INTRODUCCIÓN AL DERECHO

SESIÓN 10
Fuentes del Derecho - Parte III
Costumbre
Doctrina
Logro de la sesión:
Al finalizar la sesión, el estudiante identificará las fuentes del derecho
(costumbre y doctrina) para su aplicación en la organización social.
Importancia
Luego de identificar las fuentes del derecho (costumbre y doctrina), se
pondrá en práctica lo aprendido en casos de la vida diaria.
Contenido
1.-Constumbre
1.1.-Concepto
1.2.-Diferencias entre costumbre y usos sociales
1.3.-Costumbre jurídica
1.4.-Diferencias entre costumbre y costumbre jurídica
1.5.-Requisitos de la costumbre jurídica
1.6.-Respaldo de la fuerza popular
1.7.-Costumbre Fuente y Costumbre Norma
1.8.-Caracteristica de la Costumbre
1.9.-Importancia de la Costumbre
2.-Doctrina
2.1.-Concepto
2.2.-Aspecto Histórico
2.3.-Funciones de la Doctrina

Datos/Observaciones
Costumbre
1.1.-Aspectos Generales
La costumbre es una forma de comportarse, de relativa antigüedad,
probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las
normas para interrelacionarnos con los demás, también se espera que sea
cumplida por todos.
Ejemplos: la manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como
un aula, una fiesta, una comida en torno a una mesa, etc.
1.2.-Diferencias entre la Costumbre y usos sociales
Los usos sociales son comportamientos que aún cuando tengan aceptación
generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen una aceptación con
convicción profunda.
La costumbre es permanente a diferencia de los usos sociales que son
temporales.
Ejemplo: moda al vestir, la cual varía rápidamente, pero que la población
sigue en la medida de sus posibilidades.
1.3.-Constumbre Jurídica

• Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas

que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el
seno de una comunidad política (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO
JURISDICCIONAL EXP. N.º 047-2004-AI/TC).
• Conforme al artículo 139.º inciso 8 de la Constitución, un principio de la
función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho
consuetudinario.
1.4.-Diferencias entre costumbre y costumbre jurídica

Dos elementos son los que distinguen la costumbre de la costumbre

jurídica:
• Los requisitos
• El respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento como norma
jurídica
1.5.-Requisitos de la Costumbre Jurídica

 La costumbre jurídica es un conjunto de requisitos que deben ser

cumplidos por una costumbre determinada para que sea
considerada como tal .
 El hecho de que los requisitos hayan sido elaborados en lugares y
momentos distintos, implica que se discriminen entre ellos y se tomen
una aproximación propia que depende de particulares coordenadas de
tiempo y espacio.
1.5.1.- Uso Generalizado (elemento material)

• La costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de

que trata la ejercen en su vida real.
• Es importante notar que generalidad no implica universalidad en el
cumplimiento de la costumbre.
• No es necesario que todos las cumplan solo la mayoría.
• A partir de aquí podemos hacer dos grupos de distinciones en materia de
generalización de la costumbre.
En virtud de su alcance territorial pueden ser costumbres jurídicas generales
o locales.

• La costumbre jurídica general: Es en todo el territorio o la mayor parte

del mismo.
• La costumbre jurídica local: Solo en una zona determinada
En virtud de su funcionalidad pueden ser costumbre jurídicas comunes y
especiales.

 Costumbre jurídicas comunes: Es aplicables para todos sin tener un

requisito especial .
 Costumbres jurídicas especiales: Es aplicable para algunos casos o
supuestos basados en características especificas.
1.5.2.- Conciencia de Obligatoriedad (elemento subjetivo)
Se le conoce como opinio iuris u opinio iuris necessitatis, equivale a
establecer que los sujetos que la practican deben tener conciencia
(elemento subjetivo) de que el cumplir con la conducta prescrita por la
costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de la sociedad en la
que habitan.
La conciencia de obligatoriedad que los sujetos tienen de las costumbres es
algo difícil de apreciar con exactitud.
1.5.3.-Antigüedad

• Para que la práctica tenga una reiteración extensa a lo largo del tiempo,
dentro del ámbito correspondiente.
• No existe norma en nuestro sistema jurídico que permita dar un
parámetro de antigüedad a una costumbre para considerar cumplido el
requisito, salvo el derecho laboral, en el que se requieren dos años.
1.5.4.-Conclusiones

La costumbre requiere la concurrencia simultánea de estos tres requisitos

(uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigüedad) para adquirir
su carácter de costumbre jurídica.
Si solo concurren dos, no se configura costumbre tiene que ser los tres
requisitos antes referidos.
1.6.- El respaldo de la fuerza popular

No es uno de sus requisitos de la costumbre jurídica sino, más bien una

consecuencia de los tres mencionados anteriormente.
Lo que hace jurídica a la costumbre no es que el Estado la respalde. Más
bien, ello sucede porque es costumbre jurídica.
1.7.-Costumbre Fuente y Costumbre Norma

La costumbre tiene dos sentidos distintos para el Derecho pues puede ser
considerada como fuente o como norma.
La costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento de creación de
normas jurídicas que se caracteriza por provenir de la reiteración de
conductas por el pueblo mismo, o por una parte de él, con los requisitos
señalados anteriormente.
Es lo que en la legislación podríamos denominar la Constitución, la ley, el
decreto supremo, etcétera.
1.8.-Caracateristicas de las Costumbres

