6.1.2.

Ei minimalismo

También esta corriente es denominada Derecho Penal mínimo. Esta

primera orientación "reduccionista", fue elaborada por el exponente de la
Escuela Penal de Frankfurt, Winfried Hassemer, que sobre la base de uno
de los pilares del Derecho Penal liberal -el concepto de bien jurídico- deja
fuera del Derecho Penal todos los fenómenos sociales patológicos que no
lesionan o ponen en peligro objetos dignos de ser estimados "bienes
jurídicos"16.
Dignos de ser considerados bienes jurídicos serían solo un redu-
cidísimo círculo de bienes individuales como la vida, la salud, la libertad
personal, el honor, la propiedad y el patrimonio; solo estos bienes tendrían
las condiciones para el desarrollo de la persona humana -serían "bienes
jurídicos en sentido personalístico" -, y solo la ofensa de estos bienes
causarían víctimas de carne y hueso17.
La corriente minimalista se ha desarrollado en Europa del Sur y en
América Latina (donde uno de sus mentores más importantes fue Alessandro
Baratta). Sus autores parten de una crítica de izquierda a las teorías de
Labelling Approach, y a través de una concepción marxis- ta (no ortodoxa) del
Derecho, el individuo y la sociedad, han intentado elaborar una teoría
materialista del "delito" y su control, lo mismo que la „ construcción de una
política criminal alternativa. Para los minimalistas el sistema punitivo
representaría un subsistema funcional de la producción material e ideológica
(legitimación) del sistema social global, es decir, de las relaciones del poder y de
propiedad existentes antes de que un instrumento eficaz de tutela de los
intereses y derechos de la mayor parte de los individuos 18; este criterio es
asumido, en general, por todas las demás vertientes de la criminología crítica.
El minimalismo profesa que este sistema punitivo no sería posible
revertirlo aquí y ahora, y que esto es un hecho social que no se puede
desconocer, y mientras se preparan las condiciones políticas para abo- lirio
él debe transformarse y reducirse al mínimo. Por ello, la alternativa
minimalista es que la ley sirva para limitar la violencia institucional;
asimismo, que la intervención punitiva sea limitada también a través de
una serie de principios, de acuerdo a los criterios de una política criminal
alternativa.
 Se pueden distinguir dos tendencias dentro del minimalismo. Una
parte de los minimalistas, como es el caso de Ferrajoli y Young, creen
como los neorrealistas de izquierda, que la ley penal debe ser defendida
como la ley de los más débiles, pues su presencia evitaría una reacción
mayor a la desviación por parte del Estado, de la víctima y de otros su-
jetos sociales e institucionales. Para otros, como es el caso de Baratía, la
ley penal serviría sobre todo para limitar la "violencia institucional"
representada por la pena y por la cárcel. La intervención punitiva sería
limitada a través de una serie de principios pertenecientes a los ordena-
mientos jurídicos de los Estados de Derecho, los cuales garantizarían el
respeto a los derechos humanos19.

En el año 1985 Luigi Ferrajoli publica el artículo II Diritto penale

mínimo, donde traza las líneas maestras de su personal construcción. Se
habla aquí de un Derecho Penal utilitariamente reformado, que reposa
sobre una neta diferenciación entre el Derecho y la moral y queda libre de
todo tipo de influencias trascendentes, de modo que su ámbito de
aplicación queda circunscrito al fin doblemente negativo de prevenir los
delitos y las reacciones informales del mismo. Se denomina a esta cons-
trucción Derecho Penal mínimo, en cuanto su única justificación consiste
en minimizar la violencia arbitraria en la sociedad, mas satisfaciendo las
exigencias sustanciales y adjetivas de un ordenamiento garantizador de la
libertad y seguridad individuales20.
CRIMINOLOGÍA - DE LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA A LA PERSPECTIVA CRÍTICA 1

