Desarrollo

de las fuentes formales del

Derecho Romano
III.1 FASES HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO
La civilización romana puede estudiarse tanto a partir de su división histórica
como desde un punto de vista jurídico, es decir, en relación con las
instituciones jurídicas y su evolución a lo largo de la historia. De esta manera
tenemos las siguientes etapas (Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981:
54):

a. Derecho Arcaico: Desde la fundación de Roma en 753 a.c. hasta la

promulgación de las leyes de las XII Tablas en el año 449 a.C.

b. Derecho Preclásico: Desde la ley de las XII Tablas en 449 a.C. hasta el final de
la República en el 27 a.C.

c. Derecho Clásico: Desde el final de la República en el año 27 a.C. hasta el

imperio de Alejandro Severo en el año 235 d.C.
d. Derecho Postclásico: Desde Alejandro Severo en 235 d.C. hasta Justiniano en
527 d.C.
e. Derecho Justinianeo: Desde el año 527 al 565 d.C., duración del imperio de
Justiniano.
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Se debe tomar en cuenta también la evolución posterior que tuvo el derecho

romano al caer el imperio tanto en occidente como en oriente, pues así es
como ha llegado a nuestros días. Aquí solamente se menciona puesto que
excede el propósito de la lectura, ya que sería motivo del estudio de la historia
del derecho medieval y moderno, así como de la historia del derecho en
 México.

Las fuentes del derecho a lo largo de estos periodos van cambiando, algunas
de los cuales son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, los senadoconsultos,
las constituciones imperiales, los plebiscitos, los edictos de los magistrados.

Seguiremos la clasificación propuesta por los autores Beatriz Bernal y José de

Jesús Ledesma, sin embargo, se debe mencionar que existen innumerables
clasificaciones del derecho romano, que por lo general se divide en tres
grandes periodos: el arcaico, clásico y postclásico.

DERECHO ARCAICO (753 A.C. – 449 A.C.)

Esta etapa del derecho coincide con la etapa de la Monarquía y parte de la
República de la historia de Roma, siendo las fuentes del derecho principales la
costumbre y posteriormente la ley, los plebiscitos, senadoconsultos, edictos de
magistrados y la jurisprudencia.

En un primer momento, la fuente principal del derecho durante este periodo es

la costumbre, ya que en principio no hay un órgano legislativo establecido con
una estructura y funciones propias; esto dentro de un contexto profundamente
religioso.
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La costumbre debe contar con dos elementos: la repetición de la conducta por

la población (inveterata consuetudo) y la opinión del pueblo de que es
obligatorio (opinio iuris seu necesitate).

Con la evolución de la ciudad y el crecimiento de la población se va haciendo

necesario emitir leyes y la costumbre, pierde fuerza para quedar plasmada de
manera concreta en las mismas leyes.
 El poder legislativo recayó, en primer lugar, en los comicios, quienes
aprobaban las leyes propuestas por el rey durante la monarquía, y
posteriormente por los cónsules, durante la república, en donde fue necesaria
también la ratificación por parte del senado.

La ley de las XII Tablas se ha determinado que fue resultado de la pugna entre
patricios y plebeyos; estos últimos estaban sometidos a los pontífices y
magistrados patricios con una incertidumbre de las costumbres vigentes que
los regían, por lo que se convoca un tribuno de la plebe, llamado Terentilo
Arza, en el año 464 a.C. para promulgar una ley donde se plasme claramente
el derecho aplicable, sin embargo, no fue sino hasta el año de 454 a.C. cuando
se encomendó a tres patricios estudiar las leyes helénicas. Al cabo de tres años
presentaron un proyecto y se encomendó a diez patricios integrar un
decenvirato legislativo, disolviendo todas las magistraturas, con la finalidad de
ejercer el gobierno por un año y redactar el derecho vigente; de esta manera se
redactaron las primeras diez tablas de la ley.

