CUSTODIA DE SEGURIDAD, PELIGROSIDAD POSTCONDENA Y LIBERTAD EN

EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN: UNA

CUESTIÓN DE LÍMITES(*)

Por

EMILIANO BORJA JIMÉNEZ

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Valencia

Revistas@iustel.com

Revista General de Derecho Penal 18 (2012)

RESUMEN: Cuando el reo cumple su condena, finaliza su vinculación con el sistema

penal. Puede ocurrir, sin embargo, que su liberación ponga en peligro a la sociedad por
existir un riesgo de perpetrar otros delitos en el futuro. Frente a esa peligrosidad, el
sistema penal reacciona imponiendo al sujeto una medida de seguridad. Esa medida
de seguridad puede consistir en una ulterior privación de libertad, en casos graves y
excepcionales, y se denomina en la mayoría de los sistemas europeos continentales
custodia de seguridad. En el Estado de Derecho se plantea el conflicto de si es legítima
una intervención sancionadora tan drástica cuando el individuo ya ha satisfecho su
deuda con la Justicia, pues ha cumplido su pena. Este conflicto se examina aquí desde
la perspectiva del pensamiento que deriva del proceso de globalización y su influencia
en el sistema penal. Dicha influencia de la ideología de la mundialización se traslada al
análisis de la custodia de seguridad desde el planteamiento que ha llevado a cabo el
legislador, la jurisprudencia y la doctrina. Se toma en consideración, desde un
planteamiento crítico, la reciente evolución de la medida y del conflicto en Alemania y
la nueva propuesta de su implantación en España. Aunque esta medida aplaca la
alarma social y parece eficaz frente a reos peligrosos, en realidad, en el auténtico
Estado de Derecho crea más problemas que soluciones aporta. Y así lo demuestran las
últimas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal
Constitucional alemán.

PALABRAS CLAVE: Derecho Penal; Política Criminal; Peligrosidad criminal; Custodia de

seguridad; Globalización; Derechos humanos.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El problema. 3. Premisas básicas y previas: la

globalización y su ideología. 3.1. Sobre la idea de globalización. 3.2. Sobre la ideología
de la globalización. 4. Premisas intermedias: Globalización, ideología y Derecho Penal.
5. Custodia de seguridad, peligrosidad tras el cumplimiento de la condena y libertad
desde la perspectiva de la globalización. 5.1. La perspectiva del legislador. 5.2. La
perspectiva de la jurisprudencia. 5.3. La perspectiva de la doctrina. 6. A título de
conclusión.

ABSTRACT: When the prisoner is serving his sentence, ending its relationship with the
criminal justice system. It may be, however, that their release would endanger society
because there is a risk of committing other crimes in the future. Faced with this danger,
imposing penal system reacts to the subject a security measure. This security measure
may be a further imprisonment, in serious and exceptional, and is called in most
continental European systems security custody. The rule of law raises the legitimate
conflict if drastic punitive intervention when the individual has already paid his debt to
Justice, because he has served his sentence. This conflict is examined here from the
perspective of thought derived from the process of globalization and its influence on
the criminal justice system. This influence of the ideology of globalization is transferred
to the custody analysis from security approach that has conducted the legislature,
jurisprudence and doctrine. It takes into consideration, from a critical approach, the
recent developments and the extent of the conflict in Germany and the new proposal
its implementation in Spain. Although this measure appeases the alarm and seems
effective against dangerous criminals, in fact, in the true rule of law creates more
problems than solutions provides. And as shown by the recent decisions of the
European Court of Human Rights and the German Constitutional Court.

KEY WORDS: Criminal Law; Criminal Policy; criminal threat; Custody security;
globalization; human rights.

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los conflictos que tiene que resolver cualquier Estado democrático es el que
enfrenta la seguridad (ante el hecho criminal) contra la libertad de los individuos. El
poder público tiene que tutelar los bienes y derechos de las personas frente a las
conductas criminales de ciertos ciudadanos, pues no puede permitir que la violencia se
generalice en la comunidad que gobierna. Pero tampoco puede pretender garantizar
una seguridad total hasta tal punto que ahogue las garantías constitucionales mínimas
de sus administrados.

Es sabido que nadie puede asegurar la eliminación de todo brote de criminalidad en

una sociedad de corte occidental. Ello es imposible, pues el delito viene conformado
como un comportamiento humano, desvalorado y prohibido, pero comportamiento
humano en todo caso. Y si una de las posibles formas de actuar de la persona es la
violación de las normas elementales de la convivencia social (cualquiera que sea la
causa, motivo, ocasión o razón que le guíe), siempre existirán individuos que
delinquirán y otros que estarán dispuestos a ello. El principio de libertad general (se
puede realizar todo aquello que no está expresamente prohibido) y el principio de
presunción de inocencia (el sujeto es considerado no culpable mientras no se
demuestre lo contrario con pruebas de cargo), axiomas que rigen con todo su esplendor
en el Estado democrático, favorecen la expresión de todo tipo de acciones, entre las
que se incluyen las delictivas. Es imposible erradicar todas las conductas antijurídicas
sin afectar a otros comportamientos lícitos, pues el poder público carece de un bisturí
de disección tan preciso que sea capaz de extirpar las unas sin afectar a las otras.

Pero en el otro polo, en el de la ausencia del Estado en la persecución y castigo de los

comportamientos penales, nos lleva a la situación anterior al contrato social en el que
se funda la civilización occidental. Cuando el crimen se extiende por la comunidad como
una gigantesca mancha de aceite, embadurna a todos los sujetos, a todas las
instituciones y a todos los poderes. Y la aparente libertad sin límites que pueden
desarrollar los individuos, se convierte en las paredes de una cárcel imaginaria de
inseguridad total.

El Estado democrático, por tanto, tiene que evitar las rejas del autoritarismo (que
encierran a ciudadanos inocentes) y las rejas de la inseguridad (que encierran en su
miedo a potenciales víctimas del delito). Pero no es tarea fácil conseguir un equilibrio
entre estos dos polos. Es decir, no es fácil alcanzar la garantía de una vigencia
razonable de los derechos fundamentales y de las libertades públicas y al mismo tiempo
otorgar una tutela suficiente de los bienes jurídicos más esenciales para mantener una
digna convivencia social. Y precisamente uno de los fines más relevantes del Estado
democrático consiste en lograr mentado equilibrio.

Las fuentes que generan la inseguridad ciudadana pueden ser muy diversas. Pueden
ser reales o ficticias, dependiendo del nivel de alarma que provoquen los medios de
comunicación de masas. Pueden originarse en distintos temores, según sean los bienes
jurídicos amenazados (miedo a perder la vida, a ser lesionado, a ser violado, a perder
el patrimonio, a ser difamado, etc.). Puede derivar de los potenciales y desconocidos
delincuentes, o de aquellos otros que ya han sido atrapados por el sistema penal.

Evidentemente, en una investigación como la presente, no pueden tratarse todas estas

problemáticas con un mínimo de sentido común por lo extenso de su campo. Es por
ello por lo que quiero centrarme en una sola de ellas, la que afecta a la inseguridad
ciudadana provocada por los sujetos que muestran peligrosidad tras el cumplimiento
de su condena.

Más concretamente, me interesa confrontar esta ponderación de derechos e intereses

en una específica medida político-criminal: la custodia de seguridad. La razón de ello
estriba en que, de todos los mecanismos previstos en el Derecho comparado para hacer
frente a la peligrosidad del reo tras el cumplimiento de su pena, es el más intensivo,
pues fundamenta su intervención en la ulterior privación de libertad del individuo. Y de
esta manera queda más radicalizada la exacerbación del conflicto, lo que permite un
mejor análisis desde el prisma metodológico. Además, desde la perspectiva político-
criminal, que es la elegida en la presente contribución, este instrumento ha adquirido
en los últimos tiempos una relevancia de primer orden, debido a dos acontecimientos
de distinta magnitud.

En Alemania, país en el que la medida cuenta con una cierta tradición jurídica, algunos
aspectos de su regulación fueron puestos en tela de juicio por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) por violar algunas manifestaciones del principio de
legalidad penal y el derecho a la libertad consagrados en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH). Además, como se tendrá oportunidad de comprobar en
sucesivos apartados, el Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) declaró contrario a la
Ley Fundamental de Bonn (GG) prácticamente toda la institución (con alguna
excepción).

Y mientras esto ocurría en el país germánico, el Ministerio de Justicia español elaboraba

un Anteproyecto en el que se contienen instituciones tan debatidas como la prisión
permanente revisable o la misma custodia de seguridad.

Pretendo ahora, por tanto, presentar el conflicto desde la perspectiva del actual Estado
postindustrial dentro del específico contexto de la globalización y del pensamiento que
la fundamenta. Pues es ésta la línea de investigación que he iniciado en los últimos
tiempos, y cuyo diseño principal paso seguidamente a exponer en los siguientes
apartados.

2. EL PROBLEMA
Como acabo de señalar, ahora me voy a centrar exclusivamente en las consecuencias
para la inseguridad ciudadana que vienen originadas por los sujetos que han ingresado
en el sistema penal, y que tienen que abandonarlo. Aquí hay que tener presente que
ya la puesta en libertad de un condenado que ha cumplido su sanción genera en la
mayoría de las ocasiones cierta alarma en el lugar geográfico en el que tiene lugar. El
rechazo social que generalmente provoca, por ejemplo, la construcción de un centro
penitenciario en una determinada población, es un hecho incontestable. Tan
incontestable como el etiquetamiento que sufre el sujeto cuando se reintegra a la
comunidad. Y ello sólo por el hecho de haber estado en prisión, con independencia de
la causa que haya motivado su ingreso.

Esa alarma social se multiplica exponencialmente cuando se trata de sujetos que

vienen catalogados como “peligrosos” en el sentido de individuos que pueden cometer
en el futuro delitos graves con un alto grado de probabilidad. Puede pensarse en el
terrorista que ha perpetrado varios atentados y que sigue convencido de la necesidad
de utilizar la violencia para alcanzar sus fines ideológicos. O en el pederasta que
durante años ha abusado sexualmente de niños de corta edad. También puede tomarse
en consideración al jefe de una gran organización dedicada al tráfico de drogas y otras
actividades criminales organizadas. Entraría en esta calificación el sicario que se dedica
profesionalmente a eliminar a ciudadanos a cambio de dinero. Y podrían señalarse
muchos más casos reales como los apuntados, y en todos ellos surgirían siempre una
serie de cuestiones. Una vez cumplida la condena, y una vez demostrado que el sujeto
sigue siendo peligroso para la sociedad, ¿Acaba ahí la intervención del sistema penal?
¿Tiene que esperar el poder público a que el sujeto perpetre otro delito para volver a
neutralizarlo? ¿Tienen los ciudadanos que soportar la inseguridad de sus bienes y el
riesgo a sufrir males en sus personas por el hecho de que el sentenciado haya cumplido
su condena? ¿O quizás es posible intervenir con otras medidas tras la ejecución de la
pena con el fin de erradicar la peligrosidad del ex-convicto? En caso de ser posible esta
intervención post-condena ¿Hasta qué limites y bajo qué condiciones podemos
restringir los derechos de un ciudadano que ha satisfecho su deuda con la Justicia?

En realidad nos enfrentamos ante un auténtico problema que tiene su causa en un

conflicto propio e idiosincrásico de la política criminal del Estado social y democrático
de Derecho.

En efecto, desde una perspectiva puramente liberal, el acento se pone en el respeto a

la libertad del individuo y en la responsabilidad por sus propios actos. En su versión
como Estado de Derecho, la Justicia aparece como valor superior y el individuo
responde ante ella con el cumplimiento de la pena. Cualquier restricción de derechos
más allá sería ilegítima e inadmisible. Las garantías constitucionales del ciudadano
estarían por encima de toda consideración de intereses sociales abstractos como la
seguridad ciudadana o la necesidad de apaciguar la alarma de la comunidad. Los
futuros peligros a bienes y derechos de la sociedad serían contemplados como daños
colaterales que toda comunidad tiene que soportar para que pueda estar vigente la
libertad real de sus miembros.

Sin embargo, atendiendo a una perspectiva del Estado intervencionista, la

problemática se trata desde una óptica distinta. En su versión como Estado social,
respetando la libertad personal como valor superior, se otorga igualmente relevancia
a la libertad social de la comunidad para ordenar la pacífica convivencia sin riesgos ni
temores de gran entidad. Los bienes e intereses sociales adquieren gran relevancia, y
entre ellos se encuentra la seguridad ciudadana. La realidad de la peligrosidad de
ciertos sujetos que han pagado su deuda con la sociedad por el delito o delitos
perpetrados, no impide observar la existencia de un auténtico problema. El temor y
malestar de la ciudadanía que contempla el potencial lesivo de estos sujetos no puede
ser considerado como una mera consecuencia de la maximización de la libertad. Desde
la perspectiva del Estado social e intervencionista, por tanto, se prefiere restringir
derechos de quien fue reo y recobra su libertad si existe el riesgo real de que puede
volver a reincidir en su actuación delictiva.

Pero cualquiera que sea la perspectiva que se tome, queda claro que siempre hay un
conflicto latente, y una pérdida evidente. O respetamos al máximo la Justicia propia
del pensamiento liberal, y entonces limitamos la intervención del sistema penal al
momento en el que el sujeto extingue su condena (y aquí puede sufrir una merma la
seguridad ciudadana). O establecemos medidas de intervención del sistema penal tras
el cumplimiento de la condena de sujetos peligrosos, menoscabando entonces los
derechos de aquellos que han saldado su deuda con la Justicia. Pero es necesario ahora
dar un paso más, y presentar el conflicto, como he señalado en el anterior apartado,
desde la perspectiva del moderno Estado postindustrial del Siglo XXI.

3. PREMISAS BÁSICAS Y PREVIAS: LA GLOBALIZACIÓN Y SU IDEOLOGÍA

En el apartado anterior se ha presentado el problema y se han expuesto dos

perspectivas ideológicas tradicionales y enfrentadas, ciertamente exageradas por
razones pedagógicas, que aportan una solución. Sin embargo, en el momento
presente, las ideologías tradicionales y la propia concepción del Estado están dejando
paso a un nuevo pensamiento y a una nueva visión del poder público que se asientan
en el fenómeno de la denominada globalización. Quisiera detenerme aquí y profundizar
algo más en este aspecto para examinar la forma en que se contempla ahora el
problema planteado y la cuestión de la intervención penal frente a los sujetos peligrosos
que ya han satisfecho las exigencias de la ejecución de la pena impuesta.

Con el fin de desvelar la forma en que se presenta el conflicto desde la perspectiva de

la configuración ideológica del Estado actual, del Estado del Siglo XXI en las sociedades
occidentales, paso a diseñar brevemente (en primer lugar) una idea de los procesos de
globalización, para centrarme (en segundo lugar) en el pensamiento propio y
dominante de esta nueva era de la mundialización(1).

3. 1. Sobre la idea de globalización

Voy a tratar, por tanto, y aunque sea de forma provisional, de esclarecer el significado
esencial del término globalización(2). Claro, que es difícil definir este vocablo con
tantas referencias y connotaciones semánticas. Sin embargo, ahora tan sólo pretendo
apuntar algunos rasgos para explicar cómo el proceso de mundialización de la
economía está influyendo en la homogeneización de las instituciones sociales,
económicas y políticas, y en el pensamiento que las configura(3).

Con el término globalización se quiere proporcionar una explicación de la realidad de

la vida social y de la vida de los individuos desde una perspectiva planetaria, en un
mundo sin fronteras; en un mundo, por un lado, interdependiente e intercomunicado
(a pesar de las distancias), y a su vez; por otro lado, autónomo y ajeno a la pertenencia
a los pueblos, a las etnias o a las culturas de cada uno de los operadores en el sistema
económico, político o social(4).
El proceso afecta a todos los ámbitos de la vida humana, considerada individual o
colectivamente, pero se expresa específicamente en tres relevantes
manifestaciones(5).

Así, en primer lugar, la globalización económica, que pondría el acento en un mundo

sin fronteras, sin aranceles, sin límites en el intercambio de mercancías y servicios.
Resaltaría aquí especialmente tres aspectos de gran importancia. Uno, el fenómeno de
nuevas formas de organización de las empresas multinacionales o transnacionales, así
como la gran relevancia de su protagonismo en el mercado mundial. Dos, la
multiplicación exponencial de las operaciones económico-financieras en todo el planeta
y la corta duración de su realización, hasta límites vertiginosos, en el ámbito temporal.
Y tres, la interdependencia cada vez más acusada de las economías de los respectivos
países en relación con otros Estados u organizaciones internacionales, que no permite
un extenso margen de maniobra y autonomía en su dirección y gestión.

En este último sentido, como ya he expresado en otro momento, en el plano

económico, las transacciones se multiplican y se perfeccionan en tiempo real, pues el
teléfono, el fax, el correo electrónico y otros similares acercan a las partes del negocio,
por muy alejadas que se encuentren. Al multiplicarse el número de operaciones, se
generan más posibilidades de beneficios, y se crean y desaparecen con gran frecuencia
empresas y todo tipo de operadores económicos. Esto determina que el sector
financiero vaya adquiriendo con el tiempo mayor notoriedad, y que el sistema bursátil
cimiente los pilares de las economías de los países de la órbita occidental. Es más, esa
inmediatez en la obtención de la información y en la respuesta a los mensajes de los
correspondientes interlocutores, establece que vayan borrándose con mayor frecuencia
las fronteras nacionales. Se puede decir así que la bolsa de Madrid se encuentra en un
alto grado de dependencia respecto de la de Nueva York o la de Tokio. Las políticas
económicas, por tanto, son cada vez menos autónomas en manos de los
correspondientes gobernantes, y dependen cada vez más de la coyuntura
internacional, de las directrices de organizaciones como el Fondo Monetario
Internacional o, en nuestro caso, de las instituciones comunitarias de la Unión
Europea(6).

En segundo lugar, se habla de globalización política, y destacaría aquí dos aspectos

fundamentales. De una parte, las nuevas realidades que afectan a la pérdida de la
soberanía del Estado debido a dos razones de peso: por la influencia de las empresas
transnacionales y por el sometimiento cada vez más fuerte a las organizaciones
supraestatales de todo orden (Unión Europea, OTAN, Fondo Monetario Internacional,
etc.). De otra parte, habría que destacar la pérdida de espacio político de las ideologías
tradicionales de la derecha y de la izquierda.

En este sentido, destacaría que uno de los puntos fundamentales que tradicionalmente
ha dividido a la derecha de la izquierda política ha sido el modelo económico
propugnado en los planos teórico y práctico (liberal de economía de mercado, en el
primer caso; intervencionista en el segundo). Con la internacionalización de la
economía, y también con la fuerte implantación de las multinacionales en los centros
de poder de decisión, los gobiernos conservadores y progresistas cuentan con un
menor margen de maniobra. Las fórmulas económicas empleadas cada vez son más
parecidas. Y esto conduce a su vez, a que se fortalezca el mensaje que pone el acento
en las directrices de carácter técnico, que impiden un discurso sobre las posibilidades
de un cambio orientado políticamente. El Banco Central Europeo, el FMI y otras
instituciones ordenan una determinada forma de gestionar los gastos y los ingresos de
los Estados, y las fórmulas propuestas vienen determinadas por criterios “científicos”,
indiscutibles para el profano… ...De ello se deduce que la nueva ideología del Estado
del Siglo XXI vaya siendo más homogénea(7).

En tercer lugar, también destaca la globalización de las comunicaciones, merced al

tremendo auge e impacto en la vida real de las nuevas tecnologías de la comunicación
y de la información, las cuales permiten los intercambios de toda índole en el amplio
mundo, de forma vertiginosa (prácticamente en tiempo real) y en cuantía casi
ilimitada(8).

3. 2. Sobre la ideología de la globalización

En la era de la globalización se observa, como en otros procesos históricos anteriores,

una vinculación entre la Tercera Revolución Industrial, el proyecto ideológico del
neoliberalismo y el nuevo Estado(9).

La Revolución Industrial transformó el modelo económico y el modelo social de su

tiempo. El concepto de riqueza del sistema feudal venía impuesto por la titularidad de
la tierra, y la población se estructuraba bajo las condiciones del entorno agrario. Con
la Primera Revolución Industrial, ese concepto de riqueza sufre una notable variación,
ahora viene fijado por la propiedad de los medios de producción. La industria desplaza
a la agricultura como presupuesto fundamental del sistema económico y las grandes
ciudades van ganando terreno a las áreas rústicas, constituyéndose en los núcleos de
población más relevantes. La Segunda Revolución Industrial se desarrolla desde la
etapa previa a la Segunda Guerra Mundial hasta las dos o tres últimas décadas del
Siglo XX, confluyendo paralelamente en el tiempo con la nueva revolución tecnológica.

Así es, a partir de la Segunda Guerra Mundial, va originándose esa otra revolución, la
revolución tecnológica y de las comunicaciones. En este momento nos encontramos en
pleno proceso de cambio, nos dirigimos hacia un nuevo modelo social, de tal forma que
todavía es pronto para llevar a cabo una completa evaluación de las consecuencias de
esta transformación.

