pueblos
indígenas,206 especialmente de aquellos pueblos que han sufrido
importantes procesos de aculturación y que actualmente se en-
cuentran en una fase de reafirmación étnica; y finalmente, c) los
sistemas normativos propios o sistemas de derecho interno creados
alrededor de sus cosmovisiones y que recrean sus sistemas de auto-
ridad, representación y control social.
Finalmente, existe una tercera y última línea jurisprudencial de
la Corte en materia indígena que se inicia en la sentencia SU-510
de 1998.207 En ella se mantiene el criterio de una mayor autonomía
206 Las más importantes normas de la legislación indígena nacional son aquellas que di-
recta o indirectamente reconocen y garantizan los derechos colectivos de los pueblos
indígenas como sujetos autónomos de derecho. Los más importantes son el derecho a
la autonomía, el derecho al territorio y el derecho a la participación.
207 Esta sentencia es importante porque se trata de una sentencia de unificación de juris-
prudencia adoptada por la sala plena de la Corte Constitucional y en esa medida su
interpretación obliga y es derecho vigente.
190
dependiendo del grado de conservación de la cultura de la comu-

nidad en particular, pero se abandona el criterio marcado por la
sentencia T-254 de 1994 en cuanto a lo que tiene que ver con los
límites al ejercicio del derecho a administrar justicia reduciéndolos
a una mención al conjunto de derechos constitucionales fundamen-
tales. En este caso, si la comunidad indígena tiene un alto grado de
conservación de su cultura208 sus autoridades solo se verán limitadas
por el núcleo intangible de los derechos y la prohibición de realizar
actos arbitrarios de conformidad con la propia cultura indígena.
Específicamente en esa oportunidad dijo la Corte colombiana:
“Sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia

cultural”, afirmación que traduce el hecho de que la diversidad
étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada
cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales
208 Así lo reconoció expresamente la Corte Constitucional en el fundamento jurídico 40 de

la sentencia SU-510 de 1998 citada cuando determinó: “La pertenencia a una comu-
nidad indígena, como la arhuaca, asentada en un territorio ancestral, y dotada de una
fisonomía cultural propia, representa para sus miembros el derecho de ser beneficiarios
de un estatuto especial que se concreta en ser titulares de un conjunto de facultades y
situaciones que no se predican de los demás nacionales. Los derechos diferenciados en
función de grupo que la Constitución y la ley reconocen a las comunidades indígenas,
se relacionan con su territorio, la autonomía en el manejo de sus propios asuntos, el
uso de su lengua y, en fin, el ejercicio de la jurisdicción conforme a las normas y pro-
cedimientos plasmados en sus usos y costumbres, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y a las leyes de la república. A diferencia de otros vínculos asociativos, más
o menos contingentes, que la persona traba en su decurso existencial, el vínculo comu-
nitario indígena, se establece desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente
se renuncie a él, termina sólo con su muerte. Dada la naturaleza cultural del ligamen
comunitario, el individuo no se ve involucrado en puntuales aspectos de su actividad,
sino en un entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma
definida de vida. La Constitución reconoce que dentro de la población colombiana y
dentro de su territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto
de nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse mediante
instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se informan en el princi-
pio de autodeterminación. No ha juzgado, por tanto, incompatible la Constitución radicar
en cabeza de los indígenas derechos y deberes comunes a todos y, al mismo tiempo, extender
a éstos derechos especiales por causa de su pertenencia a su comunidad de origen. El arraigo
etno-cultural, en este caso, se ha considerado valioso en sí mismo desde la perspectiva de la
comunidad y de sus miembros” (énfasis agregado).
191
Juan Montaña Pinto
de mayor entidad que el principio que se pretende restringir. Se-

gún la jurisprudencia, en principio, la efectividad de los derechos
de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de
ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales
comunidades, solo sean aquellos que se encuentren referidos “a
lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre.” La Corporación ha aceptado
que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades
indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización
o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la
dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fun-
damentales de los miembros de la comunidad.”209
209 Véase Corte Constitucional, sentencia SU-510 de 1998.
192
Capítulo IX
La gestión de los conflictos entre

las diferentes fuentes:
la teoría de la interpretación presente
en la Constitución de 2008
9.0. Introducción
H
asta aquí hemos conocido quién, cómo y con qué forma
se produce el derecho en Ecuador. Resta aún por saber
qué sucede cuando dos normas válidas210 regulan un mis-
mo asunto de manera contradictoria. Un análisis completo del sis-
tema de fuentes que surge de la Constitución de 2008 debe enton-
ces abordar la cuestión del “mapa de las relaciones” prácticas entre
las distintas normas que conforman los distintos ordenamientos y
“derechos” vigentes en nuestro país. Para determinar este “mapa
de relaciones” del sistema constitucional, debemos acudir como
resulta obvio a la teoría de la interpretación jurídica implícita en la
Constitución.
En efecto el ordenamiento constitucional ecuatoriano, como
todos los que están inspirados en el modelo jurídico francés, ha in-
corporado el conjunto de reglas clásicas de solución de antinomias
y contradicciones que ha desarrollado el derecho constitucional
contemporáneo, a partir de los criterios hermenéuticos del derecho
privado llamadas también “reglas de de solución de antinomias”.
Que no son otra cosa que la exteriorización de “la teoría de la in-
terpretación” que promueve prima facie la Constitución.
210 Cuando hablamos aquí de normas válidas nos estamos refiriendo a normas elaboradas
por quien tiene atribuida capacidad normativa, y siguiendo el procedimiento estable-
cido, plenamente reconocido.
193
Juan Montaña Pinto
Como se sabe, en la teoría jurídica se conocen por lo menos dos

concepciones de la interpretación jurídica: un concepto restringi-
do y un concepto amplio de interpretación.211 Según la primera
concepción la aplicación del derecho y la interpretación son dos
operaciones diversas, por tanto, un texto solo requiere interpre-
tación cuando su significado es oscuro o discutible. Conforme al
concepto amplio o ampliado de interpretación, la interpretación es
una operación intelectual que consiste en atribuir significado a una
formulación normativa con independencia de que existan dudas
o controversias. Según este modo de utilizar la palabra interpreta-
ción cualquier texto en cualquier situación requiere interpretación.
En el ordenamiento ecuatoriano, concretamente en la Cons-
titución, coexisten y se yuxtaponen las dos concepciones de in-
terpretación. De una parte, a pesar de que no existe una norma
específica sobre el tema, la manera en que se configuró el sistema
de fuentes y la inercia de la cultura jurídica decimonónica deter-
minó en principio la asunción del concepto restringido y litera-
lista de interpretación. Sin embargo, la asunción de un modelo
constitucional material sustentado en los principios humanistas
implícitos en el derecho internacional de los derechos humanos,
particularmente el reconocimiento de plurinacional del Estado, y
ante la vigencia reconocida del pluralismo jurídico parece haber
relativizado profundamente esta primera alternativa teórica.
Ciertamente cabe hacerse la pregunta de si estas reglas clásicas
de solución de antinomias siguen siendo operativas a la hora de es-
tablecer relaciones de interdependencia entre distintos principios y
sistemas jurídicos, o si es necesario construir unas “nuevas reglas de
armonización”, caso en el cual sería preciso definir también quien
es el interprete autorizado para generar este nuevo tipo de reglas
de armonización.
211 Para una explicación clara de la diferencia entre concepto restringido de interpretación
y concepto amplio, véase Guastini, R. “La interpretación: objetos, conceptos y teoría”.
Interpretación jurídica y decisión judicial. Comp. Rodolfo Vásquez. México, Ediciones
Doctrina Jurídica Contemporánea, 1998, pp. 19 a 38.
194
La gestión de los conflictos entre las diferentes fuentes
9.1. Los criterios clásicos de resolución de los conflictos

entre fuentes
Comencemos diciendo que en el caso ecuatoriano, las “reglas de

solución de antinomias clásicas” establecidas en la Constitución y
en la LOGJCC son las siguientes: el principio de jerarquía; el prin-
cipio competencial; el principio de temporalidad y, finalmente, el
principio de especialidad.
9.1.1. El principio de jerarquía
Como se sabe, el llamado “principio de Jerarquía” es la principal

regla de interrelación entre las normas de armonización del de-
recho continental y, por tanto, también del derecho ecuatoriano.
Consiste en la subordinación de unas normas a otras en función
de su mayor o menor fuerza coactiva. Según el artículo 3, numeral
1 de la LOGJCC, la norma de rango superior puede derogar o
modificar todas las disposiciones normativas que se encuentren en
los niveles inferiores y la violación del orden jerárquico implica la
nulidad de la norma inferior. No olvidemos que la jerarquía viene
determinada por la diferente posición orgánica y por la supremacía
política de los sujetos que producen los distintos tipos de normas.
Esta importancia política se objetiva mediante disposiciones cons-
titucionales que confieren y transfieren la superioridad subjetiva de
los órganos que las producen a sus productos normativos.
A esa eficacia derogatoria que la norma superior tiene respecto
de la igual o inferior se le conoce como “fuerza activa”, y se de-
nomina “fuerza pasiva” a la resistencia que la regla superior tiene
sobre la inferior y que consiste en la nulidad de esta cuando contra-
dice aquella. Dos normas tienen el mismo rango jerárquico cuando
pueden derogarse entre sí, es decir, cuando tienen fuerza activa
pero no fuerza pasiva.
Un ordenamiento jurídico estructurado sobre la base del prin-
cipio de jerarquía implica una ordenación vertical de las fuentes,
195
Juan Montaña Pinto
es decir, se sustenta en la estricta subordinación de unos pode-

res normativos sobre otros. En ese sentido, todo lo que disponga
la fuente de grado superior elimina del ordenamiento, en cuanto
haya contradicción, lo dispuesto por la fuente de grado inferior. La
facultad normativa de este último solo podrá ejercerse en el espacio
que deje el órgano superior porque no puede contradecirlo so pena
de nulidad de sus normas, y las que dicte perderán su vigencia en el
momento en que el poder superior disponga lo contrario.
En definitiva, como bien dice Ignacio de Otto,212 considerado
en su aspecto puramente técnico el principio de jerarquía no es
otra cosa que un conjunto de reglas y subreglas acerca de la validez
de las normas consistente en que unas, las que ocupan la posición
inferior, según la forma que adopten, es decir con independencia
de su contenido, pierden validez cuando contradicen a otras que
ocupan una posición superior en el sistema de fuentes. Por ejem-
plo, los preceptos reglamentarios sobre una determinada materia
quedan inmediatamente derogados al entrar en vigor una ley que
los contradiga y las disposiciones de una norma superior no pue-
den ser desconocidas por una norma inferior que sea posterior.
9.1.2. El principio competencial
El otro gran sistema de armonización o articulación de las fuentes

del derecho, establecido en la Constitución y preavisado en la LO-
GJCC, es el principio competencial. De manera sencilla, este con-
siste en la distribución de las materias susceptibles de regulación
entre las diversas fuentes que integran el ordenamiento jurídico.213
Con la incorporación de esta regla el ordenamiento constitucional
cuenta con un instrumento que permite resolver los conflictos que
surgen de la aplicación de la distribución de competencias entre
los distintos sujetos a los que la Constitución les atribuye la fun-
ción normativa.
212 Véase Ignacio de Otto, op. cit., p. 89.

213 Ibíd.
196
El principio de competencia es, entonces, un mecanismo de

protección del “espacio vital” de unas normas frente al de otras,
cualquiera sea su rango jerárquico. Este principio presupone el
acotamiento de un ámbito competencial a un tipo normativo con-
creto, que en caso de ser vulnerado, determina la nulidad de este
por falta de competencia. Su forma más característica, es la asig-
nación de la regulación de ciertas materias a determinados sujetos
con capacidad normativa y solo a ellos, de modo que el sujeto de
que se trate es el único que puede regular una materia en concreto,
so pena de que las normas emanadas que contravengan esta regla
sean declaradas nulas.
Un ejemplo paradigmático de este sistema de distribución de
funciones o competencias estatales es el definido en las constitu-
ciones de los Estados compuestos, sean estos federales o cuasife-
derales donde por regla general se distribuyen territorialmente las
competencias entre el poder federal y los Estados, o entre El Estado
y las regiones para el caso de los llamados Estados regionales o au-
tonómicos, de tal suerte que en las materias constitucionalmente
atribuidas a unas no puede inmiscuirse las otras. El mismo criterio
puede utilizarse al margen de la distribución territorial, al interior
de un poder normador, mediante los sistemas de descentralización
funcional, en virtud del cual determinada materia es atribuida es-
pecíficamente a un órgano facultado para ello. Tal fue la distribu-
ción que pretendía la doctrina clásica alemana del derecho público
con la construcción de la noción de ley en sentido material, y tal es
el sistema que establece también la Constitución francesa de 1958.
En el caso de la Constitución ecuatoriana, la aplicación más
evidente del principio competencial la encontramos en la distribu-
ción de las competencias entre la del Estado central y las distintas
de los gobiernos autónomos descentralizados (GAD) que contem-
pla la Carta fundamental.
197
Juan Montaña Pinto
9.1.3. El principio de temporalidad
El principio de temporalidad, también llamado principio crono-

lógico, se encuentra expresado en la locución latina lex posterior
derogat legi priori. Según esta regla cuando dos normas del mismo
rango normativo regulen de manera diversa una misma materia,
prevalece la norma posterior en el tiempo. En ese sentido, la nor-
ma ulterior modifica o extingue a la norma anterior que le contra-
dice. El resultado de la aplicación de este principio es la derogación
de la norma anterior por la posterior. Se trata de un principio que
permite mantener la nubosidad y completud del ordenamiento
jurídico mediante la actualización de la voluntad de los órganos
o sujetos con capacidad normativa. La eficacia de este principio
depende entonces de que la colisión se dé entre normas de igual
rango jerárquico.
9.1.4. El principio de especialidad
El principio de especialidad, por su parte, va dirigido a solucionar

la situación que se produce cuando sobre un mismo supuesto de
hecho existen dos normas con igual rango y no es posible aplicar el
principio de temporalidad debido a la dispar estructura formal de
las normas en conflicto. Según este principio, una norma especial
(de contenido particular) deroga o prevalece siempre sobre una
norma general.
9.2. La ponderación como criterio de resolución de conflictos

entre fuentes
Con la introducción del constitucionalismo material, propio del

Estado constitucional, se introdujeron también en el sistema ju-
rídico ecuatoriano los principios y valores constitucionales como
normas jurídicas en sentido estricto.
198
Como se sabe, algunos de estos principios se encuentran expre-

samente formulados en la Constitución o en las leyes, pero otros
principios son tales no en virtud de una expresa calificación del
derecho positivo, sino de una valoración del intérprete, en el senti-
do de que en ausencia de una determinación expresa del legislador,
los jueces y demás operadores jurídicos identifican ciertas dispo-
siciones normativas en el preciso momento de la aplicación y les
otorgan el valor de principios, lo cual aumenta espectacularmente
el espacio de discrecionalidad del intérprete, pues es este a la hora
de “aplicar el derecho” el encargado de definir cuáles son los prin-
cipios aplicables.
Ocurre a menudo que precisamente debido a la amplia discre-
cionalidad de los operadores jurídicos, los principios, igual que
sucede con las normas entren en conflicto. Los conflictos entre
principios, especialmente entre principios constitucionales, debido
a su carácter de normas abiertas e indeterminadas214 no pueden ser
resueltos con las técnicas habituales, usadas para resolver los con-
flictos entre normas legales ordinarias o comunes. No es aplicable
el criterio de jerarquía antes explicado, porque estamos hablando
de normas del mismo rango jerárquico; tampoco es aplicable el
criterio de temporalidad porque los principios implicados en el
conflicto por regla general están estatuidos en el mismo documen-
to normativo, o en caso de que no esté taxativamente establecidos
son usados en la interpretación del mismo documento normativo
(la Constitución) y, en consecuencia, son coetáneos. Y por último,
no se puede aplicar el criterio de especialidad o competencia, ni
214 Los conflictos entre principios constitucionales presentan, a juicio de Guastini, tres
características: a) Son conflictos entre normas de idéntico rango jerárquico en el sistema
de las fuentes; b) Son por los general antinomias en concreto, es decir que la contradic-
ción entre las dos normas no se da en el plano textual, sino que ocurre cada vez que un
supuesto fáctico concreto tiene consecuencias jurídicas diversas e incompatibles. En este
caso, la contradicción solo puede ser detectada en sede de aplicación de las normas al
caso concreto; y c) Generan por principio antinomias de tipo eventual o parcial, es decir
que solo producen consecuencias contradictorias en determinados casos de aplicación.
Sobre el particular, véase Guastini, R. Estudios de Teoría Constitucional. México, Edi-
ciones Fontamara, 2001, pp. 145 a 147; véase también Alexi, R. Teoría de los derechos
fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 87 a 98.
199
Juan Montaña Pinto
el principio de reserva porque en la relación de interdependencia

entre dos principios no cabe hablar de una relación de género a
especie.
En esas condiciones, la técnica apropiada, que se usa en la in-
terpretación y aplicación de la Constitución, es la llamada ponde-
ración. La ponderación de principios consiste en instituir entre dos
principios constitucionales en conflicto una jerarquía axiológica
móvil. Una jerarquía axiológica es una relación de valor definida
subjetivamente por el intérprete mediante un juicio de valor, o
dicho de otra manera, es la atribución de un mayor peso a un
principio respecto de otro a la hora de aplicarlo, de modo que el
principio aplicado se impone como superior y el inferior sucumbe
en el caso concreto. Que esta jerarquía sea móvil, significa que la
atribución de valor a un principio es inestable y cambiante que
vale para el caso concreto, pero que perfectamente podría invertir-
se en presencia de un caso distinto.215
En este contexto ponderar no significa, como en el significa-
do común de las palabras, simplemente conciliar, es decir que no
significa hallar un punto de equilibrio o una solución intermedia
que tenga en cuenta los principios constitucionales en conflicto,
sino que la ponderación, en el sentido técnico constitucional de la
palabra, consiste en aplicar un principio sacrificando otro.
En efecto, para instituir esta relación “jerárquica” contingente
el intérprete hace una operación intelectual que radica en “sopesar”
el valor y la utilidad de los principios en conflicto, teniendo en
cuenta el posible impacto que pueda generar su aplicación, ejerci-
cio que da como resultado la escogencia y posterior aplicación de
aquel principio que resulte ser “más justo” o, por lo menos, “menos
injusto” en el caso concreto.
En consecuencia, según este modelo el conflicto entre princi-
pios no se resuelve de manera estable, de una vez para siempre,
215 La más conocida formulación teórica de la teoría de la ponderación, como método de

interpretación de los principios, es la de Robert Alexi. Para una explicación completa de
ese instrumento. Véase Alexi, R. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1986, p. 87.
200
sino que toda solución al conflicto vale solo para el caso concreto,
por ende, la solución a conflictos futuros resulta imprevisible. La
ventaja evidente de este método es que no estatuye un concepto
de justicia o injusticia absoluto, sino instrumental acorde con el
carácter dúctil y cambiante del ordenamiento constitucional.
Como se ve este razonamiento implica una relativización pro-
funda del principio jurídico liberal de la “seguridad jurídica”, pues-
to que esta seguridad ya no se encuentra en la lectura correcta de
una norma, sino en el conocimiento de la jerarquía de valores del
intérprete, por tanto, la instauración del carácter normativo y vin-
culante de los principios constitucionales al interior del ordena-
miento anula la comprensión tradicional de lo que se ha entendido
como interpretación: la interpretación en este nuevo contexto es
en realidad creación del derecho y no solo mera aplicación de nor-
mas previamente establecidas. El derecho en este sentido “se crea
cuando se usa”.
9.3. La difícil posición de la “ponderación” en un contexto

multicultural y pluriétnico
Como quedó patente en las páginas precedentes, especialmente en

el acápite donde se explicó la incorporación al sistema de fuen-
tes de los distintos derechos indígenas vigentes en Ecuador, si la
asunción de un modelo constitucional material sustentado en los
principios del Estado constitucional y del derecho internacional de
los derechos humanos implicó una transformación significativa del
papel del intérprete a la hora de gestionar los conflictos entre las
diferentes fuentes válidas el reconocimiento de la diversidad étnica
y cultural. Y ante la vigencia reconocida del pluralismo jurídico,
genera obviamente una tensión radical para el conjunto del sistema
jurídico colombiano.
En efecto los jueces, particularmente los jueces constituciona-
les, se han visto abocados en el ejercicio de su función constitu-
cional a una profunda crisis en sus convicciones más íntimas. Si la
201
Juan Montaña Pinto
asunción de los principios constitucionales como normas aplica-

