UNIVERSIDAD CATOLICA SAN PABLO

FACULTAD DE DERECHO
PIZARRA DEL CURSO
DERECHO DE OBLIGACIONES – DER 7

PROFESOR: ALONSO JOSE ADRIAN SAINZ

AGOSTO – DICIEMBRE 2022

PIZARRA AL 23 DE AGOSTO 2022

El presente documento contiene apuntes sobre el curso Derecho de las Obligaciones,

como una pizarra. Quiere facilitar el desarrollo del curso. Pedimos disculpas por las
omisiones o errores que pueda contener.

PRIMERA UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES (TRES SEMANAS)

1.- Conceptos generales:

En el derecho de las obligaciones contemporáneo está presente la influencia del Derecho

Romano, más que en otras ramas del derecho civil.

Además es el más abstracto y lógico de los derechos civiles.

Se afirma que “la teoría de las obligaciones fue reconstruida desde el siglo XV hasta el
XVIII, con materiales romanos, pasando luego al Código Civil francés, y de éste a los
modernos códigos” (Ferrero Costa, Raúl). Tengamos en cuenta que el Código Civil
francés es del año 1804.

Los códigos civiles peruanos son:

- Código boliviano de 1836 que rigió efímeramente en nuestro país en tiempos de la

igualmente efímera Confederación Perú Boliviana.
- Código Civil de 1852.
- Código Civil de 1936.
- Código Civil de 1984, actualmente en vigencia aunque con muchas
modificaciones.

El Código Civil de 1936 tenía cinco libros, a diferencia del actual que tiene diez. En el
código de 1936 el libro cinco estaba dedicado a las “Obligaciones”. De esta gran materia
se desprendieron hasta tres grandes materias que han sido acogidos en tres libros del
actual Código Civil de 1984: Acto Jurídico (Libro II), Obligaciones (Libro VI) y Fuentes de
las Obligaciones (Libro VII).

En nuestra universidad, en la carrera de derecho, precisamente en la línea de los

derechos civiles, seguimos fundamentalmente esa secuencia, teniéndose presente que
las fuentes de las obligaciones se abordan en tres cursos: contratos I, contratos II y
responsabilidad civil. Incluso el Libro VII -fuentes de las obligaciones- del Código Civil de
1984 inicialmente trataba también el arbitraje en numeros artículos que posteriormente
fueron derogados en su totalidad y hoy el arbitraje tiene propia normativa.
El Derecho Romano ha influido poderosamente en las legislaciones del derecho civil
continental (derecho europeo con exclusión del Reino Unido) que suele denominarse civil
law que a su vez ha influido poderosamente en los derechos de los países
latinoamericanos.

Sin embargo, ha operado un cambio en el sentido en que los derechos contemporáneos

se han alejado del excesivo individualismo propio del Derecho Romano y del Código Civil
francés de 1804 acogiendo, por ejemplo, la equidad.

El derecho público se preocupa y regula principalmente los intereses generales de la

comunidad, así como la organización del Estado y la relación de éste y sus distintos
órganos y entidades con los particulares. En suma podríamos decir que el derecho
público se encarga de la regulación del ejercicio del poder en un estado determinado. Sin
duda alguna la norma más importante de regulación del ejercicio del poder es la
Constitución Política del Estado.

En tanto que el derecho privado se preocupa y regula los intereses particulares de las
personas y las relaciones jurídicas entre éstas.

En el derecho privado encontramos derechos extrapatrimoniales y derechos

patrimoniales.

Los derechos extrapatrimoniales son fundamentalmente los derechos de la personalidad y

los derechos de familia.

La diferencia entre derechos extrapatrimoniales y patrimoniales está marcada porque

aquellos tienen por objeto derechos de la personalidad y de familia y estos, los
patrimoniales, tienen por objeto derechos exigibles a otras personas o derechos sobre
bienes (cosas y derechos).

Son derechos patrimoniales los reales y los de crédito u obligación.

Los reales se ejercen sobre las cosas y en general tienen la característica de ser erga
omnes, es decir oponibles a todas las personas. Ejemplo, el derecho de propiedad que es
el derecho real por excelencia, confiere a su titular exigir que las personas en general
respeten su derecho.

En cambio, los de crédito otorgan a su titular el derecho a exigir al deudor conductas de

dar, hacer o no hacer.

Los derechos patrimoniales son valorables en dinero y son esencialmente transmisibles.

Ello no sucede con los derechos extrapatrimoniales que no son valorables
económicamente -aunque finalmente se les pueda otorgar valoración económica- y
tampoco se pueden transmitir. Ejemplo de derecho extapatrimonial es el derecho al
nombre, no se puede transmitir.

Entonces, en síntesis, es claro que los derechos patrimoniales se ejercen sobre los bienes
(cosas y derechos), en cuyo caso estamos ante los derechos reales, o se ejercen
exigiendo que una persona cumpla determinada prestación (dar, hacer o no hacer) en
cuyo caso estamos ante los derechos de crédito.
Derechos patrimoniales:
- Derechos reales.
- Derechos de crédito.

En los derechos de crédito está presente la relación obligacional o vínculo obligacional y

la obligación.

En la lectura de Raúl Ferrero en el punto 5 (pág. 10) se dice sencillamente: “La “obligación
es un vínculo de derecho por el cual somos constreñidos a dar, hacer o no prestar algo”.

En relación al concepto de obligación Guillermo Borda ha enseñado que la “obligación es

el vínculo jurídico establecido entre dos personas (o grupos de personas) por el cual una
de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o
una abstención” (ver lectura de Raúl Ferrero, punto 5, págs. 10 y 11).

En el derecho de las obligaciones es importante tener presente la situación jurídica. El

derecho regula los intereses de las personas tomando en cuenta los valores que una
sociedad estima valiosos. Entonces el derecho tiene que regular los intereses de las
personas establiendo gradaciones entre ellos. La situación jurídica se define como “la
forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación con
los distintos bienes, de conformidad con la gradación que las propias normas buscan
establecer entre los intereses de los sujetos” (Roppo, Vincenzo, traducción León,
Leysser).

En términos más sencillos podemos decir que una situación es el conjunto de derechos y
obligaciones que tiene una persona, en una determinada posición, o en relación a
determinada cualidad, frente a otra u otras personas. Veamos algunos ejemplos:

- La situación de un padre de familia ante su hijo menor de edad.

- La situación de un abogado inscrito en el Colegio de Abogados frente a dicha
entidad y frente a sus colegas y clientes.
- La situación del esposo frente a la esposa o viceversa.
- La situación del conviviente frente a su conviviente y viceversa.
- La situación de un asociado de una asociación (como un club por ejemplo) frente a
la asociación y frente a los otros asociados.
- La situación de un policía frente a su institución y frente a las personas en general.
- La situación de un comprador que exige del vendedor la entrega de la cosa que ha
adquirido.

Como puede advertirse los ejemplos antes propuestos pueden estar referidos a una sola
persona. En concreto una persona puede tener varias situaciones jurídicas.

Hay situaciones activas y situaciones pasivas. En sencillo en las situaciones activas la

persona -titular de esa situación- tiene derechos y en las situaciones pasivas la persona –
de esa situación- tiene obligaciones.

Entonces Vincenzo Roppo (autor italiano y que escribe principalmente para Italia y la
mención al código y jurisprudencia debe entenderse entonces en relación a dicho país)
hace una descripción de las situaciones activas y de las situaciones pasivas:
En las situaciones activas hay preeminencia del titular de la situación. Sus intereses
reciben preferencia.

En las situaciones pasivas hay sometimiento del interés de la persona de la situación,

subordinación ante la situación activa.

Son situaciones activas, según Roppo, las siguientes:

- El derecho subjetivo. El poder de obrar en interés de uno mismo o de pretender

que otro efectúe un determinado comportamiento. Por ejemplo el propietario que
dispone conforme a su decisión de un bien que le pertenece. Otro ejemplo, el
acreedor que exige que el deudor le pague lo que le debe, por ejemplo una deuda.
- El derecho potestativo. Es un derecho sujetivo que tiene la característica de
consistir en la posibilidad de incidir en situaciones jurídicas ajenas. Por ejemplo el
trabajador que renuncia a su trabajo, es una potestad del trabajador renunciar al
trabajo.
- La facultad.- Es un atributo dentro del derecho subjetivo, que consiste en ejecutar
un determinado comportamiento que está amparado dentro de ese derecho
subjetivo. Por ejemplo, (sigo a Roppo) el propietario de una joya puede usarla,
darla en garantía, venderla, regalarla, todas esas son facultades que no agotan el
derecho subjetivo del propietario.
- La expectativa.- La posibilidad de adquirir una situación jurídica activa en el
futuro. Puede ser expectativa de hecho o expectativa de derecho. Es de hecho
cuando el derecho no otorga ninguna herramienta o mecanismo para proteger esa
expectativa. El ejemplo que da Roppo no es del todo aplicable al derecho peruano.
La expectativa de derecho sí tiene herramientas de protección.
- El interés legítimo.- Este es el concepto más alejado de Roppo del Derecho
Peruano. Un particular afectado por la administración pública si ésta actúa
irregularmente.
- Los intereses difusos.- Conciernen a un grupo indeterminado de personas por la
afectación de bienes culturales, históricos, ambientales o los consumidores en
general.

Son situaciones pasivas, según Roppo, las siguientes:

- El deber. El deber de respetar el honor ajeno. Respetar la propiedad ajena.

- El obbligo. Es un deber particular, no general. Pagar la deuda el deudor al
acreedor.
- La sujeción.- Corresponde al derecho potestativo. Si se tiene el derecho
potestativo y éste se ejerce se impone una sujeción a otro.
- La responsabilidad.- Aquella situación pasiva en que una persona debe
responder y cumplir -pagar- si se cumple un supuesto.

Son mixtas o difíciles de ubicar en activas o pasivas:

- La potestad.- Ejercer facultades pero en interés de otro. Poderes atribuidos a una

persona que debe ejercerlos en interés de otro.
- La carga.- Debe ejecutarse un acto para exigir el cumplimiento de un derecho.

Conceptos adicionales.-
Status.- Conjunto de situaciones jurídicas, activas o pasivas, que corresponden a una
persona.

Relación jurídica.- Vinculación entre una situación jurídica activa y una situación jurídica
pasiva.

2.- Elementos de la relación obligatoria:

La relación obligatoria presenta a dos sujetos. Uno es el acreedor y el otro es el deudor.

Entre ellos hay un vínculo jurídico. Este vínculo o conexión constriñe la voluntad del
deudor frente al acreedor en el sentido de que éste último tiene la facultad de exigir de
aquel el cumplimiento de una prestación o conducta de dar, hacer o no hacer. Además,
para que el vínculo sea enteramente jurídico el acreedor no sólo está facultado a pedir el
cumplimiento de la prestación al deudor sino a usar finalmente la coercibilidad acudiendo
a un juzgado o tribunal que ordenará al deudor cumplir lo debido al acreedor y si no lo
cumple emplear la coertio o uso de la fuerza.

Los elementos de la relación obligatoria son:

- Sujeto.
- Objeto.

Sujeto es sujeto de derecho, o sea concebido, persona humana, persona jurídica y

organizaciones de personas -naturales o jurídicas- no inscritas en el Registro Público.

El sujeto en una determinada relación jurídica puede ser acreedor o deudor. Es acreedor
el que puede exigir del deudor una prestación, o sea el cumplimiento de una conducta de
dar, hacer o no hacer. A su vez deudor es el que debe cumplir dicha conducta y si no lo
hace voluntariamente puede ser compelido a cumplir la prestación.

El sujeto activo es el titular de un crédito, facultad de exigir ante un tribunal y obtener de

éste, de ser el caso, la orden de uso de la fuerza para embargar o afectar los bienes del
deudor que no cumplió la conducta de dar, hacer o no hacer.

De ahí que se marque una diferencia entre las obligaciones jurídicas y las obligaciones
naturales (ver punto 3 siguiente).

A ello hay que agregar que en las relaciones obligacionales debe existir coercibilidad y un
interés legítimo del acreedor y del deudor. Por ello podemos afirmar que en la relación
obligacional jurídica hay:

- Fuerza compulsoria del vínculo.

- Interés del acreedor y del deudor.

Ahora bien, el objeto de la obligación, en términos de Raúl Ferrrero Costa no son las
cosas o los bienes. El objeto de la obligación es “siempre una conducta o comportamiento
positivo o negativo que el deudor debe realizar en interés del acreedor”, ver punto 10,
págs. 23 y 24. Esa conducta o comportamiento se denomina prestación.

La prestación debe reunir cuatro requisitos que son:

 a) Posibilidad física (posibilidad natural) y posibilidad jurídica. La posibilidad física
quiere decir que la prestación (conducta de dar, hacer o no hacer) debe estar
dentro del poder humano, debe ser posible humanamente. La posiblidad jurídica
quiere decir que la prestación debe encuadrarse dentro del marco de la ley.
b) Licitud. Se confunde con la posibilidad jurídica pero el énfasis en la licitud está en
los fines, los propósitos que se persiguen con la obligación que contiene la
prestación que debe cumplir el deudor. Si la obligación que debe cumplir el tiene
un fin reconocido o aceptado por el derecho entonces es una prestación lícita,
pero si la obligación tiene un fin reprobado por el derecho, la moral o las buenas
costumbres entonces es una prestación ilícita.
c) Determinada o determinable (determinabilidad).
d) Patrimonialidad e interés del acreedor.

A veces se confunde la posibilidad jurídica con la licitud; tomar en cuenta el ejemplo de la

persona que se presta un cuchillo.

Así se configura el concepto de relación obligatoria o relación civil.