Se ha dicho, y con razón, que más de la mitad de los productos que consume
actualmente la humanidad eran desconocidos antes de la Segunda Guerra Mundial. La
investigación científica avanza vertiginosamente, de tal forma que es difícil tomar
conciencia hoy en día de los nuevos inventos, de los nuevos descubrimientos, de los
nuevos avances. Ahora ya no es más rico el que más tierras posee, ni el que es titular
de más talleres o fábricas… Es más poderoso quien más información puede manejar.
El sistema de comunicaciones ha experimentado (merced a la aparición de medios
como la radio, la televisión, el teléfono y el ordenador) semejante progreso, que ha
afectado notablemente a la vida particular de cada uno de los ciudadanos, y a todas
las estructuras sociales e institucionales. Ahora el poder de los países, por tanto, se
mide atendiendo al nivel de desarrollo en el marco de la investigación tecnológica y de
su sistema de comunicaciones. Sin duda, esta situación ha provocado a su vez una
notable transformación de la propia estructura económica e ideológica del nuevo
Estado.

Esa Tercera Revolución Industrial viene caracterizada, de forma general, por aspectos
reflejados en el desarrollo vertiginoso de las nuevas tecnologías que dan origen o son
consecuencia de los nuevos procesos económicos(10). Desde las dos últimas décadas
del siglo pasado, se ha extendido produciendo nuevos bienes materiales e inmateriales
y creando nuevos sistemas de organización del trabajo. Para ello ha sido necesario que
se potencien las modernas fuentes e instituciones de financiación que posibilitan el
incremento cuantitativo y el poder cualitativo de las multinacionales como los agentes
más relevantes del sistema económico y político.

Estos procesos económicos imponen la ideología de la eficiencia, que mide todo bajo
los parámetros ingresos, costes y beneficios en la sociedad mundial del mercado. Y de
este modo, se hace más difícil distinguir los mensajes de la derecha y de la izquierda.
Los grandes partidos políticos se acercan paulatinamente al centro. Esa nueva ideología
está teñida, como todo lo que atañe a los tiempos en que se desarrolla, de argumentos
tecnológicos, de argumentos trasladados del laboratorio de los científicos. Es la
ideología “cientifista”, dominada por los técnicos, que conocen el lenguaje y los
métodos de gestión del Estado, incomprensibles para los ciudadanos normales, y, por
ello, sustraídos de cualquier discurso crítico. Pues una de las notas propias del
pensamiento del neoliberalismo es el cientifismo, que hace referencia a la necesidad
de justificación científica de todo tipo de decisiones, de valoraciones y creencias.
Supone una nueva ideología que deja fuera de la discusión pública la gestión social y
política de los asuntos de la comunidad, quedando éstos en manos de los especialistas.
De esta manera, lo político es relegado al decisionismo positivista, impidiendo cualquier
discurso y debate crítico de los afectados(11).

Se explica así que los mensajes políticos sean menos utópicos, y estén más influidos
por criterios macroeconómicos, por propuestas de soluciones rápidas y eficaces, por la
coyuntura de la práctica. La política se convierte así en administración y gestión de los
asuntos públicos en materia de cuestiones complejas, sin una base ideológica “fuerte”,
como era la imperante durante el primer tercio del siglo pasado(12). La política estatal
se va asemejando a la forma de dirección de una gran empresa(13).

De este modo, el Estado neoliberal queda sometido a las nuevas tendencias,

desvinculado de los proyectos políticos tradicionales, conservadores o progresistas, y
viendo limitada su soberanía por el poder de las transnacionales o por el de las
organizaciones internacionales de las que forma parte e integra. No me resisto a
señalar un párrafo de uno de los mejores trabajos que se han escrito sobre esta
temática.

"La teoría política tradicional entra en crisis y pierde capacidad explicativa por limitarse
a contemplar los poderes estatales sin admitir que encuentran limitaciones externas
en ciertos ámbitos de su actuación. Estos límites son impuestos por la concentración y
la transnacionalización del poder económico, en el pasado enormemente fragmentario.
La mundialización subvierte el mercado nacional, uno de los fundamentos del poder
del Estado-Nación… …El poder político ha modificado su estructura profunda con la
mundialización; por vez primera desde el nacimiento de la modernidad no puede ser
descrito en términos de soberanía y legitimidad simples. El campo de
poder contemporáneo parece constituido por la interrelación de un soberano privado
supra-estatal difuso y –puesto que se mantiene la base territorial de localización del
poder para determinadas funciones– un "Estado Abierto" o unas "asociaciones
estatales" (como puede ser la Unión Europea, en el ámbito económico, la OTAN, en el
ámbito militar) permeables, abiertas o porosas"(14).

4. PREMISAS INTERMEDIAS: GLOBALIZACIÓN, IDEOLOGÍA Y DERECHO PENAL

Una vez presentadas las coordenadas básicas sobre las que se localiza la idea rectora
del significado y pensamiento de la globalización, estas premisas deben ser trasladadas
al análisis del conflicto inicialmente planteado. Pero antes de llegar a este punto, se
estima necesario tomar en consideración, a título introductorio que sirva de eslabón
que encadene las reflexiones anteriores y las conclusiones venideras, unas ideas sobre
la influencia del pensamiento de la mundialización en el sistema penal.

Los procesos de globalización económica, política, tecnológica y cultural han

transformado el mundo de forma vertiginosa desde las dos últimas décadas del Siglo
pasado hasta el momento actual. Pero también han afectado decisivamente a la
génesis, metamorfosis y extensión de la criminalidad y a las leyes punitivas
establecidas para prevenirla y combatirla.

Estos cambios apuntados están modificando, pues, la sociedad civil y la misma

configuración del Estado. También la criminalidad, como uno más de los componentes
estructurales de esa sociedad civil, se ha adaptado al nuevo modelo, y ha adquirido un
relevante desarrollo a través de los tecnificados mecanismos de la era de la
globalización.

En toda comunidad, en todo espacio geográfico y en todo momento histórico, los

poderes públicos han reaccionado siempre frente al fenómeno criminal, dado que, de
lo contrario, la correspondiente civilización tendría contados sus días. La nueva
conformación social también necesita protegerse con el escudo del Derecho Penal.
Tradicionalmente, la tutela punitiva no podía violar los derechos fundamentales de los
sospechosos, acusados o reos que intervenían en el sistema penal. Pero las
definiciones, los conceptos, las instituciones y los mecanismos propios del Derecho
Penal sustantivo y procesal, experimentan ahora una transformación y adaptación en
vistas a reaccionar de una forma eficaz (y a veces “efectista”) frente a los nuevos retos
que se derivan de esta moderna forma de agresión a bienes jurídicos fundamentales
para la convivencia humana.

Por la propia naturaleza de la delincuencia de la globalización y del espacio y de la

forma en que se desarrolla, el sistema penal, tanto preventivo como represivo, ya no
ha podido estructurarse exclusivamente desde el modelo tradicional. Pues, si bien es
cierto que el Derecho siempre camina con retraso respecto de las necesidades que le
demanda la evolución de la sociedad, ese retraso tiende a ser menor, y ha de disminuir
al máximo, merced a los constantes y rápidos cambios provocados por las nuevas
tecnologías y los nuevos procesos económicos de la era de la mundialización.

Dichas transformaciones, por tanto, han afectado, al entero sistema punitivo. Pero
también se reflejan, sin duda alguna, en las diferentes concepciones del Derecho Penal,
de tal forma que se ha ido produciendo una modificación sustancial de algunas de sus
metodologías. Y también han aparecido otras nuevas.

Una de las tesis de investigación de este trabajo se ha estructurado tomando como

premisa fundamental aquélla dirigida a desvelar la ideología que subyace en el
moderno Estado sometido a la mundialización económica. Voy a proceder ahora a
realizar una síntesis sobre los modelos penales que reflejan directamente esa ideología
en la metodología empleada para interpretar y sistematizar sus categorías e
instituciones(15).
Así, la tesis fundamental que aquí se defiende sostiene que el pensamiento de la
globalización se presenta en la ideología de la confianza en la técnica, de la gestión de
los conflictos bajo parámetros “cientifistas”, de los criterios de productividad que se
miden por perspectivas del beneficio resultante de la diferencia entre ingresos y costes.
Y en dicha tesis se afirma que las concepciones jurídico-penales que emergen
directamente del fenómeno de la globalización se asientan sobre este tipo de claves
argumentativas.

La globalización está transformando algunas instituciones básicas del Derecho Penal,

como los principios de legalidad, intervención mínima o culpabilidad, que ahora
adolecen de un menor contenido garantista para dotarse de una (aparente) mayor
eficacia. Otras categorías dogmáticas, como la imputación objetiva y la tesis del riesgo
permitido son producto de los nuevos tiempos. En la Parte Especial adquieren
relevancia delitos relacionados con la criminalidad organizada, con el orden socio-
económico, con el medio ambiente o con la utilización de las modernas tecnologías, sin
olvidar la gran importancia que representa el terrorismo global.

La ideología de la globalización se proyecta sobre algunas concepciones del Derecho

Penal que aparecen en las últimas décadas del Siglo XX y que siguen desarrollándose
en el momento presente.

La tesis funcionalista contempla el sistema penal bajo la perspectiva de lesividad social

derivada del menoscabo de competencias, de la dificultad de mantener la vigencia del
ordenamiento jurídico y sus normas, del debilitamiento de la regla jurídica, del
entorpecimiento de la funcionalidad institucional, de la defraudación de expectativas y
de la pérdida de la confianza en el Derecho. Aquí se encuentran los postulados
descriptivos y no valorativos de la realidad examinada, la búsqueda de la eficiencia y
la aparente neutralidad del paradigma científico, consecuencias propias del
pensamiento de la mundialización económica(16).

No es mi pretensión ahora explicar (ni siquiera superficialmente) el sistema jurídico-

penal de JAKOBS. Tan sólo quisiera resaltar que el planteamiento ideológico que
subyace en su seno, corresponde con la estrategia “cientifista” propia de la Tercera
Revolución Industrial. De hecho, no es casual que ambas tendencias comiencen a
desarrollarse de forma paralela en el tiempo (mediados de los años setenta del siglo
pasado).

En efecto, la elaboración de una disciplina, como propugna el funcionalismo más

radical, desde parámetros exclusivamente lógicos o descriptivos, recurriendo a la
metodología técnica, viene influida por esta ideología caracterizada por imponer, como
criterio de solución de los problemas humanos, la razón aparentemente científica(17).
Y esto implica que los procedimientos y métodos ideados para resolver esos problemas
humanos, sean cada vez más complejos, más técnicos, más desarrollados, pero
también, más difíciles de manejar, de controlar y de comprender. Y los conflictos,
individuales o sociales, dejan de ser cuestiones a resolver por el ciudadano (que no
puede solucionarlos) para trasladarse al especialista... ...la razón científica sustituye
así a la razón práctica. Y al igual que ocurre en la economía y en la política de la era
de la mundialización, también en el Derecho Penal propugnado por las concepciones
funcionalistas sistémicas, para resolver problemas estrictamente humanos, se ha
recurrido a los parámetros del pensamiento <<cientifista>>. Y este camino puede
conducir a que el Derecho Penal de las garantías, sea sustituido por el Derecho Penal
del sistema(18).
Por otro lado, cuando se determinan los diferentes planos por los que transcurre la
responsabilidad penal atendiendo fundamentalmente a la imputación a la conducta del
autor de un menoscabo de la vigencia de la norma, al modelo de orientación de las
relaciones sociales que ésta representa, se está poniendo el acento más en el aspecto
simbólico del daño causado que en su repercusión material. Esto es sin duda
consecuencia del pensamiento de la eficiencia formal de la globalización, tan unido a
otras concepciones como el Derecho Penal simbólico o el Derecho Penal del enemigo
(también revitalizado por JAKOBS)(19).

Se está imponiendo globalmente (o al menos, en la mayoría de los Estados

democráticos) el denominado Derecho Penal simbólico como tendencia a la utilización
de la reforma de la legislación penal para frenar la alarma social originada ante
determinados brotes de criminalidad (en muchas ocasiones, dicha alarma social es
creada o exagerada artificialmente por los medios de comunicación). También se
recurre a la reforma punitiva como mecanismo para satisfacer las demandas de
conciencia de amplios sectores sociales. Este Derecho Penal simbólico encuentra su
explicación en el pensamiento “efectista” de la mundialización económica. Pues aun
cuando los nuevos preceptos penales resulten inapropiados para tutelar los bienes
jurídicos cuya protección demanda la ciudadanía, se logra fácilmente alcanzar los
beneficios esperados sin apenas costes relevantes. Se consigue simbolizar la relevancia
del problema y de la respuesta contundente de los poderes públicos ante el conflicto
emergente. Con ello, la posición de los medios de comunicación varía de rumbo y la
crítica se transforma en opinión favorable a los gobernantes y parlamentarios. La
ciudadanía se tranquiliza al percibir que las leyes se reforman, con la errónea creencia
de que también la realidad social sufre el mismo cambio.

El Derecho Penal de la globalización viene, por tanto, revestido de un notable carácter

simbólico que revela una pretensión social y política de valorar como merecedor de
protección bienes jurídicos relevantes para la coexistencia social. No obstante, existen
dudas sobre la eficacia real de la aplicación de la ley penal en ciertos ámbitos. Pues se
piensa que se utiliza frecuentemente la elaboración de medidas punitivas como mero
instrumento, coyuntural y político, para tranquilizar inquietudes, inseguridades e
incluso la misma conciencia de cierto sector de la población(20). De esta forma,
determinados instrumentos jurídico-punitivos de lucha contra las diferentes formas de
manifestación de la violencia en nuestras sociedades occidentales, mantendrían este
carácter simbólico. Dicho carácter está teñido, como se ha señalado, de componentes
políticos o demagógicos, incluso con pocas posibilidades de encontrar aplicación
práctica, o de mantener los efectos preventivos, tanto especiales como generales,
idóneos para hacer frente de algún modo a específicos ámbitos de la criminalidad(21).
La reforma penal es utilizada por los poderes públicos, con demasiada frecuencia, como
un icono representativo de que los gobernantes se preocupan por resolver un grave
conflicto (coyuntural en muchas ocasiones) que crea gran alarma social(22). Dado que
los políticos están muy preocupados por las encuestas de popularidad (que se
concretan en mayor o menor número de votos en el futuro), necesitan responder a las
necesidades de tranquilizar a la ciudadanía ante esa alarma social (real o creada
ficticiamente por los medios de comunicación, como se ha señalado reiteradamente)
de forma rápida y eficaz. La reforma de la ley penal resulta entonces un medio barato,
inmediato, “efectista”, con gran potencial simbólico, que proyecta a esa ciudadanía la
confianza en sus gobernantes de que ya se está haciendo lo que se debe para atajar
el problema(23). Los costes son bajos, y los beneficios altos, especialmente desde el
punto de vista electoral. De nuevo el pensamiento neoliberal de la eficacia de la
productividad formal que inspira a la globalización se encuentra presente en el Derecho
Penal simbólico (24). Aunque la utilización simbólica del sistema penal puede ser
beneficiosa para tutelar bienes jurídicos especialmente sensibles ante los nuevos
peligros que acechan a ciertos ámbitos de la sociedad del Siglo XXI (derechos de la
mujer, medio ambiente, minorías marginales, comunidad internacional, etc.), lo cierto
es que las puntuales reformas punitivas que se producen en muchos países de la órbita
occidental, responden a problemas muy concretos que no van a ser realmente resueltos
por una mera modificación normativa(25).

Y, sin embargo, como la economía especulativa del ámbito transnacional, los preceptos
continúan vacíos de contenido y los problemas siguen sin resolverse.

También en el denominado Derecho Penal del enemigo podemos reconocer ciertos

rasgos del pensamiento neoliberal que atribuye a la capacidad del sujeto para ocupar
una posición en el mercado y en la vida social, la respuesta económica y jurídica que,
frente a esa posición, le otorga el Estado(26).

En este sentido, ahora no me interesa tanto desarrollar específicamente los postulados

y las consecuencias de esta concepción, cuanto relacionarla con el proceso de
globalización.

Y aquí se destaca que dicho proceso está extendiéndose provocando dos efectos
diametralmente opuestos. Por un lado, la homogenización del mundo en la imposición
del neoliberalismo económico, del ideario político de las democracias occidentales (y
de sus valores de cultura fuertemente individualista) y acompañado de la creciente
incorporación de las nuevas tecnologías en la vida cotidiana. Y por otro lado, la creación
de bolsas de pobreza cada vez mayores, de sectores marginados que poco o nada se
benefician de la mundialización de la economía, y del surgimiento de un fuerte
sentimiento de rechazo a los valores occidentales en grupos humanos étnicamente
diferenciados, o con otras culturas o de otras civilizaciones distintas del modelo de vida
occidental.

Sin duda, este segundo aspecto está íntimamente relacionado con la extensión,
también global, del terrorismo en el mundo. Y si bien es verdad que el país que más
ha contribuido a la mundialización económica, política y cultural ha sido EE. UU.,
también es cierto que ha sido el Estado que ha sufrido las peores consecuencias del
terrorismo internacional. Tampoco es casual la correspondencia en el tiempo entre un
proceso y otro(27).

También para otros sectores delictivos, como la criminalidad organizada, en los que se
predica la viabilidad del Derecho Penal del enemigo, podemos encontrar esa vinculación
con la globalización, si bien aquí no se explica tanto por la reacción que provoca el
rechazo ideológico, religioso o cultural, sino más bien por la imposición de los mismos
criterios de gestión empresarial "efectista" y tecnificada en el seno de la estructura de
dichas organizaciones criminales.

Bajo este contexto, el Derecho Penal del enemigo refleja la respuesta propia de la
ideología de la globalización. Una respuesta tecnocrática, funcional, que no toma en
consideración valoraciones propias del deber ser, sino que persigue la ventaja del
beneficio rápido, materializado en la aparente y eficaz solución al problema
planteado(28).

Y, en efecto, en el fondo, las tesis de los defensores del Derecho Penal del enemigo
están íntimamente unidas al pensamiento neoliberal del principio de la eficiencia, tan
relevante en la ideología de la globalización. La reacción del Derecho frente a la
actuación de cada sujeto viene determinada por su contribución eficaz al sistema según
el desarrollo de su competencia con arreglo a la situación que ocupe. También el mayor
o menor reconocimiento de garantías constitucionales en el sistema penal, vendrá
determinado por esa misma toma de posición del reo frente al propio Estado. Si viola
las normas, pero no pone en tela de juicio la existencia institucional de la sociedad,
será considerado como ciudadano e ingresará en el sistema penal tradicional con sus
principios y límites. Si, por el contrario, su conducta va más allá de la violación de la
norma y el sujeto se coloca voluntariamente fuera del sistema, arriesgando la propia
estructura institucional del poder público, será considerado como enemigo, y sufrirá un
Derecho Penal mucho más restrictivo y despersonalizado. Es decir, en última instancia,
la posición que ocupa el sujeto como titular de derechos, como persona y ciudadano,
puede perderla por su propia conducta y pasar a ser un individuo sin derechos, un
enemigo. Es la teoría neoliberal de tanto tienes, tanto vales... tanto contribuyes, tanto
mereces(29).

Pues, de este modo, quien se sitúa entonces fuera del sistema democrático y pretende
su aniquilamiento, ha de esperar que el mismo poder institucional del Estado lo deje
lejos de los muros que delimitan su estructura y funcionamiento. Y de nuevo la
ideología tecnocrática que busca la solución rápida y contundente de los conflictos sin
atender a razones relacionadas con tutela de valores, sino a otras vinculadas con la
eficacia técnica, justifica desde esta concepción la calificación del sospechoso, acusado
o reo como “enemigo”, “no-persona” o “combatiente enemigo”, con una brutal
restricción de sus derechos fundamentales, merced a su consideración de criminales
altamente peligrosos para la propia existencia de la comunidad.

Queda así articulada la vinculación de esta concepción con la globalización(30).

En la Tercera Revolución Industrial de nuevo se vuelve a repetir el mismo esquema de

otras revoluciones industriales. El progreso tecnológico se halla al servicio de los
agentes económicos para desarrollar y evolucionar el sistema de mercado imponiendo
sus intereses. Para ello se crea una ideología acorde con la moderna estructura
económica y las necesidades de las incipientes clases hegemónicas. Dicha ideología
penetra en todos los ámbitos para amoldar el tejido institucional y transformar el
Estado hacia la nueva realidad. También el nuevo pensamiento impregna a las
concepciones y al mismo sistema penal, creando de este modo el escudo protector que
le dote de la mayor perdurabilidad posible. Las empresas transnacionales, el mercado
global, el pensamiento tecnocrático, “efectista” y “cientifista” de la era de la
mundialización responde igualmente a este esquema. Y, de este modo, queda claro
que también el nuevo Derecho Penal es producto de su tiempo, de la era de la
globalización.

5. CUSTODIA DE SEGURIDAD, PELIGROSIDAD TRAS EL CUMPLIMIENTO DE LA

CONDENA Y LIBERTAD DESDE LA PERSPECTIVA DE LA GLOBALIZACIÓN

Llegado a este punto, se presenta ahora el conflicto entre seguridad y libertad, en

relación con los límites de la intervención punitiva frente a sujetos peligrosos que ya
han cumplido condena, desde el prisma ideológico propio del Estado postindustrial de
la mundialización. Tomaré en consideración como criterio metodológico la perspectiva
que ofrece el legislador, la jurisprudencia (especialmente del Tribunal Constitucional
alemán –BVerfG- y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –TEDH-, merced a sus
recientes y relevantes decisiones) y, finalmente, la doctrina. Eso sí, se ha de advertir
que el examen no pretende agotar ni todas las leyes, ni todas las resoluciones, ni todos
los autores con sus respectivas opiniones. Ello sería inviable e inútil. Más bien se
persigue lo contrario, es decir, tomar en consideración algunos aspectos
representativos y con cierta relevancia que reflejen la forma de enfrentar el conflicto y
el pensamiento propio de la época que estamos viviendo. Y, tal y como se ha señalado
en varias ocasiones, para resaltar de forma más radical la problemática, se toma en
consideración el instrumento de intervención más represivo atendiendo al bien jurídico
que lesiona: la custodia de seguridad.