bles los enfrentaba a asumir una discrecionalidad y un activismo
judicial sin precedentes, la obligación constitucional de armonizar
los distintos sistemas jurídicos vigentes en Colombia los enfrenta
a una verdadero giro copernicano en sus concepciones culturales
sobre lo que significa interpretar el derecho.
Ante esa evidencia de inoperatividad, y ante el riesgo de para-
lización del sistema jurídico, los jueces pueden asumir distintas
alternativas:
Algunos escogerán el camino del escepticismo, basado en la
profunda convicción de que no existe posibilidad alguna de comu-
nicación entre culturas y mucho menos entre las distintas culturas
presentes en el territorio nacional. Para los defensores de esta pos-
tura, ante la incomunicación la alternativa mejor es asimilación
de las culturas minoritarias por parte de la mestiza mayoritaria y
dominante, y si esto no es posible la única vía posible de salida es
la no intervención en los asuntos de esos otros.216
Para estos jueces y operadores jurídicos que aceptan esta tesis, el
reconocimiento constitucional de la diversidad y del carácter plu-
rinacional del Estado y sus distintas manifestaciones no son otra
cosa que “declaraciones retóricas” llenas de buena voluntad, pero
carentes de cualquier virtualidad jurídica.
Como resulta evidente, la alternativa escéptica resultaba muy
cómoda porque no requería de parte del sistema jurídico nacional
ningún esfuerzo de adaptación a las nuevas condiciones, pero fue
rápidamente desechada al ser considerada reaccionaria y contra-
ria a los más modernos desarrollos del derecho internacional de
los derechos humanos. Como los sistemas jurídicos no son com-
partimentos estancos, tenían establecido un ámbito territorial de-
terminado, de una vez y para siempre, el conflicto entre sistemas
jurídicos se hizo inevitable.
216 Como se ve, la aplicación de este criterio lleva implícito una concepción estática de la
cultura en la cual, ante la imposibilidad de cambio social, los pueblos indígenas y las
demás comunidades tradicionales se convierten en nichos cerrados objeto de exhibición
en el museo de la historia.
202
Otros operadores jurídicos más abiertos a los cambios han asu-

mido la alternativa comunicativa. Parten de la base de que es posi-
ble el diálogo entre culturas, y por tanto, en el plano del derecho es
perfectamente posible la interrelación entre culturas jurídicas tan
diversas como la constitucional —propia de la sociedad mestiza
mayoritaria— y las múltiples culturas jurídicas indígenas a las que
se ha hecho referencia en este trabajo.
Para los seguidores de esta doctrina, ese diálogo jurídico inter-
cultural se hace fundamentalmente mediante la interpretación de
la Constitución y de las leyes. Por tanto, como hemos visto, la
ponderación entra a jugar un papel fundamental. Ahora bien, la
aceptación de la posibilidad y necesidad del diálogo intercultural
no resuelve el problema, puesto que hay varias maneras de realizar
ese diálogo a saber:
a) En primer lugar, la comunicación entre culturas se puede

realizar partiendo de la base de que, aunque el diálogo es un
valor, existen posiciones de principio que no están sujetas a
él. En el caso del derecho liberal, concretamente del derecho
constitucional, ese ámbito de intangibilidad no negociable
estaría constituido, de acuerdo con los defensores de este
modelo, por el conjunto de principios y derechos humanos,
concretamente por el catálogo de derechos fundamentales
reconocido en la Constitución, de tal suerte que a la hora
de ponderar el valor de los elementos jurídicos de una y otra
cultura el único límite es el respeto a ese catálogo.
b) Otra solución sustentada sobre un relativismo moral mode-
rado considera posible el diálogo, y aunque no desconoce
el hecho de que existen límites al mismo que no se pueden
desconocer sin renunciar a la cultura propia, considera que
esos principios básicos pueden ser relativizados y que, por
tanto, pueden tener un contenido distinto al original una
vez se enfrentan a su uso en un contexto cultural diferente.
c) Y una tercera alternativa, sustentada en la filosofía de la al-
teridad totalmente distinta que también parte del reconoci-
miento de la necesidad del diálogo entre culturas, es aquella
203
Juan Montaña Pinto
que soportada sobre la creencia de la igualdad fundamental

entre culturas y sistemas jurídicos y por tanto no impone
ningún límite al diálogo.
En Ecuador lamentablemente nada está dicho en relación con

la vía que se va a escoger, pero existen indicios que indican que el
diálogo entre las distintas culturas jurídicas presentes en su territo-
rio ecuatoriano se basa en una comprensión amplia e intercultural
del catálogo de los derechos humanos, compresión intercultural
que ha significado, una reelaboración del contenido mismo de los
derechos cuando estos son aplicados en ámbitos étnica y cultural-
mente diferenciados.
La muestra más nítida de esa comprensión intercultural del mé-
todo de la ponderación y de sus dificultades la podemos encontrar
en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-510 de 1998,
en la cual la Corte Constitucional colombiana realiza una difícil
ponderación entre el derecho fundamental a la libertad de cultos
de una pequeña comunidad de indígenas arhuacos evangélicos, y
los derechos colectivos a la integridad étnica y a la autonomía que
reivindicaban las autoridades tradicionales indígenas de la zona
oriental de la Sierra Nevada de Santa Marta. En esa oportunidad
la Corte Constitucional consideró que
[...] en aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar

una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y cultural
y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace
necesario entablar una especie de diálogo o interlocución directa
o indirecta217 entre el juez constitucional y la comunidad o comu-
nidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada
en razón del fallo que debe proferirse.
Buscando ampliar su propia realidad cultural y del horizonte

de legitimidad constitucional, la Corte intentó realizar un diálogo
217 Por ejemplo, por intermedio de los funcionarios, expertos y analistas que conozcan,
parcial o totalmente, aspectos de la realidad cultural que resultará eventualmente afec-
tada o, en general, de la problemática sometida a la consideración judicial.
204
franco y respetuoso con los valores y la cosmovisión propios de los

pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, y al hacerlo, logró
garantizar la supervivencia cultural y material de cerca de 15 mil
indígenas colombianos.218 Para ello los jueces constitucionales es-
tablecieron una regla hermenéutica (interpretación pro indígena),
según la cual:
[...] el juez constitucional debe evitar la violencia cultural que

consiste en ignorar las categorías a través de las cuales el indígena
comprende el mundo que lo rodea y dirige su comportamiento y
de otra parte, el espacio de indeterminación de las normas cons-
titucionales debe permitir que aflore la interpretación que mejor
capte las circunstancias y la posición cultural de las comunidades
indígenas y de sus miembros.
Por eso, aunque desde el punto de vista externo algunas con-

ductas podrían catalogarse en principio como violatorias de los
derechos fundamentales, si se analizan tomando en consideración
el punto de vista interno de la comunidad, tienen un significado
cultural plenamente acorde con la finalidad de los derechos fun-
damentales, el cual es dotar de dignidad a las personas. En el caso
concreto estudiado en la sentencia SU-510 de 1998, la considera-
ción del punto de vista interno y el ejercicio de ponderación in-
tercultural permitieron evitar la mecánica aplicación de las normas
constitucionales y, por tanto, evitó cercenar a los pueblos de la
Sierra y a sus miembros individualmente considerados el derecho
a gozar de la protección que debe otorgarse a la diversidad étnica
y cultural.
218 La Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y la Comisión
de Asuntos Indígenas del Cesar indican que, actualmente, la población Arhuaca distri-
buida en los tres departamentos que conforman la Sierra, está constituida por un total
de 13 883 individuos, 10 063 de los cuales habitan en el departamento del Cesar. Por
su parte, la Defensoría del Pueblo coincide con las autoridades tradicionales arhuacas al
señalar que dicho pueblo cuenta con una población actual de aproximadamente 15 000
indígenas. Entre tanto, la Fundación Pro-Sierra Nevada de Santa Marta, actualmente el
macizo se encuentra habitado por 13 383 arhuacos, 1 857 wiwas y 8 590 kogis, suman-
do un total de 23 830 indígenas.
205
Conclusiones
L
legados a este punto es preciso sacar algunas conclusiones
definitivas acerca de las transformaciones que ha sufrido la
cultura constitucional ecuatoriana, especialmente en lo que
se refiere al sistema de fuentes una vez esta entra en contacto y se
toma en serio la realidad nacional y los nuevos retos que esta situa-
ción plantea.
1. En el transcurso de este estudio hemos podido comprobar

cómo desde el punto de vista institucional Ecuador es un país
peculiar, pues se trata de un Estado liberal plenamente integra-
do en el orden mundial globalizado, caracterizado por tener un
importante desarrollo institucional.
2. También pudimos comprobar cómo ese modelo constitucio-
nal no es un producto exclusivamente colombiano, sino que la
Constitución de 2008, al igual que la mayoría de las últimas
constituciones latinoamericanas, es una versión más o menos
lograda de un proyecto constitucional que como un fantasma
recorre América Latina y que a pesar de su origen claramente
neoliberal, tiene algunos elementos que son aprovechables en
aras de la verdadera democratización de la sociedad.
3. Los rasgos principales de ese nuevo modelo constitucional son:
i) la consagración formal de un sistema constitucional sopor-
tado en la tutela judicial de los derechos constitucionales en
todas sus versiones, tanto los clásicos civiles y políticos, los
207
Juan Montaña Pinto
económicos, sociales y culturales y —lo más novedoso— los

“controvertidos” derechos colectivos de carácter étnico, cuyos
titulares en Colombia son los pueblos indígenas; ii) la pérdida
de importancia relativa del Estado en el cumplimiento de las
funciones públicas y su reemplazo paulatino por la llamada
“sociedad civil organizada”; y por último, iii) en el protagonis-
mo creciente del mercado en el control y la regulación social.
4. A primera vista, este marco institucional debería ser suficiente
para garantizar la formación y el avance de una sociedad or-
denada, democrática, ilustrada, pacífica, solidaria, tolerante y
pluralista.
5. En efecto, toda esa impresionante arquitectura institucional
propuesta por la Constitución de 2008, no ha llevado apareja-
da la esperada consolidación de la democracia real en el país,
y más bien al contrario, de manera paradójica, ha servido de
vehículo para que el autoritarismo social se consolide a través
de formas cada vez más sofisticadas de dominación.
6. La explicación de esas contradicciones no se encuentra en un
único lugar, sino que hay que buscarla en un entramado de
múltiples causas unas estructurales y otras de mera coyuntu-
ra que han dificultado y retardado, de manera importante, la
apropiación real de los valores constitucionales vigentes por
parte del conjunto de la población.
7. A pesar de ello, no es posible en todo caso desconocer que la
promulgación de la Constitución de 2008 implica una ver-
dadera revolución en muchos aspectos, pues entre otras cosas
involucra la ratificación del carácter plurinacional del Estado
y el reconocimiento de una agenda democrática, que ha sido
postergada en el país por más de 150 años.
8. En materia de fuentes del derecho la transformación ha sido
radical, pues aparte del reconocimiento, por primera vez en
Ecuador del carácter normativo de la Constitución, la elimi-
nación de la identidad ley-norma jurídica con el consecuen-
cial, problemático y disputado desplazamiento de la ley a una
posición subordinada, o de la potenciación del papel de los
mecanismos de participación popular, los instrumentos del
derecho internacional y de la jurisprudencia en materia de
208
Conclusiones
interpretación y creación del derecho vigente, con todas las

consecuencias de índole técnico que ello conlleva; la Constitu-
ción además reconoció que en nuestro país coexisten distintos
sistemas jurídicos plenamente vigentes.
9. En concreto, la actual Constitución reconoce que aparte del
derecho estatal, en Colombia existen otros derechos aplicables,
entre los cuales sobresalen los sistemas jurídicos de los pueblos
indígenas. Propiamente, la Constitución reconoce que para el
caso de los indígenas existen por lo menos tres órdenes nor-
mativas: a) la Constitución y la legislación nacional general
que es perfectamente aplicable a los indígenas por ser estos
ciudadanos colombianos con la totalidad de los derechos y las
obligaciones reconocidos; b) la legislación indígena nacional
que tiene un carácter especial dentro del ordenamiento jurídi-
co colombiano, y que se aplica a los indígenas exclusivamente,
como parte de las políticas de discriminación positiva del Esta-
do hacia las minorías indígenas marginadas, dentro de la cual
es importante resaltar el reconocimiento de los derechos cons-
titucionales colectivos e individuales especiales, necesarios para
llevar adelante el proyecto de nación plural que supuestamente
se quiere construir en Colombia; y lo que es más importante,
c) los sistemas de derecho propios de los pueblos indígenas,
creados alrededor de sus cosmovisiones, los cuales han sido
aplicados ancestralmente.
10. En el libro queda claro que el concepto derecho indígena tie-
ne dos componentes esenciales: el derecho indígena estatal, es
decir, el conjunto de normas promulgadas por el Estado que
regulan la relación pueblos indígenas-sociedad nacional, y el
derecho indígena propiamente dicho conformado por los sis-
temas jurídicos propios de cada una de las 14 nacionalidades
que viven en el territorio ecuatoriano.
11. Como puede deducirse fácilmente, este reconocimiento signi-
fica que se ha dado un paso de gigante en la eliminación del
estatus colonial que aflige aún a los pueblos indígenas, pues de
la antigua consideración legal de los indígenas como “salvajes”,
objeto de civilización o en el mejor de los casos como “porta-
dores de una identidad cultural minimizada y anacrónica”, y
209
Juan Montaña Pinto
por tanto, objeto de integración paulatina a la modernidad ca-

pitalista, se ha pasado al reconocimiento constitucional pleno
de su condición de sujetos de derechos; derechos que en este
caso no se predican de las personas individualmente conside-
radas, sino de los pueblos indígenas entendidos como sujetos
colectivos.
12. Sin duda, la principal modificación en relación con la dog-
mática de la Constitución y la de los derechos humanos que
incorpora la Constitución de 2008 es la idea de que existen
intereses jurídicos relevantes, cuya titularidad no es individual
ni puede ser protegida mediante derechos individuales, y que
por tanto superen el ámbito de estos.
13. La teoría constitucional sobre los derechos especiales, los de-
rechos de las nacionalidades y pueblos indígenas nos dice que
estos derechos participan de los siguientes elementos que los
diferencian de los clásicos derechos humanos en cualquiera de
sus manifestaciones: a) su titular es un sujeto colectivo autóno-
mo, no una sumatoria de intereses y voluntades individuales;
b) su contenido es concebido como una garantía de realiza-
ción de la igualdad material de las minorías étnicas y culturales
respecto de los demás miembros de la sociedad mayoritaria;
y finalmente, c) la condición que determina la existencia del
derecho colectivo no depende de la acción u omisión de sus
titulares, sino que está subordinado a la existencia de un poder
jurídico de actuación autónoma de estos en caso de incumpli-
miento.
14. Como corolario de lo anterior, es preciso resaltar que reconoce
y desarrolla plenamente siete derechos especiales cuyos titula-
res son las nacionalidades y los pueblos indígenas: i) el derecho
a la identidad que es el correlato y la versión grupal del derecho
a la vida; ii) el derecho a la integridad étnica y cultural que no
es otra cosa que el derecho que tienen estos pueblos de man-
tener y potenciar sus particularidades culturales y étnicas res-
pecto a los demás componentes de la sociedad mayoritaria; iii)
el derecho al territorio y a la propiedad colectiva sobre la tierra
habitada por la comunidad, pues no hay que olvidar la rela-
ción directa que en el caso de los pueblos indígenas existe entre
210
Conclusiones
su supervivencia y el territorio que necesitan para desarrollarse

como tales; iv) el derecho a la autonomía, es decir la facultad
que se debe reconocer a los pueblos indígenas de determinar
sus propias instituciones políticas, religiosas y jurídicas, y el de-
recho a que estas sean reconocidas por el Estado y sus agentes;
v) el derecho a la participación en la toma de decisiones que
los puedan afectar directamente y el derecho a participar en las
instancias de representación política de la sociedad mayoritaria
a efectos de poder defender sus intereses como grupo; vi) el de-
recho a tener un modelo de desarrollo propio que se manifiesta
en el derecho al reconocimiento de sus prácticas médicas tradi-
cionales, y en el derecho al reconocimiento de su cosmovisión
y sus propias convicciones éticas y religiosas; y finalmente, vii)
el derecho a la igualdad material de las comunidades indígenas
en relación con los otros colectivos que hacen parte de la socie-
dad mayoritaria, que se concreta en políticas de discriminación
positiva a favor de estas comunidades, especialmente en lo que
tiene que ver con el reconocimiento de la igualdad lingüística
y la oficialidad de las lenguas en el área de influencia de las
comunidades.
15. Ahora bien, en el libro se ve perfectamente reflejado que la
aceptación de la posibilidad y necesidad del diálogo intercultu-
ral no resuelve por sí solo el problema de cómo hacerlo, puesto
que hay varias maneras de realizar ese diálogo entre culturas: i)
en primer lugar están quienes consideran que aunque el diálogo
es un valor, existen posiciones de principio que no están sujetas
a él. Para los defensores de esta postura, en el caso colombiano,
ese ámbito de intangibilidad no negociable estaría constituido
por el catálogo de derechos fundamentales reconocido en la
Constitución, de tal suerte que a la hora de ponderar el valor
de los elementos jurídicos de una y otra cultura el único límite
es el respeto a ese catálogo; ii) otra solución más moderada
también asume como posible el diálogo y cree que este diálogo
tiene límites, pero considera que esos principios básicos intan-
gibles pueden ser relativizados y asumir un contenido distinto
al original una vez se enfrentan a su uso en un contexto cul-
tural diferente; y por último, iii) hay quienes creemos que el
211
Juan Montaña Pinto
diálogo entre culturas, no solo es posible y necesario, sino que

además consideramos que debe estar soportado en la creencia
de la igualdad fundamental entre culturas y sistemas jurídicos,
por tanto, no impone ningún límite al diálogo.
16. En definitiva, actualmente el diálogo entre las distintas cultu-
ras jurídicas presentes en el territorio ecuatoriano debe basarse
en una comprensión amplia e intercultural del catálogo de los
derechos reconocidos en la Constitución, compresión inter-
cultural que ha significado, una reelaboración del contenido
mismo de los derechos humanos cuando estos son aplicados
en ámbitos, étnica y culturalmente diferenciados.
17. Es obvio que las importantes transformaciones que ha sufrido
la teoría constitucional, a partir de 2008, no son suficientes
para cambiar la cultura jurídica tradicional aún imperante en-
tre los operadores jurídicos, pues no ha sido suficiente para ga-
rantizar la consecución de la plena igualdad material de todos
los ecuatorianos, especialmente de aquellos que hacen parte
de las minorías culturales y étnicas. Es evidente, por ejemplo,
la inoperancia de las garantías jurisdiccionales y de las compe-
tencias de la Corte Constitucional respecto de la definición de
reglas de coordinación entre sistemas jurídicos, lo cual genera
un riesgo enorme para la estabilidad de las conquistas teóricas
y culturales que se expresan en la Carta política.
18. Para comprobar lo anterior, solo hace falta observar la preocu-
pante situación que vive actualmente la acción extraordinaria
de protección en materia indígena, que no ha servido aún para
definir reglas interculturales de coordinación entre los distin-
tos sistemas jurídicos.
19. En suma, las condiciones políticas de la Corte Constitucional
como mecanismo de protección de los derechos y la debilidad
de los demás mecanismos, exclusivamente judiciales de lucha
por los derechos, indican la pertinencia de pasar nuevamente
a una fase de fuerte movilización social en defensa de los de-
rechos y garantías constitucionales actualmente conseguidas.
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tiembre 1995.
227
ÍNDICE

3

4
3
2.1 Fuentes Directas e Indirectas. 4
2.2 Fuentes Internas y Externas. 8
2.3 Fuentes Estatales y Extraestatales 11
2.4 Fuentes-acto y de Hecho 12
3. Bibliografía
14
2
Tema de la semana:
» Objetivo:
Identificar las Fuentes Doctrinarias del Derecho
» Tema:
Clasificación de las Fuentes Doctrinarias del Derecho.
» Subtemas:
1. Fuentes Directas e Indirectas.

