FALLO ABC SA c/ EN - INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD (IOSFA) s/

MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)

Fallo de la Sala IV de la Cámara Contencioso administrativa Federal

Fecha: 12 de marzo 2019
HECHOS: El 15 de Noviembre de 2018 el juez de grado hace lugar al pedido de ABC S.A de una medida cautelar
anticipada y suspende los efectos de las resoluciones dictadas en el marco de las Licitaciones Publicas 7/2017,
8/2017 y la 10/2017 hasta que se dicte sentencia de fondo o se cumpla el plazo de 6 meses.
Sus fundamentos fueron:
- Se verifico la efectiva configuración de la verosimilitud del derecho de la accionante a participar del
procedimiento de licitación, conforme a que el motivo por el cual se declararon inadmisibles las ofertas de la
actora no se debía a causa propia, sino al retraso por problemas operativos del Registro que debía expedir el
Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Droguerias Habilitadas que les era solicitado.
- Se pondero el peligro en la demora, ya que de denegarse la tutela se continuaría con el procedimiento
pudiendo adjudicarse la orden de compra a un tercero, lo cual tornaría abstracto el proceso.
IOSFA interpone un recurso de apelación ante la Cámara, agraviándose en la ponderación de la verosimilitud del
derecho de la actora, ya que para ellos se encuentra configurado y reconocido el incumplimiento de la presentación
del certificado-al momento de la apertura de los sobres- anteriormente nombrado, basándose en el principio de
igualdad de los oferentes.
Asimismo, se deslindo de la responsabilidad de la demora en el Registro y cuestiono el planteo de que la tutela no
afectara el interés público, ya que no solo se tiene en cuenta el aspecto económico para elegir al mejor oferente,
estableciendo que esta decisión judicial llevaría a un reclamo de daños y perjuicios de todos aquellos oferentes que
cumplieron con las condiciones del pliego en tiempo y forma.
También, con respecto al peligro en la demora, destaco que los tres procedimientos se encontraban en diferente
estado de trámite, destacando que la Licitación 8/2017 ya se encontraba concluida y con las ordenes de compra
emitidas, situación que ya genero derechos subjetivos a un tercero.
Finalmente, destaco que la accionante omitió pedir la suspensión en sede administrativa de la Resolución de la
Licitación Publica 10/2017.
Al contestar el memorial, la parte actora reivindico la procedencia de la tutela e insistió que la demora del registro
no podía ser imputable a su parte. También entendió que el pedido de suspensión del acto dictado en el marco de la
licitación 10/2017 (ASUMO QUE ES ESTA, EN EL FALLO DICE 10/2018, PERO HASTA AHORA VENIMOS HABLANDO DE
10/2017) se convertiría en un ritualismo inútil.

La Cámara establece que Corresponde tratar de forma separada los procedimientos de selección cuestionados, ya
que se encontraban en etapas diferentes, y esto incide sobre la procedencia, o no, de los pedidos cautelares y de los
agravios de la parte recurrente.
-Considerando que la licitación 8/2017 ya fue adjudicada y notificada la orden de compra, su eventual derecho a
participar se agoto irremediablemente, por lo tanto, una medida cautelar suspensiva resulta inoficiosa. Por otra
parte, suspender un contrato de suministro de medicamentos tienen un gran impacto en el interés publico y esto
obsta la procedencia de la medida pretendida.
LA CAMARA RESUELVE EN ESTE PUNTO ADMITIR PARCIALMENTE EL RECURSO Y REVOCAR LA RESOLUCION APELADA
EN RELACION CON LAS RESOLUCIONES REFERIDAS A LA LICITACION 8/2017.

