528016/2019 NEUQUEN, 27 de noviembre de 2019 Y VISTOS: En acuerdo estos autos

caratulados: "DA. VI. TEL S.A. C/CALF S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO", (EXP. JNQCI6
EXP. 528016/2019, venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Fernando
M. GHISINI y Marcelo J. MEDORI, con la presencia de la Secretaria actuante, Audelina
TORREZ, y siguiendo el orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini, dijo: I.- Vuelven estos
autos a la Alzada para entender en el recurso de apelación deducido a fs. 568 y vta.,
adecuadamente fundado a fs. 570/587, dirigido a cuestionar la resolución de fs. 565/566
vta., en cuanto rechazó la medida cautelar innovativa –prohibición de innovar-. Para
decidir del modo en que lo hizo, la magistrada realizó un resumen del planteo cautelar
y consideró que la sustancia coincide con un pedido de prohibición de innovar,
encuadrable como medida innovativa, en función del objeto de la demanda
(cumplimiento de contrato). Destacó que el análisis de procedencia de la medida
innovativa está rodeado de un examen detallado y severo, con cita de jurisprudencia de
la Sala I de ésta Cámara. Consideró que no lucen demostrados suficientemente los
requisitos necesarios para el dictado de la medida, tanto en la verosimilitud en el
derecho, peligro en la demora, como así tampoco en el perjuicio irreparable o grave
daño que exige este tipo de medidas. 1 II.- En la fundamentación de su apelación, la
parte actora introdujo siete agravios. Luego de leer en forma reflexiva la pieza procesal,
considero que los cuestionamientos bien pueden condensarse en dos clases o grupos
de argumentos. El primer conjunto, comprende aquellos agravios que se dirigen a
criticar el yerro en el encuadramiento de la petición cautelar como medida innovativa,
cuando el planteo se identificaba con el dictado de una medida de no innovar. La
restante familia de argumentos está asociada a la ausencia de fundamentación y
motivación. A su vez, en ambos casos, las críticas están atravesadas por la ausencia de
correcta consideración de la función preventiva del daño del Código Civil y Comercial y,
en términos algo más generales, en la ponderación de un paradigma perimido y
restrictivo en torno a su concesión. III.- Para posibilitar a los litigantes una más completa
comprensión de la resolución que se adoptará, formularé un sintético repaso de las
actuaciones, en las que hemos tenido una reciente intervención. A fs. 499/529 vta. se
presentó DA.VI.TEL S.A. (en adelante DAVITEL) e interpuso demanda por cumplimiento
de contrato contra COOPERATIVA PROVINCIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Y
COMUNITARIOS DE NEUQUÉN LTDA. (en lo sucesivo CALF), además de la restitución de
las sumas indebidamente cobradas por $5.069.947,53 con más $1.064.688,98
correspondiente al IVA sobre dichas sumas, y los intereses correspondientes. Expuso su
versión de los hechos, de los que se sigue, en síntesis, que mantuvo una relación
contractual con CALF a partir del año 2007, que 528016/2019 combinaba la locación de
postes de titularidad de esta última en favor de la primera y otras prestaciones tales
como la cesión de cuatro hilos de fibra óptica de propiedad de la actora en favor de
CALF, de lo que se sigue la calificación como un contrato innominado y atípico. Narró la
forma en que se sucedieron las diferentes renovaciones y adendas al contrato original,
enfatizando que a su juicio la redacción en vigor identifica la extensión del vínculo
contractual con la subsistencia de la concesión del servicio de energía eléctrica de CALF.
