USMA

Introducción al estudio del Derecho y Sistemas Jurídicos

II

CLASE DEL 27 DE JUNIO 2022

 Fuentes del Derecho. Aspectos generales

 Etimología

 La palabra “fuente” tiene un primer significado natural y

obvio muy lejano al mundo jurídico:
 alude al manantial de agua que brota de la
tierra.
 Por ello es comprensible que la expresión «fuente del
derecho» naciera con un sentido más metafórico.
 Con el tiempo la expresión tornó más abstracta y servía
para indicar cualquier, principio, fundamento u origen de
algo.
 en el campo jurídico comenzó a usarse para designar la
razón primitiva u originaria, la causa generatriz o
productora del derecho.

 El término fuente del derecho designa todo lo que

contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas
jurídicas aplicables hoy por las personas.

 Como regla general las principales fuentes del Derecho,

fueron la religión y las costumbres.

 De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por

la ética y luego por el derecho.

 La palabra derecho deriva de la voz latina directum, que

significa, lo que está conforme a la regla, a la ley, a la
norma.
 Los juristas han elaborado numerosas definiciones del
derecho a lo largo de los siglos. Sin embargo, no existe
una definición que goce de aceptación generalizada.
  La Real Academia Española define el derecho como,

 el conjunto de normas,
 principios,
 costumbres y
 concepciones jurisprudenciales y de la
comunidad jurídica,
 de los que se derivan las normas de
organización de la sociedad y de los poderes
públicos,
 así como los derechos de los individuos y sus
relaciones con aquellos.

 las fuentes del derecho.

- forma o causa creadora del derecho

 En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho

son generalmente encontradas en,

  tratados internacionales, 
 constituciones, 
 leyes,
  reglamentos.
 Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según
la materia, tales como,

 la costumbre,
 los principios generales del derecho consagrados
por la jurisprudencia 
 a veces inspirados por la doctrina de juristas
especializados,
 profesores,
 abogados, como autores de artículos o libros.
 magistrados, etc.

 También inspirados en principios de,

   derecho natural,
 universales,
 escritos en la naturaleza y
 costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las
cosas.

 Las fuentes del derecho son un criterio de determinación

del sistema jurídico de un país considerado sus
antecedentes, los que pueden ser:
  El derecho escrito,
- por ejemplo el derecho romano, las constituciones
de las polis griegas o los estados europeos.
 El derecho anglosajón,
- basado en la jurisprudencia o conjunto de
sentencias precedentes (Common law)
 El derecho natural, o iusnaturalismo,
- que se distingue del derecho positivo por
defender la existencia de unas reglas universales
o derechos del hombre inalienables e innatos
desde su misma existencia.

 En las sociedades conviven sistemas normativos, es
decir, distintos ordenamientos de la conducta humana.
 Entre éstos encontramos,
 a  la moral,
 los convencionalismos sociales,
 las religiones y
 por supuesto, al derecho.
 Todos estos sistemas decretan, determinan o definen
conductas.
 La efectiva manera de distinguir un sistema normativo
como el derecho de aquellos otros con los que convive,
depende en principio, de la forma específica en como
asegura su cumplimiento.

 Las normas de derecho se distinguen, también por su

manera de conformarse, de formalizarse o de crearse.

 Éstas se formalizan por una serie de procesos o actos

determinados expresamente en cada sistema
de derecho positivo en las llamadas normas
sobre producción jurídica.

Ejemplo, a través de asamblea, consejos, o una

sola autoridad.
 La creación del derecho aparece como un fenómeno
complejo y dinámico que incorpora, desincorpora o
renueva valores, principios, creencias, aspiraciones,
necesidades u otros criterios y normas jurídicas.

 El derecho no se concibe como el resultado o la

invención de un solo hombre ni de una sociedad, de un
solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o
 jurisprudencial, es la obra de creación permanente que
se realiza por un complejo entramado de actos y
procesos complementarios que tienen verificativo en un
contexto histórico, político y social determinado.

 El derecho positivo surge producto de acto complejo

 no se desestima que pueda surgir por imposición.
 Con aparente acto de legalidad.

 La elaboración de normas jurídicas corre a cargo tanto

de la autoridad
 a través de sus órganos legislativos, ejecutivos
o judiciales
 como de los particulares ( a través de la
costumbre jurídica o sus contratos privados).
 Dichas normas jurídicas según sean sus fuentes,
adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbres
jurídicas o normas jurídicas individualizadas.