2. Fuentes Internas y Externas.
3. Fuentes Estatales y Extraestatales
4. Fuentes-acto y de Hecho
» Unidad:

10 H
3
2.1 Fuentes Directas e Indirectas

Con la expresión fuentes del derecho se indican aquellos hechos o actos jurídicos los
cuales, en virtud de las normas sobre la producción jurídica vigentes en un determinado
ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o derogación de
disposiciones o normas integradoras de aquel ordenamiento. En otras acepciones se
habla en ocasiones de fuentes para indicar el conjunto de las disposiciones y normas
que constituyen un determinado ordenamiento o bien para señalar los instrumentos
que permiten conocer tales disposiciones y normas. En su acepción más propia, el
término fuentes del derecho tiene, pues, el mismo significado que el término hecho o
acto normativo, y para determinar su alcance es necesario por ello identificar el criterio
de distinción de los hechos y actos normativos frente a los hechos y actos no normativos,
además de precisar qué cosa se entiende por normas sobre la producción jurídica. El
criterio diferencial de los hechos y actos normativos se ha buscado durante mucho
tiempo por la doctrina en el carácter general y abstracto de las reglas por ellos
producidas, contraponiéndose tal carácter a aquel particular y concreto de las reglas que
generalmente derivan de las sentencias, de los actos administrativos y de los contratos.
Diversas experiencias realizadas en estos últimos decenios han puesto de manifiesto, sin
embargo, cómo ese criterio sufre un número tal de excepciones que resulta en la
práctica poco útil: bastará con recordar los convenios colectivos cuya eficacia tiende a
extenderse más allá de la esfera de sus contratantes, las sentencias de anulación de los
actos normativos que normalmente asumen un ámbito objetivo de eficacia igual a aquel
de los actos anulados y, sobre todo, las leyes medida que, por el contrario, producen
efectos carentes de aquellos caracteres de abstracción y generalidad que son
normalmente propios de la ley. Correlativa a la determinación de los hechos o actos
normativos es la identificación de las normas sobre la producción jurídica, es decir, de
las normas que disciplinan aquel particular tipo de efecto jurídico que consiste en la
producción de disposiciones o normas y que, en consecuencia, se refleja indirectamente
4
sobre todas las situaciones jurídicas subjetivas que son creadas, modificadas o
extinguidas por las normas creadas, modificadas o derogadas en aplicación de ellas. Las
normas sobre la producción jurídica, por tanto, están ligadas a todas las demás
disposiciones o normas por un vínculo que comporta su preeminencia sobre ellas, si bien
este tipo de preeminencia tiene un carácter exclusivamente funcional y es, por ello,
totalmente independiente de la preeminencia inherente a la posición ocupada en la
jerarquía de las normas que deriva de la construcción gradual del ordenamiento jurídico.
(Pizzorusso, Dialnet, 1989)
Si analizamos la expresión fuente del derecho desde su terminología jurídica podemos

encontrar tres significados. En el primero podemos referirnos a fuente como facultades
o poder de creación normativa de autoridades y particulares. En el segundo, fuente
como norma de segundo grado para la producción de nuevas normas o fuente como el
derecho objetivo mismo. En el tercero, fuente como origen del conocimiento jurídico.
Generalmente se emplea la expresión fuente en su segunda acepción, esto es, como las
normas de derecho objetivo que permiten la producción de otras normas jurídicas o,
como el tipo de regulación normativa Constitución, ley, tratado, reglamento, etcétera y
hasta como las manifestaciones específicas de los tipos de regulación normativa. En la
historia de la teoría jurídica se atribuye a Savigny y a la Escuela Histórica la formación de
la moderna teoría de las fuentes. Las fuentes son las causas del nacimiento del derecho,
tanto las instituciones como las reglas jurídicas. Para el Doctrinario Savigny el derecho
se origina en el “espíritu del pueblo” y las fuentes no son más que la manifestación de
esa conciencia común. De tal suerte que fuente no sólo es la causa del nacimiento del
derecho sino también su manifestación concreta. Por su parte el Doctrinario DelVecchio

distingue tres tipos de fuentes: las que son causa del nacimiento del derecho, las que se
deducen de los principios de justicia, y las fuentes técnicas que se refieren al derecho
positivo. Según Del Vecchio el origen del derecho está en la naturaleza humana y en la
conciencia individual; las que se deducen de los principios de justicia se obtienen del
derecho natural y de la razón, y en cuanto a las fuentes sociales, éstas son manifestación
de la voluntad social preponderante y se reducen a dos principales la ley y la costumbre,
una tercera la jurisprudencia y otras secundarias. (UNAM, 2015)
5
Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera distingue entre
fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran en sí la norma jurídica,
las que la contienen. Tradicionalmente, las directas se reducían a dos: la ley y la
costumbre. Algunos agregan los principios generales del derecho. Hoy son parte, entre
otras, de las fuentes directas: la Constitución, los tratados, los precedentes judiciales,
además de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, los contratos,
etcétera. Las fuentes indirectas son las que ayudan a la comprensión y conocimiento de
las normas jurídicas. Son los documentos y publicaciones a través de los cuales se puede
conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensión de las normas jurídicas
legisladas o contenidas en los precedentes judiciales. Debe advertirse que los principios
generales del derecho no son los principios constitucionales de los que habla la teoría
jurídica contemporánea. En la concepción del derecho actual, el mundo normativo se
integra por valores, principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas de mayor
entidad e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son
previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del derecho son una
fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley o de su interpretación
jurídica, esto es, para colmar lagunas. Desde las perspectivas positivistas, hasta antes de
la aparición de la teoría de Ronald Dworkin en torno a los principios, cabían al menos
tres entendimientos distintos de los principios generales del derecho: a) los principios
susceptibles de extraerse de una norma o de un conjunto definido o determinado de
normas; b) los que puedan extraerse de la totalidad de las normas que configuran una
parte del ordenamiento jurídico, y c) los que son susceptibles de ser inferidos de una
institución jurídica determinada. (Unam, Biblioteca Jurídica UNAM, 2015)
Por su carácter difuso, desde antiguo, a los principios generales de derecho se les ha
cuestionado su valor normativo; sin embargo, su importancia es indudable para colmar
lagunas jurídicas, lo que significa que corresponde a los tribunales determinar en cada
caso concreto, cuando se hace uso de un principio general de derecho. Se dice que: La
aceptación de los principios implícitos depende de la aceptación de estas dos
afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener
normas a partir de otras normas, o sea, obtener una regla que es considerada premisa
6
o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla así obtenida constituye de

verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen su origen, pues si fuese una
simple “repetición” de estas últimas… no servirían como “fuente” que se aplica en
defecto de ley o de costumbre. En resumen, podemos decir que los principios generales
del derecho son la consecuencia del proceso de integración del derecho, es decir, de
una actividad creadora de normas, y tanto más creadora cuanto menor es el número de
disposiciones expresas que pueden aducirse como justificación de la validez de un cierto
principio. (Unam, Biblioteca Juridica Unam, 2015)
7
2.2 Fuentes Internas y Externas

Otra clasificación de las fuentes doctrinarias recae también sobre las fuentes internas y
externas. Las fuentes formales internas ley, costumbre y tradición, y por otro las fuentes
no formales o externas que incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por
la libre investigación científica y que funciona sobre dos clases de elementos: los
racionales que son los principios revelados por la razón, y los objetivos, que surgen de
la naturaleza de las cosas.
Las fuentes internas del derecho como ya conocemos corresponden la ley, la costumbre
y la tradición, los primeros conceptos ya hemos visto y tienen el pleno conocimiento
como estudiantes, ahora bien estableceremos sobre en que consiste la tradición, la
tradición son costumbres, ritos, usos sociales, ideas, valores, normas de conducta,
históricamente formados y que se trasmiten de generación a generación; elementos del
legado sociocultural que durante largo tiempo se mantienen en la sociedad o en
distintos grupos sociales. La tradición, es la expresión de una actividad que se ha
repetido de generación en generación, y expresa un tipo específico de actividad
acompañada de un vocabulario determinado, expresiones corporales, vestuario
específico de un escenario participativo, de una fecha y se convierte en un elemento
que aglutina a los grupos humanos, un elemento de participación cultural, sensibilidad
y sentimiento de pertenencia. El diccionario de la Real Lengua Española refiere que
tradición es comunicación o transmisión de doctrinas, ritos, costumbres, noticias
trasmitidas de padres a hijos al correr los tiempos. Noticia de un pueblo antiguo
trasmitido de este modo, doctrina, costumbre, etc., conservada en un pueblo por
transmisión de padres a hijos. En esa misma dirección puede plantearse que es, la
expresión de una actividad que se ha repetido de generación en generación, expresa un
tipo específico de un escenario participativo, de una fecha y que se convierte en un
elemento de participación cultural, sensibilidad y sentimiento de pertenencia. (Reyes,
2012).
8
» Tradición selectiva: versión intencionalmente selectiva de un pasado

configurativo y de un presente preconfigurado, que resulta entonces
poderosamente operativo dentro del proceso de definición e identificación
cultural y social.
» Tradición: como supervivencia del pasado.
» Tradición: pasado significativo, versión del pasado que pretende conectar con el
presente.
En el marco de la explicación que se realiza se significa que es muy importante hacer

referencia a: lo dominante, lo residual, y lo emergente., fijar atención en estos aspectos
posibilita comprender los procesos culturales vinculados a las tradiciones y su
permanencia.
Asimismo al estudiar la tradición se observa la presencia de lo residual en la memoria

de los actores sociales que aún viven pero cuyos recuerdos los unen al pasado que
forman parte de su herencia cultural: en los ritos religiosos católicos que superviven
dentro de los grupos portadores: y los prejuicios existentes en las mentalidades del
presente con relación a los mismos, a pesar del discurso acerca de la libertad de los
cultos y las creencias. La valoración del concepto permite la explicación de que lo
tradicional está determinado fundamentalmente por la perdurabilidad de la
manifestación de que se trate, así como por el índice de desarrollo a partir de un
continuo proceso de asimilación, negación, renovación y cambio progresivo hacia
nuevas tradiciones lo general los diferentes modos de producción en las diversas

formaciones económicas sociales. Asegurando la mirada a un pasado común necesario
para la proyección de un futuro, también común y propio. Ese es el lugar que
deben ocupar la tradición, la imaginación, las reservas intelectuales y las organizaciones
de cualquier comunidad para elaborar sus propios modelos de desarrollo, de acuerdo a
la verdad de lo que han sido, de lo que son y de lo que quieren ser.
En el ámbito latinoamericano el problema está marcado por el debate teórico entre
9
tradición y modernidad: y las contradicciones entre lo popular y lo masivo, que se

muestra en las proyecciones teóricas de antropólogos y comunicólogos; Las fiestas
como parte de las tradiciones eran acontecimientos colectivos arraigados, celebraciones
fijadas inicialmente según el calendario religioso; pero fueron perdiendo este carácter
después del triunfo revolucionario y adquirieron matices laicos, en los que predomina
la intención recreativa, la patriótica, y donde la unidad doméstica de vida íntima y
actividad social se reproduce con la participación unida de la familia.
La identificación, descripción, y clasificación de las actividades tradicionales
comprendidas dentro de las fiestas patronales de la comunidad ha tenido gran
importancia con respecto a otros aspectos de la cultura popular, tales como las
costumbres familiares, el trabajo agrícola y otras. Además es preciso señalar que en
muchas ocasiones personas de zonas aledañas a la comunidad son las que crean
discursos idealizados de estas costumbres. En la actualidad se concede importancia
significativa a la tradición en todas sus dimensiones porque se considera que mantiene
su vigencia, su significado y función, particularmente como un medio de producir
sentido del mundo y como una forma de crear un sentido de pertenencia. De manera
que la tradición ha sido transformada de una forma crucial: la transmisión de los
materiales simbólicos que comprende se ha mantenido de forma creciente en la
interacción a escala local y ha permitido mantener sus anclajes en los ambientes
compartidos de la vida cotidiana. El alcance de la tradición no depende sólo de las
condiciones de la transmisión localizada. Por tanto, en las nuevas condiciones históricas,
las tradiciones se expanden y reimplantan gracias al empuje cultural. Estas tradiciones
se cultivan, no tienen que entrar en antagonismos irreconciliables con las visiones del
presente ni con las aspiraciones del mañana. La tradición de la comunidad, su historia,

sus forjadores, los hechos que le sirvieron para agruparse y consolidarse, y fortalecer
sus mejores costumbres y formas de ser, forman parte de las características
socioculturales que permiten identificar cada comunidad, región, localidad. (Macias,
2012)
10
2.3 Estatales y Extraestatales

Una tercera clasificación distingue entre fuentes estatales y fuentes extraestatales. Las
primeras suponen la creación directa del derecho por los órganos del Estado a través de
sus órganos y procedimientos. En tanto que las extraestatales provienen de ámbitos e
instancias de carácter no estatal, tales como la propia sociedad, la costumbre, sectores
sociales de la misma como el derecho de los pueblos indígenas o de organizaciones
políticas, sindicales, empresariales, etcétera. (Unam, Archivos Juridicos Unam, 2015)
Se distinguen en estatales y extraestatales. Las estatales pueden ser expresamente

formuladas o implícitos, en el ordenamiento jurídico de un
país, e institucionales o comunes; los implícitos son los que pueden inferirse de un
conjunto de normas o del conjunto del ordenamiento; los Institucionales son los que se
derivan sólo del conjunto de normas que hacen referencia a una institución y
los comunes a todo el ordenamiento estatal. Los extraestatales pueden
ser éticos o lógicos y científicos, que no requieren juicios de valor, sino operaciones
lógicas de adaptación de medios a fines. Exceptuando las teorías que restan todo valor
jurídico y las que niegan la existencia al ordenamiento jurídico. (Parra, 2015)
11
2.4 Fuentes – Acto y Fuentes de Hecho
Este criterio clasificatorio sirve para distinguir el factor de producción de las normas,
esto es, si la producción de normas se realiza conforme a determinados modelos de
comportamiento preexistentes se habla de fuentes de hecho y si la producción
normativa es resultado de la elaboración de disposiciones destinadas específicamente a
ser observadas, a través de ellas se trata de crear o modificar el Derecho vigente,
hablamos de fuentes acto. Se consideran fuentes-acto, la constitución, la ley y el
reglamento, mientras que la costumbre sería un caso de fuentes hecho. Con relación a
las fuentes acto se afirma también que sólo son fuente si son una norma dotada de
eficacia general, es decir, cuyos efectos jurídicos tienen 4 carácter erga omnes. En este
sentido, por ejemplo, la ley sería fuente del Derecho porque obliga a todos sus
destinatarios. Sin embargo, no serían fuentes, ni los contratos ni las sentencias que sólo
tienen efectos para las partes. Serían fuentes, no obstante, las sentencias del Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley. (Aguilo)
Las fuentes-hecho y fuentes-acto: la primera hipótesis se da cuando la producción

normativa tiene lugar mediante la elaboración de normas conforme a modelos de
comportamiento derivados de actividades producidas con anterioridad y no
necesariamente orientadas a este efecto, mientras que la segunda se da cuando la
producción normativa consiste en la redacción de disposiciones específicamente
destinadas a ser observadas como normas jurídicas por sus destinatarios. Es decir, en la
primera hipótesis la producción de las normas representa la consecuencia de la

verificación de un mero hecho jurídico (como la repetición de la conducta constitutiva
de la costumbre) o de un acto jurídico que, sin embargo, en cuanto tal, está dotado de
efectos diversos a aquellos inherentes a la producción normativa (como es el caso de las
sentencias de las que deriva un precedente, cuyos efectos de cosa juzgada nada tienen
que ver con su eventual eficacia de precedente. En este sentido, fuentes-hecho son la
costumbre que deriva de una serie de comportamientos observados por personas
indeterminadas para hacer frente a problemas prácticos a los que se refieren las normas
12
concretas y no ciertamente al menos por lo general para crear las normas mismas o bien
el precedente judicial que deriva de una o más decisiones mediante las cuales han sido
resueltas controversias concretas. Fuentes-acto son, en cambio, la Constitución, la ley,
el reglamento y otros similares que emanan de los órganos constitucionales
competentes precisamente para crear o modificar el derecho vigente y. para obtener
las correspondientes modificaciones en los comportamientos de los destinatarios de las
disposiciones en ellas contenidas. También, los actos normativos que determinan la
aplicación de normativas ya existentes, pero que no son operativas en el ordenamiento
de referencia, mediante una disposición de reenvío. Las fuentes-acto constituyen en
general el objeto de especiales medidas que tienden a asegurar la cognoscibilidad de las
disposiciones por ellas creadas, mientras que el empleo de las fuentes-hecho requiere
una tarea de comprobación del modelo de comportamiento por ellas prescrito o
sugerido que puede resultar en ocasiones bastante complejo, como en el caso de la
verificación de la existencia de la costumbre o en el de la búsqueda de los precedentes.
Hay que observar que la distinción en examen no corresponde necesariamente a la de
fuentes orales y fuentes escritas , puesto que nada impide que existan actos normativos
emanados oralmente como, por ejemplo, una orden emanada de un órgano, aun
cuando esto pueda parecer improbable en nuestros días, mientras que es obvio que
pueden encontrarse fuentes-hecho que derivan de comportamientos consistentes en la
redacción de actos escritos no calificables como actos normativos contratos, sentencias,
etc. (Pizzorro, 1989)
Una subdistinción de las fuentes-acto es aquella que permite interponer las fuentes
productoras de disposiciones completas o aquellas de las que pueden derivar solamente

fragmentos de disposiciones. Este caso se verifica, por ejemplo, cuando se establece que
una fuente pueda establecer los principios generales de la disciplina de una determinada
materia y otra deba dar actuación a los principios así fijados como sucede, como
veremos más adelante, en la relación entre la ley de delegación y los decretos
legislativos delegados, entre leyes marco y leyes regionales, entre directivas
comunitarias y leyes estatales que las actúan, entre ley y reglamento de ejecución, etc.
(Pizzorusso, Dialnet, 1989)
13
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14
» Unam. (2015). Biblioteca Jurídica UNAM. Obtenido de

15
Unidad 3


TEMA 2: CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
DOCTRINARIAS DEL DERECHO
Subtema 1: Fuentes Directas e Indirectas
Subtema 2: Fuentes Internas y Externas
Subtema 3: Fuentes Estatales y Extraestatales
Subtema 4: Fuentes-acto y de Hecho
OBJETIVO:
Identificar las Fuentes

Doctrinarias del Derecho.
4
5
TIPOS DE FUENTES
FORMALES MATERIALES
HISTÓRICAS
6
Estudiadas por los abogados:
Son las condiciones, Los procedimientos, métodos o
procedimientos o modos de carácter formal por
modos por medio medio de los cuales se producen
de los cuales se las normas jurídicas
crea y se concreta
el derecho
FUENTES FORMALES:
Legislación
Jurisprudencia
Doctrina
Costumbre
7
SUBTEMA 1
FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS
Indirectas ayudan
Directas encierran
a comprender
la norma jurídica
normas jurídicas
La Ley La Costumbre Norma jurídica
Principios
Constitución y
generales y Reglamentos
tratados
contratos
8
FUENTES INDIRECTAS
 Doctrina científica
 Analogía
 Equidad
 Derecho Natural
 Derecho comparado
 La Jurisprudencia
9
SUBTEMA 2
FUENTES INTERNAS Y EXTERNAS
Internas Externas
Libre
La Ley La Costumbre Tradición investigación
científica
Normas de conducta
Constitución y que se trasmiten de Elementos Elementos
tratados generación a racionales objetivos
generación
10
SUBTEMA 3 FUENTES ESTATALES Y
EXTRAESTATALES
Estatales Extraestatales
Propias del Propias de la

Estado Sociedad
Formuladas o Institucionales o Éticos o lógicos No requieren

implícitos comunes y científicos juicios de valor
Derivan del
Conjunto de
conjunto de
normas
normas
11
SUBTEMA 4
FUENTES-ACTO Y FUENTES DE HECHO
Acto Hecho
La Constitución,
la ley y el La costumbre
reglamento.
Emanan de los órganos Comportamientos

Elaboración de normas
Redacción de disposiciones constitucionales para crear observados para hacer
conforme a modelos de
como normas jurídicas o modificar el derecho frente a problemas
comportamiento
vigente prácticos
12
DEBATE
13
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REVISTA JURÍDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035 p. 349-375
LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO DEL ECUADOR

SOURCES OF LAW IN THE LAW OF ECUADOR
Artigo recebido em 04/02/2017

Revisado em 05/03/2017
Aceito para publicação em 09/04/2017
Eduardo Díaz Ocampo

Doctor en Jurisprudencia. Profesor de Derecho Laboral y Derecho Constitucional. Magíster
en Desarrollo Curricular. Rector de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo. República de
Ecuador. Licenciado en Ciencias de la Educación. Licenciado en Ciencias Económicas,
Políticas y Sociales. Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador. Email:
ediaz@uteq.edu.ec, edu66diaz@hotmail.com
Alcides Antúnez Sánchez