Posteriormente, se encomendó un segundo decenvirato, sin embargo, al ser

tiránico fue derrocado restituyendo el consulado. Durante su gobierno se
redactaron dos tablas más. Así, los primeros cónsules que gobernaron después
del segundo decenvirato, mandaron publicar las leyes que se grabaron en doce
en tablas de madera o bronce, fijándose en el foro para que todos los
conocieran. Sin embargo, en el año 390 a.C. la ciudad fue saqueada y las
tablas destruidas por lo que solamente se conocen por tradición oral y su
existencia ha sido puesta en duda por los historiadores (Bernal, Beatriz y José
de Jesús Ledesma, 1981: 82).
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En cuanto a su contenido, se sostiene que “las tres primeras tablas se refieren

al procedimiento, la cuarta y parte de la quinta a la organización familiar,
conteniendo esta última disposiciones de derecho sucesorio, la sexta y la
séptima versan sobre derechos reales, la octava sobre delitos, la novena y la
décima sobre derecho público y derecho sacro respectivamente y las dos
últimas contienen disposiciones adicionales” (Bernal, Beatriz y José de Jesús
Ledesma, 1981: 84).
 El derecho de esta época es riguroso, formalista y solemne,
predominantemente oral y relacionado con la familia como unidad primaria de
gobierno, puesto que el Pater Familias tiene poder sobre las cosas y las
personas y puede disponer de éstos. Asimismo, es un derecho con pocas
instituciones jurídicas que son aplicadas a diversos supuestos mediante la
interpretación.

DERECHO PRECLÁSICO (LEY DE LAS XII TABLAS –

FIN DE LA REPÚBLICA)
Durante este periodo, la costumbre sigue siendo fuente del derecho pero poco
a poco deja paso a otras fuentes y deja de tener tanta fuerza como lo tenía en el
periodo anterior; la ley adquiere mayor presencia y se estructura su proceso de
creación y vigencia.

Los cónsules elaboran un proyecto de ley que es presentado a los comicios

para su aprobación, se publica para ser aprobado por el pueblo, pues cuentan
con el derecho de intercessio para vetar la ley; una vez aprobada, debe ser
ratificada por el senado mediante el llamado auctoritas patrum.

La ley consta de tres partes (Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981:
132): preaescriptio, que es un encabezado en donde se indican datos generales
como el magistrado que lo propone, la fecha de votación y nombre de la
asamblea a la que se somete; rogatio, que es el texto de la ley; y sanctio, que
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es la sanción prevista en caso de incumplimiento de la ley.

Asimismo, las leyes se clasificaron en: leyes rogatae, puesto que son rogadas
por el magistrado a las asambleas; leyes datae, dictadas por los magistrados en
virtud de una delegación especial hecha por el pueblo; y leyes dictae,
disposiciones relativas a la administración de los bienes del estado.

Por otro lado, como consecuencia de la pugna entre patricios y plebeyos, se

 fueron generando otras figuras que constatan el triunfo para gozar de algunos
derechos. De esta manera, surgen los tribunos de la plebe, es decir, asambleas
de plebeyos, cuyas resoluciones llamadas plebiscitos; en principio solamente
son aplicables a dicha clase social, sin embargo, en el año 287 a.C. con la Ley
Hortensia se declaran obligatorias para todos los ciudadanos.

Las leyes toman su nombre de los cónsules que las proyectan, por ejemplo, la
Lex Poetelia Papiria(Gutiérrez Alviz y Armario, Faustino, 1995: 416),
mientras que los plebiscitos se denominan según el tribuno que los propone,
por ejemplo, la Lex Aquilia(Gutiérrez Alviz y Armario, Faustino, 1995: 370).

Durante la época de la República, el Senado cobra mayor fuerza y de esta

manera emiten los Senadoconsultos, que son medidas legislativas, sin
embargo, siguen siendo opiniones que se realizan a los magistrados, quienes
pueden o no adoptarlas en virtud de su imperium.

