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DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia es un conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros.

Concepto de familia.

La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley

atribuye algún efecto jurídico; Carlos Lopez Díaz la define como “la unión socialmente aprobada por los vínculos de filiación, alianza y consanguinidad de un hombre, una mujer y sus

hijos”.

Falta de una definición legal.

No existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el artículo 815 inc. 3° del Código Civil, para fines muy limitados (uso y habitación).

Concepto constitucional de familia.

¿Qué ocurre en nuestro ordenamiento jurídico? Revisemos primero las normas que se refieren a la familia en la Constitución Política de la República. Desde sus primeras normas, se

preocupa la Constitución de la familia, aunque no la define sin embargo.

Entre estas normas está el Artículo 1, inc. 2º, de la Constitución Política, “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

A continuación, en el inc. 3º, se proclama que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, garantizándoles la

adecuada autonomía para cumplir sus fines. La familia, sin duda, es uno de tales “grupos intermedios”, con seguridad el más importante de todos. Además, puesto que el Estado,

en cuanto la familia es grupo intermedio, la “reconoce”, ésta es anterior y superior a aquél. Se explica lo anterior, porque la familia “es la primera forma de asociación. La familia es

la asociación más elemental, esencial, básica y necesaria que forman las personas por su propia naturaleza sociable”.

A su vez, en el inciso 5º, se deja en claro que es deber del Estado “dar protección (…) a la familia” y “propender al fortalecimiento de ésta”. De esta manera, la familia no es cualquier

grupo intermedio, sino uno especialmente privilegiado por el constituyente, que debe ser protegido y fortalecido por el Estado. Una manifestación de este mandato constitucional,

es la Ley Nº 20.530, que creó el Ministerio de Desarrollo Social y que tras la reforma hecha a la misma por la Ley Nº 21.150, pasó a llamarse “Ministerio de Desarrollo Social y

Familia”. En su art. 1º, se declara que este Ministerio está encargado, entre otros fines, de “brindar protección social a las personas, familias o grupos vulnerables”.

Por su parte, el art. 19, N° 4, al hacerse referencia a las garantías constitucionales, señala: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 4º.- El respeto y protección a la vida

privada y a la honra de la persona y su familia”.

Concepto de Derecho de Familia

El Derecho de Familia es un conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros,

derivadas del estado civil, la filiación y el parentesco.

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Características del Derecho de Familia.

a) Contenido eminentemente ético. Por ello encontramos preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles.

b) Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados pueden surgir

relaciones patrimoniales, pero son inseparables de ellos.

c) Claro predominio del interés social sobre el individual. Consecuencias:

1) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público (imperativas, inderogables).

2) El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra restringido en el Derecho de Familia.

3) Existen relaciones de superioridad y recíprocamente dependencia: derechos de potestad.

4) Los demás derechos familiares son recíprocos.

5) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes.

6) Los derechos de familia son en sí y, por regla general, inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.

7) Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades.

8) La mayor parte de estos actos son solemnes.

Evolución del Derecho de Familia en el CC.

1) Matrimonio religioso e indisoluble: así era en la época de la dictación del CC. Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularización del matrimonio. El último hito

en la materia está en la LMC, que permite celebrar el matrimonio ante entidades religiosas, y también permite el divorcio.

2) Incapacidad relativa de la mujer casada: se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley

18.802.

3) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal: actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio reservado de la

mujer casada y a las limitaciones a las facultades con que el marido administra los bienes sociales.

4) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia: a partir de la Ley 19.585, la patria potestad corresponde al padre, la madre o ambos conjuntamente.

5) Filiación matrimonial fuertemente favorecida: en un principio no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, existía una distinción de hijos que carecían de

derechos civiles, eran los sacrílegos, incestuosos, adulterinos; se dividían los hijos además en legítimos e ilegítimos, y estos en simplemente ilegítimos y naturales, en relación a si

habían sido habidos en matrimonio; paulatinamente se va mejorando la situación de los hijos naturales, en materia de derechos de alimentos y sucesorios. La Ley 19.585 termina

con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

6) Tuición Materna: En materia de tuición, en caso de que ambos padres vivieran juntos, la tendrían ambos; si no vivían juntos, la tenía la madre, pudiendo reclamarla el padre solo

por motivos fundados.

Algunos principios que se han incorporado:

1. Igualdad entre cónyuges y entre hijos, (rige solo parcialmente en nuestro sistema).

2. Carácter tuitivo de las potestades paternas.

3. Desaparición de los vínculos autoritarios, etc.

4. El reconocimiento del tema de la violencia intrafamiliar, ésta es una introducción nueva.

5. Reconocimiento de las Uniones de hecho a través del Acuerdo Unión Civil.

6. El establecimiento del cuidado personal compartido.

7. Matrimonio Igualitario.

Evolución legal en materia de familia.

Entre las leyes complementarias en materia de familia deben señalarse:

La Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1º de enero de 1885.

Posteriormente se dictó la Ley 5.343 de 6 de enero de 1934, que incorporó en Chile la institución de la adopción y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de mayo de 1988,

que reguló la adopción de menores y la ley 19.620, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopción, derogando a partir de

esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.

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Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes:

El Decreto Ley 328 de 29 de abril de 1925, que mejoró la situación jurídica de la mujer, incorporando la institución de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por

primera vez, pactar el régimen de separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; Mediante la Ley 5.750 de 2 de diciembre de

1935, se suprimió los denominados “hijos de dañado ayuntamiento” (sacrílegos, adulterinos e incestuosos) y admitió por primera vez en Chile, la investigación de la paternidad y

maternidad ilegítimos.

La Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943, modificó diversos preceptos del Código Civil, entre otros el artículo 1723, que autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad

conyugal por el de separación total de bienes;

Posteriormente, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a régimen matrimonial y filiación natural.

De gran importancia fue la ley 18.802, de 9 de junio de 1989, que dio plena capacidad jurídica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situación

jurídica.

La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, en materia de Regímenes patrimoniales incorporó el Régimen de "Participación en los Gananciales" y la institución de "Los

Bienes Familiares".

La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como consecuencia de ello, modificó

sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios.

Finalmente mencionaremos algunas de las últimas normativas que han modificado el Derecho de Familia tanto en su aspecto procesal como sustancial:

La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institución del divorcio vincular y de la separación judicial-

modifica además, entre otras, la ley 4.808 sobre Registro Civil y la ley 16.618 sobre menores.

La ley 19.968 que creó los Tribunales de Familia, que contiene disposiciones que alteraron sustancialmente tanto la competencia como el procedimiento aplicable en materia de

familia.

Posteriormente se dictó la Ley N° 20.680, de 21 de junio de 2013, que modifica normas sobre el cuidado personal y la patria potestad. Otro hito importante fue la promulgación de

la Ley N° 20.830, de 21 de abril de 2015, que crea Acuerdo de Unión Civil.

Luego a través de la Ley Nº 21.264, de 11 de septiembre de 2020, se suprime el impedimento de segundas nupcias para la mujer, que hasta esa fecha debía comprobar que no se

encontraba embarazada para poder nuevamente contraer matrimonio.

En materia de Alimentos la Ley Nº 21.389, de 18 de noviembre de 2021, crea el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos y modifica diversos cuerpos legales para

perfeccionar el sistema de pago de las pensiones de alimentos.

Finalmente la Ley Nº 21.400, de 10 de diciembre de 2021, modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo.

El Parentesco.
El Parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

CLASES DE PARENTESCO

Puede ser de dos clases:

a) Por consanguinidad: Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus

grados. Art. 28 CC. Ej. Hijo o hermano.

b) Por afinidad: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. (Art. 31 inc. 1º CC.) Ej. Yerno o

suegra.

Dos reglas:

1) Los cónyuges no son parientes entre sí.

2) El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges.

Línea: Es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común (línea colateral) (Art. 27 inc. 2º CC).

Grado: Es la distancia que existe entre dos parientes. En el parentesco en línea recta se cuenta por el número de generaciones. En el parentesco colateral, se sube hasta el tronco

común, y se baja al pariente cuyo grado se quiere conocer (Art. 27 inc. 1º CC).
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El nieto es descendiente del abuelo en línea recta en segundo grado de consanguinidad. El hermano es pariente en la línea colateral en segundo grado de consanguinidad.

La línea y el grado en el parentesco por afinidad se califican por la línea y grado del marido o mujer con su consanguíneo (Art. 31 inc. 2º CC).

El Estado Civil
El profesor Claro Solar ha señalado que el estado civil es “la posición o calidad permanente del individuo en razón de lo cual goza de ciertos derechos o se encuentra sometido a

ciertas obligaciones”.

En el Art. 304 encontramos su definición legal: “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL

▪ Atributo de las personas naturales, todos tienen estado civil por el contrario las personas jurídicas no lo tienen.

▪ Es excluyente e indivisible en cada plano o dimensión de la persona, porque una persona puede tener diferentes estados civiles en diferentes planos, por ejemplo,

puede ser hijo respecto de sus padres y casado respecto del cónyuge.

▪ Permanente en la medida que no se adquiera otro que lo sustituya.

▪ Incomerciable, no se puede transmitir ni transferir.

▪ Irrenunciable, intransigible e imprescriptible (Art. 2450 y Art. 2498).

▪ Los juicios que versan sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje, Art. 230 relacionado con el Art. 357 COT.

EFECTOS DEL ESTADO CIVIL

Son los derechos y obligaciones que derivan de él. Éstos están fijados imperativamente por la ley, son de orden público, no pueden ser alterados por la voluntad de las personas.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL

▪ La ley, por ejemplo, el estado civil de soltero emana de la ley, aunque posteriormente pueda ser alterado.

▪ La voluntad de las personas, por ejemplo, estado civil de casado.

▪ Ocurrencia de un hecho, por ejemplo, el estado civil de hijo, por el hecho del nacimiento o viudedad por el hecho de la muerte.

▪ Sentencia judicial, por ejemplo, declara que una persona es hijo de otra.

En relación con esta sentencia, haciendo excepción al Art. 3 inciso 2° Código Civil que consagra el efecto relativo de la sentencia, el Art. 315 CC señala que la sentencia que se

produce en el juicio sobre impugnación o reclamación de maternidad o paternidad, produce efecto erga homnes, es decir, no se circunscriben a las partes que intervienen en el

mismo proceso, Art. 315.

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

Está sometida a reglas especiales, Art. 304 y siguientes del CC., que en razón de la especialidad se aplican en forma preferente a las reglas generales de prueba de las obligaciones

de los Art. 1698 y siguientes.

El estado civil puede acreditarse a través de medios de prueba principales y supletorios.

Principales, partidas del Registro Civil, Art. 305. O no sólo por anotaciones sino también por inscripción o subinscripción que se haga con posterioridad. Todo lo que contenga las

partidas se entienden como prueba del estado civil.

Las partidas son inscripciones que se practican en diferentes libros que tiene que llevar el Registro Civil (nacimiento, matrimonio y defunciones). Estas inscripciones a su vez

normalmente se acreditan a través de la expedición de los certificados correspondientes, valen como si fueran la partida, salvo determinados casos donde se exige la partida

(adopción).

A través de las partidas se puede acreditar el estado civil de cónyuge, viudo, padre, madre o hijo. Como las partidas son instrumentos públicos hacen plena prueba del estado civil

que ellos consignan. No quiere decir que sean inimpugnables, se pueden impugnar por:

1. Falta de autenticidad, es decir, si fue adulterada.

2. Por su nulidad, es nulo cuando no ha sido extendida por funcionario competente y/o no se ha cumplido con la formalidad que la ley establece para su extensión.

3. Por la falsedad de las declaraciones contenidas en ella, falta de veracidad. Trata de esta impugnación el artículo 308: "Los antedichos documentos atestiguan la

declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en
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ninguna de sus partes" (inc. 1º) "Podrán, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata" (inc. 2º). Este artículo es importante para

efectos de nulidad de matrimonio donde se alega la falsedad de lo declarado en relación al domicilio.

4. Por falta de identidad, cuando la partida pretende aplicarse respecto de una persona distinta a la que se refiere, Art. 307.

Supletorios. Si el estado civil no puede ser acreditado por la partida es posible recurrir a medios de prueba supletorios. El código regula los medios de prueba del matrimonio y de

la filiación estableciendo reglas diferentes en uno y otro.

PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO

Art. 309 inciso 1º, señala que a falta de partida puede probarse:

▪ A través de documentos auténticos, la jurisprudencia ha señalado que no necesariamente debe tratarse de instrumentos públicos, pese al Art. 1699 que asimila al

documento público con auténtico.

▪ Declaraciones de testigos que haya presenciado la celebración del matrimonio. No existe prelación entre estos medios de prueba, puede ser uno u otro, a lo que sí

puede recurrirse en defecto de los anteriores es a la notoria posesión del estado civil de casado.

▪ Notoria posesión del estado civil de casado, consiste en el goce público de este estado civil sin protesta o reclamo de nadie. Está compuesta por 3 elementos,

nombre, trato, fama, Art. 310.

REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA

▪ Debe ser pública, fluye de lo expresado en el Art. 310.

▪ Haber durado a lo menos un lapso de 10 años, Art. 312.

▪ Continua, Art. 312.

▪ Tiene que probarse en la forma prevista en el Art. 313.

Se discute si para recurrir a estos medios de prueba supletorios es necesario probar previamente la falta o extravío de la partida respectiva.

CLARO SOLAR, atiende al carácter supletorio, si es necesario producir previamente esta prueba, es necesario acreditar que la partida no está. Además se funda en la parte final del

Art. 310 donde se establecía esta necesidad de una acreditación previa. Extrapola a todos los medios de prueba supletorios y no sólo a la posesión notoria.

SOMARRIVA, FUEYO y JURISPRUDENCIA más reciente, no sería necesario, en ninguna parte la ley lo exige, en cuanto al Art. 313 Somarriva dice que el único efecto de su parte

final es el de imponer al juez un mayor cuidado en la ponderación de la prueba del matrimonio mediante la posesión notoria cuando no se ha podido acreditar la falta o extravío de

la partida respectiva, pero no establece la necesidad de probarlo.

PRUEBA SUPLETORIA DE FILIACIÓN

Art. 309 inciso 2, los instrumentos auténticos son:

▪ La escritura pública.

▪ Testamento.

▪ Acta extendida ante oficial de Registro Civil.

▪ Acta en que conste la confesión de maternidad o paternidad. Son los instrumentos a través de los cuales se puede determinar el reconocimiento de un hijo, Art. 187 y

188.

A falta de estos instrumentos el estado de madre, padre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación, de reclamación de filiación. No se habla de la posesión

notoria, pero dentro del juicio de reclamación de filiación puede alegarse la posesión notoria de hijo.

EL MATRIMONIO
El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente
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Definición.

El art. 102 contiene la definición legal. Conforme a este precepto, “El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,

con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”

Elementos:

a) El matrimonio es un contrato: Requiere un acuerdo de voluntades.

b) Es un contrato solemne (oficial civil, 2 testigos).

c) Que celebran dos personas: No importa el sexo o condición sexual de las personas. Si importa que sean 2.

d) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida: la palabra “actual” descarta las modalidades suspensivas; las expresiones “indisolublemente” y “por toda la

vida” no corresponden a la realidad actual del matrimonio.

e) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente: esto es importante, pues la finalidad no es sólo procrear.

Naturaleza Jurídica

Existen distintas teorías respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio:

1) Es un contrato, pues el acuerdo de voluntades crea la relación jurídica, aunque es un contrato sui generis. Crítica: las normas que limitan la autonomía de la voluntad demuestran

la diferencia entre el contrato y el matrimonio. Esta tesis no explica algunas características propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad.

2) Es un acto del Estado, que a través del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo es un presupuesto necesario. En nuestra legislación se aprecia

que la función del oficial del Registro Civil es mucho mayor a la de un simple ministro de fe: es él quien los une.

3) El matrimonio es una institución. El acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. Una vez constituida, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la

ley civil, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. Ramos Pazos cree que es un acto de Estado, lo que no contradice la idea de matrimonio institución.

Requisitos del matrimonio

Existen requisitos de existencia y de validez. Es importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo.

Requisitos de existencia del matrimonio.

Son requisitos de existencia:

a) Que se trate de dos personas. No importa el sexo o condición sexual de las personas. Si importa que sean dos, se prohíbe la poligamia.

b) Consentimiento. (no se permiten los matrimonios forzosos o no consentidos)

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c) La presencia de un Oficial del Registro Civil o la ratificación del consentimiento ante él, en el caso de matrimonios celebrados ante un ministro de fe de una entidad religiosa

con personalidad jurídica de derecho público.

Requisitos de validez del matrimonio.

De acuerdo al Art. 4 LMC “La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que

hayan cumplido las formalidades que establece la ley”. Como es un contrato, lo primero que se viene a la mente es que para celebrarlo hay que tener capacidad, el consentimiento

que era requisito de existencia debe carecer de vicios y al ser contrato solemne, tenemos además el cumplimiento de formalidades legales. Estas tres derivan de la LMC:

1. Consentimiento libre y espontáneo

2. Capacidad.

3. Cumplimiento de formalidades legales.

1. Consentimiento libre y espontáneo:

Respecto del consentimiento libre y espontáneo, el artículo 8 de la ley establece las situaciones en que este se encuentra viciado:

▪ Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.

▪ Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante

para otorgar el consentimiento.

▪ Si ha existido fuerza, producida por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. La fuerza normalmente

requiere ser ejercida por una persona, pero la Ley de Matrimonio Civil también incorpora la idea de circunstancias externas. En la historia de la ley se señala que esta referencia fue

expresamente incorporada para aquellos casos en que madres solteras eran socialmente forzadas a contraer matrimonio, y sufrían mucha discriminación.

2. Capacidad de los contrayentes:

Este tema pertenece al dominio de la ley, porque ella establece las incapacidades, dado que la regla general es el de la capacidad. Este tema se vincula con la noción de los

impedimentos, nomenclatura propia del derecho canónico, que se clasifican en impedimentos dirimentes (absolutos y relativos) y las prohibiciones (por ejemplo, las segundas

nupcias).

Estas figuras no están expresamente reguladas en el CC, pero importa su distingo ya que cuando estemos ante un impedimento que se relaciona a incapacidad nos proyectamos

en el plano de la eficacia o nulidad, por otro lado, cuando hablamos de las prohibiciones, su incumplimiento no se proyecta en la nulidad, la sanción no va por la ineficacia sino

por otras consecuencias jurídicas.

Impedimentos dirimentes:

Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio, su omisión acarrea la nulidad del matrimonio. Dirimir según la RAE es deshacer, disolver, desunir, ordinariamente algo

inmaterial.

a) Impedimentos Dirimentes Absolutos: El artículo 5º establece entre los requisitos de validez del matrimonio que obstan a la celebración del matrimonio con

cualquier persona, por tanto, establece qué personas no son legalmente capaces para contraer matrimonio. Si alguna persona que se encuentre en estas hipótesis llegara a celebrar

un matrimonio, este sería nulo. Por esto se han calificado de impedimentos absolutos:

● Los que se encuentren ligados por vínculo matrimonial no disuelto. El Código Penal contempla para estos casos el delito de bigamia.

● Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil

● Los menores de 16 años, por lo que los mayores de 16 pero menores de 18 años son capaces para contraer matrimonio, pero el artículo 107 del Código Civil les exige

contar con el consentimiento de sus padres. En todo caso, la falta de esta autorización no acarrea la nulidad (ineficacia) del matrimonio aunque produce otros efectos jurídicos

(como por ejemplo, ser causal de desheredamiento).

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● Los que se encuentren privados del uso de razón y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto

para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

● Los que carezcan de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

● Los que no puedan expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lengua de señas. Debe cuidarse que esta

causal no sea utilizada en forma discriminatoria, pues históricamente ha habido tendencias para limitar el derecho a contraer matrimonio de personas que posean algún tipo de

discapacidad (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2014; Benavides, 2015).

b) Impedimentos Dirimentes Relativos: Son aquellos que sólo impiden el matrimonio con determinadas personas.

1. Parentesco: El artículo 6º establece una limitación para los parientes, al señalar que “no podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”. Es nulo el matrimonio entre el adoptante y el adoptado, o entre el adoptado y el viudo o

viuda del adoptante.

2. Homicidio del cónyuge: El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su

marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. (Art. 7º LMC.)

Impedimentos impedientes o prohibiciones:

Son aquellos impedimentos cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otras sanciones.

1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio:

El Art. 105 primera parte del CC. Prescribe “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario…”

A su vez el Art. 106 CC. Señala que “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.”

Personas que deben prestar el consentimiento.

Hijos con filiación determinada:

● Padres; si falta uno, el otro (Art. 107 CC).

● A falta de ambos, el(los) ascendiente(s) de grado más próximo. Si hay igualdad de votos, prefiere el favorable al matrimonio (Art. 107 CC).

● A falta de todos ellos, el curador general.

● A falta del curador, el oficial del Registro Civil.

¿Cuándo faltan los padres o ascendientes? (Arts. 109 y 110 CC)

- Por fallecimiento.

- Por demencia.

- Por ausencia del territorio de la República.

- Por ignorarse el lugar de su residencia.

- Por haberse determinado judicialmente la filiación contra su oposición.

- Por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial.

- Por estar inhabilitados para intervenir en la educación de los hijos por mala conducta.

Hijos con filiación no determinada:

● Curador general.

● A falta de éste, el oficial del Registro Civil.

Hijo menor sujeto a adopción:

Según la ley Ley 19.620 se siguen las reglas generales el adoptado es considerado hijo para todos los efectos legales.

Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Puede ser escrito (acompañado a la manifestación) u oral. Debe ser especial y determinado, es decir, debe indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio. Se puede dar

por mandatario.

Disenso.
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1) Padre, madre o ascendientes: No es necesario justificarlo. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá

procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años. (Art. 112 inc. 1º CC).

