“Año de la universalización de la salud”

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

• Curso:
▪ Introducción al Derecho
• Tema:
▪ La costumbre como fuente de derecho
• Docente:
▪ Aníbal Torre Vásquez
• Estudiantes de Derecho:

▪ Paucas Álvarez, Katherine Maribel

▪ Sánchez Morales, Jesús José Julián

▪ Inchicaque Tamariz, Erick Andrés

2020
 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN

1. LOS CONCEPTOS DE LA COSTUMBRE

2. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

3. LOS REQUISITOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

3.1. USO GENERALIZADO

3.2. CONCIENCIA DE OBLIGATORIEDAD

3.3. ANTIGÜEDAD

4. LOS ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

4.1. ELEMENTO MATERIAL DE LA COSTUMBRE

4.2. ELEMENTO PSICOLÓGICO DE LA COSTUMBRE

5. LAS CLASES DE COSTUMBRE

5.1. CRITERIO DE RELACIÓN CON LA LEY

5.2. CRITERIO DE ÁMBITO DE EXTENSIÓN

6. LA COSTUMBRE JURÍDICA EN EL DERECHO COMPARADO

7. LA COSTUMBRE Y SU APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

8. CONCLUSIONES

9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 INTRODUCCIÓN

En el Perú, según el Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (INEI), aproximadamente seis

millones de peruanos pertenecen a comunidades nativas, lo cual nos muestra que el Perú es un país
muy rico en folklore, tradición y costumbres. Costumbres que no solo son referentes a los platos
que preparamos diariamente o a los bailes y ritos, sino que también se extienden a la forma en la
cual nuestros pueblos más antiguos han impuesto un orden dentro de la sociedad y cómo estas
reglas o “normas” han logrado llegar a la actualidad. Desde las sociedades más resaltantes y
antiguas como sería el Imperio Incaico como hasta hoy con las llamadas rondas campesinas que
en tiempos de la guerra subversiva fue donde jugaron un papel fundamental, terminan siendo el
eje central de la defensa del orden de dichas comunidades.

Por ello muchas personas, que desconocen tanto del Derecho Consuetudinario y de la costumbre
como fuente de Derecho, se sorprenden cuando en estas comunidades campesinas y nativas se
castigan a latigazos a los abigeos, ladrones o violadores. U otros casos como en los que se
constituyen familias entre personas en donde una de ellas es menor de edad y no necesariamente
constituye violación, pues nuestros pueblos andinos e indígenas a lo largo de todo el territorio
peruano tienen sus propias reglas de convivencia, tienen sus ritos que consideran sagrados y
necesarios para ellos (ablaciones o iniciaciones de guerreros).

Es por ello que en el presente trabajo hablaremos acerca de la costumbre como fuente del Derecho
Peruano, tratando de dar a conocer el otro tipo de Derecho que hay en el Perú y así entender por
qué algunas prácticas son rechazadas por unos y por otros son aceptadas como parte de su día a
día. Por eso como primer punto de nuestro eje temático desarrollaremos los temas básicos como
el concepto , características y requisitos con la sola finalidad de delimitar la esencia de esta fuente
; luego pasaremos a mostrar en forma didáctica los puntos restantes como la costumbre jurídica
en el derecho comparado y jurisprudencia , porque si bien es cierto no solo nuestro sistema de
justicia acepta la costumbre como fuente de derecho, sino que también es cierto que otros lo hacen
y con diferentes requisitos teniendo distintas formas de adecuarla a un sistema jurídico , como es
en el caso del Common Law con los precedentes judiciales . Por último, veremos un caso de
aplicación jurisprudencial para poder otorgar las nociones finales respecto de la realidad en
relación a la costumbre como fuente de norma jurídica. Pues es necesario tratar los diversos puntos
para comprender la complejidad y la importancia de esta interesantísima fuente del derecho.

1. LOS CONCEPTOS DE LA COSTUMBRE

Antes de comenzar un análisis del concepto jurídico de costumbre se debe tener en cuenta que
esta fuente del derecho no tiene un concepto únicamente jurídico. Sino que también esta es
utilizada fuera del Derecho como término para expresar una manera habitual de proceder, en
cuanto a su significación se puede producir confusión lo que hace lógica la necesidad de acotar
el término jurídico como no jurídico de la costumbre.

