Clausula penal en los contratos

La clausula penal es una figura muy utilizada en la elaboracin de contratos para de

alguna forma, garantizar el cumplimiento del mismo.
En un contrato cualquiera, es posible pactar de forma expresa una clausula penal que
deber cumplir quien incumpla el contrato o algunas condiciones all pactadas, situacin
que se espera sirva como garante del cumplimiento de las obligaciones adquiridas.
La clausula penal est contemplada por el artculo 1!" del cdigo civil#
La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se su$eta a una pena, que consiste en dar o %acer algo en caso de no e$ecutar
o retardar la obligacin principal.
&obre la clausula penal, ob$etivos y funciones, el 'onse$o de Estado, sala de consulta
civil, el " de mayo de "(() *radicacin 1.+,-., se pronunci de la siguiente forma#
/0ada la inexistencia de la regulacin por parte del Estatuto 1eneral de 'ontratacin de
la 2dministracin sobre el tema de las multas, la clusula penal pecuniaria y en general
sobre clusulas penales, se refiere la &ala a la ordenacin de estas 3ltimas en el derec%o
privado, pues considera que cuando en un contrato estatal se pacten estipulaciones ba$o
las primeras denominaciones, deben interpretarse ba$o las reglas de las terceras, seg3n
se pasa a explicar.
Es necesario recordar que las clusulas penales son una forma de regulacin contractual
de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo,
para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le permite a las partes, que al margen de
sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las
que se conocen como clusulas penales. La 'orte &uprema de 4usticia, en su &ala de
'asacin 'ivil, se %a referido a ellas, y por ser explicativa de los temas que se analizan,
se transcribe el siguiente prrafo, a saber#
5Entendida, pues, la clusula penal como el negocio constitutivo de una prestacin
penal de contenido patrimonial, fi$ada por los contratantes, de ordinario con la intencin
de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de
una obligacin, por norma general se le aprecia a dic%a prestacin como compensatoria
de los da6os y per$uicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la
convencin celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser ob$eto de prueba
dentro del $uicio respectivo, toda vez que, como se di$o, la pena estipulada es una
apreciacin anticipada de los susodic%os per$uicios, destinada en cuanto tal a facilitar su
exigibilidad. Esa es la razn, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se
acumulen la clusula penal y la indemnizacin de per$uicios, y solamente por va de
excepcin, en tanto medie un pacto inequvoco sobre el particular, permita la
acumulacin de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento
$urdico deber ser diferente tanto para la pena como para la indemnizacin, y donde,
adems, la primera de$ar de ser observada como una liquidacin pactada por anticipado
del valor de la segunda, para adquirir la condicin de una sancin convencional con
caracterizada funcin compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los
compromisos por 7l adquiridos en determinado contrato.5 8&entencia del "9 de mayo de
1!!), :onente 0r. 'arlos Esteban 4aramillo, Expediente ;o. ,)(+<.
0el prrafo transcrito, y en lo que tiene que ver con el concepto que se expondr mas
adelante, resalta la &ala los siguientes asertos que servirn de base al mismo#
= 2nte todo, y a riesgo de ser superflua la advertencia, los t7rminos sancin y pena, no
son exclusivos del derec%o sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente
%ay que ser autoridad p3blica para poderlas exigir.
= Las clusulas penales cumplen variadas funciones, como la de ser una tasacin
anticipada de los per$uicios, o la de servir como una sancin convencional con
caracterizada funcin compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los
compromisos por 7l adquiridos en determinado contrato.
= La doctrina ms autorizada, agrega que la clusula penal tambi7n se emplea como
garanta, la que 5slo se ofrece cuando la pena se estipula a cargo de un tercero, pues
entonces, el acreedor tiene la alternativa de %acer efectiva la obligacin principal sobre
el patrimonio del deudor o de exigirle la pena a dic%o garante>
= :or regla general, las clusulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciacin
anticipada de los per$uicios, y slo mediante pacto expreso e inequvoco cumple las
finalidades de servir de apremio o de garanta.
= El pacto de las clusulas penales facilita la exigibilidad del pago de los per$uicios
causados, as como de la sancin convencional a manera de apremio o de garanta, pues
al tenor del articulo 1!! del 'digo 'ivil 5%abr lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se %ubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
ine$ecucin de lo pactado no %a inferido per$uicio al acreedor o le %a producido
beneficio.5
= Este brevsimo recuento le permite a la &ala llamar la atencin sobre el %ec%o de que
en el derec%o privado las clusulas penales cumplen las funciones de apremio, de
garanta y de valoracin de per$uicios de conformidad con la $urisprudencia y doctrina
citada que interpreta las reglas de los artculos 1!" al 1)(1 del 'digo 'ivil. Estas
funciones las cumplan, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto
ley """ de 1!-9 sobre multas y clusula penal pecuniaria.