 El producto individual de la legislación es la ley:

 la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio,
resulta de un proceso específico de creación por parte
del órgano o autoridad facultada al efecto.
 Marco conceptual
- medios por los cuales se crea o manifiesta el
derecho

 La producción del derecho tal como lo conocemos hoy

es básicamente estatal y tiene su origen en la
institucionalización del Estado moderno, a partir de
la Edad Moderna.
 Aunque el derecho como norma de conducta coactiva
surge ya desde las primeras civilizaciones con una
organización política, como las ubicadas
en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia.
 fundamentalmente como un derecho consuetudinario, es
decir, basado en la costumbre,
 los romanos fueron la primera y mayor civilización en
dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar las
conductas en sociedad, incluso las más cotidianas,
al imperio del derecho
 como sus relaciones de familia,
 el matrimonio,
 la adopción,
  la emancipación y
 la patria potestad;
 las normas patrimoniales del derecho civil,
 como los contratos y los derechos reales,

 A partir de la Edad Moderna y bajo la fuerte influencia de

autores de la corriente de los clásicos del humanismo
comienza a moldearse como un instrumento y elemento
del Estado, adquiriendo la fisonomía positivista que tiene
en la actualidad en la mayor parte de los Estados.

 Las fuentes del derecho existen porque a lo largo del

tiempo la noción de justicia, de ley y de orden han
variado enormemente, influidas por discursos de otra
naturaleza como la religión y la moral, que fueron los
códigos de conducta más primitivos de la humanidad
arcaica.

En conclusión,

 El término fuente del derecho designa todo lo que

contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas
jurídicas aplicables hoy por las personas.
 Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados
de los que deriva la creación, modificación o extinción de
normas jurídicas.

 Otra acepción

 Se conoce como fuentes del derecho a los actos,

eventos y tradiciones pasadas que sirven para la
creación, modificación o extinción de las normas
jurídicas, o sea, de las leyes.
 Esto incluye a menudo los órganos mismos de los
cuales emanan dichas leyes, así como a los
participantes históricos en la constitución del Derecho
como disciplina humana.

 Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados

de los que deriva la creación, modificación o extinción
de normas jurídicas.

 A veces, también, se entiende por tales a los órganos de

los cuales emanan las leyes que componen
el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos
normativos o facultades normativas),
  y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho.
 De las fuentes del derecho se desprenden,
respectivamente,
 las nociones de fuentes materiales 
 fuentes formales 
 fuentes históricas.

 clasificación de las fuentes del derecho

 Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las

fuentes del Derecho, entre ellas se tiene:

 Fuentes Materiales y Reales.
 Fuentes escritas y no escritas.
 Fuentes Históricas y Vigentes.
 Fuentes Formales.
 Fuentes Materiales y Reales.

 Las fuentes del derecho, según la consideración

tradicional, se clasifican en:
 Fuentes materiales o fuentes en el sentido material. Se
trata de los organismos, autoridades e instituciones que
están facultados en alguna comunidad humana para
crear leyes que reconocen o extinguen
derechos, normas jurídicas o reglamentos en diferentes
ámbitos.

Fuentes formales o fuentes en el sentido formal.

 Se trata de los documentos, textos y libros en los que

está recogida formalmente la ley, o algunos de sus
segmentos

Ejemplo los textos, códigos, resoluciones, etc.

 ya sea que se encuentren vigentes o que

hayan sido derogadas a favor de otras nuevas.
 En ello se incluye también el proceso mismo
de su elaboración y promulgación.
 Puede tratarse de la costumbre, de la doctrina,
de los tratados internacionales, etc.
 Por ejemplo, la legislación llevada a
cabo en el parlamento de un país, acorde
 al reglamento mismo que explicita sus
funciones y sus capacidades.

 Se considera que las fuentes formales son las mismas

directas.
 Pero, se les da esta denominación pretendiendo aludir a
dos aspectos:

 A la fuerza o poder creador, por ejemplo:

El Poder Legislativo.
 A la forma misma de la creación de ese poder,
en el ejemplo: La ley.
 Para algunos tratadistas solamente la ley es
fuente formal del Derecho

Fuentes históricas.

 Se trata de los documentos heredados del pasado que

contienen información relevante sobre la materia jurídica
o las leyes de su momento, incluso si se trata de culturas
antiguas y extintas.
 o Un perfecto ejemplo de ello es el
mencionado Código de Hammurabi, proveniente de
la antigua Mesopotamia.

 Son documentos históricos que hablan o se refieren al

Derecho.
 En la antigüedad estos documentos eran muy diversos
(papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que
algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos).
 Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en
el tiempo.
 Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han
sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha
sido substituido por otro.

 Serán históricas las fuentes que han perdido

su vigencia y se sitúan en
la historia del Derecho Positivo.