3.- Clasificación de las relaciones obligacionales:

Las relaciones obligacionales pueden ser civiles o naturales.

En las obligaciones naturales no hay exigibilidad, es decir coercibilidad (posibilidad del

uso de la fuerza). Sin embargo, reciben el reconocimiento del derecho. Las obligaciones
naturales son un vínculo de conciencia, un vínculo moral.

Cuando se afirma que no se puede repetir lo pagado por una obligación moral se está
diciendo que el pago es válido y que no se puede reclamar al devolución de lo pagado.

4.- Fuentes de las obligaciones:

Enseña Raúl Ferrero: “Señalan Alterini-López Cabana que se denomina fuente de la

obligación al “hecho dotado de virtualidad bastante para generarla”. En buena cuenta
pues se puede considerar que fuentes de las obligaciones son todos aquellos supuestos
de hecho a los que el ordenamiento jurídico le da la idoneidad para generar relaciones
obligatorias”.

a) La voluntad.- El contrato, la declaración unilateral de voluntad (promesa unilateral),

gestión de negocios, relaciones contractuales de hecho.
b) La ley.- La responsabilidad civil extracontractual, enriquecimiento sin causa.

SEGUNDA UNIDAD
DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL OBJETO

1.- Obligaciones de dar:

Aquella que consiste en la obligación del deudor de entregar un bien al acreedor.

La obligación de dar contiene también el deber de informar sobre el estado del bien.

Además se tiene dentro de la obligación de dar la obligación de conservar el bien.

Además, está la obligación de entregar los accesorios del bien.

1.1 Obligación de dar bien cierto:

Bien cierto “es aquel que se encuentra individualizado” (Raúl Ferrero). Bien incierto es
aquel que “es sólo indicado por su especie o cantidad” (Raúl Ferrero).

Art. 1132 del Código Civil: “El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro,
aunque éste sea de mayor valor”.

1.2 Transmisión de la propiedad:

Las obligaciones de dar tienen especial importancia en resolver una cuestión: ¿cómo
opera la transmisión de los derechos reales y puntualmente como opera la transmisión del
derecho de propiedad? Tres sistemas responden esta pregunta:

- Sistema de la traditio, o entrega del bien. Que es el sistema clásico romano.

Nuestro país lo sigue para los bienes muebles (Art. 947 del C.C.). Pero exige
buena fe del adquiriente.
- Sistema consensualista, o sea por el solo consentimiento. Nuestro país lo sigue
para los bienes inmuebles (Art. 949). Admite pacto en contrario.
- Sistema de inscripción o alemán. No lo sigue Perú pero tiene Registros Públicos.

Art. 947.- “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se

efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal dfierente.”

Art. 949.- “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al

acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”

Reglas de preferencia en la concurrencia de acreedores (pluralidad de acreedores):

Reglas de preferencia en bienes inmuebles.-

Art. 1135.- “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el

mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título
sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de
documento de fecha cierta más antigua.”

Reglas de preferencia en bienes muebles.-

Art. 1136.- “Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el
acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha
posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea
de fecha anterior; prevaleciendo en este último caso, el título que conste de documento de
fecha cierta más antigua”.
En bienes muebles. Gana el acreedor de buena fe a quien en primer lugar se le hizo
entrega del bien. Si no ha habido entrega el acreedor cuyo título sea de fecha más
antiguo, prefiréndose en este caso al título de fecha cierta más antiguo.

En bienes inmuebles. Gana el acreedor que ha inscrito primero su título en Registros

Públicos. Si ninguno ha inscrito su título entonces el acreedor que tenga título de fecha
más antiguo.

Dos cuestiones son relevantes en relación a las reglas de preferencia en la concurrencia

de acreedores (pluralidad de acreedores).

En primer lugar: ¿Qué es la buena fe?

En segundo lugar: ¿Qué es fecha cierta?

Sobre la buena fe.-

En términos básicos la buena fe es el actuar rectamente. La rectitud en el obrar. Si

alguien procede o actúa torcidamente no está procediendo con buena fe. Para esclarecer
mejor el concepto de buena fe podemos distinguir la buena fe subjetiva de la buena fe
objetiva.

En la buena fe subjetiva el énfasis se coloca en la posición del sujeto, de la persona, en el

sentido de que el sujeto tiene la convicción de estar actuando rectamente. Esa es la
buena fe subjetiva. Ejemplo, Carlos compra un reloj de Fernando y en esa compra Carlos
asume conscientemente la convicción de que Fernando es el propietario del reloj que le
está vendiendo.

En la buena fe objetiva el énfasis se coloca en la perspectiva general que podemos tener

varias personas de la compra que hace Carlos del reloj de Fernando. No es la conciencia
de Carlos la que interesa sino, más bien, evaluar el comportamiento de Carlos con una
exigencia media, ni relajada ni excesivamente exigente. Entonces en el ejemplo habrá
que ver, desde afuera si efectivamente Carlos ha obrado con buena fe en la compra del
reloj de Fernando. Si éste último usaba el reloj con frecuencia, si había manifestado en
diversas oportunidades que su abuelo se lo regaló, podrían ser algunos criterios -dentro
de muchos- para juzgar la buena fe de Carlos.

Sobre la fecha cierta.-

“Fecha cierta es la fecha indudable de un documento privado” (Raúl Ferrero Costa). Más
ampliamente podríamos decir que fecha cierta es la fecha indudable de un documento
privado o público.

Tener en cuenta que documento, conforme al Art. 233 del Código Procesal Civil, se
define: “Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.”

La fecha cierta está referida principalmente al escrito.

Los documentos públicos son, conforme al Código Procesal Civil:

“Artículo 235:
 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones;
2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante y por notario público,
según la ley de la materia; y
3. Todo aquel al que las leyes especiales le otorguen dicha condición.”
“La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por
auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.”

El mismo Código Procesal Civil define la fecha cierta para los documentos privados, pues
los públicos tienen en regla general fecha cierta.

“Artículo 245: Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica
como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o
legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido
determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.”

En relación al numeral 3 del Artículo 245 precitado tener en cuenta que el Artículo 95 de la
Ley del Notariado (Decreto Legislativo 1049) dispone:

“Artículo 95.- Clases de certificaciones

Son certificaciones:
a) La entrega de cartas notariales.
b) La expedición de copias certificadas.
c) La certificación de firmas.
d) La certificación de reproducciones.
e) La certificación de apertura de libros.
f) La constatación de supervivencia.
g) La constatación domiciliaria; y,
h) Otras que la ley determine.”

Art. 2014 del Código Civil: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos
registrales y los títulos archivados que lo sustentan.”
““La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del
registro.”

El Art. 2014 fue modificado por la Ley 30313 que es la que establece el texto antes
transcrito.

1.3 Teoría del riesgo:

Premisa uno.- La teoría del riesgo se refiere al riesgo de la prestación.

Premisa dos.- En la primera unidad hemos visto que los elementos de la relación
obligacional son el sujeto y el objeto.

Premisa tres.- Hemos visto que el objeto es “siempre una conducta o comportamiento
positivo o negativo que el deudor debe realizar en interés del acreedor”, conforme lo
enseña Raúl Ferrero.

Premisa cuatro.- La conducta o comportamiento puede ser dar, hacer o no hacer. Es

decir, la conducta puede adoptar alguna de esas tres posibilidades.

Premisa cinco.- En las obligaciones de dar precisamente la conducta es dar un bien o dar
una cosa. Los bienes pueden ser inmateriales, en cuyo caso son los derechos, o
materiales en cuyo caso son las cosas.

Premisa seis.- La teoría del riesgo, insistimos, se refiere al riesgo de la prestación. Ahora
la prestación puede consistir en dar una cosa. Es por ello que la teoría del riesgo será
más útil tratándose de la prestación de dar cosas, pero no se excluye de los bienes
inmateriales, como los derechos. Por ello, la obligación de dar es más nítida en relación a
las cosas, pero no se descarta la obligación de dar en relación a los bienes inmateriales, o
sea los derechos.

Con las seis premisas la pregunta es: ¿Qué sucede si la cosa se pierde en el transcurso
del tiempo que va desde el surgimiento de la obligación hasta el cumplimiento de la
prestación que es dar un bien?

Momento 01 RIESGO Momento 02

Surge la obligación, nace la RIESGO Entrega de la cosa al
obligación de dar la cosa acreedor

La teoría del riesgo nos responde la siguiente pregunta: ¿Qué sucede si el bien o la cosa -
mueble o inmueble- se pierde en el lapso de tiempo que va desde la fecha en que se
contrae la obligación, es decir desde la fecha en que surge la obligación, hasta la fecha en
que se cumple la obligación de dar el bien?.

O más precisamente la teoría del riesgo debe responder la pregunta sobre qué parte de la
relación obligacional -acreedor, deudor- debe soportar y asumir la pérdida o deterioro de
la cosa.

Si la cosa se pierde antes de que la obligación exista, antes de que surja la obligación,
entonces no aplica la teoría del riesgo, pues se trataría de una obligación de prestación
imposible desde el inicio (acto jurídico nulo).

La teoría del riesgo es abordada por varias normas del Código Civil peruano.

1.3.1 Si el bien se pierde por culpa del deudor el riesgo del incumplimiento de la
prestación lo asume el deudor.

Tenemos el Art. 1138 del Código Civil.

 1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta; pero el
acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el deudor
queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización.

Recordemos que a una prestación por lo general sucede una contraprestación.

El deudor debe pagar la indemnización del daño causado por no entregar la cosa pues se
ha perdido por su culpa.

Esquema de la prestación que se vuelve imposible por culpa del deudor:

Deudor Acreedor
La obligación que consiste en la El acreedor ya no debe pagar la
prestación del deudor de entregar la cosa contraprestación.
se resuelve, queda sin efecto, en otras
palabras ya no debe entregar la cosa,
puesto que es imposible entregar la cosa.
Prestación que debe cumplir el deudor se Contraprestación que debe cumplir el
resuelve pero debe indemnizar al acreedor se extingue.
acreedor los daños y perjuicios, pues el
bien se perdió por su culpa.

1.3.2 Si el bien se deteriora por culpa del deudor, entonces el acreedor puede resolver el
contrato, o sea dejarlo sin efecto, o puede recibir el bien con el deterioro y exigir la
reducción de la contraprestación y exigir además el pago de la indemnización.

1.3.3 Si el bien se pierde por culpa del acreedor la obligación del deudor de entregar el
bien queda resuelta, pero el deudor tiene derecho a la contraprestación. Para ello el
acreedor debe haber incurrido en mora, mora del acreedor (rehusa injustificadamente
el cumplimiento de la obligación).

Esquema con culpa del acreedor:

Deudor Acreedor
La obligación que consiste en la El acreedor debe pagar la contraprestación
prestación del deudor de entregar la cosa al deudor.
se resuelve, queda sin efecto, en otras
palabras ya no debe entregar la cosa,
puesto que es imposible entregar la cosa.
Prestación que debe cumplir el deudor se El acreedor debe cumplir la
resuelve, pero tiene derecho a la contraprestación a favor del deudor.
contraprestación.

1.3.4 Si el bien se deteriora por culpa del acreedor tiene la obligación de recibirlo en el
estado en que se encuentre sin que haya lugar a la reducción de la contraprestación que
debe pagar al deudor.

1.3.5 Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación queda resuelta y el
deudor pierde el derecho a la contraprestación.

Esquema sin culpa de las partes (sin culpa acreedor y sin culpa deudor):
 Deudor Acreedor
La obligación que consiste en la La obligación de la contraprestación
prestación del deudor de entregar la cosa también se resuelve.
se resuelve, queda sin efecto, en otras
palabras ya no debe entregar la cosa,
puesto que es imposible entregar la cosa.
El deudor no tiene derecho a la El acreedor NO debe cumplir la
contraprestación. La prestación del contraprestación a favor del deudor.
deudor se resuelve.

1.3.6 Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, se reduce la contraprestación que
debe pagar el acreedor al deudor.

De estas seis (06) reglas las más interesantes y las más esclarecedoras son las dos (02)
últimas, con denominador común sin culpa de las partes. En estas dos (02) últimas se
aplica la regla periculum est debitoris, es decir el riesgo es del deudor de la prestación
que se vuelve imposible porque pierde el derecho a la contraprestación.

La regla contraria al periculum est debitoris es la regla periculum est creditoris, es

decir el riesgo es del acreedor de la prestación que se vuelve imposible.

La cuestión es quién (o qué parte) asume el riesgo de la prestación que se vuelve

imposible, sin culpa de ellas.

Disponer que el riesgo lo asuma el deudor quiere decir optar por el periculum est
debitoris; disponer lo contrario, o sea que el riesgo lo asuma el acreedor quiere decir que
se ha optado por el periculum est creditoris.

Esta última no ha sido acogida por al derecho peruano, otros derechos nacionales sí la
han tomado para sus legislaciones. El Perú ha tomado partido por la regla periculum est
debitoris.

Art. 1431.- “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una
de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto
de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la
contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.”
“Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.”

Norma de suma importancia es la siguiente, específica para el contrato de compraventa.

Debe analizarse cuidadosamente para evitar confusiones.

Art. 1567.- “El riesgo de pérdida de bienes ciertos, no imputable a los contratantes, pasa
al comprador en el momento de su entrega.”