= Es interesante tambi7n insistir en la forma de interpretar las clusulas penales, pues
por lo general se deben entender como tasacin anticipada de per$uicios, y slo por
pacto expreso e inequvoco en palabras de la 'orte, se pueden considerar en sentido de
cumplir las otras funciones. 0e aqu se desprende que si %ay dudas en la interpretacin
de una determinada estipulacin, se debe apreciar como estimacin de los per$uicios.
= Lo usual es que los deudores cumplan con las obligaciones a las que se %an
comprometido, %aciendo el respectivo pago a su acreedor, quien tiene derec%o a
exigirlo. Efectuado el pago se extingue la obligacin y termina normalmente el contrato.
= :uede ocurrir que el deudor des%onre su compromiso, de manera que el acreedor tiene
el derec%o a exigirle que le satisfaga su cr7dito, en forma inmediata, o reconvini7ndolo
para constituirlo en mora, seg3n el caso. 2nte la mora, el acreedor puede acudir al $uez
para pedirle que lo e$ecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el
correspondiente contrato preste m7rito e$ecutivo. 0ic%o de otra forma, en la medida en
que el contrato re3na las condiciones para servir de titulo e$ecutivo, las obligaciones que
all se encuentran pueden ser e$ecutadas por el $uez? pero si no tiene esta fuerza,
entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso $udicial de
conocimiento, para que el $uez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se
deriven del contrato y del incumplimiento.
= Lo dic%o, que se predica de todos los contratos, es tambi7n aplicable a las clusulas
penales, de suerte que si %ay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligacin
accesoria acordada en la clusula penal, y si no lo %ace, el acreedor puede acudir al $uez
para pedir que e$ecute a su deudor para %acer efectivo el cobro de la sancin? salvo que
el contrato no preste m7rito e$ecutivo, caso en el cual %abr que acudir al $uez para que
declare que el deudor est obligado a pagar el valor de la pena estipulada. &e anota que
para exigir el pago de una clusula penal no es necesario que el $uez declare el
incumplimiento del contrato basta que est7 en mora o %aya sido reconvenido, puesto que
la proposicin en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse
dentro del proceso e$ecutivo, seg3n se explica ms adelante.
= 0el anterior aserto se desprende otra consecuencia que es conveniente rese6ar# si la
sancin pecuniaria estipulada en una clusula penal es exigible a3n por la va e$ecutiva,
es obvio que tambi7n puede ser compensada por ministerio de la ley, tal como lo
dispone el artculo 1+1 del 'digo 'ivil.
= El profesor @ernando Aorales Aolina explica las anteriores afirmaciones en estos
t7rminos#
= 1-1. L2 'LBC&CL2 :E;2L.5...>
= 5Esta norma 8artculo 1!, del cc.< implica# a< Due antes de la mora del deudor puede
el acreedor demandar el cumplimiento de la obligacin principal, si fuere exigible, pues
opera la regla general de la exigibilidad para e$ecutar? b< Due despu7s de la mora, que es
indispensable para cobrar per$uicios, el acreedor no puede pedir al tiempo la obligacin
principal y la clusula penal, sino una u otra, pues se cobrara dos veces la obligacin, o
sea en su ob$eto inicial y en su equivalente en dinero, salvo# 1. Due se trate de clusula
penal moratoria y no compensatoria? ", Due se %aya estipulado la compatibilidad entre
la pena y la obligacin principal, o sea que aquella sea mera garanta.5
= 5Este principio se %alla implcitamente reiterado en los 2rts. ,!9, ,! y (, del '. de
:. '. que autorizan en obligaciones de dar, de %acer y de no %acer, $urar los per$uicios
nacidos del incumplimiento de la obligacin, 5si no figuran en el titulo e$ecutivo5, lo
que a contrario significa que la orden de pago debe comprender los per$uicios
compensatorios o inratenos que obren en dic%o ttulo, o sea la clusula penal pactada
conforme al 2rt. 1!" del '.',, que como dicen los autores de derec%o civil, constituye
el aval3o %ec%o por las partes de los per$uicios a que pueda dar lugar la ine$ecucin
8per$uicios compensatorios< o el retardo en la e$ecucin 8per$uicios moratorios< de la
obligacin. Eiguran tambi7n en el ttulo e$ecutivo los per$uicios, sea que as se
denominen, o que se %able de multa, o que se trate de arras penales como adelante se
ver,5
= 5Luego, si el deudor %a sido constituido en mora de cumplir la obligacin principal
mediante requerimiento 8art. 1!<, lo cual se necesita aunque %aya plazo vencido 8art.