5. 1. La perspectiva del legislador

El Código penal de 1995 no contempló ningún tipo de medida de seguridad para

neutralizar la peligrosidad de determinados sujetos imputables tras el cumplimiento de
la condena. La reforma del Código penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22
de junio, quiere enfrentarse a este problema, y para ello, como no podía ser de otra
forma, comienza reconociendo el mentado conflicto entre seguridad (de los ciudadanos
y de las potenciales víctimas) y libertad (de los reos que, cumplida su condena, se
reintegran a la vida social).

En el Preámbulo de la L. O. 5/2010 encontramos ya varios pasajes en los que se nos

anuncia la problemática(31). Parte de una idea que para el mismo legislador español
es incontestable: que la pena carece de efectos rehabilitadores frente a determinados
sujetos (lo que parece que nadie discute). Mantiene que, especialmente en los casos
más graves, existe un conflicto entre los derechos y garantías de esos reos peligrosos
tras el cumplimiento de la condena, y la seguridad y la libertad de las potenciales
víctimas. Y establece unos límites, incluso para estos casos más graves. En nuestro
sistema constitucional no cabrían soluciones inocuizadoras que estableciesen medidas
de privación de libertad ilimitadas o indiscriminadas(32). Pero, a diferencia de la
política criminal del original Código penal de 1995, que no contemplaba ninguna
intervención punitiva frente a los autores peligrosos imputables tras la ejecución de la
pena, el legislador de 2010 ve necesario reaccionar con una medida de seguridad (eso
sí, en casos graves y para determinados delitos)(33). En este sentido, se establece la
denominada libertad vigilada para los delitos contra la libertad sexual y de terrorismo,
que se puede imponer al sujeto tras su excarcelación con una duración máxima y
extraordinaria de diez años, mientras que el límite ordinario quedaría anclado en los
cinco años.

No es mi pretensión ahora realizar un examen sobre la medida de libertad vigilada en

España. Tan sólo pretendo dar una visión de cómo presenta el legislador español el
mentado conflicto entre seguridad de las potenciales víctimas y garantías
constitucionales del reo cuando termina de cumplir su condena. Y en este sentido, se
produce un cambio considerable, pues pasamos de una legislación que no hace frente
a este problema, y que contempla, por tanto, el debate en favor de la libertad del ex-
convicto (Código penal de 1995 hasta 2010), a otra legislación penal que ya responde
a este enfrentamiento. Utiliza la medida de seguridad como mecanismo para prevenir
la comisión de futuros delitos en dos exclusivos ámbitos: delincuencia contra la libertad
sexual y terrorismo.

El contenido de la libertad vigilada no supone una restricción de derechos del

condenado tan profunda como lo es en Alemania, por ejemplo, la medida de custodia
de seguridad (Sicherunsverwahrung), que constituye una auténtica privación de
libertad. Se limita a los casos de mayor gravedad y, como se ha repetido, para un muy
estrecho elenco de figuras delictivas. Desde esta perspectiva, en una primera
valoración provisional, se puede decir que el planteamiento del legislador español es
bastante limitado frente al pensamiento de la seguridad que se está extendiendo en
todo el mundo como producto de la ideología de la globalización. Pero el hecho de que
se haya creado la institución, el que se haya centrado en unos concretos delitos (y no
en otros), y las dificultades que va a entrañar su aplicación, son factores que reflejan,
desde mi punto de vista, componentes propios del Derecho Penal simbólico(34).

Recientemente, sin embargo, estas tendencias globalizadoras de mayor profundización

en un Derecho Penal de la peligrosidad, que abogan en favor de una mayor seguridad
ciudadana, aún a costa de debilitar principios jurídico-penales básicos del Estado de
Derecho, están calando en la política criminal del actual gobierno. En efecto, en el mes
de julio de 2012, el Ministerio de Justicia elaboró un Anteproyecto de Reforma del
Código Penal (ARCP 2012) en el que se introducen, entre otras, la medida de custodia
de seguridad y la prisión permanente revisable. Como tan sólo se trata de un
Anteproyecto, voy a realizar un esbozo muy breve de este planteamiento, centrándome
en la medida de seguridad complementaria de la pena.

La Reforma de 2010 introdujo un sistema dualista que reacciona con la pena frente al
hecho antijurídico culpable y con la medida de seguridad de libertad vigilada frente al
delito peligroso tras el cumplimiento de aquella. Pero en este Anteproyecto se
contempla esta medida como muy limitada (que lo es), y de ahí que calificase dicha
reforma como “tímida”(35). Es por ello que se introduce una medida de seguridad
aplicable a los sujetos peligrosos tras el cumplimiento de su condena, y cuya
característica fundamental reside en que ataca dicha peligrosidad mediante la privación
de libertad. Dicha medida, siguiendo la tradición de los textos punitivos germánicos, y
traduciendo el término alemán de Sicherungsverwahrung, se denomina custodia de
seguridad(36). Tal y como acabo de señalar, merced a la provisionalidad de este
instrumento pre-normativo, no puedo entrar a realizar una detallada relación de la
regulación y de los requisitos de aplicación de este instituto(37). Está prevista su
imposición cuando el sujeto ha cumplido su condena en relación con delitos graves, ha
habido reiteración delictiva en los mismos, o ha ejecutado varios de ellos, se constata
en el sujeto una especial peligrosidad que no pueda ser atacada por otras medidas
menos contundentes, y, finalmente, se establece un plazo máximo de cumplimiento de
diez años. Sin duda, representa un cambio de política criminal frente a la limitada
intensidad y extensión de la vigente medida de libertad vigilada. Pero, como se tendrá
oportunidad de ver al final de este apartado y en las conclusiones del último, el
problema, como siempre, va a residir en la forma de determinación del pronóstico de
peligrosidad y en el sistema de cumplimiento de la medida en la práctica, que deberá
ser distinto y diferenciado de la ejecución penitenciaria de la pena.

También es interesante explicar la visión del legislador alemán en relación con esta
medida de seguridad contemplada para reducir la peligrosidad de determinados sujetos
tras el abandono del sistema penitenciario: la ya mencionada custodia de seguridad
(Sicherungsverwahrung). Esta institución, que fue introducida en el Derecho Penal
alemán con la reforma de 14 de noviembre de 1933 (durante el régimen
nacionalsocialista), consiste en el internamiento en centro cerrado, con privación de
libertad, de sujetos proclives a perpetrar delitos en el futuro tras el cumplimiento de la
condena(38). No es éste el lugar para explicar detenidamente todos los requisitos de
esta medida y sus recientes reformas. Ahora tan sólo me interesa resaltar algunos
aspectos que reflejan la forma en la que el legislador germánico se ha enfrentado al
problema de la peligrosidad postdelictiva de los condenados en los últimos tiempos, e
intentar revelar los condicionamientos ideológicos que se derivan de su regulación.
Como acabo de señalar, la custodia de seguridad constituye una medida de auténtica
privación de libertad que, con el internamiento, pretende proteger a la sociedad frente
a futuros delitos y rehabilitar al sujeto. Desde su introducción en los años treinta, hasta
1997 no fue reformada (salvo en la antigua República Democrática de Alemania, que
fue derogada en 1952). En este periodo, sin embargo, apenas se aplicó por su origen
poco conciliable con las garantías democráticas. Se exigía para la imposición de la
medida un pronóstico de peligrosidad revelado en el hecho, su constatación tras el
cumplimiento de la condena y ciertos requisitos formales (tendencia al delito, condenas
anteriores). Hasta el año 1998, la medida de internamiento no podía exceder de 10
años.

A partir de este momento, la institución sufrió una serie de reformas de gran calado,
que han culminado con la reciente declaración de su inconstitucionalidad tras la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(39). Con gran brevedad, se
exponen las fases que marcan su reciente evolución y sus modificaciones más
relevantes(40).

Tras la Segunda Guerra Mundial, y tanto por razones político-criminales como de orden
dogmático, la custodia de seguridad estaba escondida y a punto de desaparecer en
Alemania. Pero a mitad de los años noventa, se produjeron una serie de terribles
crímenes en Bélgica y Alemania (caso Dutroux, y asesinatos con graves delitos
sexuales de las niñas Natalie y Kim), que motivaron que se pensase de nuevo en la
revitalización de esta institución. De esta manera se aprobó la Ley contra los delitos
sexuales y otros crímenes peligrosos(41), y con ella, se agravó la custodia de
seguridad, entre otras razones, porque se eliminó, bajo ciertas circunstancias, el límite
de internamiento de diez años que quedó a partir de entonces indeterminado. Sin
embargo, el pronóstico de peligrosidad se realizaba, fundamentalmente, con base en
el hecho enjuiciado. Más tarde se introdujo la custodia de seguridad bajo reserva
(vorbehalte Sicherungsverwahrung), que requería para la imposición de la medida su
reserva en la sentencia condenatoria, pero el pronóstico de peligrosidad se retrasaba
al momento cercano al abandono de la prisión(42).

Un paso más en la agravación de esta medida lo constituyó la custodia de seguridad a

posteriori, cuya imposición no requería haber sido establecida previamente por el juez
o tribunal sentenciador, sino por órgano judicial penitenciario, determinándose el
pronóstico de peligrosidad en la evolución del tratamiento de la ejecución de la pena
privativa de libertad. Sin embargo, no fue el Estado central quien determinó en primera
instancia esta reforma penal, sino algunos Estados federados. Para ello se crearon
leyes de internamiento de autores peligrosos y se les otorgó carácter de derecho
administrativo y de policía, pues de otra manera (si se les hubiera reconocido carácter
jurídico-penal), habrían invadido las competencias propias del Estado federal. Se
aprobaron así, entre otros, en el Estado de Bayern(43), la ley bávara de internamiento
de autores reincidentes de alta peligrosidad; y en el Estado de Sachsen-Anhalt(44) la
ley del Estado de Sajonia-Anhalt de internamiento de personas reincidentes
especialmente peligrosas para la defensa de la seguridad y el orden público frente a
peligros considerables. Finalmente, el legislador federal reformó el Código penal en el
año 2004 e introdujo para todo el Estado(45) la custodia de seguridad a
posteriori (nachträgliche Sicherungsverwahrung), que, como se ha señalado, no
requería ser impuesta en la sentencia condenatoria, sino al final del cumplimiento de
la pena privativa de libertad. Ello suponía, repito, que la referencia de la peligrosidad
del sujeto ya no venía determinada por el hecho enjuiciado presupuesto de la condena,
sino por la situación y evolución penitenciaria independiente de ésta.
Tras la Sentencia del TEDH anteriormente mencionada, se ha producido en la República
Federal de Alemania una nueva reforma legal(46) que ha reducido notablemente la
custodia de seguridad a posteriori, limitándola a algunos supuestos de internamiento
en un centro psiquiátrico. Pero es previsible que tras la última decisión del Tribunal
Constitucional alemán, la regulación de la institución vuelva a sufrir nuevas
modificaciones.

De esta exposición de la evolución de la institución (que es mucho más compleja en

realidad), se puede advertir que desde el año 1998 hasta el 2004 se produce una
extensión de los supuestos en los que se podía imponer la custodia de seguridad(47).
En primer lugar, porque se suprimió el requisito de que el sujeto hubiera sido
condenado tres veces con anterioridad al establecimiento de la custodia de seguridad.
En segundo lugar, se eliminó la exigencia de aplicar esta institución a sujetos menores
de 25 años. En tercer lugar, se amplía la posibilidad de imponer la custodia de
seguridad cuando se prescinde en la modalidad a posteriori (nachträgliche
Sicherungsverwahrung) de uno de los presupuestos tradicionales: la previsión de su
aplicación en el momento correspondiente al establecimiento de la sentencia
condenatoria.

Tras esta breve descripción de la evolución de la institución de custodia de seguridad

en el Derecho alemán, se ha de plasmar la vertiente ideológica del legislador germánico
que se refleja en las sucesivas reformas hasta la Sentencia del TEDH de 17 de
diciembre de 2009 (pues a partir de aquí, la nueva regulación viene más o menos
impuesta por el órgano judicial europeo).

Con carácter general, ya se aprecia una gran diferencia entre la regulación española y
la regulación germánica. En España, hasta 2010, no existía ninguna respuesta del
legislador frente a los sujetos peligrosos tras el cumplimiento de la condena. Y a partir
del 2010 las consecuencias que extrae la ley penal son muy limitadas, pues se
circunscriben a la aplicación de una medida no privativa de libertad (libertad vigilada)
y exclusivamente para delitos de terrorismo o de naturaleza sexual. En cambio, en
Alemania se cuenta desde el año 1933 con una medida privativa de libertad, y cuyo
ámbito de aplicación se extiende a un grupo de ilícitos penales mucho mayor. Ya su
origen anclado en el más exacerbado totalitarismo político podría ponernos sobre la
pista de que el conflicto entre la seguridad ciudadana y los derechos del condenado se
inclina claramente en favor de la primera opción. Con el profundo avance democrático
que se produjo en la República Federal de Alemania tras la Segunda Guerra Mundial,
esta institución debería haber desaparecido o quedar notablemente limitada. Pero lejos
de estrecharse los cauces de su aplicación, algunos casos puntuales acontecidos en
este país y en otros limítrofes en la primera mitad de la década de los noventa del siglo
pasado, determinaron una progresiva agravación de la medida que culminó con la
introducción de la custodia de seguridad a posteriori a principios de la presente
centuria.

Sin duda alguna, esa agravación ha venido acompañada del viento ideológico de la
globalización, de búsqueda de soluciones simples y radicales a problemas que son
reales, pero que vienen amplificados por el potente altavoz de los medios de
comunicación de masas. Esta es, como se ha visto en la primera parte del presente
trabajo, una forma de hacer la política criminal en todo el mundo occidental. La relación
entre graves delitos (que siempre han acontecido, y que seguirán aconteciendo),
incidencia en un sentimiento generalizado de inseguridad ciudadana, exageración de
la alarma social en el ámbito de los medios de comunicación y actuación de los poderes
públicos por criterios de clientelismo político, se repite en todos los países del mundo
occidental. A este respecto, en una famosa entrevista realizada en el año 2001 al que
fue primer ministro del país germánico, Gerhard SCHRÖDER, éste, refiriéndose a
determinados delincuentes sexuales peligrosos, lanzó una expresión en la que venía a
decir que habría que encerrarlos a todos, y para siempre(48). Estos antecedentes, que
dieron origen a la ulterior regulación de la custodia de seguridad a posteriori, vienen,
sin duda alguna, marcados por características propias del Derecho Penal simbólico y
del Derecho Penal del enemigo(49). Pues queda claro, por un lado, que se utiliza la
reforma de la ley penal como mecanismo de tranquilizar la alarma social de la
ciudadanía provocada por una serie de crímenes horribles que refuerzan la sensación
de inseguridad de la sociedad ante sujetos muy peligrosos que ya han demostrado su
potencial lesivo en hechos concretos. Y, por otro lado, la peligrosidad del sujeto
constituye el factor fundamental para excluirlo del sistema de garantías, con
privaciones de libertad que pueden ser indeterminadas e indefinidas en los supuestos
más graves. El peligroso se convierte así en el enemigo, y la reacción del poder público
es contundente, “efectivista” y simbólica, como propugna el pensamiento de la
globalización.

Precisamente la regulación de la denominada custodia de seguridad a

posteriori representaba una buena prueba de la ausencia de garantías del condenado
en favor de criterios como la seguridad de la generalidad o de futuras víctimas(50).
Pues el reo podía ser sometido inmediatamente cumplida su pena a una medida de
seguridad privativa de libertad sin que hubiese sido establecida ni prevista bajo reserva
en la sentencia condenatoria. Es decir, que, tras el cumplimiento de la pena de prisión,
y sin que quedara probado por el hecho enjuiciado riesgo alguno para la sociedad, el
condenado podía sufrir una ulterior privación de su libertad (custodia de seguridad a
posteriori) si se demostraba su peligrosidad por el órgano judicial penitenciario en la
ejecución de dicha pena de prisión. Estamos en este caso ante una ulterior prisión
encubierta como medida de seguridad impuesta sin hecho alguno, lo cual viola los
fundamentos de un Derecho Penal democrático estructurado con base en la exigencia
de responsabilidad criminal por el acto aislado(51).

Algunas consecuencias de esta prioridad absoluta a la seguridad ciudadana frente a los

derechos del reo que cumple su condena han violado fragantemente los más
elementales principios constitucionales de un Estado fuertemente democrático como
es la República Federal de Alemania. Así, comenta KINZIG(52) que en una
investigación empírica realizada en este país en los años noventa sobre 318 sujetos a
los que les impusieron la medida de custodia de seguridad, 12 de ellos murieron en el
centro de internamiento a lo largo de su tratamiento. Evidentemente, atenta contra el
más comprensible principio de dignidad y humanidad permitir que el sujeto fallezca en
su encierro antes que otorgarle la libertad para que pueda vivir sus últimos días fuera
del establecimiento de internamiento.

5. 2. La perspectiva de la jurisprudencia

La política criminal del Estado democrático se lleva a cabo, fundamentalmente, desde

las instancias del poder ejecutivo y del poder legislativo. Las tomas de decisión para
hacer frente a los problemas de criminalidad no suelen encontrarse en los ámbitos del
poder judicial. Sin embargo, en los últimos tiempos, se puede observar en algunas
resoluciones de los tribunales superiores un interés ideológico por adoptar el
pensamiento que rige el tiempo en que aquéllas tienen lugar. Esto ha ocurrido en
España y ha ocurrido en Alemania. Sin entrar ahora en reflexiones más profundas, en
nuestro país, las resoluciones tanto de la Audiencia Nacional, como del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional en el famoso caso Parot representaron, al menos
desde mi punto de vista, un claro ejemplo de querer superar el ámbito estricto de
aplicación de la ley penal para situarse en una posición ideológica de lucha contra el
terrorismo(53). Sin embargo, en la medida en que la peligrosidad postcondena en
España ha sido introducida (como se vio en apartados anteriores) muy recientemente,
todavía no existe una línea jurisprudencial desarrollada que represente una perspectiva
ideológica sobre el conflicto que se viene analizando.

En cambio, Alemania cuenta desde hace décadas, entre otras, con la institución de la
custodia de seguridad, que ha sido especialmente evaluada por el Tribunal
Constitucional alemán en dos momentos distintos, con perspectivas diametralmente
opuestas. La razón de este cambio drástico de posición del BVerfG fue la irrupción de
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya mencionada, de 17 de
diciembre de 2009. En estos tres periodos se contienen fundamentaciones ideológicas
enfrentadas que plantean soluciones distintas al conflicto objeto de análisis en el
presente trabajo. De ahí que, en este apartado, se van a tomar en consideración
algunas resoluciones de gran relevancia en esta temática.

Ciertos problemas de constitucionalidad que planteaba la medida de custodia de

seguridad fueron abordados por el Tribunal Constitucional alemán en las Sentencia de
5 de febrero de 2004(54) y 10 de febrero de 2004(55).

En la primera de ellas, se examinó la constitucionalidad de la reforma de la institución

operada en 1998, que eliminó el límite temporal de diez años en la primera imposición
de la custodia de seguridad, pudiendo ser ésta indefinida, y aplicándose, además,
retroactivamente a sujetos que la cumplían conforme a la normativa anterior (limitada
temporalmente). Aquí se planteaba la inconstitucionalidad de la regulación por atentar
al principio de irretroactividad desfavorable al reo (en este caso, custodiado) que
expresamente viene recogido en el apartado segundo del art. 103 de la Ley
Fundamental (GG).

El BVerfG estimó la constitucionalidad de esta regulación, atendiendo,

fundamentalmente, al argumento de que el principio de irretroactividad de las
sanciones desfavorables al reo afectaba sólo a la pena y no a la medida de seguridad.
No es mi intención entrar aquí en esta argumentación, sobre la que volveré al analizar
la Sentencia del TEDH (que la combatió). Ahora me interesa destacar otro aspecto en
el que dicha resolución también apoyó su tesis para fundamentar la legitimidad de la
retroactividad de la custodia de seguridad indefinida (sin límite de plazo). Y, a pesar
de que el cumplimiento de esta medida de seguridad se realiza en el mismo
establecimiento que las penas de prisión, y de que el ámbito de derechos del afectado
es idéntico (fundamentalmente, la privación de libertad), el Alto Tribunal no aplica la
garantía constitucional de la irretroactividad de la ley desfavorable por un mero
“etiquetamiento”. Si el legislador califica la sanción como medida de seguridad, no
gozará de los límites que se le atribuyen a la pena. Y ello acudiendo al argumento de
que los derechos individuales ceden ante el deber de protección de la comunidad frente
a los sujetos altamente peligrosos que previamente han cumplido su condena.

En la segunda resolución, se trataba de determinar la constitucionalidad de las

normativas (de dos Estados federados(56)) que regulaban la medida de custodia de
seguridad a posteriori. Aquí el problema de constitucionalidad radicaba en la
competencia sobre este tipo de legislación, que según el art. 74 apartado primero de
la GG, por ser materia de Derecho Penal, está atribuida exclusivamente al Estado
federal y no a los Estados federados. También se planteaban los problemas de
vulneración del principio de irretroactividad en similares circunstancias expresadas en
la resolución anterior. Pues, de igual modo, se permitía aplicar la privación de libertad
a sujetos que se les había impuesto, tras el cumplimiento de su condena, una medida
de seguridad de 10 años como máximo, y cuyo término tocaba a su fin. Se sustituía
así una privación de libertad de 10 años por otra indefinida, aprobada por una ley
posterior a la norma que regía la primera regulación limitada. La nueva legislación
todavía podía ser más gravosa al afectado dado que la imposición de la medida podría
determinarse a posteriori por la institución penitenciaria, sin que necesariamente
estuviera contemplada en la sentencia condenatoria.