El verdadero problema penal de nuestro tiempo

-escribe Ferrajoli- es la crisis del mismo Derecho Penal
punitivo, entendido como sistema de garantías que lo
distinguen y diferencian de otras técnicas de control social
más o menos salvajes y disciplinarias. Los sistemas
punitivos modernos se encaminan, merced a sus
contaminaciones policiales y a las roturas no siempre
excepcionales de sus formas garantistas, hacia una
transformación indeseable y peligrosísima, la de devenir
una forma de control social más informal que
jurídica21.Derecho Penal mínimo y garantismo son, en el pensamiento
de Ferrajoli, las dos caras de una misma moneda, ya que este condiciona
y limita a aquel, reflejando además no solo el mayor grado de tutela de
las libertades individuales ante el arbitrio punitivo, sino también un ideal
de racionalidad y certeza que excluye del Derecho Penal toda res-
ponsabilidad de límites Inciertos e indeterminados. Como ordenamiento
garantizador y racional, el Derecho Penal mínimo se opone al Derecho
Penal máximo, cuya certeza consiste en que ningún culpable de delito
escape a su pena, aun a riesgo de arrastrar, en esta búsqueda implaca-
ble, a los inocentes22-.

El mérito del Derecho Penal mínimo es que es el único en condi-

ciones de limitar las funestas consecuencias que un máximo acarrearía
para la libertad individual. Cumpliría el Derecho Penal mínimo con las
siguientes exigencias:

Orientar al Derecho Penal hacia el solo objetivo de la prevención

general negativa (delitos y penas informales), previene contra esa recu-
rrente confusión que se da, en punto de justificar el Derecho punitivo,
entre moral y Derecho.

Imponer a las penas y a las prohibiciones finalidades distintas,

dictadas por la utilidad -máximo bienestar posible de los no delincuentes;
mínimo sufrimiento necesario de los delincuentes-, y tutela los derechos
de estos dos grupos de individuos.

Asignar al Derecho Penal las finalidades que se señalaron; pueden

eliminarse también las justificaciones a priori, o autojustificaciones, que por
lo regular llevan a modelos de Derecho Penal máximo, y sólo quedan
abiertas las justificaciones a poster/o/;/ propias del Derecho Penal mínimo.
En fin, el modelo, se nos dice, favorece una consistente y fundada res-
puesta a los abolicionistas: mientras el abolicionismo ha hecho caudal de
los costos sociales del sistema penal para favorecer su supresión, el •
 2 JORGE A. PÉREZ LÓPEZ Y KELY SANTILLÁN LÓPEZ

nuevo modelo pone de manifiesto los costos que seguirían a la anarquía

punitiva, natural consecuencia de la mentada supresión 1 2.

La finalidad del Derecho Penal mínimo no puede reducirse a la

mera defensa social de los intereses constituidos con la amenaza de los
delitos. Dicho fin supone más bien la protección del débil contra el más
fuerte, tanto el débil ofendido o amenazado con el delito, como del débil
ofendido o amenazado con las venganzas. El fin prioritario del Derecho
Penal reposa, pues, sobre la idea de minimizar las ofensas -o extremar la
tutela- de los derechos de los delincuentes; y el fin secundario se dirige a
minimizar las lesiones -o extremar la tutela- de los derechos de los no
delincuentes3; hermanando el Derecho Penal mínimo con el garantismo.

El Derecho Penal no es el único medio, y ni siquiera el más im-

portante, para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria; por el
contrario, el progreso de un sistema político se mide por su capaci dad de
tolerar simplemente la desviación como un signo y producto de tensiones
y disfunciones sociales no resueltas, como, asimismo, por la de prevenir
aquella, sin medios punitivos o liberales, removiendo sus causas
materiales. De esta guisa se hace posible propugnar la abolición de las
penas privativas de libertad -inútiles y criminógenas- y las pecuniarias, e ir
hacia una reducción cuantitativa del ámbito penal hasta el límite de su
total supresión. Claro es, que estas reducciones se justifican siempre que
estén vinculadas con la intervención punitiva, en cuanto tal, mas no con
su forma jurídica: aun en una improbable sociedad perfecta del futuro, en
la cual la delincuencia no existiere o de cualquier manera no se advirtiese
la necesidad de reprimirla, el Derecho Penal, con su complejo sistema de
garantías, debería permanecer siempre para aquel único caso que pudiera
verificarse de reacción institucional coactiva frente al hecho delictivo 4. Un
modelo normativo de Derecho es el primero de estos sentidos del
garantismo: en lo que concierne al penal, este modelo normativo de
Derecho tendrá que configurarse como un esquema de estricta legalidad
dentro del Estado de Derecho; en lo epistemológico, será un sistema
cognitivo, o de poder mínimo; en lo político, se definirá como una técnica
de tutela idónea para minimizar la violencia en la sociedad y extender las
libertades de sus miembros; y, por último, en lo jurídico será un sistema
de vínculos impuestos a la potestad punitiva en garantía de los derechos

1Ibídem.
2ídem. Pág. 90.
3Ibídem.
4ídem. Pág. 91.
 CRIMINOLOGÍA - DE LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA A LA PERSPECTIVA CRÍTICA 3

individuales5.