No es que se haya optado, para el contrato de compraventa, por la regla periculum est
creditoris. No. La norma del Art. 1567 guarda plena sintonía con la regla periculum est
debitoris. Lo que sucede es que cuando el bien, o la cosa, ya es entregada al comprador,
acreedor en la relación obligacional respecto del bien o cosa vendida, entonces las dos
reglas precedentes dejan de desempeñar rol, ya no actúan, no despliegan efectos. En el
punto de la entrega surge otra regla de derecho, propia de los derechos reales, ya no del
derecho de obligaciones, que es la regla res perit domino que debe entenderse
restrictivamente como que el riesgo del bien (pérdida o deterioro) es del propietario -
comprador- una vez que se le ha entregado el bien.

1.4 Presunción de culpa del deudor:

La pérdida o deterioro del bien que se encuentra en posesión del deudor se presume que
ocurre por culpa suya. Es una presunción juris tantum, por lo que admite prueba en
contario porque el deudor tiene el deber de custodiar el bien. Si es presunción juris tantum
entonces se admite prueba en contrario.

El Art. 1139 del Código Civil dispone: “Se presume que la pérdida o deterioro del bien en
posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario.”

1.5 Obligación proveniente de delito:

Art. 1140 del Código Civil: “El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto,
aunque éste se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta.
Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora”.

La norma transcrita se pone en el caso en que la obligación de dar surge de la comisión

de un delito o falta (derecho penal). Es obligación del deudor (autor del delito o de la falta)
dar el bien a su propietario o persona que tiene derecho a que se le restituya el bien.

Si el bien se ha perdido entonces la obligación de dar el bien cambia por la obligación de

pagar el valor del bien (Art. 93 del Código Penal). Pago de la reparación civil.

1.6 Obligación de dar bienes inciertos:

Son bienes inciertos los que no se individualizan perfectamente, se indican por su especie
y cantidad. Podrían indicarse por su especie, calidad y cantidad.

Art. 1142 del Código Civil: “Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su
especie y cantidad”.

Art. 1143.- “En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y
cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del
título de la obligación o de las circunstancias del caso.
Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la
media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no
superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de
calidad media”.

Art. 1144.- “A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo.

Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por el juez,
ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe practicarla el
acreedor. Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin
perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquel el pago de la indemnización que
corresponda por su incumplimiento.”
Art. 1145.- “La elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación. La elección,
comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez, susrte iguales
efectos.”

Art. 1146.- “Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la

entrega invocando la pérdida sin su culpa.
“Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes de
la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor.”

Art. 1147.- “Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones
de dar bienes ciertos.”

1.7 Obligación de dar suma de dinero:

Esta expresión “obligación de dar suma de dinero” no tenía mayor uso hasta el Código
Procesal Civil de 1993. Este es el que le ha dado uso intenso.

El dinero es un bien mueble.

La obligación de dar suma de dinero genera, por regla general, la obligación de pagar
intereses.

2.- Obligaciones de hacer:

Las obligaciones de hacer consisten en conductas que debe ejecutar el deudor a favor del
acreedor que no implican entregar un bien y si ello debe hacerse no es lo fundamental.
Por ejemplo, un abogado que compromete hacer una contestación de demanda. Es
evidente que lo fundamental es hacer la contestación de la demanda y lo menos
importante es entregar el documento físico -papel- que contenga la contestación.

Las obligaciones de hacer pueden ser fungibles o no fungibles.

Son fungibles las que pueden ejecutarse por la persona del deudor o por otra persona. En
cambio son no fungibles si sólo puede realizarlas el deudor, por ello se trata de
obligaciones personalísimas, como realizar la pintura de un cuadro, obligación que asume
el mismo pintor; este ha sido contratado por sus especiales cualidades de pintor y por
tanto se espera que él y sólo él ejecute la pintura, estas obligaciones no son fungibles.
Quiere decir que sólo el obligado podrá ejecutar la obligación.

Lo mismo el caso de una empresa textil que contrata a una diseñadora para que realice
los diseños del año 2021, entonces sólo ella podrá hacerlos. Es verdad, sin embargo, que
este caso es más discutible.

Las obligaciones no fungibles son intuito personae, es decir obligaciones insustituibles

en el sentido de que sólo el deudor puede ejecutarlas, que es cumplirlas.

La palabra fungible, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es:

“Que se consume con el uso”.

Dentro de las obligaciones de hacer algunos juristas distinguen las obligaciones de
medios de las obligaciones de resultados. Hay que señalar que no todos los juristas están
de acuerdo en establecer esta distinción.

Sin embargo, se trata de lo siguiente:

La obligación de medios es aquella en la que el deudor de la prestación se compromete u

obliga a desarrollar una actividad sin comprometer un resultado específico, o una meta
determinada.

La obligación de resultados es aquella en la que el deudor sí compromete una meta

específica, o sea un resultado concreto.

Se señala como obligación de medios en vía de ejemplo la operación a la que se obliga

un médico con un paciente, para operarlo en el quirófano; el médico no promete un
resultado concreto sino hacer la operación lo mejor posible para salvar al vida del
paciente, en concreto no promete el médico alcanzar una meta específica.

Asimismo, es un ejemplo de obligación de medios el servicio profesional al que se

compromete un abogado para defender a su cliente en un juicio penal, el abogado no
promete la absolución de su cliente sino que promete tratar lo más posible que su cliente
no sea condenado.

Otro ejemplo es el del jinete que se obliga a cabalgar el caballo de carrera lo más rápido
posible para ganar la competencia. El jinete no puede decir me obligo a ganar, pues
podría no hacerlo. El jinete seguramente dice me comprometo a hacer correr al caballo lo
más rápido que éste pueda.

Como puede apreciarse en la obligación de medios lo que cuenta es la actividad misma

en que consiste el servicio sin prometer un resultado.

En el otro lado, para quienes admiten y postulan esta distinción, está la obligación de
resultados en que se promete una actividad y como consecuencia de ésta un resultado.

Un ejemplo la del pintor que se compromete a pintar la casa de una persona. Aquí hay un
resultado concreto que es tener la casa pintada.

Las normas más importantes del Código Civil sobre obligaciones de hacer son las
siguientes:

Art. 1148.- “El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo
y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las
circunstancias del caso.”

Art. 1149.- “La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser
que del pacto o de las circunstancias resultara que éste fue elegido por sus cualidades
pseronales.”

Art. 1150.- “El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al
acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
 1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta
de éste.
3. Dejar sin efecto la obligación.”

Art.- 1151.- “El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por
culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas:

1. Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 ó 2.

2. Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.
3. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese
perjudicial.
4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si
la hubiere.

Art. 1152.- “En los casos previstos en los artículos 1150 y 1151, el acreedor también tiene
derecho a exigir el pago de la indemnización que corresponda.”

Art. 1153.- “El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer, sin
culpa del deudor, permite al acreedor optar por lo previsto en el artículo 1151, incisos 2, 3,
ó 4.”

Art. 1154.- “Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación queda
resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado su contraprestación, si la hubiere, sin
perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnización que corresponda.”
“La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene después de la
constitución en mora del deudor.”

Art. 1155.- “Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del
deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.”
“Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación
previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, éste hubiera sido constituido en
mora.”
“Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la
contraprestación a cargo del acreedor.”

Art. 1156.- “Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del
deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón
de la obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen
quedado relativos a la prestación no cumplida.”

Ejecución de obligación de hacer.

Art. 707 del Código Procesal Civil

“El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la
prestación dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza la obligación,
bajo apercibimiento de ser realizado por el tercero que el Juez determine, si así fue
demandada.”
“En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento.”
Art. 707 del Código Procesal Civil

“Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el

presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se
proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las
obligaciones de dar sumas de dinero.”

3.- Obligaciones negativas (no hacer):

La obligación de no hacer es la que impone al deudor una abstención. Se dice por ello
que la obligación de no hacer es una negativa. La conducta del obligado es la “inacción
puntual respecto de algo concreto”.

Ejemplos:

No vender un bien, una mercancía, un producto, en determinada zona geográfica.

No revelar secretos industriales.

El incumplimiento de las obligaciones de NO HACER conduce a la indemnización de

daños y perjuicios o, si así ha sido pactado, al pago de una penalidad o pago de
penalidades, no conduce a ejercer violencia sobre la persona que ha infringido la
obligación de NO HACER.

Se afirma que la obligación de no hacer es NO FUNGIBLE. Es decir, no puede

reemplazarse al deudor, es decir sólo la persona del deudor es la que tiene la posiblidad
de cumplir la obligación.

En caso de incumplimiento de la obligación de no hacer el acreedor tiene derecho a:

- Exigir la ejecución forzada. Esto es exigir el cumplimiento, pero en muchos casos

carece de sentido exigir el cumplimiento puesto que el incumplimiento es
irreparable, es decir el incumplimiento no tiene marcha atrás, no hay manera de
componer el daño que causó. Por eso Ferrero coloca el ejemplo de no revelar un
secreto industrial, en este caso si el obligado incumple no hay marcha atrás, el
secreto fue revelado al público y se acabó el interés del acreedor de exigir el
cumplimiento. Cómo podría repararse o subsanarse ese incumplimiento. En las
mismas palabras de Ferrero “sería ya imposible el cumplimiento, restándole
solamente al acreedor el derecho a recurrir a la indemnización de daños y
perjuicios”. Imaginemos el siguiente ejemplo: Un agricultor que controla el agua del
estanque público asume la obligación de no abrir la compuerta para evitar que
corra el agua e inunde el campo del agricultor colindante, y dañe el cultivo que en
ese momento no requiere nada de agua, asume entonces la obligación de no abrir
la compuerta, pero incumple y la abre y se daña el cultivo del vecino, ¿cómo
vamos a exigir la ejecución de la obligación de no hacer? Sólo
- Exigir que se destruya lo que se hubiese ejecutado o, en su defecto, que se le
autorice a destruirlo a costa del deudor.
- Dejar sin efecto la obligación negativa.
No obstante que en el primero de los tres casos se señala principalmente que el acreedor
puede exigir los daños y perjuicios lo cierto es que en los tres casos procede exigir el
pago de la indemnización.

¿Qué pasa si la prestación de la obligación de NO hacer resulta imposible?

DEUDOR (es deudor de la prestación y ACREEDOR (es acreedor de la prestación y

acreedor de la contraprestación) deudor de la contraprestación)
Prestación Contraprestación

Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación queda resuelta, pero
el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su
derecho a exigirle el pago de la indemnización que corresponda.

Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda
resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.

Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda
resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la
obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen
quedado relativos a la prestación no cumplida. Si el deudor debe devolver lo que ha
recibido entonces quiere decir que no tiene derecho a la contraprestación.

4.- Obligaciones de objeto plural o compuesto:

Una obligación es simple cuando el deudor debe cumplir sólo una prestación a favor
del acreedor.

En cambio una obligación es compuesta cuando el deudor enfrenta varias

prestaciones en relación al acreedor.

La obligación de objeto plural o compuesto es una obligación en que hay dos o más
prestaciones, es decir, el deudor está con varias prestaciones frente al acreedor.

No decimos que el deudor debe cumplir varias prestaciones a favor del acreedor, porque
no necesariamente ello va a suceder de esa manera. Es decir, no necesariamente el
deudor debe cumplir todas las prestaciones a favor del acreedor.

Entonces podemos formular un primer cuadro:

Obligación simple El deudor debe cumplir una sola prestación

Obligación compuesta El deudor está con varias prestaciones a favor del acreedor

Las obligaciones compuestas se dividen en conjuntivas y en disyuntivas.

COMPUESTAS
1.- Conjuntivas: El deudor debe cumplir todas las prestaciones
2.- Disyuntivas: Son varias prestaciones pero el deudor debe cumplir
una sola prestación
 Las DISYUNTIVAS pueden ser:
1.- Alternativas: El deudor debe elegir
qué prestación va a cumplir entre varias
prestaciones, es decir elige cumplir una
sola prestación
2.- Facultativas: El deudor tiene la
potestad de reemplazar la prestación
que debe cumplir por otra prestación,
por lo que cabe afirmar que el deudor
tiene la “facultad” de cambiar o
reemplazar la prestación primigenia por
una diferente que se compromete a
cumplir

“Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de prestaciones en las que el

deudor tiene que cumplir todas ellas. Las obligaciones conjuntivas no presentan
particularidad alguna: El deudor debe cumplir todas las prestaciones prometidas, como si
se tratase de obligaciones independientes y distintas. Por ejemplo, la obligación de dar el
inmueble ubicado en tal lugar y el automóvil de tal modelo, con placa de rodaje y número
de motor determinados.” (Castillo Freyre, Mario. Revista Themis N° 66).

“Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre prestaciones de dar –bienes
ciertos o inciertos–, de hacer o de no hacer, siendo la única condición que dichas
prestaciones se encuentren vinculadas entre sí. La obligación es alternativa cuando
existen diversas prestaciones, pero el deudor debe cumplir por completo solamente una
de ellas. Se trata de obligaciones disjuntas, en las que se debe practicar una elección,
bien por el deudor, bien por el acreedor, por un tercero o por el juez. Efectuada la
elección, la obligación deja de ser alternativa y se concreta o especifica en la prestación
elegida.” (Castillo, Freyre, Mario. Revista Themis N° 66).

Las características de las obligaciones alternativas son:

- Que haya una sola obligación con varias prestaciones. “Se discute, en doctrina, si
es o no obligación alternativa aquella que contiene una sola prestación, pero con
varias circunstancias o modalidades. Nuestro Código toma partido por la tesis de
que no son obligaciones alternativas aquellas en que existe una prestación, pero
con varias circunstancias o modalidades, las cuales son únicamente accesorias de
aquéllas” (Raúl Ferrero).
- Las prestaciones deben ser independientes unas de otras.
- Indeterminación provisional de la prestación por cumplirse. La prestación a
cumplirse se determina por medio de la elección (concentración), aunque puede
operarse la concentración por la imposibilidad de todas las prestaciones menos de
una.
- Que solamente deba cumplirse una de las prestaciones por el deudor.