2) Curador u oficial del Registro Civil: deben expresar causas, y el menor puede pedir que el disenso sea calificado por el juez (Art. 112 inc. 2º CC).

Razones que justifican el disenso (113 CC)

Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;

2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso;

3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;

4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse;

5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;

6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

Sanciones por la omisión del consentimiento.

1) El menor puede ser desheredado, no sólo por el ascendiente cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás (Art. 114 1ª parte CC).

2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (Art. 114 2ª parte CC).

3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió puede revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio (Art. 115 inc. 1º CC).

4) El oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la autorización está sujeto a sanciones penales (Art. 388 CP).

2) Impedimento de guardas.

Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de

la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. (Art. 116 CC.)

Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.

El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le

corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.

No habrá lugar a estas normas si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

3) Impedimento de segundas nupcias.

Art. 124 CC. “El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al

inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.” Art. 127 CC. “El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno

el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.”

También hay sanciones penales para el que obtiene que el oficial del Registro Civil autorice el matrimonio (Art. 384 CP) y también para el oficial que lo autorice sin respetar el

impedimento (Art. 388 CP).

3. Formalidades legales del matrimonio:

Las formalidades para la celebración de un matrimonio en Chile se puede dividir en previas, coetáneas y posteriores al acto mismo:

Formalidades previas:

a. Manifestación (Art. 9º LMC):

Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él. Puede ser por escrito, oralmente o por lenguaje de

señas. Puede hacerse ante cualquier oficial.

b. Información sobre finalidades del matrimonio (Art. 10 LMC):

El oficial debe proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes

patrimoniales. También debe prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, y comunicarles la existencia de cursos de preparación.

c. Cursos de preparación (Art. 11 LMC):

 10

Persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el

vínculo. Los contrayentes pueden eximirse de ellos de común acuerdo, si declaran que conocen suficientemente esos derechos y deberes.

d. Información de testigos (Art. 14 LMC):

Comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia indígena (Art. 13 LMC): pueden solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración del

mismo se realicen en su lengua materna. En este caso, así como en el que alguno o ambos contrayentes no conozcan el idioma castellano o sean sordomudos, las gestiones se

harán por medio de un intérprete.

Los matrimonios en artículo de muerte no requieren de los trámites previos (Arts. 10 y 17 inc. final CC).

Formalidades coetáneas:

Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.

Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades de manifestación e información. (Art. 15 LMC.)

a. Celebración ante oficial del Registro Civil:

Art. 17 inc. 1º LMC. “El matrimonio se celebrará ante el Oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información.” En consecuencia,

todo oficial civil es competente para la celebración del matrimonio. Lugar (Art. 17 inc. 2º LMC): En el local de la oficina del oficial o en el lugar que señalen los contrayentes, siempre

que esté ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

b. Presencia de testigos:

El Art. 17 inc. 2º de la LMC. prescribe “La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños,…”.

Los testigos deben ser hábiles.

Art. 16 LMC. “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:

1.° Los menores de 18 años;

2.° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

3.° Los que se hallaren actualmente privados de razón;

4.° Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y

5.° Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.”

Acto de celebración del matrimonio:

En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención

indicada en el artículo 10, inciso segundo. Art. 18 LMC.

A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta

afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.”

Matrimonio por poder.

El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido,

profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. Art. 103 CC.

En consecuencia, el mandato debe ser especial, solemne y determinado.

Formalidades posteriores:

El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer

la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. (Art. 19 inc. 1º LMC.)

Los vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio no producen la nulidad del mismo.

En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar separación de bienes o participación en los gananciales.

Matrimonio celebrado ante entidades religiosas:

Para que produzca efectos civiles debe cumplir con los siguientes requisitos (Art. 20 LMC):

a. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho público.
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b. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello.

c. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez.

d. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y debe cumplir las exigencias del Art. 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Señalar el decreto que

concede personalidad jurídica de derecho público a la entidad religiosa.

El plazo para presentar el acta y para inscribir el matrimonio.

Los comparecientes deben ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el ministro del culto (sólo se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha del matrimonio es la del

religioso, pues ahí se prestó el consentimiento).

El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil dentro de 8 días para su inscripción. Quienes deben presentar el acta son los propios

contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. El plazo es de 8 días corridos. Es un plazo de caducidad; si no se inscribe, el matrimonio no

produce efecto civil alguno, es inexistente.

Requisitos de la inscripción (Art. 40 ter Ley de Registro Civil):

1. Debe contener el acta de la entidad religiosa.

2. Debe señalar el documento que acredita la personería del ministro.

3. Debe constar que los contrayentes ratificaron el consentimiento.

4. Firma de los requirentes y del oficial.

Sólo puede negarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley.

Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC):

▪ Requisitos de forma: se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio.

▪ Requisitos de fondo: también se rigen por esa ley, con 2 excepciones:

a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes; de lo contrario, puede declararse nulo el matrimonio en Chile.

b. No tienen valor en Chile los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo.

Efectos:

Son los mismos que si se hubiera celebrado en Chile. El cónyuge domiciliado en Chile puede exigir alimentos del otro ante los tribunales chilenos, conforme a la ley chilena, como

del mismo modo puede hacerlo el cónyuge residente en el extranjero respecto del cónyuge domiciliado en Chile (Art. 82 LMC).

Régimen patrimonial:

Además, respecto al régimen patrimonial los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el

Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en

dicha inscripción.

Tratándose de matrimonios entre personas del mismo sexo casadas en país extranjero, sólo podrán pactar el régimen de participación en los gananciales. (Art. 135 inc. 3° CC.)

Ley de Matrimonio Igualitario

La ley 21400 tiene por objeto regular en igualdad de condiciones el matrimonio. A través de esta ley se eliminó la exigencia de que el matrimonio fuese un contrato entre un

hombre y una mujer que contenía el Código Civil.

De esta manera, se consagra el concepto de matrimonio igualitario, al no exigir que los cónyuges sean hombre y mujer. Es decir, el matrimonio se puede celebrar entre dos

personas sin distinción de sexo, orientación sexual o identidad de género.

Se mantiene la disposición que alude a que quienes se casan están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Y aquella

que señala que se deben respeto y protección recíprocos. Pero ahora alude expresamente a los cónyuges y no al marido y la mujer.

Se señala expresamente que toda ley u otra disposición que hagan referencia a las expresiones marido y mujer, marido o mujer, se entenderán aplicables a todos los cónyuges, sin

distinción de sexo, orientación sexual o identidad de género. Se eliminan las diferencias basadas en el sexo en todo el código, salvo sociedad conyugal. Se sustituyen los conceptos

de padre o madre por el de progenitores.

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Se elimina la prohibición de inscribir matrimonios del mismo sexo. Además los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo son válidos en Chile.

Modificación ley 20.830 que crea el Acuerdo de unión civil.

En cuanto al régimen patrimonial, la sociedad conyugal, que es aquella en que los bienes de ambos cónyuges forman un solo patrimonio, el cual es administrado por el marido, sólo

será aplicable para matrimonios entre un hombre y una mujer, quienes también podrán optar por los otros regímenes. Los matrimonios entre personas del mismo sexo se

entenderán casados con separación total de bienes, a menos que pacten participación en los gananciales. Los matrimonios entre personas de un mismo sexo casadas en el

extranjero, solo podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.

La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.

En ningún caso el establecimiento del régimen del cuidado personal podrá fundarse en razón de la raza o etnia, la nacionalidad, la orientación sexual, la identidad o expresión de

género, la apariencia personal o cualquier otra categoría que resulte discriminatoria.

Separación de los cónyuges.

a) Separación de hecho.

Es el cese de la convivencia, temporal o permanente, que se produce de común acuerdo entre los cónyuges o por la voluntad de solo uno de ellos. En este caso los cónyuges pueden

regular, mediante un acuerdo completo y suficiente o por vía judicial si no hay consenso, sus relaciones mutuas (personales y patrimoniales) y con los hijos.

Forma de regular las consecuencias de la separación:

1. Regulación de común acuerdo:

Art. 21 LMC. “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas

al régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que

mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.”

Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia (Art. 22 LMC):

a. Debe constar por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:

1. Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.

2. Acta extendida ante un oficial del Registro Civil.

3. Transacción aprobada judicialmente.

b. Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción o anotación en un registro, la fecha del cese es aquella en que se cumpla tal formalidad.

2. Regulación judicial:

A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges puede pedir la regulación judicial.

Puede pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias señaladas en el Art. 21 LMC (Cuidado personal, alimentos, relación directa y regular Art. 23 LMC).

Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se sujetan a su procedimiento.

Aquí la fecha cierta del cese de la convivencia se produce con la notificación de la demanda (Art. 25 inc. 1º LMC).

Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia:

1. Cuando el acuerdo de los cónyuges consta por escrito, por los instrumentos del Art. 22 LMC.

2. Cuando a falta de acuerdo, se demanda judicialmente (notificación de la demanda).

3. Cuando, habiendo uno de los cónyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia, se notifique al otro cónyuge.

b) Separación judicial.

Esta figura supone el fin de la vida conjunta de los cónyuges, decretada por resolución judicial, pero mantiene el vínculo matrimonial, pasando a tener el estado civil de separado

judicialmente. Puede derivarse del cese efectivo de la convivencia (solicitada unilateralmente o de común acuerdo) o una falta imputable al otro. Una vez declarada se suspenden

aquellos efectos que sean incompatibles con la vida separada de ambos, como por ejemplo: los deberes de cohabitación y de fidelidad. El régimen matrimonial se sustituye por el

de separación de bienes.
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Causales de separación judicial:

1. Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o

de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (Art. 26 LMC).

2. Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (Art. 27 LMC). Si la solicitud es conjunta, deben acompañar un acuerdo que regule sus

relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser:

a. Completo: regular todas las materias del Art. 21 LMC.

b. Suficiente: resguardar el interés superior de los hijos, procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro,

entre los cónyuges.

Tribunal y procedimiento:

Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se sujetan a su procedimiento. Pero puede solicitarse en el procedimiento a que dé lugar algunas de las acciones referidas en el

Art. 23 LMC o una denuncia por violencia intrafamiliar (Art. 29 LMC).

La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.

Los cónyuges casados en sociedad conyugal pueden solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estimen conducentes para la protección del patrimonio familiar

y el bienestar de sus miembros (Art. 30 LMC).

Contenido de la sentencia que declara la separación (Art. 31 LMC):

1) Debe pronunciarse sobre cada una de las materias del Art. 21 LMC, a menos que se encuentren reguladas o no proceda la regulación de alguna de ellas. Si las partes lo regularon,

el juez debe revisar el acuerdo y subsanar las deficiencias de oficio.

2) Debe liquidar el régimen patrimonial existente si así se solicita y se rinde prueba suficiente.

Efectos de la separación judicial:

Produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia. Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, momento a partir del cual es oponible a terceros, y los

cónyuges adquieren la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio (siguen casados, Art. 32 LMC).

1. Se adquiere el estado civil de separado judicialmente.

2. Subsisten los derechos y deberes entre cónyuges, salvo los incompatibles con la vida separada, que se suspenden, esto es, cohabitación y fidelidad (Art. 33 LMC).

3. Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales (Art. 34 LMC).

4. No se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por culpa de un cónyuge (Art. 35 LMC).

5. El cónyuge que dio lugar a la separación pierde el beneficio de competencia a que podría tener derecho (Art. 1626 N° 2 CC).

6. El cónyuge que dio causa a la separación por su culpa tiene derecho para que el otro le provea de lo necesario para su modesta sustentación (Art. 175 CC).

7. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades (Arts. 178 y 160 CC).

8. El hijo concebido durante la separación no goza de la presunción del Art. 184 CC de tener por padre al marido (Art. 37 CC), pero puede ser inscrito como hijo de los

cónyuges, de común acuerdo.

9. Autoriza para revocar las donaciones hechas al cónyuge que dio causa a la separación (Art. 1790 CC).

10. Los cónyuges pueden celebrar contratos de compraventa entre sí (Art. 1796 CC).

11. No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido (Art. 2509 CC).

12. No puede concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación, mientras ésta subsista.

Reconciliación o reanudación de la vida en común:

Puede producirse en dos momentos:

1. Mientras se tramita el juicio de separación (Art. 38 LMC): basta dejar constancia en el expediente, con lo que se pone fin al procedimiento.

2. Cuando ya hay sentencia (Art. 39 LMC): Es necesaria una nueva sentencia que, a petición de ambos cónyuges, revoque la anterior. Debe inscribirse al margen de la

inscripción matrimonial para que sea oponible a terceros. Pero si la separación se produjo porque uno de los cónyuges la solicitó por haber cesado la convivencia, basta que ambos

dejen constancia de la reanudación en acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que sea oponible a terceros.
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La reanudación no revive el régimen matrimonial que tenían antes, pero pueden pactar por una vez la participación en los gananciales (Art. 40 LMC). Además, no impide que los

cónyuges puedan volver a solicitar la separación si se funda en hechos posteriores (Art. 41 LMC).

Extinción del matrimonio.

Introducción

El término del matrimonio pone fin a la vida en común por lo que se debe finalizar el régimen patrimonial, procediendo a su liquidación y el reparto de los bienes, dependiendo del

régimen de bienes que hubiesen tenido.

El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio termina por las siguientes causales:

▪ Por la muerte de uno de los cónyuges.

▪ Por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos determinados requisitos.

Esta situación se da cuando, pasado cierto plazo, una persona ha desaparecido sin que se tengan noticias de ella. Por regla general, el plazo es de 10 años desde la fecha de las

últimas noticias. En caso de mayores de 70 años de edad el plazo se reduce a 5 años contados desde la fecha de las últimas noticias. Mismo plazo se da en en caso de herida grave

de guerra u otro peligro semejante y finalmente 1 año desde el día presuntivo de la muerte, en caso de pérdida de nave o aeronave o en caso de sismo o catástrofe. (Art. 43 LMC).

▪ Por sentencia firme de nulidad, la que procede cuando: uno de los contrayentes no tuviera la capacidad legal exigida por la ley para contraer matrimonio, el

consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo o no se celebre ante el número de testigos hábiles exigidos por la ley.

▪ Por sentencia firme de divorcio que puede ser por cese efectivo de la convivencia (conocido como divorcio remedio que puede ser de común acuerdo o unilateral) o

una falta imputable al otro, que torne intolerable la vida en común (conocido como divorcio sanción o culpable).

▪ Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la partida de nacimiento respecto a nombre y sexo de la ley Nº 21.120 sobre Identidad de

Género, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.

Nulidad del matrimonio.

A diferencia del divorcio, la nulidad del matrimonio persigue dejar sin efecto el vínculo matrimonial como si este nunca hubiera existido entre los cónyuges.
 15

La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente, no opera por el solo ministerio de la ley.

De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deberá interponerse la acción de nulidad de matrimonio ante el Tribunal competente.

Características de la acción de nulidad de matrimonio

La acción de nulidad de matrimonio posee diversas características que le son propias, que bien vale el esfuerzo tener presente y estas son:

1) Es una acción de familia y por tanto, no es comerciable, es irrenunciable, no es susceptible de transacción ni conciliación, ni compromiso.

2) Por regla general puede ser ejercida por cualquiera de los presuntos cónyuges. 

3) Es imprescriptible;

4) Por regla general, sólo se puede ejercer en vida de los cónyuges. 

¿Quiénes pueden solicitar la nulidad del matrimonio en Chile?

1. La acción de nulidad de matrimonio pertenece, por regla general, a cualquiera de los cónyuges. 

2. La excepción es que el matrimonio se haya celebrado por error o fuerza. En ese caso, podrá solicitar la nulidad del matrimonio únicamente el cónyuge que haya

sufrido el error o la fuerza.

3. Hay casos también, en que terceros, pueden interponer la acción de nulidad de matrimonio, estos casos son:

a) Si el matrimonio que se quiere declarar nulo, fue contraído por una persona menor de 16 años, podrá solicitar la nulidad, además de los cónyuges, alguno de los ascendientes de

él o la menor de edad, pero sólo hasta que cumpla 16 años. 

b) En caso de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, pueden solicitar la nulidad del matrimonio los herederos del cónyuge difunto. 

c) Si la causal por la cual se solicita la nulidad de matrimonio, es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción de nulidad le corresponde al cónyuge anterior, o a sus

herederos. 

d) Por cualquier persona -acción popular- en caso de un matrimonio celebrado entre una persona que haya participado en el homicidio de su cónyuge. 

Causales para solicitar la nulidad de matrimonio en Chile

El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil, establece cuales son las causales para solicitar la nulidad de matrimonio.  Un elemento esencial, es que ellas hayan existido al tiempo

del matrimonio.

Estas son:

a) La existencia de una incapacidad por parte de alguno de los contrayentes;

b) Cuando el consentimiento no haya sido libre ni espontáneo, y;

c) Ausencia de número mínimo de testigos. 

a) Incapacidad de alguno de contrayentes

Las incapacidades para contraer matrimonio y que permiten luego alegar su nulidad son las siguientes:

1. Vínculo matrimonial anterior no disuelto;

2. Acuerdo de unión civil no disuelto, a menos que se celebre el matrimonio con quien se haya celebrado dicho acuerdo;

3. Matrimonio celebrado con algún menor de 16 años;

4. Por quienes están privados de razón o sufren un trastorno o anomalía psíquica diagnosticada y que le impida absolutamente conformar la comunidad de vida del

matrimonio;

5. Los carentes del suficiente juicio o discernimiento;

6. Quienes no hayan podido expresar claramente su voluntad de contraer el matrimonio;

7. Los matrimonios contraídos por familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, y con el adoptado; 

8. El contraído con el imputado formalizado o condenado como autor cómplice o encubridor por la muerte de su cónyuge.

b) Ausencia de consentimiento libre e informado

La ley de matrimonio civil señala que este debe celebrarse con un consentimiento libre e informado.

El artículo 8 de la LMC indica cuando no se cumple dichas circunstancias, elementos los cuales permiten solicitar la nulidad del matrimonio, estas son:

1. Si ha habido error en la persona con quien se contrae el matrimonio;

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2. Si ha habido error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente, que es determinante para los fines de matrimonio;

3. Si ha concurrido fuerza para contraer el matrimonio, ya sea por circunstancias o ejercida por personas.

c) Ausencia del número de testigos requeridos por la ley

La ley exige la comparecencia de dos testigos hábiles, parientes o extraños, para contraer matrimonio.

Es por ello que, si no compareciere ese número de testigos o ellos son inhábiles, podrá declararse nulo el matrimonio. 

Excepciones a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio en Chile

La ley indica que la acción de nulidad es imprescriptible pero, esa regla general reconoce las siguientes excepciones:

1. La causal fundada en la menor de edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de 1 año contado desde la fecha que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría

de edad;

2. En caso de fuerza o error, la acción prescribe dentro de 3 años contados desde que ha desaparecido la causa de error o fuerza;

3. Respecto al matrimonio por artículo de muerte, la acción de nulidad de matrimonio prescribe al cabo de 1 año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge

enfermo;

4. En cuanto a la causal de vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en 1 año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges, y;

5. La falta de testigos hábiles, habilita a los cónyuges a solicitar la nulidad del matrimonio en el plazo de 1 año desde la celebración del matrimonio. 

Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio

Declarada la nulidad de matrimonio los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al momento de casarse. Ello implica:

▪ Si se celebró un nuevo matrimonio luego de haberse declarado nulo el anterior, ese matrimonio es perfectamente válido;

▪ No se ha producido el parentesco por afinidad;

▪ No han existido derechos hereditarios entre los cónyuges;

▪ Las capitulaciones matrimoniales caducan;

▪ No ha habido sociedad conyugal, formándose en vez sólo una comunidad de bienes entre los cónyuges, la cual debe ser liquidada por las reglas generales;

▪ La mujer no tiene el privilegio de 4º clase;

Efectos de la declaración de nulidad respecto a los hijos

Nada cambia para los hijos reconocidos durante el matrimonio que luego es declarado nulo. Ellos mantienen su condición de hijos para todos los efectos legales.

Efectos de la declaración de nulidad respecto a la sociedad conyugal

La ley respecto a este punto distingue entre el cónyuge que se casó de buena fe y con justa causa de error, y respecto de quien así no lo hizo.

El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con

justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. Sin embargo, el cónyuge que actuó de buena fe

puede solicitar la disolución de la sociedad conyugal por medio de las reglas propias para la liquidación de la sociedad conyugal, o por las reglas de la comunidad de bienes, a su

elección. (Art 51 LMC)

Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la

sentencia. ( Art. 52 LMC)

La sentencia de nulidad matrimonial debe inscribirse

La sentencia que declara la nulidad de matrimonio extingue el matrimonio desde que ella es declarada. 

Pero, para que tenga efectos frente a terceros, es decir, que les sea oponible, debe ser subinscribirse en la inscripción matrimonial. 

Matrimonio putativo (Arts. 51 y 52 LMC).

El matrimonio putativo aparece alrededor del siglo XII en el derecho canónico, con el objeto de atenuar el efecto retroactivo de la nulidad de matrimonio en relación a los hijos

habidos en el matrimonio declarado nulo.

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La idea fundamental de este matrimonio es que produzca los mismos efectos que el matrimonio válido, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos de acuerdo a lo

señalado en el ya eliminado Art. 122 inciso 1º del Código Civil.

Actualmente se encuentra regulado en el artículo 51 y 52 de la ley de Matrimonio Civil. En síntesis establece que el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial

del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos

civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Requisitos:

1) Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio putativo).

2) Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil.

3) Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges (conciencia de estar celebrando un matrimonio sin vicios). El matrimonio conserva el carácter de putativo mientras dura la buena

fe.

4) Justa causa de error (error excusable).

