TEMA No.

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EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. ORIGEN

A. DEL TERRITORIALISMO JURIDICO A EXTRATERRITORIALIDAD

En este tema se verá como los pueblos pasan de considerar que la norma tiene validez
únicamente en el espació territorial del país donde ha sido aprobada territorialmente a una
concepción donde se considera que la ley extranjera puede ser aplicada para resolver
determinadas relaciones jurídicas, en un lugar distinto a aquel en el que el legislador la ha
aprobado extraterritorialmente.

B. EL DERECHO EXTRANJERO EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ANTIGUOS.

La mayoría de los tratadistas de Derecho Internacional Privado parten históricamente de la caída

del Imperio Romano, que trae consigo la formación de pequeños Estados que tenían en común
el Derecho Romano y el cristianismo, pero que a su vez tenían cada uno una legislación interna
denominada “Estatutos” (esto sucedía sobre todo en la Italia Feudal). Este período se conocería
posteriormente como la etapa estatutaria debido a que, producto de las relaciones
internacionales qué se estaban dando, los estudiosos de la época se interesaron por estudiar el
Derecho Romano y los Estatutos para ver la pertinencia de aplicar el estatuto de un Estado en
otro Estado diferente a aquel en que se aprobó (fue el comercio internacional y los conflictos que
este generaba lo que despertó este interés). Ante los conflictos que generaban el comercio
internacional y el rechazo de los comerciantes a someterse a una ley que no sea la propia , se
analizó la posibilidad de aplicar un derecho común a todos los pequeños Estados al ser el
Derecho Romano insuficiente para solucionar estos problemas.

2. LOS GLOSADORES.

Fue así que surgieron los glosadores y postglosadores como estudiosos del Derecho Romano
que realizaron sus reglas en el fondo tratando de conocer su esencia. Entre los glosadores
surgiría - Acursió glosando la Ley “Conctus Pópulos¨ su glosa es considerada la génesis del
Derecho internacional Privado por establecer el principio de la extraterritorialidad de la Ley.
La Ley conctus Populos señalaba que el hecho de que ciertas personas profesen la fe católica,
les daba derecho a que se los denomine “cristianos” en cualquier parte del mundo donde fueran.
Acursio se preguntaba porque, si a los cristianos se los reconocía como tales donde quiera que
fueran, no se podía también denominar a quienes son ciudadanos de un determinado Estado
como tales, donde quiera que fueran reconociéndoles sus leyes personales (Ejemplo: al
ciudadano Vienes debería denominárselo como Vienes donde quiera que fuera). Empieza con
Acursio el principio de la nacionalidad.

3. LOS POSTGLOSADORES.

Los postglosadores, entre ellos Bartolo de Sasoferrato, empezarían a analizar las glosas
realizadas por los glosadores tratando de comprender cual había sido la intención del legislador.
 Los estatutos comprendían el conjunto de normas vinculadas al estado y capacidad de
las partes (conocido como “estatuto personal”), y _eran aquellas normas que regulaban
 los derechos de las personas donde quiera que fueran (se referían a aspectos como la
nacionalidad, domicilio, capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, etc.
 Los estatutos desfavorables eran aquellas normas que establecían ciertas incapacidades
a las personas o que les prohibían el ejercicio y realización de ciertos actos jurídicos. Se
dice que la contribución de los postglosadores al Derecho en general es el estudio
científico del Derecho Romano.
Luego de los glosadores y postglosadores surgirían destacados juristas que también analizarían
la posibilidad de aplicación extraterritorial del Derecho.

4. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS.

A. ESCUELA ITALIANA (SIGLOS XIII AL XV).
Que estuvo conformada por Bartolo de Sasoferrato, continúa el estudio de los estatutos
favorables y desfavorables, y llega a señalar como elementos importantes en el desarrollo de
una concepción extraterritorial del derecho a los aspectos económicos, políticos y jurídicos.

Como elemento determinante en lo político señala a la etapa de el feudalismo, en que se

considera que la concepción territorialista no está profundamente arraigar al tener los pequeños
Estados en común el Derecho Romano y la posibilidad de que un hecho producido en un Estado
pueda resolverse conforme el derecho de otro Estado.

Como elemento económico señala al comercio internacional que invoca objetivamente el

reconocimiento de la extraterritorialidad de la Ley; el comercio internacional requiere de normas
especiales que puedan tutelar sus relaciones de carácter internacional que escapan al margen
jurídico interno de los Estados.