Caso:

Juan tiene el propósito de establecer una empresa de comercialización de fruta, para ello
celebrará varios contratos con proveedores y asimismo con personas que le permitirán
instalar la sede de venta de la fruta.
A partir de este simple hecho construye obligaciones simples, compuestas y disyuntivas y
dentro de éstas últimas alternativas y facultativas.

Art. 1161.- “El obligado alternativamente a diversas prestaciones, sólo debe cumplir por
completo una de ellas.”

Art. 1162.- “La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta

facultad al acreedor o a un tercero.”
“Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de otra.”
“Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.”

Art. 1163.- “La elección se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la
declaración de la elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero
o el juez.”

Art. 1164.- “Cuando la obligación alternativa consiste en prestaciones períodicas, la

elección hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario resulte
de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.”

Art. 1165.- “Cuando la elección corresponde al deudor, la imposibilidad de una, o más

prestaciones se rige por las reglas siguientes:

1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la

obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación, si
la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios referidos a la última prestación que fuera imposible.
2. Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes.
3. Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se
extingue la obligación.

Art. 1166.- “Cuando la elección corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, la

imposibilidad de una o más prestaciones se rige por las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la
obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación, si
la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios referidos a la prestación imposible que el acreedor señale.
2. Si algunas prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el
acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello
corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o declarar resuelta la obligación.
En este último caso, el deudor devolverá la contraprestación al acreedor, si la
hubiere, y pagará la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos
a la prestación imposible que el acreedor señale.
3. Si algunas de las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor , la
elección se practica entre las subsistentes.
4. Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la
obligación.

Art. 1167.- “La obligación alternativa se considera simple si todas las prestaciones, salvo
una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes.”
Art. 1168.- “La obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal
que forma el objeto de ella.”

Art. 1169.- “La obligación facultativa se extingue cuando la prestación principal es nula o
imposible, aunque la prestación accesoria sea válida o posible de cumplir.”

Art. 1170.- “La obligación facultativa se convierte en simple si la prestación accesoria

resulta nula o imposible de cumplir.”

Art. 1171.- “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se la tiene
por facultativa.”

TERCERA UNIDAD
DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO

1.- Obligaciones divisibles e indivisibles:

Sobre las obligaciones divisibles e indivisibles Raúl Ferrero cita a Jaime Santos Briz quien
afirma: “El criterio para distinguir las obligaciones divisibles e indivisibles no está en la
divisibilidad o indivisibilidad de las cosas, sino en la naturaleza de la prestación. Las
divisibles son aquellas que tienen por objeto una prestación susceptible de ser cumplida
por partes sin que se altere la esencia de la obligación; las indivisibles son aquellas otras
cuya prestación no puede realizarse por parte sin alterar su esencia”.

Por tanto, en términos jurídicos la divisibilidad o indivisibilidad no está en la posibilidad o

imposibilidad de la división física o material de las cosas sino en la naturaleza de la
prestación. Esta afirmación vale principalmente para las obligaciones de dar bienes
materiales, o sea las cosas. Las cosas en general pueden dividirse. Una cosa que
materialmente puede dividirse no es necesariamente divisible para el derecho.

Afirmar que la naturaleza de la prestación es la que en términos jurídicos determina la

divisibilidad o indivisibilidad de la prestación quiere decir que para concluir si una
prestación es divisible o no lo es tenemos que poner énfasis en la esencia de la
prestación.

Entonces, en términos jurídicos, no de las reglas de la física o de la naturaleza de las

cosas, la obligación es divisible si la prestación que corresponde a ella puede dividirse sin
alterar la esencia de la prestación.

Si tres deudores deben entregar un automóvil a dos personas que lo han comprado como
tal -automóvil- se trata de una obligación de prestación indivisible no porque el automóvil
no pueda dividirse, lo que de hecho sí puede suceder, sino porque la naturaleza de la
prestación es que el automóvil sea entregado como lo que es. Se trata por tanto de una
prestación indivisible por la naturaleza de la prestación.

Tener en cuenta: “Es importante resaltar que el carácter divisible o indivisible de la

prestación carece de interés jurídico cuando se trata de un solo acreedor y un solo
deudor, pues, en este caso, la obligación debe satisfacerse íntegramente en virtud del
principio de la integridad en el cumplimiento. La concurrencia de varios acreedores o de
varios deudores es la que determina los efectos especiales que caracterizan la figura”.
Raúl Ferrero.
Conecta con la idea del párrafo precedente el mandato y principio de que la prestación
debe cumplirse en su totalidad para considerarse cumplida.

1.1 Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones de dar.-

Raúl Ferrero cita a Angel Gustavo Cornejo: “En sentido jurídico, se considera indivisible
una cosa cuando reducida a partes resulta alterada en su esencia, o cuando dividida
pierde desproporcionalmente su valor. Por el contrario, es divisible una cosa cuando cada
una de las partes que de ella se separan forma un objeto homogéneo y análogo tanto a
las otras partes como a la cosa misma.”

Entregar quinientos kilos de carne es una obligación divisible puesto que la prestación que
es dar se puede dividir. En efecto, la obligación de dar los quinientos kilos de carne se
puede dividir por ejemplo en cinco partes y la carne no perderá su esencia pues seguirá
siendo carne.

Entregar una caballo de carrera es una prestación indivisible puesto que se dará cabal
cumplimiento a la entrega del caballo sin que haya posibilidad de divirlo puesto que
perdería su esencia. No tiene ningún sentido dividir un caballo de carrera, que debe
entregarse como tal, pues perdería su esencia.

1.2 Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones de hacer.-

Son divisibles cuando tengan por objeto la prestación de servicios susceptibles de

dividirse en unidades de medida o por cantidades de tiempo.

Por ejemplo, el abogado que debe elaborar cinco demandas.

Por ejemplo, el dentista que debe curar cinco dientes.

Por ejemplo, cumplir prestaciones en períodos de días, semanas, meses.

También los servicios que se pueden medir por unidades de extensión, peso y en general
unidades de medida. Confeccionar cincuenta carteras.

En general, en las obligaciones de hacer, son indivisibles las prestaciones que no pueden
ejecutarse -cumplirse- en unidades de medida, como por ejemplo tomar una foto, pintar
un cuadro, hacer una escultura.

1.3 Divisiblidad e indivisibilidad en las obligaciones de no hacer.-

En general se dice que las obligaciones de no hacer son indivisibles, por su propia
naturaleza.

Pero igualmente en algunos casos pueden ser divisibles. Raúl Ferrero coloca un ejemplo
de no abrir un establecimiento los días lunes de cada semana.

1.4 Divisibilidad y solidaridad.-

La divisibilidad y la solidaridad tienden a no ser amigas. En general podemos decir que se
orientan a separase, como el agua y el aceite.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que divisibilidad y solidaridad no forman parte de
un mismo criterio de clasificación. Los criterios de clasificación que son pertinentes en las
obligaciones por los sujetos son:

Obligaciones divisibles OPUESTO Obligaciones indivisibles

Obligaciones mancomunadas OPUESTO Obligaciones solidarias

Art. 1172.- “Si son varios los acreedores o los deudores de una prestación divisible y la
obligación no es solidaria, cada uno de los acreedores sólo puede pedir la satisfacción de
la parte del crédito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores
únicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda.”

La norma del Art. 1172 presenta el concepto de obligación solidaria. La solidaridad

consiste en que en la obligación en que hay varios deudores (solidaridad pasiva) cada
uno de ellos puede ser exigido a pagar el íntegro de la obligación.

Por ejemplo, si Hugo, Francisco y Luis le deben solidariamente a Jorge S/ 1,200 éste
último Jorge podrá exigir el pago de los S/ 1,200 a los tres deudores o a cualquiera de
ellos, por ejemplo a Francisco. Si Francisco le paga los S/ 1,200 a Jorge, luego podrá
exigir el pago de S/ 400 a Hugo y S/ 400 a Luis. Eso quiere decir que Francisco podrá
repetir en contra de Hugo y Luis.

En este caso de solidaridad pasiva la esencia está en que cada deudor individualmente
pueden ser exigido al pago del íntegro de la deuda.

Si los acreedores fueran los solidarios (solidaridad activa) y un solo deudor entonces por
la solidaridad activa cualquier acreedor puede exigir el íntegro de la obligación al deudor.

Por ejemplo, si Román, Pedro y Marcos son acreedores solidarios de Fortunato pues éste
les debe S/ 1,500. Por la solidaridad activa cualquiera de los tres acreedores podrá exigir
el pago a Fortunato de los S/ 1,500 y éste deberá pagar por ejemplo a Román que le
exigió el pago; luego Pedro y Marcos podrán exigir, cada uno, a Román los S/ 500 que les
debe.

También es posible una solidaridad activa y pasiva simultáneamente.

Por ejemplo Marta y Lizet deben solidariamente S/ 2,000 a Luz y Gloria. Si tenemos una
solidaridad tanto activa como pasiva quiere decir que Luz o Gloria, cada una, puede exigir
a Marta o Lizet el pago de los S/ 2,000 y ello quiere decir también que Marta o Lizet están
obligadas a pagar los S/ 2,000 bien sea a Luz o Gloria; si paga Marta luego ella podrá
exigir a Lizet el reembolso de los S/ 1,000 que le debe. A ese reembolso se llama
repetición o derecho de repetir.

Entonces el Art. 1172 del Código Civil no es un caso de solidaridad. Si no hay solidaridad
se puede dividir la prestación.

En los ejemplos anteriores sin solidaridad tenemos:

Si Hugo, Francisco y Luis le deben a Jorge S/ 1,200, sin solidaridad, éste último Jorge
podrá exigir sólo el pago de S/ 400 a cada una de los tres deudores. Francisco sólo tendrá
que pagar S/ 400, lo mismo Hugo e igual Luis, cada uno S/ 400 a Jorge.

Si Román, Pedro y Marcos son acreedores, sin solidaridad, de Fortunato que les debe S/
1,500, como no hay solidaridad activa cada uno de los tres acreedores sólo podrá exigir el
pago de S/ 500 a Fortunato.

Si Marta y Lizet deben sin solidaridad S/ 2,000 a Luz y Gloria quiere decir Marta y Lizet,
cada una, debe a Luz S/ 500 y a Gloria S/ 500. Es decir Marta debe pagar S/ 500 para
Luz y S/ 500 para Gloria, y Lizet igual debe pagar S/ 500 para Luz y S/ 500 para Gloria.

Por eso es que afirmamos que la divisibilidad y la solidaridad tienden a no ser amigas.

Art. 1173.- “En las obligaciones divisibles, el crédito o la deuda se presumen divididos en
tantas partes iguales como acreedores o deudores existan, reputándose créditos o
deudas distintos e independientes unos de otros, salvo que lo contrario resulte de la ley,
del título de la obligación o de las circunstancias del caso.”

Art. 1174.- “El beneficio de la división no puede ser opuesto por el heredero del deudor
encargado de cumplir la prestación, por quien se encuentre en posesión de la cosa debida
o por quien adquiere el bien que garantiza la obligación.”

¿Qué quiere decir que no se puede oponer el beneficio de la división? Quiere decir que el
deudor no puede escudarse en la división para rechazar el pago del íntegro de la
obligación.

En primer lugar debemos decir, aunque la norma no lo diga o establezca, que en primer
lugar ningún deudor puede invocar la divisibilidad de la obligación (sólo pagar lo que en
división le toca pagar) si hay solidaridad. Nuevamente la solidaridad es enemiga de la
divisibilidad.

Entonces, además si existe solidaridad en que no puede oponerse la división, el

Art. 1174 plantea tres supuestos en que tampoco se puede oponer la división:

- El heredero del deudor encargado de cumplir la prestación. Podría ser que en

testamento el testador encargue a uno de sus herederos pagar una obligación; al
fallecer el testador la deuda se transmite a sus herederos, supongamos que son
tres, y uno de ellos ha recibido el encargo del testador de pagar la obligación.
Entonces este heredero no puede oponer la división.
- Por quien se encuentre en posesión de la cosa debida. Hay que imaginar una cosa
debida que es susceptible de división y hay pluralidad de obligados. Por ejemplo la
cosa debida son cien ejemplares de un libro determinado. Entonces hay que pagar
la cosa debida y el que tiene -poseedor- de los cien libros tendrá que entregarlos.
Entonces este poseedor de la cosa debida no puede oponer la división.
- Por quien adquiere el bien que sirve para garantizar la obligación.

Art. 1175.- “La obligación es indivisible cuando no resulta susceptible de división o de

cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestación o por el
modo en que fue considerada al constituirse.”
Art. 1176.- “Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la
ejecución del total de la obligación indivisible. El deudor queda liberado pagando
conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si éste garantiza a los demás
el reembolso de la parte que les corresponden en la obligación.”

Por ejemplo, se debe S/ 10,000 a favor de Renzo, Gustavo y Paúl. El deudor es Alonso
entonces consigna Alonso dicha cantidad a los tres, o a Renzo si éste garantiza el pago a
Gustavo o Paúl de las partes que les tocan.

En el Art. 1176 asoma la solidaridad, aquella situación en que existiendo varios deudores
se puede exigir a cualquiera de ellos el íntegro de la obligación (solidaridad pasiva) o
aquella situación en que existiendo varios acreedores (solidaridad activa) cualquiera de
ellos puede exigir el íntegro de la obligación.