Efectos:

En general produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Hay que distinguir:

1) Efectos en relación con los hijos:

El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres conserva la filiación matrimonial. Los efectos son permanentes, aunque desaparezca la putatividad.

La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiación ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo.

2) Efectos en relación con los cónyuges:

Son los mismos que el válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges.

La buena fe cesa, respecto del cónyuge que demanda la nulidad, por el sólo hecho de presentar la demanda, y respecto del otro cónyuge, con la contestación de la demanda.

Todo esto sin perjuicio de probarse que la buena fe se perdió antes.

Como ya se indicó, si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, puede optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido

hasta ese momento, o someterse a las reglas de la comunidad.

El cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones que por causa del matrimonio le hizo o prometió hacer el otro.(Art 51 LMC)

Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error.

EL DIVORCIO.

Introducción

El divorcio es la disolución legal de un matrimonio, a solicitud de una o ambas partes y que se da cuando existe alguna de las causas señaladas por la ley. 

Como institución jurídica, el divorcio vincular existe en nuestro ordenamiento civil hace relativamente poco tiempo. Antes de promulgarse la ley 19.947 que establece la nueva Ley

de Matrimonio Civil, la cual contempla el divorcio en nuestra legislación, la entidad que permitía poner fin al matrimonio era la nulidad del matrimonio.

Tipos de divorcio

Divorcio por mutuo acuerdo (bilateral). Si ambos cónyuges creen que no es posible continuar su matrimonio pueden, de mutuo acuerdo, solicitar el divorcio. En estos casos, la ley

exige que haya transcurrido, por lo menos, un año desde que cesó la vida en común, lo cual se debe acreditar en el juicio.

Divorcio Unilateral (por cese de convivencia). Si sólo uno de los cónyuges quiere solicitar el divorcio, no estando el otro cónyuge de acuerdo (por la razón que sea) puede

demandarse el divorcio de manera unilateral. Para ello debe probar que han transcurrido, a lo menos, tres años desde el cese de la convivencia (separación).

Divorcio por Culpa. La ley contempla una especie de divorcio unilateral que no requiere de un tiempo de separación y que es el divorcio por culpa de uno de los cónyuges. La casual

generica de este tipo de divorcio es la violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne

intolerable la vida en común y se incluye aquí la infidelidad, el abandono, el alcoholismo, la drogadicción, etc. Es también conocido como divorcio sanción.
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Causales de divorcio.

a) Causales de divorcio-sanción (divorcio por culpa):

El divorcio por culpa podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les

impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Art. 54 LMC.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1.° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

2.° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de

trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

3.° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos

en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;

4.° Suprimido; (Conducta homosexual Ley 21.400)

5.° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y

6.° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”

Frente a la demanda, el juez debe ponderar si hubo incumplimiento de los deberes, y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en común.

Las causales enumeradas no son taxativas.

En estos casos, no es necesario un plazo de cese de la convivencia.

b) Causales de divorcio-remedio (divorcio por cese de la convivencia) (Art. 55 LMC):

1. Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo (divorcio bilateral), acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año

y acompañen un acuerdo regulatorio, completo y suficiente, de sus relaciones mutuas y para con los hijos.

El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura

aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos 3 años. (divorcio unilateral)

Requisitos:

1) Cese efectivo de la convivencia conyugal: no basta el hecho material de la separación; se requiere el animus separationis (intención de no querer hacer vida común).

2) Que el cese haya durado a lo menos 3 años. Esto sólo puede probarse:

a. Por alguno de los instrumentos del Art. 22 LMC (escritura pública o acta protocolizada ante notario, acta ante oficial del Registro Civil, transacción aprobada judicialmente).

b. Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas (Art. 25 inc. 1º LMC).

c. Cuando uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos del Art. 22 LMC y se haya notificado al otro

cónyuge (Art. 25 inc. 2º LMC).

d. Cuando uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (Art. 25 inc.

2º LMC).

3) Que el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos. Esta exigencia rige sólo si la parte demandada lo solicita. El incumplimiento reiterado

e injustificado hará que la demanda sea rechazada.

Características de la acción de divorcio.

a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (Art. 56 inc. 1º LMC).

b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo que el divorcio sea por culpa de uno de ellos.

c) Es irrenunciable (Art. 57 LMC).

d) Es imprescriptible (Art. 57 LMC).

e) Tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pueden ejercerla por sí mismos (Art. 58 LMC).

Tramitación
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La Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia establece el procedimiento aplicable a las acciones de nulidad y divorcio, y ordena al juez adoptar las medidas necesarias para

llevar el juicio a término con la mayor celeridad.

En el caso del divorcio culposo o por cese de convivencia unilateral el procedimiento comienza con la presentación de la demanda la cual debe hacerse ante el tribunal de Familia

del domicilio del demandado, tras lo cual el tribunal cita a una audiencia preparatoria que tiene por objeto ratificar la demanda, contestarla, fijar los hechos controvertidos y ofrecer

la prueba. Luego, viene la audiencia de juicio que tiene por objeto rendir la prueba ofrecida y la dictación de la sentencia. Una vez emitida la sentencia puede apelarse (si uno de los

dos no está de acuerdo con su contenido, lo cual puede suceder en un juicio unilateral o sin acuerdo)

Si el divorcio es de mutuo acuerdo, puede presentarse en el Tribunal de Familia correspondiente al domicilio de cualquiera de los cónyuges. Si ambas partes solicitan el divorcio de

común acuerdo, deberán acompañar un acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y las referidas a sus hijos, lo que, de ser aprobado por el juez, podría reducir

el tiempo de tramitación del proceso. En este caso no cabe apelación.

Efectos del divorcio.

a) Produce efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia, adquiriendo el estado civil de divorciados, que les habilita para casarse de nuevo. Para ser

oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial (Art. 59 LMC).

b) Pone término al matrimonio, pero no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (Art. 53 LMC).

c) Termina la sociedad conyugal (Art. 1746 N° 1 CC) o el régimen de participación de los gananciales (Art. 1792-27 N° 3 CC).

d) Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges (alimentos, sucesorios), sin perjuicio de que se fije una compensación (Art. 60 LMC).

e) Autoriza para revocar las donaciones que por causa de matrimonio se haya hecho al cónyuge que dio causa al divorcio por su culpa (Art. 1790 CC).

f) Habilita al cónyuge para pedir la desafección de un bien de su propiedad que esté declarado como bien familiar (Art. 145 inc. final CC).

Divorcio obtenido en el extranjero (Art. 83 LMC).

a) El divorcio está sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al tiempo de interponerse la acción (de acuerdo a las reglas de derecho internacional privado).

b) Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas en el extranjero serán reconocidas en Chile de acuerdo a las reglas generales, es decir, debe darse el exequátur.

Pero no tienen valor en los siguientes casos:

1) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial.

2) Cuando se opone al orden público chileno.

3) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley. Presunción de derecho de fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena a pesar de que

los cónyuges han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 años anteriores a la sentencia si ambos aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante

cualquiera de los 5 años anteriores a la sentencia, si discrepan en el plazo del cese de la convivencia.

REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO.

Compensación económica.

Es el derecho que asiste a uno de los cónyuges (normalmente la mujer) cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el

matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que,

producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa (Art. 61 LMC).

a) Rubros a los que hay que atender para su fijación (Art. 62 LMC):

1) Duración del matrimonio y de la vida en común.

2) Buena o mala fe.

3) Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.

4) Situación provisional y beneficios de salud.

5) Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.

6) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

b) Determinación de la procedencia y monto de la compensación:

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1) Fijación por las partes (Art. 63 LMC): La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, deben ser mayores de edad, y

debe hacerse mediante escritura pública o acta de avenimiento, que se somete a la aprobación del tribunal.

2) Fijación por el tribunal (Art. 64 LMC): si no hay acuerdo, se puede pedir en la demanda o con posterioridad. Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la

existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria.

c) Forma de pago de la compensación (Art. 65 LMC): El juez debe señalarla en la sentencia, y puede establecer las siguientes modalidades:

1. Entrega de una suma de dinero, u otros bienes (dinero se puede pactar en cuotas).

2. Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de los bienes del cónyuge deudor a favor del cónyuge beneficiado.

3. Por el traspaso de fondos desde la Cuenta de Capitalización Individual (no más del 50%, reforma Ley N° 20.255).

En caso del divorcio-sanción, debe considerarse la culpabilidad del cónyuge: el juez puede denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación que habría

correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal (Art. 62 inc. 2º LMC).

Cuando la compensación se fija en cuotas, éstas se asimilan a los alimentos para efectos de su cumplimiento (a menos que se dé suficiente garantía de su efectivo y oportuno pago):

el cónyuge deudor puede ser apremiado con multas, se puede decretar orden de arraigo, etc. (Art. 66 inc. 2º LMC)

La Conciliación.

Solicitada la separación o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, examinando las condiciones que contribuirían a superar

el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial y s i ello no es factible, acordar las medidas

relativas a los alimentos de los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el

ejercicio de la patria potestad (Art. 67 LMC).

En la audiencia preparatoria, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las

partes.

Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo

del artículo 67 (cuidado personal, alimentos, RDR y patria potestad) mientras dura el juicio.

La Mediación Familiar

La mediación familiar es la instancia para que dos partes en conflicto alcancen un acuerdo acompañados de un tercero imparcial que es el mediador, quien guía el diálogo y ayuda a

que se llegue a una solución.

La ley define la mediación como aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí

mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. (art. 103 Ley 19.968)

Es un proceso voluntario, pero -a su vez- la mediación es obligatoria antes de llegar a una demanda judicial, en los casos que involucren pensiones de alimentos, cuidado personal

de los hijos y la relación directa y regular.

Si las partes no llegan a un acuerdo, el mediador redacta un acta de mediación frustrada, la cual es firmada por los involucrados y remitida al tribunal correspondiente.

Las ventajas de este proceso, son las siguientes:

● Es una instancia que da la posibilidad de que sean las mismas partes en conflicto las que lleguen a un acuerdo.

● Es gratuita, excepto en casos de mediación voluntaria o facultativa..

● Es más rápida que un juicio. Sin embargo, es necesario precisar que, si bien el mediador tiene un plazo de 60 días para resolver el conflicto, la mediación se

puede extender por 60 días adicionales a la primera fecha límite, en casos en que alcanzar una solución requiera de más tiempo.

● Es confidencial, es decir, el mediador no puede comentar lo que se diga en la mediación.

● Es un proceso que vela porque ambas partes sean tratadas con igualdad.
 21

Principios de la mediación

Voluntariedad: Nadie puede ser obligado a participar en una Mediación ni a llegar a un Acuerdo.

Confidencialidad: Todo lo que se conversa en el espacio de Mediación está protegido por el secreto profesional y el Mediador está obligado a guardar reserva de ello, por lo que no

podrá ser citado como testigo en caso que hubiera un juicio posterior. La única excepción es si el Mediador tomará conocimiento de un caso de abuso o maltrato a menores de

edad.

Imparcialidad: El Mediador debe mantenerse neutral frente a los temas que se traten y frente a los participantes del proceso. No podrá favorecer a uno u otro ni tomar partido por

una posición.

¿Quién es el Mediador Familiar?

Es un profesional experto en temas de familia, comunicación y resolución de conflictos. Es imparcial. Conduce a dos personas vinculadas familiarmente que están en un conflicto a

la búsqueda de soluciones concretas y adecuadas a su realidad particular.

Tipos de Mediación

En materias de familia, se pueden distinguir tres tipos de mediación:

a) Mediación previa obligatoria: se refiere a materias de:

● alimentos,

● cuidado personal,

● relación directa y regular,

● con todas sus variantes (aumento o rebaja de alimentos, modificación de visitas, régimen comunicacional, etc.).

Que sea obligatoria significa que una persona no puede interponer una demanda por alguna de estas materias sin haber intentado en forma previa un proceso de mediación. Se

acredita ante el tribunal que se intentó la mediación con un documento en que conste el acuerdo aprobado judicialmente, o a través de un certificado de mediación frustrada, si

ésta no prosperó.

El servicio de mediación lo entrega el Estado a través de servicios de mediación licitados a instituciones privadas que la ofrecen en todo el país.

Cabe notar que estas materias deberán someterse a mediación previa incluso cuando sean parte de una acción de divorcio o separación judicial. En caso de presentar una demanda

de divorcio la ley exige que exista una instancia de mediación previa al juicio, para intentar llegar a un acuerdo respecto de estos temas. Si ello no ocurre, se debe presentar el

Certificado de Mediación frustrada que emitirá el Mediador que haya visto el caso. Sin embargo esto no será obligatorio en los casos del artículo 54 de la ley N° 19.947, es decir,

respecto de las causales de divorcio culpable.

Es importante recalcar que no es obligatorio mediar ni llegar a un acuerdo, ya que la mediación es esencialmente un proceso voluntario. El requisito que establece la ley dice

relación con la obligatoriedad de intentar previamente un proceso de mediación.

b) Mediación prohibida:

No se someterán a mediación los asuntos relativos a:

● Estado civil,

● Adopción,

● Medidas de protección de derechos (maltrato) de niños, niñas y adolescentes, y

● Violencia intrafamiliar (salvo la hipótesis del inciso final del artículo 106, esto es, en los casos de suspensión condicional de la dictación de la sentencia).

Es importante aclarar que existe prohibición legal para mediar el divorcio propiamente tal.Sí pueden ser mediados los efectos de la separación judicial o el divorcio (indicados

más arriba).

c) Mediación facultativa o voluntaria: Se refiere a aquellas otras materias de competencia de los juzgados de familia, en que las partes libremente y sin la sugerencia de un juez ni

la imposición de la ley pueden someterse a una mediación. Estas materias pueden ser:

● aspectos educativos en la crianza de los hijos,

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● asuntos relativos con la patria potestad,

● autorización para salir del país,

● declaración de bien familiar,

● separación judicial de bienes,

● compensaciones económicas, etc.

En estos casos, se puede recurrir a mediación en los centros licitados, pero a costo de los usuarios.

Tramitación

La parte interesada debe solicitar la mediación en el Centro correspondiente, solicitando se cite a la otra parte, para que en esa instancia busquen la solución a sus diferencias.

El número de sesiones dependerá de los temas a tratar y cómo se vaya avanzando en los acuerdos. El proceso de mediación no deberá extenderse por más de 60 días contados

desde que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de familia. Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo

hasta por 60 días más.(Art 110 Ley 19968)

En la actualidad las sesiones de mediación incluso se pueden hacer por vía remota por videoconferencia. (Art. 109 bis)

En el caso de la mediación familiar obligatoria, si las partes llegan a acuerdo, éste se somete a la aprobación del juez de familia, adquiriendo así el valor de sentencia ejecutoriada.

Por el contrario, si las partes no llegan a acuerdo, o no concurren, se otorga certificado de mediación frustrada. En ese caso las partes pueden decidir o no iniciar un Juicio

Respecto a la mediación familiar facultativa, la validez del acuerdo estará dada por la forma en que las partes acuerden sellarlo.

Costo de la mediación.

Los servicios de mediación respecto de las materias a que se refiere el inciso primero del artículo 106 serán gratuitos para las partes. Excepcionalmente, podrá cobrarse por el

servicio, total o parcialmente, cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo privadamente.

Para las restantes materias, los servicios de mediación serán de costo de las partes y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que anualmente se determinará

mediante decreto del Ministerio de Justicia.

Con todo, quienes cuenten con privilegio de pobreza o sean patrocinados por las corporaciones de asistencia judicial o alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a

prestar asistencia jurídica gratuita, tendrán derecho a recibir el servicio gratuitamente. (Art 114 Ley 19968)

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

El matrimonio produce efectos en relación en diferentes ámbitos, a saber:

1.- En relación con la persona, son los efectos personales, consiste en una serie de derechos y deberes que el matrimonio engendra en cada cónyuge.

2- En relación con los bienes de los cónyuges, son los efectos patrimoniales se analizarán los distintos regímenes matrimoniales que existen, estatutos jurídicos aplicables a los

bienes que los cónyuges adquieren antes o durante la vigencia del matrimonio.

3.- En relación con los hijos habidos en el matrimonio, se pueden agrupar bajo el rótulo “filiación matrimonial”, la filiación no es exclusiva del matrimonio, existen otros tipos de

filiaciones. Analizaremos derechos y deberes de los hijos en relación con los padres y viceversa. La filiación, como no es exclusiva del matrimonio, no la veremos dentro de éste.

4.- En materia sucesoria, los cónyuges tienen el derecho de heredarse recíprocamente por su calidad de cónyuge. Esto se estudia en el ramo de Derecho Sucesorio.

EFECTOS PERSONALES.

Se trata de diversos deberes que el matrimonio origina entre los cónyuges. Regulados en los Art. 131 a 134 del Código Civil.

Características generales:

1.- Estos deberes tienen un marcado carácter ético, ello implica que el cumplimiento de estos deberes queda entregado fundamentalmente a la conciencia y no es el ordenamiento

jurídico el medio para obtener el cumplimiento de ellos.

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El legislador ha considerado que no es conveniente que el ordenamiento exija el cumplimiento forzado de estas obligaciones, sino que queda entregado a la conciencia de los

cónyuges. Por eso se llaman deberes y no obligaciones, ésta conlleva el cumplimiento forzado mediante el aparato estatal. Esto no quiere decir que no haya sanciones, lo que no

hay es un mecanismo jurídico para obtener el cumplimiento.

2.- Estos deberes son personales, afectan o incumben únicamente a los cónyuges, son ellos los únicos llamados a cumplir estos deberes y únicamente son ellos los beneficiados por

estos deberes. Los terceros no tienen incidencia en el cumplimiento, ni en el resultado de dichos deberes. Es un estatuto de carácter interno entre cónyuges, esta es una diferencia

en relación con los efectos de los bienes, este estatuto también regula la relación de los cónyuges con terceros en relación con esos bienes.

3.- Se trata de deberes recíprocos, al menos a partir de la Ley 18.802, lo que uno de los cónyuges debe al otro, éste se lo debe al primero.

La Ley establece derechos y deberes recíprocos que son:

▪ Deber de fidelidad

▪ Deber de socorro

▪ Ayuda mutua o asistencia

▪ Respeto recíproco

▪ Protección recíproca

▪ Derecho y deber de vivir en el hogar común

▪ Derecho de cohabitación

▪ Deberes de proporcionar auxilio y expensas para la litis.

DEBER DE FIDELIDAD

Es el deber de cada cónyuge de guardarse fe, en todas las circunstancias de la vida. (Art. 131 CC.) Este deber es vulnerado por el adulterio, según lo establece el inciso 1º del Art.

132 del CC., este artículo señala que es una grave infracción.

Algunos autores han circunscrito este deber a no cometer adulterio, lo circunscriben a tener relaciones sólo con el cónyuge no con terceros. Otros sostienen que el Art. 132 al decir

que es una grave infracción deja abierta la posibilidad a que existan otras infracciones por lo que el deber de fidelidad no se circunscribiría a esta obligación de tener relaciones

sexuales solamente con el cónyuge, sino que contemplaría otras acciones que importan guardarse fe mutua.

Las sanciones del adulterio son:

▪ Causal de divorcio por culpa, Art. 54 nº2 LMC

▪ Constituye un motivo para solicitar separación judicial de bienes (Art. 155 inc. 2 del CC.). Esta sanción tiene lugar únicamente cuando es el marido el adultero,

porque el derecho de pedir la separación judicial de bienes es únicamente de la mujer, esto tiene por objeto compensar el hecho de que el marido sea quien administra la sociedad

conyugal.

Más allá de estas sanciones no existe un mecanismo jurídico para lograr la observancia de este deber.

DEBER DE SOCORRO

Jurídicamente es el más importante. El Art. 131 del Código Civil señala que “Los cónyuges están obligados a … socorrerse … en todas las circunstancias de la vida”. Este deber se

traduce en la práctica en la obligación de brindarse alimentos (Art. 321 CC.). El art. 323 del mismo Código explica en qué consiste esta obligación “los alimentos deben habilitar al

alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”, esta obligación varía de acuerdo a la posición social de cada uno. Se introduce un

elemento de subjetividad.

Este deber de socorro existe siempre, cualquiera sea el régimen matrimonial existente entre cónyuges, y sea que se encuentren en una situación de normalidad o anormalidad

en el matrimonio.

Es necesario hacer algunas precisiones:

▪ Los cónyuges se encuentran en situación de normalidad, si viven juntos y están casados en régimen de sociedad conyugal. Como el marido es el administrador es él

quien debe proporcionar alimentos a su mujer. Cumple esta obligación con cargo a la sociedad conyugal, por lo tanto, no le está haciendo ningún favor, Art. 1740 nº 5.

El marido no sólo debe alimentos a su mujer, sino a su familia común. Este deber (proporcionar alimentos a la familia común) es una consecuencia de la filiación matrimonial, no del

deber de socorro. Solamente los alimentos de los cónyuges están dentro de ese deber.

▪ Si los cónyuges se encuentran en situación de normalidad matrimonial, casados en régimen de separación de bienes o participación en los gananciales.
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En ambos regímenes cada cónyuge administra lo suyo. El régimen de participación en los gananciales no varía del régimen de separación total de bienes durante la vigencia del

matrimonio sino cuando se liquida, porque tienen reglas particulares.

En este caso los cónyuges se deben alimentos de acuerdo a la regla general en forma recíproca, dependiendo de la situación patrimonial en que se encuentran, es decir, si el marido

se ha empobrecido, la mujer le debe alimentos y viceversa.

▪ En cuanto a la familia común, cada cónyuge debe proveer a las necesidades de la familia en común en relación con sus facultades económicas (esto no tiene que ver

con este deber), Art. 134 y 160.

Anormalidad matrimonial.