Pese a la clara vulneración del principio de legalidad en su manifestación de prohibición

de irretroactividad de la ley desfavorable al reo (en este caso, al sometido a una medida
de seguridad privativa de libertad cual es la custodia de seguridad),
el BVerfG determinó, en este punto, la conformidad de las leyes de los
respectivos Länder con la Ley Fundamental de Bonn. Reitero que no es mi intención
ahora entrar en todos los problemas técnico-jurídicos que abordó esta sentencia. Tan
sólo quiero destacar la posición ideológica que subyacía en sus fundamentos. Y una de
las bases de su justificación ha sido la necesidad de protección de la comunidad frente
a sujetos considerablemente peligrosos, que se sitúa por encima de principios como el
de taxatividad o seguridad jurídica.

En conclusión, aunque el BVerfG declaró inconstitucionales las leyes de los Estados

federados que regulaban la medida de seguridad (pues esta competencia quedaba
exclusivamente en manos del Estado federal por constituir materia penal), se planteó
la posibilidad de liberar a los demandantes hasta que el Estado central elaborase una
nueva legislación sobre la custodia de seguridad a posteriori. Y se consideró la
ponderación entre los derechos y libertades de los custodiados, y la seguridad de la
comunidad frente a los peligros futuros para la vida y la integridad física que pudieran
derivar de su liberación. Y en esta ponderación se le dio mayor relevancia al bienestar
general que a los derechos individuales de los afectados(57).

De lo expuesto en las resoluciones reseñadas, en esta primera etapa, hay que señalar
que, en efecto, el Tribunal Constitucional alemán ha superado las funciones que
normalmente competen a un órgano de estas características, para situarse en una
posición ideológica cercana a los objetivos que persigue el Estado en la lucha contra la
peligrosidad de los ciudadanos (que ya la han manifestado en hechos delictivos
enjuiciados). Una de las autoras que mejor ha estudiado esta perspectiva ideológica
de esta primera etapa del BVerfG, lo ha explicado con un gran acierto:

“La prevención difusa y la intervención tajante son las funcionalidades del ‚Derecho del
riesgo‘ que ponen en contacto la cadena de significaciones de las técnicas de peligro
(‚prevención‘, ‚factores de riesgo‘, etc.) y la lógica del combate (‚defensa‘,
‚neutralización‘). De este modo se adoptan en el discurso del Derecho Penal (términos
como…) ‚protección‘ y ‚defensa‘ frente a ‚peligros/riesgos‘. Esta situación va más allá
en la articulación de las actuales funciones. Las funciones del Tribunal Constitucional
también parecen haber sido articuladas. Mientras que el Tribunal Constitucional velaba
en el ámbito jurídicopenal por la observancia de las garantías y principios
constitucionales y penales, aquí el Tribunal vela por el respeto y cumplimiento de ese
cometido (jurídico-)estatal del Derecho Penal, esto es, por la ‚protección‘ y ‚defensa‘
de la población. Proteger a la población es equivalente con satisfacer funciones jurídico-
estatales. Los principios del Estado de Derecho ya no se expresan como tutela de los
derechos individuales de un ‘delincuente‘, sino como tutela de la población ante
‚peligros/riesgos‘. El Derecho Penal pasa a ser ‘Derecho del riesgo‘ y el delincuente, a
‘peligroso‘”(58).

En las decisiones del Tribunal Constitucional alemán latían los mismos temores que en
la regulación de la custodia de seguridad, tanto por parte de los Estados federados
señalados, como por las reformas emprendidas por el propio Estado federal. Se trataba
de impedir que determinados sujetos, calificados como altamente peligrosos, fueran
liberados tras el cumplimiento de la condena y de la medida de seguridad de diez años.
Se temía la reacción de los medios de comunicación ante la alarma social que podría
derivar de esa puesta en libertad. De nuevo aparece el valor simbólico de decisiones
del Defensor de la Constitución. Son decisiones con un contenido político-criminal, que
persiguen lograr un aparente “efectivismo” en la lucha contra la criminalidad de los
sujetos más peligrosos, separándose de su auténtica tarea: la defensa de las garantías
y principios constitucionales de todos los ciudadanos, incluidos los más peligrosos. Pero
el tiempo demostraría que dicho “efectivismo”, como todo “efectivismo” en la época de
la globalización, es más aparente que real. Más todavía, en el conflicto que es analizado
reiteradamente en la presente investigación, el BVerfG llega a expresar afirmaciones
del siguiente calado: “… la necesidad de seguridad de la comunidad (sería prioritaria)
frente al derecho fundamental a la libertad del demandante, y consecuentemente,
niega su pretensión de puesta en libertad”(59).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, primero, y el propio BVerfG, después,

vendrían a recomponer el sistema de libertades propio de un Estado de Derecho
fuertemente afectado por una normativa punitiva y unas decisiones con una gran carga
simbólica(60).

También hay que señalar que, frente a esta actitud fuertemente intervencionista en la
injerencia de los derechos del reo por parte del BVerfG, del Estado central y de los
Estados federados, el Tribunal Supremo alemán (BGH) intentó limitar esa privación de
derechos al máximo a través de una interpretación restrictiva (tanto de las decisiones
de aquél como de la regulación de éstos), especialmente en la institución más gravosa:
la custodia de seguridad a posteriori.

De esta manera, con el argumento de que esta medida provoca el más fuerte
menoscabo de garantías del sujeto que ingresa en el sistema penal, la interpretación
del BGH fue dirigida a que dicha medida se aplicase a un mínimo número de casos.
Para ello estableció una serie de criterios restrictivos que pretendían ceñirse
exclusivamente a los supuestos más graves. Y de esta forma, entre otras limitaciones,
se consideró que la custodia de seguridad tan sólo podría aplicarse a delitos contra la
vida, contra la integridad física, contra la libertad o contra la autodeterminación sexual.
Esta es una de las restricciones más relevantes, teniendo en consideración que ni
legalmente, ni tampoco en la práctica judicial, la medida se circunscribía a un elenco
determinado de hechos punibles(61).

El segundo momento relevante en el ámbito jurisprudencial vino determinado por la

famosa Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de
2009(62).

En esta resolución se trataba de determinar la conformidad con los arts. 5.1 y 7.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos(63) de la aplicación de la reforma alemana
de la custodia de seguridad de 1998, que eliminó el plazo límite de esta medida,
establecido hasta entonces en diez años (sustituyéndolo por otro de carácter
indefinido). Muy resumidamente, el demandante, que contaba con una muy amplia
carrera delictiva, fue condenado en el año 1986 a una pena de prisión de 5 años, con
la previsión de que tras el cumplimiento de la condena se le impondría una custodia de
seguridad (que en aquel tiempo, estaba limitada a un máximo de diez años). Llegado
el año 2001, el custodiado solicitó su puesta en libertad, pero se le aplicó
retroactivamente la reforma legal de 1998, y como todavía se le consideraba peligroso,
continuó privado de libertad, según resolución de los tribunales competentes. El asunto
llegó al Tribunal Constitucional que, en la resolución de 5 de febrero de 2004 (referida
en párrafos anteriores), mantuvo la constitucionalidad de la reforma legal de 1998 y
de las decisiones judiciales que la aplicaban. El argumento, ya explicado, partía de la
premisa de que la prohibición de retroactividad de medidas sancionatorias expresada
en el art. 103, párrafo segundo, de la GG, sólo alcanzaba a la pena, y no a la medida
de seguridad. Y como la custodia de seguridad es una medida, y no una pena, no se
violaba este principio constitucional básico en Derecho Penal.

En esta resolución, el TEDH, después de un pormenorizado análisis de la petición del

demandante, consideró que el Estado alemán había violado el art. 7. 1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, pues se entendió que la aplicación retroactiva de la
nueva regulación de la medida de custodia de seguridad, aumentando el plazo de diez
años a indefinido, chocaba con el principio de legalidad, y por ende, atacaba
frontalmente al principio de irretroactividad de medidas sancionadoras desfavorables
al reo.

El problema con el que se encontró el Tribunal de Estrasburgo, alegado por el Estado

alemán y argumentado con base en la jurisprudencia del mismo BVerfG, era que la
custodia de seguridad venía caracterizada en el StGB como una medida de seguridad
y no como una pena. Aquí radica precisamente el nudo gordiano de la fundamentación
del TEDH. Pues, sin que ahora se pueda profundizar sobre las consideraciones del Alto
Tribunal europeo, demuestra con argumentos difíciles de rebatir que
la Sicherrungsverwahrung alemana, tanto en su estructura, como naturaleza y forma
de ejecución, es una auténtica pena, y además, de las más graves (si no la más grave)
del ordenamiento punitivo alemán. Teniendo la medida una indiscutible naturaleza
punitiva, es claro que le alcanza la garantía de la irretroactividad en lo desfavorable,
violada en el caso examinado, y en otros muchos en los que se aplicó la reforma de
1998. La República Federal de Alemania presentó un recurso de revisión del presente
caso el 10 de mayo de 2010, que fue rechazado. La fundamentación de la petición
atendía a los problemas de seguridad que se podrían generar en el interior del Estado
merced a la liberación de unas decenas de sujetos altamente peligrosos para la
sociedad. Para el TEDH, sin embargo, el derecho a la libertad y a la seguridad jurídica
expresada en la prohibición de retroactividad de normas punitivas desfavorables al reo
o custodiado está por encima de estas razones de Estado.

También declaró el Alto Tribunal Europeo que el Art. 5. 1., letra a), del CEDH requiere
que toda privación de libertad esté vinculada sustancial y materialmente a la sentencia
condenatoria. Es por ello que la denominada custodia de seguridad a posteriori, que
no necesita estar prevista ni reservada en la condena del tribunal sentenciador, es
contraria al Convenio Europeo.

A esta resolución del TEDH le siguieron otras que continuaron el mismo camino(64).
Esta jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo tuvo una influencia decisiva en el Tribunal
Constitucional alemán, quien el 4 de mayo de 2011, en una resolución histórica(65), y
en contra de su propia jurisprudencia, declaró contrario a la Ley Fundamental de Bonn
(GG) casi toda la regulación de la custodia de seguridad en este país.

La base de su argumentación viene motivada en gran parte por la Sentencia del TEDH
de 17 de diciembre de 2009. Y, en este sentido, declara incompatible la institución (en
el marco del establecimiento de su duración indefinida) de la custodia de seguridad en
el Código penal y en la Ley penal juvenil con el derecho fundamental de la libertad
personal (Art. 2. 2 en relación con el art. 104.1 de la GG). La razón de ello estriba,
como había manifestado el TEDH, en que entre la pena y la custodia de seguridad no
existe la suficiente diferenciación que justifique un distinto tratamiento en el
sometimiento a las garantías jurídicas penales y constitucionales entre ambas
instituciones (lo que el BVerfG denomina, en una difícil traducción, “mandato o
imperativo constitucional de diferenciación”, verfassungsrechtlichen Abstandsgebot).
En esta línea argumentativa, el BVerfG reconoce que la prolongación con posterioridad
de la privación de la libertad de los custodiados cuya medida estaba limitada a 10 años
cuando les fue impuesta (los denominados “casos antiguos”, Altfälle) es incompatible
con el principio propio del Estado de Derecho de la seguridad jurídica recogido en el
art. 2. 2, segundo inciso, en relación con el art. 20. 3 de la GG. También la regulación
de la denominada custodia de seguridad a posteriori, tanto en el Derecho Penal de los
adultos como en el Derecho Penal juvenil, adolecería de la misma deficiencia en el
respeto a las garantías constitucionales señaladas.

A partir de aquí, el Defensor Constitucional establece un plazo general para que el

legislador lleve a cabo las reformas oportunas adecuándose a estos postulados (31 de
mayo de 2013). Los sujetos afectados, aquéllos que vieron prolongada su privación de
libertad más allá de los diez años merced a la reforma retroactiva de 1998, y los
sometidos a custodia de seguridad a posteriori, en consecuencia, tenían que ser
liberados inmediatamente, salvo los casos de existencia, en la persona o en la conducta
del interno, de un elevado peligro de perpetración, bajo concretas circunstancias, de
un delito con extrema violencia o de naturaleza sexual, como consecuencia de la
perturbación psíquica que éste padeciese. Para el resto de custodiados sometidos a
otras modalidades de Sicherungsverwahrung, seguirían en el mismo régimen hasta la
fecha mencionada, sólo si en el examen de su comportamiento pudiese constatarse un
peligro de perpetración en el futuro de delitos con grave violencia o contra la libertad
sexual.

Tras estas consideraciones, cabría apuntar ahora (una vez más, de forma resumida)
algunas conclusiones que se derivan de la influencia ideológica de la globalización en
algunos tribunales, especialmente en Alemania, en relación con el conflicto entre
mantenimiento de la seguridad (frente a la peligrosidad de sujetos que ya han cumplido
su condena) y las garantías jurídico-penales y constitucionales (de los ciudadanos, y
de los “peligrosos”).

Hasta épocas muy recientes, tanto los tribunales supremos como los tribunales
constitucionales de los países democráticos, han constituido una auténtica barrera
frente a la Política Criminal de los gobiernos y legisladores cuando ésta superaba los
límites marcados por el respeto a unos mínimos en el marco de los derechos humanos.
Los fines del gobierno, o incluso del legislador, se han ido circunscribiendo a mantener
el orden público y la paz social frente a la inseguridad ciudadana. También en los
Estados democráticos, el poder necesita límites externos a su misma
institucionalización, pues la tendencia es superar las fronteras de lo que
razonablemente debería ser un moderado ejercicio del mismo. Dichas fronteras al
moderado y razonable ejercicio del poder punitivo han venido tradicionalmente
establecidas por los órganos jurisdiccionales o constitucionales que se han encargado
de velar por el respeto a los derechos fundamentales y las libertades públicas, fuera el
Tribunal Supremo, fuera el Tribunal Constitucional. Dependiendo del sistema jurídico
que imperase en cada país, uno u otro han ido anulando los actos de gobierno, los
decretos o las leyes de los parlamentos que vulneraban de una u otra forma las
garantías de los ciudadanos, incluso aunque las razones alegadas de los poderes
ejecutivo o legislativo estuvieran fundamentadas en un interés general en el
mantenimiento de la seguridad ciudadana. En este sentido, se traen a colación el
clásico reforzamiento de ideas de proteger a las víctimas inocentes de desalmados
delincuentes, de buscar el necesario castigo a los delitos, de evitar la impunidad, de
velar por la tranquila y segura convivencia entre personas honradas, impedir que los
delitos “salgan gratis” a los delincuentes, o que “estos se vayan de rositas”, etc. Es
entonces cuando las máximas instancias políticas del Estado, gobierno y parlamento,
reaccionan proponiendo y aprobando leyes que, como si de un eficaz medicamento se
tratase, están diseñadas para curar estos males y hacer frente a la enfermedad del
delito.

Sería ahora prolijo recurrir a todos los ejemplos que hemos encontrado en las últimas
décadas de esta exacerbación punitiva. Aquí lo hemos centrado en un ámbito que está
siendo ahora muy discutido en Alemania y en España, en el marco de la intervención
del Derecho Penal para hacer frente a la peligrosidad postdelictiva, y en relación con
la medida de seguridad más restrictiva de derechos: la custodia de seguridad. Y aunque
en España no tenemos todavía ejemplos claros de intervención legislativa contundente
en esta materia, sí que se ha producido, desde mi punto de vista, una clara reacción
jurisprudencial tras el establecimiento por parte del Tribunal Supremo de la
denominada “doctrina Parot”. En Alemania, en cambio, como se está poniendo de
manifiesto constantemente a lo largo del presente trabajo, desde el año 1998 las
sucesivas reformas de la custodia de seguridad han ido limitando cada vez más los
derechos fundamentales de los reos, violando algunas garantías que hasta el momento
se consideraban intangibles.

Los tribunales han reaccionado de forma paralela en España y Alemania desde la

perspectiva ideológica, aunque bajo presupuestos legales totalmente distintos. Con
todo, si se mira bien, la problemática se asemeja bastante.

En España tenían que abandonar la prisión un grupo de reos de delitos de terrorismo

que se consideraban peligrosos, pues tras muchos años de cumplimiento de condena,
ni habían manifestado arrepentimiento alguno por los execrables crímenes
perpetrados, ni abandonaron la organización terrorista ETA, ni demostraron deseo
alguno de dejar las armas cuando alcanzaran la libertad. Si España hubiera conocido
de una institución como la custodia de seguridad alemana, es posible que éste fuera
un caso claro de aplicación. Pero como no existía esta posibilidad, la Audiencia Nacional
primero, y después el Tribunal Supremo, llevaron a cabo una jurisprudencia que cambió
la forma de computar los beneficios penitenciarios de los internos, de tal suerte que
éstos pasaron al tiempo de cumplir su condena (con los criterios que había seguido
unánimemente la jurisprudencia cuando fueron sentenciados) de tener derecho a gozar
de libertad, a prolongar su prisión unos ocho años más. El TS español, por tanto, aplicó
esta nueva forma de determinar la pena de cumplimiento (que nunca antes había
aplicado) y estableció retroactivamente una nueva pena, más grave, y que impedía al
condenado abandonar su reclusión en el momento que le correspondía, según había
sido la interpretación sin fisuras de esos tribunales (Audiencia Nacional y Tribunal
Supremo) con anterioridad.

La razón de este cambio, aunque no viniera expresamente manifestada en la resolución

que estableció esta doctrina(66), es la misma que llevó al legislador alemán a agravar
en sucesivas reformas la institución de la custodia de seguridad
(Sicherungsverwahrung). Y no es otra que evitar que sujetos muy peligrosos volvieran
a recobrar la libertad (en el caso español) tras el cumplimiento de su pena o (en el
caso alemán) tras la finalización de su custodia. Los tribunales españoles, y el legislador
alemán, fundados en ese motivo, y con gran presión de los medios de comunicación,
justificaron la clara vulneración de un principio esencial del Derecho Penal democrático,
el axioma que impide aplicar retroactivamente medidas punitivas desfavorables al
interno (sea reo o custodiado) derivadas de una nueva jurisprudencia o reforma legal,
que aconteció con posterioridad al establecimiento de la condena o de la imposición de
la medida de seguridad.

En ambos casos, los afectados recurrieron a los respectivos tribunales constitucionales

(TC español, BVerfG alemán). Y en ambos casos, los respectivos órganos
constitucionales denegaron el amparo(67) (salvo alguna situación excepcional, en el
caso español) o la inconstitucionalidad de la ley de reforma (en el caso alemán). La
pregunta que habría que responder es cómo es posible que una tal tamaña violación
de derechos fundamentales, evidente para la gran mayoría de la doctrina especializada
(como podrá comprobarse en el próximo apartado), fuera pasada por alto por tan
relevantes instancias jurisdiccionales o constitucionales.

La respuesta la podemos encontrar en la influencia ideológica que se produce en estas

instituciones en las últimas décadas, en la influencia del “efectivismo”, de la respuesta
formal a los problemas sociales más relevantes sin una solución material a los mismos,
en el mensaje simbólico de las resoluciones jurisdiccionales para calmar la alarma
social, en el recurso a la tecnocracia como fundamento de la gestión de los conflictos
y en el abandono de los valores (con sus derechos fundamentales y garantías
constitucionales), pues dichos valores son contemplados como obstáculos de aquella
gestión eficaz y necesaria.

El problema, por tanto, reside en que los órganos constitucionales, merced a su

politización creciente, se convierten en órganos ideológicos del Estado, y van perdiendo
poco a poco su independencia y la función que motivó su creación: la defensa de la
Constitución frente a los actos de los tres poderes que pudieran contradecirla, y en
especial, la defensa de los derechos fundamentales y de las libertades de los
ciudadanos frente al poder público. Por el contrario, el Tribunal Constitucional, y en
ocasiones, el Tribunal Supremo ya no contemplan si el acto obedece a una ley
inconstitucional por violar los principios más básicos del Texto Fundamental, o si la
resolución jurisprudencial crea una doctrina más gravosa a los derechos del reo que se
aplica retroactivamente. En realidad, se está actuando desde otra perspectiva. Cuando
el BVerfG establece que no es inconstitucional la prolongación de la privación de
libertad a quien se le impuso una medida de seguridad cuyo límite eran diez años (y
que una ley posterior elimina ese límite hasta quedar indefinido), no está pensando
tanto en el fundamento del Estado de Derecho que supone la seguridad jurídica y el
principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables al interno (plasmación
de dicho valor constitucional), sino más bien está calculando los riesgos de la seguridad
ciudadana y la repercusión de la alarma social si permite que un sujeto peligroso quede
en libertad tras el cumplimiento de su condena y de la ulterior custodia de seguridad.
Y, en idéntico sentido, cuando el TC español decide que no viola ningún principio
constitucional cambiar el criterio jurisprudencial que aplicaba ciertos beneficios
penitenciarios a una pena conjunta de treinta años, y los proyecta sobre las concretas
penas individuales (lo que suponía de facto extender el castigo en torno a unos ocho
años más), tampoco piensa en esos mismos fundamentos constitucionales que
vertebran el sistema penal, sino en la tragedia que supone la excarcelación de un
terrorista peligroso que no se arrepiente de los execrables crímenes perpetrados. Se
está entonces asumiendo la ideología de la globalización, porque se pretende,
efectivamente, contribuir a una mayor seguridad ciudadana, eliminando los obstáculos
que representan la teoría tradicional y superada del Estado de Derecho.

