GOBIERNO DE LA REPUBLICA ARGENTINA PODER EJECUTIVO NACIONAL

2016 - Año del Bicentenario de la Declaración de Independencia de la República Argentina

Dictamen firma conjunta

Número: IF-2016-00013871-APN-ONC#MM
Buenos Aires, Viernes 3 de Junio de 2016

Referencia: EXP:MMOD: 165917/2016 - CONSULTA SPF

SEÑOR DIRECTOR:

Me dirijo a usted con relación al expediente de la referencia que ingresa para que esta OFICINA
NACIONAL DE CONTRATACIONES tome la intervención de su competencia, remitido por la
DIRECCIÓN DE CONTRATACIONES del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL.

RESEÑA DE ANTECEDENTES

A fs. 1 obra la Nota N° 3333/2016 de la DIRECCIÓN DE CONTRATACIONES del SERVICIO

PENITENCIARIO FEDERAL por medio de la cual solicita asesoramiento a esta OFICINA NACIONAL
DE CONTRATACIONES “respecto al lugar más conveniente donde deberá incluirse en el proyecto de
Pliego de Bases y Condiciones Particulares las recomendaciones generales para la compra sustentable,
referente a un Servicio de Limpieza, a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 197,
198 y 199 del Decreto N° 893/12 (…) Entendiendo esta Unidad Operativa de Compras que conforme lo
estipulado en el artículo 199 el Decreto N° 893/12, salvo que en el respectivo PByCP se dispusiera
expresamente lo contrario (…) las ofertas que no cumplan con criterios de sustentabilidad fijados en el
mismo no serán desestimados por esa causal.”.

A fs. 2/5 luce adjunta la copia fiel del Dictamen N° 1500/16 emitido por el servicio de asesoramiento
jurídico permanente del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL mediante el cual se indica a la unidad
operativa de contrataciones que “… habida cuenta de que ciertos criterios de sustentabilidad en la materia
han sido incorporados al proyecto de Especificaciones Técnicas conforme fue indicado por el área
técnica competente a fs. 188, deberá dejarse asentado que esa decisión no implica una limitación a la
concurrencia de oferentes. Pues, téngase presente que bajo el régimen de las contrataciones públicas
sustentables previsto en los artículos 197, 198 y 199 de la Reglamentación, el cumplimiento de los criterios
de sustentabilidad no acarrea la desestimación de la oferta, circunstancia que no acontecerá si los
criterios de sustentabilidad integran las Especificaciones Técnicas del PByCP”.

A fs. 6/29 obra la copia fiel del Anteproyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares
correspondiente a la adquisición de aires acondicionados.

II

OBJETO
Ingresan los presentes actuados a esta OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, a fin de que
emita asesoramiento respecto de la inclusión de criterios de sustentabilidad en los proyectos de pliegos de
bases y condiciones particulares para la contratación de un servicio de limpieza.

III

AMBITO DE APLICACIÓN

En forma previa a efectuar un análisis del caso planteado, corresponde determinar si el mismo se encuentra
dentro del ámbito de aplicación objetivo y subjetivo del Decreto Delegado Nº 1023/01.

Ello así, y en lo que respecta al ámbito de aplicación subjetivo, de conformidad con lo establecido en el
artículo 2° del Decreto Delegado Nº 1023/01, cabe indicar que el SERVICIO PENITENCIARIO es un
organismo desconcentrado del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS por lo que se
trata de una jurisdicción comprendida dentro de la Administración Central, razón por la cual se encuentra
incluido en el ámbito de aplicación subjetivo del citado Decreto.

En lo que respecta al ámbito de aplicación material u objetivo, es dable puntualizar que el Régimen General
de Contrataciones aprobado por el Decreto Delegado Nº 1023/01 fue dictado con la finalidad de
constituirse en la norma general regulatoria de los contratos celebrados por la Administración Pública que,
conforme surge de su artículo 4º, alcanza a los contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones,
consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes de dominio
público y privado del Estado Nacional, y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente. A su vez, el
artículo 5° del mentado cuerpo legal enumera los contratos excluidos.