Divorcio. Al estar la sentencia ejecutoriada puede hablarse de que la pareja está divorciada. Su principal efecto es el fin de las obligaciones y derechos de carácter patrimonial que

existen entre los cónyuges, como son los derechos sucesorios y los derechos de alimentos. Ahora bien, el término de estas obligaciones entre los cónyuges no afecta en modo

alguno la relación con los hijos y los derechos y obligaciones para con ellos.

Separación de hecho, igualmente se deben alimentos, procede de acuerdo a la regla general, cada uno debe proporcionar al otro de lo necesario para su modesta subsistencia de

un modo que corresponda a su posición social.

Nulidad, no hay deber de socorro por ende no hay deber de proporcionar alimentos.

Si no se cumple con este deber de socorro y el cónyuge queda privado de lo necesario para su vida, puede demandar el divorcio por culpa. No basta con que no se cumpla el deber,

sino que no lo haga en términos graves, de lo necesario para la vida del otro cónyuge. Este divorcio puede demandarse de forma inmediata, sin transcurso de plazo alguno, si es que

se configura la causal.

Si es el marido, administrador de la sociedad, quien deja de cumplir este deber, la mujer puede demandar la separación judicial de bienes (Art. 155).

Aquí sí existe un mecanismo jurídico para exigir el cumplimiento del deber, el que no cumple se ve expuesto a una demanda por alimentos, cosa que no ocurre en relación con los

demás deberes.

AYUDA MUTUA O ASISTENCIA

Art. 131 “Los cónyuges están obligados a … ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”.

Para diferenciar este deber con el anterior debemos entender que este deber tiene un contenido de carácter moral, no material. Por ejemplo, en una enfermedad prolongada, el

deber de socorro implica pagar todos los gastos; el deber de ayuda mutua implica estar al lado del cónyuge asistirlo moral y espiritualmente.

Si se deja de cumplir este deber por parte de la mujer no pasa nada, queda entregado a su conciencia. En cambio en el caso del marido existen consecuencias si es una sociedad

conyugal, ya que nace para la mujer el derecho de pedir la separación judicial de bienes (Art. 155 inciso 2 CC).

La sanción no guarda concordancia con la infracción, porque se habla de la infracción de un deber de carácter moral sancionado con una pena de naturaleza patrimonial.

RESPETO RECÍPROCO

Art. 131 parte final “Asimismo se deben respeto y protección recíprocos”. Tampoco existen mecanismos jurídicos para exigir el cumplimiento de este deber. La sanción es, como

estamos en presencia del incumplimiento de un deber moral, si el marido es quien infringe el deber, nace para la mujer el derecho de pedir la separación judicial de bienes (Art. 155

inciso 2 CC).

PROTECCIÓN RECÍPROCA

Art. 131 parte final “Asimismo se deben respeto y protección recíprocos.”. Tampoco existen mecanismos jurídicos para exigir el cumplimiento de este deber. Y al igual que en los

casos anteriores la única sanción es que si es el marido, administrador de la sociedad, es quien deja de cumplir este deber, la mujer puede demandar la separación judicial de bienes.

DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMÚN

Artículo 133. “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”

¿Qué pasa si alguno de los cónyuges no quiere cumplir con este deber?.

El profesor Sr. CLARO SOLAR (postura minoritaria) señala que es posible exigir el cumplimiento de este deber con el auxilio de la fuerza pública. Considera que el ordenamiento

jurídico contempla esta posibilidad.

La mayoría de la doctrina no lo concibe, argumentos:

a) Esto es impracticable
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b) De ser practicable es del todo contrario a la libertad personal

c) No tiene sentido, si no quiere vivir en el hogar común no tiene sentido obligarlo, porque se va a ir nuevamente.

No quiere decir que el incumplimiento quede impune porque es causal de divorcio (Art. 21 nº 6. LMC). Además si el marido es el que se niega a vivir en el hogar común, la mujer

podrá pedir la separación judicial de bienes, Art. 155 inciso 2. Si alguno de los cónyuges se opone al que el otro ejerza su derecho de vivir en el hogar común, tampoco existe un

mecanismo tendiente a obtener el respeto de este derecho, por ejemplo, que el marido o la mujer eche del hogar al otro.

DERECHO DE COHABITACIÓN

Es el deber de tener relaciones sexuales entre si. Tampoco existe un mecanismo jurídico tendiente a exigir el cumplimiento de este deber, sin embargo, el incumplimiento de este

deber puede llegar a constituir una causal para demandar la separación judicial (Art. 26 inciso 1º) y el divorcio (Art. 54 Nº 2º).

DEBERES DE PROPORCIONAR AUXILIO Y EXPENSAS PARA LA LITIS

Artículo 136. CC “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en

sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren

insuficientes.”

Los Art. 150, 166 y 167 del CC se refieren a las situaciones de separación parcial de bienes, éstos coexisten con la sociedad conyugal, abarcan sólo ciertos bienes del matrimonio que

la mujer administra libremente. El Art. 150 Código Civil se refiere al patrimonio reservado de la mujer, son bienes que la mujer adquiere con su trabajo. El Art. 166 CC se refiere a los

bienes que la mujer adquiere por herencia, los administra la mujer. Y el 167 se refiere a los bienes cuya administración se entrega a la mujer en las capitulaciones matrimoniales.

El artículo 136 se puede analizar en dos partes:

■ La primera parte del artículo se refiere al deber recíproco de los cónyuges de proporcionarse acción o defensas judiciales que cada uno entable.

■ La segunda parte en cambio, se refiere al deber del marido (ya no es recíproco), administrador de la sociedad conyugal, de proporcionar a su mujer las expensas

necesarias para los juicios que ésta siga en su contra cuando ella no tenga los medios suficientes para afrontar estos gastos (las expensas son auxilios monetarios).

En razón de este tenor literal, la postura mayoritaria sostiene que la primera parte al hablar de “auxilio” no se estaría refiriendo a expensas, sino a otro tipo de auxilio, por ejemplo,

colaborar para obtener medios de prueba, dar consejos, etc., pero no se extiende a lo monetario porque esto está en la segunda parte del artículo.

Pareciera más justo (aunque según algunos choca con el tenor literal) que en la primera parte el auxilio también se refiera a expensas, el deber de proporcionarse mutuamente

expensas o auxilio monetario y la segunda parte sólo se refiere al caso de existir sociedad conyugal y que la mujer haya entablado un juicio en contra del marido, solamente sería

aplicable a este caso particular (debe solventar las expensas porque él es el administrador de la sociedad conyugal). La postura dominante es la primera.

No existe un mecanismo para obtener el cumplimiento forzado de esta obligación.

REGÍMENES PATRIMONIALES

Definición.

Los regímenes patrimoniales del matrimonio tienen por objeto regular los efectos que se derivan del matrimonio y que no son de carácter personal o extrapatrimonial, y pueden

definirse como, “el estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros”.

En otras palabras, es el sistema según el cual se administra la economía y bienes, dineros de un matrimonio.

Enumeración doctrinal de los regímenes matrimoniales

La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos de regímenes:

a) Régimen de comunidad de bienes: todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren durante él constituyen una masa común que pertenece a

ambos, y que se divide una vez disuelta la comunidad.

1) Comunidad universal: todos los bienes, sin distinción alguna, forman el fondo común.

2) Comunidad restringida: sólo algunos bienes pasan a ser comunes.

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▪ Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias: se excluyen los bienes raíces aportados y los adquiridos durante el matrimonio a título gratuito.

▪ Comunidad restringida de ganancias únicamente: sólo ingresan al haber común los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, y

los frutos de estos y de los bienes propios. A este régimen corresponde la sociedad conyugal chilena.

b) Régimen de separación de bienes: hay 2 patrimonios; el del marido y el de la mujer. No hay patrimonio común. En Chile, existe como régimen alternativo.

c) Régimen sin comunidad: cada cónyuge conserva sus bienes, pero todos son administrados por el marido, salvo los reservados, que administra la mujer.

d) Régimen dotal: hay dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio, y los parafernales, que la mujer conserva en su poder y administra.

e) Régimen de participación en los gananciales: durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el

cónyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.

1) Comunidad diferida: terminado el régimen, se produce ipso iure una comunidad que integran todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges, y que se reparten por

partes iguales.

2) Variante crediticia.

Tipos de regímenes matrimoniales en Chile

Nuestra Ley contempla 3 tipos de regímenes patrimoniales en el matrimonio:

1. Sociedad conyugal. En este régimen, el patrimonio del marido y la mujer forman uno solo, común para ambos, que es administrado por el marido. Esto incluye el

patrimonio que cada uno tenía antes de casarse y lo que adquieran durante la unión.

2. Separación total de bienes. En este régimen el patrimonio de cada cónyuge y su administración se mantienen separados antes y durante el matrimonio.

3. Participación en los gananciales. El patrimonio de cada cónyuge y su administración también se mantienen por separado, sin embargo, en el caso de que decidan

divorciarse, se evaluará el patrimonio de cada cónyuge (gananciales obtenidos), y aquel que haya adquirido mayor cantidad de bienes deberá compensar al que obtuvo menos.

¿Cuándo se debe elegir el régimen patrimonial?

■ En el caso de sociedad conyugal, puede pactarse antes de la celebración del matrimonio o en el mismo acto de su celebración (capitulaciones matrimoniales). Si nada

se dice, opera por defecto.

■ En el caso de separación total de bienes, puede pactarse antes de la celebración del matrimonio, en el mismo acto de su celebración (capitulaciones matrimoniales) o

durante el matrimonio.

■ En el caso de participación en los gananciales, puede pactarse antes de la celebración del matrimonio o en el mismo acto de su celebración (capitulaciones

matrimoniales) o durante el matrimonio.

¿Qué régimen patrimonial tienen las parejas casadas en el extranjero?

Las personas casadas en el extranjero se consideran casadas con separación de bienes en Chile, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la

Comuna de Santiago, y pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales.

¿Qué régimen patrimonial tienen las parejas del mismo sexo?

Los matrimonios entre personas del mismo sexo se entenderán casados con separación total de bienes, a menos que pacten participación en los gananciales. Los matrimonios

entre personas de un mismo sexo casadas en el extranjero se miran como separados de bienes, solo podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.

¿Qué régimen patrimonial tienen las parejas de distinto sexo?

Los matrimonios entre personas de distinto sexo si no han pactado un régimen con anterioridad o en el acto del matrimonio se entenderán casados en sociedad cónyugal.

Pudiendo pactarse, además, la separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. La sociedad conyugal no puede pactarse con posterioridad a la celebración

del matrimonio

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Concepto.

Capitulaciones matrimoniales: convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (Art. 1715 inc. 1º CC).
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Características.

1) Son convenciones (pueden ser contratos si realmente crean derechos y obligaciones.

2) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.

3) Constituyen un acto jurídico dependiente.

4) Por regla general, son inmutables.

Consentimiento y capacidad.

El consentimiento puede prestarse personalmente o a través de mandatarios, pero no a través de un representante legal.

La capacidad es la misma que se requiere para casarse, pero si es menor de edad, requiere la autorización de las personas que deben consentir en el matrimonio (Art. 1721 CC), y si

tiene por objeto renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, se requiere autorización judicial.

Solemnidades (Art. 1716 inc. 1º CC).

1) Si se celebran antes del matrimonio:

■ Escritura pública.

■ Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial (esto es solemnidad, no requisito de publicidad).

■ Que la subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.

2) Si se celebran en el acto del matrimonio: basta que el pacto conste en la inscripción del matrimonio.

Modificación. Inmutabilidad.

Sólo pueden modificarse antes de celebrarse el matrimonio, con las mismas solemnidades con que se otorgaron (Art. 1722 CC). La excepción está en el Art. 1723 CC, que permite

modificar el régimen matrimonial bajo el cual se casaron:

1) Si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por cualquiera de los otros 2.

2) Si se casaron con separación de bienes, pueden sustituirlo por participación en los gananciales.

3) Si se casaron en participación en los gananciales, pueden sustituirlo por separación de bienes. Está expresamente prohibido volver a la sociedad conyugal.

Objeto.

1) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio: sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales.

2) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio: pueden tener variados objetos. Ej. Acordar separación total o parcial de bienes, renuncia de los gananciales, etc. El límite es

que no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni ir en detrimento de los derechos y obligaciones legales de los cónyuges entre ellos y

respecto de los hijos (Art. 1717 CC).

LA SOCIEDAD CONYUGAL
El patrimonio de ambos cónyuges forma uno solo, común para ambos, que es administrado por el marido
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Concepto.

La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio (Art. 135 inc. 1º CC). Esta se forma de pleno derecho sin necesidad de

declaración de voluntad (salvo matrimonio en país extranjero).

En la sociedad conyugal el patrimonio de ambos cónyuges forma uno solo, común para ambos, que es administrado por el marido . Esto incluye tanto el patrimonio que cada

uno tenía antes de casarse, como lo que adquieran durante la unión. L a sociedad conyugal la administra el marido y para los terceros no hay diferencia entre los bienes del marido y

de la comunidad.

Su duración está determinada por la ley, comienza con el matrimonio y concluye con alguna causal del 1764 (disolución de la sociedad conyugal), los cónyuges no pueden alterar el

momento de la disolución.

Naturaleza jurídica.

Se ha discutido sobre su naturaleza jurídica, planteándose las siguientes hipótesis:

1. Sociedad: No es una sociedad, porque presenta diferencias sustanciales con esta, entre ellas:

a) En la sociedad conyugal es esencial la diferencia de sexo.

b) No existe en la sociedad conyugal obligación de hacer aportes.

c) La sociedad conyugal la administra el marido por ley.

d) Las utilidades generadas en el régimen se reparten por partes iguales.

e) No se puede pactar en la sociedad conyugal un plazo de duración determinado.

2. Comunidad: Tampoco puede ser una comunidad porque mientras dura la sociedad conyugal, la mujer no tiene derechos sobre los bienes. La comunidad nace

precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve.

3. Persona jurídica: Tampoco tiene esta naturaleza porque frente a los terceros solo existe el marido que contrata y se obliga, los terceros no ven una persona jurídica.

4. Patrimonio de afectación sui generis: Se ha llegado a la conclusión que esta sería su naturaleza, porque existen patrimonios afectos a diferentes fines.

Características:

● Es un régimen de comunidad bajo la modalidad de comunidad restringida de muebles y gananciales.

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● Existen básicamente, a grandes rasgos, 3 patrimonios (social, el del marido y el de la mujer)

que puede coexisten con 3 patrimonios más (patrimonio reservado de la mujer casada art.

150, art. 166 y art. 167 CC.)

● Es administrada por el marido. El marido administra el patrimonio social, el patrimonio de la mujer y su propio patrimonio. Salvo los patrimonios de los arts. 150, 166

y 167.

● El marido se entiende dueño de los bienes sociales, aunque la ley otorga ciertas

prerrogativas a la mujer para proteger su derecho a gananciales.

● Su duración está determinada por la ley.

● Disuelto el régimen, se procede a la liquidación repartiéndose los gananciales por mitades

entre los cónyuges o herederos, previo pago de las recompensas.

Patrimonio de la Sociedad Conyugal

Distinguimos 3 patrimonios en el matrimonio:

■ El Patrimonio social,

■ El Patrimonio del marido y

■ El Patrimonio de la mujer (salvo si la mujer ejerce profesión, industria o comercio separado del marido se formarán patrimonio reservado art. 150, 166 y 167) cada uno

de estos patrimonios tiene un activo y un pasivo.

Activo de la sociedad conyugal.

El activo de la sociedad conyugal está representado por un haber absoluto o real y otro relativo o aparente. Al haber absoluto ingresan los bienes que lo hacen de manera definitiva

sin derecho a recompensa, en cambio en el caso del haber relativo la sociedad conyugal se hace dueña de dichos bienes quedando pendiente la obligación de compensar su valor a

través del correspondiente derecho de recompensa. Puede existir además el haber propio de cada cónyuge.

Haber Absoluto

Es aquel compuesto por todos los bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. En general, se trata de los frutos y ganancias

producidos y obtenidos durante el matrimonio.

Bienes que la componen (Art. 1725 CC):

1. Salarios y emolumentos de todo género de empleos devengados durante el matrimonio: La primera pregunta que plantea esta clase de bienes, es ¿qué sucede

con aquellos servicios que se comienzan a prestar soltero y se terminan de prestar casados?, para responder debemos atender a si el trabajo es divisible, ingresa a la sociedad

conyugal la parte del salario devengada durante su vigencia, mientras que si el trabajo es indivisible, el honorario se devenga cuando el trabajo termina por lo cual ingresa a la

sociedad conyugal.

Además de lo anterior y en cuanto las donaciones remuneratorias, debemos distinguir, si es inmueble la donación, y el servicio prestado da acción para su cobro ingresa al

haber absoluto, mientras que si el servicio no da acción ingresa al haber propio, en relación a las donaciones remuneratorias muebles, si el servicio da acción ingresa al haber

absoluto, mientras que si no da acción al haber relativo. Finalmente debemos decir que la remuneración de la mujer en el ejercicio del trabajo o profesión separada del marido, será

ella quien administre dichos bienes de acuerdo al artículo 150, pero esto no le quita el carácter de sociales.

2. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan sea de bienes sociales o de bienes propios durante el

matrimonio: Lo anterior se fundamenta en que la sociedad tiene derecho a percibir los frutos de estos bienes porque la sociedad se encuentra obligada a los gastos y reparaciones

de las cosas fructuarias, y estos ingresos se destinan a atender las necesidades familiares. La pregunta que cabe precisar es ¿cómo se adquieren estos frutos? los frutos que

adquiere la sociedad lo hace a través del modo de adquirir accesión, mientras que los frutos de los bienes propios a través de la ley.

3. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiere durante el matrimonio a título oneroso: Debemos precisar que acá tenemos ciertos casos especiales:

a) Cuando se adquiere un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien ingresa a la sociedad conyugal, salvo que con el bien propio forme una heredad de

que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, en esta hipótesis la sociedad y el cónyuge dueño serían copropietarios del todo.
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b) Cuando el cónyuge es comunero con otras personas de un bien propio y vigente la sociedad conyugal, el cónyuge comunero adquiere las demás cuotas a título oneroso, en esta

hipótesis se mantiene la indivisión entre cónyuge y sociedad conyugal, a prorrata de lo que le pertenecía y lo que ha costado la adquisición del resto.

4. Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal.

5. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que este se encuentra, cuando el tesoro es hallado en terreno social.

Haber relativo o aparente.

Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la

liquidación. En general la ley no indica que deben ser adquiridos a título gratuito, pero necesariamente debe ser así, de lo contrario, es decir, si se adquieren a título oneroso

ingresarían al haber absoluto.

Está compuesto por:

1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.

2. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal: las partes en las capitulaciones

matrimoniales pueden eximir el ingreso de estos bienes al haber relativo.

3. Tesoro: Si uno de los cónyuges es descubridor, le corresponde el 50% del hallazgo que ingresa al haber relativo, y si uno de los cónyuges es dueño del inmueble donde

se encuentra, el 50% ingresa también al haber relativo. No obstante, si el terreno en que se halla es social, el 50% ingresa al haber absoluto.

4. Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida.

5. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de adquisición ha precedido a la sociedad

conyugal.

Haber propio o personal de cada cónyuge.

Son aquellos bienes que no entran al haber absoluto ni al haber aparente de la sociedad conyugal, cuyo dominio corresponde al cónyuge que los adquirió, pero respecto de la mujer

serán administrados por el marido.

Lo comprenden:

1. Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio: En este caso importa que la causa de la adquisición sea anterior al matrimonio, aun cuando el

bien se adquiere a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, así tenemos:

a) Especies que uno de los cónyuges poseía, aunque la prescripción se verifique en la sociedad conyugal.

b) Bienes raíces que cónyuges poseían con título vicioso, pero el vicio se ha saneado durante la vigencia de la sociedad conyugal.

c) Bienes raíces que vuelven a manos de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato.

d) Bienes litigiosos, y que durante la sociedad el cónyuge adquiere posesión pacífica.

e) Derecho de usufructo sobre un bien raíz que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge.

f) Los bienes que adquiere un cónyuge durante la sociedad conyugal en virtud de un acto o contrato cuya celebración se prometió con anterioridad.

2. Aumento que experimentan los bienes propios de cada cónyuge: en todo caso debemos distinguir, si el aumento es por causa natural, el cónyuge no debe nada a la

sociedad, mientras que si el aumento es por la intervención de la mano del hombre, se debe recompensa a la sociedad conyugal.

3. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal

4. Inmueble subrogado a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores de este.

5. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad conyugal, en las capitulaciones matrimoniales.

6. Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su liquidación.

¿Qué es una recompensa?

Es un conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y

soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden.

¿En qué consiste la subrogación?

La subrogación puede ser de dos tipos:

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a) Subrogación de inmueble a inmueble: Se da cuando un cónyuge es dueño de un bien raíz, y con la venta de dicho bien, se dispone a comprar otro inmueble. Para que se

entienda que hay subrogación debe dejarse constancia en la escritura de compra y venta, es decir debe quedar expresamente establecido el ánimo de subrogar, y además debe

existir cierta proporcionalidad entre el inmueble que se vende y el inmueble que se compra.

b) Subrogación de inmueble a valores: Cuando uno de los cónyuges compra un inmueble con valores que le son propios, dichos valores se pueden haber destinado para dicho

efecto, en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. al igual que el caso anterior se debe dejar constancia en escritura de compraventa del

ánimo de subrogar y que la compra se hace con dichos valores. Además debe existir proporcionalidad entre los valores y el inmueble adquirido.

¿Tiene importancia la proporcionalidad en la subrogación?