Destacó que el contrato se ejecutó con normalidad y sin inconvenientes hasta el año
2017 y que a partir de allí, comenzaron diferentes planteos que finalizaron en la
rescisión contractual decidida por CALF. Explicó que de acuerdo con la Ordenanza
Municipal N° 10.009, que prohíbe nuevos posteos en la zona en que se desplegó la red,
la rescisión del contrato implica lisa y llanamente la muerte de DAVITEL, ya que no

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resulta posible efectuar un posteado nuevo. Manifestó asimismo, que de resultar
técnicamente posible colocar nuevos postes –en caso de no existir la Ordenanza- el
elevado costo de ejecución de la obra y montado de una nueva red en forma paralela a
la anterior sobre la nueva postación en toda la ciudad implicaría la inviabilidad y
desaparición de DAVITEL. Indicó que, conforme el alcance del intercambio postal, CALF
adjudicó a DAVITEL en primer lugar, haber realizado conexiones que implicaron un
suministro irregular de energía y luego adujo la 3 existencia de un desequilibrio en las
prestaciones económicas. Explicó que fue CALF quien determinó la actualización de
precios y que incluso se estaban facturando 28.000 postes cuando no se utilizaba ni el
40% de aquellos. Destacó que, pese a las advertencias formuladas en torno a las
consecuencias de la rescisión sobre la actividad y el servicio, CALF decidió liquidar el
contrato notificando su rescisión a los 90 días desde la comunicación, lo que ocurriría el
2 de diciembre de 2019. Posteriormente realizó un encuadramiento jurídico de su
planteo, fundó una por una sus pretensiones, denunció abuso de situación de
dependencia y solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar. Expresó que el
objetivo de la medida es el de salvaguardar el statu quo existente y evitar que un
eventual pronunciamiento se torne ilusorio. Señaló que una alteración de la situación
de derecho que une a las partes, implicaría lisa y llanamente la extinción de la empresa
y una gravísima situación para la comunidad en general. Afirmó que el plazo resulta
exiguo y que de no adoptarse la medida, se produciría un apagón informático que
afectaría a diferentes organismos y actores fundamentales de la sociedad, puesto que
en noventa días no puede encontrarse ninguna solución alternativa para DAVITEL y sus
clientes. Ahondó sobre los recaudos de la verosimilitud en el derecho,
fundamentalmente a partir de las características del proceso, que solo permite un
conocimiento periférico o superficial, encaminado a 528016/2019 obtener un
pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho. Del mismo
modo adujo, para fundar el peligro en la demora, la existencia de una función preventiva
del daño, enfatizando que el peligro es tan grande que traspasa la esfera de la actora y
alcanza a la comunidad en general y a las dependencias del propio Estado. Recalcó que
al existir una prohibición de nuevos posteos, la rescisión significaría una eventual y literal
desaparición de la empresa, por cuanto la Municipalidad denegó el pedido realizado por
ésta, explayándose en alegaciones para reafirmar tal aserto. En otro orden, fundó el
peligro en la demora en el peligro de monopolización y debilitamiento de la
competencia en relación a Telecom y Telefónica. Finalmente, destacó que de no
adoptarse la medida requerida, la sentencia condenatoria se tornará de cumplimiento
imposible, por cuanto DAVITEL no tendrá ya usuarios, empleados o capital. Acompañó
la prueba documental, ofreció la restante, hizo reserva del caso federal y formuló otras
peticiones de trámite. A fs. 530 la a quo dispuso que el presente proceso tramite por las
reglas del proceso ordinario, corrió traslado de la demanda por el término de quince
días y, en lo que aquí interesa, ordenó que por el plazo de cinco días se confiera a la
parte demandada traslado de la cautelar solicitada. Contra la referida resolución la parte
actora interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio a fs. 531/536 vta.,
denunciando el 5 incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 198 del Código Procesal,
la desnaturalización de la función preventiva de la cautelar, así como el incumplimiento
de los deberes jurisdiccionales, por incongruencia, ausencia de fundamentación y
motivación, y apartamiento del principio de inexcusabilidad, pues al resolver del modo
en que lo hizo la magistrada permitió un abuso de derecho. A fs. 537 se desestimó el

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recurso de reposición, a partir de considerar que por la índole de la medida, su
tratamiento importa un adelanto de gran parte de la pretensión, conforme un criterio
mantenido en situaciones similares, por lo que resulta razonable la sustanciación
ordenada, sin que ello evidencie indicios que permitan sospechar la frustración de la
tutela con el traslado. Por ello, luego de delimitar la cuestión tratada al traslado en sí
mismo, desechó la revocatoria y concedió la apelación. A fs. 546/551 esta Sala ordenó,
por los fundamentos allí expuestos, que se resolviera el planteo en los términos del
artículo 198 del C.P.C.C., esto es, sin previo traslado a la demandada. A fs. 553/556 vta.