Es una época histórica de expansión, se conceden mayores facultades a los

magistrados para resolver conflictos e incluso dictar leyes en caso de ser
necesario para impartir justicia, y así surgen los edictos, siendo especialmente
importante el edicto de los pretores.

Los edictos tienen principalmente un contenido procesal, ya que derivan de la

función jurisdiccional de los magistrados para resolver los asuntos que le son
sometidos; la labor de los pretores fue tan extensa que en el año 131 d.C. se
realizó una compilación por el emperador Adriano, conocida como Edicto
Perpetuo o Edicto de Adriano.
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DERECHO CLÁSICO (27 A.C. – 235 D.C.)

Este periodo del derecho coincide con la etapa del principado, de la transición
entre la República y el Imperio, cuando se intenta consolidar el poder en el
príncipe, incluyendo la facultad legislativa y jurisdiccional, por lo que
continúa la costumbre como fuente secundaria del derecho pudiendo modificar
 o derogar las leyes; los comicios tienden a desaparecer y solamente a
principios del principado se siguen aprobando leyes a propuesta del príncipe.

Asimismo, los edictos de los magistrados pierden importancia y en la práctica

ya no son generadores de derecho, sino que se repiten los criterios previamente
emitidos por otros magistrados. De esta manera, se concentra la actividad
normativa en el príncipe, ya sea en forma directa o a través del senado, por lo
que se unifican las fuentes del derecho y, como consecuencia de ello, se realiza
la recopilación del Edicto Perpetuo, a partir del cual se prohíbe su
modificación salvo por el mismo emperador, lo cual provoca que no siga
habiendo producción jurídica real mediante los edictos.

Durante este periodo se confiere al senado la facultad legislativa mediante los

senadoconsultos. En principio, podían emitirse actuando por iniciativa propia
o a petición del príncipe, sin embargo, poco a poco se consolidó el poder del
príncipe y los senadoconsultos solamente reflejan la voluntad del soberano,
procediendo así a la consolidación del poder legislativo en el emperador, y se
generan las constituciones imperiales que son resoluciones de carácter
obligatorio.

Asimismo, es durante esta época que se reconoce la labor del jurisconsulto

tanto como fuente del derecho como para la enseñanza del derecho; se
desarrolla gran parte de la ciencia jurídica con una técnica perfecta.

DERECHO POSTCLÁSICO (235 – 527)

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A la muerte del emperador Alejandro Severo, se sigue una época de tiranía,

llegando al nombramiento de Diocleciano como emperador con lo que se
inicia el periodo del imperio absoluto.

El emperador Diocleciano se enfrenta a una gran desestabilización social y

política, por lo que debe asegurar el poder en contra de las constantes guerras
civiles, defender el territorio en contra de las invasiones bárbaras, reorganizar
 el erario público para enfrentar la crisis económica y buscar la paz religiosa,
buscando el paganismo y persigue a los cristianos. Divide el territorio en
cuatro partes: Italia, Oriente, Galas e Iliria, mismos que serán gobernados por
dos Augustos (para las dos primeras) y dos Césares (para las otras dos),
quienes regirán por veinte años en un sistema de designación previa del
sucesor con el fin de evitar las revueltas, sin embargo, no funciona y con
Constantino consolida una vez más el gobierno de todo el territorio y
restablece la sucesión hereditaria de la monarquía.

Las fuentes del derecho se dividen en dos grandes grupos: iura o derecho
jurisprudencial que está en decadencia, se compila en la llamada Ley de Citas;
y las leges que son las normas emitidas por el emperador y que culminan con
el Código Teodosiano. Se supeditan la costumbre y la jurisprudencia a las
leyes emitidas por el emperador, por lo que la única fuente del derecho real
son las constituciones imperiales.

Debido a la incertidumbre del derecho aplicable surgen algunas codificaciones

privadas que sirven de base al Código Teodosiano, el cual fue promulgado en
el año 426 bajo el emperador Teodosio II, quien sigue gobernando y así se
generan nuevas disposiciones, por lo que se realizan nuevas colecciones
privadas llamadas Novelas Posteodosianas.