En cuanto a la proporcionalidad que debe existir entre el inmueble subrogado con el inmueble propio o los valores del cónyuge, debemos señalar:

a) No hay subrogación: Cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excede de la mitad del precio del inmueble que se recibe: En este caso el bien que se recibe ingresa al

haber absoluto y la sociedad será obligada a recompensar al cónyuge por el precio del inmueble o valores enajenados, conservando el cónyuge la facultad de subrogar otro

inmueble.

b) Hay subrogación: Cuando el bien adquirido, sea de menor valor que el bien o los valores enajenados. En esta hipótesis el cónyuge dueño adquiere una recompensa contra la

sociedad conyugal, o bien cuando el bien adquirido sea de mayor valor que el inmueble o valores (no excediendo el 50%), el cónyuge debe pagar a la sociedad una recompensa por

la diferencia.

Pasivo de la sociedad conyugal.

a) Pasivo real o absoluto:

Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a recompensa. La deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como de la

contribución a la deuda.

Está constituido por:

1. Pensiones e intereses devengados en la sociedad conyugal, que corran sean contra la sociedad o sea contra cualquiera de los cónyuges.

2. Deudas u obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o bien por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales

del marido o mujer. Debemos precisar lo siguiente:

a) Deudas contraídas por el marido (es lo normal, pues administra la sociedad conyugal).

b) Deudas contraídas por mujer con autorización del marido (hoy no tiene sentido a menos que medie mandato).

c) Deudas contraídas por la mujer con mandato del marido, respecto de terceros la deuda es del marido y por lo tanto social (si mujer contrata a nombre propio se puede hacer

efectiva en su patrimonio reservado).

d) Deudas contraídas en conjunto solidariamente por marido y mujer, se cobran a la sociedad, salvo que se pruebe que el contrato cedió en utilidad de la mujer.

e) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles, destinadas al consumo ordinario de la familia.

3. Deudas generadas por contratos accesorios: Debemos precisar lo siguiente:

a) Si marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad, la sociedad se obliga a su pago.

b) Si el marido garantiza una obligación ajena, requiere autorización de la mujer, si obtiene la autorización la deuda es social, si no la obtiene obliga sus propios bienes.

c) Si marido garantiza obligación personal de uno de los cónyuges, sociedad se obliga al pago, pero con derecho a recompensa, es decir, dicha deuda corresponde al pasivo relativo.

4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge: serán de cargo de la sociedad las expensas ordinarias, de conservación y cultivo y cargas

periódicas. En cuanto a las reparaciones mayores si el bien es social corresponderá también a la sociedad, pero si el bien es propio del cónyuge corresponderá a la sociedad con

derecho a recompensa (pasivo relativo).

5. Pago que de acuerdo a las capitulaciones matrimoniales debe hacerse a la mujer para que ella pueda disponer a su arbitrio: son de la sociedad conyugal, salvo que se

pactará en las mismas capitulaciones matrimoniales que serán cargo del marido.

6. Gastos de mantenimiento de los cónyuges y de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga familiar: hay que precisar

que en cuanto a los gastos ordinarios de educación estos corresponden a la sociedad, si hay gastos extraordinarios de educación se harán efectivos en bienes del hijo si los tiene o

de lo contrario también serán sociales. En cuanto a los alimentos que por ley se encuentra obligado uno de los cónyuges a dar a los hijos no comunes, si estos alimentos son

excesivos pagará igualmente la sociedad, pero con derecho a recompensa sobre el exceso.
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b) Pasivo aparente o relativo:

Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar, pero no soportar, adquiriendo una recompensa en contra del cónyuge deudor. La deuda es social desde el punto

de vista de la obligación a la deuda, pero es personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda.

Está integrado por las deudas personales de los cónyuges (Art. 1740 N° 3 CC). Ej.

1. Deudas anteriores al matrimonio.

2. Deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.

3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito.

4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges.

Recompensas.

Es un conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y

soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden.

Objetivos:

■ Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas de otro.

■ Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas.

■ Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los 3 patrimonios.

■ Proteger a la mujer contra los abusos del marido.

Clasificación:

1) Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal. Razones:

■ La sociedad pagó una deuda personal (Art. 1740 N° 3 CC).

■ El cónyuge adquirió un inmueble subrogándolo, y el valor del bien adquirido es mayor al que subrogó (Art. 1733 CC).

■ Se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa (Art. 1746 CC).

■ El cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas (Art. 1745 CC).

■ El cónyuge hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común.

■ La sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito del cónyuge (Art. 1748 CC).

■ Precios, saldos, costas y expensas que se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes o créditos del cónyuge (Art. 1745 CC).

2) Recompensa debida por la sociedad conyugal al cónyuge. Razones:

▪ Especies muebles o dineros que aportó o adquirió a título gratuito (Art. 1725 N° 3 y 4 CC).

▪ Enajenación de un bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1741 CC).

▪ Subrogación en que el bien adquirido era de menor valor (Art. 1733 CC).

▪ Expensas de educación o establecimiento de un cónyuge se sacaron de los bienes propios de un cónyuge, sin que aparezca el ánimo de éste de soportarlas (Art. 1744

CC).

3) Recompensas debidas por los cónyuges entre sí: cuando se han beneficiado indebidamente a costa del otro, o cuando con dolo o culpa se han causado perjuicios.

Prueba:

El que alega una recompensa debe probar los hecho en que se funda (Art. 1698 CC).

Sirven todos los medios de prueba, salvo la confesión, que se mirará, no obstante, como una donación revocable (Art. 1739 CC).

Características

▪ Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado (Art. 1734 CC).

▪ Las recompensas no son de orden público:

▪ Los cónyuges pueden renunciar a ellas.

▪ Se puede convenir otra forma de calcularlas o pagarlas.

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Administración ordinaria de la sociedad conyugal.

Corresponde al marido (Arts. 1749, 1752 y 1754 inc. final CC).

a) Administración de los bienes sociales:

Principio general: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y en tal carácter administra esos bienes (Art. 1749 CC).

Limitaciones:

1. Las impuestas en las capitulaciones matrimoniales.

2. Las impuestas por la ley, marido requiere autorización de la mujer en ciertos casos:

a) Enajenación de bienes raíces sociales.

b) Constitución de gravámenes en bienes raíces sociales.

c) Promesa de enajenación o de constituir gravámenes sobre bienes sociales.

d) Enajenación o constitución de gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer.

e) Donaciones de bienes sociales (a menos que sean de poca monta).

f) Arrendamiento de bienes raíces sociales por más de 5 años (predios rústicos) u 8 años (predios urbanos).

g) Cauciones para avalar obligaciones de terceros.

Características de la autorización de la mujer (Art. 1749 inc. 7º CC):

Se entenderá dada la autorización cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el acto, ya sea como parte o como testigo. Si el acto es escrito la mujer

debe comparecer y suscribir el instrumento. Mencionamos como características de la autorización:

a) Específica: En razón del acto sobre el que versa y los bienes en el cual recae.

b) Solemne: Por escrito o escritura pública si el acto exige dicha formalidad.

c) Personalmente o por mandatario: mandato especial y solemne si el acto lo requiere.

d) Puede ser suplida su autorización por la justicia: cuando existe negativa de la mujer, sin motivo fundado o cuando existe impedimento de la mujer y la demora en su autorización

provoca perjuicios.

e) Previa o simultánea al acto que se trata.

Sanción si se omite la autorización:

1. Regla general: nulidad relativa (Art. 1757 CC).

2. Excepciones: En el caso del arrendamiento, la sanción es la inoponibilidad más allá de los plazos señalados. En el caso de las cauciones, la sanción es que el marido

sólo obliga sus bienes propios.

Titulares de la acción de nulidad o inoponibilidad y plazos:

Pueden entablarla la mujer, sus herederos o cesionarios.

El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad del titular, pero no se puede pedir pasados 10 años de la

celebración del acto (Art. 1757 CC).

Situación de la mujer que celebra un contrato de sociedad:

1. Si es socia al momento de casarse: Como los derechos sociales son muebles, ingresan al haber relativo y los administra el marido.

2. Celebra contrato de sociedad casada:

a) Si actúa dentro de su patrimonio reservado, rige lo dispuesto en artículo 150.

b) Si no tiene patrimonio reservado, no puede hacer aporte, salvo que el marido la autorice.

¿Puede la mujer participar en la administración de bienes sociales, obligándolos?

Excepcionalmente lo puede hacer, en los siguientes casos:

1. Compras que la mujer haga al fiado, de bienes muebles, destinados al consumo familiar.
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2. Caso de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

3. Caso de impedimento del marido que no sea de larga duración y de la demora se sigue un perjuicio (requiere autorización judicial).

4. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido.

b) Administración de los bienes propios de la mujer:

Son administrados por el marido. El fundamento de que los bienes propios de la mujer sean administrados por el marido, es que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan

al haber absoluto y por tanto son administrados por el marido.

¿Puede la mujer enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido?

La regla general y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1754 es que la mujer no podrá enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios que

administra el marido. Excepcionalmente lo podrá hacer en los casos señalados en el artículo 138 y 138 bis:

▪ Artículo 138 inciso 2º: Cuando existe impedimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes de la sociedad, del marido

y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, cuando de la demora se siga algún perjuicio (el impedimento no debe ser de larga o indefinida duración de lo

contrario la mujer entraría en administración extraordinaria).

▪ Artículo 138 bis: Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla

para actuar por sí misma, previa audiencia a la cual será citado el marido. En tal caso, la mujer solo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o

especiales de los artículos 150, 166 y 167.

Facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer

El marido tiene facultades limitadas, puesto que se encuentra administrando “bienes ajenos”. Las limitaciones son las siguientes:

1. Responde de culpa leve por su administración.

2. Mujer lo puede obligar a rendir cuenta de la administración.

3. Limitaciones del marido en los siguientes casos:

a) Para aceptar o repudiar una herencia o legado diferido a la mujer requiere su consentimiento (sanción nulidad relativa).

b) Para aceptar o repudiar una donación hecha a la mujer requiere su autorización (sanción nulidad relativa).

c) En el nombramiento de partidor de bienes en que tiene intereses la mujer requiere autorización de la mujer o justicia en subsidio (sanción nulidad relativa).

d) Enajenación de bienes muebles que el marido este o pueda estar obligado a restituir en especie requiere consentimiento de la mujer o justicia en subsidio (sanción nulidad

relativa).

e) Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de 5 años (urbanos) o 8 años (rústicos) requiere autorización de la mujer (sanción inoponibilidad por el

exceso de tiempo).

f) Enajenación o gravamen de los bienes raíces propios de la mujer, requiere el consentimiento de la mujer, con los mismos requisitos como si fuera bien social (sanción: nulidad

relativa).

Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

Es aquella que tiene lugar cuando se ha designado curador al marido, por las siguientes razones:

1. Por ser el marido menor de 18 años.

2. Por estar declarado interdicto.

3. Por encontrarse ausente.

¿A quién corresponde la administración extraordinaria?

1. A la mujer: la cual será nombrada curadora del marido, cuando el marido sea:

a) Interdicto por demencia.

b) Menor de 18 años.
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c) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

2. A un tercero: el cual será nombrado curador del marido, cuando:

a) Cuando exista incapacidad o excusa de la mujer para ella ser la curadora del marido: En este caso la mujer puede pedir la separación de bienes.

b) Cuando el marido este declarado interdicto por disipación.

Facultades que otorga la administración extraordinaria

1. Si la administración la ejerce un tercero: Se sujeta el tercero en su administración a las reglas de los curadores.

2. Si la administración extraordinaria la ejerce la mujer:

a) Administración de bienes sociales: Administra con las mismas facultades del marido, y solo tiene como limitaciones las mismas que el marido en los bienes sociales, para realizar

dichos actos requiere autorización judicial:

• Enajenar o gravar bienes raíces sociales.

• Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.

• Disponer entre vivos a título gratuito de bienes sociales.

• Otorgar cauciones respecto de terceros.

• Dar en arriendo o tenencia bienes raíces sociales por más de 5 años (urbanos) y 8 años (rústicos).

b) Administración de los bienes propios del marido: En esta hipótesis administra de acuerdo a las normas de los curadores, debiendo rendir cuenta de su administración.

La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes.

¿Cuándo cesa la administración extraordinaria?

Cesando las causas de la administración extraordinaria el marido recobrará sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

Disolución de la sociedad conyugal.

Las causales de disolución de la sociedad conyugal son las siguientes:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges: Se disuelve la sociedad conyugal como consecuencia de terminar también el matrimonio.

2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido: La sociedad se reputa disuelta desde el día presuntivo de la muerte.

3. Sentencia de separación judicial.

4. Sentencia de separación total de bienes: la disolución de la sociedad se produce de pleno derecho, respecto de cónyuges y terceros en el momento mismo que la sentencia

ejecutoriada se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial.

5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: se refiere al caso de matrimonio putativo, porque en caso contrario ni siquiera hubo sociedad.

6. Sentencia de divorcio: se disuelve el matrimonio y por vía consecuencial, la sociedad conyugal.

7. Pacto de participación en los gananciales.

8. Pacto de separación total de bienes: Los cónyuges mayores de edad, pueden sustituir la sociedad conyugal por el régimen de separación de bienes. Las características de este

pacto son:

a) Solemne: Debe constar por escritura pública, subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días de la escritura.

b) No puede perjudicar intereses de terceros (acreedores de marido o mujer con derechos adquiridos).

c) Es irrevocable: No puede dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las partes. Se discute si solamente se quiere evitar volver al régimen de sociedad conyugal u obsta para

sustituir este nuevo régimen por el de participación en los gananciales.

d) Es puro y simple: no es susceptible de modalidades, como condición, plazo o modo.

e) En la misma escritura del pacto, puede liquidarse la sociedad conyugal.

¿Cuáles son los efectos de la disolución de la sociedad conyugal?

1. Se genera una comunidad entre los cónyuges o en su caso entre cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido. Es una comunidad a título universal. En cuanto a la

administración de esta comunidad, esta comunidad es administrada por todos los comuneros, por lo tanto, en esta situación si el marido enajena o grava bienes sociales, dichos

actos son inoponibles a la mujer.

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2. Activo y pasivo de la comunidad, quedan fijados de manera irrevocable:

a) Activo: El activo está compuesto por todos los bienes que eran sociales al momento de la disolución, incluyéndose los bienes reservados que administraba la mujer.

b) Pasivo: Compuesto por todas las deudas sociales y la de la mujer en su patrimonio reservado.

Debemos mencionar que en el caso de adquirirse un bien entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal, existe una presunción simplemente legal que el bien se

adquirió con bienes sociales, por lo tanto el cónyuge adquirente debe recompensa a la sociedad.

Finalmente si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad.

3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges: por lo tanto, debemos precisar que sucede con los frutos:

a) Frutos naturales: los frutos naturales pendientes al tiempo de la disolución y percibidos después de ella, pertenecen al dueño del bien que los produce.

b) Frutos civiles: Pertenecen a la sociedad hasta el día de la disolución.

4. Se debe proceder a liquidar la sociedad conyugal: la liquidación de la sociedad conyugal es “el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no

gananciales y en caso afirmativo, partirlos por mitades entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a cada cónyuge o que estos adeudan a la sociedad y

reglamentar el pasivo de la sociedad”.

¿Cuáles son las operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal?

Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal:

a) Facción de inventario de bienes.

b) Tasación de los bienes.

c) Formación de acervo común o bruto (retiro de bienes propios y pago de los precios y recompensas).

d) Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y cónyuges.

e) Reparto de los gananciales.

f) División del pasivo social.

g) Mujer puede renunciar a los gananciales: Es un beneficio que la ley otorga a la mujer y que consiste en que ella no responderá de las deudas sociales, debemos tener en cuenta

que no se permite la renuncia a la mujer o los herederos menores, sin la autorización de la justicia, en cuanto a esta renuncia debemos precisar:

Oportunidad: En cualquier momento desde la disolución de la sociedad conyugal y mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer, porque si la mujer recibe

bienes a título de ganancial importa la aceptación de estos. También la mujer puede renunciar a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales.

Características:

● Acto jurídico unilateral.

● Puro y simple.

● Irrevocable (aun cuando se pueda dejar sin efecto), se puede dejar sin efecto en las hipótesis de error, fuerza y dolo.

Efectos de la renuncia:

Los derechos del marido y sociedad se confunden: a la disolución todos los bienes pertenecen al marido, por lo tanto no hay comunidad que liquidar, la mujer no tiene derecho

alguno en el haber social como tampoco responde de deudas sociales.

Los Bienes del patrimonio reservado le pertenecen a la mujer de forma exclusiva, así como los frutos de los bienes que administra en virtud de los artículos 166 y 167.

Bienes reservados de la mujer casada.

l

Concepto:

Son los que la mujer adquiere con su trabajo separado del marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Se rigen por el Art. 150 CC.

Características:

1) Forman un patrimonio especial con activo y pasivo propios.

2) Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales.

3) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Son privativos de la mujer.

4) Opera de pleno derecho.

5) Es una institución de orden público; la mujer no puede renunciar a tener un patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1717 CC).
 37

Requisitos:

1) Trabajo de la mujer: los bienes que adquiera por otro medio no ingresan a este

patrimonio.

2) Trabajo remunerado.

3) Trabajo desarrollado durante la vigencia de la sociedad conyugal: si la mujer trabajabaantes, los bienes que adquirió no forman parte del patrimonio reservado. Para determinar

si un bien es reservado hay que atender al momento en que se presta el servicio. Si la mujer se retira o jubila, el patrimonio no desaparece.

4) Trabajo separado de su marido: que no haya entre ellos una relación directa, personal y privada de colaboración y ayuda, aunque reciban una remuneración común.

El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. El derecho de la mujer a ejercer una actividad separada del marido es un derecho absoluto.

Activo:

1) Bienes provenientes del trabajo de la mujer: todas las remuneraciones obtenidas por la

mujer en su trabajo.

2) Bienes que adquiere con el trabajo: esto es así aunque en la escritura de compra no se haga referencia a su trabajo (esa referencia tiene fines probatorios).

3) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Pasivo

Deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio:

1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (Art. 150 inc. 5º CC).

2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados (Art. 137 inc. 1º CC).

3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio autorizada por la justicia por negativa del marido (Art. 138 bis CC).

4) Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (Art. 150 inc. 6º CC).

Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado, salvo en el caso del Art. 137 inc. 1º CC.

Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio:

1) Bienes del marido responden de la deuda (Art. 161 CC):

i) Cuando el marido ha accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer.

ii) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer.

2) La mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los Arts. 166 y 167 CC.

Administración de los bienes reservados:

La ejerce la mujer con amplias facultades; la ley la considera para estos efectos como separada de bienes. Limitación: si es menor de edad, requiere autorización judicial con

conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes raíces.

Administración de los bienes reservados hecha por el marido:

1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre (Art. 162 CC).

2) En caso de incapacidad por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en ese carácter administra el patrimonio reservado. Si la mujer es menor de

edad, lo administra ella. Si está interdicta por disipación, el marido no puede ser su curador.

Prueba de los bienes reservados:

Por tratarse de una institución excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es reservado, deberá probarlo.

Entonces, la prueba puede referirse a 2 aspectos:

1) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo: en este caso existe una presunción: Si la mujer acreditó que ejerce o ha ejercido un

trabajo separado de su marido, los terceros que contraten con ella quedan cubiertos de toda reclamación que puedan interponer los cónyuges, sus herederos o cesionarios,

fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de su patrimonio reservado (Art. 150 inc. 4º CC).

a) Características de la presunción:

▪ Es una presunción de derecho.

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▪ Está establecida en favor de terceros.

▪ Está destinada sólo a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él.

b) Requisitos para que opere:

▪ Que el acto no se refiera a bienes propios de la mujer.

▪ Que la mujer acredite, mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido.

▪ Que el acto conste por escrito.

▪ Que en el acto se haga referencia al instrumento que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido ese trabajo.

2) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado: Incumbe a la mujer acreditar el origen y dominio de los bienes (Art. 150 inc. 3º CC). Puede valerse de

todos los medios de prueba, menos de la confesión.

Suerte de los bienes a la disolución de la sociedad conyugal:

1) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: Los bienes reservados entran a formar parte de los gananciales. En este caso, el marido tiene un verdadero derecho de

emolumento, pues sólo responde hasta el valor de la mitad de esos bienes.

2) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales:

▪ Los bienes reservados no entran a los gananciales.

▪ El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

▪ Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad

de la mujer o de la familia común.

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

Es una fórmula ecléctica entre el régimen de sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio:

a) La comunidad de intereses que implica la vida matrimonial.

b) El respeto de la personalidad individual de cada cónyuge.

1. Momentos en que se puede convenir este régimen.

a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio.

b) En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al momento del matrimonio.

c) Mediante el pacto del Art. 1723 CC, durante la vigencia del matrimonio.

2. Variantes del régimen de participación en los gananciales.

a) Sistema de comunidad diferida:

Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad.

A su extinción, se forma una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso, que se divide por partes iguales.

b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios:

Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad.

A su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge. Nunca se produce comunidad.

Este es el sistema adoptado en Chile (Art. 1792-19 inc. 3º CC).

3. Características del sistema chileno.

a) Régimen alternativo a la sociedad conyugal y la separación de bienes.

b) Convencional.

c) Variante crediticia.

4. Funcionamiento durante la vigencia del régimen.

Cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con libertad. Limitaciones:
 39

a) Ninguno de ellos puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge (Art. 1792-3 CC).

b) Si un bien es declarado bien familiar, el cónyuge propietario no puede enajenarlo sin la autorización del otro cónyuge, o del juez (Art. 1792-3 CC).

Si se incumplen, la sanción es la nulidad relativa (Art. 1792-4 CC).

5. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen.

a) Gananciales:

Diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge (Art. 1792-6 inc. 1º CC).

b) Patrimonio originario:

Es el patrimonio existente al momento de optar por el régimen (Art. 1792-6 inc. 2º CC).

1) Determinación:

▪ Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen, las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha (Art. 1792-7 CC).

▪ Se agregan las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen (Art. 1792-7 inc. 2º CC).

▪ Se agregan las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen (Art. 1792-8

CC, que contiene una enumeración no taxativa de casos, que reproduce con leves modificaciones la del Art. 1736 CC).