la demandante efectuó una nueva presentación, solicitó que se resuelva en forma
urgente el planteo cautelar, abordó la cuestión atinente a la competencia oficiosa para
la adopción de medidas que tiendan a evitar daños y citó jurisprudencia asociada a la
materia. A fs. 622/623 la parte actora denunció la existencia de un hecho nuevo, que a
su vez en función de la ausencia de anudamiento de la relación procesal, encuadró en
los términos del artículo 331 del C.P.C.C. 528016/2019 Destacó que se trata de hechos
conexos en forma directa con la cuestión cautelar planteada, por lo que inquirió que se
los tome en consideración al resolver y luego se les asigne el trámite pertinente. La
presentación se refiere a dos notas. La primera corresponde a la Cámara Argentina de
Internet y da cuenta de la existencia del proceso y la preocupación que genera la
situación, con adjunción de documentación técnica. La segunda es una presentación
efectuada ante la empresa por la Municipalidad de Neuquén, quien consulta con
preocupación por el estado del servicio, enfatizando la relevancia que tiene para la
infraestructura afectada a la prestación de diferentes servicios que la Municipalidad
brinda a sus ciudadanos. Efectuada tal descripción de los antecedentes del trámite
procesal (que se integran cronológicamente luego con la resolución recurrida y el
recurso deducido, a los que me referí en primer lugar), corresponde comenzar el
tratamiento de los agravios que postulan el yerro en el encuadramiento de la medida
como innovativa, cuando la petición cautelar fue requerida como medida de no innovar.
Previo a ello, considero necesario situar correctamente el marco contextual conforme
el cuál será dirimido el recurso de apelación. En los tiempos que corren, se ha
consolidado el cambio de paradigma legal o formal, en un tránsito que ha ensanchado
notoriamente las fuentes que regulan las relaciones y situaciones jurídicas. Tal evolución
general del derecho ha sido particularmente vigorizada por el avance de los Derechos 7
Humanos, que puso en crisis toda la estructura arquetípica del dogmatismo legal,
desbordando sus efectos hacia todo el campo del derecho. En nuestro país, el influjo del
Constitucionalismo Social en primer lugar, y luego la reforma del texto Constitucional
del año 1994, produjeron una modificación sustantiva en diferentes ámbitos que se
hallaban anquilosados en esquemas rígidos, anclados predominantemente en la ley
como fuente regulatoria. Así, instituciones clásicas y disímiles entre sí recibieron la
influencia de la modificación de los valores predominantes, lo que finalmente se plasmó
en un nuevo Código Civil y Comercial, que tiene la particularidad de resultar un digesto
abierto al diálogo con otras fuentes o, en una denominación algo mas coloquial, un
código “descodificado”, que ya no pretende erigirse como la ley que todo lo resuelve.
Ello se desprende de su título preliminar, que constituye una suerte de manual de
instrucciones para la utilización del resto del texto. El cambio del paradigma también
acarrea – por añadidura- un ineludible cambio en la función que tiene el juez, no ya
frente a la ley, sino respecto de todo el ordenamiento jurídico, integrado con las normas
heterónomas, los tratados sobre derechos humanos, el resto de los tratados, los

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principios y los valores, lo que en alguna medida ha puesto en jaque toda una
cosmovisión del derecho procesal, denominada garantismo. No se espera ya del
magistrado un mero rol pasivo de control de legalidad de los actos procesales
desarrollados por las partes. El juez del nuevo paradigma debe mostrar preocupación
por la efectiva 528016/2019 realización plena de los derechos inmanentes a los
conflictos en que le toca entender, con equilibrio, pero atendiendo a la finalidad última