Máster en Derecho de la Empresa. Licenciado en Derecho. Profesor Auxiliar Derecho
Ambiental e Internacional. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Universidad de
Granma. República de Cuba. Email: aantunez@udg.co.cu,antunez63@nauta.cu
RESUMEN: El artículo examina al conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y

la indígena, los procesos que se dan entre las dos jurisdicciones a partir del texto
constitucional y el desarrollo normativo en el Ecuador en relación con la interpretación y
argumentación jurídica con el uso de las fuentes desde la teoría del Derecho y del Derecho
consuetudinario. De este análisis, desde las fuentes del Derecho, queda claro que la
jurisdicción ordinaria tiene competencia global sobre las conductas que se realizan dentro del
territorio indígena y en consecuencia tienen facultad sancionatoria a partir del reconocimiento
del cual se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero y se
concede el derecho de ser juzgado por sus propias Autoridades, conforme a sus normas y
procedimientos dentro de su territorio lo que garantiza el respeto a la cosmovisión dentro del
Pluralismo Jurídico.
PALABRAS-LLAVES: Fuentes. Comunidades indígenas. Conflicto lingüístico. Justicia
indígena. Diversidad cultural.
ABSTRAC: The article examines the conflict of jurisdiction between ordinary jurisdiction
and the native, the processes that take place between the two jurisdictions as from the
constitutional text and the normative development in the Ecuador relating to interpretation
and juridical argumentation with the use of the sources from the theory of the right and of the
consuetudinary right. Of this analysis, from the sources of law, it is clear that ordinary
jurisdiction has global competition on the conducts that come true within the indigenous
territory and in consequence they have punishing faculty as from recognition of whom derives
the right of the members of the indigenous communities itself to a jurisdiction and it is
conceded the right to be judged by their own Authorities, in accordance with their standards
and procedures within their territory what guarantees the respect to the world vision within
the Juridical Pluralism.
KEY WORDS: Sources. Indigenous communities. Linguistic conflict. Indigenous justice.
Cultural diversity.
Direito & Paz | São Paulo, SP - Lorena | Ano IX | n. 37 | p. 349-375 | 2º Semestre, 2017
SUMARIO: Introducción. 1 La Teoría de las fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico

ecuatoriano. 2 El Derecho Indígena, reconocimiento constitucional dentro del Pluralismo
jurídico en Ecuador, íter histórico. 3 Las fuentes del Derecho en la solución de los conflictos
jurídicos en el Derecho Indígena dentro de las Comunidades Indígenas ecuatorianas. 4 Las
fuentes del Derecho y su aplicación en los conflictos jurídicos en el Derecho Indígena por la
Corte Constitucional de la República del Ecuador. Conclusión. Referencias.
INTRODUCCIÓN
La República del Ecuador, como Estado unitario, se organiza en provincias, cantones

y parroquias rurales; y por razones de conservación ambiental, étnico-culturales o de
población pueden constituirse regímenes especiales, al amparo del texto constitucional de
2008. En esta nación, la participación ciudadana constituye uno de los ejes fundamentales de
la democracia, es un derecho de la ciudadanía, que en forma individual y colectiva está
llamada a ejercer un rol protagónico en la toma de decisiones, planificación y gestión de los
asuntos públicos y en el control popular de las instituciones del Estado y de la sociedad en un
proceso permanente de construcción del poder ciudadano. El artículo 141, de la Carta magna,
señala que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de
la función judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la ley de leyes. Se
reconoce la Justicia indígena, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio,
dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. El
Estado, garante de las decisiones de la jurisdicción indígena, para que sean respetadas por las
instituciones y autoridades públicas, sujetas al control de constitucionalidad a través de la
Corte Constitucional. La Ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre
la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, reconocido en el artículo 175, de la Ley
suprema -ausente en el ordenamiento jurídico-
Tiene como antecedente histórico el Derecho ecuatoriano al Derecho Romano, el que
influye a través del Derecho español, durante la etapa de la conquista y colonia, a través del
Derecho francés, nacido del Código Civil Napoleónico y de los otros Códigos europeos, los
que sirvieron de inspiración a las codificaciones nacionales, influidos todos por el Derecho
Romano y a la vez por el estudio intensivo que se hacía en épocas pasadas del Corpus Iuris
Civilis. El Código Civil en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se inspiró en el modelo del
Código chileno de Bello. El sistema legal, es el latino-romano, la Ley es la principal fuente
del derecho. El artículo 57, de la Constitución, reconoce y garantiza a favor de las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, entre otros, el derecho colectivo a crear,
desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar
derechos constitucionales. El problema radica, en la relación frente a la sociedad occidental,
la que no reconoce este Derecho y sus formas de vivencia y práctica diaria, por ello la
pregunta que surge es ¿Cómo lograr que en la práctica funcione la interculturalidad
declarada constitucionalmente por el Estado?
En relación con las fuentes, el artículo 1, del Código Civil de Ecuador, establece a la
Ley como fuente de Derecho, y el artículo 2, menciona que la costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la Ley se remite a ella, pero este cuerpo normativo no
menciona a la Jurisprudencia como fuente del Derecho. El artículo tiene como objetivo
caracterizar las fuentes del Derecho desde la Teoría y para el Derecho Consuetudinario dentro
del ordenamiento jurídico ecuatoriano, incidentes en la solución de los conflictos en la
aplicación de la Justicia Indígena, resueltos por la Corte Constitucional de Ecuador y en las
Comunidades Indígenas por sus Autoridades. Se utilizaron los métodos de la investigación: el
histórico, análisis síntesis, inducción deducción, y el exegético jurídico.
1 LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ECUATORIANO
En la doctrina constitucionalista, el tema de las fuentes del Derecho, no suele

ocupársele en grandes páginas de libros, ni suscitar debates entre los académicos y los
operadores del Derecho -praxis jurídica- Es uno de los pocos asuntos del Derecho
Constitucional, donde la discusión parece estar zanjada. Ello tiene una respuesta, mientras en
el Estado de derecho la única fuente es la ley, en el Estado constitucional la fuente es la
Constitución, permitirá el análisis del ordenamiento jurídico ecuatoriano v/s Derecho
Indígena.
FERRAJOLI (2001, pp.261-262), apuntaba que todo comienza con el rompimiento de
varios paradigmas, iniciando por las condiciones de validez de las normas, que dejan de ser
dimensionadas únicamente de manera formal, otorgándoles también un sentido material o
sustancial. La validez de una norma no solo dependerá de los procedimientos para su
creación, sino de la observancia y correspondencia de sus contenidos y la armonía que guarde
con los valores, principios y reglas manifestados en la Constitución.
Ante el renovado interés por cuestiones como el del manejo de las fuentes en
contextos complejos y problemáticos, como el caso ecuatoriano, en relación con el hecho de
que en Ecuador la desilusión con el modelo clásico del Estado y del Derecho, que, si bien no
es exclusivo de esta nación andina, si ha sido más profundo que en otros lugares del planeta,
incluyendo a los países y territorios de la región Andina, ante el reconocimiento
constitucional del Pluralismo Jurídico y su incidencia en el Derecho Indígena. La ruptura con
los presupuestos teóricos de la codificación; la crisis del Monismo jurídico positivista y la
irrupción del Pluralismo Jurídico; o la puesta en cuestión de la clásica distinción entre
Common law y el Derecho continental, a partir del nuevo rol que cumple el juez y la
jurisprudencia en la definición de lo que es el Derecho vigente; así como las novedosas
relaciones de implicación entre Derecho Internacional y el Derecho Constitucional,
desarrolladas en el contexto del sistema interamericano de derechos humanos, cuestiones que
trascienden la Dogmática jurídica y se relacionan con la praxis política y social. AGUILÓ
(2000).
En Ecuador, este asunto tiene un espacio de reflexión, va mucho más allá del
tradicional tratamiento de los temas constitucionales, a partir de los elementos utópicos que
emergen en medio de las dificultades del modelo constitucional que se traza en la
Constitución de 2008, que la diferencian de su antecesora. Lo consagra como un Estado
constitucional de derechos y de justicia, al aplicarse políticas públicas que decodifiquen los
paradigmas de la denominada Revolución ciudadana, al encerrar las implicaciones jurídicas
que ha generado el Estado de derecho al superar el Monismo jurídico y las propuestas
retoricas como Estado de Justicia -social y judicial-. DE SOUSA SANTOS (2010), GRIJALVA
(2011), JIMÉNEZ LUQUE (2013), SAN MARTIN SOLANO (2013).
Este análisis lleva a una explicación, si bien la Constitución es suprema como
resultado primigenio de la voluntad ciudadana, dicha supremacía no puede violentar o
transgredir el contenido esencial de los derechos fundamentales de su propio titular,
reconociendo su dignidad como un elemento superior y anterior al Estado. KANT (2000,
pp.261-263).
El distinguir que la Constitución no se encuentra únicamente conformada por reglas,
es una consecuencia directa de concebir a la norma fundamental como un cuerpo jurídico
complejo o interdisciplinario, en el que coexisten distintos valores y principios que guían la
aplicación de sus contenidos y, de todo el sistema jurídico que necesariamente debe guardarle
sujeción, desde la lógica de reconocer el principio de supremacía y su función de unidad y
validez. Dicha función debe ser entendida nuevamente en un sentido formal y material, tal y
como lo considerara GARCÍA ENTERRÍA (1985, pp.95-99).
Empero, de conformidad con los postulados constitucionales, el principio pro homine,
se erige como un elemento transversal a lo largo de todo el sistema jurídico, refrendado en el
artículo 11.5, “en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su
efectiva vigencia”, se constata como está conformado en su integridad tanto por normas
nacionales como internacionales, dotadas sin distingo de idéntica obligatoriedad, que exigen a
los operadores jurídicos aplicar en todos los casos, la disposición más favorable a la vigencia
de los derechos humanos, incluyendo en lugar de excluir otro tipo de ordenamientos -para el
caso de la aplicación de la “justicia indígena”, como conjunto de prácticas y normas excluidas
y muchas veces vilipendiadas por la aplicación de justicia tradicional, que opta por un modelo
prominentemente occidental que excluye a otro tipo de modelos por considerarlos no
compatibles tanto en la forma como en el fondo- estableciendo para cada caso una jerarquía
móvil y otorgando al derecho una dimensión dúctil, referido por ZAGREBELSKY (1997, pp. 21-
40).
Al analizar lo que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
al señalarse: “entiende como tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Esta fuente, se
valora que debe ser diferenciada de manera adecuada del denominado ius cogens y el soft law
en el preámbulo del texto magno. Se constata que, en Ecuador, la Constitución vigente no se
diferencia entre estas dos fuentes citadas, refiriéndose a ellas de forma genérica como
instrumentos internacionales, en consecuencia, les otorga igual valor. El artículo tiene como
objeto, el análisis de la cláusula de remisión a textos por desarrollar, en el caso, se aprecia
como los Magistrados de la Corte Constitucional, acuden a varias fuentes del ordenamiento
jurídico nacional e internacional. Estos citan en sus sentencias como parte de la
Argumentación jurídica a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la Convención de Viena sobre el Derecho de
Tratados, como lo han referido YUMBAY (2003), LLASAG FERNÁNDEZ (2007), YÉPEZ (2009),
MONTAÑA PINTO (2012), SAN MARTIN SOLANO (2013), MARTÍNEZ JIMÉNEZ, ILAQUICHE
LICTA, SERRANO CAJAMARCA, OLMEDO GAVILANES (2015).
En esta misma cuerda, se aprecia cómo ha sido la línea de razonamiento seguida por la
Corte Constitucional en Ecuador al impartir justicia, a partir de que la doctrina establece como
método de interpretación constitucional el método sistemático, el cual permite que el
intérprete pueda entender a la Constitución como un todo orgánico. Se hace referencia a la
Constitución de 1998 -sustituida por la de 2008-, la que establece la obligatoriedad de cumplir
las normas internacionales, las cuales forman parte del ordenamiento jurídico y prevalecen
sobre las leyes y otras normas de menor jerarquía; en el caso del conflicto indígena, se
establece en el Acuerdo No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo su
reconocimiento por los Estados que dentro de su población cuenten con indígenas. Asimismo,
la obligación del Estado Plurinacional del Ecuador de garantizar, sin discriminación alguna, el
libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y
en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. El
bloque de constitucionalidad ecuatoriano es un instituto jurídico adoptado
jurisprudencialmente, al estar integrado por los instrumentos internacionales de derechos
humanos que desarrollan en forma progresiva, los valores, principios y reglas de la Carta
Magna. Se constata, como se manejan varias categorías o conceptos indígenas -lengua
indígena- no escritos, entre los que esta la pacha mama (madre tierra), sumak kawsay (buen
vivir), ama killa, ama llulla, ama shwa (no ser ocioso, no mentir, no robar), siendo uno de los
paradigmas en América Latina en el siglo XXI, al trabajar para consagrarse como un Estado
de Derecho. MIRIAS (2009), CAUDILLO (2012), ACOSTA (2013), VEGA (2014).
Ello permite justipreciar que en la Carta Magna de 2008, prevalecen principios de
distinta naturaleza -epistemológica, antropológica, sociológica, etc.-, estos son de naturaleza
abierta, aplicables, en mayor o menor grado, como mandatos de optimización amplios, no
limitados a la aplicación de una hipótesis o situación particular, constituyen en sí parámetros
orientadores de todas las normas a manera de fuentes principales, pronunciándose como un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como pionero a nivel mundial, porque, reúne
tres modelos: Estado Constitucional, Estado de Derechos, y Estado de Justicia. Brevemente
nos referiremos a estos tres elementos que recoge esta Carta Magna, al definirse el Estado,
BORJA (2007), lo concibe como el régimen de asociación humana más amplio y complejo de
cuantos ha conocido la historia del hombre. Se caracteriza esencialmente por la ordenación
jurídica y política de la sociedad. MARIENHOFF (2003), considera que un Estado es un
conjunto organizado de hombres que extiende su poder sobre un territorio determinado y
reconocido como unidad en el concierto internacional, con elementos esenciales como
población y territorio. Otro criterio importante, es el aportado por DÍAZ (1975), quien concibe
que no todo Estado es Estado de Derecho. Todo Estado crea y utiliza un Derecho, todo Estado
funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy un Estado sin
Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, que no todo Estado
es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no
autoriza a hablar sin más de Estado de Derecho. Designar como tal a todo Estado, por el
simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurídico, constituye una imprecisión
conceptual y real.
El reconocimiento del Derecho Indígena en la Constitución Ecuatoriana de 1998, y su
ratificación en la de 2008, dentro del Pluralismo Jurídico, en el nuevo constitucionalismo en
América Latina, se aprecia como aparece el conflicto social, el conflicto lingüístico y el
conflicto jurídico, los que son parte del reconocimiento del Acuerdo No. 169 de la OIT y su
desarrollo en el Derecho sustantivo. A partir de la declaración de los valores, concebidos
como el “núcleo básico ético-social, informador, orientador y legitimador último del
ordenamiento jurídico”. YRIGOYEN (2006) señalaba, los tres ciclos del horizonte del
constitucionalismo pluralista: el constitucionalismo multicultural (1982-1988), el
constitucionalismo pluricultural (1989-2005) y el constitucionalismo plurinacional (2006-
2009), tienen la virtud de cuestionar, progresivamente, elementos centrales de la
configuración y definición de los Estados republicanos latinoamericanos en el siglo XIX, y
herencia de la tutela colonial indígena, planteando un proyecto descolonizador de largo
aliento, donde e la nación ecuatoriana se constata a partir del segundo y tercer momento. Se
aprecia cómo se corrobora que hay un reconocimiento de las fuentes que emanan de la
Constitución Ecuatoriana, y dentro de ella hay también un reconocimiento a las fuentes que
emanan del Derecho Indígena o Indiano, como también se le reconoce desde su cosmovisión,
a partir del reconocimiento del Derecho consuetudinario.
2 EL DERECHO INDÍGENA, RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DENTRO

DEL PLURALISMO JURÍDICO EN ECUADOR, ÍTER HISTÓRICO
La llegada europea a América, acontecimiento triste y célebre según algunos, y nefasto

de acuerdo con otros, constituyó el escenario para el surgimiento de un movimiento de
reivindicación cultural y autonómica por parte de los indígenas, ello permitió que personas
dejaran atrás el horizonte que les vio nacer en Europa y se asentaran en América Latina.
AYALA MORA (2002), DE SOUSA SANTOS (2007), SERRANO PÉREZ (2009). La Antropología,
una de las ciencias humanas que más requisitos cumple para constituirse en un conocimiento
holístico, señala que los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su
cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente
utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural y
espiritual, llamados pueblos originarios, de esta forma pintan el caleidoscopio de la geografía
Latinoamericana. Se constata, como en esta relación única con el territorio tradicional, puede
expresarse de distintas maneras, dependiendo del pueblo indígena particular del que se trate y
de sus circunstancias específicas; puede incluir el uso o presencia tradicionales, la
preservación de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos esporádicos,
recolección estacional o nómada, cacería y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales
u otros elementos característicos de la cultura indígena o tribal dentro de esta mixtura. Es
menester destacar que muchos fueron los esfuerzos practicados por los invasores, quienes a
través de la violencia instaron a practicar sus costumbres, vestimentas, creencias religiosas,
alimentación, y la ley a los indígenas.
Ecuador, país pluricultural, con costumbres locales amparadas por cuerpos legales
dentro de su ordenamiento jurídico, como es el caso específico de los pueblos indígenas que,
por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, es aceptado entre los miembros de la
sociedad en general, se ha constituido como costumbre jurídica que paulatinamente se ha
enmarcado en la Constitución, un ejemplo de lo hasta aquí abordado es la identidad musical
de la región, trasmitida de generación en generación. DE SOUSA SANTOS (1997), HOEKEMA
(2002), ILAQUICHE LICTA, YRIGOYEN FAJARDO (2006), WOLKMER (2007), WALSH, TRUJILLO
(2008), LLANO (2012), TIBAN GUALA, JIMÉNEZ LUQUE (2013). El Derecho consuetudinario,
basado en la costumbre jurídica, crea precedentes; es la repetición de ciertos actos jurídicos de
manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un
consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía
con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una
necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley y estar amparada por el
Derecho consuetudinario. La costumbre, al suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar
una ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial. Debido a la diversidad cultural
existente en un Estado, la costumbre puede ser local, de una parte, del territorio, o general, en
todo el Estado. En Ecuador, por ser un país pluricultural, con costumbres diversas que difieren
de territorio en territorio, se han dado costumbres locales, algunas amparadas en cuerpos
legales, como es el caso específico de los pueblos indígenas, de los cuales se han tomado
varias costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, es aceptado entre los
miembros de la sociedad en general, se han constituido como una costumbre jurídica que
paulatinamente se ha enmarcado en algunos cuerpos legales en su ordenamiento jurídico. El
Código Civil, estipula que para que la costumbre sea considerada como un derecho, la ley
debe remitirse a ella, en plazos de 10 años hasta 40 años para considerarla como una
costumbre jurídica.
El texto supremo, reconoce al castellano como el idioma oficial, pero se reconocen los
idiomas ancestrales de uso oficial para los pueblos indígenas; se reconoce a la medicina
tradicional y alternativa usada por las comunidades indígenas; se consagra la
imprescriptibilidad, inembargabilidad e indivisibilidad de las tierras comunitarias; se reconoce
el trueque, etc. Se justiprecia, que a través de la Constitución se incorpora el Derecho
consuetudinario, que poco a poco ha ido tomando vida real en los cuerpos legislativos, sin que
por esta recopilación las normas redactadas en base a la costumbre dejen de tener el carácter
básico de no escritas, denominándolo Derecho Vivo. MONTAÑA PINTO (2012), DÍAZ OCAMPO,
ANTÚNEZ SÁNCHEZ (2017).
Toda Constitución sintetiza un momento histórico, se cristalizan procesos sociales
acumulados, y se plasma una determinada forma de entender la vida. No puede ser
simplemente el resultado de un ejercicio de jurisprudencia avanzada, vista desde la lógica de
los entendidos en materia constitucional. Tampoco puede ser el producto de un individuo o

grupo de individuos iluminados, va más allá de su indudable trascendencia jurídica, tiene que
ser un proyecto de vida en común, que debe ser elaborado y puesto en vigencia con el
concurso activo de la ciudadanía, como ha sido el caso de la Constitución de 2008, con el
proceso constituyente. Como aspecto novedoso, establece que, para lograr el éxito del Buen
Vivir, a las personas y a las colectividades, y a sus diversas formas organizativas, les
corresponde participar en todas las fases y espacios de la gestión pública y de la planificación
del desarrollo nacional y local, y en la ejecución y control del cumplimiento de los planes de
desarrollo en todos sus niveles. Como principio constitucional, no será nunca una dádiva de
los grupos de poder. Permitirá la construcción de una sociedad equitativa, igualitaria y libre,
la que sólo será posible con el concurso de todos y de todas. Este principio abre las puertas
para disputar el sentido histórico del desarrollo, se adentra con firmeza en una época todavía
poco explorada, la del post-desarrollo de la nación de su política pública. SILVA (2008),
CARPIO (2009), ACOSTA, ELBERS (2013) y RODRÍGUEZ SALAZAR (2016).
El Pluralismo jurídico, ha adquirido importancia en la actualidad, ante el creciente
protagonismo de los pueblos y etnias en Latinoamérica. Son vivos ejemplos las naciones de
Bolivia y Ecuador, al declarar el reconocimiento como Estado Plurinacional en la Carta
magna y en el desarrollo del derecho sustantivo. Se destaca, como Brasil (1988), introdujo por
primera vez en su ordenamiento constitucional el reconocimiento de las formas de
organización social, costumbres, lenguas, creencias y los derechos originarios sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan los indígenas. DE SOUSA SANTOS (1997), HOEKEMA (2002),
ILAQUICHE LICTA, YRIGOYEN FAJARDO (2006), WOLKMER (2007), WALSH (2008), TRUJILLO
(2008), LLANO (2012), TIBAN GUALA, JIMÉNEZ LUQUE (2013). Tiene el mérito de revelar la
rica producción legal informal engendrada por condiciones materiales, las luchas sociales y
las contradicciones clasistas como Derecho consuetudinario. Es un modelo de análisis que
intenta desprenderse de la primacía fáctica, política y analítica del Derecho estatal, como la
expresión de la soberanía y construye al discurso crítico en relación a las realidades culturales
hegemónicas. Con una concepción emancipadora, la naturaleza jurídica no está en negar o
minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que este apenas es una de las muchas formas
jurídicas que pueden existir en la sociedad. Su reconocimiento, se corrobora en otras naciones
como Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), México (1994), y Venezuela (1999),
las que han incorporado en sus textos constitucionales capítulos enteros que regulan, tanto
nuevas formas de articulación de la relación institucional entre el Estado y los pueblos
indígenas, al reconocer derechos constitucionales fundamentales no solo a los indígenas
individualmente, sino, lo que es más importante, a los pueblos indígenas en su condición de
sujetos colectivos de derechos. FERRAJOLI (2001), YRIGOYEN FAJARDO (2006), GUTIÉRREZ
BELTRÁN, WOLKMER (2007), FIX-ZAMUDIO, DE SOUSA SANTOS (2010), JIMÉNEZ LUQUE
(2013), BELLOSO (2015).
El Derecho siempre se ha dicho de su existencia desde hace varios siglos, asentado en
la idea de que el ordenamiento jurídico emana del Estado, y regula las fronteras estatales de
cada nación, tal y como lo refrendan autores como ROMANO (1963), BOBBIO (1995). Se
aprecia que, en oposición a este paradigma, aparece el Pluralismo Jurídico, con normas más
efectivas y legitimas que las del Derecho estatal. Contrario a lo señalado por el Positivismo
jurídico, con la existencia de que otro sistema jurídico pueda convivir dentro de un Estado, el
que genera el conflicto de ley en la solución de los asuntos en la Corte Constitucional. En este
ir y venir, los defensores del Pluralismo Jurídico, lo caracterizan por la tendencia a sustituir
las clásicas relaciones de subordinación normativa, por relaciones basadas en la cooperación y
en la coordinación, reemplazando la coerción vertical, por la reciprocidad y el entendimiento
horizontal, con la importante consecuencia de que el ordenamiento jurídico deja de privilegiar
el elemento de la coerción y la fuerza para ser sustituido por el ámbito de la persuasión.