Pero cuando llegamos a un órgano internacional, totalmente independiente, que

enjuicia a los Estados de Europa en el ámbito del respeto a los derechos humanos
concentrados en el correspondiente convenio europeo, entonces la perspectiva es otra.
Es la perspectiva de un órgano jurisdiccional que vela realmente por el respeto material
de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los Estados democráticos
de Derecho europeos. Y como no podía ser de otra forma, ha entendido, con excelente
criterio, que ciertas leyes de reforma de la Sicherungsverwahrung y las decisiones
últimas del BVerfG (en el caso de Alemania), como la famosa “doctrina Parot” creada
por el TS y avalada por el TC (caso español), son contrarios, en uno y otro, al Convenio
Europeo de Derechos Humanos(68).

5. 3. La perspectiva de la doctrina

Con carácter general, hay que decir que la doctrina suele ser bastante crítica con las
actuaciones legislativas y jurisprudenciales que afectan a los principios básicos del
sistema penal y constitucional. Como no podía ser de otra forma, en una temática tan
relevante como la relativa a las reformas legislativas o creaciones jurisprudenciales
que están destinadas a hacer frente a la peligrosidad postcondena del interno, los
juristas, especialmente los penalistas, se han manifestado en contra de la actuación de
los poderes legislativo y judicial. Ello ha sido así porque la construcción doctrinal del
sistema penal se ha vertebrado fundamentalmente con base en los principios
constitucionales del ordenamiento punitivo que han pretendido limitar el poder público
en un exceso de celo en la realización de su política criminal. Y precisamente, las
reformas operadas tanto en Alemania como las que se prevén en España (además de
la jurisprudencia de la denominada “doctrina Parot”), se han caracterizado por bajar la
guardia ante la debilitación de dichos principios jurídico-penales. En este orden de
cosas, tomaré en consideración tan sólo tres manifestaciones de esta crítica: la llevada
a cabo en Alemania tras la aplicación retroactiva de la custodia de seguridad sin límite
temporal, la formulada en España en relación con la “doctrina Parot” del TS y, con
carácter general, la expresada en este país en relación con las medidas de seguridad
para imputables.

En Alemania, fue KINZIG, uno de los más reconocidos especialistas en esta materia,
quien tempranamente (en el año 2001), puso de manifiesto que la prohibición de la
retroactividad desfavorable al custodiado (al pasar de un máximo de privación de
libertad por la medida de seguridad de 10 años a un término indefinido) alcanzaba
también a la custodia de seguridad. La nueva regulación de la custodia de seguridad,
también en su versión a posteriori, violaría los correspondientes preceptos del
Convenio Europeo de Derechos Humanos(69). Y, en este sentido, la mayoría de la
doctrina alemana, tanto en el marco del Derecho Penal, como en el ámbito del Derecho
Internacional y Derechos Humanos (KINZIG, ALBRECHT, RENZIKOWSKY DÖRR,
HANNACK, RICHTER, RZPKA, STRENG, BAIER, CALLES, BÖLLINGER, GAZEAS,
SCHULZ, DESSECKER, RÖMER, STRENG, BENDER) se manifestó en contra de la
custodia de seguridad a posteriori por las razones apuntadas. En cambio, otros, aunque
todavía críticos, abogaron por la legitimidad legal de la institución (PIEROTH, HÖRNLE,
ROSCHAU)(70).

En España, la doctrina Parot no ha tenido una gran contestación por parte de la

doctrina, si bien es cierto que es pronto para hacer un diagnóstico preciso. Es
previsible, por tanto, que tras la resolución del TEDH de 10 de julio de 2012, aparezcan
más opiniones que mantengan la crítica a esta tendencia jurisprudencial por violar
fragantemente el principio de irretroactividad desfavorable a reo y el derecho general
a la libertad(71).

En materia de medidas de seguridad postcondena para imputables, la experiencia legal

en este país no tiene la suficiente tradición para que la doctrina, salvo contadas
excepciones, haya tenido la oportunidad de expresarse al respecto. La libertad vigilada,
como se ha puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo, fue introducida en 2010, y
su ámbito de aplicación es muy reducido. Tampoco es comparable, ni cualitativa ni
cuantitativamente, el ámbito de los derechos afectados y la intensidad de su
menoscabo en relación con la custodia de seguridad. De tal forma que no se puede
decir que los autores que son partidarios de combatir la peligrosidad del reo tras el
cumplimiento de su pena, estén de acuerdo con el establecimiento, por ejemplo de
cualquier medida de seguridad(72). En este sentido, tal y como señala GARCÍA RIVAS,
un relevante sector doctrinal está de acuerdo en el establecimiento, junto a la pena,
de medidas de seguridad complementarias dirigidas a enfrentar la peligrosidad del
autor tras su condena (y por tanto, más allá de su culpabilidad(73). Sin embargo, entre
estos mismos autores citados, hay grandes diferencias. Pues, por sólo poner un
ejemplo, mientras que FEIJOO SÁNCHEZ afirma que es legítima la introducción de la
medida de seguridad de libertad vigilada para reos imputables peligrosos(74), ROBLES
PLANAS propone un sistema del Derecho de medidas de seguridad fuera del Derecho
Penal, en el que incluiría (en supuestos graves y excepcionales), instituciones
privativas de libertad(75).

Por el contrario, la doctrina española mayoritariamente se ha manifestado en favor de

soluciones monistas, esto es, de hacer frente a la peligrosidad bien con la pena
(imputables), bien con la medida de seguridad (inimputables), con alguna especialidad
en el caso de los semimputables(76).

También hay autores, claro está, que abogan en favor de medidas de seguridad más
drásticas (privativas de libertad) tras el cumplimiento de la condena(77), a pesar de
que es poco conocida en nuestro país, por falta de tradición jurídica, la mentada
custodia de seguridad(78). Y, en sentido inverso, existen en la doctrina hispánica
algunas posiciones que expresan un rechazo generalizado del Derecho Penal de la
peligrosidad(79).

No es mi intención realizar ahora una exhaustiva proyección de todas las tendencias

doctrinales en torno a la legitimidad del Derecho Penal de la peligrosidad(80). El
cometido de la presente contribución es desvelar la posición político-criminal en
relación con la peligrosidad postdelictiva en el marco de instituciones privativas de
libertad (siendo la más relevante la denominada custodia de seguridad). Y en este
sentido, se pueden diferenciar las posiciones de la doctrina alemana y de la doctrina
española.
Dado que la tradición jurídica alemana conoce, desde los años treinta del siglo pasado,
la institución de custodia de seguridad para sujetos que muestran peligrosidad tras el
cumplimiento de la pena, no se observa, con carácter general, ninguna puesta en tela
de juicio de esta medida de seguridad, entendida como mecanismo político-criminal
para combatir la peligrosidad de sujetos ya condenados. Sin embargo, ha habido
posiciones combativas en relación con dos reformas legales de esta institución. Por un
lado, en relación con la reforma de 1998, que eliminó retroactivamente el límite de
diez años de duración de la medida de seguridad privativa de libertad (siendo su
duración indefinida), por entender que violaba el principio de legalidad en su
manifestación de prohibición de retroactividad de leyes penales desfavorables al
interno. La segunda reforma acaecida tanto en los Estados federados como en el mismo
Estado central durante la primera mitad del Siglo XXI, afectaba a la denominada
custodia de seguridad a posteriori, duramente criticada por los juristas alemanes,
especialmente por los penalistas, pues supone la aplicación de un instrumento privativo
de libertad que no ha sido establecido por el juez en su sentencia condenatoria, sino
por otro órgano de ejecución penitenciaria, lo cual se aleja de una garantía fundamental
del Derecho Penal de la peligrosidad: que su fundamento y toma en consideración
deriva siempre del hecho delictivo. Los autores que, sin embargo, han legitimado estas
dos reformas de la custodia de seguridad son minoría y su posición apenas ha tenido
relevancia.

En España, también por tradición jurídica, la doctrina se muestra más crítica con el
Derecho Penal de la peligrosidad. La nefasta experiencia de los estados peligrosos y
medidas de seguridad pre-delictivas de la Ley de 1970 que estuvo vigente hasta 1995,
originó en los autores españoles cierto pensamiento común combativo contra las
medidas de seguridad aplicadas a sujetos imputables. Por esta razón se explica que la
introducción de la libertad vigilada como medida de seguridad complementaria de la
pena para imputables, fuera recibida con cierto escepticismo, bien por razones
ideológicas que dudan de su legitimidad, bien por la concreta regulación llevada a cabo
por el legislador español. Y ello a pesar de sus limitados efectos, tanto por la estricta
aplicación a supuestos muy puntuales, como por la menor intensidad del menoscabo
de los derechos del reo afectados. Sólo un sector minoritario de la doctrina española
se ha mostrado favorable a introducir la custodia de seguridad en nuestro
ordenamiento punitivo, y cuando lo ha hecho, ha expresado la necesidad de establecer
estrictos límites a la aplicación de esta institución. La reciente propuesta político-
criminal que ha realizado el Gobierno español con el Anteproyecto de julio de 2012 de
incorporar nuevos mecanismos jurídicos fuertemente restrictivos de derechos, como la
prisión permanente revisable o la custodia de seguridad, se va a encontrar, muy
probablemente, con la oposición de un relevante sector, seguramente mayoritario, de
la doctrina penalista española.

Y una vez más esa doctrina penalista, tanto en España como en Alemania, quiere seguir
manteniendo el Derecho Penal de las garantías, el Derecho Penal del Estado de
Derecho. Y aunque las tendencias influidas fuertemente por el pensamiento de la
globalización, como el Derecho Penal funcionalista, simbólico o del enemigo están
marcando su propio camino en Europa y Latinoamérica, sus partidarios todavía
constituyen una minoría relevante cuyas posiciones son muy contestadas en el ámbito
del pensamiento jurídico-penal(81).

6. A TÍTULO DE CONCLUSIÓN
Cuando un individuo es condenado y cumple su pena, cumple a su vez con la Justicia.
Pues la pena retribuye el mal causado por el delito acorde con la culpabilidad de su
autor. El sujeto ha sido castigado, y en condiciones normales ahí habrá acabado la
intervención del sistema penal. El problema se presenta cuando el paso por el
establecimiento penitenciario no ha conseguido evitar que el sujeto, con bastante
probabilidad, pueda volver a delinquir en el futuro. Aquí la cuestión no es de Justicia,
dado que la persona ya ha pagado su deuda con la sociedad, sino de seguridad, en la
medida en que en un futuro más o menos próximo se corre el riesgo de que aparezcan
nuevas (o antiguas) potenciales víctimas. Si se trata de un problema de seguridad, la
forma de enfrentarlo requiere un primer posicionamiento ideológico, por ser un asunto
que afecta directamente a los poderes públicos.

Dicho posicionamiento ideológico bascula entre las dos ponderaciones del fiel de la
balanza: entre la libertad de quien ha cumplido su condena y la seguridad ciudadana
del resto de la comunidad. El primero tiene derecho a reintegrarse en la sociedad una
vez que pagó su tributo con aquélla a través del sistema penal. La comunidad tiene
derecho a no sufrir futuros delitos de quien todavía es capaz de atentar a bienes
jurídicos individuales y colectivos. Cada modelo de estado, según el pensamiento que
lo conforma, inclina uno u otro de los platillos conforme a argumentos y necesidades.

En todo caso, la respuesta del poder público va a tener que elegir entre (en una
expresión que gusta a los penalistas) un cierto reparto de cargas. Si le otorga mayor
valor a la libertad del reo, la sociedad cargará con un mayor grado de inseguridad. Si
le otorga un mayor valor a la seguridad, el individuo cargará con otra privación de
libertad. Aquí se ha querido examinar esta perspectiva ideológica que contempla el
conflicto y su respuesta desde la óptica de la globalización y desde la institución de la
custodia de seguridad.

De esta forma, la globalización no sólo ha impuesto un modelo económico que se

extiende por países desarrollados o de economías emergentes, ha impuesto, sobre
todo, una cosmovisión, una forma de ver la vida, de expresar la cultura, y una nueva
ideología. El pensamiento que se impone en una determinada etapa histórica surge de
la revolución que llevan a cabo sus protagonistas. Y dicho pensamiento constituye la
estructura ideológica que permite a sus agentes fundamentar sus intereses
económicos. En la era de la globalización, los protagonistas más relevantes son las
empresas multinacionales que imponen el sistema económico neoliberal arropado por
una ideología tecnocrática y “efectivista”, llena de etiquetas y disfrazada de
“cientifismo”. Es la ideología de la utilidad que expulsa el pensamiento utópico o
idealista. Es la ideología que plantea gestionar la sociedad como si se tratase de una
gran empresa, en términos de ingresos, costes y beneficios. Es la ideología que
presenta a sus votantes los logros de la administración de la sociedad como si se
tratase de una cuenta de resultados. Es la ideología que se quiere expresar en términos
del ser y expulsa fuera de su seno las cuestiones del deber ser y otras relacionadas
con la teoría de los valores… Pero sus resultados son efectivistas, esto es, formalmente
útiles aunque en la realidad no resuelvan los problemas más relevantes que aquejan a
la comunidad. Es una nueva ideología ilustrada, porque sustrae del ámbito de la toma
de decisiones a los administrados, por tratarse de cuestiones complejas que quedan
ahora en manos de los tecnócratas, de los científicos, de los especialistas que conocen
los problemas de gran dificultad e incomprensibles para los ciudadanos, y por ello, de
igual modo, inmanejables.
Pero es sabido que los intereses de los agentes de cada revolución industrial se
legitiman a través del desarrollo de la correspondiente ideología y se protegen a través
del Derecho, y por supuesto, también a través del Derecho Penal.

Determinada la ideología propia de la globalización, el siguiente paso metodológico

consiste en explicar cómo influye ésta en las diferentes concepciones del Derecho
Penal. Y ahí se ha podido observar que hay una estrecha relación entre el pensamiento
mundializador y el Derecho Penal funcionalista, el Derecho Penal simbólico y el Derecho
Penal del enemigo.

En cada una de estas tendencias se observa un aspecto diferente de dicha ideología.

En el funcionalismo, el aspecto tecnocrático de su desarrollo metodológico es el que
resalta, al construir un sistema descriptivo, que pretende explicar la realidad fuera del
marco de los valores y bajo criterios de competencias y desarrollo de funciones. El
Derecho Penal simbólico toma la variante del “efectivismo”, de la solución formal a los
problemas que aparentemente los aleja rápidamente de la preocupación de la
colectividad, aun cuando quedan sin solución en la mayoría de los casos. El Derecho
Penal del enemigo también toma los elementos anteriores, pero refleja en mayor
medida la representación neoliberal, caracterizada porque expulsa del sistema a quien
no se integra en él, quedando de esta forma sin derechos ni obligaciones, pasando a
ser considerado como algo distinto a un ciudadano o a una persona.

De ahí se examina la problemática de la peligrosidad tras el cumplimiento de la

condena, específicamente en el marco de las medidas de intervención punitiva más
radicales, cual es la custodia de seguridad. Y se procede a determinar la influencia del
Derecho Penal de la mundialización en la forma de su articulación y enfrentamiento al
conflicto de base. Para ello se han tomado en consideración tres parámetros: el
aportado por el legislador, por la jurisprudencia y por la doctrina.

El legislador español, tras la promulgación del conocido como Código penal de la

Democracia de 1995, tomó una opción político-criminal que propugnaba por un
Derecho Penal de las garantías, alejándose del Derecho de la peligrosidad. Desterraba,
de este modo, el sistema de estados peligrosos y medidas de seguridad pre-delictivas
y se afianzaba en un monismo que había mantenido la tradición histórica de los códigos
anteriores. Con ello se quería romper definitivamente con los últimos vestigios del
Derecho Penal autoritario encarnado en la Ley de peligrosidad y rehabilitación social
de 1970 y en el Código penal de 1973, vigentes hasta el momento de aprobación del
texto punitivo actual. Pero poco a poco, nuestro país está siendo influido por la
extensión del Derecho Penal de la peligrosidad que está aconteciendo en Europa y en
EE. UU. La primera reforma que implanta tímidamente un sistema dualista para sujetos
imputables (pena para el injusto culpable, medida de seguridad para el reo peligroso),
se lleva a cabo en 2010, introduciendo la libertad vigilada como medida de seguridad
a imponer tras el cumplimiento de la pena. Sin embargo, los delitos a los que afecta y
los derechos restringidos son de tan poca relevancia (sobre todo, si se compara con la
custodia de seguridad alemana), que su virtualidad práctica es poco significativa. Es
por ello que su implantación tiene más proyección simbólica que real. La peligrosidad
del sujeto imputable en España no es tratada sino con penas largas privativas de
libertad, aunque se quiso dejar claro que se iniciaba un camino para proporcionar un
mayor ámbito de seguridad ciudadana introduciendo la doble vía para el tratamiento
de esa peligrosidad de los sujetos imputables tras el cumplimiento de la condena. Una
vez más, la solución formal a un problema (la inseguridad ciudadana frente a ex-
convictos peligrosos), aparece como respuesta fácil, representativa de la preocupación
del poder público por atender a las demandas de los medios de comunicación en
consonancia con la voz de la ciudadanía. A su vez, se iniciaba el camino de una nueva
tendencia, dado que el Anteproyecto de Reforma del Código penal de julio de 2012
profundiza en la doble vía de forma más intensa, con la pretensión de introducir una
medida privativa de libertad que quiere responder al mismo problema de forma mucho
más contundente. Pese a privar efectivamente la libertad de quien ha cumplido con el
castigo de la pena, se amplía notablemente el elenco de delitos a los que puede ser
aplicada, y también su duración. Con ello, el pre-legislador español está anunciando
que la solución al conflicto va a ser más dura que la emprendida inicialmente por el
Código de 1995 y seguida por la Reforma de 2010, trasladando la carga de la
peligrosidad desde la comunidad (que tenía el deber de soportarla) al mismo reo (que
sufrirá el peso de la restricción de su libertad). De este modo, se acerca la política
criminal española en materia de peligrosidad a la proyectada en Alemania (desde el
segundo tercio del Siglo XX) a través de la custodia de seguridad.

¿Y cuál es la experiencia que nos muestra el país germánico? Tras la Segunda Guerra
Mundial, tuvo la oportunidad de derogar la custodia de seguridad como producto
político-criminal procedente de un sistema totalitario, pero no lo hizo. El nuevo Estado
democrático de la República Federal de Alemania prefirió dejar sin efecto esta medida
de seguridad privativa de libertad no aplicándola, o limitando su aplicación al máximo.
Eran los tiempos de recuperación del Estado de Derecho y por ello era obligado
maximizar todas las garantías de todos los ciudadanos, incluso las de los reos
peligrosos. Los requisitos para su imposición, en esa misma línea restrictiva, eran
excepcionales y su duración limitada a diez años. Pero a raíz de una serie de crímenes
sexuales muy graves que acontecieron a mediados de la década de los noventa del
siglo pasado, los medios de comunicación encendieron la alarma roja de la inseguridad
total y los poderes públicos iniciaron una serie de reformas en la medida de seguridad,
de tal forma que fue extendiéndose su campo de aplicación e intensificándose el
menoscabo de derechos de los condenados en vistas a reducir su peligrosidad. De este
modo, se eliminaron límites de reincidencia, de edad del sujeto, de momento de
imposición de la misma (pudiendo quedar tan sólo reservada en la sentencia
condenatoria o incluso no contemplada en ella y dejada en manos del órgano de
ejecución penitenciaria) y de su duración (pasando de 10 años a su indeterminación
temporal). La custodia de seguridad se aplicó no sólo a delitos violentos o sexuales,
sino a otros no violentos, como estafa o falsedad de documentos.

El conflicto entre seguridad (frente a la peligrosidad de los condenados) y sus garantías

constitucionales tras el cumplimiento de la pena, entonces, comenzó a resolverse a
favor de la libertad tras el apogeo del Estado de Derecho. Pero poco a poco se impuso
la influencia globalizadora del Derecho Penal simbólico que buscó en la reforma penal
el alivio de la ciudadanía ante los horrendos crímenes de los años noventa (que eran
exageradamente aireados por los medios de comunicación de masas). La famosa frase
del Canciller Schröder, refiriéndose a esos perversos delincuentes, “…hay que
encerrarlos a todos, y para siempre”, agudizó esas reformas penales que convirtieron
al peligroso en enemigo. Estos cambios se proyectaron, en efecto, sobre aquéllos
custodiados que sufrieron retroactivamente la extensión de su privación de libertad. La
globalización dejaba así fuera del sistema de garantías a quien no podía regirse por sus
reglas y ponía en riesgo los fundamentos de la convivencia social. Sin duda alguna, el
Derecho Penal del enemigo ha estado presente en la evolución de la custodia de
seguridad alemana desde los años noventa hasta el momento en que entró en escena
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Como era previsible, los afectados por la aplicación retroactiva de nuevos requisitos
que restringían sus derechos y garantías (proyectados en una mayor privación de
libertad), recurrieron a los tribunales. Y, si bien es cierto que el punto de partida basado
en la ley aplicable era diametralmente distinto en Alemania y España, la jurisprudencia
de ambos países actuó con fundamentos muy similares.