Sin embargo, no existe equivalencia entre indivisibilidad y solidaridad. No son sinónimos

ni equivalentes. Así como hemos señalado que no hay amistad entre divisibilidad y
solidaridad, así también no decimos y no podemos afirmar que son gemelas la
indivisibilidad y la solidaridad. Hay diferencias.

Art. 1177.- “La indivisibilidad también opera respecto de los herederos del acreedor o del
deudor.”

Esta norma presenta varias posibilidades, entre otras:

Primera posibilidad:

Un acreedor X, varios deudores A, B, C. Prestación indivisible.

Fallece el acreedor X, sus herederos son M, N, O. Entonces:

M, N, O son acreedores de prestación indivisible de los deudores A, B, C.

Segunda posibilidad:

Un acreedor X, varios deudores A, B, C. Prestación indivisible.

Fallece el deudor A y sus herederos son E, F. Entonces:

X es acreedor de prestación indivisible de los deudores E, F (herederos de A), B, C.

Tercera posibilidad:

Dos acreedores X, Y, varios deudores A, B, C. Prestación indivisible.

Fallece el acreedor X, sus herederos son M, N, O. Entonces:

M, N, O, Y son acreedores de prestación indivisible de A, B, C.

Art. 1178.- “La consolidación entre el acreedor y uno de los deudores no extingue la
obligación respecto de los demás codeudores. El acreedor, sin embargo, sólo puede
exigir la prestación reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le
correspondió en la obligación o garantizando el reembolso”.

La consolidación es la situación en que luego de surgida la obligación convergen en una

misma persona las calidades de acreedor y deudor. Si se trata de una obligación en que
sólo hay un acreedor y sólo un deudor resulta que la obligación se extingue porque una
misma persona no puede ser acreedor y deudor de sí mismo. Pero la obligación no se
extinguirá si opera la consolidación sólo respecto de una persona que es acreedor con
una persona que es uno dentro de una pluralidad de deudores de una obligación
indivisible. Estamos en obligación indivisible. Ese es el supuesto de la norma.

Ejemplo, acreedor A. Tres deudores J, K, L. Obligación de prestación indivisible.

Fallece A y su heredero es J, entonces qué pasa con la obligación indivisible.

Varias cosas:

- La primera la obligación no se extingue.

- J no puede ser acreedor y deudor de sí mismo, eso es imposible, puesto que
opera la consolidación.
- J pasa a ser acreedor de K, L.
- J puede exigir a K, L el cumplimiento de la obligación de prestación indivisible,
pero deberá reintegrar el valor de la prestación, valor que le toca cumplir, fíjense
que en este caso no es que la prestación se haya convertido en divisible sino que
J, quien consolida la acreencia de A, debe reembolsar a K, L “el valor de la parte
que le correspondió en la obligación o garantizando el reembolso”.

Art. 1179.- “La novación entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligación
respecto de los demás coacreedores. Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestación
indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestación original
correspondiente al acreedor que novó o garantizando el reembolso.”

“La misma regla se aplica en los casos de compensación, condonación consolidación y

transacción.”

La norma presenta varios supuestos:

Novación.
Compensación.
Condonación.
Consolidación.
Transacción.

Novación: Una obligación es sustituida por otra.

Compensación: Acreedor y deudor lo son recíprocamente en obligaciones de la misma

naturaleza. Ejemplo A le debe a B el pago de S/ 10,000 pero a su vez B le debe a A el
pago de S/ 10,000, entonces opera una compensación total. Podría ser también parcial,
hasta el monto que alcance.
Condonación. El acreedor extingue la obligación que le debe el deudor, porque así lo
decide.

Consolidación: En una misma persona convergen las calidades de acreedor y deudor.

Transacción: Un acreedor y un deudor deciden evitar una controversia judicial o poner fin
a una controversia judicial celebrando acuerdos que implican extinguir obligaciones
totalmente o parcialmente. Ejemplo A le debe a B S/ 10,000, luego celebran una
transacción y convienen en que A le debe a B S/ 6,000.

Entonces podemos entender la norma del Art. 1179.

Se trata de una obligación indivisible en que hay un deudor por ejemplo Q que le debe a
los acreedores M, N, O.

Entonces entre el deudor Q opera con el acreedor M, respecto de la obligación indivisible,

alguna de las posibilidades novación, compensación, condonación, consolidación,
transacción.

Luego, los acreedores N, O siguen siendo acreedores puesto que la obligación no se ha

extinguido, son acreedores de Q, ya no M.

Entonces N, O pueden exigir a Q el pago de la obligación indivisible pero reembolsando

“al deudor el valor de la parte de la prestación original correspondiente al acreedor”, o sea
deben reembolsarle a Q dicho valor. No es que la obligación se vuelva divisible sino que
podrá estimarse el valor de lo que se extinguió.

Art. 1180.- “La obligación indivisible se resuelve en la de indemnizar daños y perjuicios.

Cada uno de los deudores queda obligado por el íntegro de la indemnización, salvo
aquellos que hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes sólo contribuirán a la
indemnización con la porción del valor de la prestación que les corresponda.”

La norma del Art. 1180 tiene una redacción defectuosa porque omite decir lo más
importante que es lo siguiente: resulta aplicable, esto es la obligación indivisible se
resuelve, si la prestación indivisible se vuelve imposible por culpa de uno de los
codeudores (varios deudores) o culpa de todos los deudores (varios deudores). Tiene que
haber culpa que precipita la imposibilidad.

Entonces mediando culpa sí se resuelve la prestación indivisible imposible, ya no se

puede cumplir porque es imposible, se reemplaza en la obligación de indemnizar daños y
perjuicios.

Entonces “cada uno de los deudores -culpables- queda obligado a pagar el íntegro de la
indemnización, salvo aquellos que hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes sólo
contribuirán a la indemnización con la porción del valor de la prestación que les
corresponda”.

Diferencias entre obligación de prestación indivisible y obligación de prestación solidaria.

Obligaciones divisibles Obligaciones mancomunadas

Naturaleza de la prestación 1,000 kilos de arroz Manera como los celebrantes del acto jurídico hacen
 surgir la obligación 1,000 kilos de arroz; es
mancomunada porque no hemos acordado que sea
obligación solidaria. Sólo podrá ser solidaria si así lo
hemos ACORDADO.

Indivisibles Solidarias Mayores referencias

Deriva de la naturaleza de la
prestación. Por ejemplo dar un
automóvil. Dar S/ 1,000 es
perfectamente divisible.
Tiene carácter subjetivo y objetivo.
Recae sobre las personas pero
está en la naturaleza de la
prestación, que es lo objetivo.
El coacreedor no puede
condonar la totalidad de la
deuda al codeudor.
La indivisibilidad se transmite a los
herederos del deudor. Si A fallece
y tiene la obligación de entregar
un automóvil, sus herederos B, C,
D tiene la obligación indivisible de
entregar el automóvil.
Ningún acreedor es titular único
del crédito.
Deriva del título de la obligación, o
sea de la raíz de la obligación. No
de la naturaleza de la prestación.
Dar S/ 1,000 puede ser una
obligación solidaria si así lo
acuerdan por ejemplo acreedor y
deudores.
Es fundamentalmente subjetiva
puesto que le puede resultar
irrelevante si la prestación en su
naturaleza es perfectamente
divisible. Es decir lo objetivo de la
divisibilidad le puede resultar
irrelevante.
El coacreedor sí puede condonar Se trata de la totalidad de la
la totalidad de la deuda de uno de deuda indivisible, puesto que si
los codeudores. es sólo la parte que le toca al
coacredor, tratándose la
obligación indivisible sí es
posible la condonación parcial.
La solidaridad no se transmite a
los herederos. Si fallece A y debe
S/ 9,000 sus herederos B, C, D
deberán pagar al acreedor cada
uno S/ 3,000.
Cada acreedor es titular único del
crédito.

2.- Obligaciones mancomunadas y solidarias:

Las obligaciones mancomunadas reciben el mismo tratamiento de las obligaciones

divisibles. Existe por tanto correspondencia entre ellas.

El Código Civil en su Art. 1182 establece: “Las obligaciones mancomunadas se rigen

por las reglas de las obligaciones divisibles.”

En las obligaciones mancomunadas hay pluralidad de acreedores o de deudores. Pero

para que sean obligaciones mancomunadas tiene que haber divisibilidad, si no hay
divisibilidad entonces no es posible aplicar las reglas a las obligaciones mancomunadas.

Si es de acreedores cada acreedor sólo puede exigir lo que le toca de la prestación. Son
prestaciones divisibles por lo que no hay problema para la división.

Si es de deudores cada deudor sólo está obligado a cumplir la parte que le toca de la
prestación. Son prestaciones divisibles por lo que no hay problema para la división.

En las obligaciones que son divisibles rige la presunción de mancomunidad. Esto porque
la solidaridad es la excepción y ésta debe surgir de la ley o del acuerdo de las partes.
Art. 1183 del Código Civil.- “La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la
obligación la establecen de forma expresa.”

Se afirma que lo que nuestro código denomina mancomunidad en realidad es parciaridad.

Es decir obligaciones que se pueden dividir o partir.

Se afirma que nuestro código civil confunde la mancomunidad con la parciaridad. En

realidad se llama mancomunidad, en nuestro código civil, a lo que propiamente es la
parciaridad.

Entonces que quede claro que la denominación técnica correcta es la parciaridad, llamada
en nuestro código civil mancomunidad, por la fuerza de la tradición, de la costumbre, pero
también de la doctrina jurídica autorizada.

La mancomunidad es un concepto que alude a obligaciones de mano común o actuación

simultánea. Esa es la característica de la mancomunidad. En ellas se exige la actuación
conjunta o mancomunada de los sujetos activos -acreedores- o sujetos pasivos -
deudores-.

Ejemplo cuenta bancaria mancomunada en dos personas quiere decir que las dos
personas la manejan debiendo actuar conjuntamente.

En todo caso doctrina autorizada se refiere a la mancomunidad con las reglas que el
Código Civil llama precisamente obligaciones mancomunadas.

Art. 1184.- “La solidaridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno de los
deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el acreedor o, de que el deudor
común se encuentre obligado con modalidades distintas ante los acreedores. Sin
embargo, tratándose de condiciones o plazos suspensivos, no podrá exigirse el
cumplimiento de la obligación afectada por ellos hasta que se cumpla la condición o venza
el plazo”.

Las modalidades a que hace referencia la norma son el plazo, condición y modo o cargo.

Art. 1185.- “El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios,
aún cuando hubiese sido demandado sólo por alguno.”

Art. 1186.- “El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o
contra todos ellos simultáneamente.”
“Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que
posteriomente se dirijan contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por
completo.”

Art. 1187.- “Si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los
herederos en proporción a sus respectivas participaciones en la herencia.”
“Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores solidarios.”

Si A, conjuntamente con X y Z, es deudor solidario de J y tiene tres herederos que son

sus hijos B, C, D, al fallecimiento de A la deuda se divide entre B, C, D. Por ejemplo A es
deudor solidario, conjuntamente con otros deudores X y Z, de J, porque tienen que
pagarle S/ 9,000 a J, entonces al fallecimiento de A resulta que B, C, D ya no deben
solidariamente S/ 9,000 sino que cada uno B, C, D (herederos de A) será deudor de S/
3,000 frente a J.

Art. 1188.- “La novación, compensación, condonación o transacción entre el acreedor

y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás
codeudores.”
“En estos casos las relaciones entre el deudor que practicó tales actos y sus codeudores,
se rigen por las reglas siguientes:
1. En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la
obligación primitiva o por la proporción que les habría correspondido en la nueva
obligación.
2. En la compensación, los codeudores responden por su parte.
3. En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores.
4. En la transacción, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la
obligación originarial o por la proporción que les habría correspondido en las
prestaciones resultantes de la transacción.”

Lo primero que debemos resaltar es que la norma se refiere a la prestación total.

Por ejemplo M, N, O tienen que pagar S/ 12,000 (doce mil soles) solidariamente a Q.
Entonces:

- Novación. El acreedor Q reemplaza la obligación de pagar los S/ 12,000 por la

entrega de un automóvil, o por la entrega de US $ 3,000 (tres mil dólares), en
acuerdo exclusivo con M, entonces en principio se precipita la consecuencia de
que la obligación de pagar los S/ 12,000 a Q se extinguió, los deudores M, N, O
quedaron liberados de pagar los S/ 12,000, Q deja de ser acreedor de los S/
12,000, así de simple y concreto. Pero seamos cuidados en analizar cómo quedan
las relaciones entre los deudores; entre los deudores se precipitan las
consecuencias que van a continuación.