de brindar una solución razonablemente fundada (art. 3, Cód. Civ. y Com). Esta
introducción puede resultar algo extensa como fundamentación de una decisión
judicial, pero constituye el marco con el que deberá ser interpretada. En la cosmovisión
del derecho a la que adscribe del Código Civil y Comercial, la regla legal es entonces una
fuente más del amplio espectro que conforma ordenamiento jurídico, de lo que se sigue
además que la labor de subsunción a través de mecanismos lógicos ha dejado –por
mucho- de ser la tarea central del juez. Se impone ahora siempre la tarea de poner a las
formas al lado de las garantías y a partir de ello ponderar y graduarlas en cada caso en
particular. Pues bien, como pusimos de resalto en la anterior resolución de fs. 546/551,
constituye una particular preocupación del actual paradigma la de lograr la efectividad
de los procesos judiciales. Podría subrayarse que, conforme tal inquietud, asume hoy
mas que nunca plenitud aquella facultad de la que están asidos los magistrados de
modificar o adoptar una medida diferente a la solicitada (art. 204 del C.P.C.C.). Lo que
resulta inadmisible es que se anteponga cualquier aspecto formal por encima de la
cautela material requerida; en todos los casos, fuera cual fuere el tipo de petición, debe
mediar un análisis concreto, concerniente a la situación, lo que impone al magistrado la
realización de tareas de reflexión, 9 encuadramiento, interpretación y en su caso
adecuación. Sentado ello, no puede ser el distingo formal, esquemático e irreflexivo
entre la naturaleza innovativa o de no innovar, el argumento que sirva para la
desestimación del planteo. Por otra parte, advierto que media un desorden conceptual
entre los alcances de la medida cautelar de «no innovar» y la «innovativa». Sin dejar de
precisar que existen sobre la materia aportes provenientes de diferentes escuelas o
vertientes procesales, que sólo agregan mas desconcierto en un terreno que, por sus
lindes específicos, ya requiere de un cierto esfuerzo para el esclarecimiento; lo cierto es
que el sucinto bagaje conceptual que contiene la resolución impide comprender
adecuadamente el porqué del cambio del planteo por otro diferente. Para distinguir
entre las dos formas cautelares, seguiremos la clara opinión de Eduardo de Lazzari, de
cuya posición se extrae que la línea divisoria entre ambos tipos de medida debe ubicarse
en el tipo de relación jurídica subyacente y sus efectos normales y corrientes. De tal
modo, si de lo que se trata es de evitar toda modificación, de hecho o de derecho, activa
o pasiva, incluso cuando ya haya ocurrido, pero en cuanto a los efectos normales y
corrientes de la relación, nos hallamos en el terreno propio de la medida de no innovar.
En cambio, si la cuestión cautelar implica sobrepasar o desbordar tal esquema
vinculatorio originario, el remedio cautelar es la medida innovativa (cfr. aut. cit., “La
medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de innovar”, púb. en
“Medida Innovativa”, A.A.V.V., p. 326, dir. por Jorge W. 528016/2019 Peyrano, 1ra. Ed.,
2009, Rubinzal Culzoni). Con esas precisiones, cuadra afirmar que el objeto de la
demanda, que en definitiva es lo que debe tenerse en vistas para examinar la efectividad
del proceso, consiste en un planteo de cumplimiento contractual. El requerimiento
cautelar no implica en modo alguno sobrepasar o desbordar el esquema contractual
originario, sino darle una interina ultractividad hasta tanto se dirima la cuestión de

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fondo. De tal modo, el adecuado examen de la cuestión es exactamente inverso al
desarrollado por la a quo, en tanto existe una consustancial coincidencia entre el pedido
cautelar y el alcance de la medida de no innovar, con arreglo al artículo 230 del C.P.C.C.