Así, teniendo en consideración que en este caso se trata de la contratación de un servicio de limpieza y,
asimismo, que no surgen de las actuaciones constancias que permitan inferir que se trata de algún supuesto
de excepción, puede concluirse que dicho contrato se encuentra comprendido dentro del ámbito de
aplicación objetivo del Decreto Delegado Nº 1023/01.

Por otro lado, en cuanto a la reglamentación aplicable cabe señalar que resultarán de aplicación al caso el
Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por Decreto Nº
893/12 y el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, aprobado como Anexo al artículo 1º de la
Disposición ONC Nº 58/14.

IV

ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN

A modo de introducción, y previo a expedirse concretamente sobre la consulta formulada, esta OFICINA
NACIONAL DE CONTRATACIONES señala que en la actualidad el Título VI del Reglamento aprobado
por el Decreto Nº 893/12 confiere reconocimiento normativo explícito a uno de los principios directrices del
Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional: el principio de sustentabilidad, el cual se
proyecta sobre la totalidad de las contrataciones públicas a través de la instrumentación de criterios
ambientales, éticos, sociales y económicos, tendientes a garantizar un menor impacto al ambiente, mejores
condiciones éticas y económicas, así como el cumplimiento de la legislación laboral vigente.

En esa línea de pensamiento puede afirmarse, que resulta jurídicamente viable incluir en los Pliegos de
Bases y Condiciones Particulares determinadas exigencias en materia de calidad, sustentabilidad, seguridad
laboral, ecológica y/o medioambiental, etcétera, siempre y cuando ello se instrumente en forma razonable,
transparente y fundamentalmente bajo ciertos recaudos que garanticen la no vulneración de los principios
consagrados en el artículo 3º del Decreto Delegado Nº 1023/01.

Refuerza dicha conclusión el hecho de que el artículo 196 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº
893/12 contempla expresamente la posibilidad de que esta Oficina Nacional: 1) Elabore modelos de Pliegos
de Bases y Condiciones Particulares para determinados bienes o servicios específicos indicando los criterios
de sustentabilidad que deberán cumplir, los que serán de utilización obligatoria para las jurisdicciones y
entidades contratantes; 2) Exija que en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares que los organismos
contratantes aprueben se incluyan cláusulas con determinados criterios de sustentabilidad específicos.

A su vez, en el marco del Dictamen ONC Nº 21/2013 esta Oficina Nacional tuvo oportunidad de señalar
que a través del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración se propició, entre otros
extremos, dotar a las jurisdicciones y entidades contratantes de mayores herramientas para avanzar en la
implementación de las contrataciones públicas sustentables, con miras a promover el bienestar social, un
menor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, el crecimiento de determinados
sectores, la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las empresas privadas, la innovación
tecnológica en bienes y servicios, la inclusión social de sectores vulnerables, entre otros.

Ahora bien, sin desconocer los loables fines citados, no es posible soslayar que toda cláusula contractual
que en alguna medida pueda entenderse como un límite o restricción a la libre concurrencia deberá resultar
razonable y debidamente fundada. Va de suyo que en cada caso deberá elegirse el medio coherente con el
fin perseguido, es decir, aquel adecuado para satisfacerlo eficaz y proporcionalmente (Cfr. REJTMAN
FARAH, Mario. Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional. Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2010. Pág. 44).

Tal es así que deberán encontrarse adecuadamente fundamentados, en forma clara y concreta, los criterios
de sustentabilidad ambiental, social y económica perseguidos, así como también la adecuación de medios
afines, que den cuenta de una medida razonable y proporcionada en relación a los objetivos de interés
público que se pretende alcanzar.

En efecto, ninguna duda puede albergarse en cuanto a que la concurrencia es un requisito de capital
importancia dentro del sistema de selección del cocontratante estatal, en la medida en que permite que al
procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes, lo cual se traduce en una
mayor capacidad de elección en favor del Estado Nacional. Por tal motivo, el criterio para admitir cualquier
cláusula limitativa debe ser necesariamente restrictivo.