Así, en primer lugar, la RAE da la siguiente definición de costumbre:

1. f. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la

repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

2. f. Aquello que por carácter o propensión se hace más comúnmente.

Torres (2011) afirma “La costumbre es una práctica general, uniforme y constantemente
repetida de una determinada conducta por los miembros de una comunidad, con la convicción
de que se trata de una regla obligatoria” (p.466).

El tema de la costumbre como fuente del Derecho, toma prestado este concepto general de
costumbre, pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica. Esto quiere
decir que le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre general (tomada en sentido
social) y lo trata de distinguir de ella 1 . Por último, tengamos en cuenta que, al determinar la
costumbre como fuente de normas jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento el respaldo de la
fuerza del estado.

1
RUBIO CORREA, Marcial (2017). El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Pontífice Universidad
Católica de Perú, Fondo Editorial, p.180.
 Por otra parte, La legislación comparada nos otorga una idea clara acerca del concepto jurídico
de Costumbre que en el artículo 1 del Código Civil Español2 de 1889 nos dice lo siguiente:

1. “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho”.

Como puede apreciarse a la vista de dicho artículo, la definición legal que se da de costumbre
no solo es pobre, sino que, mejor dicho, es inexistente. Esto significa que para precisar el
alcance de lo que quiere decir costumbre es necesario acudir a la doctrina.

Dentro de la doctrina vemos, sin embargo, que el término costumbre a su vez, es utilizado con
significados distintos, así destaca el hecho de utilizar costumbre para referirse al “simple uso”,
que si bien tiene el mismo origen consuetudinario este “simple uso” no necesita reunir los
requisitos de la costumbre jurídica. Además, mientras el “simple uso” otorga la posibilidad de
llevar a cabo una conducta o no, la costumbre implica la obligatoriedad de dicha conducta
(Duato, 2014).

La principal diferencia entre la costumbre y el “simple uso”, dice Batlle, es que “los conceptos
de uso y costumbre están en relación comprensiva. Aquel es genérico, este específico, toda
costumbre es uso, pero no todo uso es costumbre”3 , por tanto, son conceptos diferentes.

En cuanto al concepto de costumbre jurídica a la vista de lo expuesto anteriormente, este

podría ser el siguiente: por costumbre se entiende toda adición – al uso – de los requisitos que
denotan la diferencia del uso respecto de la costumbre. Ahora bien, esta definición no es muy
completa, pero podemos concluir con lo citado que la costumbre jurídica es una especificidad
del “simple uso” cuando actúa como una costumbre, cuyo uso es generalizado en todo ámbito
territorial de un Estado; siendo empleado por un sistema jurídico y visto como una fuente del
Derecho.

2
Se maneja la 14° Edición anotada y concordada de Francisco Blasco Gascó, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
3
BATLLE VÁZQUEZ, M., “Comentario al Artículo 1 del Código Civil”, en la obra colectiva Comentarios al
Código Civil y Compilaciones Forales, ed. Revista de Derecho Privado, 1978, p. 49.
2. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Según Bonicas, cuando hablamos de características, nos referimos a aquellas cualidades que
necesitan ser cumplidas, para que pueda llamarse costumbre a alguna conducta. Tendrá por
ende componentes objetivos y subjetivos.

● Caracteres objetivos:

○ Continuidad: Deben tener un cierto lapso de vigencia en el tiempo para ser

consideradas una costumbre. La simple repetición sin continuidad temporal no es
suficiente, ya que debe revelar, ya sea expresa o tácitamente, la aceptación general del
grupo.

○ Uniformidad: Esto se debe a que la semejanza o igualdad de ciertos comportamientos

ante circunstancias iguales demuestra una reacción idéntica, lo que es condición para
admitir a la costumbre como regla.

○ Generalidad: El sentido de esta cualidad es que todo el grupo realice y respete la fuerza
coercitiva de las conductas. Si dentro de una comunidad determinada, sólo una parte o
un sector la realizará, no podría sostenerse que es general, y por lo tanto dejaría de ser
costumbre.

● Caracteres Subjetivos:

Tienen un sentido positivo y otro negativo. El sentido positivo se vincula con la persuasión de
las personas que al seguir el uso o práctica están cumpliendo con algo debido y que, de no
hacerlo, podría acarrear una sanción jurídica, moral, religiosa, etc.

