Clausula penal

Concepto

Es el convenio por el cual el deudor promete al acreedor una prestación, consistente por lo
general en dinero, para el caso de que deje de cumplir o no cumpla, sobre todo puntualmente una
obligación.

Ejemplo: El contratista se obliga a pagar una suma de dinero por cada día que retrase la entrega de
la obra que se obligó a construir.

La cláusula penal es también conocida como pena convencional y opera de dos modos:

1- Estimulando el cumplimiento, por el temor de la pena.

2- Facilitando la obtención y determinación de la indemnización, en caso de incumplimiento.

En el artículo 708 del CC se encuentra la regulación el efecto que produce la cláusula penal, de lo
cual se extrae el concepto de esta institución, pues se señala que con ella se determina con
anticipación y a título de multa los daños y perjuicios debidos al acreedor, cuando el acreedor no
cumple con su obligación o lo hace de manera imperfecta.

Cuando se incumple una obligación, se es responsable de los daños y perjuicios causados al

acreedor. Con la pena convencional se determina desde el principio la indemnización a satisfacer,
pues es una promesa accesoria que se incorpora como sanción a una obligación principal.

Imputabilidad del incumplimiento

En el evento de que el incumplimiento de la obligación principal sea atribuible a una circunstancia

imputable al deudor, la pena convencional se exige; pero si ese incumplimiento no es imputable al
deudor, el crédito se extingue y el deudor no tendrá que pagar la pena convencional, pues dicho
incumplimiento no le acarrea de hacerle frente a los daños y perjuicios, a menos que por pacto
especial se hubiese comprometido a pagar la pena convencional aun en el caso de imposibilidad
fortuita de la prestación, lo que se conoce como la cláusula de asunción del riesgo.

O sea, el incumplimiento ha de ser imputable al obligado al pago de la pena, no debido a caso

fortuito o fuerza mayor, salvo que se haya convenido que también sea exigible.

Art. 702 y 703 CC

Posibilidades de pactar la cláusula penal

Modalidades en las que se puede pactar:

1- Las partes la pueden establecer para el incumplimiento absoluto, en cuyo caso se hace
referencia a un pacto compensatorio.
2- Se puede establecer para el caso de incumplimiento relativo, entendido este como
incumplimiento tardío o defectuoso, en cuyo caso se hace referencia a un pacto punitorio
o sancionador de la mora.
La estipulación de la cláusula penal debe hacerse en el momento de contraerse la obligación, es
decir, en el periodo inicial de la relación jurídica, pero no hay nada que impida que se estipule
después del nacimiento de esta, lo que sí es conveniente determinar es que debe haberse pactado
antes de llegar a saberse si la obligación ha sido incumplida, porque si se pacta después del
incumplimiento se desvirtúa, por naturaleza, su función.

En el primer caso el acreedor solo está autorizado a reclamar una cosa: el cumplimiento de la
obligación o la pena convencional por ser excluyentes, ya que en el establecimiento de la cláusula
penal las partes toman en consideración el contenido patrimonial de la prestación, que viene a ser
el daño y le agregan el eventual perjuicio.

Si se establece para el incumplimiento relativo, se debe reclamar el cumplimiento, para que se

ejecute forzosamente la obligación incumplida y además la pena convencional, toda vez que con
ella se trata de reparar el perjuicio causado por no haber cumplido la obligación convenido.

En dado caso que haya convenio de clausula penal por incumplimiento relativo y se produce el
incumplimiento absoluto, debe dejarse la cláusula penal sin ejecución y exigir la reparación de los
daños y perjuicios para lo cual el perjudicado debe demostrar la existencia de ellos y su
cuantificación.

Funciones de la cláusula penal

1- Función coercitiva o de garantía, pues estimula al deudor al cumplimiento de la obligación

principal ante la amenaza de tener que pagar la pena.
2- Función liquidadora del daño, ya que valora por anticipado, la indemnización a que tendría
derecho el acreedor ante el incumplimiento de la obligación.
3- Función penal, pues castiga el incumplimiento, atribuyéndole consecuencias más onerosas
al deudor que las que tendría si cumple con la obligación pactada. Si es pena moratoria,
deberá pagar el retraso y cumplir con lo convenido y si es pena compensatoria debe
satisfacer el daño y el perjuicio, siendo aquel el valor del contenido de la prestación y este
la ganancia dejada de percibir por el acreedor.

Cuantía de la cláusula penal

Es acordada libremente por las partes, pero siempre sin infringir el límite de lo justo y para ello, la
ley señala que al indicar que cuando se produce un incumplimiento absoluto y se reclame la pena,
no puede ser mayor en valor a la obligación principal y cuando se refiere al incumplimiento
relativo y el acreedor reclame la obligación y la pena conjuntamente, esta última no puede
exceder la cuarta parte de la obligación principal.

De acuerdo con la función penalizadora y la función coercitiva de la cláusula penal, siempre debe
resultar más onerosa para el deudor, es decir, en una obligación con cláusula penal, en razón de
esta, el deudor estará comprometido al cumplimiento de la obligación.