Estas consecuencias nos las enseña Clotilde Vigil (Gaceta Jurídica Código Civil
comentado):

“El acreedor que nova con uno de los codeudores y, por tanto, cambia la obligación anterior por otra, extingue la
obligación primitiva y adquiere una nueva obligación frente al acreedor que novó y con quien está obligado a
cumplir esta última; mas no así los demás codeudores que, en sus relaciones internas con el deudor que novó,
tienen la libertad de elegir si responden frente a este último por su parte en la obligación primitiva o por la
proporción que en la nueva les hubiera correspondido de haber intervenido en la novación. E inclusive, de no
haber cumplido el deudor que novó con la nueva obligación con respecto al acreedor con quien pactó, éste
puede accionar contra los demás codeudores para exigirles el pago de la obligación primitiva, mas no el de la
nueva que sólo la puede exigir al deudor que novó; y, en todo caso, los codeudores que no intervinieron en la
novación, en estricta aplicación del inciso 1) del artículo 1188 que estamos comentando, sólo responderán a su
elección frente al acreedor por su parte en la obligación primitiva o por aquella que les hubiere correspondido
en la nueva obligación de haber tenido participación en la novación, que viene a ser una modalidad distinta de
contraer la obligación, mas no rompe la solidaridad con respecto a la primitiva obligación con la que se
encuentran realmente obligados, puesto que ellos no novaron. Hay pues novación, cuando el acreedor y el
deudor dan por extinguida una obligación pendiente y convienen en sustituirla por una nueva obligación. Esta
nueva obligación nacida de la novación es condición de la extinción de la obligación anterior, de tal manera que
la obligación primitiva no sólo es el efecto, sino también la causa de la nueva obligación. La característica de esta
unidad compleja "creación-extinción", según manifiesta Guillermo BORDA, parafraseando a Francisco SANCHO
REBULLlDA "es la mutua interdependencia causal: se extingue la obligación primitiva porque nace otra nueva;
 nace una obligación nueva para extinguir la anterior y ocupar su sitio" (BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones 1, p. 614). Según J. GIORGI "la novación con un codeudor, libera también a los demás
deudores solidarios, mas en el acuerdo tienen la facultad de condicionar que los otros deudores se sometan a la
novación. De lo cual si los deudores no aceptan, prevalecerá la obligación original; pero si consintieran la
novación, el acreedor deberá estipular que también es solidaria, puesto que la solidaridad debe señalarse de
manera expresa, y no estar sujeta a la presunción" (Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, p. 342).
Lo expresado anteriormente quiere decir que tratándose de obligaciones solidarias novadas por cualquiera de
los codeudores, los demás sólo podrán responder por la prestación original si no se sometieron a la nueva
obligación; y sólo si se adhieren a la novación realizada por su codeudor y si así lo expresan voluntariamente,
podrán cumplir con la nueva obligación.”

- Compensación. El acreedor Q compensa su crédito, acreencia, con M, que le debe

también S/ 12,000, en acuerdo exclusivo con M, entonces se liberan N, O.

Los deudores N, O quedan liberados frente al acreedor Q. Pero los deudores N, O deben
pagar al deudor M las partes que les tocan, o sea S/ 4,000 cada uno a favor de M.

- Condonación. El acreedor Q condona la deuda solidaria, en acuerdo exclusivo con

M, entonces se liberan N, O. Por supuesto que también está liberado M. La
condonación ha extinguido toda la obligación. Por tanto, ni M, ni N, ni O deben ya
S/ 12,000 a Q.

En este caso de condonación M no tiene derecho de cobrar nada a N, O porque toda la

obligación de pagar S/ 12,000 se ha extinguido.

- Transacción. El acreedor Q llega a una transacción con M, ya no pagará M los S/

12,000 sino que pintará la casa de Q, entonces N, O quedan liberados frente a Q.

En este caso de transacción los codeudores responden, a su elección, ya no frente a Q

sino frente a M por su parte en la obligación originaria, o sea S/ 4,000 cada uno o por la
proporción que les habría correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción;
es decir el costo de pintar la casa entre tres y de esas tres partes N, O pagará cada uno
su parte.

Art. 1189.- “Si los actos señalados en el primer párrafo del artículo 1188 se hubieran
limitado a la parte de uno solo de los deudores, los otros no quedan liberados sino en
cuanto a dicha parte.”

Tengamos en cuenta que nos encontramos en obligaciones solidarias; en éstas la

característica es que cada deudor (pluralidad de deudores) puede ser exigido a pagar el
íntegro de la prestación o en que cada acreedor (pluralidad de acreedores) puede recibir
del deudor el íntegro del pago.

Esta precisión es importante porque la norma del Art. 1189 dice que los actos del Art.
1188 “se hubieran limitado a la parte de uno solo de los deudores”, ¿cómo entender la
expresión “parte”? ¿acaso no estamos en obligaciones solidarias en que la nota resaltante
es el íntegro de la prestación? Tenemos que asumir que la prestación, no obstante ser
solidaria, puede intelectualmente “partirse” en los deudores. Propongo esta posición para
no entramparnos.

Por ejemplo M, N, O tienen que pagar S/ 12,000 (doce mil soles) solidariamente a Q.
Entonces:

- Novación. El acreedor Q reemplaza la obligación de pagar S/ 4,000 de M por la

entrega de un automóvil, en acuerdo exclusivo con M, entonces se precipitan las
siguientes consecuencias: N, O dejan de ser solidarios de S/ 4,000, pero siguen
siendo solidarios de S/ 8,000 en el pago a Q, puesto que la obligación solidaria es
S/ 12,000.

- Compensación. El acreedor Q compensa S/ 4,000 de su crédito, acreencia, con M,

que le debe también S/ 4,000, en acuerdo exclusivo con M, entonces se liberan N,
O de esos S/ 4,000 y sólo son solidarios de S/ 8,000, puesto que la obligación
solidaria inicial era pagar S/ 12,000.

- Condonación. El acreedor Q condona S/ 8,000 a M. Entonces N, O siguen siendo

solidarios de Q pero sólo en S/ 4,000.00 igual que M. El principio es claro la
condonación que extingue la obligación en parte, sólo S/ 8,000.

- Transacción. El acreedor Q reduce por transacción con M la obligación de S/

12,000 a S/ 4,000, pero surge otra obligación u otras obligaciones en mérito a
dicha transacción. Esa reducción beneficia a N, O que son solidarios
conjuntamente con M frente a Q respecto del pago de los S/ 4,000, pero ya no de
S/ 8,000 que en mérito a la transacción se extinguieron. Pero de esos S/ 8,000 N,
O tendrán que pagar su parte a Q, ¿qué parte, de los S/ 8,000 ó de los S/ 12,000?
Considero que de los S/ 8,000 que es lo que se extinguió, por tanto en este
ejemplo N, O cada uno deberá pagar a M S/ 2,666.67

Art. 1190.- “Cuando los actos a que se refiere el artículo 1188 son realizados entre el
deudor y uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la obligación, ésta se
extingue respecto a los demás coacreedores. El acreedor que hubiese efectuado
cualquiera de estos actos, así como el que cobra la deuda, responderá ante los demás de
la parte que les corresponda en la obligación original.”
“Si tales actos se hubieran limitado a la parte que corresponde a uno solo de los
acreedores, la obligación se extingue únicamente respecto a dicha parte”.

Recordemos que los actos del Art. 1188 son novación, compensación, condonación y
transacción.

Recordemos que en la solidaridad activa, la solidaridad de los acreedores, la

característica es que cada acreedor puede exigir al deudor o deudores el íntegro de la
prestación.

Entonces, el primer párrafo del Art. 1190 presenta varias posibilidades. Para ello
trabajaremos con un ejemplo en que hay tres acreedores solidarios que son R, S, T y un
deudor que es Z que les debe S/ 12,000.

- Novación. El acreedor R reemplaza la obligación S/ 12,000 por la transferencia de

un automóvil, en acuerdo con Z (único deudor), entonces la obligación primitiva se
extingue pues ha sido reemplazada por la transferencia del automóvil. Los demás
acreedores S, T ya no pueden exigir el pago de los S/ 12,000. Pero R deberá
pagar a S, T el importe de S/ 8,000, o sea S/ 4,000 para cada uno (“responderá
ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación original”).
 - Compensación. El acreedor R compensa la obligación de S/ 12,000 que debe Z,
con una deuda de S/ 12,000 que tiene a favor de Z, en acuerdo exclusivo con Z,
entonces la obligación primitiva se extingue pues ha sido compensada. Los demás
acreedores S, T ya no pueden exigir el pago de los S/ 12,000. Pero R deberá
pagar a S, T el importe de S/ 8,000, o sea S/ 4,000 para cada uno (“responderá
ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación original”).

- Condonación. El acreedor R condona la deuda de Z en acuerdo exclusivo con

éste, lo que puede hacer puesto que es una solidaridad activa. Entonces se
extingue la deuda de los S/ 12,000. Pero R deberá pagar a S, T el importe de S/
8,000, o sea S/ 4,000 para cada uno (“responderá ante los demás de la parte que
les corresponda en la obligación original”).

- Transacción. El acreedor R llega a una transacción con Z, ya no pagará Z los S/

12,000 sino que pintará la casa de R, entonces la obligación de pagar los S/
12,000 se ha extinguido. Igual R deberá pagar a S, T la parte que corresponde a
estos, por ejemplo el importe de S/ 8,000, o sea S/ 4,000 para cada uno
(“responderá ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación
original”).

El segundo párrafo del Art. 1190 también presenta varias posibilidades. Para ello
trabajaremos con el ejemplo de los tres acreedores solidarios que son R, S, T y un deudor
que es Z que les debe S/ 12,000.

- Novación. El acreedor R reemplaza de la obligación de S/ 12,000 la parte de S/

4,000, en acuerdo con Z (único deudor), en la obligación de dar un vehículo,
entonces la obligación primitiva se extingue en S/ 4,000 pues ha sido reemplazada
en ese importe por la transferencia del vehículo. Los demás acreedores S, T
pueden exigir el pago de S/ 8,000 de Z. Se puede concluir que R ya no es
acreedor solidario de Z.

- Compensación. El acreedor R compensa en parte la deuda de S/ 12,000 de Z, a

quien a su vez R le debe S/ 4,000, en acuerdo exclusivo con Z, entonces la
obligación primitiva se extingue en S/ 4,000 pues ha sido compensada en ese
importe. Los demás acreedores S, T pueden exigir el pago de S/ 8,000 de Z. Se
puede concluir que R ya no es acreedor solidario de Z.

- Condonación. El acreedor R condona S/ 4,000 a Z en acuerdo exclusivo con éste.

Entonces se extingue la obligación primitiva en ese importe de S/ 4,000. Los
demás acreedores S, T pueden exigir el pago de S/ 8,000 de Z. Se puede concluir
que R ya no es acreedor solidario de Z.

- Transacción. El acreedor R llega a una transacción con Z, ya no pagará Z los S/

12,000 sino S/ 8,000, entonces la obligación de pagar los S/ 12,000 se ha
extinguido en S/ 4,000. Z deberá pagar a S, T el importe de S/ 8,000. Se puede
concluir que R ya no es acreedor solidario de Z.

Art. 1191.- “La consolidación operada en uno de los acreedores o deudores solidarios
sólo extingue la obligación en la parte correspondiente al acreedor o al deudor.”
Ya sabemos que la consolidación es la situación que consiste en que en una misma
persona convergen las calidades de acreedor y deudor de una misma obligación.

Entonces lo que establece la norma del Art. 1191 es la obligación solidaria sólo extingue
la parte del acreedor o deudor.

Por ejemplo A, B, C son deudores solidarios de E en una obligación de pagar S/ 9,000.

Fallece el acreedor E y su único heredero es su hijo A. Entonces se consolida la parte
deudora de A. Subsiste la obligación de B, C de pagar S/ 6,000 a A; S/ 3,000 han sido
consolidados.

Ahora veamos la solidaridad activa. M, N, O son acreedores solidarios de P y este debe

pagar S/ 9,000. Fallece M y su único hijo es P. Entonces P debe S/ 6,000 a N, O.

Art. 1192.- “A cada uno de los acreedores o deudores solidarios sólo pueden
oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos los
acreedores o deudores.”

En la aplicación de esta norma el problema puede estar en marcar la distinción entre

excepciones personales y excepciones comunes a todos los acreedores o deudores.

Raúl Ferrero afirma: “Por excepción debemos entender tanto todo hecho impeditivo,
modificativo o extintivo del derecho del acreedor demandante que puede oponer el deudor
demandado (excepción en sentido estricto), como la negación del hecho constitutivo del
derecho del acreedor (excepción lato sensu)”.

Ejemplos de excepciones comunes, siguiendo a Raúl Ferrero:

- Hechos impeditivos como la simulación relativa, error, dolo o violencia que hayan
viciado la voluntad de todos los deudores, incumplimiento de la contraprestación, o
cumplimiento parcial de la misma.
- Hechos modificativos como la novación, condonación, compensación, transacción
o consolidación operadas entre el acreedor demandante y otro deudor, o la
renuncia a la solidaridad por parte del acreedor, cuando el acreedor – demandante
pretenda el pago del total.
- Hechos extintivos tales como el pago realizado por el deudor o por cualquier otro
codeudor; la novación, condonación, compensación y transacción total realizados
entre él u otro deudor y el acreedor, o la imposibilidad sobreviviente de la
prestación por hecho no imputable a los deudores, la prescripción, etc..
- Hechos que niegan el hecho constituivo de la obligación, como la simulación
absoluta o cualquier otra causal de nulidad del acto.

Art. 1193.- “La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de
los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no
surte efecto contra los demás codeudores o coacreedores, respectivamente.”

“Sin embargo, los otros codeudores pueden oponerla al acreedor, salvo que se
fundamente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su turno, los
demás acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones
personales que éste pueda oponer a cada uno de ellos.”
ACREEDOR A DEUDOR B
DEUDOR C
DEUDOR D
DEUDOR E

Efectos de la sentencia dictada en el proceso seguido por el acreedor A en contra del

deudor B no se extienden a los deudores C, D, E.

DEUDOR J ACREEDOR K
ACREEDOR L
ACREEDOR M
ACREEDOR N

Efectos de la sentencia dictada en el proceso seguido en contra del deudor J por el

acreedor K no se extienden a los acreedores L, M, N.