▪ No integran el patrimonio originario los frutos de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios

que dan acción (Art. 1792-9 CC).

▪ Las adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges, a título oneroso, generan una comunidad entre ellos. Si es a título gratuito, los derechos se agregan a los

respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca el título respectivo (Art. 1792-10 CC).

2) Obligación de practicar inventario (Art. 1792-11 CC): deben realizar inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario, al momento de pactar el régimen. A

falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, o en último caso, otros medios de prueba.

3) Valorización del activo originario (Art. 1792-13 CC):

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i) Forma: según su estado al momento de entrar en vigencia el régimen, prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.

ii) Quién la practica: los cónyuges o un tercero designado por ellos. En subsidio, el juez.

c) Patrimonio final:

Es el patrimonio existente al término del régimen (Art. 1792-6 inc. 2º CC).

1) Determinación:

▪ Se deduce del valor total de los bienes que el cónyuge sea dueño al término del régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (Art. 1792-14

CC).

▪ Se agregan imaginariamente los montos de las disminuciones del activo que sean consecuencia de los siguientes actos ejecutados, durante la vigencia del régimen,

sin autorización del otro cónyuge (Art. 1792-15 CC):

a. Donaciones irrevocables que no corresponden al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales.

b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que ha incurrido en ellos.

2) Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final (Art. 1792-16 CC): cada cónyuge debe proporcionárselo al otro, dentro de los 3 meses siguientes al término

del régimen. El inventario será normalmente simple.

3) Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final (Art. 1792-17 CC):

i) Forma: según su estado al momento de la terminación del régimen.

ii) Quién la practica: mismas reglas del patrimonio originario.

4) Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones con el fin de disminuir los gananciales (Art. 1792-18 CC): se suma a su patrimonio final el doble del valor de

lo ocultado o simulado.

6. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el

patrimonio final (Art. 1792-19 CC).

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a) Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario: sólo él soporta la pérdida.

b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales: el otro participa de la mitad.

c) Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le

pague, a título de participación, la mitad del excedente.

7. Del crédito de participación.

a) Concepto:

El crédito de participación en los gananciales es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un

monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.

b) Características:

1) Se origina al término del régimen (Art. 1792-20 CC). Su determinación resulta una vez que se liquidan los gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario.

2) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello es incomerciable e irrenunciable (Art. 1792-20 inc. 2º CC).

3) Es puro y simple (Art. 1792-21 CC): determinado el crédito, el cónyuge beneficiado puede pedir el pago de inmediato. Excepción: si ello causa grave perjuicio al cónyuge deudor o

a los hijos comunes, el juez puede conceder plazo de hasta 1 año para el pago.

4) Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario (Art. 1792-22 CC).

5) Goza de preferencia de cuarta clase (Art. 2481 N° 3 CC).

6) No constituye renta.

c) Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación: el Art. 1792-26 CC establece que la acción para pedir la liquidación prescribe en 5 años contados

desde la extinción del régimen, pero no da normas sobre el plazo de la acción para cobrar el crédito. En consecuencia, se aplican las reglas generales.

d) Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito (Art. 1792-24 CC): el cónyuge acreedor debe perseguir primero el dinero del deudor. Si es insuficiente, los muebles, y

en subsidio los inmuebles.

e) Insuficiencia del cónyuge deudor (Art. 1792-24 inc. 2º CC): el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos sin su consentimiento (acción de inoficiosa

donación) o enajenados en fraude de sus derechos (acción pauliana).

f) Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de participación (Art. 1792-25 CC).

g) Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares (Art.1792-23 CC): para determinar los créditos, las atribuciones de derechos sobre bienes

familiares efectuadas a uno de los cónyuges deben ser valoradas prudencialmente por el juez.

8. Extinción del régimen de participación en los gananciales (Art. 1792-27 CC).

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a) Muerte de uno de los cónyuges.

b) Presunción de muerte de uno de los cónyuges (con el decreto de posesión provisoria, salvo que no haya, caso en que será con el de posesión definitiva).

c) Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (respecto de la nulidad, sólo se extingue si el matrimonio era putativo; si no, no hubo régimen).

d) Separación judicial de los cónyuges (como el matrimonio se mantiene, es necesario un régimen: separación de bienes).

e) Sentencia que declare la separación de bienes.

f) Pacto de separación de bienes.

SEPARACIÓN DE BIENES.

1. Concepto.

Art. 152 CC. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las

partes.”

Este régimen se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (Art. 159 CC).

2. Clases de separación de bienes.

a) Separación Legal: Puede ser total o parcial.

1) Total:

i) Sentencia de separación judicial:

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Es un caso de separación legal porque, aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre otra materia. Como el matrimonio subsiste, debe existir un régimen

matrimonial, que no puede ser otro que el de separación de bienes (Art. 173 CC).

En este caso, aunque la ley no lo diga, se aplican los Arts. 161, 162 y 163 CC:

a. Los acreedores de la mujer sólo puede dirigirse sobre sus bienes. El marido responde sólo cuando:

1. Se obliga como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer.

2. Las obligaciones de la mujer ceden en su beneficio o de la familia común.

b. Los acreedores del marido sólo pueden dirigirse sobre los bienes de éste, con las mismas excepciones.

c. Si la mujer confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido es obligado como simple mandatario.

d. A los cónyuges se les da un curador para la administración de sus bienes en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de un curador, pero por tratarse de separación

total, no pueden ser curadores el uno del otro.

La separación legal de bienes es irrevocable, y no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (Art. 165 inc. 1º CC).

ii) Personas casadas en el extranjero:

Se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten sociedad conyugal o régimen

de participación en los gananciales (Art. 135 inc. 2º CC).

Este es el único caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio. Además, es excepcional en cuanto se trata de una sociedad conyugal

convenida. En esta situación, el régimen que se elija sólo opera hacia el futuro.

2) Parcial:

▪ Patrimonio reservado de la mujer del Art. 150 CC.

▪ Separación legal parcial de Art. 166 CC:

Se refiere a los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los administre el marido.

Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes:

a. Tiene las mismas facultades que la separada judicialmente: administra con independencia del marido.

b. Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades.

c. Los actos que la mujer celebre sólo dan acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que:

1. Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.

2. Se haya beneficiado la familia común.

d. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que prueben que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia.

e. Estos bienes responden en caso de que la mujer realice un acto respecto de un bien propio, autorizada por la justicia.

f. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes,

responde como simple administrador.

g. Si la mujer es incapaz, se le da un curador para que administre, que puede ser el marido.

h. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, ingresan a los gananciales, a menos que la mujer

renuncie a los gananciales.

b) Separación Judicial:

1) Características:

▪ Sólo puede demandarla la mujer.

▪ La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible (Art. 153 CC).

▪ Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.

▪ Es siempre total.

▪ Es irrevocable (Art. 165 CC).

2) Capacidad: si la mujer es menor de edad, requiere un curador especial (Art. 154 CC).

3) Causales:
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▪ Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador (Art.

1762 CC).

▪ Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado dos veces (Art. 19 Ley 14.908). Este es el único

caso en que la puede pedir el marido.

▪ Insolvencia del marido (Art. 155 inc. 1º CC).

▪ Administración fraudulenta del marido (Art. 155 inc. 1º CC).

▪ Mal estado de los negocios del marido, producto de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada (Art. 155 inc. 4º CC). Incluso se puede

pedir si existe riesgo inminente de ello (Art. 155 inc. final CC), pero el marido puede oponerse a la separación prestando garantías que aseguren suficientemente los intereses de la

mujer.

▪ Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los Arts. 131 y 134 CC (Art. 155 inc. 2º CC): fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y

respeto, y proveer a las necesidades de la familia común.

▪ Marido que incurre en alguna causal de separación judicial (Art. 155 inc. 2º CC).

▪ Ausencia injustificada del marido por más de un año (Art. 155 inc. 3º CC).

▪ Separación de hecho por un año o más (Art. 155 inc. 3º CC), sin importar los motivos o quién tiene la responsabilidad en la separación.

4) Medidas precautorias en favor de la mujer: demandada la separación de bienes, el juez

puede, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses, mientras dure el juicio (Art. 156 CC).

5) Efectos:

Produce efectos sólo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial para que afecte a terceros.

▪ Produce la disolución de la sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.

▪ Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenía antes del matrimonio y los que adquieran durante éste a cualquier título. Comprende lo

obtenido como producto de la liquidación del régimen.

▪ La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades.

▪ Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo que: 1. Él se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la

mujer.

2. El acto le haya reportado un beneficio a él o a la familia común.

▪ Si la mujer le da poder al marido para administrar una parte de sus bienes, se obliga como simple mandatario.

▪ Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido.

▪ Una vez decretada la separación, es irrevocable.

c) Convencional:

1) Se puede acordar en 3 momentos:

▪ En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. En este caso, la separación puede ser total o parcial.

▪ En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. En este caso, sólo puede ser total.

▪ Durante el matrimonio, por el pacto del Art. 1723 CC pueden los cónyuges mayores de edad pactar la separación total.

2) Efectos: los mismos que en la judicial, pero el marido puede ser curador de la mujer.

Además, en este caso los cónyuges pueden pactar la participación en los gananciales, lo que no se puede hacer en la separación judicial.

DE LOS BIENES FAMILIARES

Persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad
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Concepto

Los bienes familiares son aquellas cosas de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que en ciertas circunstancias pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia

de la familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos corresponden a su dueño. Por ejemplo, una forma de restringirles sus derechos es impidiendo que la casa en que vive la

familia pueda ser vendida por el cónyuge que es dueño.

Fundamento de la institución.

Persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio.

La declaración de bien familiar presupone la existencia del matrimonio. Disuelto el matrimonio, no se puede pedir que se declare un bien como familiar. Pero si vigente el

matrimonio, se declaró un bien como familiar, el hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectación de pleno derecho.

Ámbito de aplicación.

Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial (Art. 141 inc. 1º CC). Sus normas son de orden público, por lo que la voluntad de los cónyuges no las

puede modificar o derogar (Art. 149 CC).

Bienes que pueden ser declarados familiares.

a) Inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia (Art. 141 CC).

b) Muebles que guarnecen el hogar (Art. 141 CC), entendidos en general por la doctrina como aquellos señalados en el Art. 574 CC). Estos bienes pueden ser declarados como

familiares siempre que sean de propiedad de uno o ambos cónyuges, aunque la familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.

c) Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (Art. 146 CC).

Forma de constituir un bien como familiar.

a) Inmueble de propiedad de uno de los cónyuges:

La declaración la hace el juez, en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro (Art. 141 inc. 2º CC).

La acción la tiene exclusivamente el cónyuge no propietario; los hijos no son titulares.

Constitución provisoria (Art. 141 inc. 3º CC): la sola presentación de la demanda transforma provisoriamente en familiar el bien. En su primera resolución, el juez debe disponer que

esto se anote al margen de la inscripción respectiva, para que afecte a terceros.

b) Muebles que guarnecen el hogar:

La ley no prevé el caso de que la declaración recaiga sólo sobre estos muebles. Se concluye que debe hacerse igual que en el caso anterior, pero atendida la naturaleza de estos

bienes, no procede inscripción alguna.

c) Acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del inmueble:

Se hace por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública.

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Debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva (si la hay), si se trata de una sociedad de personas, o inscribirse en el registro de accionistas, si es una S.A. (Art. 146 inc.

3º CC).

Efectos de la declaración de bien familiar.

No lo transforma en inembargable, sino que se producen los siguientes efectos:

a) Se limita la facultad de disposición del propietario.

b) Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión.

Limitación a la facultad de disposición.

a) Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que guarnecen el hogar:

No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, ni celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera que conceda derechos personales

de uso o goce sobre ellos, sino con la autorización del cónyuge no propietario (Art. 142 inc. 1º CC).

b) Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria:

Se requiere la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista, que tenga relación con el bien familiar (Art. 146 inc. 2º CC). Además, no puede

disponer de los derechos o acciones en la sociedad sino con autorización del otro cónyuge.

Autorización del cónyuge no propietario.

a) Forma como se presta:

Debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.

Puede prestarse por mandato especial y solemne (Art. 142 inc. 2º CC).

b) Autorización judicial subsidiaria:

La voluntad del cónyuge puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia (Art. 144 CC). Esta disposición se refiere sólo al

Art. 142 CC (bienes inmuebles y muebles), no al Art. 146 CC (derechos y acciones).

Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge.

La sanción es la nulidad relativa; el titular es el cónyuge no propietario (Art. 143 inc. 1º CC).

En cuanto a los terceros adquirentes del bien familiar, se los considera de mala fe para efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine (Art. 143 inc. 2º

CC). Esta es una presunción de derecho que rige sólo para los inmuebles, porque respecto de los muebles no hay inscripción.

Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar.

Durante el matrimonio, el juez puede constituir estos derechos a favor del cónyuge no propietario, teniendo en cuenta en su constitución y duración, el interés de los hijos y las

fuerzas patrimoniales de los cónyuges (Art. 147 CC).

a) El título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial, que debe inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravámenes.

b) La sentencia debe determinar plazo de término.

c) La sentencia puede establecer otras obligaciones y modalidades si así parece equitativo.

d) Estos gravámenes no pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución.

e) No aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos, es decir, son inembargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.

Estos gravámenes no son propiamente una obligación alimenticia, pero tienen una naturaleza alimenticia, porque el juez debe considerar las fuerzas patrimoniales al determinarlo,

y los acreedores del cónyuge beneficiado no los puede embargar.

Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar.

Este cónyuge puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros bienes del deudor (Art. 148 CC). Para que pueda plantear este beneficio,

se le debe notificar el mandamiento de ejecución.

Desafectación del bien familiar.

Se puede desafectar un bien familiar por:

a) Acuerdo de los cónyuges (Art. 145 inc. 1º CC): Si se trata de un inmueble, debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción respectiva. No se dice nada

respecto de las acciones y derechos.

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b) Resolución judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el Art. 141 CC

(Art. 145 inc. 2º CC).

c) Resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, o ha terminado por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio (Art. 145 inc. 3º CC).

d) Enajenación voluntaria o forzada del bien familiar.

El Acuerdo de Unión Civil

El Acuerdo de Unión Civil es un contrato celebrado libre y espontáneamente entre dos personas que comparten un hogar. Tiene el propósito de regular los efectos jurídicos

derivados de su vida afectiva en común de carácter estable y permanente.

El acuerdo lo puede celebrar una pareja heterosexual (una mujer y un hombre), una pareja de dos hombres o una pareja de dos mujeres.

Nuevo Estado Civil

La celebración de este acuerdo confiere a los convivientes el estado civil de conviviente civil.

¿Quiénes pueden celebrar el acuerdo?

Sólo podrán celebrar el Acuerdo de Unión Civil las personas que sean mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes.

¿Cómo se firma el acuerdo de unión civil?

Se celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación, u otro lugar que fijen los contrayentes (dentro del territorio jurisdiccional del Servicio respectivo) ante cualquier oficial.

Se levantará un acta que deberá ser firmada por el oficial civil y por los contrayentes.

Los contrayentes deberán declarar por escrito, oralmente o por lengua de señas que no son casados y que no tienen otro Acuerdo de Unión Civil que esté vigente.

¿Qué se hace con el acta?

El acta, levantada por el oficial del Registro Civil e Identificación, se inscribirá en un registro especial que llevará dicha entidad. Ese registro deberá incluir las siguientes referencias:

nombre completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del

cumplimiento de los requisitos establecidos para su celebración.

¿Quiénes están impedidos legalmente de celebrar un Acuerdo de Unión Civil?

Los ascendientes y descendientes por consanguinidad (parientes que descienden unos de otros, como: padres, hijos, nietos, bisnietos) o afinidad (existe entre una persona que está

o ha estado casada y los parientes consanguíneos de su marido o mujer, como: suegros, yerno, nuera, cuñados), ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado

(hermanos). Tampoco las personas que estén casadas o que tengan otro acuerdo de unión civil vigente.

¿Se reconocen los acuerdos de unión civil suscritos en el extranjero?

Si, se reconocen aquellos acuerdos o uniones civiles celebrados válidamente en el extranjero, siempre que cumplan con las disposiciones de la ley chilena, como la mayoría de edad,

no ser ascendientes, descendientes ni hermanos y firmar el contrato libre y espontáneamente.

El acuerdo suscrito en el extranjero deberá inscribirse en un registro especial de acuerdos de uniones civiles.

Los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero no son válidos como tales en Chile, pero los contrayentes podrían inscribirlos en Chile como uniones

civiles si cumplen con los requisitos que establece la ley nacional para esos pactos.

Derechos y deberes tienen los convivientes civiles

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1. Se deben ayuda mutua.

2. Están obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, según sus facultades económicas y el régimen patrimonial que exista entre ellos.

3. Los contrayentes conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos antes de la celebración del contrato y de los que adquieran durante la

vigencia de éste, salvo que pacten expresamente otra modalidad de repartir sus bienes en el mismo acuerdo.

Herencia de los convivientes civiles

En caso de fallecer uno de los contratantes, el conviviente civil sobreviviente tendrá los mismos derechos que le corresponden al cónyuge sobreviviente en el caso de los

matrimonios. Asimismo, el conviviente civil sobreviviente podrá recibir por testamento lo que se denomina como cuarta de mejoras, que corresponde a una cuarta parte de la

herencia.

¿Qué tribunal analiza los asuntos referentes a los acuerdos de unión civil?

El Tribunal de Familia competente.

¿Cómo termina el Acuerdo de Unión Civil?

1. Por muerte natural o presunta de uno de los convivientes civiles.

2. Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.

3. Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles o voluntad unilateral de uno de ellos, lo que deberá constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del

Registro Civil y ser notificado el otro conviviente civil.

4. Por declaración judicial de nulidad del acuerdo.

¿Es procedente la compensación económica para uno de los convivientes al terminar el Acuerdo de Unión Civil?

Efectivamente, si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una

actividad remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería. En ese caso, tendrá derecho a que la otra parte le compense

el menoscabo económico sufrido, siempre que la separación sea por mutuo acuerdo, voluntad unilateral o nulidad judicial.

¿Un conviviente civil puede ser carga legal del otro?

Un conviviente civil podrá inscribir al otro como carga sólo para su plan de salud de Fonasa o Isapre.

Derecho a la pensión de sobrevivencia o viudez

La pensión de sobrevivencia o viudez la recibirá el conviviente civil sobreviviente, siempre que el acuerdo se hubiera celebrado al menos un año antes del fallecimiento o tres años,

si el acuerdo se celebró cuando el causante ya recibía pensión de vejez o de invalidez.

Derecho de Alimentos.
Es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra que cuenta con los medios para proporcionar lo que necesita para subsistir modestamente de un modo que corresponde a su posición

social.
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INTRODUCCION

Sobre la base del Art. 323 Código Civil se puede elaborar un concepto “los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su

posición social”.

Por lo tanto, no sólo debe entenderse la comida, sino también todo lo que necesite para subsistir modestamente, esta subsistir debe considerarse en atención a la posición social.

El profesor RAMOS PASOS dice que el derecho de alimentos “es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra que cuenta con los medios para proporcionar lo que

necesita para subsistir modestamente de un modo que corresponde a su posición social y que debe cubrir a lo menos el sustento (comida), habitación, vestido, salud, movilización,

enseñanza básica y media y el aprendizaje de alguna profesión u oficio”.

El derecho de alimentos no permite en todos los casos demandar lo señalado.

CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS

1.- Atendiendo a su origen:

▪ Voluntarios, emanan de un acuerdo de voluntad entre el alimentante y el alimentario o de la declaración unilateral de voluntad del alimentante, por ejemplo, se

puede conceder en un testamento una pensión alimenticia. Aquí no existe obligación de proporcionar alimentos, pero la voluntad se somete a esta obligación.

▪ Legales o forzados, Art. 321 y siguientes, solamente regula los legales “que se deben por ley”.

2.- Atendiendo a su permanencia en el tiempo:

▪ Provisorios, el que el tribunal ordena otorgar mientras se tramita el juicio de alimentos, Art. 327. A partir de la Ley 19.741 de 24 de Julio de 2001, pasó de ser una

facultad del tribunal a ser una obligación, en la medida que la demanda respectiva esté dotada de fundamentos plausibles.

Tratándose de hijos menores debe otorgarlo dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda. Dentro de este plazo el demandado, si tiene fundamento,

deberá oponerse, si no lo hace deberá pagarlos.

Además en el Art. 5 de la Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, se entiende que el fundamento plausible existe cuando se acredita el título para

pedir alimentos y además que no existe una manifiesta incapacidad del demandado para proveer tales alimentos.

Fuera de otorgar alimentos provisorios, el juez también tiene la facultad de acceder provisoriamente a la petición de rebaja, cese o aumento de pensión en la medida que existan

antecedentes que lo justifiquen, Art. 5 inciso 6.

▪ Definitivos, los que se conceden en la correspondiente sentencia que pone término al juicio de alimentos o bien los que se acuerdan en la transacción judicialmente

aprobada que pone término a dicho juicio.

3.- Atendiendo a su exigibilidad:

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▪ Futuros, los aún no exigibles

▪ Devengados, los que pueden exigirse

Distinción importante en razón de las características del derecho de alimentos, se aplica respecto de los futuros, no de los devengados.

REQUISITOS

(Solamente los alimentos forzosos son regulados por la ley).