El BVerfG alemán, en las ya reseñadas sentencias de 5 y 10 de febrero de 2004,

entendió que la aplicación retroactiva de la eliminación del límite de 10 años de la
custodia de seguridad (quedando entonces su duración indefinida), no violaba garantía
constitucional alguna, pues el principio de irretroactividad de consecuencias
sancionadoras desfavorables al reo sólo era predicable respecto de la pena y no de la
medida de seguridad. La argumentación escondía una (a veces desvelada) intención
de trasladar la carga de la peligrosidad de la sociedad a los sujetos que habían cumplido
su condena, a costa de su libertad. En el fondo, la motivación jurídica respondía a la
necesidad de colaborar con el legislador a llevar a cabo ese nuevo traslado de reparto
de cargas, antes que velar por el respeto a los principios constitucionales de la nueva
normativa. Esta diferente perspectiva de las atribuciones del BVerfG coloca a la
institución bajo el denominado Derecho Penal funcionalista. Pues el Defensor de la
Constitución está asumiendo funciones jurídico-estatales, que contribuyen a la
exclusión del peligroso del sistema de garantías, antes que examinar la virtualidad de
las reformas legales para respetar los postulados básicos de la Ley Fundamental. Otros
elementos del Derecho Penal simbólico, como pulsar la reacción de los medios de
comunicación o de los propios poderes públicos, no son ajenos a estas decisiones.
Incluso, al ponderar la libertad del interno frente a la seguridad de la colectividad, la
influencia de los parámetros del Derecho Penal del enemigo también está presentes de
alguna manera.

En España no hay todavía una jurisprudencia asentada sobre el tratamiento de la

peligrosidad del sujeto tras el cumplimiento de su condena. La reforma penal que
introdujo en el ordenamiento jurídico la libertad vigilada es aún muy reciente, y, sobre
todo, limitada. La custodia de seguridad tan sólo es un proyecto político-criminal del
Gobierno actual y todavía es pronto para llevar a cabo una valoración sobre la misma,
en tanto y en cuanto no está vigente en el sistema penal español. Constituye un signo
de una tendencia que pretende fortalecer la seguridad ciudadana frente a la
peligrosidad del individuo intensificando la injerencia en su ámbito de derechos. Sólo
hay una referencia que, desde mi punto de vista, es representativa de la visión del
conflicto desde la perspectiva de los tribunales españoles, la que ha proporcionado la
denominada doctrina Parot.

Nunca podremos saber cuáles fueron los motivos reales en virtud de los cuales, tanto
la Audiencia Nacional, como después el Tribunal Supremo, cambiaron su jurisprudencia
en el momento en que Parot, un sanguinario terrorista que no había dado muestras de
arrepentimiento por sus muchos crímenes execrables, terminaba de cumplir su
condena. Pero lo que no ofrece dudas, es que dichos tribunales no querían dejar en
libertad a los terroristas que habían sido más activos y peligrosos. Puede ser que la
razón residiese en el temor al riesgo generado para las potenciales víctimas por su
puesta en libertad. Puede ser que se entendiera que la pena cumplida era demasiado
corta en comparación con el número y la gravedad de los delitos perpetrados. O puede
ser que ambas razones, más otras de menor relevancia, motivaran esta nueva línea
jurisprudencial. Pero lo cierto es que a partir de la STS de 28 de febrero de 2006, el
Alto Tribunal estableció un cambio jurisprudencial en virtud del cual se aumentaba la
pena de cumplimiento real en más de ocho años a sujetos que tenían que abandonar
la prisión con arreglo a los criterios de cómputo cuando fueron enjuiciados. Se trataba,
por tanto, de una jurisprudencia que, en perjuicio de reo, se aplicaba retroactivamente
aumentando en más de un tercio su privación de libertad. El TC español respaldó
recientemente, salvo alguna excepción con mayor calado formal que material, esta
doctrina. El paralelismo con la actuación del BVerfG es evidente. Se trata de sujetos
muy peligrosos, que han cumplido con su privación de libertad conforme a las reglas
jurídicas o de interpretación jurisprudencial que regían cuando fueron condenados.
Llegado el momento del límite del cumplimiento conforme a esas reglas o doctrinas, al
sujeto se le impide recuperar la libertad merced al establecimiento de una nueva norma
o interpretación jurisprudencial más grave, que aumenta de hecho su privación de
libertad. Esta ulterior privación de libertad se proyecta retroactivamente, con
argumentos técnicos de distinta índole que esconden la verdadera razón de este
proceder.

La presión de los medios de comunicación y la presión política también influyó, sin

duda alguna, en la motivación de los tribunales españoles. Y si se atiende a los sujetos
afectados, la mayoría de ellos terroristas, ello induce a pensar que a ellos (pues por
ellos se comenzó a aplicar la nueva jurisprudencia) se les quisiera excluir del sistema
de garantías del Derecho Penal del Estado democrático. Y de ahí que el análisis de los
elementos de la jurisprudencia del BVerfG, con componentes funcionalistas, simbólicos
y propios del Derecho Penal del enemigo, se puedan trasladar a la doctrina Parot creada
por el TS y avalada por el TC.

La cuestión no acabó aquí, y los respectivos asuntos se elevaron al TEDH. Como no

podía ser de otra forma, en ambos casos, la respuesta del Tribunal de Estrasburgo fue
muy similar. La aplicación retroactiva de la reforma de la custodia de seguridad
alemana o de la nueva doctrina jurisprudencial española del establecimiento del
cómputo de cumplimiento de la pena, era contraria al Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Pues se atentaba al principio de legalidad penal (y su derivado de prohibición
de retroactividad desfavorable al reo) y a los derechos de libertad y seguridad. En
ambos casos el TEDH conminaba a los respectivos países para que restituyesen la
libertad a los demandantes afectados. Y ello se explica porque el Alto Tribunal europeo
no ha visto la necesidad de contribuir con la función de protección de la sociedad frente
a la peligrosidad de reos que han cumplido su condena. Ni tampoco se somete a las
feroces presiones de los medios políticos o de comunicación de masas de los Estados
parte. Se limita a determinar la existencia o inexistencia en la actuación de los poderes
públicos de esos Estados parte de violaciones de los derechos humanos contenidos en
el correspondiente convenio europeo. Una función propia del Estado de Derecho que
no se ve superada por la ideología tecnocrática y “efectivista” de la globalización. O,
visto desde otro prisma, dicha actuación del TEDH puede estimarse que fortalece ese
otro aspecto de la mundialización que contribuye a extender en toda Europa la
necesidad de respetar materialmente los derechos humanos.

Y en esta misma línea se ha manifestado tanto la doctrina alemana como la española.

La primera, en la medida en que advirtió, conforme se iban endureciendo las reformas
de la custodia de seguridad, no sólo de la violación de los principios jurídico-penales y
constitucionales ya reseñados, sino también de los derechos contenidos en el CEDH.
La doctrina española ha sido, tradicionalmente, contraria al Derecho Penal de la
peligrosidad, y se ha opuesto, con carácter general, a la introducción de medidas de
seguridad privativas de libertad complementarias de la pena para sujetos imputables.
La doctrina penalista de ambos países, por tanto, sigue siendo crítica con estas
tendencias globalizadoras de expansión del Derecho Penal en el ámbito de la
peligrosidad post-delictiva.
Hasta aquí se han desvelado algunos planteamientos que han dado respuesta a un
conflicto. El conflicto que se presenta entre la necesidad de protección de los bienes
jurídicos de potenciales víctimas frente a la peligrosidad de sujetos que han cumplido
su condena, y las garantías constitucionales de éstos (que ya han pagado su deuda
con la Justicia). Se ha tomado como referencia la medida de custodia de seguridad,
dado que representa el reflejo más agudo de ese conflicto. Pues, por una parte, otorga
máxima seguridad a la ciudadanía, en tanto que el reo sigue privado de libertad y sigue
separado de la comunidad. Y, por otra parte, esa mayor seguridad se consigue a cargo
de quien ya ha cumplido su castigo, menoscabando uno de sus derechos más
fundamental, y más humano. También se ha constatado que el pensamiento de la
globalización influía notablemente en las posiciones del legislador y Tribunal
Constitucional alemán, y en la jurisprudencia española (aunque en menor medida en
el poder legislativo)(82). La doctrina, en cambio, ha sido crítica con esta tendencia y
se ha mantenido firme en abogar en favor del desarrollo del Derecho Penal de las
garantías. Hasta aquí se han dado respuesta a las cuestiones que se formulaban al
inicio de la presente investigación. Sin embargo, y esto será objeto de futuros trabajos,
habría que determinar la forma en que el Derecho Penal debería responder a la
peligrosidad presente en sujetos que cumplen con su pena. La doctrina ha ido
exponiendo sus planteamientos(83), los cuales no voy a reflejar ahora, por razones,
ya explicadas, de sobrepasar los límites de la presente contribución. Pero no me resisto
a presentar un mero esbozo, todavía provisional e insuficiente, sobre ciertos puntos
que deberían tomarse en consideración para conciliar el máximo posible la protección
de bienes jurídicos de las potenciales víctimas y las garantías jurídico-penales básicas
del sujeto que en su excarcelación genera riesgos considerables a esos bienes jurídicos.

La prisión en España es, según opinión común en la doctrina especializada,

excesivamente larga(84). La tradicional ausencia de medidas de seguridad para
imputables peligrosos ha sido sustituida por un mayor endurecimiento de la sanción
penal(85)l. La introducción de una medida de seguridad privativa de libertad destinada
a combatir la peligrosidad del reo tras el cumplimiento de su condena, sólo podría
tomarse en consideración con un acortamiento de la pena de prisión, o como
propugnan algunos autores, sustituyendo en parte a la misma (sistema vicarial). Pues,
de lo contrario, podemos crear una cadena perpetua para algunos (ciertamente
extraordinarios) supuestos.

Y es verdad que la determinación de una medida de seguridad privativa de libertad

mediante el juicio de pronóstico de peligrosidad, es un criterio todavía poco fiable en
la práctica para aumentar hasta diez años (como propugna el ARCP de 2012) la
extensión de esa privación de libertad. Además, habría que tomar en consideración
que la medida de custodia de seguridad no puede ser una mera continuación de la pena
y cumplirse en el mismo establecimiento penitenciario (con los mismos requisitos y de
la misma forma) en que se ejecuta aquélla. Ello queda claro tras la Sentencia del TEDH
de 17 de diciembre de 2009, doctrina también consagrada por el BVerfG (con el
mandato de diferenciación entre una y otra) en la Sentencia de 5 de mayo de 2011.
En este sentido, sería necesario no sólo una distinción teórica y etiquetada entre pena
de prisión y medida de custodia de seguridad, sino también en la forma, lugar y
requisitos de su cumplimiento. Y ello supondría una inversión económica notable, sin
que se puedan asegurar grandes resultados en materia de seguridad.

Por todas estas objeciones, antes de introducir este instituto jurídico extraño a nuestro
sistema penal, sería conveniente aprovechar mejor las instituciones que ya conocemos.
En penas largas de prisión, se podría sustituir una parte de la misma e incidir con la
medida de seguridad, y luego complementar, si fuera necesario, con la libertad vigilada
(que también requeriría de una profunda reforma). O incluso podría introducirse la
custodia de seguridad como medida complementaria de la pena de forma subsidiaria.
Esto es, para los supuestos en los que el sujeto peligroso violase las reglas básicas de
la libertad vigilada, y este incumplimiento reflejase un alto grado de peligrosidad. Se
trata, pues, tras la condena, de primar en el marco de las medidas de seguridad el
principio de intervención mínima. En efecto, dado que la fiabilidad de los sistemas de
determinación del pronóstico de peligrosidad del condenado no es muy alta(86), y el
individuo ha cumplido con la pena por el injusto culpable perpetrado, hay que otorgarle
una oportunidad antes de emplear la medida de intervención más drástica para su
libertad.

En el fondo, estas medidas “efectivistas” procedentes del pensamiento de la

globalización, cuando el tiempo las templa suficientemente, se descubre que no son,
en absoluto, eficaces. El proceso de endurecimiento de la custodia de seguridad en
Alemania ha conducido, finalmente, a la práctica derogación de casi toda la institución,
con un mayor problema de seguridad e incertidumbre en relación con los sujetos
peligrosos liberados. Y algo similar ocurrirá con la doctrina Parot, y la necesaria puesta
en libertad de muchos presos que han recurrido al TEDH. Y cuando se prescinde de las
libertades y garantías del ciudadano, y se sustituyen por un tecnicismo recubierto de
razones de Estado, lejos de resolverse las deficiencias, los conflictos y los problemas
de seguridad, se crean otros de mayor envergadura. De este modo, tratándose de un
Estado totalitario o autoritario, se puede alcanzar la destrucción del tejido social e
institucional (ejemplo claro fueron los resultados logrados por el comunismo estalinista,
el nacionalsocialismo alemán o el fascismo italiano). Y si se trata de un Estado
democrático, es obligado dar marcha atrás, con la consecuencia de la pérdida inútil de
un potente caudal de derechos humanos, violados innecesariamente (por ejemplo,
Guantánamo en EE. UU.)(87).

Pero todas estas otras consideraciones que ahora meramente se expresan en voz alta,
tendrán que ser, reitero, objeto de sucesivas investigaciones…

NOTAS:

(*). El presente trabajo refleja las primeras conclusiones de mi participación en el

Proyecto I+D “Derecho penal de la peligrosidad y medidas postdelictuales para prevenir
la reincidencia en delitos sexuales y de violencia de género” (DER2009-13295), dirigido
por el Prof. Dr. Enrique Orts Berenguer, catedrático de Derecho Penal de la Universidad
de Valencia.

(1). Retomo algunas de las ideas que en su día formulé en el trabajo BORJA JIMÉNEZ,
E.: Globalización y concepciones del Derecho Penal. Estudios Penales y Criminológicos,
XXIX. Universidad Santiago de Compostela, 2010; págs. 141-206.

(2). Una buena prueba de las dificultades de la determinación del concepto de

globalización, con sus repercusiones en el marco del Derecho Penal, puede encontrarse
en el trabajo de HILGENDORF, Eric: Nationales oder transnationales Strafrecht?
Europäisches Strafrecht, Völkerstrafrecht und Weltrechtsgrundsatz im Zeitalter der
Globalisierung en DREIER, Horst/ FORKEL, Hans/ KLAUS, Laubenthal (Coords.): Raum
und Recht. Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät. Berlin, 2002; págs. 333-
356, 338 y 339.
(3). Tomo ahora en consideración las reflexiones que ya apunté en otros trabajos. Así,
BORJA JIMÉNEZ, E.: Curso de Política Criminal. 2ª Edic. Valencia, 2011; págs.105 y ss.
BORJA JIMÉNEZ, E.: Sobre la universalidad del sistema penal y sus planteamientos
metodológicos en CARBONELL MATEU, J. C./GONZÁLEZ CUSSAC, J. L./ORTS
BERENGUER, E. (Dirs.)/CUERDA ARNÁU, M. L. (Coord.): Constitución, derechos
fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta
aniversario del Profesor Tomás Salvador VIVES ANTÓN. Tomo I. Valencia, 2009; págs.
223-256.

(4). En esta definición, tomo en consideración las reflexiones conceptuales aportadas

por autores como BECK, GIDDENS, y, sobre todo, CAPELLA HERNÁNDEZ en relación
con las obras que cito a continuación.

Las fuentes bibliográficas sobre el fenómeno de la globalización son inagotables. Tan

sólo citaré algunas obras clásicas, y de gran relevancia. BECK, Ulrich: ¿Qué es la
globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. Barcelona, 2008.
GIDDENS, Anthony: Consecuencias de la modernidad. Madrid, 2004. HABERMAS,
Jürgen: La inclusión del otro. Barcelona, 2008. INGLEHART, Ronald: Modernización y
postmodernización. Madrid, 2001. WALLERSTEIN, Immanuel: One World, Many
Worlds. New York, 1988.

Sobre las repercusiones de la globalización en el ámbito jurídico: CAPELLA

HERNÁNDEZ, J. R. (Coord.): Transformaciones del derecho en la mundialización.
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. /MÉNDEZ
RODRÍGUEZ, C. /DIEGO DÍAZ SANTOS, M. R. (Coords.): El derecho penal ante la
globalización. Madrid, 2002. TWINING, William: Derecho y globalización. Bogotá, 2003.
LOSANO, Mario G./MUÑOZ CONDE, F. (Coords.): El derecho ante la globalización y el
terrorismo: cedant arma togae. Actas del Coloquio Internacional Humboldt,
Montevideo, abril 2003. Valencia, 2004. AYUSO, Miguel: ¿Ocaso o eclipse del Estado?
Las transformaciones del derecho público en la era de la globalización. Madrid, 2005.
CANCIO MELIÁ, M. (Dir.): Globalización y derecho. Madrid, 2006. CUERDA RIEZU, A.
(Dir.)/ROPERO CARRASCO, J. (Coord.): Actas del II Encuentro de derecho y
globalización. Madrid. 2006. ESTÉVEZ ARAUJO, J. A.: El revés del derecho.
Transformaciones jurídicas en la globalización neoliberal. Bogotá, 2006. DOMINGO,
Rafael/SANTIVÁÑEZ, Martín/CAICEDO, Aparicio (Coords.): Hacia un derecho global.
Reflexiones en torno al derecho y la globalización. Pamplona, 2006. GONZÁLEZ VIADA,
N.: Derecho Penal y globalización. Cooperación penal internacional. Madrid, 2009.

(5). Se ha puesto de manifiesto, que el aumento vertiginoso de las relaciones externas

y de la apertura no necesariamente significa globalización. Dichas relaciones externas
y apertura, o el proceso que conduce a las mismas, deben ser altamente significativas,
susceptibles de alcanzar a todo el Planeta, o encaminado hacia ello. Así, MARTÍNEZ
GONZÁLEZ-TABLAS, A.: Aspectos más relevantes de la globalización económica en
BARAÑANO CID, M. (Dir.): La globalización económica, Incidencia en las relaciones
sociales y económicas. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2002; págs. 69 y ss.
73 y 74. En relación con el concepto de globalización en las ciencias sociales, y su
significado para el Derecho Penal y la Política Criminal, PRITTWITZ, Cornelius: Skizzen
zu Strafrecht und Kriminalpolitik in Zeiten der Globalisierung en, PRITTWITZ,
Cornelius/MANOLEDAKIS, Ioannis (Coord.): Strafrechtsprobleme an der
Jahrtausendwende. Deutsch-Griechisches Symposium Rostock 1999, 2000; págs. 163-
175, 166 y ss. En este mismo sentido, TOMUSCHAT, Christian: Móglichkeiten und
Grenzen der Globalisierung en SCHWARZE, Jürgen (Coord.): Globalisierung und
Entstaatlichung des Rechts. Band 1. Beiträge zum Öffentlichen Recht, Europarecht,
Arbeits- und Sozialrecht und Strafrecht. Tübingen, 2008; págs. 21 y ss. Para este
autor, y otros muchos, el análisis del fenómeno de la globalización debe abarcar tanto
los procesos que explican el examen supranacional de la realidad, como el resultado
de los mismos. De tal forma que, por ejemplo, la perturbación mundial del medio
ambiente representaría uno de los aspectos más relevantes de este fenómeno (págs.
23 y ss.).

(6). BORJA JIMÉNEZ.: Curso de Política Criminal,,, cit.; pág. 274.

(7). BORJA JIMÉNEZ: Curso de Política Criminal… cit.; pág. 275.

(8). Bill Gates, el magnate propietario de la todopoderosa Microsoft Corporation, dijo

hace unos años (GATES, Bill/MYHRVOLD, Nathan (Colab.)/RINEARSON, Peter (Colab.):
Camino al futuro. Madrid, 1995): “Llegará un día, no muy lejano, en que seremos
capaces de dirigir negocios, de estudiar y explorar el mundo y sus culturas, de hacer
surgir algún gran entretenimiento, hacer amigos, asistir a mercados locales, enseñar
fotografías a parientes lejanos sin abandonar nuestra mesa de trabajo o nuestro sillón…
No abandonaremos nuestra conexión a la red ni nos la dejaremos en la oficina o en el
aula… Esta red será algo más que un objeto que portamos o un dispositivo que
compremos… Será nuestro pasaporte para un modo de vida nuevo y mediático”. Esta
profecía es hoy una realidad y constituye una muestra más de la relevancia de la
revolución tecnológica en nuestra sociedad actual. En este sentido, cabe señalar las
precisiones ya apuntadas hace unos años por DE ALFONSO LASO y BAÓN RAMÍREZ en
Cuadernos de Derecho Judicial, X y XI. Al respecto, BORJA JIMÉNEZ: Curso de Política
Criminal... cit.; págs. 299 y ss.

(9). BORJA JIMÉNEZ, E.: Acerca de lo universal y lo particular del Derecho Penal.
Bogotá, 2010; págs. 31 y ss.

(10). Tomamos estos y otros datos del gran trabajo de CAPELLA HERNÁNDEZ, J. R.:
Estado y Derecho ante la mundialización. Aspectos y problemáticas generales en
CAPELLA HERNÁNDEZ, J. R. (Coord.): Transformaciones del derecho en la
mundialización… cit.: págs.83 y ss. En relación con los rasgos de la Tercera Revolución
Industrial, señala el autor: "La tercera revolución industrial consiste esencialmente en
el empleo de nuevos materiales de origen químico y bioquímico, en la introducción
generalizada de la informática, en la producción y en el consumo privado, y, sobre
todo, en la adopción de nuevas formas organizativas para desarrollar los procesos
productivos y de comercialización" (págs. 92-93).

(11). Interesantes las precisiones, algunas recogidas en el texto, de RIUTORT SERRA,

B: Razón política, globalización y modernidad compleja. Barcelona, 2002; pág. 227.