Desde tal perspectiva, ni siquiera constituye un eventual obstáculo la unilateral decisión
de extinguir el contrato, puesto que una meditada conexión entre el objeto de la
demanda y la cautela requerida, podría incluso proyectar los efectos hacia hechos
pasados, retrotrayendo su operatividad para remover actos, en tanto hayan alterado el
statu quo (de Lazzari, cit., p. 326). En tales condiciones, hallo desarreglada la resolución
tanto del planteo concreto de la parte actora, como así también de los alcances del
artículo 230 del C.P.C.C., que lo contiene en su ámbito material. De tal suerte, la
consecuencia que tuvo la decisión aquí revisada, fue la de encorsetar la petición en un
carril de naturaleza excepcional, que es calificable de tal modo por el ensanchamiento
del 11 negocio jurídico original (o derechamente de darle vida allí donde no existía). Con
ello, se ubicó la situación en un marco de excepcionalidad que resulta ajeno al
planteamiento y además con ello incorporó la carga de acreditar el presupuesto de la
irreparabilidad del daño, gravando a la parte apelante con una carga que la medida de
no innovar no contempla como exigencia adicional. En cuanto a la falta de motivación y
fundamentación de la resolución en crisis, corresponde agregar a lo ya expuesto, lo
siguiente. A mi criterio la resolución en crisis no sólo resulta escueta sino que
fundamentalmente carece de toda apoyatura o asidero en textos normativos o
principios jurídicos vigentes. Por ende, resulta violatoria de las exigencias que tanto la
jurisprudencia de la Corte Suprema, como las sentencias de esta Cámara, han delineado
a los fines de su cumplimiento por los tribunales inferiores. De modo que advierto que
el concepto de “razonable fundamentación”, que emplea el nuevo Art. 3 del Código Civil
y Comercial, se encuentra incumplido, máxime en una causa de la entidad de lo que se
discute en esta, en donde no existe una sola norma del derecho vigente a los fines de la
denegatoria de la cautela solicitada por la parte actora y en donde justamente se hace
abstracción de los hechos del caso objeto de litigio. Ahora bien, aclarado lo anterior,
considero –tal como lo destaca la parte recurrente- que se debe examinar aquí la faceta
preventiva de la responsabilidad civil y las adaptaciones que ésta requiere en el modo
de apreciar las medidas cautelares. 528016/2019 La cara de la responsabilidad civil ha
sido introducida por el nuevo Código Civil y Comercial, en sus arts. 52 y 1710 a 1713.
Como bien se ha dicho en un trabajo doctrinario reciente, “[…] En la actualidad existe
un consenso generalizado en cuanto a que la responsabilidad civil entendida sólo como
un mecanismo tendiente al resarcimiento de daños ya acaecidos es insuficiente. Por el
contrario, se propicia la introducción de mecanismos y técnicas que vayan dirigidas
concretamente a evitar perjuicios probables o previsibles así como a la sanción de
quienes actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una reacción adicional. La
regla axiológica que consagra el deber general de no dañar, derivada del principio
romanista del "alterum non laedere" fue afirmada en origen por algunos juristas
paganos y luego por el pensamiento medieval cristiano. Supone un deber general de
abstención que pesa sobre todos los individuos, consistente en que éstos respeten los
derechos absolutos y relativos (y toda situación jurídica relevante). A tal deber no
corresponde por contrapartida derecho subjetivo alguno -asunto que ha inquietado a
algunos juristas-, pues es falso que, de forma inexorable, todo deber tenga por correlato
un derecho. Por su lado Trigo Represas reafirma el sentir dominante en nuestro país
sobre que el alterum non laedere constituye el primer precepto jurídico y moral que

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debe respetarse en una sociedad civilizada […]” (v. Karin E. Göbel, "La tutela preventiva
en el Código Civil y Comercial", publicado en Revista Institutas – IJ Editores, Número 9 -
Abril 2019, Cita: IJ-DCCXXXIX-971). Y se agregó allí que “[…] La esencia es el no dañar, y
se traduce en una cláusula general susceptible de aplicarse a todos los supuestos de
daños resarcibles. 13 Esta premisa es valiosa como herramienta para los jueces en el
marco de un derecho desenvuelto y finalista que no contiene indicaciones rígidas sino
que proporciona síntomas. La cláusula general no es un principio deductivo ni un
principio de argumentación dialéctica, sino que se trata de un medio concedido a los
jueces para buscar la norma o el principio de decisión, que se revela como una técnica
de formación judicial de la regla aplicable a cada caso concreto. En suma, de este viejo
principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones necesarias y
razonables que eviten el daño. No dañar supone sobre todo "no causar daños", es decir,
evitar que se produzcan […]” (aut. y ob. Cit.). A mi modo de ver, esto implica una
importante modificación en el esquema hasta entonces vigente en cuanto a la
responsabilidad civil: la introducción de la función preventiva de la responsabilidad
implica que el derecho y la magistratura ya no son meros espectadores del daño, ni
entran recién tardíamente en juego, cuando el perjuicio ya se ha producido. Por el
contrario y como ya lo anticipara, el juez en esta faceta se posiciona como un partícipe
de la solución, en vez de como un rehén del problema, pudiendo tomar aún de oficio
medidas para evitar que se produzca o propague un daño, que se advierte inminente o
en curso de desenlace (A mayor abundamiento, vid. LÓPEZ MESA, M. – BARREIRA
DELFINO, Eduardo (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado.
Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica”,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2019, T. 10-A, comentarios a los arts. 1708 a 1716).
528016/2019 Como bien se ha puntualizado, “[…] la función preventiva genera un gran
desafío para el derecho de los tiempos que corren. En especial, para afinar el producto
de la norma, esto es, verificando las consecuencias sociales de su aplicación […]” (cfr.
Frúgoli, Martín A., “Función preventiva ¿y punitiva? en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación”, en Microjuris, registro MJ-DOC-7128-AR). El problema de la resolución
apelada es no haber considerado cuáles son las consecuencias que pueden sobrevenir
a una decisión tomada sobre la base de un criterio anterior, que no tuvo en cuenta los
cambios en el derecho vigente. Es que en la adopción de medidas cautelares, una cierta
dosis de consecuencialismo resulta no solo deseable, sino indispensable para poder
avizorar su necesidad y extensión. En el actual ordenamiento vigente, la función
resarcitoria de la responsabilidad civil, no es la única que existe, sino que ahora ella
comparte cartel con otras funciones, como la preventiva y en el ordenamiento tuitivo
del consumo, con la punitiva (art. 52 bis, Ley 24.240). Resulta evidente que la sola
indemnización del daño no basta para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos; y que
el ordenamiento jurídico debe diagramar institutos que logren prevenir el acaecimiento
de hechos lesivos, y a la vez disuadir a potenciales ofensores de incurrir en conductas
que no satisfacen los estándares socialmente admitidos...La incorporación de nuevos
objetivos a ser perseguidos por el ordenamiento jurídico no debe ser vista como una
dispersión negativa, sino como un redimensionamiento del sistema, el que redundará
en una mayor profundización y eficiencia de sus soluciones. Sostener hoy a ultranza la
exclusividad 15 o prevalencia absoluta de la función reparatoria de la responsabilidad
implica responder a esquemas superados” (LÓPEZ MESA, Marcelo, comentario al art.
1708 CCC, en LÓPEZ MESA, M. – BARREIRA DELFINO, Eduardo (Directores), “Código Civil

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y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia
seleccionada. Examen y crítica”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2019, T. 10-A, págs.
31 a 44). En el caso concreto, se ha dispuesto extrajudicialmente una rescisión del
contrato que ligara a las partes. Esa rescisión es discutida por la demandante en base a
la existencia de las causales que esgrime. Imaginemos que, tramitado todo el juicio -que
puede durar años, dada la complejidad de los temas debatidos que deben esclarecerse-
, se arribara a una sentencia que considere que no había, en realidad, motivos serios
para rescindir el contrato. Por qué permitir que se produzcan los daños, cuando se pudo
evitar ello, dictando un mandato preventivo, que establezca una prohibición de innovar
en tanto se encuentre pendiente el decisorio de fondo. Más aún, si la efectivización
dependerá de una contracautela para soportar los eventuales daños que podría generar,
si a futuro se acreditara y resolviera que la demandada poseía razón en su postura y la
rescisión era legítima y valedera. El desequilibrio de las situaciones es patente:
eventuales daños y contracautela, por el lado de la actora solicitante de la medida. Y en
el otro extremo, graves daños inminentes, que pueden incluso provocar la interrupción
de un servicio que se presta a numerosos usuarios (particulares, empresas y organismos
del Estado provincial y municipal). 528016/2019 Este último aspecto lo tengo por
acreditado a partir de los términos que se extraen de la nota remitida por la
Municipalidad de Neuquén a la empresa reclamante, conforme obra en copia certificada
por vía notarial a fs. 620. De allí se colige la condición de cocontratante del referido
Estado Municipal y los servicios potencialmente afectados, tales como Radio Municipal,
Palacio Municipal Delegación Oeste, Dirección de Espectáculos Públicos, Zoonosis y
Vectores en Alta Barda, Dirección General de Informática y Telecomunicaciones,
Museos Municipales y Cementerio Municipal, entre otras dependencias, a los que se
califica como “significativos para la atención al ciudadano”. Tal señalamiento se sustenta
además en la forma de prestación del servicio, que ha sido debidamente acreditado por
la parte actora y que incluso no parece ser una materia mayormente opinable o
controversial. A la fecha en que se llevó a cabo la comunicación referida en el párrafo
anterior, tal era el estado de cosas. Si a ello se le agrega la demostración de la