Como aspecto jurídico menciona los conflictos permanentes que se producían en la época sobre
la aplicación de tal cual ley; las partes en materia privada se veían envueltas en conflictos entre
la aplicación del estatuto de un Estado o de otro, o la aplicación del Derecho Romano.

Considera la Escuela Italiana que poco a poco se arraiga a la concepción de que es necesario
hablar de extraterritorialidad de la Ley.
B. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DE LA PRIMERA ÉPOCA (SIGLO XVI).
Está representada por Doumolin, cuyo pensamiento se identifica con el reconocimiento del
extraterritorialismo de la Ley que puede ser aplicada en un país diferente de aquel en que ha
sido aprobada. Doumolin también delineo el principio de la autonomía de la voluntad de las
partes.

D’Arcentre-Escuela Feudalista, en forma contraria a la posición de Doumolin, señala que el

derecho no tiene derecho extraterritorial y que más bien tiene un carácter eminentemente
territorialista; la norma jurídica debe ser aplicada únicamente en el territorio en que ha sido
creada y aceptada Jurídicamente.

C. ESCUELA ESPAÑOLA-ESTATUTARIOS ESPAÑOLES.

Se desarrolla con Ferrer y López, está influenciada por la escuela italiana que reconoce el
estudio sobre el fraude a la Ley quiera que vayan a domiciliarse, llevaran consigo sus derechos
civiles y serán las normas de su nacionalidad italiana las que regulen sus relaciones jurídicas, en
Especial en materia de derecho sucesorio.
Es por esto que se introdujo en el Código Civil Italiano en el artículo 3 que señalaba que las
leyes relativas al estado y capacidad rigen aun cuando el ciudadano resida en país extranjero (el
Italiano que sale de Italia lleva consigo sus normas tal como la sombra sigue al cuerpo).

Fue criticada esta teoría por tener sustento político y no jurídico (Mancini sostenía que era
importante reforzar el tema de la nacionalidad bajo el criterio de que en la medida que los
italianos se cohesionen por dentro e internamente como país, van a ser fuertes hacia afuera).

Esta teoría es aceptada por la mayoría de los países europeos al buscar los Estados europeos
regularlas relaciones de Derecho Internacional Privado de sus nacionales por medio de las leyes
de su nacionalidad; esta teoría es rechazada en América por no ser conveniente admitir que los
migrantes europeos regulen sus relaciones jurídicas por medió de las normas civiles de su
nacionalidad.
La escuela de la nacionalidad de Mancini, la adoptan los países europeos con la excepción de
unos pocos entre ellos Inglaterra; la escuela de la Comunidad d Jurídica de las Naciones adopta
el principio de domicilio como el principio rector de la aplicación de Derecho Internacional
Privado, y este principio lo adoptan los países americanos.
D.FUNDAMENTOS CIENTÍFICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: TEORÍA DE
LA COMUNIDAD JURÍDICA DE LOS ESTADOS (SAVIGNI).
Fue impulsada por Savígni, ante la inconsistencia jurídica de la teoría de la nacionalidad;
sostiene que todos los Estados tienen común dos pilares: el derecho romano y el cristianismo,
por lo que sus normas jurídicas no deberían ser muy diferentes unas de otras.
En virtud de esta comunidad jurídica que existe entre los Estados, sustentada por el Derecho
Romano, se debe reconocer la aplicación de la norma extranjera para la solución de algunas
relaciones jurídicas, cuando la naturaleza jurídica de la relación jurídica se identifique
plenamente con la norma extranjera; se debe aplicar la norma jurídica que más se adecúe
(identifique) a la naturaleza y en la solución de la relación jurídica (sin importar si la norma es
nacional o la extranjera). Esta teoría si cuenta con un sustento jurídico al sostener que las
normas jurídicas no son muy diferentes al tener en común el Derecho Romano, y que lo
importante en la aplicación de la norma nacional o extranjera es identificar cual es la norma más
justa y apropiada para regular una relación jurídica. Para Savigny, en contraposición a la escuela
de la cemitas Gentium, el derecho extranjero es la norma, y la excepción es la no aplicación del
derecho extranjero solo en determinadas situaciones:

