LAS FUENTES DEL DERECHO

Concepto de fuente de Derecho

La mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen, causa o nacimiento del derecho.
García Máynez dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones, las cuales hay
que distinguirlas con mucho cuidado. Se habla de fuentes formales, reales e históricas.

Después dice (García Máynez) que el concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto creador
de normas jurídicas. En cambio, no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear,
modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación delas normas existentes.

ii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho.

García Máynez nos dice que se dividen en formales, reales e históricas. Ésta es la que
conoceríamos después como doctrina tradicional del Derecho.

1. Fuentes históricas: documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Por ser el
Derecho una obra humana, abstracta, de existencia ideal, se hace necesario plasmarlo de alguna
forma: en documentos, papiros, estelas, monumentos, los cuales constituyen las fuentes
históricas del Derecho. El Derecho Indiano, podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes
históricas de nuestro país. Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial. Su
hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que
era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica.
2. Fuentes reales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que
determinan el contenido de tales normas. Entre los principales factores que influyen
en los contenidos de las normas de derecho son: los factores reales y los factores racionales e
ideales. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. Las diferencias de sexo, edad,
protección de la mujer, etc.), datos económicos (El derecho mercantil, el financiero, el fiscal son
influenciadas por éste factor), datos sociales (Ej. La unión de hecho, el alcoholismo, etc.) y por
último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder,
es decir, la diferenciación entre gobernante y gobernados.
3. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las
normas jurídicas. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Cada fuente
formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar
determinados supuestos.
Las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La reunión
de los elementos que integran los procesos legislativo, consuetudinario y jurisprudencial,
condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran.
La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes.
La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
decisiones de los tribunales.
La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio.
4. Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa.
 La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no
perteneciente a Estado alguno.
La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho es creada de acuerdo a
un proceso ya establecido por el propio sistema, el cual dispone qué órganos y mediante qué
procedimientos serán elaboradas las normas de derecho.

Clasificación de las fuentes formales: García Máynez nos menciona la legislación, la costumbre
y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales, sin embargo, no nos menciona la
doctrina como tal

Legislación

Para García Máynez la legislación, está determinada por las situaciones reales que el legislador
debe regular, las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada
y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. En los
países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos
definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes. La
ley no es fuente de derecho, sino producto de la legislación

Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los estados primitivos de
la evolución social existía una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas,
religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse el derecho de la religión y la moral,
conservó su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en época relativamente reciente cuando el
proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.

2- Costumbre

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como

jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente.

El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales:

a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y

b) Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les
reconocen obligatoriedad. La costumbre tiene dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero
consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse; el
segundo, consiste en la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder.

Tratados internacionales.

Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por
los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo. Los sujetos de los tratados son los
Estados y las organizaciones internacionales. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva
que actúa a través de personas físicas que lo representan. Por el número de sus
contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales. Los tratados generan normas que afectan de
uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados, por lo que el gobierno respectivo, con la firma
y ratificación de dichos tratados, se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico
de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho Positivo. Entonces, podemos
inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país.
Los tratados internacionales, como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble
proceso. El primero, se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su
elaboración, negociación y firma. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional. El
segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese
acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. El primer proceso tiene por objeto la
creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al
sistema jurídico del Estado en cuestión.