A su vez, no resulta ocioso recordar que el principio de concurrencia se entrelaza con los demás principios
generales, entre ellos con el principio de igualdad, el cual se traduce en la obligación que tiene la
Administración de dispensar un trato igualitario tanto a los interesados como a los oferentes que concurran
al procedimiento de selección. Su fundamento descansa en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Sin perjuicio de ello, tampoco el principio que establece la ‘igualdad’ entre interesados y oferentes es
absoluto, sino que admite excepciones razonables. En sentido concordante con lo expuesto, autorizada
doctrina ha sostenido: “El contenido igualitario del pliego es decisivo para la transparencia de todo el
procedimiento licitatorio (...) Desde luego, la igualdad, correctamente interpretada, no obsta para que,
como ha señalado la doctrina, se puedan consagrar categorías objetivas de preferencia razonablemente
fundadas” (COMADIRA, Julio Rodolfo. La Licitación Pública. Nociones. Principios. Cuestiones. Segunda
edición actualizada y ampliada. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010. Págs. 68-69).

Ahora bien, atendiendo concretamente al requerimiento formulado por el organismo, corresponde

puntualizar que la consulta de marras versa sobre la incorporación de criterios de sustentabilidad en el
Pliego de Bases y Condiciones Particulares concerniente a la contratación de un servicio de limpieza.

De ese modo, tal como surge de los antecedentes obrantes en el expediente, la cuestión se suscita a partir
de lo opinado por el servicio jurídico permanente del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL en el
Dictamen N° 1500/16, en el que hace referencia al “ANTEPROYECTO DE PLIEGO DE BASES Y
CONDICIONES PARTICULARES” relacionado con la adquisición de aires acondicionados, el cual obra a
fs. 6/27.

En relación con ello, es pertinente señalar que las especificaciones técnicas obrantes en el Anexo 1 del
referido anteproyecto de PByCP, indican, entre otras cuestiones los siguientes criterios de sustentabilidad:

“10. Los Productos deberán poseer etiqueta de eficiencia energética y sello de seguridad eléctrica.

11. El refrigerante no deberá ser Hidroclorofluorocarbono (HCFC).” (v. fs. 20)

Por su parte, el artículo 14 de dicho pliego señala:

“ARTÍCULO 14: CRITERIO DE EVALUACIÓN Y SELECCIÓN DE OFERTAS.

a. La adjudicación recaerá sobre la Oferta que, reuniendo los requisitos exigidos en el presente Pliego y
Especificaciones Técnicas, resulte más conveniente. No solo se evaluará el precio, sino también los
criterios ambientales y sociales…” (v. fs. 14).

Al respecto, la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS indicó que “… habida cuenta de que
ciertos criterios de sustentabilidad en la materia han sido incorporados al proyecto de Especificaciones
Técnicas conforme fue indicado por el área técnica competente a fs. 188, deberá dejarse asentado que esa
decisión no implica una limitación a la concurrencia de oferentes.

Pues, téngase presente que bajo el régimen de las contrataciones públicas sustentables previsto en los
artículos 197, 198 y 199 de la Reglamentación, el incumplimiento de los criterios de sustentabilidad no
acarrea la desestimación de la oferta, circunstancia que no acontecerá si los criterios de sustentabilidad
integran las Especificaciones Técnicas del PByCP.”.

Ahora bien, haciendo hincapié en lo dictaminado por el servicio jurídico y manifestando la necesidad de
“establecer claramente cómo proceder en la incorporación de los criterios de sustentabilidad”, la
DIRECCIÓN DE CONTRATACIONES del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL solicita a esta
OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, asesoramiento respecto del “lugar más conveniente”
para incluir, dentro del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, las recomendaciones generales para la
compra sustentable referente a un servicio de limpieza.

En tal sentido, el área de contrataciones manifiesta: “Entendiendo esta Unidad Operativa de Compras, que
conforme a lo estipulado en el artículo 199 del Decreto N° 893/2012, salvo que en el respectivo PByCP se
dispusiera expresamente lo contrario, como fue de aplicación en las actuaciones por las que se tramita la
Adquisición de Aires Acondicionados y por las que se formularon los señalamientos mencionados ut-supra,
las ofertas que no cumplan los criterios de sustentabilidad fijados en el mismo, no serán desestimadas por
esa causal.”.