(12). De hecho, un efecto propio del proceso de globalización es la tendencia a la

desregularización de la normativa estatal en relación con la actividad empresarial y el
sometimiento a reglamentaciones supranacionales. TOMUSCHAT, Christian:
Móglichkeiten und Grenzen der Globalisierung… cit.; págs. 28 y ss.

(13). Evidentemente, el pensamiento “cientifista” propio de la globalización ha

encontrado sus detractores. La obra de HABERMAS, desde su más incipiente juventud,
representa un proyecto de emancipación del ser humano frente a la razón instrumental.
Así, se ha dicho que el proyecto habermasiano ha pretendido resituar la razón técnica
respecto de la interacción, adoptando una actitud de reconocimiento recíproco entre
los humanos que ponga bajo dominio democrático la razón instrumental. Al respecto,
RIUTORT SERRA: Razón política, globalización y modernidad compleja... cit.;; pág.
211.

(14). CAPELLA HERNÁNDEZ: Estado y Derecho ante la mundialización… cit.; pág. 105.

(15). En este sentido, vuelvo a retomar algunas ideas de mi trabajo BORJA JIMÉNEZ:
Acerca de lo universal y lo particular del Derecho Penal… cit.; págs. 37 y ss.

(16). Una de las más profundas interpretaciones sobre el funcionalismo en el Siglo XXI
viene reflejada en el trabajo de SCHNEIDER, Hendrik: Kann die Einübung in
Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten? Eine Kritik des strafrechtlichen
Funktionalismus. Berlin, 2004.

(17). La conocida crítica de HABERMAS a la teoría de los sistemas de LUHMANN

(constituida en la base sociológica de las teorías funcionalistas en Derecho Penal) pone
el acento en que dicha concepción representa un análisis orientado a la tecnología
social de la complejidad, que legitima el decisionismo y la gestión supuestamente
neutral de los sistemas expertos favorables al status quo. En este sentido, RIUTORT
SERRA: Razón política, globalización y modernidad compleja... cit.; pág. 250.

(18). Ya me expresé en este sentido en BORJA JIMÉNEZ, E.: Algunas reflexiones sobre
el objeto, el sistema y la función ideológica del Derecho Penal. Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales (ADPCP). Tomo LI (1998); págs. 243 y 244.

(19). Aquí residiría el fundamento de la responsabilidad penal del funcionalismo

sociológico, en opinión (que aquí es compartida) de SCHNEIDER: Kann die Einübung
in Normannerkennung... cit.; pág. 143.

(20). En este sentido, ROXIN, Claus: Was darf der Staat unter Strafe stellen? Zur
Legitimation von Strafdrohungen en PÉREZ ÁLVAREZ, F. (Ed.): “Universitas vitae”.
Homenaje a Ruperto NUÑEZ BARBERO. Salamanca, 2007; pág. 683. ROXIN:
Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre. 4ª
Edic. München, 2006; págs. 25 y ss.

(21). Señala MORILLAS CUEVA que el carácter simbólico del Derecho Penal de la
globalización representa una aparente contradicción, en tanto que, por un lado, se
recurre a normas penales vacías de contenido para resolver conflictos humanos que no
las necesitan; y, por otro lado, cuando los intereses del mercado así lo requieren, se
despenalizan conductas que merecen la punición. MORILLAS CUEVA, L.: Reflexiones
sobre el Derecho Penal del futuro. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
RECPC 04-06 (2002). http://criminetugr.es/recpc; págs. 22 y 23.

(22). Una explicación sobre la relación entre alarma social y medios de comunicación
se encuentra en el trabajo de BRANDARIZ GARCÍA, J. A.: Itinerarios de la evolución
del sistema penal como mecanismo de control social de las sociedades contemporáneas
en FARALDO CABAÑA, P. (Dir.)/BRANDARIZ GARCÍA, M. A./PUENTE ALBA, L. M.
(Coords.): Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Valencia, 2004;
págs. 15 y ss., 37 y 38.
(23). “Todo ello lleva a reconsiderar la función de ultima ratio tradicionalmente
atribuida al Derecho penal. El carácter fragmentario y subsidiario que se viene
predicando de éste se fundamenta en consideraciones que hacen referencia, sobre
todo, a la relevancia del bien jurídico afectado y a las características de los medios de
ataque al mismo. Pero cuando a impulsos de la globalización se desconoce el carácter
criminal de conductas gravemente lesivas, el Derecho penal deja de ser ultima ratio
para convertirse en un instrumento ancilar de la política económica, que olvida su
vocación de tutela de bienes jurídicos y se limita, en el mejor de los casos, a una inocua
función simbólica”. TERRADILLOS BASOCO, J: M: El Derecho Penal de la globalización:
luces y sombras en CAPELLA HERNÁNDEZ, J. R. (Coord.): Transformaciones del
derecho en la mundialización. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999; págs.
185 y ss., 210.

(24). Se ha dicho, y con razón, que la globalización comporta una espiral de producción
normativa frenética y desordenada (DE JULIOS-CAMPUZANO, A.: La crisis del
ordenamiento jurídico. Reflexiones sobre racionalidad jurídica y globalización en DE
JULIOS-CAMPUZANO, A. (Edit.): Ciudadanía y Derecho en la era de la globalización.
Madrid, 2007; pág. 79 y ss., 95). Una razón puede encontrarse en la rápida
transformación de las sociedades industriales, que obliga a regular con normas
jurídicas esa nueva realidad compleja. Pero en el ámbito punitivo, el incremento de
reformas penales se explica, entre otras causas, por la utilización simbólica del Derecho
Penal.

(25). Ioannis MANOLEDAKIS explica muy bien la relación entre la inflación del Derecho
Penal y los procesos de globalización en Europa occidental. Argumenta que conforme
el Derecho Penal tiende a globalizarse y se recurre a la represión penal en amplios
ámbitos que constantemente la reclaman (también el internacional), mayor es el
alejamiento, con el consecuente debilitamiento, de sus principios fundamentales con
la consiguiente dolorosa erosión de nuestra herencia cultural. Al respecto, PRITTWITZ,
Cornelius: Skizzen zu Strafrecht und Kriminalpolitik in Zeiten der Globalisierung en, C.
PRITTWITZ, Cornelius/MANOLEDAKIS, Ioannis (Coords.): Strafrechtsprobleme an der
Jahrtausendwende. Deutsch-Griechisches Symposium Rostock 1999, 2000; págs. 163
y ss., 164.

(26). Destaco algunas obras generales que fundamentan, explican o critican esta
concepción. APONTE, Alejandro: Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum
"effizienten" Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien. Baden-Baden, 2004.
CANCIO MELIÁ, M./GÓMEZ-JARA DIÉZ, D. (Coords.):Derecho penal del enemigo. El
discurso penal de la exclusión. Montevideo, Madrid, 2006. GRACIA, MARTÍN, L.: El
horizonte del finalismo y el "derecho penal del enemigo”. Valencia, 2005. JAKOBS,
Günther/CANCIO MELIÁ, M.: Derecho penal del enemigo. 2ª Edic. Navarra, 2006.
KUTALIA, Lasha-Giorgi: "Feindstrafrecht". Naturzustand vs. Rechtsbeziehung?
Göttingen, 2007. MORGUET, Geraldine Louisa: Feindstrafrecht. Eine kritische Analyse.
Berlin, 2009. MUÑOZ CONDE, F.: El Derecho Penal del enemigo. México D. F., 2003.
MUÑOZ CONDE, F.: El nuevo Derecho Penal del enemigo en LOSANO, Mario G./MUÑOZ
CONDE, F. (Coords.): El derecho ante la globalización y el terrorismo “cedant armant
togae”. Actas del Coloquio Internacional Humboldt. Montevideo, abril 2003. Valencia,
2004; págs. 161 y ss. MUÑOZ CONDE, F.: Über das "Feindstrafrecht". Berlin, 2007.
PAWLIK, Michael: Der Terrorist und sein Recht. Zur rechtstheoretischen Einordnung
des modernen Terrorismos. München, 2008. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: El enemigo en
el Derecho Penal. Madrid, 2006.
(27). Sobre la relación entre los atentados del 11 de septiembre de 2001, el
endurecimiento de la legislación antiterrorista estadounidense y su calificación como
Derecho Penal del enemigo, VERVAELE, John: La legislación antiterrorista en Estados
Unidos ¿Un derecho penal del enemigo? en AA. VV.: El Derecho Penal ante la
inseguridad global. Albacete, 2007; págs. 171 y ss.

(28). Dice Fernando VELÁSQUEZ que el Derecho Penal de la globalización se caracteriza

por una maximización de la intervención punitiva del Estado, por ser un Derecho Penal
eficientista o en expansión, para el cual la defensa de la “seguridad interior” se torna
en su cometido central. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F.: Globalización y Derecho Penal en
LOSANO, Mario G./MUÑOZ CONDE, F. (Coords.): El Derecho ante la globalización y el
terrorismo... cit.; págs. 185 y ss., 196.

(29). En este sentido, las atinadas reflexiones de PAWLIK: Der Terrorist und sein
Recht... cit.; págs. 38 y 39.

(30). La ideología de la eficacia, el pensamiento “efectista” y “cientifista” se encuentra

claramente anclado en la estructura argumentativa del Derecho Penal del enemigo.
Como acertadamente señala PAULIK (Der Terrorist und sein Recht... cit.; pág. 40), los
partidarios de esta concepción no se limitan a describir una realidad previa en la forma
en que se crea y utiliza la legislación penal para la lucha contra el terrorismo y la
criminalidad organizada, sino que, en la medida en que se admite que esas medidas
aparecen como inevitables, las consecuencias son las que son, y tienen que ser las que
tienen que ser. De tal suerte que de nuevo se aparta el discurso crítico y se deja paso
a un discurso técnico, de necesidad, manejado por especialistas, incomprensible para
el pueblo y por tanto, no sometido a supervisión alguna.

(31). “Es notorio, sin embargo, que en determinados supuestos de especial gravedad
ese efecto rehabilitador de la pena se ve dificultado, en la medida en que ésta no
resulta suficiente o adecuada para excluir un elevado riesgo de reincidenci… La opción
inocuizadora, que se traduciría en la prolongación ilimitada y/o indiscriminada de la
privación de libertad, choca obviamente con principios elementales del Derecho Penal
que la Constitución ampara. Se hace necesario, por tanto, para tales casos de especial
gravedad expresamente previstos, contemplar otras soluciones que, sin cejar en el
esfuerzo rehabilitador que debe seguir inspirando el tratamiento penitenciario,
permitan conciliar las referidas exigencias constitucionales con otros valores no menos
dignos de tutela, como son la seguridad y la libertad del resto de los ciudadanos,
potenciales víctimas del delincuente no rehabilitado que el sistema penitenciario
devuelve a la sociedad”.

(32). Son muchas las interpretaciones legales que se han llevado a cabo en relación
con el significado y ponderación del conflicto señalado tras la aprobación de la L. O.
5/2010 . A título de ejemplo, señalo algunos trabajos que han profundizado en esta
línea. ACALE SÁNCHEZ, M. J.: Libertad vigilada (art. 106 y 468), en ÁLVAREZ GARCÍA,
J./GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Coords.): Comentarios a la Reforma Penal de 2010.
Valencia, 2010; págs. 147-158. FEIJOO SÁNCHEZ, B.: La libertad vigilada en el derecho
penal de adultos, en DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J. (Dir.): Estudios sobre las reformas
del Código Penal: (operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de
enero). Madrid, 2011; págs. 213-240. GARCÍA ALBERO, R.: La nueva medida de
seguridad de libertad vigilada. Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6 (2010); págs. 183-
196. GARCÍA RIVAS, N.: La libertad vigilada y el derecho penal de la peligrosidad.
Revista General de Derecho Penal, núm. 16 (2011); págs.. 1-27.
(33). “Agotada, pues, la dimensión retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente
del sujeto halla su respuesta idónea en una medida de seguridad” (Preámbulo de la L.
O. 5/2010).

(34). Señala FEIJOO SÁNCHEZ (La libertad vigilada en el derecho penal de adultos…
cit.; pág. 237), que aunque la introducción de medidas de seguridad para imputables
peligrosos tras el cumplimiento de la pena es legítima, la materialización que el
legislador ha realizado a través de la libertad vigilada en la reforma de 2010 es
desastrosa.

(35). “El sistema monista tradicional en nuestra legislación penal fue objeto de una
tímida revisión por la Ley Orgánica 5/2010 , que introdujo una medida de seguridad,
la libertad vigilada, que debía ser cumplida tras la extinción de la condena por los
delincuentes sexuales peligrosos”. Exposición de Motivos del Anteproyecto de 2012, de
Reforma del Código Penal de 1995 (ARCP 2012), VI.

(36). “La novedad más importante es la previsión de una nueva medida de seguridad
privativa de libertad denominada custodia de seguridad, que se reserva para los casos
más graves y cuando las medidas no privativas de libertad se revelen insuficientes para
hacer frente a la peligrosidad del autor. La medida podrá ser impuesta únicamente en
supuestos excepcionales de reiteración de la comisión de delitos de especial gravedad
y constatación de la especial peligrosidad del sujeto, y deberá ser cumplida con
posterioridad a la pena de prisión que haya sido impuesta por el delito cometido”. ARCP
2012, cit.

(37). “Se introducen dos grupos de supuestos en los que será posible la imposición de
esta medida de seguridad: el primero, cuando el sujeto sea condenado por alguno de
los delitos de especial gravedad incluidos en la Ley (delitos contra la vida, la integridad
física, la libertad o la libertad o indemnidad sexual, delitos de tráfico de drogas, delitos
cometidos con violencia o intimidación sobre las personas, delitos contra la comunidad
internacional, de riesgo catastrófico o de terrorismo) a una pena de más de tres años
de prisión; hubiera sido ya anteriormente condenado por delitos de esta naturaleza y
hubiera cumplido una estancia mínima en prisión; y se constate su elevada
peligrosidad… … Y, en segundo lugar, podrá imponerse la custodia de seguridad cuando
el sujeto fuera condenado por varios delitos contra la vida, la integridad física, la
libertad o la libertad o indemnidad sexual, delitos contra la comunidad internacional, o
de terrorismo, se le impusiera una pena total superior a cinco años de prisión y, al igual
que en el supuesto anterior, se confirmara la peligrosidad del autor…. … La custodia de
seguridad tendrá una duración máxima de diez años, si bien deberá ser alzada tan
pronto desaparezca la causa que hizo necesaria su imposición (peligrosidad). Existirá
una revisión judicial periódica, como ya está previsto actualmente con carácter general
para las medidas de seguridad. Cuando se hubiera impuesto una medida de seguridad
privativa de libertad –custodia de seguridad- el alzamiento en su momento de la
medida iría acompañado de la imposición de una medida de libertad vigilada”. ARCP
2012, cit.

(38). Sobre la evolución legal de la custodia de seguridad y sus fundamentos históricos

y político-criminales, ALEX, Michael: Nachträgliche Sicherungsverwahrung: ein
rechtsstaatliches und kriminalpolitisches Debakel. Diss, Bochum, 2010. BALTZER,
Ulrich: Die Sicherung des gefährlichen Gewalttäters: Eine Herausforderung an den
Gesetzgeber. Wiesbaden, 2005. BARTSCH, Tillmann: Sicherungsverwahrung: Recht,
Vollzug, aktuelle Probleme. Baden-Baden, 2010. BÖHM, María Laura: Der 'Gefährder'
und das 'Gefährdungsrecht': eine rechtssoziologische Analyse am Beispiel der Urteile
des Bundesverfassungsgerichts über die nachträgliche Sicherungsverwahrung und die
akustische Wohnraumüberwachung. Göttingen, 2011. KINZIG, Jörg: Die
Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäte. Zugleich ein Beitrag zur Entwicklung des
Rechts der Sicherungsverwahrung. (2. Aufl.). Berlin, 2010. MILDE, Oliver: Entwicklung
der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung in den Jahren von 1998 bis
2004. Hamburg, 2008. MUSHOFF, Tobias: Strafe, Maßregel, Sicherungsverwahrung:
Eine kritische Untersuchung über das Verhältnis von Schuld und Prävention. Frankfurt
a. M. , 2008.

(39). La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de

2009 (Sentencia del TEDH M. v. Germany, de 17 de diciembre de 2009, núm.
19359/04) declaró contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos algunos
aspectos en la aplicación de la regulación de la denominada custodia de seguridad, y
en su modalidad a posteriori (nachträgliche Sicherungsverwahrung). La Sentencia del
Tribunal Constitucional alemán de 4 de mayo de 2011 declara, tras la anterior
resolución, la inconstitucionalidad de la regulación correspondiente. Al respecto,
BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Absatz-Nr. 1-178 (cita según los criterios de la
página oficial del Tribunal Constitucional alemán).

(40). Al respecto, KINZIG: Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäte. Zugleich ein

Beitrag zur Entwicklung des Rechts der Sicherungsverwahrung… cit.; págs. 10 y ss.

(41). Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten,
de 26 de enero de 1998.

(42). Dicha reforma se llevó a cabo por la Ley de introducción de la custodia de

seguridad bajo reserva de 21 de agosto de 2002.

(43). Bayerische Gesetz zur Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten

hochgefährlichen Straftätern (BayStrUBG) de 24 de diciembre de 2001.

(44). Gesetz des Landes Sachsen-Anhalt über die Unterbringung besonders

rückfallgefährdeter Personen zur Abwehr erheblicher Gefahren für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung (UnterbringungsG – UBG), de 6 de marzo de 2002.

(45). Gesetz zur Einführung der nachtraglichen Sicherungsverwahrung de 23 de julio

de 2004.

(46). Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu

begleitenden Regelungen, de 22 de diciembre de 2010, que entró en vigor el 1 de
enero de 2011.

(47). En este sentido, KINZIG: Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäte. Zugleich

ein Beitrag zur Entwicklung des Rechts der Sicherungsverwahrung… cit.; págs. 293 y
ss.

(48). La entrevista se realizó en Bild am Sonntag, el día 8 de julio de 2001. Algunos

trabajos que analizan esta problemática señalada en el texto, en relación con esta
expresión, GREINER, August: Wegschließen und zwar für immer? Kriminalistik (2001);
págs.. 650 y ss. RAUTENBERG, Erardo Christoforo: Wegschließen für immer!? Neue
Juristische Wochenschrift (2001); págs. 2608 y ss.

(49). Precisamente, la evolución legal de la institución alemana, con sus constantes

variaciones, ha sido determinada, como bien señala KINZIG (Die Legalbewährung
gefährlicher Rückfalltäte… cit.; págs. 296 y 297) por los graves casos particulares que
han acontecido en este país desde mitad de los años noventa.

(50). Aparte de los criterios formales que tradicionalmente utiliza el StGB para imponer
la medida de custodia de seguridad, el § 66 exigía que, tomando en consideración una
valoración global del autor y de sus actos, merced a su tendencia a perpetrar delitos
de gravedad notable, pueda constatarse que es peligroso para la comunidad.

(51). Refiriéndose a la medida de custodia de seguridad a posteriori, ha señalado muy

acertadamente BÖHM (Der 'Gefährder' und das 'Gefährdungsrecht'… cit.; pág. 145):
“La función de protección, que quedaría satisfecha por medio de las medidas del
Derecho Penal, se comunica conceptualmente de esta manera con la ‚prevención de
riesgos‘. El Derecho Penal actúa como instrumento de defensa frente a quienes se
presentan como “altamente peligrosos”, que a su vez son dessubjetivizados y
desjuridificados. Los principios y garantías constitucionales y penales pierden su ámbito
de aplicación. El Derecho Penal, en este sentido, se define de nuevo. Se construye un
‚Derecho de la peligrosidad‘”.

(52). Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter… cit.; pág. 305.

(53). Cito algunos trabajos que explican esta jurisprudencia: SANJUÁN GARCÍA, P.: La
redención de penas en la acumulación de condenas: La "Doctrina Parot". Lex nova: La
revista, núm. 54 (2008). DOLZ LAGO, M.: Doctrina Parot aplicada al doble cómputo de
la prisión provisional en la acumulación de condenas. Diario La Ley, núm. 7679 (2011).
MANZANARES SAMANIEGO, J. L.: Reflexiones sobre el <<caso Troitiño>>, la
<<doctrina Parot>> y los vaivenes jurisprudenciales en materia de terrorismo. La Ley,
núm. 7654 (2011).

(54). BVerfG Sentencia de 5 de febrero de 2004 (2 BvR 2029/01), citada por la doctrina
como BVerfGE 109, 133.

(55). BVerfG Sentencia de 10 de febrero de 2004 (2 BvR 834, 1588/02), citada por la
doctrina como BVerfGE 109, 190.

(56). Me refiero, en el Estado de Bayern, a la ley bávara de internamiento de autores

reincidentes de alta peligrosidad; y en el Estado de Sachsen-Anhalt, a la ley del Estado
de Sajonia-Anhalt de internamiento de personas reincidentes especialmente peligrosas
para la defensa de la seguridad y el orden público frente a peligros considerables. Al
respecto, vid supra, notas 43 y 44 y el texto correspondiente.

(57). No obstante, tres magistrados llevaron a cabo un voto particular en el que ponían
en duda la constitucionalidad de la continuación de la privación de libertad de los
demandantes, argumentando en favor de ello la merma de los principios básicos del
Estado de Derecho. Sobre esta resolución, y sus votos particulares, ampliamente,
ALEX: Nachträgliche Sicherungsverwahrung… cit.; págs. 14 y ss.
(58). BÖHM: Der 'Gefährder' und das 'Gefährdungsrecht'… cit.; pág. 149.