1)(-, num. 1, inc. Einal<, la clusula penal compensatoria o moratoria debe ordenarse
pagar en el auto e$ecutivo, pero si se persigue la obligacin principal basta su
exigibilidad 8salvo en las obligaciones de %acer que en todo caso requieren la mora<
para que sea e$ecutable, aunque sin el aditamento de la clusula penal moratoria, en su
caso.5
= 5Due la clusula penal se presume compensatoria, excepto que las partes digan otra
cosa, lo explica la 'orte as? 5'uando por el convenio de las partes aparece que la pena
tiende a reemplazar la e$ecucin de la prestacin en forma principal y se debe en el
momento de la ine$ecucin, entonces quien esto estipula provee a conseguir una
indemnizacin que lo %abr de compensar totalmente5 81. 4, ;o 1!99, pg. 1"9<.5
= 51-". 2 la clusula penal, por regla general pueden oponerse las mismas excepciones
que a la obligacin principal, entre ellas la de contrato no cumplido. As para librar
e$ecucin se contempla exclusivamente la obligacin que ella sustituye por equivalente,
sin consideracin a la que exista a favor del deudor en caso de contrato bilateral. El
incumplimiento del acreedor e$ecutante constituye excepcin, tanto para la obligacin
principal seg3n se di$o, como para efectos de mora del deudor, para poder cobrarle la
clusula penal.
= Frascribe la &ala in extenso la explicacin del profesor Aorales Aolina, dada la
autoridad intelectual del ya fallecido autor, como del %ec%o de englobar en unos pocos
prrafos los puntos ob$eto del anlisis que se %ace
= 'omo en el actual Estatuto 1eneral de 'ontratacin de la 2dministracin no existe
una regulacin de las clusulas penales o de las multas o similares y el artculo 19 del
mismo expresamente remite la regulacin de los contratos a los 'digos de 'omercio y
'ivil, las entidades estatales pueden acordar las clusulas penales reguladas por el
derec%o privado a las que se %a %ec%o mencin en 7ste acpite. Enseguida se ocupa la
&ala de analizar los efectos de estos pactos ba$o el r7gimen del citado estatuto>.
Para complementar
'arcter accesorio de la clausula penal
G'undo se declara la invalidez de un negocio $urdico en el que se pacto
clusula penal, dic%a clusula es validaH
GDu7 es clausula penal en derec%o civilH
'lausula penal y arras en los contratos comerciales
Ms en 0erec%o civil, 0ocumentos y contratos
Carcter accesorio de la clausula penal
La figura $urdica de la clausula penal reviste unas caractersticas, las cuales le dan el
carcter de importante en las relaciones o actos $urdicos que celebran las personas, a
trav7s de la clausula penal, como su nombre lo indica se estipula una pena o sancin a la
parte que incumpla la obligacin.
Isicamente como lo %a sentado la $urisprudencia de la 'orte &uprema de 4usticia, la
clausula penal implica una liquidacin anticipada de los per$uicios por la no e$ecucin
del contrato o por retardar la obligacin principal? el monto de la clausula penal es
establecido por las partes del contrato.
&iempre para que %aya clausula penal es necesario que exista un contrato, pues la
clausula penal es de naturaleza accesoria, depende de una relacin $urdica principal
para poder existir. El carcter accesorio de la clausula penal es su caracterstica
fundamental, tanto lo es, que en caso de que la obligacin principal sea declarada nula,
la clausula penal correr la misma suerte.
Entonces, si se estipulo clausula penal en un contrato de confeccin de una obra, y a
este se le declara la nulidad, debido al carcter accesorio de la clausula penal, esta
tambi7n ser nula. 'aso contrario, cuando se declara la nulidad de la clausula penal, esta
no tiene como consecuencia la nulidad de la obligacin principal, seg3n lo establecido
en el artculo 1!9 del cdigo civil.
:or otro lado la $urisprudencia %a dic%o que la clausula penal es una tasacin anticipada
de los per$uicios causados por el incumplimiento de una obligacin o por el retardo en
el cumplimiento de esta? por esta razn no se puede pedir a la vez pago de per$uicios y
pena, pero el artculo 1)(( del cdigo civil establece una excepcin, se puede pedir
pena e indemnizacin de per$uicios cuando as se %aya estipulado expresamente por las
partes.