imposibilidad de colocar otros nuevos postes, por disposición de la Municipalidad de
Neuquén, queda evidenciado con el grado de certidumbre que se requiere para la
adopción de este tipo de medidas, que de no concederse, resulta altamente probable
que el servicio no pueda ser continuado. Es claro el peligro en la demora, aspecto ahora
fundamental y dirimente para acordar o no una cautela y superior incluso a la
verosimilitud del derecho, a tenor de la faceta preventiva de la 17 responsabilidad civil;
ello así, toda vez que incluso en la comunicación de la rescisión se ha otorgado a la actora
un plazo de noventa días para finalizar las operaciones que empleen bienes de la
accionada. Bien indicó el profesor Jorge W. Peyrano que, la acción preventiva que
contempla el nuevo art. 1713 CCC no es una tutela excepcional ni es de interpretación
restringida. No exige que exista el riesgo de daños graves o irreparables... No reclama
que no exista una vía judicial más idónea... El ‘interés razonable’ previsto en el art. 1712
CCCN puede ser en la preservación de las personas o del patrimonio... La configuración
de un interés razonable presupone la confección de un test comparativo de
‘razonabilidad’ entre el daño que se procura conjurar y las consecuencias perjudiciales
que ello puede acarrear al destinatario de la acción preventiva del caso...La resolución
judicial preventiva puede ser oficiosa según se colige del tenor del art. 1713 del CCCN”
(PEYRANO, Jorge W., “Más sobre la acción preventiva”, LL, 2016-A-1221). El estudio

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detenido de los hechos del presente caso a la luz del inteligente aporte del doctor Jorge
Peyrano, desbarata cualquier obstáculo hipotético a la concesión de la cautela solicitada
por la actora. El test de razonabilidad me lleva a conceder la medida a los fines de
preservar una suma de intereses protegidos, tales como los anteriormente
individualizados. Ello me inclina a otorgar la cautela no innovativa solicitada, en el
convencimiento de que a mayor peligro en la demora, menor exigencia de verosimilitud
del derecho existe; es más, en autos, de la documental acompañada surge que ambos
recaudos de la cautelar están presentes suficientemente, al menos, con el nivel de
528016/2019 certidumbre superficial que se requiere al efecto. El interés razonable que
ha invocado la solicitante es suficiente para legitimarla a pedir la cautelar, puesto que
sería ella la que sufriría los daños principales, de acreditarse en el fondo del asunto sus
asertos. Estando en vigencia normas como los arts. 1710 a 1713 CCC, sería inaceptable
requerir mayores demostraciones que las efectuadas aquí; sencillamente porque ello
implicaría no aplicar la faceta preventiva de la responsabilidad, neutralizando la
intención del legislador que dictó la Ley 26994. En conclusión, resulta ineludible el
otorgamiento de la cautela requerida, por cuanto de no procederse de tal modo podría
perder toda eficacia el proceso judicial que se encuentra aun en fase preliminar. Por
todo lo expuesto, propongo al acuerdo la revocación de la resolución apelada y el
acogimiento de la pretensión cautelar no innovativa contenida en la demanda, dada la
viabilidad sustancial de su planteo. En concreto, propongo que se ordene a la
demandada de autos, la Cooperativa CALF a no entorpecer de manera alguna, sea
directa o indirectamente, la prosecución del servicio prestado a sus usuarios por DA. VI.
TEL S.A., lo que incluye no cortar el suministro de luz a los ferroresonantes de la actora
instalados en los postes de la accionada, a no disponer el retiro o corte del cableado de
DA.VI.TEL S.A., a efectos de evitar causar un daño, en los términos de los arts. 1710 a
1713 CCC. Por otra parte, de acuerdo con lo expuesto a fs. 549 y vta., considerando la
vigencia del impulso 19 procesal a instancia de parte y a los efectos de conjurar el riesgo
de que la coincidencia material del objeto cautelado con la pretensión de condena,
atente contra el correcto avance del proceso y su finalización en tiempo propio;
corresponde dictar una resolución que evite el desequilibrio que podría resultar en la
mantención sin límite temporal de la medida. En tal sentido, en ausencia de elementos
estadísticos que permitan establecer cuál es el plazo promedio de duración de un
proceso ordinario, propicio adoptar el criterio de duración de la medida confirmado por
la Corte Suprema en la causa “GRUPO CLARIN SA Y OTROS” (Fallos: 335:705,
22/05/2012), en orden a la duración de la medida cautelar por espacio máximo de
treinta y seis meses, que comenzará a correr desde la notificación de la medida, y que
podrá ser prorrogado siempre que subsistan las condiciones que ameritaron su dictado.