Cuando la norma extranjera viole el orden público o nacional (se debe entender al orden público
como aquel formado por normas jurídicas de estricto y riguroso cumplimiento y por normas
morales, costumbres y principios que tiene un pueblo; por ejemplo: viola el orden público
boliviano un matrimonio homosexual).
 D. ESCUELA FLAMENCO - HOLANDESA (SIGLO XVII).
Fue desarrollada por los hermanos Pablo y Juan Voet_ con un carácter absolutamente
territorialista; manifestaban que solo excepcionalmente en ciertos casos se puede reconocer la
extraterritorialidad de la Ley. En su doctrina se inspiraría posteriormente la escuela
norteamericana.
5.- SISTEMAS ALEMANAS – SIGLO XIX 2DO. PERIODO
Según la escuela Alemana, quienes mencionan que el conflicto de aplicación de las Leyes-
internas y externas deberían resolver mediante de la aplicación extraterritorial de la norma.
6.- ESCUELA AGLOAMERICANA – SIGLO XIX-XX
Impulsada por Storv, y siguiendo la orientación de la escuela Holandesa, señala que la norma
extranjera sola se la puede aplicar excepcionalmente como una cortesía de un estado hacia otro
(promueve así la doctrina ¨comitas gentium¨ o cortesía internacional, corriente territorial y los
derechos adquiridos).
7.- CONSOLIDACIÓN DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO.
A partir de las escuelas estatutarias de la primera época, se dieron cuatro corrientes doctrinarias
en la edad moderna (que aún están vigentes) sobre la extraterritorialidad de la norma (posibilidad
de aplicar o no una norma extranjera para solucionar determinado conflicto jurídico y para
fundamentar alguna relación jurídica).

8.- ESCUELAS MODERNAS.

A. TEORÍA DE LA COMITAS GENTIUM.
Parte de la escuela holandesa y se consolida con la escuela angloamericana Impulsa el
territorialismo secante, señalando que cada país ejerce una soberanía suprema sobre las leyes
que aprueba en su territorio y que los Estados pueden reconocer la aplicación extraterritorial del
derecho excepcionalmente en determinados casos, como una cortesía de un Estado hacia otro,
solo cuando le resulte útil a los Estados. Fue calificada como egoísta y criticada por basarse en
un interés utilitario y no tener fundamento jurídico.

B. ESCUELA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMÁTICA Y LEGISLATIVA.

Estuvo inspirada en eI “derecho de aubana” que prohibía a los extranjeros en Francia el derecho
sucesorio (un extranjero moría en territorio Francés, quien heredaba sus bienes era el fisco y no
sus descendientes). Al derogar Francia el derecho de aubana introdujo en su Código Civil de
1804 un artículo por el cual se establecía que los extranjeros gozarán en Francia de los mismos
derechos que el país de la nacionalidad del extranjero reconozca a los franceses (Ejemplo: por
medio de tratados).

Se impone de esta forma la reciprocidad diplomática o reciprocidad legislativa por la cual Ios
Estados se reconocen mutuamente derechos civiles para sus ciudadanos. Fue criticada por parte
los franceses del principio de que se ”trataba a los extranjeros de la misma forma en que se trate
a los nacionales en el extranjero.

C.- LA NACIONALIDAD DOCTRINAL DE PASCUAL ESTANISLAO MANCINI

Teoría de la Nacionalidad surge como respuesta al utilitarismo y a la falta de sustento jurídico

(D CJ

de las anteriores teorías. Fue impulsada por el italiano Mancini, con objetivos políticos.
  Cuando la norma extranjera sea de una institución jurídica extraña al derecho local, por
ejemplo: es extraña al derecho local la poligamia,

Bolivia y los países latinoamericanos (no todos) Costa Rica adopta el principio de nacionalidad
pero la mayoría de estos países adopta el principio de domicilio, esto significa en términos
generales que aquellas relaciones jurídicas donde existan elementos extranjeros extraños al
Derecho Local se les aplicara la ley que más convenga a los intereses y a esa apelación jurídica
pero tendrá prioridad la ley del domicilio.
En la mayoría de los artículos de los tratados se aplica la ley del domicilio de las personas,
cuando existe una interrogante acerca de que ley se va a aplicar en adopción internacional se
dice que se aplicara la ley del domicilio del adoptado, o cuando se habla del matrimonio, la
capacidad de las personas se regirá según el domicilio de los contrayentes.
Este principio del domicilio emerge de la escuela de la Comunidad Jurídica de los Estados
propugnada por Savigni.