Ejemplo, compilación Justinianea de la cual

arrancan importantes instituciones jurídicas
que han tomado desarrollo a través de los
siglos.

Otra clasificación
 Fuentes políticas.
Aquellas que aspiran a la organización colectiva o a
los procesos institucionales, como los programas
de partidos políticos, por ejemplo.
 Fuentes culturales.
Aquellas obtenidas mediante la observación del
pasado y el estudio teórico de la actualidad jurídica.

 Fuentes originarias.
 Aquellas que crean el derecho a partir de la nada, como
las de los procesos políticos revolucionarios.

 Fuentes derivadas.

 Aquellas que se inspiran en un marco jurídico previo.

Fuentes escritas y no escritas.

 En las escritas están los escritos de diversa índole, que

se conservan en archivos y bibliotecas.
 Las fuentes escritas, también se conocen como fuentes
directas, y se dan de esta manera cuando encierran en
sí las normas jurídicas aplicables (la ley).
 Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas
contengan la norma en sí mismas. Serán directas las
que contienen: la Constitución, la ley, los reglamentos,
las ordenanzas, etc.
 Las no escritas corresponden a las fuentes
arqueológicas y la costumbre.
 También conocidas como racionales o indirectas,
 se presentan cuando, sin contener en sí mismas las
normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas,
producirlas, coadyuvan a su explicación y sirven para
su conocimiento.

Tales por ejemplo: jurisprudencia, doctrina,

principios generales del Derecho, analogía
y equidad.
Los usos y costumbres

 La práctica repetida de ciertas conductas

con conciencia de que son obligatorias, en ciertas
materias, es tenida como fuente válida del derecho, de
 creación espontánea, y no ex - profeso como ocurre con
la ley.

fuentes creadoras y fuentes de conocimiento del

derecho.
 fuentes materiales, formales, históricas
- la constitución
- las leyes
- reglamentos
- la jurisprudencia
- las costumbres, usos mercantiles
- analogía
- tratados y acuerdos internacionales

fuentes del derecho civil panameño.

 La constitución
 Las Leyes
 La jurisprudencia
 Los tratados
 Las resoluciones
 La doctrina
 Principios constitucionales y generales del derecho
procesal

 No se aplica la costumbre

 Fuentes del derecho en el Derecho canónico

 Las fuentes primarias del Derecho canónico son dos:

 la ley (Derecho escrito) y
 la costumbre;
 pero el Derecho canónico todo se funda en
el Derecho divino
 La principal fuente del derecho canónico es Dios, que se
manifiesta a través de la ley divina natural o por la
revelación o ley divina positiva.
 Su voluntad quedó recogida en las Escrituras y en la
tradición.
 Además de estos cuerpos normativos, también son
fuentes del derecho canónico:
 Los concordatos: las normas que regulan la relación
entre la Iglesia y los Estados.
 La costumbre.
 La jurisprudencia que emiten los tribunales pontífices.
 Los actos administrativos emanados de sus
instituciones.

 Autoridades eclesiales

 dentro de la notable pluralidad de

órganos legislativos canónicos no todos
tienen potestad para promulgar leyes universales
 solamente el Romano Pontífice  y
 el Concilio ecuménico 
 aunque los decretos conciliares únicamente ganan
fuerza de obligar en Derecho y devienen, por tanto,
leyes, si habiendo sido aprobados por el Romano
Pontífice junto con los padres conciliares, son
confirmados y promulgados por el Papa mismo, tal y
como dispone.

 La costumbre
 Es una norma general establecida por el uso de una
comunidad
 es fuente del Derecho canónico la costumbre, y lo es
con una condición sin duda superior a aquélla que
ostenta en la prelación de fuentes del Derecho común,
toda vez que el Derecho de la Iglesia admite la eficacia
de la norma consuetudinaria contra legem;
 la costumbre contraria a la ley escrita queda sometido a
las siguientes condiciones:
 que se observe como norma con fuerza de
obligar durante treinta años consecutivos y
completos

 las fuentes que se deben aplicar

en defecto de ley
o costumbre para dirimir una controversia judi
cialmente planteada 
 es en cambio aquel que establece lo que es
justo en un caso concreto.

 Las normas administrativas

 Son las normas generales, aplicables para una
generalidad de casos, dictadas por los órganos
administrativos con potestad ejecutiva, con el fin de
precisar y hacer cumplir lo dispuesto por las leyes.
 Son normas accesorias e inferiores a la ley;
 por lo tanto, no pueden cambiarla ni contradecirla,
 en la medida en que acaso lo hagan son inválidas