ILAQUICHE (2015).
YRIGOYEN FAJARDO (2006), señalaba que las reformas constitucionales expresan
antiguas y nuevas demandas indígenas, las que les dan impulso. Sin embargo, las reformas
constitucionales también son el escenario en el que se expresa la resistencia que viene de
antiguos y nuevos colonialismos. Los contextos complejos en los que se gestan las reformas
llenan de tensiones, así como de contradicciones (aparentes o reales) a los textos
constitucionales, exigiendo una interpretación pluralista para salvar sus limitaciones y
resolver tales tensiones en favor de la realización de los objetivos y principios del proyecto
constitucional pluralista. Tal ejercicio de interpretación es un ejercicio de poder y, por ende,
se trata de un ejercicio que ahora también es compartido por los pueblos indígenas en el
marco del Estado plurinacional.
HART (1990, pp.117-125), marcaba que los sistemas jurídicos se originan cuando
ocurre la combinación de dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias. La existencia de
las secundarias, que nacen y se subordinan a las primarias, son las que dan a los sistemas
jurídicos más certeza, mas estaticidad y mayor presión. Acerca del Derecho consuetudinario
este autor consultado formula que es estático por naturaleza, sus normas no están sujetas a
cambios. Al no existir leyes escritas, es posible la discusión sobre la violación o no de una
regla. KELSEN (1991, p.85), refería que la concepción Monista del Derecho era inexpugnable,
en su obra escrita hay apuntes como: … “nadie puede servir a dos señores” … negando con
ello la posibilidad de reconocerse otra fuente de derecho que no fuera la emanada por el
Estado. Y ante alguna contradicción, dos normas que por su significado son contradictorias, y
que, por ende, son excluidas desde el punto de vista lógico. No pueden ser consideradas al
mismo tiempo como válidas.
Su rival, el Pluralismo Jurídico, al que le había dado muerte, pero no murió, llamado
hoy el Derecho Vivo. COMBELLAS (1996), AYALA MORA, SERRANO PÉREZ (2002), TIBAN
GUALA (2008), TELLO (2012), ALTMANN (2013). Esta lucha entre estos dos sistemas de
Derecho, que no es nueva, pues en la historia de la humanidad se precia como han convivido
en los pequeños y los grandes Estados; en el Derecho se aprecia en Atenas, con las Leyes de
DRACÓN en 261 a.n.e., dejando aportes al Monismo y al Pluralismo Jurídico. A esta historia,
vemos como le continuo la de Roma, con el aporte de las Leyes de las XII Tablas, como
expresión de las luchas sociales y políticas, escritas en el año 302 hasta el 450 a.n.e.
generaron el incremento del comercio y la vida económica. Pero también generaron el vínculo
con pueblos y naciones, donde existían otras costumbres y derechos propios. Reconociéndose
el derecho de estos pueblos, cediéndole espacio a la diversidad legislativa. Nos deja el
resultado de que, por una parte, se trató de codificar el derecho en cuerpos jurídicos, y por
otro lado se reconocía la existencia del Derecho consuetudinario.
Le continuo en este íter histórico, el Estado Feudal, donde su Derecho fue pobre y
carente de elementos científicos, técnicos y doctrinales. Se basó en la costumbre y su herencia
escrita fue escasa. No obstante, hay tres períodos que se considera necesarios citar, como: el
pre-romano, el de dominación romana, el visigótico; estos dejaron una gran dispersión
jurídica, y la implantación de un sistema jurídico-político-religioso-musulmán, basado en las
tradiciones del Corán. Con el surgimiento del Estado moderno, se valora como su fundamento
básico, de que el Estado es el que produce Derecho, a través de un sistema de jerarquía de
competencias, regulándose la vida social. Estos elementos fueron importados a las naciones
de América Latina por quienes la invadieron. Los elementos abordados hasta aquí, permiten
justipreciar que los sistemas jurídicos de los países que integran la región de Latinoamérica,
fueron construidos sobre la base Monista del Derecho.
3 LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

JURÍDICOS EN EL DERECHO INDÍGENA DENTRO DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS ECUATORIANAS
La historia señala que el Derecho Constitucional ecuatoriano desconocía la realidad

multiétnica, pluricultural y plurinacional existente en el territorio, dejando en manos de la ley
y particularmente de los reglamentos la definición de la política pública relacionada con las
poblaciones indígenas en este país. En ocasión del proceso constituyente de 1998,
Constitución política que acogió, desde una óptica normativa, el debate sobre los derechos
étnicos y la posibilidad de construir una ciudadanía multicultural a partir del reconocimiento
de ciertos derechos especiales, debate que dio como resultado el reconocimiento del
Pluralismo Jurídico. Se aprecia cómo han sido objeto de estudio por tres disciplinas
relacionadas con el Derecho, como la Jurisprudencia, la Historia del Derecho y la
Antropología jurídica. En síntesis, se considera que el concepto de “Derecho Indígena”
incorpora al conjunto de reglas y sub reglas constitucionales, legales y reglamentarias, las que
regulan la relación entre la sociedad nacional y los pueblos indígenas, como también los
sistemas de derecho propios de los pueblos indígenas. Empero, en una lectura técnico jurídica
de la legislación indígena ecuatoriana, lo primero que se deberá precisar es qué entender por
esta. En ese sentido, cuando se habla de legislación indígena, se refiere al conjunto de normas
y procedimientos de derecho interno, que regulan las relaciones y la articulación entre el
Estado nacional y las nacionalidades, pueblos y las comunidades indígenas. De manera
obligada hay que retornar a la historia ecuatoriana, respecto a la legislación indígena, se
constata que la constituyente de Montecristi estableció en el artículo 1 que: “Ecuador es un
Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera
descentralizada”
La Constitución de 2008, estableció un modelo administrativo sui generis, combinó la
descentralización con autonomía, manteniendo intacto el proyecto cultural y político unitario
del liberalismo decimonónico, que permitiría al Estado, según sus defensores, construir por
fin la anhelada “nación” ecuatoriana. Para el caso de los territorios indígenas, la
descentralización, como principio del Derecho Administrativo, se profundiza llegando estos a
tener un importante grado de autogobierno político y jurídico que debe servir para remediar y
rectificar el error histórico cometido con los pueblos indígenas, consistente en haber
mantenido durante 150 años uno de los colonialismos internos más excluyentes de América
Latina. Y, sobre la base del reconocimiento del Pluralismo étnico, y teniendo en mente las
particularidades de su origen y forma de vida de los indígenas ecuatorianos, la Constitución -
concretamente la jurisdicción constitucional- parece valorar positivamente estas diferencias.
En ese contexto, se constata que la cuestión indígena, desde la Constitución de 1998, y luego
en la de 2008, tuvo en toda la historia constitucional del país, todos los títulos que tiene el
Texto magno, tienen disposiciones relacionadas con los indígenas, a tal punto de que se
podría afirmar que existe una “Constitución plurinacional o indígena”, incrustada dentro del
texto constitucional, que incorpora a la Constitución los principales elementos de la agenda
política de las organizaciones indígenas ecuatorianas. Estos elementos se aprecian en el título
I, los fundamentos filosóficos y políticos que inspiran el Estado. Dentro de ese marco general,
uno de los principios más importantes es aquel que reconoce el Estado plurinacional en el
artículo 1; el artículo 2, formula la cooficialidad de lenguas y dialectos indígenas; el artículo
10, numeral 2, incorpora el principio de igualdad. Igualdad entendida en su sentido material,
no meramente formal o jurídico. El artículo 10, establece la titularidad y el ejercicio
individual y colectivo de los derechos constitucionales; el artículo 66, numeral 5, establece el
derecho individual y colectivo al libre desarrollo de la personalidad que, en el caso de los
indígenas, implica el reconocimiento de sus propias cosmovisiones. El artículo 76, reconoce

el derecho al debido proceso, derecho que en el caso de los indígenas implica que los jueces y
tribunales ordinarios, en las decisiones que tomen, deben tener en cuenta los sistemas
normativos y de control y regulación social propios de las nacionalidades y pueblos indígenas.
Como se constata, esta directriz interpretativa se explica como la traducción al plano
constitucional, de las recomendaciones y lineamientos establecidos en el Convenio No. 169
de la OIT, y en especial lo dispuesto en el parágrafo 1, de su artículo 8. El artículo 57, admite
la existencia del Pluralismo Jurídico; aunque límite su eficacia a la necesaria conformidad de
estos sistemas jurídicos, con las normas constitucionales y los derechos humanos. Respecto al
derecho “colectivo” al territorio, la Constitución establece un sistema dual de protección que
en armonía con lo dispuesto en el artículo 15, del Convenio No. 169 de la OIT, separa el
concepto de tierras indígenas, del más amplio: territorio indígena. Al respecto, el artículo 57,
numeral 4, de la Constitución formula una protección reforzada, al establecer una limitación
especial del derecho a la propiedad privada consistente en la inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras comunitarias. En relación con el
concepto de “territorio indígena”, entre las numerosas conquistas de la causa indígena,
reflejadas en la Constitución, son las disposiciones constitucionales que le otorgan a los
pueblos indígenas un ámbito territorial propio. Este reconocimiento se encuentra regulado en
los artículos 57, numerales 5 y 11. El artículo 257, define que una de las formas de
organización político-administrativa, reconocida es la de circunscripciones territoriales
indígenas. Proceso que se desarrollará con base en las disposiciones del COTAD; ley que
tiene el objetivo fundamental de acomodar el nuevo modelo territorial al modelo de Estado
plurinacional. Finalmente, el artículo 171, de la Constitución que da reconocimiento
constitucional a las distintas formas de justicia indígena que se desarrollan en el territorio
ecuatoriano. Señala que las autoridades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales con
base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio dentro de su ámbito territorial. Sin
dejar de reconocer que el propio artículo 171, es una de las normas más importantes de la
llamada constitución plurinacional, establece algunas importantes limitaciones al ejercicio de
la justicia indígena tales como: su constreñimiento a un supuesto ámbito territorial indígena,
sin que previamente se hayan definido en forma clara cuáles son los territorios indígenas en
los que se puede aplicar la jurisdicción; limita la aplicación de la justicia indígena a lo que los
antropólogos jurídicos llaman conflictos intra étnicos, desconociendo que en aquellos
territorios de mayoría indígena viven también mestizos, que en la medida en que habitan en
estos territorios deberían sujetarse a la autoridad indígena.
Se valora, luego analizar los artículos constitucionales, hacen depender esa autonomía
jurisdiccional de su sujeción a las disposiciones constitucionales y a los derechos humanos.
Sus 14 nacionalidades y 18 pueblos con cosmovisiones, tradiciones y formas de control y
regulación social diversas, resulta totalmente inconveniente intentar estandarizar alguna regla
al respecto, como un sistema de derecho propio, se puede describir a grandes rasgos el
ejercicio de justicia del pueblo kichwa, ejercicio que se puede rastrear a partir de múltiples
trabajos dentro de la etnografía jurídica. El procedimiento o los procedimientos que las
Autoridades comunitarias han establecido para asumir el ejercicio de la jurisdicción indígena,
los estudios etnográficos de la vida kichwa, aseveran que “la justicia” está cimentada en el
respeto pleno a la jerarquía de las propias autoridades sobre la base de procedimientos
tradicionales y comunitarios, cada caso tiene su propio proceso, resultando imposible definir
el principio de precedibilidad de los procedimientos, que en el caso ecuatoriano no existe. Lo
cual no significa que los miembros de la comunidad no estén conscientes de lo que ocurre en
el ejercicio comunitario de justicia. En relación con la determinación de las faltas contra el
orden, los expertos en Antropología jurídica, los propios indígenas y sus organizaciones
desdeñan cualquier manifestación jurídica interna que no tuviera una estricta traducción en el
Derecho positivo nacional. Se hablaba de folk law, del Derecho consuetudinario, del Derecho
informal y otros, para significar y de paso reafirmar la existencia de un verdadero derecho, el
derecho dominante, creado y sancionado por el Estado. WOLKMER (2007), ARIZA HIGUERA y
BONILLA MALDONADO (2007), DE SOUSA y GRIJALVA (2012).
Se justiprecia, el valor del reconocimiento constitucional y legal, de que en Ecuador
exista un Derecho Indígena stricto sensu, más allá de la legislación indígena estatal, estriba en
que los distintos sistemas jurídicos indígenas tienen a partir de ese momento un carácter
verdaderamente sustitutivo y preferente en las tierras y territorios donde son aplicados, lo que
conlleva que el debate hoy cambie de escenario. En este ir y venir, ya no se discute, como se
hacía por la Antropología jurídica sobre qué es, en qué consiste y cómo se aplica el Derecho
interno de los pueblos indígenas, porque este es ya un asunto interno de cada pueblo, hoy el
debate se centra sobre cómo se debe articular su aplicación con el sistema judicial nacional sin
que esta articulación implique, sometimiento o pérdida de autonomía; de cómo actúan los
sistemas jurídicos como fuentes del Derecho.
YRIGOYEN FAJARDO (2006), es del criterio que la novedad más importante de este
ciclo es que las constituciones introducen fórmulas de Pluralismo jurídico logrando romper la
identidad Estado-Derecho o el Monismo jurídico, esto es, la idea de que sólo es “derecho” el
sistema de normas producido por los órganos soberanos del Estado (el Legislativo, Judicial y
Ejecutivo). Las constituciones de este 2do y 3er ciclo reconocen Autoridades indígenas, sus
propias normas y procedimientos o su derecho consuetudinario y funciones jurisdiccionales o
de justicia. A partir de estos reconocimientos se pone en cuestión la visión clásica de
soberanía, y el monopolio que las constituciones asignaban a los “poderes u órganos
soberanos” del Estado para la producción del Derecho y la violencia legítima. Las
Constituciones pluralizan las fuentes de producción legal del derecho y de la violencia
legítima, pues las funciones de producción de normas, administración de justicia y
organización del orden público interno pueden ser ejercidas tanto por los órganos soberanos
(clásicos) del Estado como por las autoridades de los pueblos indígenas, bajo techo y control
constitucional. Sin embargo, se trata de fórmulas no exentas de limitaciones y no siempre son
introducidas de modo orgánico y sistemático.
Se pondera, que la incorporación del Pluralismo jurídico en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, a partir del reconocimiento constitucional de estos “derechos” diversos y de la
necesaria coordinación entre unos y otros, implica tanto para las nacionalidades y los pueblos
indígenas inventar nuevas formas de coordinación y liderazgo, sobre todo para la sociedad
nacional que debe abandonar definitivamente el esencialismo y fundamentalismo de la verdad
y el progreso en el inicio de un importante proceso de cambio social que ha provocado y
seguirá provocando una serie de graves tensiones entre lo universal y lo particular, entre lo
nacional y lo étnico, y entre lo central y lo local. Tensiones que como todos los conflictos
sociales no se pueden resolver por vía normativa o legal, sino que implican un ejercicio
dialógico y tópico. Se justiprecia, que el Pluralismo jurídico es una propiedad de las
estructuras sociales como campo social semiautónomo, grupo social o unidad política. No es
exclusiva de las sociedades con un pasado colonial. Asume que el Derecho es policéntrico,
producido por varios centros sociales. Uno de esos centros es el Estado, pero no el único, y en
ciertos casos, tampoco el principal. Este reconocimiento jurídico, se valora que ha sido la
consecuencia de un complejo y difícil “diálogo” entre culturas jurídicas diferentes, donde
aparece el conflicto lingüístico, el que deberá ser fomentado y viabilizado por la Corte
Constitucional, y por la Asamblea Nacional; y que como nota que lo distingue, es un proceso
que aún no se ha dado, porque aún no existe una línea jurisprudencial que le dote de
contenido a la adecuada autonomía jurisdiccional a los pueblos indígenas. La Corte
Constitucional ecuatoriana y el legislador nacional podrán encontrar elementos comunes que
les permitan clarificar muchas cuestiones jurídicas y políticas que obstruyen el camino de
construcción de la autonomía indígena en el marco del nuevo Estado plurinacional

ecuatoriano en un cuerpo jurídico en el Derecho positivo. Su decisión tiene un efecto
vinculante y como creadores de precedentes obligatorios erga omnes, son decisiones que
deberán llenar los espacios vacíos de la ley especial donde no existe, o que la interpretan
donde existe en función del Pluralismo Jurídico reconocido y la multiculturalidad de esta
nación.
El reconocimiento jurídico del Pluralismo, se aprecia lo expuesto por GUASTINI (2007)
sobre el principio de legalidad, y trata de dar su concepto, afirmando que “se llama principio
de legalidad aquel en virtud del cual los poderes públicos están sujetos a la ley, de tal forma
que todos sus actos deben ser conforme a la ley, bajo la pena de invalidez. Dicho de otra
forma: es inválido todo acto de los poderes públicos que no sea conforme a la Ley. De esta
manera queda a criterio de los autores del ensayo la adecuada aplicación de la norma
jurídica”. La interrogante, es como resolverán la litis los Magistrados de la Corte
Constitucional en esta situación del conflicto lingüístico en la praxis judicial, es preciso, a
criterio de los autores además de los conocimientos que se tengan sobre el Derecho y su
praxis judicial, una preparación en el Derecho Indígena a estos jueces, que va en relación al
dominio de las lenguas indígenas citados en la tabla y a este propio Derecho consuetudinario
ancestral. Empero, dentro de este contexto, hay que reseñar al pueblo indígena en aislamiento
en Ecuador, estos son pueblos o segmentos de pueblos indígenas (Clanes Tagaeri y
Taromenane), que no mantienen contactos regulares con la población mayoritaria, y que
además suelen rehuir a todo tipo de contacto con personas ajenas a su grupo. También pueden
ser grupos pertenecientes a diversos pueblos ya contactados que tras una relación intermitente
con las sociedades envolventes deciden volver a una situación de aislamiento como estrategia
de supervivencia y rompen todas las relaciones que pudieran tener con dichas sociedades. Si
bien no existe consenso sobre el término que debe utilizarse para denominar a estos pueblos,
en el ámbito internacional, el concepto más utilizado es el de “pueblos en aislamiento”. Los
clanes Tagaeri y Taromenane forman parte de la nacionalidad Waorani, el idioma que
practican es el Wao Tededo. Una última reflexión, aunque no son considerados como pueblos
originarios, son reconocidos los pueblos con la categoría de Afroecuatoriano, la que se
desprende del etnónimo afrodescendiente, denota a los descendientes de africanos que
sobrevivieron a la trata esclavista en las Américas, comprende una doble adscripción o
pertenencia del sujeto: tanto a las raíces africanas “afro” como a la nación ecuatoriana. Su
idioma que practican es el castellano. Así como al pueblo Montuvio, población constituida
por personas con características propias de la región litoral y zonas subtropicales dotadas de
espíritu e ideales comunes; poseedoras de una formación cultural y política que las
autodetermina como resultado de un largo proceso de acondicionamiento espacio temporal,
que tienen su cosmovisión ancestral y mantienen su hábitat natural. El idioma que se práctica
es el castellano. MONTALUISA CHASIQUIZA (2010).
YRIGOYEN FAJARDO (2006) explícita dos retos que se visualizan en el Ecuador, como
parte del contexto amazónico con la aceptación del Pluralismo jurídico en los textos
constitucionales, plantea la necesidad de construir herramientas para una hermenéutica y una
doctrina pluralista, a fin de salvar sus limitaciones o inconsistencias, y garantizar que el
principio del pluralismo igualitario y el proyecto descolonizador se puedan realizar en las
normas secundarias, en la jurisprudencia y en las políticas públicas; y el segundo la necesidad
de un fortalecimiento interno de los sistemas jurídicos indígenas y de la capacidad de todos
los actores para que puedan entrar en auténticos procesos de diálogo intercultural que
permitan construir espacios plurinacionales efectivos. Elementos que aportarán para conocer
como son resueltos por los Magistrados la aplicación de las fuentes del Derecho, en la
solución de los conflictos jurídicos dentro del Derecho Indígena, a partir de las pautas que les
aporta el Derecho consuetudinario para su interpretación y argumentación jurídica. La
solución del conflicto indígena dentro de las Comunidades Indígenas, es resuelto por sus
Autoridades, usan para ello la costumbre y los saberes ancestrales en su solución, imponiendo
las penas desde su Cosmovisión. Pueden tener un control por parte de la Corte Constitucional.
4 LAS FUENTES DEL DERECHO Y SU APLICACIÓN EN LOS CONFLICTOS