1. El alimentario debe encontrarse en estado de necesidad, significa que debe carecer de los medios que le permitirían subsistir modestamente de un modo que

corresponde a su posición social, en la medida que carezca de tales medios, podrá demandar alimentos, Art. 330. No se puede liberar al alimentario de esta exigencia por el hecho

que el alimentante tenga los medios para subsistir, no se puede contrastar ambas situaciones económicas, si tiene los medios no puede demandar alimentos por mucho que al

alimentario le sobren los alimentos. Si aplicamos la regla del Art. 1698 (quien alega debe probar) sería el demandante quien debería probar que se encuentra en esta situación, es

decir, que carece de los medios, no obstante existe jurisprudencia que sostiene lo contrario, es decir, sería el demandado quien debe probar un hecho negativo (que no tiene los

medios) porque el hecho es una condición, el no tener los medios se manifiesta a través de actos positivos.

2. El alimentante debe tener los medios necesarios para proporcionar los alimentos, Art. 329. El Art. 3 de la Ley 14.908 presume la concurrencia de este requisito

cuando un menor demanda alimentos a su padre o madre, por lo tanto, no es necesario acreditar la concurrencia de este requisito. La presunción es simplemente legal, por lo

tanto, el demandado puede probar que carece de estos medios. Concurriendo el requisito, la pensión alimenticia no puede exceder del 50% del total de las rentas que percibe el

alimentante.

3. Es necesario que el alimentario tenga un título que lo habilite para demandar alimentos al alimentante. El Art. 321 establece quien tiene título. La regla del Art.

321 es la de la reciprocidad, un cónyuge le debe al otro y viceversa, esta regla se rompe en el nº 5, también se rompe respecto de la madre o padre cuando la filiación ha sido

determinada judicialmente en contra de su oposición.

Si de conformidad con el Art. 321 una persona tiene varios títulos para demandar alimentos, en este caso se aplica el orden de prelación que establece el Art. 326 (sólo podrán hacer

uso de uno de ellos). En cuanto a los ascendientes que señala el nº 3 del Art. 321, debemos excluir al padre o madre que ha sido demandado en orden de establecer el vínculo de

filiación, habiéndose determinado en contra de su oposición, pierde este derecho cuando ha abandonado al hijo en su infancia, Art. 324 inciso final.

El inciso 2 del Art. 326 establece que entre los ascendientes debe preferirse al de grado más próximo. Consecuente con ello el Art. 3 de la Ley 14.908 establece que la obligación de

los abuelos de pagar alimentos a los nietos opera en subsidio de sus hijos. De esta norma se colige que los abuelos no pueden ser demandados directamente, para poder hacerlo es

necesario que haya demandado primero a los padres y que los alimentos establecidos en este juicio no sean suficientes o no sean pagados.

Además la responsabilidad de los abuelos está regulada por el Art. 232, modificado por la Ley 19.741. En el inciso 1º establece la responsabilidad subsidiaria; en el inciso 2 cada

abuelo en principio debe responder de la obligación alimenticia que no ha cumplido su hijo. Si el abuelo tampoco satisface la obligación alimenticia, recién ahí se demanda al otro

abuelo.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

▪ Intransferible

▪ Intransmisible, no se transmite por causa de muerte, Art. 334

▪ Irrenunciable

▪ Imprescriptible

▪ Inembargable, Art. 1618 Nº 9 CC y Art. 445 Nº 3 CPC

▪ No se puede someter a compromiso, Art. 229 COT

▪ Si bien es transable, la transacción debe ser aprobada judicialmente, Art. 2451 CC.

Estas características no son extensivas a pensiones de alimentos ya devengadas, una vez devengada la pensión alimenticia, son perfectamente transferible, transmisible y

renunciable.

La acción tendiente a exigir su cumplimiento prescribe de acuerdo a las reglas generales y si son objeto de transacción no es necesario autorización judicial.

Sigue siendo inembargable, tampoco pueden ser sometidas al conocimiento de árbitros.

CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

▪ No se puede extinguir por compensación, Art. 335 relacionado con Art. 1662 inciso 2.
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▪ Intransmisible, si fallece el alimentante, esta obligación no se transmite por causa de muerte a sus herederos, no es deudor hereditario, sin embargo, los alimentos

que se deben por ley, constituyen una asignación forzosa que se paga con cargo a la masa hereditaria, no sería una baja general de la herencia, salvo que el causante le haya

entregado esta obligación a uno o más asignatarios. Hay autores que sostienen que es transmisible.

ASPECTOS PROCESALES

En conformidad al artículo 8º Nº 4 de la ley 19.968, las causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los juzgados de familia. La ley recién citada sustituyó el

inciso 1º del artículo 1º de la ley 14.908, por el siguiente: “De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este

último, los que se tramitarán conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal”.

El tribunal competente para conocer de los aumentos, rebajas o ceses, es el mismo tribunal que decreta la pensión.

Estos juicios pueden terminar por transacción, pero debe ser aprobada judicialmente.

Sea la pensión alimenticia fijada por un equivalente jurisdiccional o por sentencia siempre podrá ser modificada o dejada sin efecto en la medida que cambien las circunstancias que

legitimaron su otorgamiento, que se tuvieron en cuenta al momento de fijarlas.

Normalmente una pensión alimenticia se fija en una suma de dinero que debe pagarse en forma periódica. Sin embargo, también cabe la posibilidad que a título de pensión

alimenticia se conceda al alimentario el derecho de usufructo, uso o habitación. Esta posibilidad ya se reconoce tímidamente por el Art. 333 CC. Se reconoce en términos amplios

en el Art. 8 inciso 2 de la Ley 14.908.

Cabe destacar la prohibición legal para el alimentante de enajenar o grabar el inmueble que da como usufructo sin autorización, en caso de hacerlo será susceptible de nulidad

relativa.

Cuantía de la Pensión alimenticia

El valor de la pensión alimenticia no puede exceder el 50% del total de las rentas que percibe el alimentante, salvo que existan razones fundadas para fijarlo sobre este límite,

teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, velando por que se conserve un reparto equitativo en los aportes del alimentante demandado

para con todos los alimentarios a quienes tiene el deber de proveer alimentos. (Art. 7 de la Ley 14.908.)

Reajustabilidad de la Pensión alimenticia

En la medida que la pensión alimenticia no sea fijada en una medida reajustable, su cuantía se reajustará semestralmente (cada 6 meses) de acuerdo al IPC.

Exigibilidad de la Pensión alimenticia

Los alimentos se deben desde la fecha que se notifica la demanda de alimentos y se pagan mensualmente por períodos anticipados, Art. 331 inciso 1º. En principio se deben pagar

hasta el fallecimiento del alimentario, sin perjuicio de modificarse si varían las circunstancias, Art. 332 inciso 1º. Los alimentos que deban ascendientes, descendientes o hermanos,

se pagarán hasta los 21 años, salvo que estén estudiando, en este caso se extenderán hasta los 28 años.

Cumplimiento de la Pensión alimenticia

El legislador a través de distintos medios podrá asegurar el cumplimiento de la obligación alimenticia, estos van más allá que el mero establecimiento de cauciones reales o

personales.

Retención judicial de remuneraciones y pensiones

Si el alimentante es un trabajador dependiente o percibe una pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, y a título de pensión alimenticia se fija una suma de dinero, la

correspondiente resolución judicial establecerá como modalidad de pago la retención de la misma por el empleador o la entidad pagadora de las pensiones, quien deberá ser

notificado para tal efecto.

La ley contempla la posibilidad de que el demandado ofrezca una modalidad alternativa de pago, en caso de ser acogida, queda sujeta a la condición de su íntegro y oportuno

cumplimiento. Si no se cumple la modalidad, se vuelve a la retención.

La retención no sólo es procedente en relación con el ingreso mensual que percibe el alimentante como sueldo mensual, sino también respecto de indemnizaciones sustitutivas del

aviso previo o años de servicios que deben pagarse con motivo del término de contrato.
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Asimismo, si se tratare de un trabajador independiente, sujeto a contrato de honorarios, el tribunal establecerá la retención de sus honorarios, si atendidas las circunstancias

concretas, estima que es un medio idóneo para garantizar el cumplimiento íntegro y oportuno de la pensión alimenticia.

La resolución que ordena o aprueba la retención que indica el inciso anterior se notificará a quien deba pagar al alimentante su remuneración, pensión o cualquier otra prestación

en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.

Si el empleador no efectúa la retención puede ser multado en beneficio fiscal y también puede ser considerado solidariamente responsable del pago de las pensiones alimenticias,

Art. 8 y 13 de la Ley 14.908.

Para asegurar el pago de pensión alimenticia el Art. 18 establece la responsabilidad solidaria de ciertas personas por este pago.

Garantías

El Art. 10 de Ley 14.908, faculta al juez para ordenar al alimentante que garantice el pago de la obligación alimenticia mediante una hipoteca o prenda sobre bienes propios o bien a

través de cualquier otra caución.

La ley ordena al juez ejercer esta facultad especialmente cuando existe justo temor que el alimentante se ausente del país.

Acción ejecutiva

Pese a la existencia de estos medios existe la posibilidad que la pensión no se cumpla íntegra y oportunamente, por lo tanto, frente al incumplimiento el alimentario puede ejercer

la acción ejecutiva que puede deducirse contra el alimentante y demás personas responsables solidariamente del pago de la pensión alimenticia.

Si un tercero ha constituido una caución para garantizar el pago, el alimentario podrá dirigirse en su contra. La ejecución de prenda e hipoteca tienen reglas especiales. La acción

ejecutiva genérica está sujeta a reglas especiales, Art. 12.

Apremios corporales y arraigo

Además de la ejecución tratándose de alimentos decretados a favor de cónyuge, padres, hijos o adoptados, se podrá imponer los siguientes apremios al alimentante: arresto

nocturno, arresto total y arraigo. Los arrestos son una excepción a la regla de que la prisión por deudas no es aplicable en Chile.

Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación

en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin

necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente, hasta por 15 días. El juez

podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.

Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá

apremiarlo con arresto hasta por 15 días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días. (Art. 14 de la ley 14.908)

Además resulta procedente el pago de intereses corrientes por más de 2 períodos de apremio sin que se haya pagado la pensión correspondiente, Art. 14 y 15 de la ley 14.908.

El apremio también es aplicable en caso que el alimentante ponga término a su relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo sin causa justificada después de notificada

la demanda, Art. 14 y 15 (cabe el apremio por actitud dolosa). Junto con el apremio corporal el juez tiene el deber de decretar el arraigo del alimentante y éste se mantiene mientras

no pague.

Si los apremios persiguen el pago de pensiones alimenticias adeudadas a hijos menores, esta circunstancia de haberse decretado 2 veces el apremio tiene que ser considerada por

el juez como un antecedente de importancia al momento de resolver la autorización para que tales menores salgan del país, la falta de contribución del inciso 3 del Art. 225

(cuidado de hijos cuando los padres viven separados) y en cuanto a la emancipación judicial de un menor por abandono, Art. 271 Nº 2.

El tribunal que dicte el apremio podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante Gendarmería

de Chile de ser habido. El alimentante podrá ser arrestado en el domicilio que se registre en autos o en cualquier otro que tenga conocimiento la parte, el tribunal o la fuerza

pública o en el que aquel se encuentre, por un plazo de 60 días desde la resolución que lo ordena.

Si el alimentante no es habido en el plazo indicado, el juez podrá ordenar a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el

apremio. Si transcurridos 60 días desde que el juez ordenó a la fuerza pública investigar el paradero del alimentante y éste no fuese localizado, el juez podrá declararlo rebelde y

solicitar su incorporación al Registro Nacional de Prófugos de la Justicia contemplado en la ley N° 20.593.

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Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha

obligación. El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de

apremio establecidas en la ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, hasta por 15 días.

El arraigo también es procedente cuando el alimentante tiene que constituir una caución para asegurar el pago de pensión alimenticia cuando tiene que ausentarse del país,

permanece arraigado mientras no constituya la caución, Art. 10 inciso 2° parte final.

El alimentante tiene la posibilidad de eximirse de estos apremios corporales, arraigo o pagar intereses corrientes si justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios

para el pago de su obligación alimenticia (inciso final artículo 14 CC)

Si se hubiere decretado alguno de los apremios del Art. 14, que no tienen que ser consecutivos, con el objeto de obtener el pago de la pensión alimenticia a favor de la cónyuge,

casada en régimen de sociedad conyugal y de hijos comunes, nacen para la mujer ciertos derechos:

▪ Solicitar que se declare la separación judicial de bienes

▪ Solicitar al juez que se le autorice para actuar en relación con bienes del marido, sociales o suyos que el marido administra

▪ Se podrá autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante. (Art. 19 Ley 14.908)

No es necesario acreditar perjuicio porque por el sólo hecho del no pago se entiende que existe perjuicio.

Retención Fondos de retiros del 10%

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales y en cualquier etapa del procedimiento, sea éste ordinario, especial o de cumplimiento, el juez, de oficio o a petición de parte,

teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar la medida cautelar de retención de los fondos

acumulados en la cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias por los montos de retiro autorizados por la ley N° 21.248, que el respectivo afiliado o beneficiario

de pensión de sobrevivencia solicitó retirar o pueda solicitar retirar, con objeto de cautelar derechos derivados de pensiones alimenticias invocados ante sí y que se encuentren

devengados.

Ley N° 21.389

Con fecha 18 de noviembre de 2021, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.389, que Crea el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos y modifica diversos

cuerpos legales para perfeccionar el sistema de pago de las pensiones de alimentos.

La Ley N°21.389 tuvo como principios inspiradores el principio de corresponsabilidad parental; la promoción del principio del interés superior del niño, niña o adolescente; y el

mejoramiento del sistema de pago de pensiones. Volveremos sobre este particular al finalizar esta exposición.

Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos

El nuevo texto legal crea el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, cuyo objeto es articular diversas medidas legales, a fin de promover y garantizar el

cumplimiento de las pensiones de alimentos. Este Registro será electrónico y de acceso remoto, gratuito e inmediato, para cualquier persona con interés legítimo en la consulta, y

será supervisado por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

El Registro dará cuenta de la inscripción de las personas que reúnan copulativamente las siguientes condiciones:

a) Que estén obligadas al pago de una pensión de alimentos, provisorios o definitivos, fijados o aprobados por resolución judicial que causa ejecutoria.

b) Que adeuden, total o parcialmente, al menos tres mensualidades consecutivas de alimentos provisorios o definitivos, o cinco discontinuas.

Entre las funciones del Servicio estará realizar las inscripciones y actualizaciones respectivas, así como certificar si una persona se encuentra en él o no. Asimismo, se norman la vía

de acceso al Registro y las formalidades que se deben cumplir para cada procedimiento.

Retenciones y limitantes para los deudores

La nueva norma regula las retenciones que se podrán efectuar para concretar el pago de deudas alimenticias. Esto se aplicará en las operaciones de crédito de dinero, en los

procedimientos de ejecución y en la devolución de impuestos a la renta. De igual modo, para los procedimientos concursables, así como en traspasos de bienes sujetos a registro.
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En la misma línea, se regula la obligación de consulta al Registro ante trámites como la renovación del pasaporte o licencia para conducir. También se exigirá para la entrega de

beneficios económicos del Estado.

Asimismo, la ley establece condicionantes para ingresar o promoverse en la administración pública y organismos del Estado, incluyendo a los cargos de representación popular,

como parlamentarios y gobernadores. De igual modo, se disponen medidas de retención salarial para los funcionarios públicos deudores de pensiones alimenticias. Acciones

similares se aplicarán a gerentes generales o directores de sociedades anónimas abiertas con transacción bursátil.

Adicionalmente, se establece el deber de información sobre el estatus del deudor en la manifestación del matrimonio o acuerdo de unión civil.

Modificaciones en los Procedimientos

En términos generales, la normativa dispone la forma de notificación electrónica que quedará registrada en el tribunal respectivo.

Además, se especifica que el juez deberá expresar el monto de la pensión alimentaria en unidades tributarias mensuales. Junto a ello, se fijará el periodo del mes en que se realizará

el pago.

Asimismo, se indica que el tribunal inmediatamente después de decretar los alimentos provisorios, deberá ordenar de oficio a la entidad financiera correspondiente, la apertura de

una cuenta de ahorro u otro instrumento equivalente exclusivo para el cumplimiento de la obligación.

Respecto a la información sobre la efectiva situación patrimonial del deudor, la Ley 21.389 introduce el siguiente inciso 2° en el artículo 5° de la Ley N°14.908: “Con la sola resolución

que provea la demanda, el tribunal, de oficio o a solicitud del demandante, podrá ordenar dentro de quinto día, al Servicio de Impuestos Internos, a PREVIRED, a las entidades bancarias,

al Conservador de Bienes Raíces, a la Tesorería General de la República, a la Superintendencia de Pensiones, a la Comisión para el Mercado Financiero, a las instituciones de salud

previsional, a las administradoras de fondos de pensiones y a cualquier otro organismo público o privado que aporten antecedentes útiles que permitan determinar los ingresos y la

capacidad económica del demandado.”

Se dispone asimismo que, en cualquier etapa, el tribunal podrá decretar la medida cautelar de retención de fondos acumulados en cuentas bancarias u otros instrumentos de

inversión del alimentante. Esto con el objeto de cautelar derechos derivados de pensiones alimenticias que se encuentren devengados.

Se incorpora también la obligación de establecer como modalidad de pago de la pensión alimenticia para trabajadores con contrato a honorarios y personas que reciban pensión de

vejez, invalidez o sobrevivencia, la retención de honorarios y de pensiones por parte del empleador o la entidad pagadora de las pensiones.

Violencia intrafamiliar

Por su parte, la norma establece que constituyen violencia intrafamiliar, las conductas ejercidas en el contexto de relaciones afectivas o familiares, que tengan como objeto directo

la vulneración de la autonomía económica de la mujer, o la vulneración patrimonial, o de la subsistencia económica de la familia o de los hijos, tal como el incumplimiento reiterado

del deber de proveer alimentos, que se lleven a cabo con el propósito de ejercer control sobre ella, o sobre sus recursos económicos o patrimoniales, generar dependencia o generar

un menoscabo de dicho patrimonio o el de sus hijos e hijas.

Extinción de la obligación alimenticia

1. Al fallecer el alimentario, Art. 332 inciso 1º y 334. Sin perjuicio de ello la obligación de proporcionar alimentos a los descendientes o hermanos, se extiende hasta los

21 años, pudiendo extenderse hasta los 28 si está estudiando. Persiste la obligación si el alimentario está afecto por una enfermedad que le impide subsistir por sí mismo u otra

causal calificada por el juez, Art. 332 inciso 2. Existe una convicción equivocada con relación a que la obligación alimenticia cesa al momento de contraer matrimonio el hijo, no es

así, pero el padre o madre pueden demandar el cese en virtud del orden de prelación del Art. 326.

2. Si desaparecen las circunstancias que justificaron su otorgamiento. (Cosa Juzgada formal)

3. Si el alimentario incurre en injuria atroz, Art. 324.

La Filiación
La filiación es el vínculo que une al hijo con sus progenitores, relación que despliega una serie de derechos y obligaciones
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Concepto

La Filiación es la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o madre de la otra.

¿Cuáles son los tipos de filiación?

▪ Filiación por naturaleza.

▪ Filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

▪ Filiación por adopción

Principios básicos en materia de filiación

▪ Igualdad de todos los hijos, de modo que no sean discriminados cualquiera que sea la circunstancia de su nacimiento, es decir, sean habidos dentro o fuera del

matrimonio.

▪ Supremacía del interés superior del niño, lo cual supone considerar al niño como sujeto de derecho, procurando su mayor realización espiritual y material posible,

guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales conforme su edad y desarrollo. El Estado y sus organos debe garantizar estos derechos, adecuando la legislación chilena a la

Convención de Derechos del Niño.

▪ Toda persona tiene derecho a la identidad, a conocer su origen biológico, a pertenecer a una familia. De este principio surge la posibilidad de investigar la paternidad

y maternidad.

¿Cómo puede determinarse la filiación?

A través de tres fuentes:

▪ La ley, que determina la filiación en base a ciertos presupuestos, por ejemplo, la presunción

de paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio.

▪ El reconocimiento voluntario que hace el padre, la madre o ambos sobre el hijo.

▪ La sentencia judicial, esto es, cuando un tribunal declara la paternidad o maternidad

anteriormente no conocida o modifica una ya determinada.

¿Dónde concurrir para determinar una filiación?

Son competentes para conocer de un juicio de filiación los Juzgados de Familia. En estos tribunales es posible ejercer las siguientes acciones de filiación:

▪ Acción de reclamación de filiación, que busca posibilitar la investigación de la paternidad o maternidad.

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▪ Acción de impugnación de filiación, que busca desconocer una filiación previamente determinada.

▪ Acción de simple desconocimiento de la paternidad matrimonial del hijo que nace antes de los 180 días desde la celebración del matrimonio.

▪ Acción de nulidad de reconocimiento de un hijo.

Los juicios de filiación de desarrollan en dos audiencias en los Tribunales de Familia. Si en la primera audiencia se reconoce la paternidad, el juicio queda concluido. Si la parte

demandada no comparece, niega o manifiesta dudas acerca de su paternidad, el juez ordenará de inmediato la prueba de ADN.

¿A través de qué medios se posibilita la investigación de la paternidad o maternidad?

En los juicios de filiación, la ley posibilita la investigación de la paternidad y maternidad, mediante el uso de toda clase de pruebas.

En la actualidad, el examen de ADN es el método más seguro para el establecimiento de la filiación biológica ya que permite determinar la paternidad y/o maternidad con una

certeza casi plena. El juez puede dar a esta prueba, por sí sola, valor suficiente para establecer la paternidad o la paternidad, o para excluirla.

La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se entiende que hay

negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen.

¿Cuáles son los efectos de la filiación?

Uno de los efectos lo constituyen los derechos-deberes de los padres, englobados dentro de la autoridad paterna:

1. La crianza o cuidado personal de los hijos.

2. La educación y establecimiento del menor, esto es, procurarle la educación, profesión u oficio que le permita subsistir por sí mismo.