En línea con lo expuesto, este Órgano rector entiende que la consulta formulada por el organismo versa
sobre la interpretación que debe darse al artículo 199 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 el
cual establece: “EVALUACIÓN DE OFERTAS. Salvo que en el respectivo pliego de bases y condiciones
particulares se dispusiera expresamente lo contrario, o estuviese determinado por el objeto del contrato o
explicitado en las especificaciones técnicas, las ofertas que no cumplan los criterios de sustentabilidad
fijados en el mismo no serán desestimadas por esa causal.”.

Así, de acuerdo con lo referenciado supra, el servicio jurídico del SERVICIO PENITENCIARIO
FEDERAL interpreta que el incumplimiento por parte de los oferentes de los criterios de sustentabilidad
que hubieren sido incorporados como parte de las especificaciones técnicas que conformaren el Pliego de
Bases y Condiciones Particulares, traerá aparejada la desestimación de la oferta y que ello se contrapone a
lo establecido al referido artículo 199 del Reglamento aprobado por el Decreto 893/12.

Por su parte, la DIRECCIÓN DE CONTRATACIONES girante, entiende que sin perjuicio de que los
criterios de sustentabilidad se encuentren incorporados como parte integrante de las especificaciones
técnicas, si el pliego de bases y condiciones particulares no lo establece expresamente, las ofertas no serán
desestimadas por esa causal.

Llegado a este punto, corresponde entonces, que esta Oficina Nacional se expida respecto del asunto.

De esta manera, una interpretación razonable de la normativa en cuestión –artículo 199 del Reglamento
aprobado por el Decreto N° 893/12- permite afirmar que el criterio de sustentabilidad puede encontrarse:

a. Incluido en las cláusulas particulares del pliego (como una condición del contrato o bien como un
criterio de evaluación de la oferta);

b. Determinado por el objeto del contrato (cuando se pretenda adquirir o contratar un bien o servicio
sustentable);

c. Explicitado en las especificaciones técnicas (especificación técnica de carácter sustentable).

Siguiendo la línea de lo expuesto, y en concordancia con la interpretación que corresponde dar al artículo
199 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, cuando los criterios de sustentabilidad fueren
incluidos en las cláusulas particulares, las ofertas que no los cumplieren no podrán ser desestimadas por
dicha causal, salvo que así se hubiese establecido expresamente en el pliego.

Por el contrario, cuando dichos criterios estuvieren determinados por el objeto del contrato o fueren
incorporados como parte integrante de las especificaciones técnicas y los mismos no se cumplieren, la oferta
será desestimada en función de lo previsto ene artículo 199 del Reglamento aprobado por el Decreto N°
893/12 sin necesidad de dejarlo expresamente establecido en el pliego de bases y condiciones particulares.

| En cualquier caso, no está de más recordar lo señalado por este Órgano Rector en el Dictamen ONC Nº
21/2013, en cuanto a que “…La evolución hacia una gestión más sustentable debe ser en forma gradual e
inclusiva, contemplando las características propias del mercado interno argentino, y procurando que con la
incorporación de estos nuevos criterios de sustentabilidad no se excluya a aquellos oferentes que por sus
capacidades técnicas-financieras aun no puedan cumplir con dichos estándares, sino que se pretende que
los mismos puedan con el tiempo modificar comportamientos y readaptar sus modos de producción.”.

CONCLUSIONES

Las conclusiones han sido desarrolladas en el Acápite IV del presente dictamen, sitio al que corresponde
remitir en honor a la brevedad.

Habiendo tomado la intervención requerida, corresponde remitir los actuados a la dependencia de origen.

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Date: 2016.06.03 11:40:10 -03'00' Date: 2016.06.03 17:12:46 -03'00'

Montes María Verónica Diaz Nestor Aurelio

Directora Director Nacional
Oficina Nacional de Contrataciones Oficina Nacional de Contrataciones

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