JURÍDICOS EN EL DERECHO INDÍGENA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Ecuador es uno de los países de la región latinoamericana que más constituciones ha

tenido a lo largo de su historia como República independiente con 20. Se está en presencia de
un sistema de fuentes sui generis que contienen, de manera desordenada, los elementos
esenciales del sistema de fuentes del neoconstitucionalismo latinoamericano -
fundamentalmente el reconocimiento del carácter normativo de la Constitución, el papel del
derecho internacional de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico y el
reconocimiento constitucional del Pluralismo jurídico- se combina con el mantenimiento de
algunos elementos esenciales del clásico sistema de fuentes de inspiración del Derecho
francés, cuya manifestación más explícita es el lugar que mantiene la ley en el sistema; y con
algunos rasgos del sistema de fuentes del Derecho anglosajón -el rol central de la justicia
constitucional en la creación del Derecho- La Constitución ecuatoriana, criticada por su débil
técnica constitucional, establece un sistema de fuentes novedoso, reflejo de orientaciones e
influencias internacionales, como de las singulares condiciones en que se desenvolvió
internamente el proceso constituyente de Montecristi, participa en diverso grado de múltiples
influencias y sensibilidades constitucionales que allí se dieron, desde la más tradicional que
propugnaba por el mantenimiento sustancial de las instituciones jurídicas que habían
estructurado el modelo constitucional en 180 años, con una progresista que insistió en la
necesidad de promover una verdadera revolución constitucional incorporando al Ecuador en
la cultura constitucional proveniente del “constitucionalismo garantista” y una minoritaria,
pero no por ello menos radical, que no solo buscaba construir un proyecto constitucional
acorde con las necesidades de justicia e igualdad material de todos los componentes del
pueblo ecuatoriano, además cambia de paradigma constitucional por uno cercano al socialista
revolucionario. VERDESOTO SALGADO (1988), LARREA HORGUÍN (1999), TIBAN GUALA
(2008), ILAQUICHE LICTA (2008), GRIJALVA JIMÉNEZ (2011), BELLOSO (2015) CHÁVEZ
VALLEJO (2016).
Fue Ecuador, el primer país en incluir dentro de su marco jurídico máximo, los
derechos a la naturaleza (Pacha Mama), reconociéndola como sujeto, en la que se regulan y
reconocen las disposiciones que faculta a esta la Administración de justicia. AYALA MORA
(2002), MELO (2009). Por consiguiente, desde la década de los setenta del pasado siglo XX,
en el contexto de las políticas integracionistas en las Constituciones de América Latina, se
empezó a reconocer la existencia y algunos derechos específicos a las Comunidades
indígenas. Sin embargo, como todavía primaba la identidad Estado-Derecho no se reconoció
formalmente a las autoridades indígenas, con la facultad de aplicar su propio sistema
normativo de un modo amplio. TIBÁN GUALA (2001), ÁVILA SANTAMARÍA (2008), HERMOSA
MANTILLA (2014), SERRANO CAJAMARCA (2015).
Las reformas constitucionales se han enmarcado en la modernización de los Estados y
en el logro de la vigencia de los derechos humanos a partir del Acuerdo No. 169, de la OIT.
Cuando la Constitución reconoce el carácter pluricultural y pluriétnico de la nación sustentado
en sus pueblos originarios, establece una relación directa con la historia contemporánea del
país, y esta declaración debe repercutir en todo el sistema jurídico nacional, como es el caso
de Ecuador. A partir de reconocer el Derecho Indígena, los autores analizan que el
reconocimiento de los derechos indígenas de los pueblos indígenas, ha sido el resultado de las
luchas y levantamientos en contra de diferentes políticas adoptadas por los gobiernos en

Ecuador. Es necesario mencionar que las diversas formas de luchas dadas a lo largo de la
historia colonial y republicana, son repuestas a las condiciones de postergación de los pueblos
y de esta manera catalogarlo así con la articulación de los grandes levantamientos, que
buscaban instituir en el país modificaciones estructurales e históricas de como visibilizar al
movimiento indígena en el Estado y la sociedad, el reconocimiento institucional de la
diversidad de identidades, su cosmovisión, su dignidad, sus derechos, costumbres, tradiciones,
idioma y el reconocimiento del Pluralismo Jurídico y la administración de la Justicia indígena,
al decir de ILAQUICHE LICTA (2006), TRUJILLO (2008), ESPINOSA GALLEGOS-ANDA (2009), DE
SOUSA SANTOS (2012). Otros autores como MENDOZA ORELLANA (2009), LLASAG
FERNÁNDEZ (2009), HERMOSA MANTILLA (2014) refieren que la historia del Derecho
Indígena, dentro de la historia de la legislación ecuatoriana se aprecian políticas de exclusión,
de aislamiento, al igual que la cultura y la económica. Toda vez que la estructura institucional
se manifiesta desde una imposición vertical, desde un Estado uninacional. A partir de todos
los criterios analizados, se precisa comentar lo referido por la Corte Constitucional de
Ecuador, en la sentencia interpretativa dictada el 10 de Diciembre de 2008, esta indica el
concepto de Constitución que interesa a un Estado Constitucional, y afirma que a partir de la
irrupción del modelo constitucional garantista en el mundo entero, es obvio que importa el
contenido antes que la forma; y la garantía de ese contenido, pasa por tener una Constitución
escrita, rígida, normativa y axiológicamente potente. No en vano, como señalamos en este
tipo de Estado, la Constitución es en sí misma una norma jurídica vinculante y directamente
aplicable, que contiene principios y valores estrechamente relacionados con la promoción de
la democracia sustancial y asegurado a través de garantías judiciales que permiten controlar la
constitucionalidad -materialidad del ordenamiento jurídico- (artículo 11).
El texto magno de Ecuador, ha sido considerado como una de las más representativas
y modélicas del nuevo constitucionalismo latinoamericano, en ella se comparte las
características principales que suelen atribuirse a esa denominación, con: un amplio catálogo
de derechos, un texto largo, detallado y ambicioso, mezcla principios y valores de difícil
realización con derechos concretos y garantías para su ejercicio, así como una lista de
derechos reconocidos a los pueblos indígenas, singularmente el derecho a ejercer su propia
jurisdicción dentro de los límites, al decir de CARRILLO GARCÍA y CRUZ CARRILLO (2016, pp.
155-188). El rasgo más significativo del sistema de fuentes de la Constitución ecuatoriana de
2008, se relaciona con la posición que la propia Carta se ha dado dentro del ordenamiento
jurídico. Esta es al mismo tiempo “fuente de las fuentes”, toda vez que establece íntegramente
el catálogo de las fuentes del derecho en Ecuador y del “Derecho Vivo”, en virtud de su
naturaleza normativa que la caracteriza, señalado por MONTAÑA PINTO (2012), DÍAZ
OCAMPO, ANTÚNEZ SÁNCHEZ (2017).
Tomado en consideración el problema de la Constitución, la que como sistema
normativo, sus aspectos más relevantes se considera que son el reconocimiento del carácter
normativo y prevalente de la Constitución; el mantenimiento de la ley como forma principal
de expresión normativa; el reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente
directa del derecho; la modificación de la posición y del valor del Derecho internacional en el
sistema de fuentes; y la superación de la tradicional identidad derecho-derecho estatal
mediante el reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas como fuentes del derecho en
los territorios indígenas. Se aplica la justicia indígena, la que para su configuración deben
concurrir varios elementos viables, comprobables a partir de la jurisdicción y competencia
como el territorio indígena, la presencia de autoridad indígena, el debido proceso, la defensa
de las partes, y la aplicación de normas y procedimientos propios. Las Autoridades que
dirigen la aplicación de la justicia indígena en los pueblos y nacionalidades indígenas en las
Comunidades, son producto de un proceso de evolución dentro de su estructura interna.
Muchas denominaciones tradicionales han cambiado de connotación y denominación a partir

de la promulgación de la Ley de Organización y Régimen de las Comunas (2012) y la Ley
Orgánica de Instituciones Públicas Indígenas (2014) en el desarrollo normativo a partir de los
derechos reconocidos por la Carta Magna (2008) en el Ecuador en el ordenamiento jurídico
nacional.
Lo que va diciendo que, en Ecuador la tarea de los Magistrados es compleja, ya que si
bien en muchos casos fueron formados bajo los parámetros clásicos del Positivismo jurídico,
en el Estado Constitucional tienen una función de mayor importancia, al estar obligados a
adoptar en su práctica diaria los modernos métodos que impone la constitucionalización del
Derecho, como hemos ido analizando en el contexto de la aplicación de la Justicia Indígena,
en sus sentencias los Jueces van desarrollando a través de los aportes de la jurisprudencia la
constitucionalización del Derecho. CARRILLO GARCÍA y CRUZ CARRILLO (2016), son del
criterio de que como en el resto de las constituciones en la región Andina, en Ecuador surge la
pregunta ¿Qué institución o autoridad estatal tiene la facultad de conocer y decidir sí, en el
ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las comunidades, pueblos o nacionalidades
indígenas? Se ha incurrido en alguna violación de los límites establecidos, particularmente de
los derechos constitucionales, la constitución o las leyes. Estos rasgos característicos se
aprecian como un catálogo específico, donde las fuentes del derecho en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano se identifican en la Constitución, la ley, la jurisprudencia constitucional,
los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, y el derecho propio de
las nacionalidades y pueblos indígenas en sus respectivos territorios. Es un hecho histórico
jurídico, en atención a que la Constitución, la superación de la concepción de la Constitución
como ley ordinaria o mero “documento político” que imperaba el Constitucionalismo
histórico ecuatoriano en su antecesora política del 1998. Ello significa que es la norma
suprema de todo el ordenamiento jurídico ecuatoriano. ÁVILA SANTAMARÍA (2008). Se
constata, como a partir del 2008, se ha buscado definir y resolver todo conflicto jurídico como
una cuestión constitucional, llevando a la Constitución a todos los recodos del orden jurídico,
dando como resultado a la hiperconstitucionalización, fenómeno que puede conducir a una
especie de “congelación” del ordenamiento jurídico, pues todo parece estar ya decidido
constitucionalmente, y a criterio de los autores no es adecuado haber adoptado esta posición
por parte del legislador y de los que ejercitan la ley; siguiéndose la tendencia KELSENIANA
(pirámide), sin atender la nueva mirada interpretativa propuesta por GONZÁLEZ JÁCOME
(2006), con el enfoque de circularidad en el uso de las fuentes (pastel de fuentes).
De esta forma, se considera que el rol del Juez en la solución del conflicto del Derecho
Indígena, deberá tener en cuenta los siguientes elementos a valorar, como: ¿Qué es el
Derecho?, las fuentes del Derecho, el Juez y la aplicación de los Derechos. Derechos estos
diseminados en el desarrollo del texto constitucional ecuatoriano. Deberán tener en cuenta el
Debido Proceso, como parte del haz de principios ordinarios a observarse, los principios
generales de la Justicia Constitucional, los principios procesales de Justicia Constitucional, lo
que tributará a la Argumentación e Interpretación jurídica, utilizando la hermenéutica como
herramienta. En esta misma línea, se analiza lo señalado por PÉREZ ARROYO (2010), quien
refiere que el Pluralismo Jurídico significa, la coexistencia de varios sistemas normativos, al
margen de su reconocimiento legal o no del Estado nacional, lo que si es necesario es su
existencia como sistema jurídico de un pueblo, que lo reconoce como válido y efectivo,
dentro del Estado o del espacio geopolítico determinado. Considera este autor citado, que el
pluralismo intrasistémico (desde dentro y hacia dentro del sistema cultural), que contiene los
casos, como se ha visto, de disidencia y objeción de conciencia que un individuo plantea a su
propio Estado en razón de su libertad ideológica, de religión o de conciencia, y, el
extrasistémico (desde fuera y hacia fuera del sistema cultural), este condicionamiento cultural
se origina y motiva en el seno de una cultura distinta, foránea respecto del marco de referencia
cultural normativa. Esto ocurre también en las sociedades de pasado colonial, originando que
las leyes y normas de conducta de la cultura dominante termina por imponerse a modo de
cultura oficial, desplazando a las otras culturas nativas en razón a su estatus de culturas
subyugadas y criminalizando muchas veces, los uso, y costumbres.
El Pluralismo jurídico, permite romper las imposiciones jurídicas, y permite la
convivencia de varios sistemas jurídicos, que serán aplicados de acuerdo a sus principios y
costumbres aceptados y reconocidos por los pueblos y nacionalidades indígenas. Impulsa la
construcción de un Estado democrático en la cual se permita la participación de todos los
ciudadanos de manera democrática, para que así pueda existir en un Estado pluralista, como
es el caso de Ecuador, tal y como se concibe en sus estudios HOEKEMA (2002), del cual los
autores del ensayo se afilian. Siguiendo la misma cuerda de lo señalado por CARRILLO
GARCÍA y CRUZ CARRILLO (2016), quienes consideran que el debate se aprecia desde el
artículo 191, de la Constitución ecuatoriana de 1998, y en el artículo 171, de la Constitución
de 2008, quienes obvian deliberadamente hacer referencia a la reserva de ley que se hace al
legislador para que, mediante una ley complementaria, haga “compatibles” las funciones de
justicia reconocidas a la jurisdicción indígena con las funciones del sistema judicial nacional,
o establezca los “mecanismos de coordinación y cooperación” entre la jurisdicción indígena y
la jurisdicción ordinara, respectivamente. Cuestión está a la que nos afiliamos, se analiza, que
la primera consecuencia de la asunción del carácter normativo de la Constitución es la
transformación de la hermenéutica jurídica. En la literatura jurídica se dan varios métodos
para interpretar el Derecho, para ello existen fórmulas hermenéuticas tradicionales que fueron
desarrolladas, en primera instancia, por SAVIGNY, y en el caso del ordenamiento jurídico
ecuatoriano fue recogida por el Código Civil, pero existen otros métodos especiales de
interpretación constitucional y de la propia Constitución.
En sí, la Constitución no es una norma común y corriente. Está conformada en su
mayor parte por conceptos jurídicos y principios indeterminados que requieren para su cabal
aplicación de la elaboración de reglas subconstitucionales que los concreten. Necesitan
concreción y esa operación en los Estados constitucionales la hacen los jueces
constitucionales -particularmente en la Corte Constitucional- y para realizar dicha concreción
se utilizan, los instrumentos tradicionales de interpretación, los métodos especiales, según se
trate de casos fáciles o difíciles. ARIZA SANTAMARÍA (2010), CHÁVEZ VALLEJO (2016).
Para que la Constitución de 2008, su interpretación sea eficaz deben estar vinculados a
los cambios en los valores que ellos regulan, en Ecuador los derechos constitucionales son de
aplicación inmediata, son exigibles en forma directa sin necesidad de la mediación de un
desarrollo legislativo o reglamentario. En el orden jurisprudencial y doctrinariamente se han
establecido varios criterios para el reconocimiento de derechos fundamentales por vía judicial.
Los principales son dos: la concordancia con la dignidad persona humana y el reconocimiento
expreso por parte de los Magistrados de la Corte Constitucional. Los valores y principios
inherentes a la persona humana se corrobora como están inspirados en el primer inciso del
preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en la Asamblea General
de las Naciones Unidas de 1948, estos han sido desarrollado por distintos pactos
internacionales, entre los cuales se destacan: la Declaración de los Niños de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 1959; la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989; y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de
Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la OIT números 52, 29, 62; los Convenios de
Ginebra números 1 y 2; y la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por consiguiente, se valora que la Corte Constitucional irá creando en sus sentencias
precedentes judiciales, como un derecho objetivo con rango de Ley. Traerá ello como
consecuencia, que los demás actores jurídicos que son usuarios dentro de la praxis jurídica
tienen que estar informados acerca de las decisiones vinculantes de la Corte, su
desconocimiento equivaldrá al desconocimiento de una Ley. Es el caso contrario de la

jurisdicción indígena, la que no nace de la ley como ya se refería en el epígrafe anterior en
este análisis, nace de la voluntad o convicción de los miembros del pueblo o de la
colectividad, es la propia gente que acude donde la persona o personas consideradas como
autoridades o líderes, para pedir que se arregle un conflicto o problema. El Derecho también
es integral, busca restaurar el desequilibrio causado por el problema, conflicto o LLAKI. Sus
Autoridades buscan resolver el problema de manera integral, su principal interés es
restablecer la vida comunitaria y devolver la armonía. DE SOUSA SANTOS (1997), CALDERÓN
ASTETE (2013), SAN MARTIN SOLANO (2013).
Las Autoridades indígenas que ejercen la Administración de justicia, obedecen a un
procedimiento existente desde tiempos atrás. Respetando las particularidades de cada uno de
los pueblos indígenas, se puede mencionar en forma general cuáles son los pasos o los
procedimientos que las autoridades indígenas utilizan para solucionar un conflicto interno.
Esta se origina a partir del primer paso que deben dar los afectados es poner en conocimiento
de los dirigentes del Cabildo de manera oral y clara todo lo acontecido. ¿Dónde está el vacío
legislativo o el incumplimiento del legislador en el ordenamiento jurídico ecuatoriano?, se
valora y se precia lo planteado por CARRILLO GARCÍA y CRUZ CARRILLO (2016) en su estudio
axiológico, cuando señalan las principales razones que se puede mencionar, ante la existencia
de varias comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, cada una con costumbres,
tradiciones, normas y procedimientos distintos para la solución de sus conflictos, en relación
con los cuales habría que determinar los costos y beneficios involucrados, así como los
intereses en juego para las partes y la disposición a ceder cuotas de poder ya conquistadas por
los pueblos indígenas; la posibilidad de que la existencia de una tal disposición jurídica podría
implicar una disminución de los márgenes de Pluralismo Jurídico (en este caso de pluralismo
legal), interculturalidad y plurinacionalidad ya reconocidos, para satisfacer la tendencia
unificadora que es consustancial al Estado moderno y que con tanto énfasis y legitimidad se
critica desde el Pluralismo Jurídico. Estos autores consultados, refieren que mediante una Ley
de Coordinación no podría hacerse más que establecer las formas de cooperación y los
principios de coordinación en virtud de que, al ser reconocidas ambas jurisdicciones en la
Constitución, y al estar determinados los derechos de los pueblos y comunidades indígenas,
entre ellos el de ejercer funciones de justicia con los límites de rigor, una eventual ley de
coordinación no podría restringir los derechos ya reconocidos, ni es imprescindible para
materializar estos porque la Constitución es norma directamente aplicable, sin necesidad de
ley complementaria que viabilice su ejercicio.
No se coincide con estos autores, quienes refieren en su estudio exegético que, aunque
no se ha dictado aún la ley referida a la cooperación entre las dos jurisdicciones como
mandato de la Constitución, otras disposiciones jurídicas vigentes en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano complementan dicho mandato, particularmente el Código Orgánico de la Función
Judicial en el que se definen el ámbito de la jurisdicción indígena y los principios de la
justicia intercultural. Por qué decimos esto, se aprecia la diferencia entre la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción indígena, se diferencian porque al momento de juzgar se aplican
penas distintas, la primera de acuerdo a la ley, y la segunda de conformidad con las normas y
costumbres; sin embargo, el fin es el mismo, mantener el orden jurídico, la paz y la armonía
en la sociedad. Por lo que, le corresponderá resolver el conflicto de leyes a partir de lo que se
reconoce en la Constitución de la República del Ecuador, esta establece disposiciones
expresas sobre el principio del “debido proceso” y la aplicación de la justicia indígena, la
misma que estará a cargo de las Autoridades que forma parte de las comunidades indígenas;
este tipo de sanción es más rápida y en muchos casos los moradores manifiestan que es más
efectiva, ya que hay casos que por falta de recursos económicos en los casos de la aplicación
de la justicia ordinaria quedan en impunidad. En efecto, uno de los rasgos centrales que
dimensiona jurídicamente a América Latina, radica en su pluralidad normativa y cultural;