Es importante recordar que en este periodo cae el imperio de occidente (en el

año 426) y así el derecho se ve influenciado por las leyes de los bárbaros y se
genera una fusión entre los mismos.
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DERECHO JUSTINIANEO (527 – 565)

Cuando accede al poder el emperador Justiniano, el Código Teodosiano resulta
insuficiente puesto que se habían dictado muchas constituciones imperiales
posteriormente. De esta forma, le interesa consolidar el derecho vigente y
reestructurarlo; una vez más existía una gran incertidumbre jurídica.
 Así, el emperador Justiniano ordena realizar compilaciones estructuradas, de
las cuales deriva el Corpus Iuris Civilis, en sus diferentes partes, el Codex:
Digesto e Institutiones y complementado por las Novelae. Emperador
considera que estas compilaciones contienen lo necesario para la resolución de
controversias, por lo que la labor de interpretación y jurisdiccional se limita a
la aplicación de lo dispuesto en esta codificación, y en consecuencia, el
derecho romano, que originariamente era dinámico y atento a la casuística, se
convierte en un derecho cerrado con base en la ley escrita que debía contener
toda solución jurídica para cualquier controversia cotidiana.

II.2 LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia se refiere a las opiniones emitidas por los llamados
jurisconsultos, que al principio eran sacerdotes y sus comentarios tenían un
contenido religioso. Emitían su opinión respecto a asuntos que les eran
presentados por los particulares o por los magistrados y de esta manera se va
generando una doctrina como fuente del derecho. Poco a poco se fue
secularizando la función jurisprudencial y se convirtió en una función laica.

La labor de los jurisconsultos tiene varias funciones: respondere, consistente

en dar consultas verbales sobre casos prácticos; cavere, que consiste en
redactar documentos jurídicos; agere, mediante la asistencia a las partes
durante el litigio; y scribere, que consiste en elaborar obras doctrinales de
derecho (Morineau Iduarte, Marta y Román Iglesias González, 1993: 16).

Asimismo, los jurisconsultos tienen a su cargo la función de enseñar,

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instituere, y por tanto se van formando diferentes escuelas que toman el

nombre de alguno de sus discípulos; las dos principales fundadas e integradas
por importantes jurisconsultos son: la escuela fundada por Labeón que llevó el
nombre de Escuela Proculeyana, debido a Próculo; y la escuela conocida como
Escuela Sabiniana fundada por Capitón y nombrada por Masurio
Sabino(Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 173). De ambas
escuelas surgieron grandes juristas como Gayo y Ulpiano.
 La jurisprudencia constituyó una verdadera fuente del derecho, incluso en la
época clásica contribuyó a consolidar el apogeo y grandeza del derecho
romano; y es en la época del imperio absoluto cuando cesa la producción
jurídica y se comienza a compilar lo ya expuesto por los juristas anteriores.

III. 3 LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

Las constituciones imperiales, como hemos mencionado anteriormente,
consisten en disposiciones dictadas por el príncipe o el emperador y que tienen
carácter obligatorio en todo el imperio. Pueden ser de cuatro tipos: edicta,
mandata, decreta y rescripta (Morineau Iduarte, Marta y Román Iglesias
González, 1993: 18).

Edicta se refiere a comunicaciones emitidas de forma directa al pueblo, con un

contenido variado, sin embargo, no tienen carácter jurisprudencial como los
edictos de los magistrados. Por ejemplo, la Constitución Antoniana del año
212 que concede la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio.

Se llama Mandata a las constituciones imperiales que son instrucciones

dirigidas a los funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia.

El tercer tipo de constitución imperial, llamada decreta es un conjunto de

decisiones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en
un juicio.
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Por último, se llama rescripta a las respuestas del emperador a un funcionario

o particular en relación con una cuestión de derecho que se somete a su
consideración.