La clave, para salvar la contradicción entre el primer párrafo y el segundo párrafo del Art.
1193 proponemos las siguientes reglas:

- En la solidaridad pasiva (varios deudores solidarios), la sentencia o auto final

favorable al acreedor sólo produce efectos entre las partes que han litigado. No se
expanden sus efectos a las partes que no han intervenido en el proceso. Si el
acreedor A inicia proceso en contra del deudor B y obtiene una sentencia
favorable que declara fundada la demanda; los efectos de dicha sentencia no se
expanden a los deudores C, D, E. Es inadmisible que se ejecute la sentencia en
contra por ejemplo del deudor C, que se embarguen sus bienes. ¿Qué es
favorable? En sentencia es la “sentencia” que fundada la demanda; en “auto”
puede ser improcedente la contradicción, infundada la contradicción, etc.
- En la solidaridad pasiva (varios deudores solidarios), la sentencia o auto final
desfavorable al acreedor. Si el acreedor A ha seguido proceso en contra del
deudor B la sentencia favorable al deudor B produce efectos para todos los
codeudores B, C, D, E. Es decir beneficia a todos los deudores. ¿Qué es
desfavorable? En sentencia es la “sentencia” que declara infundada la demanda o
improcedente la demanda; en “auto” puede tener varias posibilidades (fundada la
excepción de prescripción, fundada la contradicción, etc.). SALVO QUE SE
FUNDAMENTE LA SENTENCIA O AUTO EN LAS RELACIONES PERSONALES
ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR QUE LITIGO. Por ejemplo una
compensación entre el acreedor A y el deudor B.

- En la solidaridad activa (varios acreedores solidarios), la sentencia o auto final

favorable al acreedor sólo produce efectos entre las partes que han litigado. No se
expanden sus efectos a las partes que no han intervenido en el proceso. Si el
acreedor K inicia proceso en contra del deudor J y obtiene una sentencia favorable
que declara fundada la demanda; los efectos de dicha sentencia no se expanden a
los acreedores L, M, N. Es inadmisible que el acreedor L ejecute la sentencia en
contra del deudor J, que se embarguen los bienes de J por L. ¿Qué es favorable?
En sentencia es la “sentencia” que fundada la demanda; en “auto” puede ser
improcedente la contradicción, etc.

- En la solidaridad activa (varios acreedores solidarios), la sentencia o auto final

desfavorable al acreedor. Si el acreedor K ha seguido proceso en contra del
 deudor J la sentencia favorable al deudor J produce efectos contra todos los
coacreedores K, L, M, N. Es decir beneficia a J contra todos los acreedores. ¿Qué
es desfavorable? En sentencia es la “sentencia” que declara infundada la
demanda o improcedente la demanda; en “auto” puede tener varias posibilidades
(fundada la excepción de prescripción, fundada la contradicción, etc.). SALVO
QUE SE FUNDAMENTE LA SENTENCIA O AUTO EN LAS RELACIONES
PERSONALES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR QUE LITIGO. Por
ejemplo una compensación entre el acreedor K y el deudor J.

Art. 1194.- “La constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no
surte efecto respecto a los demás. La constitución en mora del deudor por uno de los
acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los
otros.”

Art. 1195.- “El incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o a varios
codeudores, no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la
prestación debida.”

“El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o,

solidariamente, a los codeudores responsables del incumplimiento.”

Art. 1196.- “Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra
uno de los deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la
prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto de los demás codeudores o
acreedores.”

La norma se refiere a la interrupción de la prescripción. Eso quiere decir que el tiempo

transcurrido de prescripción se extingue por completo y de nuevo hay que empezar a
contar.

La interrupción opera, por ejemplo, con la notificación de la demanda de pago al deudor

para que pague la obligación.

Hay que distinguir la prescripción de la caducidad. La prescripción extingue la acción pero

no el derecho; la caducidad extingue el derecho y consecuentemente la acción.

Art. 1197.- “La suspensión de la prescripción respecto de uno de los deudores o

acreedores solidarios no surte efecto para los demás.”

“Sin embargo, el deudor constreñido a pagar puede repetir contra los codeudores, aun
cuando éstos hayan sido liberados por prescripción. Y, a su turno, el acreedor que cobra,
respecto al cual se hubiera suspendido la prescripción, responde ante sus coacreedores
de la parte que les corresponde en la obligación.”

La norma se refiere a la suspensión de la prescripción. Eso quiere decir que el tiempo

transcurrido de prescripción se detiene, superada la causal de suspensión continúa desde
el punto en que se quedó.

Por ejemplo causal de suspensión es entre cónyuges durante la vigencia de la sociedad

de gananciales. Por ejemplo “mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano.”
Art. 1198.- “La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores solidarios no surte
efecto respecto de los demás. El deudor que hubiese renunciado a la prescripción, no
puede repetir contra los deudores liberados por prescripción. La renuncia a la prescripción
en favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a los demás.”

Art. 1199.- “El reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce
efecto respecto a los demás codeudores.”

“Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios,
favorece a los otros.”

Art. 1200.- “El acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores,
conserva la acción solidaria contra los demás.”

“El acreedor que otorga recibo a uno de los codeudores o que acciona judicialmente
contra él, por su parte y sin reserva, renuncia a la solidaridad”

Hay que entender la norma del segundo párrafo en el sentido de que el acreedor ha
recibido el pago sólo de la parte del deudor o demanda al deudor sólo por su parte, sin
reserva, entonces dicho acreedor está liberando a dicho deudor de la solidaridad.

Art. 1201.- “Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de uno de los deudores, y
alguno de los otros es insolvente, la parte de éste se distribuye a prorrata entre todos los
codeudores, comprendiendo a aquel que fue liberado de la solidaridad.”

Art. 1202.- “El acreedor que, sin reserva, recibe de uno de los deudores solidarios parte
de los frutos o de los intereses adeudados, pierde contra él la acción solidaria por el
saldo, pero la conserva en cuanto a los frutos o intereses futuros.”

Art. 1203.- “En las relaciones internas, la obligación solidaria se divide entre los diversos
deudores o acreedores, salvo que haya sido contraída en interés exclusivo de alguno de
ellos.”

“Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se

presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o
de las circunstancias del caso.”

Art. 1204.- “Si alguno de los codeudores es insolvente, su porción se distribuye entre los
demás, de acuerdo con sus intereses en la obligación.

“Si el codeudor en cuyo exclusivo interés fue asumida la obligación es insolvente, la

deuda se distribuye por porciones iguales entre los demás.”

CUARTA UNIDAD
RECONOCIMIENTO Y TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES

1.- Reconocimiento de deuda:

El reconocimiento de deuda es un acto jurídico unilateral que no requiere la aceptación
del acreedor para su validez. Por tanto, al reconocimiento de deuda se aplican los
requisitos de validez del Art. 140 del Código Civil.

El reconocimiento de deuda supone una obligación pre existente que es precisamente la

que se reconoce. Por eso se dice que el reconocimiento de deuda es declarativo. Se
declara algo que pre existe.

Distinto al reconocimiento de deuda declarativo es el reconocimiento de deuda

constitutivo. En este caso el reconocimiento da lugar al surgimiento de la obligación.

¿Cuál de los dos reconocimientos acoge Perú?

En principio el reconocimiento declarativo, es decir el que supone la existencia de la

obligación pre existente.

El Art. 1205 del Código Civil dispone: “El reconocimiento puede efectuarse por testamento
o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se
hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la
misma forma”.

De la norma del Art. 1205 es que se presenta el reconocimiento declarativo. Pero sucede
que tampoco puede afirmarse que el derecho peruano rechaza el reconocimiento
constitutio puesto que en nuestro Código Civil tenemos la Promesa Unilateral (Libro VII
Fuentes de las Obligaciones, Sección Quinta) el Art. 1958 que dice: “La persona en favor
de la cual se hace por declaración unilateral una promesa de pago o un reconocimiento
de deuda, queda dispensada de probar la relación fundamental, cuya existencia se
presume”.

La norma puede leerse en el siguiente sentido: se requiere una obligación previa y de allí
luego la promesa de pago, es decir existe la obligación y luego se promete pagar, por ello
puede decirse que el Art. 1958 sigue en la línea del “reconocer” lo previamente existente.
Pero luego puede entenderse que la persona en favor de la que se hace el
reconocimiento, quien viene a ser el acreedor, queda dispensada, relevada, de probar la
relación fundamental, de ello se podría concluir que se acepta el reconocimiento
constitutivo puesto que no hay que probar la relación obligacional primigenia.

Por mi parte considero que el reconocimiento firme e inobjetable es el reconocimiento

declarativo, pero no el reconocimiento constitutivo.

Por ejemplo, no porque una persona reconozca en un documento que le debe a otra S/ 1
´000,000.00 (un millón de soles) será una obligación exigible. Sin duda la tarea
probatoria para impugnar la existencia, o sea cuestionar la existencia, de la
obligación será ardua, pero el punto es que si se prueba que no hay tal deuda entonces
no tendrá amparo la demanda del supuesto acreedor.

El reconocimiento de obligaciones se diferencia de la confirmación. La confirmación “es,

esencialmente, una renuncia a hacer valer la anulabilidad” (León Barandiarán citado por
Lohman Luca de Tena – Acto Jurídico).
La confirmación es un tipo de convalidación, dentro de ésta se encuentra la renuncia y el
transcurso del tiempo para ejercer la acción de anulabilidad, que son otras modalidades.

Por ello podemos afirmar que la convalidación es el género y la confirmación es la

especie.

La confirmación es una manifestación de voluntad unilateral y recepticia.

2.- Transmisión de las obligaciones:

“La cesión de derechos consiste en la transmisión derivativa de la posición activa de una

relación jurídica que hace un sujeto llamado cedente a favor de otro sujeto llamado
cesionario. El cedido es el sujeto pasivo originario de la relación jurídica. La cesión
puede ser el resultado de un negocio jurídico, ya sea a título gratuito u oneroso,
entre el cedente y el cesionario.” (Raúl Ferrero Costa)

Los personajes de la cesión de derechos son entonces tres: el cedente, el cesionario y el

cedido.

El Código Civil de 1984 -vigente- regula la cesión de derechos. El anterior Código Civil de
1936 regulaba la cesión de créditos.

¿Cuál es la diferencia?

La cesión de derechos es el género y la cesión de créditos es la especie.

¿Cuál es la diferencia? ¿Qué distingue a la cesión de derechos de la cesión de créditos?

La cesión de derechos comprende a la cesión de créditos y a figuras que no son
propiamente cesión de créditos.

Para comprender la diferencia entre cesión de derechos y cesión de créditos resulta útil lo
enseñado por Roppo. Hay situaciones activas que comprenden derechos y hay
situaciones activas que están referidas más propiamente o incluso exclusivamente a
situaciones jurídicas en que hay en la parte activa sólo créditos que podemos decir son
acreencias con contenido patrimonial exclusivo y nítido. Por ejemplo Pedro le debe a
Fernanda S/ 8,000.00 (ocho mil y 00/100 soles). Luego Pedro cede su derecho, o más
propiamente, su crédito a Catalina.

Entonces, la cesión de créditos tiene como punto de partida una relación obligacional
entre dos personas, un acreedor y un deudor, con prestaciones de dar, hacer o no hacer,
fundamentalmente y exclusivamente patrimoniales.

En la cesión de derechos no necesariamente ocurre ello. Si una persona es titular de un

concesión minera otorgada por el Estado es posible que ceda su derecho de concesión
minera a un tercero. El Estado como concedente de la concesión minera tiene derecho a
exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones. Por ejemplo el pago de los derechos
de vigencia del denuncio. Lo que se va a ceder es el denuncio o concesión de un titular a
otra persona. No se ve con nitidez una relación obligacional.

El cedente es el acreedor que cede su situación activa. El cedido es el deudor y el

cesionario es el nuevo acreedor del cedido.
La cesión de derechos se ubica dentro del marco de la disponibilidad de los bienes y
derechos de una persona. Así como una persona puede transferir sus bienes, también
puede transferir sus derechos.

En este caso se cede el derecho, la parte activa.

No se puede ceder la obligación, es decir la deuda, sin el consentimiento del acreedor.

Hago esta precisión para evitar confusiones. En la cesión de derechos se transmite la
parte activa, el derecho. Se puede ceder la parte pasiva. La respuesta es afirmativa pero
con ACEPTACION EXPRESA DEL ACREEDOR. En ese caso estamos propiamente en la
asunción de obligaciones que hace un tercero de la deuda del deudor original.

En la cesión de derechos se cede la parte activa, el derecho a exigir un pago, el

derecho a exigir el cumplimiento de una obligación. No es procedente ni tiene amparo
legal ceder la obligación, lo que equivale a que el deudor B le dice a su acreedor A yo ya
no te debo ahora quien te debe es C. Eso requiere, siempre, el consentimiento del
acreedor, es decir de A.

Art. 1206.- “La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente
trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se
ha obligado a transferir por un título distinto”.
“La cesión puede hacerse aun sin el consentimiento del deudor”.

Manuel de la Puente y Lavalle, ponente del articulado respectivo, señala en la Exposición

de Motivos: "Pienso que la cesión de derechos es un acto jurídico cuya finalidad es
establecer el modo como se transmiten los derechos que han sido adquiridos o
transferidos en virtud de título distinto, bien sea contractual, como es el caso de la
compraventa, la permuta, la donación, etc., de derechos, o bien extracontractual, como
en el caso de la herencia o una disposición legal"(7). Se acoge, por lo menos en principio,
el sistema germánico de cesión de créditos que puede ser explicado de la siguiente
manera: "La cesión convencional (Abtretung) es un acto jurídico que recibe la
consideración de negocio de disposición (Verfügungsgeschaft) o contrato real (ding/icher
Rechtsgesthaft). Este consiste en el acuerdo de voluntades en producir la transmisión,
negocio que es ejecución o cumplimiento de una obligación de ceder que resulta de otro
negocio jurídico, al que llamamos negocio obligacional (ob/igatorisches Rechtsgeschaft),
que sería la causa última de la cesión, y que puede consistir tanto en un contrato (pactum
de cedendo) de compraventa, permuta, donación ..."(De la Puente y Lavalle citado por
Osterling en el Tratado de Obligaciones.