5Ibídem.
 Ferrajoli estaba en lo cierto cuando afirmaba que la diferencia entre un
Derecho Penal mínimo y uno máximo radica en una cuestión de certeza y
seguridad: en efecto, no podemos construir el Derecho Penalsobre un
misterio; lo tenemos que construir sobre datos seguros y sobre razones
de seguridad para todos27.

El minimalismo trata de identificar las causas del delito desde dos

aspectos fundamentales: de una parte el conocimiento de los procesos
de criminalizadón y por otra parte la identificación de los comporta-
mientos socialmente negativos. Sus exponentes señalan la importancia y
la necesidad de la interdisciplinariedad interna (propio de la sociología
jurídico-penal) y de la interdisciplinariedad externa, es decir, del trata-
miento de lo penal desde otras disciplinas. Considera eficiente la política
criminal que implica la transformación de la sociedad, se opone entonces
a la reducción de la política criminal a una política penal, y consi deran
que una política criminal alternativa es una política de radicales
transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo y garantía
de la igualdad y la democracia28.

A) Tendencias del reduccionismo minimalista

Como se ha señalado con anterioridad, existen dos tendencias
que informan a los minimistas:
1. Los que afirman que la ley penal debe ser defendida como
la ley de los más débiles

Cuenta entre sus máximos exponentes con Ferrajoli y Young; esta

tendencia plantea la defensa del más débil ante una eventual re-
acción más fuerte que es la sanción institucional por parte del
ofendido, como prevención de la amenaza o comisión del delito.
Este planteamiento, para sus críticos, asignaría al Derecho Penal el
sentido que se le reconoció en la época del Iluminismo.

2. Los que creen que la ley penal serviría principalmente para

limitar la violencia institucional representada por la pena y
por la cárcel

Cuenta como máximo exponente a Alessandro Baratía, quien con-

sidera que la ley penal puede representar la protección de los
Derechos humanos fundamentales desconocidos, sobretodo, por
regímenes represivos, como por la presencia de situaciones pro-
blemáticas.

ídem. Pág. 95.

CRIMINOLOGÍA - DE LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA A LA PERSPECTIVA CRÍTICA 5

VILLAVICENCIO T., Felipe. Introducción a la Criminología. Pág. 96.Lo que se

pretende según ésta alternativa, no es reconocer una legitimidad al
sistema penal vigente, sino que trata de llevar a la práctica o hacer
efectivo los principios que el Estado de Derecho proclama, pero
que no cumple. De modo que la intervención penal sea menos
coactiva y perjudicial, tanto para el individuo como para la
sociedad.

El minimalismo busca que realmente se cumplan los principios del

pensamiento penal liberal: en el sentido original que tenía en la época
del iluminismo (Ferrajoli), es decir, la transformación del sistema penal
en un "Derecho Penal humanitario", o como reducción progresiva del
Derecho Penal con la perspectiva de una organización general de la res-
puesta institucional a los problemas y conflictos sociales de manera que
se supere el actual sistema de justicia penal (Baratía).

El modo como el sistema de la justicia criminal interviene sobre

este limitado sector de la violencia "construido" con el concepto de cri-
minalidad, es estructuralmente selectivo. Esta es una característica de
todos los sistemas penales. Existe enorme discrepancia entre el número
de situaciones sobre las cuales el sistema es llamado a intervenir y aquel
sobre el cual puede intervenir y efectivamente interviene6.

El sistema de justicia penal está completa y constantemente de-

dicado a administrar un reducidísimo porcentaje de infracciones que
seguramente es muy inferior al 10%. Esta selectividad depende de la
estructura misma del sistema, o sea, de la discrepancia de los programas
de acción previstos por las leyes penales y posibilidades reales de
intervención del sistema. La inmunidad y no la criminalización es la regla
en el modo de funcionamiento de este sistema7.