(59). Auto del Tribunal Constitucional alemán de 22 de diciembre de 2009. Al respecto,

BÖHM: Der 'Gefährder' und das 'Gefährdungsrecht'… cit.; pág. 103.

(60). Sobre la situación que determinó esta forma de actuación del BVerfG en estas
dos importantes resoluciones, KINZIG: Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter…
cit.; pág. 41.

(61). Las decisiones más relevantes son BGHSt 50, 121; BGHSt 50, 180; BGHSt 50,
275; BGHSt 50, 284 y BGHSt 50, 373. Al respecto KINZIG: Die Legalbewährung… cit.:
págs.. 299 y 300.

(62). Tras la publicación de la mentada resolución, en Alemania, surgieron algunos

comentarios relevantes. Así, GRABENWARTER, Christoph: Wirkungen eines Urteils des
Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte: am Beispiel des Falls M. gegen
Deutschland. Juristen Zeitung (2010); págs. 857 y ss. KINZIG, Jörg: Das Recht der
Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR in Sachen M. gegen Deutschland.
Neue Zeitschrift fur Strafrecht (2010); págs. 233 y ss. LAUE, Christian: Die
Sicherungsverwahrung auf dem europaischen Prufstand: zugleich eine Anmerkung zu
EGMR, M. vs. Deutschland v.17.12.2009 – 19359/04. Juristische Rundschau (2010);
págs.198 y ss. RADTKE, Henning: Konventionswidrigkeit des Vollzugs erstmaliger
Sicherungsverwahrung nach Ablauf der früheren Hochstfrist? Innerstaatliche
Wirkungen und Folgen des Urteils des EGMR vom 17.12.2009. Neue Zeitschrift fur
Strafrecht (2010); págs. 537 y ss.

(63). Artículo 5. Derecho a la libertad y a la seguridad.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado
de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido
por la ley:

a) Si ha sido privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia dictada por un

tribunal competente;

b) Si ha sido detenido o privado de libertad, conforme a derecho, por desobediencia a

una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por
la ley;

c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle

comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales
de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que
cometa una infracción o que huya después de haberla cometido;

d) Si se trata de la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente

acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con
el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente ;

e) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona

susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un
alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo;
f) Si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una
persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un
procedimiento de expulsión o extradición.

Artículo 7. No hay pena sin ley.

1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en
que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o
internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable
en el momento en que la infracción haya sido cometida.

(64). Así, destacan, entre otras, las siguientes Sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: 13 de enero de 2011, núm. 17792/07, Kallweit v. Germany; 13
de enero de 2011, núm. 20008/07, Mautes v. Germany; 13 de enero de 2011, núm.
27360/04 y 42225/07, Schummer v. Germany. En relación con éstas y otras
resoluciones del TEDH en este asunto, EGMR 21.10.10, Sicherungsverwahrung
innerhalb der zur Zeit der Tat und der Verurteilung gesetzlich vorgeschriebenen
Höchstdauer konventionsgemäss. Grosskopf gegen Deutschland. Europaische
Grundrechte Zeitschrift, núm. 38 (2011); págs. 20 y ss. EGMR 13. 1. 11, Nachträglich
verlängerte Sicherungsverwahrung. Kallweit gegen Deutschland. Europaische
Grundrechte Zeitschrift, núm. 38 (2011); págs. 255 y ss.

(65). Vid supra, nota 39. En relación con esta resolución, y con sus antecedentes y
otras posteriores derivadas de la misma, han aparecido muchos trabajos tras los
inicialmente mencionados. Entre ellos, destacan SCHÖCH, Heinz.: Das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts zur Sicherungsverwahrung. Goltdammer's Archiv für
Strafrecht, núm. 159 (2012); págs. 14 y ss. KINZIG, Jörg: Die Neuordnung des Rechts
der Sicherungsverwahrung. Neue Juristische Wochenschrift, núm. 64 (2011); págs.
177 y ss. STRENG, Franz: Die Zukunft der Sicherungsverwahrung nach der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: Zum Urteil des Zweiten Senats des
BVerfG vom 4.5.2011. Juristenzeitung, núm. 17 (2011); págs. 827 y ss. VOLKMANN,
Uwe: Fremdbestimmung, Selbstbehauptung, Befreiung: Das BVerfG in der Frage der
Sicherungsverwahrung. Juristenzeitung, núm. 17 (2011); págs. 835 y ss. HÖRNLE,
Tatjana: Der Streit um die Sicherungsverwahrung: Anmerkung zum Urteil des 2.
Senats des BVerfG vom 4. 5. 2011. Neue Zeitschrift für Strafrecht, núm. 31 ( 2011)
págs. 488 y ss. KILCHLING, Michael: Die Zukunft der Sicherungsverwahrung?
Monatsschrift für Kriminologie und Strafrecht, núm. 94 (2011); págs. 1-3. MÜLLER,
Júrgen Leo/STOLPMANN, Georg/FROMBERGER, Peter/ HAASE, Kessy Ann:
Legalbewährung nach Gutachten zur nachträglichen Sicherungsverwahrung.
Monatsschrift für Kriminologie und Strafrecht, núm. 94 (2011); págs. 253 y ss. ALEX,
Michael: Die Anhörung im Bundestag zur Neuordnung der Sicherungsverwahrung: Ein
Beispielsfall für die parlamentarische Geringschätzung von Sachverständigen.
Monatsschrift für Kriminologie und Strafrecht, núm. 94 (2011; págs. 266 y ss. MITSCH,
Wolfgang: Was ist Sicherungsverwahrung und was wird aus ihr? Juristische Schulung,
núm. 9 (2011); págs. 785 y ss. PEGLAU, J: Das BVerfG und die Sicherungsverwahrung:
Konsequenzen für Praxis und Gesetzgebung. Neue Juristische Wochenschrift, núm. 64
(2011); págs. 1924 y ss.

(66). No es mi pretensión explicar ahora todos los pormenores de la doctrina Parot. En

un próximo trabajo profundizaré en este paralelismo de actuación de los órganos
jurisdiccionales alemán y español ante la perspectiva de limitar derechos del reo frente
a la problemática de la persistencia de la peligrosidad tras la condena. Ahora
simplemente quiero recordar que fue la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo 197/2006, de 28 de febrero , la que introdujo la denominada “doctrina
Parot”.

(67). De las varias resoluciones emanadas del TC español en la denominada doctrina

Parot, cito, como representativa, la Sentencia (Pleno) 40/2012, de 29 de marzo.

(68). El TEDH, en Sentencia de 10 de julio de 2012, en el caso Del Río Prada v. España,
asunto núm. 42750/09 (Sala Tercera), condenó al Estado español a indemnizar a la
recurrente con 30.000 euros por daños morales y ordenó su inmediata puesta en
libertad. Entendió el Tribunal de Estrasburgo que la prolongación de la condena desde
el 2 de julio de 2008 (fecha en la que Del Río tendría que haber abandonado la prisión)
hasta el 27 de junio de 2017 (nuevo cómputo aplicado retroactivamente por los
tribunales españoles merced a la “doctrina Parot”), violaba los preceptos relativos al
principio de legalidad penal y de irretroactividad de las sanciones desfavorables al reo
(art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) y el derecho a la libertad y
seguridad (art. 5 del CEDH).

(69). Como señalo en el texto, el autor alemán ya advertía sobre la incompatibilidad

de la reforma de 1998 y de la custodia de seguridad a posteriori con los preceptos del
CEDH que reiteradamente se han señalado. El Profesor de Tubinga llevó a cabo, a lo
largo de varios trabajos, un auténtico programa político-criminal de cuáles eran los
aspectos que se podían mantener de este instituto y cuáles eran contrarios tanto a la
GG como al instrumento europeo. Así, entre sus últimos trabajos caben destacar,
KINZIG, Jörg: Die Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung. Neue Juristische
Wochenschrift (2011); págs. 177 y ss. KINZIG, Jörg: Das Recht der
Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR in Sachen M. gegen Deutschland.
Neue Zeitschrift für Strafrecht (2010); págs. 233 y ss. KINZIG, Jörg: Die
Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäte. Zugleich ein Beitrag zur Entwicklung des
Rechts der Sicherungsverwahrung. (2. Aufl.). Berlin, 2010. KINZIG, Jörg: BGH,
21.12.2006 - 3 StR 396/06. Umfang der Prüfungspflicht bei nachträglicher
Sicherungsverwahrung. Juristenzeitung, núm. 20 (2007); pág. 1004. KINZIG, Jörg:
BGH, 11.5.2005 - 1 StR 37/05. Zur nachträglichen Sicherungsverwahrung.
Juristenzeitung, (2006); pág. 1063. KINZIG, Jörg: Zur Rechtsprechung: An den
Grenzen des Strafrechts. Die Sicherungsverwahrung nach den Urteilen des BVerfG
(BVerfG, NJW 2004, 739; NJW 2004, 750). Neue Juristische Wochenschrift (2004);
págs. 911 y ss.

(70). Al respecto, KINZIG,: Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter… cit.; pág.

299, especialmente la nota 22 y el texto de referencia.

(71). Todavía se observa una apreciación más técnica que político-criminal en los
trabajos que se han ocupado directamente de esta problemática. Entre los más
recientes, SÁNCHEZ MELGAR, J: La vigencia de la <<doctrina Parot>>, entrelazada
con el caso <<Troitiño>>: algunos aspectos de actualidad en el cumplimiento sucesivo
de las penas. Diario La Ley, núm. 7635 (2011). DE MENDIZÁBAL ALLENDE, R.: El
<<caso Troitiño>> y la <<Doctrina Parot>>. Actualidad Administrativa, núm. 14
(2011); pág. 1. LLOBET ANGLÍ, M.: Caso Parot en SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P.
(Coord.): Casos que hicieron doctrina en el Derecho Penal. Madrid, 2011; págs. 895 y
ss. CALDERÓN MALDONADO, F. A.: Cumplimiento de las penas: análisis de la Doctrina
Parot y del denominado doble cómputo de la prisión provisional. Diario La Ley, núm.
7671 (2011).
(72). Sin embargo, para autores como GARCÍA RIVAS, atender a la problemática de la
peligrosidad postdelictiva de los condenados implica romper las barreras de contención
de la política criminal del Estado de Derecho: “En efecto, existe un amplio debate
doctrinal en torno a un supuesto nuevo Derecho penal que ha traspasado las líneas de
contención del Estado de Derecho y avanza sin pausa tomando como rehenes a las
garantías que se han construido en los últimos siglos para contener la arbitrariedad
punitiva: el llamado Derecho penal del enemigo, al que se adscriben medidas como la
libertad vigilada española o la custodia de seguridad alemana”. GARCÍA RIVAS: La
libertad vigilada y el derecho penal de la peligrosidad… cit.; pág. 12. Aun siendo cierto
que es difícil mantener un Derecho Penal de la peligrosidad sin afectar las garantías
básicas del Estado de Derecho, no toda medida de seguridad tiene el mismo alcance ni
la misma magnitud, tal y como se señala en el texto.

(73). Entre otros, destacan, ZUGALDÍA ESPINAR, GRACIA MARTÍN, GARCÍA ALBERO,
SÁNCHEZ LÁZARO, FEIJOO SÁNCHEZ, ROBLES PLANAS o BOLDOVA PASAMAR. Así
GARCÍA RIVAS: La libertad vigilada y el derecho penal de la peligrosidad… cit.; pág.
15.

(74). Vid supra, nota 34.

(75). ROBLES PLANAS, R.: “Sexual Predators”. Estrategias y límites del Derecho penal
de la peligrosidad. InDret, núm. 4 (2007), especialmente sus tres últimas conclusiones
al final del trabajo.

(76). Así, cuando aparecían las primeras tendencias partidarias de introducir en el

derecho español medidas de seguridad complementarias a la pena, señalaba
acertadamente SANZ MORÁN: “Un amplio sector de la doctrina penal española se
adhiere –en mayor o menor medida- a este nuevo monismo incorporado al Código
penal, que ve en la pena y en la medida mecanismos alternativos y renuncia, por tanto
–salvo en el caso de los semimputables- a establecer medidas de seguridad para
sujetos imputables; en particular, para los habituales de criminalidad media o grave”.
SANZ MORÁN, A.: El tratamiento del delincuente habitual. Polít. Crim., núm. 4, A3
(2007); págs. 1 y ss., 13 ([http://www.políticacriminal.cl).

(77). En este sentido se manifiestan, entre otros, CEREZO MIR, J.: Reflexiones críticas
sobre algunas manifestaciones de la moderna tendencia a incrementar el rigor en la
exigencia de responsabilidad criminal, en ITXASO, M./GALINDO AYUDA, F.: El
pensamiento jurídico: pasado, presente y perspectiva. Libro homenaje al prof. Juan
José GIL CREMADES. Madrid, 2008: págs.. 217 y ss. SÁNCHEZ LÁZARO, F. G.: Un
problema de peligrosidad postdelictual: Reflexiones sobre las posibilidades y límites de
la denominada custodia de seguridad. Revista Penal, núm. 17 (2006); págs.. 142 y ss.
JORGE BARREIRO, A.: Reflexiones sobre la compatibilidad de la regulación de las
medidas de seguridad en el CP de 1995 con las exigencias del Estado de Derecho, en
BAJO FERNÁNDEZ, M./JORGE BARREIRO, A./SUÁREZ GONZÁLEZ, C. (Coords.):
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO. Madrid, 2005; págs. 565
y ss.

(78). Hay algunos trabajos, no muchos ciertamente, que explican esta medida de
seguridad, o se esfuerzan por comparar sus efectos en una hipotética introducción en
el ordenamiento punitivo español. En este sentido, se pueden citar, entre otros, SILVA
SÁNCHEZ, J. M.: ¿Es la custodia de seguridad una pena? Indret, núm. 2 (2010).
ENCINAR DEL POZO, A.: Las medidas de seguridad posdelictuales: nuevas
orientaciones. Análisis especial de la "custodia de seguridad". Estudios de Derecho
Judicial, núm. 127 (2007); págs. 11 y ss. CANO PAÑOS, M. A.: El marco jurídico y
criminológico de la custodia de seguridad en el Derecho penal alemán. Cuadernos de
Política Criminal, núm. 91 (2007); págs. 205 y ss. También destacar, en este sentido,
el trabajo de CEREZO MIR reseñado en la nota anterior.

(79). ALONSO RIMO, A.: Medidas de seguridad y proporcionalidad con el hecho

cometido: a propósito de la peligrosa expansión del Derecho Penal de la peligrosidad.
Estudios Penales y Criminológicos, núm. 29 (2009); págs. 107 y ss. GARCIA RIVAS:
La libertad vigilada y el Derecho Penal de la peligrosidad… cit.

(80). Una moderna exposición puede encontrarse en LEAL MEDINA, J.: El concepto de
peligrosidad en el Derecho penal español: proyección legal y alcance jurisprudencial.
Perspectivas actuales y de futuro. Diario La Ley, núm. 7870 (2012).

(81). Uno de los autores alemanes más controvertidos, y desde mi punto de vista, que
más se acerca al pensamiento propio de la globalización (como mantengo en el texto),
Günther JAKONBS, coherente con su sistema y lineamiento político-criminal, justifica,
como no podía ser de otro modo, las medidas de seguridad complementarias de la
pena con argumentos y lenguaje propio de su funcionalismo sociológico: “Con otras
palabras, quien quiere participar como persona en Derecho, como ciudadano, tiene una
prestación debida que ha de cumplir permanentemente: tiene que generar fiabilidad
cognitiva... …Si esta obligación no se cumple de modo imputable y de una manera
cualificada, en cuyos detalles no hay que entrar aquí, la sociedad civil tiene que
conseguir coactivamente la fiabilidad cognitiva, precisamente mediante medidas de
seguridad complementarias a la pena que excluyen de determinadas actividades
sociales”. JAKOBS, Günther: Coacción y personalidad. Reflexiones sobre una teoría de
las medidas de seguridad complementarias a la pena. Traducción de PASTOR MUÑOZ,
N. InDret, núm. 1 (2009).

(82). La globalización está imponiendo una tendencia generalizada al endurecimiento

de las medidas que los diferentes Estados están estableciendo en los últimos tiempos
para hacer frente a la peligrosidad de sujetos que han cumplido su condena. Así lo
demuestra un reciente estudio del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Internacional
y Comparado (Freiburg, Alemania), en el que se analizan las medidas legislativas de
un relevante grupo de países de Europa y EE. UU. En este sentido, KOCH, Hans-Georg:
Freiheitsentziehende Sicherungsmassnahmen aus vergleichender und
Rechtspolitischer Perspektive, en KOCH, Hans-Georg (Coord.): Wegsperren?
Freiheitsentziehende Massnahmen gegen qefáhrliche, strafrechtlich verantwortliche
(Rückfall-)lTäter. Internationaler Vergleich. Kriminologische Perspektiven. Berlin,
2011; págs. 493 y ss., 497 y 498. “La legislación penal en Europa tiende claramente
en los últimos tiempos a otorgar un mayor peso al requerimiento de seguridad de los
ciudadanos (como potenciales víctimas del delito) que en las décadas pasadas”. (pág.
532).

(83). La bibliografía española sobre esta temática es inabarcable. A título

representativo, cito algunos trabajos ya conocidos, y que hay que tomar en
consideración junto a otros referidos a lo largo del texto. ACALE SÁNCHEZ, M. J.:
Medición de la respuesta punitiva y Estado de Derecho. Pamplona, 2010. GARCÍA
ARÁN, M.: Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código
Penal de 1995. Pamplona, 1997. GRACIA MARTÍN, L.: Sobre la legitimidad de las
medidas de seguridad contra delincuentes imputables peligrosos en el Estado de
Derecho, en GARCÍA VALDÉS,C./CUERDA RIEZU, A./MARTÍNEZ ESCAMILLA,
M./ALCÁCER GUIRAO, R./MARISCAL DE GANTE, M. (Coords.): Estudios penales en
homenaje a Enrique GIMBERNAT. Tomo I. Madrid, 2008; págs.. 988 y ss. JORGE
BARREIRO, A.: Las medidas de seguridad en el Derecho penal español. Madrid, 1976.
MUÑOZ CONDE, F.: Monismo y dualismo en el Derecho Penal español. Estudios Penales
y Criminológicos, núm. 6 (1983); págs. 215 y ss. ROMEO CASABONA, C.: Peligrosidad
y Derecho penal preventivo. Barcelona, 1986. SANZ MORÁN, A.: Las medidas de
corrección y de seguridad en el Derecho penal. Valencia, 2003. SILVA SÁNCHEZ, J. M.:
El retorno de la inocuización, en ARROYO ZAPATERO, L./BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE, I (Coords.): Homenaje al Dr. Marino BARBERO SANTOS. "in memorian". Vol.
1. Universidad Castilla La Mancha, 2001; págs. 699 y ss. TERRADILLOS BASOCO, J.:
Peligrosidad social y Estado de Derecho. Madrid, 1981. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.:
Medidas de seguridad complementarias y acumulativas para autores peligrosos tras el
cumplimiento de la pena. Revista de Derecho Penal y Criminología (2009); págs.. 203
ss.

(84). La pena de prisión en España para supuestos comunes llega a un máximo de 20

años, y para supuestos excepcionales, el límite es 40 años. Tomando datos recientes
de algunos países de nuestro entorno geopolítico y cultural, esas cifras son: Dinamarca,
16 y 20; Inglaterra y Gales, 16; Francia, 30; Italia, 24 y 30; Austria, 20; Polonia, 15 y
25; Portugal, 20 y 25; Suiza, 20 y Alemania, 15. Al respecto, KOCH:
Freiheitsentziehende Sicherungsmassnahmen aus vergleichender und
Rechtspolitischer Perspektive… cit.; pág. 500.

(85). En este sentido se expresa el estudio realizado sobre España de MANSO PORTO,
T., en KOCH, Hans-Georg (Coord.): Wegsperren? Freiheitsentziehende Massnahmen
gegen qefáhrliche, strafrechtlich verantwortliche (Rückfall-)lTäter… cit.; págs.. 321 y
ss.

(86). Así, representativos son los recientes estudios que se han realizado en Alemania
en el marco del pronóstico de peligrosidad como presupuesto de la custodia de
seguridad. Así, LANGE, Julian: Die Kriminalprognose im Recht der
Sicherungsverwahrung. Berlin, 2012. WISCHKA, Bernd (Coord.): Behandlung von
Straftätern. Freiburg i. Br., 2012.

(87). En este sentido, explica H.-J. ALBRECHT cómo la evolución de la política de

seguridad imperante en estos días en los países occidentales, pese a su fracaso,
continúa por la vía del endurecimiento punitivo. “… El fuerte incremento de la
criminalidad que se percibió en todos los países industriales occidentales en los años
sesenta y setenta puso de manifiesto, en definitiva, los límites del poder estatal y de
la persecución penal en los controles de la criminalidad… Ni las inversiones en la política
del bienestar, ni tampoco las inversiones en el sistema de control penal están
necesariamente vinculadas con efectos manifiestos sobre las cifras de criminalidad…
Esto también lleva consigo modificaciones en la política criminal, que a partir de ahora
se identifica cada vez menos con la claramente poco rentable pretensión de reducir la
criminalidad, sino con una expresiva programática que sitúa el centro de gravedad en
tranquilizar a la opinión pública y en el (re-)establecimiento de la confianza de la
población en las instituciones estatales”. ALBRECHT, Hans-Jörg: Kriminologische
Perspektive: Sicherheit und Prävention in strafrechtllchen Sanktionensystemen en
KOCH: Wegsperren?... cit.; págs.. 431 y ss., 445.