En el sentido negativo, hay ciertos actos o hábitos que, no obstante, se encuentran

generalizados, la opinión pública los descalifica racionalmente, limitándose a tolerarlos, pero
 sin prestarles apoyo, por ejemplo, la comercialización y consumo de cigarrillos cuya práctica
es común, pero no se la aprueba y se trata de limitarla.4

Marcial Rubio al respecto a las características de la costumbre como fuente del Derecho son:

● Formación lenta, la costumbre no se estatuye en un momento único y precisable.

● Autor no conocido, no existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre.

● Evolución, la costumbre jurídica evoluciona a lo largo de su existencia.

● Imprecisión, todos estos rasgos tributan hacia el hecho de que sea difícil precisar si
una práctica reiterada es costumbre jurídica y determinar con exactitud cuál es el
contenido normativo de la norma consuetudinaria.5

3. LOS REQUISITOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

La teoría del Derecho ha desarrollado continuamente, y en consecuencia reunido, un conjunto

de requisitos que deben ser cumplidos por una costumbre determinada para que sea considerada
costumbre jurídica. Si buscamos información relacionada a este tema podremos darnos cuenta
que no todos los autores consideran como indispensable los mismos requisitos.

En lo que a nosotros atañe, creemos que son tres: uso generalizado, conciencia de obligatoriedad
y antigüedad. Pasaremos a desarrollarlos.

3.1. USO GENERALIZADO

Marcial Rubio Correa6 señala que este primer requisito de la costumbre jurídica supone
que los sujetos involucrados en las conductas que se rigen por la costumbre jurídica,
reiteran, constantemente y en conjunto, las pautas de comportamiento que ella dicta. En
otras palabras, la costumbre sólo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de que

4 BONNECASE, Julien. (1982). Introducción al Estudio del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero. Bogotá:
Editorial Temis, p. 48-65 citado por ESPINEL BENITEZ, Carlos, La Costumbre, Barranquilla; Universidad Libre
Seccional, P.163-164
5 RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico: Introducción al derecho, décima edición, ob. cit., p.184.
6
RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., p.181.
 trata la ejercen en su vida real. Es importante notar que generalidad no implica
universalidad en el cumplimiento de la costumbre. Basta, así, para que el requisito se
verifique, que la mayoría de los sujetos la cumplan en la mayoría de las circunstancias y
no es necesario que todos la cumplan siempre.

3.2. CONCIENCIA DE OBLIGATORIEDAD

Este requisito, a menudo conocido como opinión iuris u opinión iuris necessitatis, equivale
a establecer que los sujetos que la practican tienen que tener conciencia (elemento subjetivo)
de que el cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurídica
obligatoria dentro de la sociedad en la que habitan7.

Las costumbres jurídicas, como explica Martínez Roldán, “son repeticiones uniformes y
generalizadas de un determinado comportamiento, pero además dicho comportamiento se
vive y acepta como algo obligatorio”8.

3.3. ANTIGÜEDAD

El tercer requisito de la costumbre consiste en que su práctica tenga una reiteración extensa
a lo largo del tiempo, dentro del ámbito correspondiente.

En este sentido, RUBIO9 nos dice que “Antigüedad y conciencia de obligatoriedad son
requisitos naturalmente vinculados pero distintos y es preciso diferenciarlos. La antigüedad,
estrictamente hablando, es la reiteración de la práctica consuetudinaria durante un largo
plazo. En este sentido es un requisito objetivo. La conciencia de obligatoriedad es una
consideración subjetiva sobre la necesidad de adecuar nuestros actos a la costumbre”.

7
RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., p.182.
8
MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis (1994). Curso de Teoría General del Derecho. Editorial Ariel Derecho, 4ta edición,
pág. 163.

9
RUBIO CORREA, Marcial (2017). El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Pontífice Universidad
Católica de Perú, Fondo Editorial, p.182.
 Por su parte Latorre10 , sobre dos de los requisitos, “Hablar de costumbre desde el punto de
vista jurídico no basta con el simple uso, por expenso y antiguo que sea. Junto a él, es
necesaria la conciencia de que ese uso entraña la expresión de una norma obligatoria que ha
de imponerse a todos”.

4. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

Se diferencian en dos elementos, el primero es el externo o material y el segundo es el interno

o psicológico.