El artículo 712 del cc limita erróneamente la cuantía de la pena al señalar que no se puede exceder
el valor de la obligación principal y además impide al acreedor que exija el cumplimiento de la
obligación y de la pena en el artículo 711. Lo cual es ilógico ya que, de acuerdo con la función
penalizadora y la función coercitiva de la cláusula penal, siempre debe resultar más onerosa para
el deudor, es decir, que en una obligación con cláusula penal el deudor siempre estará compelido
al cumplimiento de la obligación. De aceptarlo así, para el deudor seria indiferente cumplir con su
obligación o incumplirla y pagar la cláusula penal, con lo cual habría un evidente perjuicio para el
acreedor, quien deberá renunciar a ella para ejecutar forzosamente la obligación adecuada,
cuantificar y demostrar los daños y perjuicios.

Contenido de la pena

En principio, la reparación de daños y perjuicios se satisface con dinero, sin embargo, no se impide
que el deudor pueda garantizar el cumplimiento de la reparación establecida como clausula penal
con una obligación de dar o hacer.

Tampoco hay impedimento para que un tercero sea el encargado de llevar a cabo el cumplimiento
de la cláusula penal en favor del acreedor.

Generalmente en la pena convencional se otorga una promesa de prestación en favor del

acreedor, pero también puede consistir en una prestación a favor de un tercero, por ejemplo, a un
establecimiento de beneficencia y en este caso, la finalidad no será la de indemnizar al acreedor,
sino que la cláusula penal desarrollaría de manera clara la función de puramente penal, cual es, la
de servir meramente de acicate al deudor para el cumplimiento puntual de su obligación.

Prueba de los daños y perjuicios

La cláusula penal dispensa al acreedor de tener que probar hasta donde llegan los daños y
perjuicios, porque la carga de la prueba es suya si no existiera la cláusula penal, pues le
correspondería a él demostrar la extensión del daño, lo que a veces se complica y hace que la
indemnización reclamada se dificulte, por la calidad que debe tener la prueba y porque a veces su
valoración por parte de los juzgadores no se hace con el debido apego a la justicia y equidad.

Estipulada la cláusula penal, no hay que probar o discutir sobre la extensión de los perjuicios que
están determinados por la convención de las partes, lo que significa que para cobrar la pena el
acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicio y tiene derecho lo estipulado.

Inmutabilidad de la cláusula penal

Consiste en que el monto establecido por las partes como pena convencional no se puede variar ni
en favor del deudor o del acreedor. Según lo estipula el art 705 del CC.

La moderación de la pena es una excepción al principio de inmutabilidad, el cual trata de que la

pena se puede modificar proporcionalmente cuando la obligación fuere cumplida en parte.

O sea, el acreedor, al acepar el pago parcial de la obligación, está aceptando que la indemnización
sea sustituida con ese pago parcial del contenido de la prestación.

Esto se da ya que, por aplicación de un principio de equidad, si el acreedor ha visto parcialmente

satisfecho su interés, sería injusto para el deudor tener que hacerle frente de manera total a la
indemnización.
Aplicación interpretativa

¿Puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación y el cumplimiento de la cláusula penal a

la misma vez?

Cuando es en razón del incumplimiento absoluto no se podrán exigir ambas cosas, ya que la pena
convencional está constituida como una indemnización por el incumplimiento de la obligación
principal y en ese sentido es sustitutiva de dicha obligación.

En caso de incumplimiento relativo o moroso, el acreedor sí tiene derecho a pedir la ejecución de

ambas.

Todo esto va a depender mucho de la suma en que se pacte la cláusula penal. Si se pacta en un
valor semejante o mayor al del contenido de la obligación, se entenderá que la pena ha sido
pactada en previsión del incumplimiento absoluto. (recordar ejemplo de la entrega de mil quilos
de arroz y su cláusula por mil colones que es relativa)

Accesoriedad de la cláusula penal

Como toda garantía, la cláusula penal es una obligación accesoria, la cual dependerá de una
obligación principal. Si se extingue la obligación principal, por pago, compensación, nulidad, entre
otros, se extingue también la cláusula penal.

Renuncia a la cláusula penal

Puede ser expresa o tácita. Es una facultad del perjudicado.

Se produce cundo el acreedor prescinde de la cláusula penal por incumplimiento absoluto y exige
la ejecución forzosa junto con el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados, entonces se atiene
a los daños y perjuicios que resalten de la tasación derivada de la prueba y no de los que se habían
anticipadamente había tasado con el deudor.

Esto se da así porque en el incumplimiento absoluto el perjudicado no tiene derecho a cobrar la

cláusula penal y ejecutar la obligación en forma conjunta, a menos de que ya se haya establecido
así.

Clausula penal y pluralidad de deudores

Cuando son varios deudores y la obligación es indivisible, la pena se aplica por el incumplimiento
de uno de los deudores.

Cuando la obligación es divisible, el acreedor solamente podrá cobrar la totalidad de la pena al

deudor incumplidor, pues a los deudores no incumplidores solo les puede cobrar su parte
proporcional.

Si la obligación es solidaria y se produce el incumplimiento, el acreedor puede cobrar a cualquiera

de ellos la totalidad de la pena, sin que importe determinar cuál codeudor provoco dicho
incumplimiento, aunque el pagador también tiene la opción de reclamar al causante del
incumplimiento la reparación de lo que pago.

En los artículos 426 al 428 del código de comercio se regula esta institución.