La costumbre jurídica nace de la repetición de conductas elegidas al azar

por los sujetos, sin más planificación y discriminación de otras conductas
posibles que la aceptación paulatina de esa manera de comportarse y su
transmisión posterior a otros sujetos del mismo grupo.
1.8.1.-Espontaneidad

La espontaneidad da a la costumbre, por ello, una adecuación natural de la

conducta a la norma, en la medida en que no es impuesta.
La desventaja de la espontaneidad es, justamente, que muchas conductas
consuetudinarias pueden devenir en obsoletas o negativas, pero
permanecen por su propia inercia.
1.8.2.-Formacion lenta

La costumbre no se estatuye en un momento único y precisable.

Al contrario, es más bien una inducción normativa a partir de la evaluación
de conductas ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de
sujetos.

El problema de determinar cuándo existe como costumbre jurídica y cuándo

una conducta reiterada aún no lo es, resulta trabajo espinoso y por
tanto discutible.
1.8.3.-Autor no conocido

No existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre.

Es el grupo social, en su conjunto, el que la convierte en norma
consuetudinaria.
1.8.4.-Evolución

La costumbre jurídica evoluciona a lo largo de su existencia.

Asimismo, sufre un proceso de metamorfosis que la va transmutando en
períodos relativamente largos.
1.8.5.-Imprecisión

Es difícil precisar si una práctica reiterada es costumbre jurídica.

No se puede determinar si la costumbre existe y que su norma prescribe en

una consecuencia dada ante la verificación de un supuesto determinado.
1.9.-Importancia de la Costumbre

Costumbre es una fuente formal efectiva en el Derecho dentro de algunos

de sus conjuntos o ramas, bien por delegación (como en el caso del
derecho comercial ya mencionado, o en el del artículo V del Título
preliminar del Código Civil).

La costumbre es generadora de normas.

En el caso del derecho laboral, si el empleador otorga un beneficio al

trabajador este se vuelve de obligatorio cumplimiento si se a efectuado
durante dos años ininterrumpidamente.
Doctrina

2.1.- Concepto
La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de
toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar,
criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico.
2.2.-Aspectos históricos

Los autores del Código de Napoleón encontraron fuente poderosa de

inspiración en Pothier y la escuela histórica alemana del siglo XIX. Cada
uno de estos juristas, a su turno, imprimió sus opiniones y soluciones en el
Derecho de su tiempo.
En aquellas épocas, los escritos de los grandes juristas eran tomados como
guías, incluso normativas, en la medida en que la legislación no se había
desarrollado como en nuestro medio, pero aun con el predominio de
las fuentes legislativas.
La doctrina sin embargo ha dejado de tener un rol protagónico.
Los estudiantes, profesionales y juristas deben trabajar, al lado de
los textos legislativos, con las grandes obras doctrinales a efectos de
hacerlo comprensible .
2.3.-Funciones de la Doctrina

2.3.1.-Describir

Dar a conocer ordenadamente lo que en la legislación puede estar

diseminado en leyes distintas y otras disposiciones de diversas épocas.
Ejemplo: Para conocer la estructura del Estado, tendremos que recurrir a la
Constitución Política del Perú, Leyes Orgánicas, leyes conexas y, en este
contexto, a las obras de los publicistas que se relacionan con la misma.
2.3.2.-Explicar

Es hacer comprensible lo que del texto legislativo parece, en principio,

inentendible.
Ejemplo: tenemos el inciso 13 del artículo 139 de nuestra Constitución que
dice: «[...] la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa juzgada».
Nota: tendría que tenerse el conocimiento de lo que son los términos
en mención para su definición y en eso la doctrina es un gran apoyo.
2.1.3.-Sistematizar

Consiste en organizar según sus peculiaridades y características el orden

jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su
interconexión con otros.
Ejemplo: Sabemos que existen normas por jerarquía que regulan al Poder
Ejecutivo u otras instituciones que le otorgan facultades de forma
organizada.
2.1.4.-Criticar y aportar soluciones

Muestra las deficiencias, incoherencias y eventuales contradicciones de las

normas legales y brinda soluciones posibles a los problemas de este tipo
que se produzcan.
Ejemplo: de encontrar alguna norma o proyecto de ley que transgreda la
Constitución; por ejemplo, la doctrina brinda las opciones para entender
esta contradicción y coadyuva a establecer soluciones lógicas, razonables
dentro del marco jurídico.
 Recordar

1.-¿Qué es la costumbre? ..........................

2.-¿Qué es la doctrina?
3.-¿Cuáles son las clases de costumbre?
4.-¿Qué funciones tiene la doctrina?
..……………….
..........................
..........................
 CASOS PRACTICOS
Realice esta trabajo en grupo de cinco alumnos, otorgándole un tiempo de
10 minutos, al culminar el tiempo un representante del grupo oralizará las
respuestas, dar dos ejemplos de costumbres que se han instituido luego
como costumbre jurídica.
Luego identifica un tema el que elijas que este amparado por nuestra
constitución y busca opiniones de doctrinarios sobre el tratamiento de ese
tema.