Acerca del primer elemento externo o material, TORRES menciona que “consiste en la práctica
repetida de cierta conducta en un medio social” 11
. Para otro autor como DIEZ- PICAZO, el
elemento material o llamado también objetivo, está en el presupuesto básico de la costumbre
que es la existencia de un uso social y este debe reunir los siguientes requisitos: público,
constante, duradero, uniforme, general, reiterado, frecuente, consistente en una pluralidad de
actos, y extendido durante algún tiempo. 12

Con respecto al segundo elemento, TORRES afirma que “el elemento interno o psicológico
consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria que tiene la calidad
de precepto jurídico”13 . Esto trata de la existencia en la creencia de una comunidad que la
práctica del precepto es una necesidad, lo que conlleva a que sea obligatoria posteriormente.

En la crítica de este elemento, el profesor DE CASTRO14 entiende que “este elemento carece de
fundamento, ya que la realidad social demuestra por Historia que las costumbres son el
resultado de la imposición de ciertas reglas por grupos o clases sociales bastante poderosos para
establecerlas y consolidarlas, muchas veces contra la opinión de la mayoría”.

10
LATORRE, Ángel (2002). Introducción al Derecho. Ariel Derecho, pág.61.
11
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, quinta edición, Lima: Pacífico Editores, 2015, p. 533.
12
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L, GUILLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil, Madrid:
Editorial Tecnos, 2005, p.132. (citado de Duato, 2014)

13
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, ob. cit., p. 533.
14
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho Civil de España, Madrid: Editorial Civitas, 2008, p. 390.
5. LAS CLASES DE COSTUMBRE

La costumbre se puede clasificar atendiendo a diversos criterios, que principalmente son dos:
atendiendo a su relación con la ley, y atendiendo a su ámbito de extensión.

5.1. CRITERIO DE RELACIÓN CON LA LEY

La costumbre se divide en praeter legem, secundum y contra legem. Se trata de una

distinción tripartita clásica en nuestro Derecho histórico.
5.1.1. Costumbre extra o praeter legem, literalmente significa costumbre “fuera de la
ley”, como nos explica TORRES, “Se llama así a la costumbre que está fuera de la ley,
pero no se opone a ella. Esta en muchas legislaciones y es considerada como fuente
de segundo orden (después de la ley) del Derecho positivo privado, para regular
acontecimientos sobre los que el Derecho escrito guarda silencio”15.
DE CASTRO16 la definía como “costumbre de nacimiento independiente”, al entender
que era la costumbre que revelaba la mayor y más espontánea fuerza creadora del uso.
5.1.2. Costumbre secundum o propter legem, literalmente significa costumbre “de
conformidad con la ley”. Se trata de una <<costumbre interpretativa>>, es decir, se
produce de conformidad con una ley, pero establece una manera de entender esa ley
por vía de la interpretación.
RUBIO afirma que “secunda lo mandado por la legislación, especificando y
concretizando en una norma operativa. Es el caso de las formalidades que contienen
en nuestro país el decreto supremo o la resolución suprema. En estos casos, las
disposiciones referentes al Poder Ejecutivo y a los ministros de Estado, indican que
podrán dictar normas, pero no estatuyen su forma concreta. La práctica reiterada de
los gobiernos ha llevado inclusive a que el Poder Ejecutivo cuente con formatos
especiales en los que se inscriben los textos originales de estos decretos y
resoluciones. Por lo tanto, la forma que estas disposiciones asumen tiene base en la

15
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2011). Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho.
Lima: IDEMSA, p.468
16
DE CASTRO y BRAVO. F., 9., p. 397.
 legislación, pero se precisan por la costumbre, al punto tal que de sus simples
formalidades podemos saber si se trata de un decreto o de una resolución”17.
5.1.3. Costumbre contra legem, costumbre contraria a la ley. (Monroy, 2003) refiere que
esta se opone a las normas legales, aplicada en la antigüedad por el derecho canónico,
pero siempre que esta reuniera elementos de verdadera costumbre y el consentimiento
tácito de la autoridad.
Esta se trata de una clasificación que expresa de forma muy clara el proceso de
involución de la costumbre respecto de la ley. Es decir, el hecho de la tripartición de
la costumbre según los efectos producidos en comparación con el derecho legislativo
en praeter, secundum o contra legem explica la clara oposición de costumbre versus
ley. Es por esta razón que COSTA18 realizó una clasificación análoga de la ley en
comparación con la costumbre. Afirmaba la necesidad de la aprobación popular para
que la ley pudiese tener vigencia, ya que sin esa aprobación la ley caería en beneficio
de la costumbre, y por ello clasificó la ley en praeter, secundum o contra
consuetudinem.