Las constituciones imperiales son la única fuente del derecho durante la época
del imperio absoluto puesto que se consolida el poder en el emperador.
 III.4 JUSTINIANO
La labor del emperador Justiniano consiste en consolidar el imperio romano
por lo que abarca tanto el aspecto social y político como el religioso y el
jurídico. Así, logró reconquistar algunos de los territorios que habían sido
invadidos por los bárbaros. En el aspecto religioso, intentó imponer el
cristianismo ortodoxo como religión oficial del imperio.

En cuanto a lo jurídico, Justiniano llevó a cabo la compilación y estructuración

del derecho precedente, aunado a la labor legislativa por medio de la cual se
adaptaron las normas anteriores a las necesidades de su época y además emitió
una gran cantidad de disposiciones nuevas.

Como mencionamos anteriormente, la compilación mandada a hacer por

Justiniano se conoce como Corpus Iuris Civilis, cuyo nombre deriva de la
distinción con el derecho canónico que se contiene en el Corpus Iuris
Canonicis. El Corpus Iuris Civilis se compone de cuatro partes: Codex,
Digesta, Institutiones y Novellae, ésta última se añadió para incorporar las
constituciones imperiales posteriores.

La parte denominada Codex contiene una antología de constituciones

imperiales hasta el emperador Justiniano, divididas en doce libros en el que se
tratan distintos temas.

Por otro lado, el Digesto contiene una colección de los escritos de los grandes
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jurisconsultos; también se le conoce como Pandectas. Las comisiones

encargadas de realizar esta compilación tuvieron plenas facultades para
corregir y modificar los textos para adaptar los textos a la situación vigente.
Estas modificaciones se conocen como interpolaciones.

Respecto a la parte conocida como institutiones, se refiere a una parte

introductiva al derecho, con una finalidad didáctica, como un libro de texto
para los estudiosos del derecho. Por lo que se refiere, a la última parte del
 Corpus Iuris Civilis, llamada Novellae, contiene las leyes posteriores a la
publicación del Códex en el año 534.

Justiniano se propone retomar el derecho clásico y dar estructura al imperio en

decadencia. Por eso encarga el estudio de las disposiciones anteriores y busca
realizar una gran compilación con el fin de dar mayor seguridad jurídica a los
ciudadanos.

III.5 EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE

El imperio romano de occidente cae en el año de 476 d.C., cuando el
emperador Rómulo Augústulo se rinde ante las invasiones bárbaras. En
consecuencia, se entrelazan ambas culturas, y a partir de ahí el derecho en
occidente toma otros matices.

En las regiones de la Hispana, Italia y las Galias, siguió rigiendo el derecho

romano y se adecuó a sus costumbres formando legislaciones mixtas
conocidas como leges barbarorum. En las regiones de Germania y Britania,
los bárbaros no aceptaron la cultura romana ni su derecho.

Las codificaciones más importantes de las leyes romano-germánicas, se

encuentran la Lex Romana Visigothorum, también conocida como Breviario de
Alarico; la Lex Romana Burgundionum; y, el Edicto de Teodorico.

El Código de Alarico se promulgó en el año 506, a petición del rey por una
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comisión con la finalidad de eliminar las contradicciones y la incertidumbre en

cuanto al derecho aplicable. Está integrado por dos partes, las leges, tomadas
del Código Teodosiano y las Novelas Posteodosianas; y los iura se obtienen de
un resumen de las Instituciones de Gayo y las Sentencias de Paulo (Bernal,
Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 231).

Los comisionados no podían modificar ni alterar los fragmentos tomados para

la formación del Breviario, sin embargo, podían incluir una interpretación para
 facilitar su comprensión y manejo, pero de escaso o nulo valor científico, ya
que evidentemente eran una civilización mucho menos desarrollada que los
romanos.

En España, este ordenamiento fue sustituido por el Fuero Juzgo en el siglo vii,
sin embargo, en Francia subsistió como fuente principal del derecho hasta el
siglo XII.
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