elemento que posibilita la práctica del Pluralismo Jurídico, o sea, la convivencia de normas
que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos, lo
preconizan autores como ARIZA HIGUERA y BONILLA MALDONADO (2007), DE SOUSA
SANTOS (2007), GRIJALVA (2012), SAN MARTIN SOLANO (2013), BELLOSO (2015).
En la Amazonía, las nacionalidades indígenas acuden al sistema ordinario cuando
enfrentan un problema considerado como poco frecuente dentro de la comunidad o
desconocido por las prácticas ancestrales, también acuden a la justicia ordinaria cuando se ha
perdido la costumbre aplicable o cuando existen amenazas por una de las partes involucradas
hacia la otra, como en los casos de asesinatos o violación. En caso de problemas que
involucren a indígenas, como son los conflictos relacionados con el territorio, el medio
ambiente, y los recursos naturales, las nacionalidades indígenas acuden a la justicia ordinaria
por falta de reglas claras que faciliten la intervención de las Autoridades indígenas en su
adecuada solución. De acuerdo al análisis precedente realizado por CARRILLO GARCÍA y CRUZ
CARRILLO (2016), se coincide que no existe en el Ecuador una ley especial vigente relativa a
la jurisdicción indígena, sino un conjunto de disposiciones dispersas, estas sirven para
orientarse en la manera en que deben resolverse los probables conflictos entre las decisiones
de la justicia indígena y los derechos humanos. Se trata de disposiciones que de manera
tangencial hacen referencia a diferentes aspectos del problema sin establecer una solución
integral a nivel legislativo, lo cual no significa que la existencia de una tal ley sea el único
modo de resolver legalmente los referidos conflictos, cuestión con la que se coincide.
Empero, la Corte Constitucional ha establecido precedentes importantes de carácter
obligatorio en cuanto a los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena, basándose no sólo
en la Constitución y la legislación complementaria, sino además en estudios periciales de
carácter Sociológico y Antropológico, lo que contribuye a la creación de una cultura de
respeto por los derechos humanos, singularmente el derecho a la vida, por parte de las
Autoridades de los pueblos y comunidades indígenas en particular, y de la sociedad en
general, y pone en cuestión la posible utilidad de una futura ley especial de coordinación, que
por mandato constitucional debiera ser parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, aun sin
legislarse. Se constata, como las juezas y jueces, autoridades administrativas, y las servidoras
y los servidores públicos en Ecuador, aplican directamente las normas constitucionales y las
previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre que sean más
favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen. En el
ordenamiento jurídico de esta nación, se dispone por el texto magno, que existirán leyes
orgánicas y ordinarias; en el caso de las leyes orgánicas desarrollan el contenido de la
Constitución. Ahora, queda claro en el Texto constitucional, que todo sistema de justicia, -
indígena u ordinario-, está sujeto a excesos de poder. Por eso es indispensable que los mismos
sistemas se regulen en el caso que esto suceda, las dos justicias están sometidas a control a
través del respeto a los derechos humanos y de la acción de la Corte Constitucional, se vuelve
indispensable establecer cómo y en qué casos de excepción esta Corte deberá actuar conforme
a lo regulado en la carta magna.
La jurisprudencia constitucional ecuatoriana, se aprecia cómo se ha caracterizado por
el uso de una Argumentación interpretativa que busca salvar la constitucionalidad de las leyes
acusadas de inconformidad con el texto constitucional. A esta aseveración se llega de revisar
cual es la materia reservada a las leyes orgánicas, estas materias se refieren a la organización
y funcionamiento de las instituciones creadas constitucionalmente, ejercicio de derechos y
garantías, gobiernos autónomos, régimen de partidos políticos y sistema electoral. Al mismo
tiempo este tipo de normas deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de la totalidad de los
legisladores. En el ordenamiento jurídico ocupan un nivel jerárquicamente superior a las
demás normas y solo se encuentran debajo de la Constitución y los Tratados internacionales,
en relación con el artículo constitucional 425, con un control constitucional mixto. Siendo el
único órgano que interpreta el texto constitucional, la Corte Constitucional, quien tiene esta
facultad exclusiva, al amparo del artículo 429. Ahora, es un hecho que también se reconocen
las normas consuetudinarias constitucionalmente, que regirán para los territorios indígenas
como parte de este derecho ancestral, aplicadas por sus Autoridades -mujeres y hombres-
Lo hasta aquí formulado, nos permite analizar lo señalado por PUIG BRUTAU (1951),
quien dijera: “hay que abandonar la ilusión de que solo interviene en la decisión de las
controversias el Derecho emanado de fuentes oficialmente proclamadas y admitidas. Quienes
creen que los preceptos solemnemente promulgados permiten en todos los casos hacer la
reducción de la norma general a los límites de una decisión particular, incurren a nuestro
juicio en una ilusión peligrosa por confundir lo que está dispuesto que las cosas sean con lo
que ellas, tercamente, se obstinan en ser.” Sirva entonces este ensayo, para continuar
estudiando y profundizando en futuras investigaciones desde una dimensión teórica, lógica y
práctica, que permita la adecuada “Argumentación e Interpretación” en la solución de los
conflictos del Derecho indígena dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, a través de la
Teoría de las fuentes del Derecho señalada por KELSEN, desde la doctrina y desde el Derecho
consuetudinario, para su futura armonización en un cuerpo jurídico en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, donde se transite de un discurso argumentativo lineal o piramidal,
inclusivo en el enfoque de circularidad propuesto por GONZÁLEZ JÁCOME. SANTI ROMANO
(1963), DE LUCAS (1992), BOBBIO (1995), ALEXY (1997), AGUILÓ (2000), ATIENZA (2004),
ARIZA SANTAMARÍA (2010).
CONCLUSIÓN
La Constitución de la República del Ecuador de 2008, es Revolución ciudadana,

involucra la ratificación del carácter plurinacional del Estado y el reconocimiento de una
agenda democrática, que ha sido postergada en el país por más de 150 años, lograda a partir
de la asunción a la presidencia por Rafael Correas, dentro del conflicto social.
En materia de fuentes del Derecho, la transformación ha sido radical, aparte del
reconocimiento, por primera vez en Ecuador del carácter normativo de la Constitución, la
eliminación de la identidad ley-norma jurídica con el desplazamiento de la ley a una posición
subordinada, la potenciación de los mecanismos de participación popular, los instrumentos
del Derecho internacional y de la Jurisprudencia en materia de interpretación y creación del
Derecho vigente, la Constitución reconoció que coexisten distintos sistemas jurídicos
vigentes.
Los pueblos indígenas tienen derechos al igual que todas las personas, derechos
reconocidos no solo por la Constitución del Ecuador de 2008, sino también por los Tratados
internacionales, es así como de acuerdo a las necesidades de los pueblos indígenas aparece
desde tiempos antaño la aplicación de la justicia indígena, basada en la costumbre y en la
tradición de cada una de las comunidades a las cuales pertenece a partir del Derecho
consuetudinario.
El Derecho Indígena, pervive en las costumbres de los pueblos y nacionalidades
indígenas desde la ancestralidad. Las Autoridades de las comunidades indígenas basan sus
resoluciones en el diálogo con el infractor, sometiéndolo a la vergüenza pública en caso de
incumplimiento de la norma, y la posterior reinserción del sujeto a la sociedad una vez
cumplida su pena para así mantener la paz social, con armonía y equilibrio en su territorio.
Contribuye al sistema judicial dictando resoluciones de acuerdo a las normas y costumbres de
las comunidades indígenas, ayuda a distribuir los casos de acuerdo a la jurisdicción y
competencia disminuyendo la carga procesal para el Estado, estas decisiones son controladas
por la Corte Constitucional del Ecuador.
El concepto de Derecho Indígena tiene dos componentes esenciales: el Derecho

indígena estatal, como el conjunto de normas promulgadas por el Estado que regulan la
relación pueblos indígenas-sociedad nacional, y el Derecho indígena conformado por los
sistemas jurídicos propios, presente en cada una de las 14 nacionalidades que viven en el
territorio ecuatoriano con sus lenguas y sus costumbres ancestrales. En el diálogo entre las
distintas culturas jurídicas presentes en el territorio ecuatoriano, se basa en una comprensión
amplia e intercultural del catálogo de los derechos reconocidos en la Constitución, con una
compresión intercultural que ha significado, una reelaboración del contenido mismo de los
derechos humanos cuando estos son aplicados en ámbitos, étnica y culturalmente
diferenciados.
El conflicto lingüístico, caracterizado como diglosia sustitutiva, como relación
asimétrica entre una lengua dominante y otra dominada, es conceptualizado como la relación
dialéctica entre dos tendencias históricas: una que representa la expansión de la lengua
dominante y el consecuente desplazamiento de la lengua indígena; y la otra que articula los
factores de resistencia lingüística y étnica.
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ÍNDICE

3

4
3
2.1 Ius Naturalismo
4
2.2 Ius Positivismo
8
2.3 Ius Realismo
13
3. Bibliografía 17
2
Tema de la semana:
» Objetivo:
Identificar y conocer los Principales Enfoques Epistemológicos del Derecho.
» Tema:
Principales Enfoques Epistemológicos del Derecho
» Subtemas:
1. Ius Naturalismo.
2. Ius Positivismo.
3. Ius Realismo.
» Unidad:

10 H
3
2.1 Ius Naturalismo

El estudio del ius naturalismo hoy en día está justificado por distintas y variadas razones,
él sólo hecho de que constituya una de las tradiciones de pensamiento con la que los
juristas en el curso del tiempo se han identificado autoriza ciertamente a tratar de
profundizar en su conocimiento. Desde este punto de vista, el interés por el estudio del
iusnaturalismo está en su valor arqueológico. Junto a esta consideración cabe sin
embargo la duda de que su estudio siga siendo oportuno y útil en el presente para el
jurista de hoy, o para quién se prepara para serlo, pues razonablemente el público del
derecho es el estudiante de derecho. Una aceptable presentación del iusnaturalismo
tiene que abordar entonces dos exigencias: primero, la de dejar establecido lo que ha
representado este movimiento de pensamiento en la historia, estableciendo qué es una
doctrina del derecho natural y cuáles han sido las conquistas más relevantes del
iusnaturalismo, y, segundo, la de justificar su importancia para el estudio del derecho
hoy. (Trujillo, 2015)
El término ius significa derecho en latín entonces la palabra iusnaturalismo se refiere al

derecho natural. El Ius naturalismo también llamado “derecho natural”, es definido por
G. FASSÓ como “un sistema de normas de conducta intersubjetiva distinto del
constituido por las normas establecidas por el Estado (Derecho positivo)”, y que “tiene
validez por sí mismo, es anterior y superior al Derecho positivo y, en caso de conflicto
con este último, debe prevalecer sobre el mismo”. La existencia de esta ley superior que
limita la posibilidad de creación del derecho por los hombres y que se confunde con
criterios éticos y de valor, constituye la antítesis a su doctrina opuesta, llamada
“positivismo jurídico”, según la cual el único Derecho es el que establece el Estado y
cuya validez es independiente de cualquiera de sus referencias a valores éticos. Si
consideramos tanto las características atribuidas al pensamiento iusnaturalista como a
los conceptos de iusnaturalismo como ciencia del derecho o de derecho natural, resulta
claro que esta teoría sobre el derecho no se ha limitado a identificar el derecho, sino
4
también a escalonarlo y, principalmente, a definir algunos contenidos que siempre

deben estar presentes en el mismo. De esta forma, resulta muy claro que no es el hecho
de ser revelado por Dios, por la razón, por la justicia, por una moral, es decir, el origen
del derecho natural. Lo que se destaca en la idea de un derecho natural son dos puntos
principales sin cuya comprensión oscurece la posibilidad de una visión clara de la idea
iusnaturalista: el primer punto consiste en el hecho de que, con el derecho natural, el
iusnaturalismo siempre ha defendido una idea de ley superior (higher law); el segundo,
consiste en el hecho de que esta ley superior se ocupa de contenidos materiales, los
cuales no pueden ser confrontados por el derecho común (lower law). Estas dos
características fundamentales del derecho natural actúan de forma combinada,
pudiéndose afirmar que sólo es posible la existencia de contenidos materiales esenciales
si estos son garantizados por una higher law. El hecho de que estos planteamientos
necesarios que debe contener el derecho son jerárquicamente superiores a las normas
comunes, formuladas mediante el acuerdo social, por el poder político, está presente
en todo el pensamiento iusnaturalista, y consiste en la atribución de una finalidad al
derecho. La función del derecho natural, de esta forma, será la de determinar qué
normas pueden convertirse en derecho, actuando sus mandamientos como un criterio
de validez para toda la norma positiva. Por otro lado, sus determinaciones son fuente
de derecho para las personas, que podrían exigir su cumplimiento, no siendo posible la
apropiación de sus contenidos por parte del poder político. (Moller, 2007)
El derecho natural se funda en dos bases, la metafísica y la individualista. La primera, es

la parte de la filosofía, que trata de explicar cualquier ente (lo real) desde un principio
unitario y absoluto inmanente o trascendente y de fundamentar sus propios principios.

La búsqueda de lo real es a través del método, se pretende una ciencia de lo universal y
de la región suprema del ente (fundamento divino) superado a través de la reflexión
sobre el fundamento último del ser, la Teología como una cuestión interna para buscar
sus causas supremas la primera y más universal es el ser divino- exigidas por las
relaciones entre lo eterno e inmóvil y lo mudable. La segunda es la individualista y
sostiene que la ley es voluntad, es razón, verdad y autoridad. La primera idea del
derecho natural, apareció entre los griegos que contraponían por una parte la idea de
5
un derecho natural individualista-revolucionario, esencialmente ligado al concepto

fundamental del estado de naturaleza y a la noción de estado como unidad social
arbitraria y artificial basada en el libre contrato determinado por el interés y no por
necesidades metafísicas y por la otra, la idea de un derecho natural de fundamento
metafísico, carente de existencia con anterioridad a las leyes en cierto estado de
naturaleza mística, pero que vive y debe vivir en las leyes. Sócrates enseñaba la esencia
del bien y de lo justo apoyándose en el principio “La virtud es la ciencia” –que existe un
mundo objetivo y cognoscible de valores, valores del bien, de la belleza y de la justicia y
que nadie hacía el mal por el mal, sino solamente porque en él se percibía, ya sea por
malicia o por error siendo ésta la idea del derecho natural. Son los grandes maestros del
pueblo griego Platón y Aristóteles que hacen una distinción entre lo justo en virtud de
la naturaleza y lo justo en virtud de la ley. Platón desarrolla una teoría de naturaleza
humana que distingue el mundo de los sentidos y el mundo de las ideas que se
manifiestan en la contemplación del espíritu y el concepto de lo ideal se convierte en
una norma, concluyendo que la ley debe ser verdadera y procurar el bien común; sólo
así realiza su ideal, contrapone la ley verdadera y justa a la ley positiva, y convierte a la
primera en medida de la segunda y criterio de su rectitud. Los legisladores deben
contemplar el mundo de las ideas en donde habita la esencia de la ley inmutable y cuyo
valor es eterno. (Aguilar, 2011)
Aristóteles como, Platón, desarrolla la concepción del derecho natural y dice que el
derecho positivo tiene como función la de contemplar el derecho natural; su teoría
expresada en los términos de que el ser es en su pureza, la esencia pura, constituye
asimismo para el hombre que debe aprender a ser un buen ciudadano, la finalidad de
su evolución. En Roma, el jurista Cicerón, transmitió sobre el derecho natural a la Edad
Media cuyo centro es la ética del principio socrático, cuya verdadera ciencia es el
fundamento de la moral y la unidad del saber y del obrar, el ideal del sabio, siendo la
virtud la recta razón, donde el objeto supremo de la actividad principal fue el derecho.
En su obra “De legibus”, apela a menudo al buen sentido natural, a la persuasión común
de los hombres, dando a su discurso un carácter popular. Su tesis principal es que el
derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza.
6
Para Cicerón la ley innata, el derecho que está en nosotros es la fuente del derecho en
general, por consiguiente combate a los escépticos, los cuales afirmando la
imposibilidad del conocimiento y la mutabilidad y relatividad de todas las cosas, habían
deducido de ello la imposibilidad de una justicia absoluta, que con sus predicaciones
escépticas había provocado en Roma cierta turbación, quebrantando las persuasiones
comunes y sosteniendo que el criterio de lo justo no está fundado en la naturaleza.
Importante es mencionar que el principio de la ley que reina en la naturaleza misma y
constituye la fuerza ordenadora de todos los seres tanto de los racionales como de los
irracionales tuvo un gran alcance práctico, ya que sirvió de norma a la ley positiva y a la
Lex Farenda, y sirvió también de criterio para juzgar los casos no previstos por la ley
positiva. pero el derecho natural fue ante todo la fórmula mágica que utilizaron los
juristas para introducir, con los nombres de “Ley Natural” y de “equidad”, un nuevo
derecho que sustituye al antiguo que se había vuelto inoperante, por medio de los
edictos de los magistrados formados en su escuela y de las constituciones emanadas de
los emperadores. Este nuevo derecho parece revestido del atractivo de una cohesión
interna de conformidad a una naturaleza sin artificio y de una universalidad que lo
colocaba por encima de los pueblos y de los tiempos. La equidad es para esos juristas
como el eco de la ley natural, el imperativo de la voz interior, en la cual se expresa la
razón de la naturaleza inmanente de las cosas. (Pedro, 2011)
Según Hobbes nos indica que el derecho natural, que los escritores llaman comúnmente
ius naturale, es la libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder según le
plazca, para la preservación de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y,
consecuentemente de hacer cualquier cosa que, conforme a su juicio y razón, se conciba

la más apta para alcanzar ese fin. Lo primero que debemos anotar es que para Hobbes
es claro que ius naturale tiene el sentido de derecho subjetivo, esto es, una facultad o
poder natural. El derecho natural en Hobbes se desliga totalmente de la idea de justicia.
Para él la justicia es simplemente el cumplimiento de los convenios, y de ahí que diga
que, “donde no ha tenido lugar un convenio, no se ha transferido ningún derecho a todo;
y, en consecuencia, ninguna acción puede ser injusta” (Hernandéz, 2010)
7
2.2 Ius Positivismo