Asimismo, se determina que para ponderar cualquier prórroga ulterior al plazo
anteriormente fijado se deberán tener en consideración los estándares sentados por la
Corte I.D.H., en cuanto al plazo razonable, a partir del caso “Genie Lacayo” (serie C, Nro.
30, causa del 29 de enero de 1997), esto es, la actividad procesal del interesado a la luz
de la complejidad del asunto. Finalmente, considerando la proximidad del vencimiento
del plazo fijado por la parte demandada y la correlativa inminencia de las consecuencias
previstas en la comunicación, se dispone sujetar la efectivización de la medida a una
contracautela juratoria, que en el plazo de diez días de su realización deberá ser
sustituida por una caución real, que se fija –atendiendo a la cuantía 528016/2019 de la
facturación denunciada a fs. 519/520-, en la suma de $ 9.731.631,24 ($270.323,09 x 36

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meses), o un seguro de caución por el monto referido. IV.- En mérito a lo antedicho,
propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación deducido, revocar la resolución
de fs. 546/551 en cuanto ha sido materia de recurso y agravio y disponer: 1. Ordenar a
la demandada de autos, la Cooperativa CALF a no entorpecer de manera alguna, sea
directa o indirectamente, la prosecución del servicio prestado a sus usuarios por DA. VI.
TEL S.A., lo que incluye no cortar el suministro de luz a los ferroresonantes de la actora
instalados en los postes de la accionada, a no disponer el retiro o corte del cableado de
DA.VI.TEL S.A., a efectos de evitar causar un daño, en los términos de los arts. 1710 a
1713 CCC. 2. Establecer la duración de la medida cautelar por espacio máximo de treinta
y seis meses, que comenzarán a correr desde la notificación de la medida, que podrán
ser prorrogados en la medida que subsistan las condiciones que ameritaron su dictado.
3. Sujetar la efectivización de la medida a una contracautela juratoria, que en el plazo
de diez días de su realización deberá ser sustituida por una caución real, que se fija –
atendiendo a la cuantía de la facturación denunciada a fs. 519/520-, en la suma de $
9.731.631,24 ($270.323,09 x 36 meses), o un seguro de caución por el monto referido.
Sin imposición de costas, por no haber sido causadas. Tal mi voto. El Dr. Medori dijo: Por
compartir los fundamentos vertidos en 21 el voto que antecede, adhiero al mismo. Por
ello, esta Sala III RESUELVE: 1.- Revocar la resolución de fs. 546/551 y, en consecuencia:
a)Ordenar a la demandada de autos, la Cooperativa CALF a no entorpecer de manera
alguna, sea directa o indirectamente, la prosecución del servicio prestado a sus usuarios
por DA. VI. TEL S.A., lo que incluye no cortar el suministro de luz a los ferroresonantes
de la actora instalados en los postes de la accionada, a no disponer el retiro o corte del
cableado de DA.VI.TEL S.A., a efectos de evitar causar un daño, en los términos de los
arts. 1710 a 1713 CCC. b)Establecer la duración de la medida cautelar por espacio
máximo de treinta y seis meses, que comenzarán a correr desde la notificación de la
medida, que podrán ser prorrogados en la medida que subsistan las condiciones que
ameritaron su dictado. c) Sujetar la efectivización de la medida a una contracautela
juratoria, que en el plazo de diez días de su realización deberá ser sustituida por una
caución real, que se fija –atendiendo a la cuantía de la facturación denunciada a fs.
519/520-, en la suma de $ 9.731.631,24 ($270.323,09 x 36 meses), o un seguro de
caución por el monto referido. 2.- Sin imposición de costas, por no haber sido causadas.
3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a
origen. 528016/2019 Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dr. Marcelo Juan Medori JUEZ JUEZ
Dra. Audelina Torrez SECRETARIA