Jespecto a la clausula penal la 'orte &uprema de 4usticia, &ala de 'asacin civil y
2graria en sentencia de "9 de $unio del "(((, expediente ,-"9, se refiri de la siguiente
manera#
Clausula penal. Implica una liquidacin de los perjuicios por la no ejecucin o el
retardo de la obligacin principal, realizada directamente por las partes, de manera
anticipada y con un carcter estimativo y aproximado, que en principio debe
considerarse equitativo. i las partes no disponen con ocasin del pacto penal de un
mecanismo de reajuste o valuacin, este no se puede determinar judicialmente as!
medie la peticin del acreedor y muc"o menos de o#icio.
Cundo se declara la invalidez de un
negocio jurdico en el que se pacto
clusula penal, dicha clusula es
valida?
'uando se celebra un contrato de cualquier ndole y se pretende imponer una especie de
indemnizacin por el incumplimiento en que pueda incurrir una de las partes
contratantes, se puede establecer una clusula, denominada clusula penal. El cdigo
civil en su artculo 1!" define la clusula penal de la siguiente manera#
$a clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o "acer algo en caso de no
ejecutar o retardar la obligacin principal.
'uando el contrato que contiene la obligacin principal se declara nulo, la clusula
penal por este %ec%o tambi7n es nula, porque al ser la clusula penal una estipulacin
accesoria al contrato que contiene la obligacin principal, la clusula sigue la suerte de
esta? adems la finalidad de la clusula penal es asegurar o garantizar el cumplimiento
de la obligacin, si dic%a obligacin es declarada nula no tienen ning3n sentido que la
clusula penal siga vigente.
:or otro lado, cuando se declara la nulidad de la clusula penal, este solo %ec%o no
conduce a la nulidad de la obligacin principal. &in embargo el cdigo civil establece
que cuando alguien se compromete por otra persona y se impone una pena para quien se
comprometi en caso de no cumplirse lo prometido, por el %ec%o de que la obligacin
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de la persona, no quiere decir que
la pena no sea valida.
En ese caso la pena es valida aunque la obligacin principal no tenga efectos, as se
encuentra establecido en el artculo 1!9 del cdigo civil el cual establece lo siguiente#
$a nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad
de %sta no acarrea la de la obligacin principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el
caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin
principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona.
$o mismo suceder cuando uno estipula con otro a #avor de un tercero, y la persona
con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
Clausula penal y arras en los contratos
comerciales
En los contratos comerciales puede pactarse clausula penal, la cual consiste como su
nombre lo indica en una suma de dinero que debe pagar la parte contratante que
incumple el contrato? cuando se %a estipulado clausula penal se entender que las partes
no podrn retractarse del contrato, as se encuentra establecido en el artculo -)+ del
cdigo de comercio el cual establece lo siguiente#
Cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de
incumplimiento, o de mora, se entender que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestacin principal est% determinada o sea determinable en una suma
cierta de dinero la pena no podr ser superior al monto de aquella.
Cuando la prestacin principal no est% determinada ni sea determinable en una suma
cierta de dinero, podr el juez reducir equitativamente la pena, si la considera
mani#iestamente excesiva "abida cuenta del inter%s que tenga el acreedor en que se
cumpla la obligacin. $o mismo "ar cuando la obligacin principal se "aya cumplido
en parte.
&eg3n lo establecido en el artculo mencionado cuando se pacta la clausula penal se
entiende que las partes no podrn arrepentirse del contrato, pues todo retracto se
entender como un incumplimiento y por ende le corresponder pagar la prestacin a
titulo de pena, establecida en la clausula penal.
0e igual manera en los contratos comerciales tambi7n se pueden pactar arras, pero
contrario a lo que establece el cdigo de comercio para la clausula penal, cuando en los
contratos comerciales se pacten arras se entender que cualquiera de los contratantes se
puede arrepentir o retractarse como lo contempla el cdigo de comercio.
:ero cuando se %ayan pactado arras solo pueden las partes retractarse antes de que se
%aya celebrado el negocio $urdico, pues una vez este ya se %aya celebrado, las arras
deban imputarse a la prestacin debida, por e$emplo en un contrato de compraventa una
vez celebrado las arras pueden imputarse a parte del precio de la cosa vendida.
&i el negocio $urdico no se %a celebrado o no se %a e$ecutado la prestacin ob$eto del
contrato, las partes entonces podrn retractarse, la sancin aqu es que el que dio las
arras las pierde y que las recibi deber restituirlas al doble, dependiendo de la parte
contratante que se retracte.
Para complementar
2rras penales y clausula penal en el contrato de promesa de compraventa
0iferencia entre arras penales y clausula penal
'lusula penal no podr ser superior al valor del contrato
La clusula penal puede pactarse a favor de cualquiera de las partes
intervinientes en el contrato
Ms en 0ocumentos y contratos