3. El derecho a mantener una relación directa y regular (antes denominado derecho de visitas) para el padre o madre que no tenga el cuidado personal del menor.

4. Corregir a los hijos sin menoscabar su salud y desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico.

5. Los padres deben contribuir a estos deberes, a través de la obligación de dar alimentos.

6. La filiación hace surgir la Patria Potestad, la que supone para el o los padres que la tengan las siguientes facultades:

▪ El derecho de usar los bienes del hijo y de percibir sus frutos.

▪ La administración de los bienes del hijo.

▪ La representación del hijo.

Determinación de la maternidad

De acuerdo al Art. 183 del CC, en principio se determina a través del hecho del parto, por lo tanto, es necesario:

▪ Que la madre efectivamente haya parido (existencia del parto).

▪ Además que el hijo que pasa por suyo sea producto del parto (identidad del parto).

Además de estos fundamentos, también resulta necesario que en la inscripción de nacimiento del hijo se deje constancia, tanto de la identidad del hijo, como de la identidad de la

madre, Art. 183 parte final del inciso 1º (relacionar con nº 4 Art. 31 de LRC, siempre que exista coincidencia en la declaración del requirente y comprobante de parto).

Si se cumplen todos estos requisitos, aún cuando la madre no manifieste consentimiento alguno, la maternidad queda determinada, sin necesidad que la madre manifieste

voluntad alguna reconociendo al hijo, basta el hecho del parto.

La maternidad puede ser impugnada atacando alguno de estos 2 supuestos, la existencia del parto o identidad del mismo. Si no es posible determinar la maternidad a través del

hecho del parto (por ejemplo, cuando no existe certificado médico) se recurre a otras vías, señaladas en el Art. 183.

También puede suceder que no se inscriba el nacimiento del hijo, situación poco probable porque desde hace varios años existe la obligación de efectuar dicha inscripción, Art. 28 y

29 LRC. También puede ocurrir que en la inscripción de nacimiento no se deje constancia de la identidad del hijo o madre.

Si no se puede recurrir por la vía principal, la maternidad puede determinarse a través de:

▪ Reconocimiento que la madre hace del hijo

▪ Sentencia firme, dictada en un juicio de filiación. Esto supone del ejercicio de una acción de filiación del hijo en contra de la madre.

Determinación de la Paternidad

Cobra relevancia el matrimonio, ya que cumpliéndose este supuesto se tiene por padre al marido de la madre.
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El Art. 184 inciso 1º del Código Civil, dispone que si el hijo es concebido o nace durante el matrimonio de su madre, se presume que es su padre el marido de esa madre. Esta

presunción de paternidad debemos relacionarla con la presunción de derecho del Art. 76 del mismo Código, que dice relación con la época de la concepción. Señala:

De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la

medianoche en que principie el día del nacimiento.

El artículo 76 establece una presunción de derecho para determinar la época (más bien la fecha) de la concepción, dado que ésta no es un hecho ostensible, que pueda probarse

categóricamente, como sí acontece con la maternidad. El plazo se cuenta hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento (o sea, desde las 0 horas del día

respectivo). Normalmente, el nacimiento se produce entre los 270 y 285 días posteriores a la concepción, y por ello la ley pone como plazo máximo 300 días. También presume la

ley el tiempo mínimo de gestación en 180 días.

Si el hijo nace transcurridos 180 días desde la celebración del matrimonio, se presume de derecho que fue concebido durante el matrimonio de sus padres, no admite prueba en

contrario. También se presume de derecho que fue concebido dentro del matrimonio al hijo que nazca dentro de los 300 días siguientes de la disolución del matrimonio o del

divorcio.

La presunción del Art. 184 es simplemente legal. Va un poco más allá, porque señala que son hijos del marido los que nacen o son concebidos durante todo el período que va

desde la celebración del matrimonio hasta transcurridos los 300 días desde la disolución o divorcio.

Incluso este artículo señala en su parte final que también se aplica la presunción de paternidad una vez transcurridos los 300 días, pero para ello es necesario que se consigne el

nombre del cónyuge como padre (solamente aplicable en caso de divorcio), esto implica el reconocimiento tácito del hijo.

Si el hijo es nacido durante el matrimonio, la paternidad se determina a través de la presunción. Si ésta no resulta aplicable o bien si la paternidad presunta es desconocida o

impugnada con éxito, la paternidad podrá establecerse a través del reconocimiento que haga el padre o mediante una sentencia firme, dictada en el juicio de filiación que declare

esa paternidad.

Filiación adoptiva
Una filiación puramente jurídica, que reposa sobre la presunción de una realidad no biológica, sino afectiva.

Hernán Corral Talciani define a la filiación adoptiva como “Una filiación puramente jurídica, que reposa sobre la presunción de una realidad no biológica, sino afectiva: a petición de

una persona, el derecho establece artificialmente entre ella y otra persona una relación de padre (o madre) e hijo”

¿Qué es la adopción?
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Consiste en el acto de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. Tiene por objeto velar por el interés superior del

adoptado y amparar el derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia.

Características

Dentro de las características que se encuentran en nuestra legislación se encuentran las siguientes:

1. Es una institución de orden público propio del derecho de familia. Se regula por normas de orden público, las cuales se caracterizan por ser imperativas e inderogables por la

voluntad de los particulares

2. Se constituye por sentencia judicial, a través de un procedimiento no contencioso ante el juez de familia competente, en Chile no procede la adopción contractual u otras

similares.

3. Es subsidiaria, es una medida de protección por excelencia, solamente aplicable en subsidio de la familia de origen, cuando no existe posibilidad de que el menor permanezca

bajo el cuidado de sus padres o de su familia de origen.

4. Es de carácter reservado, los trámites que se llevan a cabo en la adopción tanto administrativos como judiciales son de carácter reservado, a menos que los propios interesados

se manifiesten en contrario respecto a la solicitud. Se sancionará a todo aquel que tenga conocimiento de los trámites de una adopción y revele información a terceros.

5. Constituye un estado civil, al adoptado se le otorga la calidad de hijo y respecto de los adoptantes adquieren todos los derechos y obligaciones recíprocos prescritos por ley.

(art. 1 de la ley 19.620)

6. Es irrevocable, Solo el adoptado puede por sí o por curador especial pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.

Principios

Los principios que inspiran la filiación adoptiva son:

▪ El interés superior del niño;

▪ Protección de la infancia desvalida

▪ La subsidiariedad de la adopción respecto de la familia biológica;

▪ De la preferencia matrimonial.

▪ Derecho a la identidad

¿Cuándo un niño puede ser adoptado?

Existen tres hipótesis en las que puede encontrarse un niño para ser adoptado:

a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el

juez competente.

b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.

c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente.

El procedimiento judicial difiere según el caso.

¿Qué personas pueden adoptar en Chile?

▪ Los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile.

▪ A falta de ellos, los cónyuges chilenos o extranjeros no residentes en Chile.

▪ A falta de matrimonios residentes en Chile o en el extranjero, pueden postular las personas solteras, divorciadas o viudas, chilenas o extranjeras, con residencia

permanente en el país. Si hay varias personas interesadas solteras o viudas que reúnan similares condiciones, el tribunal va a preferir a quien sea pariente consanguíneo del niño,

niña o adolescente, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

Residencia y Matrimonios

La ley prefiere la residencia permanente por sobre la nacionalidad de los solicitantes y la adopción matrimonial por sobre la uniparental.

Programa de Adopción

Quienes estén interesados en adoptar deben acercarse al Servicio Nacional de Menores (SENAME) o a alguno de los organismos acreditados ante dicha institución, para formar

parte de la nómina de personas interesadas en la adopción, la que distingue entre aquellos que residen en el país y los que no.
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Este programa de adopción debe procurar al niño una familia responsable. Debe brindar apoyo y orientación a su familia de origen, recibir al niño y cuidarlo. También hará la

evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva.

Procedimientos Judiciales

Existen dos procedimientos judiciales para otorgar la adopción: uno para determinar la susceptibilidad del menor para ser adoptado y otro para otorgar la adopción del niño a sus

futuros padres adoptivos; El tribunal competente para conocer de estos procedimientos es el Juzgado de Familia del domicilio del menor. La regulación de estos procedimientos se

encuentra en el título II y III de la ley 19.620.

1. Etapa de evaluación.

La “Susceptibilidad de Adopción” es la fase previa al “juicio de adopción propiamente tal”, en ella juega un papel importante el SENAME en las tareas de apoyo y orientación a la

familia de origen del menor, la recepción y cuidado de éste, evaluación de idoneidad física y moral de los solicitantes y su preparación como familia adoptiva.

Esta etapa puede ser iniciada a iniciativa del juez o por una solicitud que presente el SENAME o bien por quien tiene a cargo el cuidado del menor. Luego se desarrollará la

audiencia preparatoria a la que estarán citados los ascendientes del niño a objeto que expongan lo conveniente a sus intereses, posteriormente el tribunal solicita informes para

evaluar los antecedentes de idoneidad preparados por el SENAME en los programas de adopción y se llama a una nueva audiencia de juicio, donde se resolverá acerca de la

veracidad de los hechos invocados para declarar la susceptibilidad de adopción del menor.

¿Cuándo procede que se declare la de susceptibilidad de Adopción?

▪ Por incapacidad de los padres para atender las necesidades del niño quienes expresan su voluntad en darlo en adopción.

▪ Cuando hagan entrega a una institución de menores para que se haga a cargo del niño.

▪ Cuando no proporcionen atención personal afectiva o económica durante los plazos que establece la ley atendida la edad.

▪ En todos los casos que la justicia declare la susceptibilidad por incapacidad física y moral de los padres (no velaren por la crianza, entrega del hijo a la vía pública a la

vagancia y mendicidad, haber sido condenado por secuestro o abandono de menores, otras causas que pongan en peligro al menor).

2. Etapa de adopción propiamente tal.

A la solicitud se acompaña la inscripción de nacimiento, la resolución que declaró que el menor es susceptible de ser adoptado, informes de evaluación física y mental emitidos por

el SENAME y otros organismos acreditados.

Una vez recibida la solicitud, el tribunal cita a una audiencia de preparatoria a la que deben concurrir los solicitantes con los medios de prueba para acreditar la conveniencia de la

adopción, si el tribunal estima suficientemente acreditados los beneficios puede resolver en la misma audiencia, de lo contrario, ordenará diligencias y fijará fecha para la audiencia

de juicio en la que se resolverá sobre la adopción.

Adopción del hijo de uno de los adoptantes.

Cuando uno de los cónyuges que quiere adoptar es padre o madre del menor y sólo haya sido reconocido por esta, se omite esta fase de evaluación y se pasa directamente al juicio

de adopción.

Si el hijo es reconocido por ambos padres o es nacido dentro del matrimonio se requiere el consentimiento del otro padre para darlo en adopción. (Se sigue la fase previa de

susceptibilidad de adopción).

Opiniones del menor que se va adoptar.

Durante la etapa de susceptibilidad de adopción y el juicio de adopción el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez.

Si se trata de una niña mayor de 12 pero menor de 18 años o un niño mayor de catorce pero menor de 18 años, será necesario obtener su consentimiento. En caso de negativa,

excepcionalmente y por motivos de interés superior del niño el juez podrá proseguir el procedimiento de adopción.

Efectos de la Adopción

La adopción confiere irrevocablemente el estado civil de hijo respecto de los adoptantes, extinguiendo los vínculos de filiación de origen.
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Una vez otorgada no puede dejarse sin efecto por voluntad de los padres biológicos, de los adoptantes o del adoptado. Ello se explica porque se trata de un acto de familia y porque

la ley está interesada en consolidar situaciones que en mantener inestabilidades.

Las acciones de filiación.

Son aquellas que tienen por objeto la reclamación e impugnación de un estado de filiación matrimonial y no matrimonial.

De acuerdo a esto existen dos grandes tipos;

1. Las acciones de reclamación.

2. Las acciones de impugnación.

A éstas acciones podemos agregar;

3. Las acciones de desconocimiento de la paternidad.

4. Acción de nulidad del acto de reconocimiento.

1. Acción de reclamación.

Es aquella que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.

Características:

▪ Es un acción imprescriptible

▪ Es un acción extra patrimonial

▪ Es un acción irrenunciable

▪ Es un acción intransmisible con excepción del Art. 207

▪ Es una acción intransferible

Clasificación:

a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial Art. 204

b) Acciones de reclamación de filiación no matrimonial Art. 205

c) Acciones de reclamación de filiación de hijo póstumo Art. 206

d) Acciones de reclamación de una filiación ya determinada Art. 208

Análisis:
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a) Reclamación de filiación matrimonial (Art. 204).

Corresponde a tres personas;

▪ Al hijo

▪ Al padre

▪ A la madre

Si el titular es el hijo, éste debe entablarlo conjuntamente contra ambos padres porque se trata de filiación matrimonial, en cambio, si la acción es ejercida por el padre o la madre

deberá el otro progenitor interponer forzadamente en el juicio so pena de nulidad porque se trata de una filiación matrimonial.

b) Reclamación de filiación no matrimonial (Art. 205).

En este caso los titulares de la acción pueden ser:

1. Sólo el hijo contra su padre o madre.

2. Cualquiera de estos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente sujetándose al Art. 208.

3. Representante legal del hijo incapaz en interés de éste.

c)Reclamación de filiación de hijo póstumo (Art. 206).

De acuerdo al Art. 206 si el hijo es póstumo (nacido después de fallecido el padre) o si alguno de los padre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto la acción podrá dirigirse

en contra de los herederos del padre o de la madre fallecido dentro de tres años contado desde su muerte, o si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado su plena capacidad.

d) Reclamación de una filiación ya determinada Art. 208

De acuerdo al Art. 208 si estuviere determinada la filiación de una persona y quiere reclamarse otra distinta deberá ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la

filiación existentes y de reclamación de la nueva filiación. En este caso no regirá para la acción de impugnación los plazos señalados el párrafo III del título VIII del libro I del código.

2. Acción de impugnación Art. 211 y siguientes

La impugnación de paternidad o maternidad es el derecho que tienen ya sea el supuesto padre o madre o el supuesto hijo para solicitar a los tribunales de familia chilenos que se

deje sin efecto una filiación.

La acción de impugnación de filiación busca desconocer una filiación previamente determinada.

Las acciones de impugnación, que buscan desconocer una filiación previamente determinada las podemos dividir básicamente en tres:

a) La acción de impugnación de filiación matrimonial, consiste en solicitar que se deje sin efecto una filiación de paternidad ya determinada, la cual puede ejercer el

padre, la madre, el hijo o por cualquiera que pruebe que la pretendida paternidad le irrogue perjuicio actual.

El artículo 212 del Código civil establece que “La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta

días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado

de hecho de la mujer.”

Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el plazo para impugnar, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida

paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. (art.213 del Código Civil)

La paternidad también podrá ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento. El hijo, por sí, podrá interponer

la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena capacidad. (art.214 del Código Civil)

b) La acción de impugnación de filiación no matrimonial o de reconocimiento, consiste en solicitar que se deje sin efecto una filiación no matrimonial, ya

determinada, la cual puede ejercer el hijo o cualquier persona que pruebe interés actual.

El artículo 216 del Código Civil señala que la paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que

supo de ese reconocimiento.

Si el hijo fuese incapaz, esta acción la ejercerá su representante legal conforme a las reglas previstas en el artículo 214.

Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que

faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.

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Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo

supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.

También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y

pudo hacer valer su derecho. (artículo 216 del Código Civil).

La acción de impugnación de maternidad: En este caso la acción de impugnación ha de estar orientada a atacar los elementos en que el establecimiento de la maternidad

se funda, estos son: la existencia del parto y la identidad del parto

Significa que la persona que ejerce la acción de impugnación tiene que acreditar, o que no hubo parto o que el niño que pasa por hijo no fue producto de ese parto. Así el

inciso primero del artículo 217 del Código Civil prescribe “La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.”

Titulares de la acción

Puede impugnar la maternidad, de acuerdo al Art. 217:

1. La supuesta madre

2. El marido de la supuesta madre

3. El verdadero padre o madre del hijo

4. Supuesto hijo

5. Verdadero hijo de la supuesta madre

6. Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente a sus derechos sobre la sucesión testamentaria o intestada de los supuestos padre o

madre.

Plazos para impugnar la maternidad

En el caso de la supuesta madre o el marido de ésta, tienen que impugnar la maternidad dentro del año subsiguiente a la fecha del nacimiento. Si no lo hace, ya no podrá

impugnar la maternidad.

En el 3er, 4to y 5to caso, podrán hacerlo en cualquier tiempo, siempre que lo hagan conjuntamente con la acción de reclamación de la filiación que pretenden establecer. Esta

acción es imprescriptible.

Una vez que el hijo alcanza la mayoría de edad, transcurrido 1 año, el hijo no podría impetrar la acción de impugnación por sí sola, sino que debe ejercerla conjuntamente con la

acción de reclamación. En cambio, el verdadero hijo solamente puede ejercer la acción de impugnación, ya que no tiene legitimación activa para ejercer la acción de

reclamación, y debe ejercerla durante el transcurso de 1 año, contado desde que alcanza la mayoría de edad.

Estos plazos se renuevan si sale a la luz algún hecho desconocido con anterioridad que resulta incompatible con la supuesta maternidad. Si logran probarlo, el plazo comienza

a contarse nuevamente (1 año) contado desde que el hecho o caso sale a la luz, por ejemplo, se descubre que la mujer es infértil.

En relación con el último caso enunciado arriba, tienen que ejercer la acción de impugnación de maternidad en el plazo de 1 año, contado desde el fallecimiento de dicho padre

o madre. Este plazo no se renueva.

Si la maternidad ha sido establecida por el reconocimiento de la madre.

En este caso la maternidad puede ser impugnada por las mismas personas y dentro de los mismos plazos señalados, con la sola excepción de la madre que ha reconocido, ella

ya ha manifestado su voluntad de reconocer al hijo, por lo tanto, no podrá ejercer la acción de impugnación, en algunos casos podría ejercer la acción de nulidad.

Si la maternidad se establece mediante sentencia judicial.

Si en el juicio se acoge la acción de filiación, se va a resolver que el actor es hijo de una determinada madre.

Aquí, como una consecuencia lógica de la cosa juzgada, no podrán impugnar la maternidad ni el hijo, madre o cualquier otra persona que haya intervenido como parte en el

correspondiente juicio de filiación. A contrario sensu, sí pueden impugnar todas aquellas personas que no han intervenido en el juicio de filiación, Art. 220.

3. Acción de desconocimiento de la paternidad.

Si la paternidad se determina por la aplicación de la presunción del Art. 184 inciso 1º, el padre puede desconocer la paternidad que se le atribuye, esto cuando el hijo que se le

atribuye nace durante el plazo de 180 días, desde que se celebre el matrimonio.
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4. Acción de nulidad del acto de reconocimiento

No es propiamente una acción de filiación pero produce los mismos efectos que estas porque declarado la nulidad judicial del acto de reconocimiento éste ópera con efecto

retroactivo quedando el hijo reconocido en el estado que se encontraba con anterioridad al reconocimiento. Como el reconocimiento es un acto jurídico puede ser anulable, tanto

por nulidad absoluta como relativa.

DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD.

Si la paternidad se determina por la aplicación de la presunción del Art. 184 inciso 1º del CC., el padre puede desconocer o impugnar la paternidad que se le atribuye, esto cuando el

hijo que se le atribuye nace durante el plazo de 180 días, desde que se celebre el matrimonio.

La diferencia entre el desconocimiento y la impugnación de la paternidad radica en que el padre, más que solicitar al juez que constate la falsedad de la paternidad presunta, le

solicita constatar los fundamentos del desconocimiento, estos son:

▪ El no tener conocimiento del estado de preñez al momento de contraer matrimonio.

▪ No haber reconocido al hijo como tal mediante actos positivos después de nacido, Art. 184 inciso 2 del CC.

“No se aplicará esta presunción” el efecto del desconocimiento es que no se puede aplicar la presunción y, por lo tanto, a través de ella no se determina la paternidad; en cambio en

la impugnación se está peleando contra la presunción.

Esta diferencia es importante en relación con el peso de la prueba, porque cuando se rebate la presunción, el peso de la prueba cae sobre él, pero como el desconocimiento es un

hecho negativo, el peso de la prueba cae sobre el demandado.

En los casos en que se aplica la presunción, no puede discutirse que la concepción no se produjo dentro del matrimonio, sino que sólo puede discutirse la paternidad.

Si el nacimiento se produce una vez transcurrido 180 días hasta los 300 días posteriores a la disolución del matrimonio o divorcio, el marido puede impugnar la paternidad presunta,

no desconocerla.  Si impugna alega que esa paternidad no se corresponde a la realidad, no existe correspondencia entre lo que la ley presume y lo que en la práctica sucedió.   Puede

impugnar de acuerdo al Art. 212.  Este artículo establece 2 plazos distintos:

▪ De 180 días, se aplica si el marido no estaba separado de su mujer en el momento en que el parto se produjo.   Si estaba separado de hecho al momento del parto, el

plazo se extiende a 1 año.

▪ 1 año

Ambos plazos se cuentan desde que el marido toma conocimiento del parto. 

Los incisos siguientes establecen 2 presunciones respecto del momento en que habría adquirido dicho conocimiento:

a) Residencia del marido en el mismo lugar donde vive la madre al tiempo del nacimiento.  En este caso el plazo se cuenta desde el nacimiento.  A menos que pruebe que por parte

de la mujer ha habido ocultación, si así es, se vuelve a la regla del Art. 212.

b) Si al tiempo del parto el marido estaba ausente, se entiende que tomó conocimiento desde el momento en que vuelve a su residencia. No se debe confundir el que el marido esté

ausente con la separación de hecho.

Impugnar significa luchar contra la presunción del Art. 184 del CC., para ello debe probar que el hijo o hija no es suyo.