5.2. CRITERIO DE ÁMBITO DE EXTENSIÓN

Con respecto al segundo criterio, el que atiende a su ámbito de extensión, la costumbre

se divide en común y especial; general y local.

5.2.1. La costumbre común, se trata de aquella costumbre que regula un orden de

relaciones; la uniformidad de esta costumbre procede de la materia que regula y de
las personas a las que sujeta. Para MARCIAL, “las costumbres jurídicas comunes se
practican por los sujetos miembros de la comunidad, sin tomar en cuenta
consideraciones particulares”19.

17
RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., p.190.

18
COSTA MARTÍNEZ, Joaquín (1910), El problema de la ignorancia del Derecho, ed. Manuel
Soler, Barcelona, p.92.
19
RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico: Introducción al derecho, décima edición, Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p.182.
 5.2.2. La costumbre especial, es aquella que, dentro de un orden de relaciones, se
produce del proceder uniforme de algunos dentro de una materia determinada y más
específica (Duato,2014). Se rigen entre grupos que se particularizan por determinadas
situaciones o características que los individualizan en relación a otros sujetos
(Marcial, 2009).
5.2.3. La costumbre general según DUATO “se forma por igual actuación de todas las
personas en todo el territorio que conforme el territorio de un país''. 20 La costumbre
jurídica general es el uso generalizado en todo el ámbito territorial de un Estado,
puede tomarse como una conducta nacional. (Marcial, 2009)
5.2.4. La costumbre local, se forma en ámbitos territoriales limitados. Marcial afirma
que “su ámbito de vigencia se restringe a una parte del territorio del Estado, no
siempre practicada en otros lugares”.21 TORRES opina que, en nuestro país por
nuestra realidad geográfica, política, económica, cultural y social, se exigen que se
respeten las costumbres locales, ya que en muchos lugares del territorio nacional
debido al estado de abandono en que se encuentran, el Derecho escrito es
desconocido, y resultaría inmoral aplicar la ley que ignoran totalmente.22

6. LA COSTUMBRE JURÍDICA EN EL DERECHO COMPARADO

Para poder abordar este tema correctamente es necesario hablar del Derecho Consuetudinario,
este derecho tiene sus orígenes en los mismos inicios de la sociedad. Actualmente, la doctrina,
ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta sea considerada
como costumbre y tenga efectos jurídicos.

Según Marcial Rubio:

20
DUATO SÁINZ, Nicolás, La costumbre como fuente en la Historia del Derecho español: especial referencia al
siglo XIX. Valencia: CEU ediciones, 2014, p. 27.

21
RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico: Introducción al derecho, décima edición, ob. cit., p.181.
22 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, ob. cit., p. 534.
 “La costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento de
creación de normas jurídicas consuetudinarias, que tiene como requisitos el
uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y una cierta antigüedad en
su reiteración.”23

Cabe recalcar con esta cita la necesidad de definir qué es el Derecho Consuetudinario, con
respecto a ello Pedro Sagástegui Urteaga nos dice que:

“[...]en el Perú, como puede suceder en los otros países andinos de

(Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso Venezuela) nació un Derecho
“suigéneris” denominado Derecho Consuetudinario” o con sus sinónimos
“Indígena” “Comunal” “Tradicional” “Campesino y otros vocablos parecidos,
pero que involucra al 40% de la población general en los casos de Perú, Bolivia
y Ecuador que por diversas razones subsisten en la actualidad no integradas a la
población mayoritaria regida por el otro Derecho llamado “Objetivo”
“Positivo” “Romanístico” “Romano antiguo”, “Romano antiguo de “Códigos”
“legalista o denominación semejante o equivalente, que es en toda Escuela de
Leyes el único con el que nos formamos los futuros abogados.”24

En nuestras Constituciones hay normas Constitucionales que parecieran ser una suerte de
adorno u objeto de investigación y cavilaciones de otros estudiosos como: Antropólogos,
Sociólogos Historiadores, economistas como Hernando de Soto, o también profesionales
europeos o norteamericanos que encuentran en las “costumbres” motivos de sus publicaciones
en prestigiosas revistas internacionales de Derecho.