-Considerando que las licitaciones 7/2017 y 10/2017 se encuentran aún en estado de preselección (solo se separaron
aquellas ofertas que superaban los requisitos técnicos y administrativos), a los efectos de poder habilitar la apertura
de los sobres B referidos exclusivamente respecto de las primeras propuestas. Esta situación permitiría el dictado de
algún tipo de medida cautelar que evite la frustración del invocado derecho a participar en el procedimiento, así
como la consolidación de derechos en favor de terceros, pero sin afectar el interés público.
En este sentido, la suspensión integral de los actos administrativos cuestionados involucra un perjuicio al interés
público similar a la reseñada en el considerando anterior, en la medida en que obsta a la prosecución del
procedimiento de selección e implica una extensa demora en la provisión de medicamentos oncológicos y contra el
HIV destinados a los afiliados del IOSFA.
Sólo sería posible, en caso de que se verifiquen los recaudos para su procedencia, limitar la suspensión del acto a los
artículos que excluyen a la actora de la preselección permitiendo de este modo la continuidad del procedimiento
competitivo y la apertura del sobre B, y ordenar también cautelarmente la participación de la actora en la esta
última etapa, así como la comparación de su oferta económica con el resto de los oferentes preseleccionados.
Debe atribuirse a la tutela un carácter innovativo, ya que implica suspender parcialmente el acto que dispuso la
exclusión de la actora y dirigir a la demandada una orden precautoria que permita la apertura del sobre B de la
actora.
-Considerando que la recurrente no ha controvertido que, de seguir adelante con las licitaciones, frente a la
inadmisibilidad de la oferta de la actora, se frustraría de modo irreversible el derecho de esta ultima a participar en
la licitación ya que esto culminaría en la consolidación de un derecho a favor de un tercero. Esto configura el
perjuicio grave de imposible reparación ulterior invocado por la recurrente.
-Considerando que la parte recurrente no logra desvirtuar el argumento de la actora sobre la inobservancia del
deber jurídico, concreto y especifico de permitir a la actora su continuidad en las licitaciones 7/2017 y 10/2017, así
como la posibilidad de que su derecho a la apertura del sobre B exista. Se encuentra acreditado en autos que el
certificado en cuestión fue solicitado por el interesado con la debida anticipación a la fecha de vencimiento ante otro
órgano dependiente del mismo Estado Nacional, quien reconoció expresamente una demora imputable a su parte, y
fue emitido después de la apertura de sobres, pero antes del acto de preselección.
Las particulares circunstancias antes referidas exigirían la subsanación del recaudo aludido, cuyo cumplimiento,
aunque tardío, no obstaría per se a su adjudicación, en caso de que la actora observase el resto de los requisitos y
resultase la oferta más conveniente.
La demandada intimó a su presentación, el 12 de julio de 2018 lo cual fue cumplido, el 17 de julio de ese año y las
resoluciones que declararon inadmisibles las ofertas de la actora por no presentar el certificado se dictaron el 26 de
julio de 2018 y el 3 de octubre de 2018, respectivamente.
-La tutela precautoria, en este caso, contrario a lo que establece la recurrente, protege el interés publico ya que
favorece la concurrencia de prestadores. Tampoco produce efectos jurídicos o materiales irreversibles, ya que en
modo alguno implica la adjudicación a la actora, sino solamente su continuidad en el procedimiento competitivo.
-El agravio vinculado a la omisión de un previo pedido de suspensión en sede administrativa de la resolución, dictada
en el marco de la Licitación Pública 10/2017, ya que sus términos son análogos al dictado en el marco de la Licitación
Pública 8/2017 y la demandada ya rechazó el recurso presentado contra este último.

EL TRIBUNAL RESUELVE: RECHAZAR PARCIALMENTE EL RECURSO Y CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA

SUSPENDIENDO el art. 2º de la resolución RESFC-2018-18-APN-#IOSFA, y la resolución IOSFA-RESFC- 2018-20-APN-
D#IOSFA, ambas dictadas en el marco de la Licitación Pública 7/2017, y el art. 3º de la resolución RESFC-2018-26-
APN-D#IOSFA dictada en el marco de la Licitación Pública 10/2017; y revocarla en cuanto suspende las resoluciones
RESFC-2018-23-APN-D#IOSFA, y IOSFA-RESFC-2018-25- APN-D#IOSFA, ambas dictadas en el marco de la Licitación
Pública 8/2017, así como el resto de los arts. de las resoluciones RESFC-2018-18-APN- #IOSFA y RESFC-2018-26-APN-
D#IOSFA. Con costas de esta instancia en un 70% a la demandada y un 30% a la actora, en atención al vencimiento
parcial y mutuo (art. 71, CPCCN).