Art. 1207.- “La cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.”
“Cuando el acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho
conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesión”.

Título es raíz, origen. Entonces el título de la transferencia es el acto que da origen a la

transferencia. ¿De dónde surge la transferencia? De un título. ¿Cuál es el origen de la
transferencia? Un título determinado.

Nos encontramos con la distinción título y modo. Título es igual al origen de la cesión,
pero el modo es la manera como se transmite.
Entonces el Art. 1207 dice cesión por escrito es el modo. El título puede constar por
escrito.

Art. 1208: “Pueden cederse derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o
administrativa”.

Art. 1209: “También puede cederse el derecho a participar en un patrimonio hereditario ya

causado, quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero”.

Art. 1210: “La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la
obligación o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohibe o restringe la cesión es
oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la
obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento dela cesión”.
La cesión de derechos no requiere la aceptación del cedido, salvo que la ley, el acuerdo
entre el acreedor y el deudor.

Art. 1211: “La cesión de derechos comprende la trasmisión al cesionario de los privilegios,
las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trasmitido, salvo
pacto en contrario.”
“En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesionario si estuviese en
poder del cedente, mas no si estuvieses en poder de un tercero”.

Art. 1212: “El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho
cedido, salvo pacto distinto”.
Art. 1213: “El cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo
hace, responde dentro de los límites de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de
los intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya
realizado para ejecutar al deudor, salvo pato distinto”.

Art. 1214: “Cuando la cesión opera por ministerio de la ley, el cedente no responde de su
realidad, ni de la solvencia del deudor”.

Art. 1215: “La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que éste la acepta o
le es comunicada fehacientemente”.

Art. 1216: “El deudor que antes de la comunicación o de la aceptación, cumple la

prestación respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si éste prueba que
dicho deudor conocía de la cesión realizada”.

Art. 1217.- “Si un mismo derecho fuese cedido a varias personas, prevalece la cesión que
primero fue comunicada al deudor o que éste hubiera aceptado”.

QUINTA UNIDAD
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

1.- Efectos normales (cumplimiento):

Art. 1242.- “El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por

el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuando tiene por finalidad
indemnizar la mora en el pago.”
Art. 1243.- “La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es
fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.
Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación
de capital, a voluntad del deudor”

Art. 1244.- “La tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del
Perú”.

Art. 1246.- “Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor sólo está obligado
a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el
interés legal.”

Art. 1247.- “En la obligación no pecuniaria, el interés se fija de acuerdo al valor que
tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día
siguiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido
al momento de hacerse la evaluación”.

Pecuniario.- “Perteneciente o relativo al dinero efectivo”.

Art. 1248.- “Cuando la obligación consiste en títulos valores, el interés es igual a la

renta que devenguen o, a falta de ella, al interés legal. En este último caso, se
determina el valor de los títulos de acuerdo con su cotización en la bolsa o, en su
defecto, por el que tengan en la plaza el día siguiente al de su vencimiento”.

Art. 1249.- “No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de

contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o
similares”.

La capitalización de intereses se denomina ANATOCISMO.

Art. 1250.- “Es válido al convenio sobre capitalización de intereses celebrado por
escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año
de atraso en el pago de los intereses”.

Pago de intereses.-

Clases de intereses:

Por la función que cumplen se dividen en dos grupos:

 Interés compensatorio.-

 Interés moratorio.-

Por el origen se dividen en dos grupos:

 Interés legal.- También tiene una tasa. La tasa del interés legal la fija el Banco
Central de Reserva del Perú.

 Interés convencional.- La tasa la acuerdan las partes. (i) Establecer la obligación

de pagar los intereses y (ii) la TASA. La TASA se fija establecieno un porcentaje,
 fundamentalmente. Por ejemplo 2%. Decimos fundamentalmente porque lo más
común es que los intereses se fijen en dinero; nada impide que se pacte intereses
sin que haya precisión de dinero.

El Artículo 1245.- “Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor
debe abonar el interés legal”.

Ejemplo de lo dispuesto por el Artículo 1245 es la norma contenida en el Artículo 1663

del Código Civil: “El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto en
contrario”.

Entonces, si dos personas celebran un contrato de mutuo, contrato en que hay dos partes
una que se llama mutuante y otra que se llama mutuatario, este último, mutuatario deberá
pagar intereses al mutuante, ASI NO SE HAYA ACORDADO EL PAGO DE INTERESES
y si se ha acordado el pago de intereses y no se ha fijado la tasa entonces deberá
aplicarse el interés legal.

El segundo párrafo del Artículo 1985 del Código Civil: “El monto de la indemnización
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”.

Esta norma -Artículo 1985- se encuentra dentro de las disposiciones de la responsabilidad

extracontractual. Eso quiere decir que cuando el Juez ordena pagar una determinada
cantidad a título de indemnización, por ejemplo S/ 100,000.00 (cien mil y 00/100 soles).

Por las tasas máximas:

Los intereses tomando en cuenta si superan o no superan las tasas máximas para las
operaciones pueden ser:

 Interés que está dentro de las tasas máximas permitidas por la ley. El interés es
legal, lícito.

 Interés que está por encima de las tasas máximas permitidas por la ley. El interés,
si se excede, pasa a ser ilegal, o sea un ilícito. En ese caso hay derecho a pedir la
devolución o a imputar lo pagado por intereses a cuenta del capital.

Por la naturaleza de las personas que celebran las relaciones jurídicas que dan
lugar a los intereses o dentro de las que se genera la obligación de pagar intereses:

 Intereses que aplican para operaciones realizadas con entidades del sistema
financiero. Con bancos, cajas, financieras, cooperativas.

 Intereses que aplican para operaciones realizadas por personas ajenas al sistema
financiero.

2.- Efectos auxiliares (naturales y accidentales):

3.- Efectos anormales (incumplimiento):

INEJECUCION DE OBLIGACIONES.-
A continuación presentamos algunas instituciones de inejecución de obligaciones.

Las obligaciones deben ejecutarse, es decir cumplirse.

La inejecución de la obligación es un fenómeno en que la obligación no ha sido cumplida.

El incumplimiento de la obligación por el deudor o su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso genera en principio la responsabilidad del deudor. Pero es posible que el
deudor quede liberado de responsabilidad. Ello sucederá en tres supuestos.

- Si el deudor ha actuado con la diligencia ordinaria requerida. Ferrero se pregunta:

“¿qué se entiende por diligencia ordinaria? Pues es aquel comportamiento del
deudor que consiste en usar “todos los cuidados y las cautelas que –habida
consideración a la naturaleza de la determinada relación obligatoria y a cada
circunstancia- lo pongan en condicinoes de poder cumplir” (Messineo citado por
Ferrero). En buena cuenta, actuar diligentemente, desde el ángulo del deudor,
implica lo que normalmente se puede pretender que éste haga para lograr la
satisfacción del acreedor. Cuando el incumplimiento o el cumplimiento inexacto no
sea el resultado de una “falta de diligencia”, el deudor es exonerado por la ley
responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo (ordinario) realizado por el
deudor no ha podido lograr la satisfacción de su acreedor. Ello puede deberse a
múltiples causas, tales como el caso foruito y la fuerza mayor, la falta de
colaboración del propio acreedor, etc. De tal forma que la ausencia de culpa
exonera de la responsabilidad, ya sea para el caso de inejecución de la obligación
o por su cumplimiento inexacto o irregular. Por ello, al obligado, solamente le
correspondería probar que pese a que actuó con la diligencia que requería la
naturaleza de la obligación, la prestación no ha podido ser cumplida o no ha
podido serlo sólo en forma inexacta, pero por causa no imputable a él”.
- El caso fortuito (Act of God). Evento extraordinario, imprevisible e irresistible.
- La fuerza mayor (Act of Prince). Evento extraordinario, imprevisible e irresistible.

Invocando y probando alguno de los tres supuestos precedentes es que el deudor queda
libre de responsabilidad por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso.

Si la obligación no se ejecuta por causa no imputable al deudor entonces queda

extinguida.

Es interesante destacar: “Igualmente, se extingue la obligación que solamente es

susceptible de ejecutarse parcialmente y por esa razón dejare de ser útil para el acreedor
o, en todo caso, si el acreedor no tuviese un justificado interés en su ejecución parcial. En
caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla, con reducción de la
contraprestación si la hubiere.” (Ferrero).

Ya hemos señalado que los tres supuestos precedentes son los que liberan de
responsabilidad al deudor. Ahora bien, ¿qué sucede si la obligación no se ejecuta por
responsabilidad del deudor?. En este caso el deudor responde por haber actuado con
dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Es decir, fuera de los tres supuestos de exoneración
de responsabilidad, el deudor responde por haber actuado con dolo, culpa inexcusable o
culpa leve.
“Se procede con dolo cuando deliberadamente no se ejecuta la obligación. Es, pues, un
incumplimiento intencional; que, al decir de Giorgi, implica la voluntad dirigida a un fin no
necesariamente para producir daños al acreedor, sino ventajas para quien incurre en él.”
(Ferrero).

Art. 1319 del C.C.: “Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la
obligación.”

La culpa inexcusable es aquella en la que no se toman los cuidados elementales para el

cumplimiento de la obligación. Imaginemos, por ejemplo, al maquinista de una locomotora
que conduce el tren y pasa por un centro poblado de noche, sin luces y sin tocar la
bocina; este sería un caso de negligencia grave.

La culpa leve se presenta cuando el obligado omite la “diligencia ordinaria” exigida por la
naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar.

Debemos ser cuidadosos en no confundir la expresión “diligencia ordinaria”. Podemos

asumir que lo ordinario es lo elemental. Así, si volvemos al ejemplo del maquinista y la
locomotora, podemos decir que la falta de luces y la falta de bocina son cosas ordinarias,
por lo tanto elementales y se estaría incumpliendo la “diligencia ordinaria” y así
colocaríamos el caso en la culpa leve, lo que sería un error. Por ello la “diligencia
ordinaria” que se omite es una en que no estamos en culpa inexcusable. Sería el caso, en
el ejemplo propuesto, en que el maquinista va con todas las luces, toca la bocina pero no
reduce suficientemente la velocidad de la locomotora.

Art. 1321 del C.C.:

“Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones

por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.”

“El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o

defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean
inmediata y directa de tal inejecución.”

“Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o de la obligación obedecieran a culpa

leve, el resarcimiento se limita al daño que podría preverse al tiempo en que que ella fue
contraída.”

El daño emergente es el daño que surge directamente de la inejecución de la obligación.

El lucro cesante está constituido por lo que se deja de ganar a consecuencia de la
inejecución de la obligación.

4.- Otras formas de extinción de las obligaciones:

CONSOLIDACION.-

“La consolidación o confusión se produce cuando en un mismo sujeto se reúnen las

calidades de deudor y acreedor, provocando el efecto de extinguir la obligación, ya que no
es posible que ningún sujeto sea acreedor de sí mismo. Al producirse la confusión y al
faltar uno de los sujetos de la relación obligatoria, la obligación deja de existir”. (Ferrero
Costa, Raúl).

Sin embargo, son requisitos de la consolidación:

(i) Que el deudor y acreedor lo sean con carácter principal. En este contexto
debemos señalar que deudor principal es el deudor directo; sería deudor no
principal un fiador que responderá en el caso en que el deudor principal no
cumpla la obligación. La confusión que opera entre el deudor principal y el
acreedor beneficia a los fiadores. La confusión entre deudor no principal y
acreedor no afecta ni beneficia al deudor principal y a su acreedor.

Por ejemplo, la empresa A es acreedora de la empresa B, que es la deudora de la

empresa A. La empresa C es fiadora de la empresa B, o sea responde por las
obligaciones de B frente a A. Luego se fusionan A y B, entonces la fianza de C se
extingue.

Si se fusiona la empresa C con B no se extingue la obligación. Lo mismo sucede si se

fusiona la empresa C con la empresa A.

(ii) Que la reunión de los dos conceptos de acreedor y deudor no afecte a

patrimonios separados.

Ejemplo de patrimonios separados se presenta en la sucesión hereditaria. Para ello

debemos tener en cuenta las siguientes premisas.

En primer lugar desde el momento del fallecimiento de una persona sus bienes, derechos
y obligaciones -conceptos que constituyen la herencia- se transmiten a sus sucesores
(pueden ser herederos forzosos, herederos voluntarios, herederos legales, legatarios).

En segundo lugar el heredero responde por las deudas del causante sólo dentro de los
límites del activo hereditario (bienes). Los acreedores del causante -los acreedores de la
herencia- tienen preferencia a ser pagados respecto de los acreedores del heredero que
recibe la herencia del causante.

En tercer lugar, el patrimonio del causante que se transmite por sucesión es distinto del
patrimonio del heredero o de los herederos del causante.

En cuarto lugar si hay patrimonios separados no opera la consolidación si es que hay

pluralidad de deudores o pluralidad de acreedores del causante.

Es así que Ferrero dice: “La distinción entre los dos patrimonios impide que los créditos o
las deudas del heredero hacia el causante se extinga por consolidación”.

En quinto lugar rige la regla del Art. 872 del Código Civil: “Los acreedores del causante
tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con
cargo a la masa hereditaria.”

Por ello Ferrero dice: “Si, no existen más deudas o créditos del causante que la del
heredero (acreedor o deudor), la consolidación sí se verifica, pudiendo ser total o parcial.
FIN