La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o
racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la
naturaleza del hombre como ser racional, y se pasara a una concepción del derecho
como producto no dé la razón del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le
identifica comúnmente con el nombre de positivismo. (Padilla, 2018)
Al hablar de iuspositivismo nos estamos refiriendo a una ciencia del derecho positivista
por partida doble. Porque, desde el punto de vista de la teoría del conocimiento,
prescribe una identificación entre racionalidad, ciencia y método propia de la teoría
positivista de la ciencia. Pero también porque, dada su implícita ontología jurídica,
convierte en objeto propio y exclusivo el derecho positivo o puesto, marginando normas
morales sólo propuestas o presuntas normas jurídicas naturales meramente supuestas.
Teoría del conocimiento positivista y ontología jurídica positivista se dan la mano en un
bifronte positivismo jurídico. (Ollero, 2011)
Esta primera opción por el derecho positivo, negadora de cualquier otro derecho
imaginable, encierra también una apuesta sobre su inevitable presentación formal: el
derecho positivo consistiría en un conjunto de normas, con lo que el positivismo jurídico
tiende a identificarse con el normativismo jurídico. Para su ciencia del derecho la norma
aparece como objeto jurídico por excelencia. Se ofrece con perfiles netos y acabados,
de modo que es fácil determinar qué es y qué no es derecho, desde cuándo y hasta
cuándo. Su alternativa el derecho entendido como cosa justa no ofrecería tales
características. Para establecer si una solución es justa o deja de serlo habría que
remitirse a otras normas previas no claramente identificadas. El aparente carácter de
valoración moral de esa operación convertiría en particularmente discutibles sus
contenidos, dada la pluralidad de concepciones morales existentes en una sociedad
abierta. No habría manera de conocer su alcance efectivo, ni menos aún de datarlo con
precisión, lo que nos sumiría en la inseguridad, en aras de una justicia siempre polémica.
Como consecuencia, la respuesta a cuáles sean los perfiles efectivos de esa cosa justa
parece aplazada hasta el día del juicio, y con ella la respuesta a los problemas que nos
8
acucian, al no contarse con una homologación meramente formal que permita dar la
cosa por juzgada. Por si fuera poco, determinados magisterios confesionales se
presentan a la sociedad como intérpretes autorizados de esas exigencias jurídico-
naturales de justicia. Esto parece someter a los poderes públicos democráticos a una
instancia ajena a ellos, que se muestra como alternativa legítima y legitimadora, lo que
de hecho pondría en cuestión su soberanía. Esta tensión se hace particularmente
embarazosa en los países latinos, cuya arraigada querencia clerical les lleva a oscilar sin
términos medios entre la confesionalidad y el laicismo. Tampoco cabría sugerir, como
tercera opción, que el centro de gravedad de la ciencia jurídica radique en unos
derechos del sujeto, concebidos como previos a las normas positivas o derecho objetivo.
Kelsen asume una metodología positivista, hace suya una ontología jurídica positivista
sólo considera derecho al positivo y la plasma en un sistema de normas, pero no niega
que el juez y no sólo la ley cree derecho positivo, ni le regatea la posibilidad no exclusiva
del legislador de crear a su vez normas, de alcance más reducido pero también más
concreto y definitivo. La ley se ha convertido en norma jurídica por antonomasia. Su
legítimo autor es fácilmente identificable. Su contenido se plasma por escrito, dejando
así constancia literal de su efectivo alcance. Desde el punto de vista teórico el jurista
científico ya sabe de qué ha de ocuparse: de las leyes, mientras que lo sean. El principio
de legalidad se convierte además en garante ético de la seguridad de los ciudadanos y
en exponente político de la legitimidad del funcionamiento del ordenamiento jurídico.
La principal aportación de la ciencia jurídica consistirá en favorecer la claridad de la ley,
evitando ambigüedades, fórmulas oscuras, contradicciones o lagunas. Todo ello
permitiría dar paso a una dinámica jurídica apoyada en meros razonamientos lógicos; se
hace así superflua una creación adicional de derecho, que generaría inseguridad y
adolecería de legitimidad política. (Oller, 2011)
Si hemos de caracterizar en unos cuantos trazos al positivismo jurídico, podríamos

hacerlo con las palabras de García Máynez: “la característica básica del positivismo
jurídico consiste en que sus defensores conciben el derecho como un conjunto de
normas puestas e impuestas por seres humanos, y en que señalan como tarea, a la
ciencia del mismo, estudiar y, a la práctica, aplicar e imponer el derecho así concebido.
Es decir, el objeto del derecho son las leyes emanadas del órgano facultado por otra ley,
9
superior, para hacerlo, sin que se tenga que cuestionar nada acerca del contenido de las
mismas, sino, en todo caso, constatar que formalmente hayan cumplido con los
requisitos de promulgación. La dogmática de Ross, centrada en la motivación judicial y
el cálculo estadístico, nos alerta acerca del grado de aplicación de las normas por los
agentes del poder, aunque su enfoque positivista nos proporciona poco más que
experiencia y datos. La teoría normativista simplifica la argumentación excluyendo del
derecho los aspectos meta jurídicos, es decir, construye un mecanismo más simple
reduciendo sus componentes integrantes, pero se desentiende de lo que deja sin
comprender. Sólo lo establecido, lo “puesto” por el legislador es ley. El derecho positivo
es ese conjunto de normas emanadas y promulgadas por los órganos facultados para
ello, que regulan las relaciones de las personas en una comunidad. Fuera de este
derecho, no hay más derecho. Y sólo este derecho positivo es el objeto de la ciencia
jurídica. “Cuando el derecho es derecho positivo, las normas de un orden jurídico son
‘puestas’, ‘establecidas’ o ‘creadas’ por actos de seres humanos. Decir que una norma
que determina como debido un cierto comportamiento es ‘puesta’, ‘establecida’ o
‘creada’ por un acto es una manera metafórica de expresar que la norma es el sentido
subjetivo del acto. Los actos mediante los cuales se establecen o crean las normas de un
orden jurídico son actos de legislación, actos que constituyen una costumbre creadora
de derecho, actos jurisdiccionales, actos administrativos, actos convencionales, en
especial, los contratos.” Este tipo de deseos imperativos y coactivos son las normas
jurídicas de una comunidad, siempre y cuando emanen de un soberano en una sociedad
política independiente. Y existe una sociedad política independiente cuando un grupo
de individuos, llamados ‘súbditos’, tienen el hábito de obedecer los mandatos de otro
individuo, llamado ‘soberano’, que, a su vez, no obedece a ningún otro superior.

(Magaña, 2015).
10
El positivismo decreta un absoluto abismo entre moral y derecho. La teoría pura del
Derecho aspira a librar esa definición de dicho elemento, separando radicalmente el
concepto de norma jurídica del de norma ética, del cual deriva en las concepciones
dominantes, y afirmando la autonomía del Derecho frente a la ley moral. Para ello,
rompe con la concepción tradicional que hace de la norma de Derecho un imperativo, a
imagen y semejanza de la norma moral, afirmándola, en cambio, como un juicio
hipotético en la cual se enlaza de modo específico un hecho condicionante con una
consecuencia condicionada. Kelsen sostiene que las normas morales son esencialmente
distintas a las normas jurídicas, y que las primeras, para efectos, de los fines del derecho,
son innecesarias e intrascendentes, y los positivistas, en general, defienden la validez de
las leyes, sin importar qué contenido tengan; si éste es “justo” o no. (Luna R. M., 2015)
Iuspositivismo e Iusnaturalismo
La discusión sobre la naturaleza del derecho, especialmente a partir del siglo XIX, se ha
partidizado en dos bandos que parecen, como se vio antes, irreconciliables: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo. Antagonismo que también puede resumirse en la
discusión de: (i) si la moral tiene que ver con el derecho, o si cada uno de estos “códigos”
son totalmente independientes uno del otro; (ii) si existe un derecho ideal o sólo un
derecho posible; (iii) si el derecho es inmutable, por lo menos en sus principios general;
o si no lo es, y dependen esencialmente del tiempo y de las circunstancias; y (iv) si el
derecho implica necesariamente la coacción; o si puede existir un derecho sin necesidad
de ser impuesto por la fuerza del Estado. En esta contienda, los que enarbolan la
bandera del positivismo afirman que el derecho no tiene nada que ver con la moral, y
que una ley es ley por el hecho de su creación de acuerdo a lo establecido en la norma
fundamental, sin que el contenido de la misma sea determinante y ni siquiera de
importancia para definir su carácter de ley. El derecho, dicen, no puede estar supeditado
a la moral ni a cualquier otra doctrina filosófica o religiosa que pretenda arrogarse
prioridades sobre las conductas de los hombres en sociedad. El argumento recurrente
en contra de los iusnaturalistas es que las sociedades actuales son totalmente distintas
a las de la edad media, cuando Santo Tomás de Aquino escribió la Suma Teológica y trató
11
las cuestiones sobre la ley. Antes la sociedad era monovalente; es decir, predominaba,
con exclusión de cualquier otra religión o ideología, la doctrina católica. Ahora el mundo
es polivalente; existen muchas maneras de concebir el mundo, la religiosidad, las
costumbres. (Luna R. , 2015)
12
2.3 Ius Realismo

Para los iusrealistas, el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se
identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma
pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como
norma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado
sino que debe incluir a la sociedad. La suma de condiciones que delimitan el actuar del
hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su
contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho
no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al
cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales. La ciencia del
derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida
como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales
o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho
como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que
las normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia
no radica en sí mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las
actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma,
esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo
cual ha constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho
a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la ciencia jurídica a una
simple rama de la sociología positivista. (Rodriguez, 2018)
De ese modo, podemos hablar de tres concepciones o tradiciones que, a pesar de ser
distintas entre sí comparten un mismo ideal y merecen denominarse realismo jurídico:

el realismo jurídico alemán, el realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico
escandinavo, que lo explicaremos de la siguiente manera:
13
Realismo Jurídico Alemán
Aún cuando la doctrina, normalmente, no contempla un realismo jurídico alemán en

sentido estricto como si lo hace en el caso del norteamericano y el escandinavo, lo cierto
es que previo a su desarrollo en otras latitudes, ya algunos juristas alemanes habían
anticipado los principios fundamentales del realismo jurídico al exponer el Derecho
como acción, como una constante lucha entre fuerzas. Lo anterior es sumamente
notable si se tiene en cuenta que el florecimiento de esas ideas se produce en una
Alemania en la cual para ese momento imperaba el idealismo. En esa línea, es
precisamente a partir del “segundo” Rudolf von JHERING que puede hablarse de un
espíritu realista alemán, para este autor, la vida y la verdad del Derecho radican en su
efectiva realización, ese es el Derecho mismo. El segundo autor al que nos queremos
referir es Oskar von BÜLLOW quien llegará a firmar que la ley determina en un grado
muy escaso el contenido de las resoluciones de los jueces. El papel central en la
construcción del Derecho lo ejerce el juez. Es en la judicatura donde el texto legal
adquiere su forma definitiva. La ley no es Derecho vigente sino sólo un plan, un proyecto
del futuro ordenamiento al que se desea llegar. Para BÜLLOW, no es la espada, sino la
balanza de la justicia la que se encuentra en la mano del juez. Es él quien considera y
determina lo que es el Derecho para el caso concreto. La esencia de la judicatura
descansa en las sentencias. Un litigio jurídico representa un problema particular, para el
que la ley no contiene todavía la disposición pertinente y tampoco se puede derivar de
las disposiciones legales con la seguridad absoluta de una conclusión lógica vinculante.
La sentencia de los jueces no es una sentencia en el sentido lógico habitual que se otorga
a esta palabra. Bajo el engañoso velo de un mismo término se esconde una multitud de
posibles interpretaciones. Se le confía al juez el elegir aquella disposición que le parezca
la más adecuada. (Zamora, 2010).
14
Realismo Jurídico Norteamericano
El realismo norteamericano es muy probablemente la vertiente más conocida del

realismo jurídico. Su mérito radica no solamente en el hecho de haber contado con una
gran cantidad de juristas sumamente esclarecidos, sino que sus ideas han ejercido hasta
el día de hoy una enorme influencia en todo el sistema jurídico norteamericano. Fue el
juez Oliver Wendell Holmes quien abrió ese camino, con su afirmación de que la vida del
Derecho no es la lógica, sino la experiencia, y es precisamente el estudio de esa
experiencia el que conduce a la esencia del Derecho y su aplicación a los casos concretos.
Otro personaje de gran valía en el realismo jurídico norteamericano es el profesor de las
Universidades de Columbia y Chicago, Karl Llewellyn. Su obra es importante en la
medida en que es uno de los primeros en explicitar la distinción entre las que él
denomina “reglas en el papel” (paper rules) y “reglas efectivas” (real rules). Las primeras
comprenden no sólo las normas formuladas en las leyes y los reglamentos, sino también
aquellas que los tribunales declaran en sus sentencias, como fundamento para sus fallos.
Las segundas son las utilizadas por los jueces para decidir realmente el litigio. La
diferencia entre reglas de papel y reglas efectivas no supone que las primeras carezcan
de toda influencia o importancia, antes bien, hay muchos casos en los cuales tales reglas
en el papel pueden tener un gran alcance. Pero éste es un punto que hay que averiguar
respecto de cada regla, por medio de un estudio sobre la realidad de la conducta judicial.
Sucede que hay algunas reglas en el papel, que de hecho no son tomadas en cuenta por
los jueces. Esto es lo que acontece con las leyes y los reglamentos que se han convertido
en letra muerta, o con los precedentes judiciales que se consideran caducos. Hay otras
normas formuladas en leyes, reglamentos y sentencias anteriores, que el juez pretende

tomar en consideración y que menciona como fundamentos para su fallo, pero que en
realidad no sigue, o sigue solamente de modo parcial. El realismo jurídico
norteamericano ha permeado el sistema jurídico de los Estados Unidos de América, al
punto que el juez es la figura principal en sus procesos judiciales, y los precedentes, esto
es, la conducta de los jueces, llega a ser, no en pocas ocasiones, más importante que la
misma ley. Con todo, no es sino en nuevos movimientos iusfilosóficos donde el legado
del realismo se hace más patente. (Campos F. J., 2010)
15
Realismo Jurídico Escandavino
Siguiendo la línea del realismo jurídico se tiene otra versión de este cual es la
desarrollada en los países escandinavos. Este movimiento critica el idealismo
epistemológico y se basa en el dualismo sujeto objeto. Esta tesis sostiene que en el
proceso cognoscitivo el sujeto entra en contacto no con una modificación de su
conciencia, sino con una realidad distinta a la suya e identificable con el mundo de la
experiencia sensible, con la totalidad de los fenómenos inscritos en las coordenadas
espacio-temporales. El realismo jurídico escandinavo entra más de lleno en temas de
Teoría del Derecho, sin dejar al margen las cuestiones de jurisdicción. Su mayor
originalidad reside en la crítica a los conceptos jurídicos tradicionales, que considera
irreales; las normas jurídicas expresan antecedentes y consecuencias, pero no existen
los pretendidos conceptos intermedios de la doctrina clásica tales como “deber
jurídico”, aunque dichos conceptos cumplen funciones importantes como es la
sistematización y representación abreviada de las relaciones jurídicas o una pluralidad
de funciones. En relación con la norma jurídica los realistas escandinavos son en general
menos radicales que sus pares norteamericanos, pues tratan de definir al Derecho en
términos de práctica social, pero incorporando esa práctica a la norma jurídica como
esquema de interpretación y calificación de la misma. La naturaleza del Derecho, es
decir, su existencia como tal, dependerá de la interdependencia de la norma y de su
observancia social al ser considerada vinculante por sus destinatarios. En resumen, para
los realistas escandinavos la naturaleza del Derecho se identifica con un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos, el Derecho no es otra cosa que
los hechos sociales y dentro de estos se destaca que el Derecho es una gran maquinaria
creada con el propósito de proteger a la sociedad. Finalmente, los realistas, con la
intención de eliminar por completo los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica,
emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el “método de la justicia”. De
manera similar a los positivistas lógicos sostienen que los juicios de valor en el Derecho
son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la
discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La
justicia es parte del Derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente
aplicado, cumplido u observado por la sociedad. (Campos F. , 2010)
16
3. Bibliografía
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17
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Ciencias Juridicas Unam.
18
Unidad 3


TEMA 3: PRINCIPALES ENFOQUES EPISTEMOLÓGICOS
DEL DERECHO
Subtema 1: Ius Naturalismo
Subtema 2: Ius Positivismo
Subtema 3: Ius Realismo
OBJETIVO:
Identificar y conocer los Principales Enfoques Epistemológicos del Derecho.
4
5
SUBTEMA 1
IUS NATURALISMO
El término ius significa derecho en latín entonces la palabra

iusnaturalismo se refiere al derecho natural.
El Ius naturalismo “un sistema de normas de conducta

intersubjetiva distinto del constituido por las normas
establecidas por el Estado (Derecho positivo)”,
“tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al Derecho

positivo y, en caso de conflicto con este último, debe
prevalecer sobre el mismo”.
6
SUBTEMA 1
EL DERECHO NATURAL SE IUS NATURALISMO
FUNDA EN DOS BASES
Parte de la filosofía, que trata de explicar

cualquier ente (lo real) desde un principio
La Metafísica
unitario y absoluto inmanente o trascendente
y de fundamentar sus propios principios.
Sostiene que la ley es voluntad, es razón,

La Individualista
verdad y autoridad.
7
SUBTEMA 2
IUS POSITIVISMO
Al hablar de iuspositivismo nos estamos refiriendo a

una ciencia del derecho positivista por partida doble
Desde el punto de
vista de la teoría del Dada su implícita ontología jurídica.
conocimiento.
Prescribe una identificación Marginando normas morales

Convierte en objeto propio y
entre racionalidad, ciencia y sólo propuestas o presuntas
exclusivo el derecho positivo
método propia de la teoría normas jurídicas naturales
o puesto
positivista de la ciencia meramente supuestas
8
IUSPOSITIVISMO E IUSNATURALISMO
i) si la moral tiene que ver con el derecho, o si cada uno de estos “códigos”
son totalmente independientes uno del otro
Antagonismo ii) si existe un derecho ideal o sólo un derecho posible

que también
puede
iii) si el derecho es inmutable, por lo menos en sus principios general;
resumirse en o si no lo es, y dependen esencialmente del tiempo y de las
la discusión de circunstancias
iv) si el derecho implica necesariamente la coacción; o si puede existir un

derecho sin necesidad de ser impuesto por la fuerza del Estado
SUBTEMA 3 IUS REALISMO
Para los iusrealistas, el derecho no consiste

exclusivamente en normas. El derecho no se identifica
con un deber ser sino con un ser; este ser puede
identificarse con la norma pero también con el hecho.
El iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son

las normas ni los valores sino los hechos.
10
SUBTEMA 3
REALISMO JURÍDICO
Alemán Norteamericano Escandinavo
Su mérito radica ….
La ley no es Derecho que sus ideas han Teoría del Derecho, su
vigente sino sólo un ejercido hasta el día de mayor originalidad
plan, un proyecto del hoy una enorme reside en la crítica a los
futuro ordenamiento influencia en todo el conceptos jurídicos
al que se desea llegar. sistema jurídico tradicionales.
norteamericano.
11
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
RETROALIMENTACIÓN
12
BIBLIOGRAFÍA
Aguilar, A. (2011). Derecho Natural a la práctica judicial. Universidad Autónoma de Yucatan.

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14

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ÍNDICE

1. Información de la unidad / Tema de la semana

2. Información de los subtemas

Identificar y conocer sobre las Fuentes de Derecho y sus respectivos enfoques

Las Fuentes en el Sistema Jurídico Estatal

» Total de horas de la asignatura:

2. Informacion de los subtemas

La costumbre es una práctica o comportamiento social que se repite durante un período

pluralidad de sujetos, uniformidad, semejanza del hecho en la situación contemplada,

Las costumbres originan el derecho. Es decir, el derecho es una diferenciación de las

instintos, ya que en todas las razas, la estructura de los nervios y el cerebro es

naciones. La influencia del mito en las costumbres es preponderante, como lo es la del

Conforme a la ley de la heterogénesis de los fines, las costumbres sobreviven a los

Las costumbres se diversifican, dejando al derecho los medios exteriores, de fuerza, y

reservándose, para sí propias, los medios suaves de la imitación y la presión ejercida

La importancia de la labor de la jurisprudencia judicial radica en la dictación de

enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radicales en materia de

En segundo lugar, es necesario reconocer igualmente a los tribunales la labor de colmar

Siguiendo en la línea anterior, la jurisprudencia enriquecida y revalorizada por

formulativas. Específicamente en referencia a la doctrina en el Derecho, se dice que "la

doctrina no juega sólo en el campo de la glosa con posterioridad a la aparición del

establecer en su artículo 1º que a falta de ley o de costumbre aplicable, el juez debe

El término “ley” es comúnmente usado ya sea en referencia a fenómenos normativos,

Cuando es usado en referencia a fenómenos no normativos, el término “ley”: a) unas

En el lenguaje jurídico, el término “ley” se encuentra empleado en dos sentidos

La ley es el acto normativo aprobado por el órgano legislativo competente, mediante el

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AB. ELICZA ZIADET BERMÚDEZ, MBA

DEBE SER SOLICITADA POR EL SGA

Lunes de: 19:00 Horas A 19:59 Horas

Jueves de: 10:00 Horas A 10:59 Horas

Recuento de la clase anterior

Fuente más antigua del derecho, sus

La palabra jurisprudencia proviene del latín

Criterio uniforme manifestado reiteradamente en

Conjunto de sentencias del más alto tribunal de un

La Jurisprudencia trata de corregir las diferencias y

Los lentos procesos de los cambios

La jurisprudencia enriquecida y revalorizada

La doctrina jurídica romana se

La actividad doctrinaria supone, por tanto:

Según el Código Civil Ecuatoriano la Ley es

El término “ley” es comúnmente usado ya sea en referencia a fenómenos

Fuente primera y fundamental del Derecho.

Bustamante, L. (2015). Bases Preliminares de la Doctrina. Obtenido de file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/Dialnet-

Lopez, M. (2016). Biblioteca Jurídica Unam. Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/22/8.pdf

Natalia Bernal Cano*

* Doctora en derecho de la Escuela Doctoral de Derecho Comprado de la Universidad

El objetivo de la presente investigación es el estudio de la "aplicación razonable del

Me permito retomar el capítulo introductorio del estudio mencionado, el cual define la

La función de la jurisprudencia como fuente de derecho depende de las diferentes

Algunas de las manifestaciones de la autonomía de los jueces consisten en la