Sagastegui Urteaga es necesario hacer una diferenciación entre Derecho Consuetudinario del
Perú y con los inicios del derecho, más específicamente al “Common Law” que fundándose en
costumbres locales y ancestrales, se consolida a través de los precedentes jurisprudenciales
(judiciales) lo que no ocurre en nuestros países andinos , que si bien reconocen al Derecho
Consuetudinario en sus Constituciones Políticas, no tiene un desarrollo teórico práctico, siendo

23RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico: Introducción al derecho, décima edición, ob. cit., p.180.
24
SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro, Derecho Consuetudinario Andino –Necesidad De Su Estudio Por
Investigadores Jurídicos Y Aplicaciones. Lima: Universidad San Martín de Porres, 2010, p. 2.
 tema, más bien de antropólogos y sociólogos y no de juristas25, al respecto, Meza Ingar
menciona el trabajo de Ardito Vega sobre el acceso a la justicia de las personas bilingües en
donde podemos notar cómo es que las personas pese a que nuestras leyes protegen y hablan de
los derechos de las poblaciones indígenas y andinas, es algo solo plasmado en papel.26

Por ello podemos distinguir el Derecho Consuetudinario Andino del Sistema Jurídico
denominado “Common Law” pues la distinción obedece a que si bien el “Common Law” deriva
en parte de las “Costumbres de sus pueblos” descrito como el conjunto de prácticas, costumbres
y observancia que la vida de tales costumbres constituyen la fuente más importante y
copiosa de su derecho27, su exteriorización se hace a través de sus Tribunales de justicia,
parlamentos, pero este sistema jurídico nace del trabajo y difusión de los precedentes de los
“jueces” para justificar las pretensiones en los “precedentes” como fuentes primordiales de su
Derecho. En este sistema del “Common Law” de habla inglesa no existe una teoría sistemática
y jerárquica de las fuentes jurídicas, habiendo ausencia de “Codificación”. Si bien regidas por
leyes, son los Tribunales los responsables de dirimir las soluciones a los conflictos que se
presenten.

En cambio en el Derecho Consuetudinario Andino, se prevé que las Comunidades campesinas

y nativas tengan el poder de resolver los conflictos que se presenten a través de su “jurisdicción”
que de otro lado no se reconoce en la realidad ante los grandes conflictos que se presentan
a inicios del presente siglo28, dada la magnitud e importancia que tiene las fuentes energéticas
y de la biodiversidad que se ubican en territorios ocupados por las Comunidades Indígenas,
pero cómo respectivos interés en su explotación, distribución y para el consumo mayormente
internacional; “si a ello se agrega que no se conocen estos temas a analizar con la currícula
de una Facultad de Derecho en la que se forman los abogados , jueces, fiscales, políticos,

25
SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro, Derecho Consuetudinario Andino –Necesidad De Su Estudio Por
Investigadores Jurídicos Y Aplicaciones. Lima: Universidad San Martín de Porres, 2010, p. 1
26 MEZA INGAR, Carmen, El Derecho Consuetudinario en la Realidad Peruana, Lima: Universidad Alma Mater

Nacional Mayor de San Marcos, p. 51.

27 MEZA INGAR, Carmen, El Derecho Consuetudinario en la Realidad Peruana, Lima: Universidad Alma Mater

Nacional Mayor de San Marcos, p. 47.

28SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro, Derecho Consuetudinario Andino –Necesidad De Su Estudio Por

Investigadores Jurídicos Y Aplicaciones. Lima: Universidad San Martín de Porres, 2010, p. 11

 asesores y consultores ”legales” la implementación del derecho consuetudinario resulta de la
más grande importancia, necesidad y oportunidad.”29

7. LA COSTUMBRE Y SU APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

8. CONCLUSIONES

9. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS

29SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro, Derecho Consuetudinario Andino –Necesidad De Su Estudio Por

Investigadores Jurídicos Y Aplicaciones. Lima: Universidad San Martín de Porres, 2010, p. 3