La sociología jurídico penal y la experiencia cotidiana demuestran

que el sistema punitivo dirige su acción principalmente hacia las infrac-
ciones de la parte más débil y marginal de la población.

6BARATTA, Alessandro. "Derechos humanos: Entre violencia estructural y violencia penal. En Estudios
penales. Libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Lima, 2003. Pág. 460.
7Ibídem.
 Aun si el altísimo porcentaje de inmunidad impuesta al funcionamiento de
la justicia penal por su misma estructura fuera repartido con una lógica
opuesta a aquella antes descrita; si la intervención del sistema punitivo
pudiera ser concentrada en las infracciones más graves,la respuesta a la
violencia permanecería, de todas formas, inadecuada para defender a los
más débiles de la prepotencia de los más fuertes. La respuesta penal es,
ante todo, una respuesta "simbólica" y no "instrumental". Esto depende
del mismo modo en que son elaborados los programas de acción del
sistema, o sea, las figuras del delito y las normas procesales. Cabe a este
respecto resaltar cuatro formas8:

a) El control penal interviene sobre los efectos y no sobre las

causas de la violencia. Es decir, sobre determinados comporta-
mientos con los que se manifiestan los conflictos, y no sobre los
conflictos mismos.

b) El control penal interviene sobre personas y no sobre situa-

ciones. La persona es considerada por el Derecho Penal como una
variable independiente y no como una variable dependiente de las
situaciones.

c) El control penal interviene de manera reactiva y no pre-

ventiva. Esto quiere decir que interviene cuando las consecuencias
de las infracciones se han producido, mas no para evitarlas.
Cualquier progreso que se puede lograr sobre la ampliación de los
derechos de las víctimas, los sujetos destinados a soportar lo peor
en las situaciones conflictivas de las que la justicia penal se ocupa,
aparecerán frente a esta solo cuando se han transformado en
víctimas y no antes de serlo. Las consecuencias de la violencia no
pueden ser eliminadas efectivamente, sino simbólicamente; por
esto, el sistema de la justicia punitiva se presenta como una forma
institucional y ritual de venganza. Así como la venganza, este
interviene en forma de violencia, con la pena, para compensar
simbólicamente un acto de violencia que ya ha sido realizado.

Respecto de los hechos que permanecen en la oscuridad ("cifra

oscura de la criminalidad") la capacidad preventiva del Derecho
Penal se ve anulada.

8ídem. Págs. 461-462.

 Una de las cuestiones más dudosas y discutidas es la capacidad del
Derecho Penal para prevenir delitos y la posibilidad de comprobar
empíricamente que cualquier disminución del delito obe-dece a la
existencia o severidad de una pena en vez de a factores sociales,
culturales, económicos o de otra índole9.

Ninguna investigación criminológica ha conseguido contestar de

forma definitiva a la pregunta de si la pena previene delitos. Si pen-
samos en el importante rol que juega la prevención de delitos en la
justificación del Derecho Penal, es motivo de asombro que ninguna
de las numerosas investigaciones realizadas haya sido capaz de
aportar una conclusión irrefutable a la pregunta planteada 10.

Cualquier intento de extraer una conclusión incuestionable tropieza

con las siguientes dificultades: errores en la medición de la tasa de
delitos, confusión entre los efectos incapacitadotes y preventivos y
la imposibilidad de asilar los diversos factores concurrentes de
forma simultánea11.

La imagen de que el castigo previene en parte, como se ha dicho

tantas veces, del homo economicus, puede prevenir en efecto a la
clase media, a base del razonamiento de coste de la pena/be-
neficio del delito, pero de todos modos ello no es decisivo pues la
clase media no es el grupo social que preocupa al Derecho Penal,
ya que la clase media tampoco delinque porque obtiene, en
expresión conocida en la Criminología, una "recompensa de la
obediencia"12.

Pero precisamente no previene a quien no obtiene las suficientes

recompensas de la conformidad, no previene a quien ha hecho este
comportamiento tantas veces sin ser aprehendido y que si
finalmente lo es, asume el precio como un "gaje del oficio", no
previene a quien ya ha estado en la cárcel y sabe cómo sobrevivir
en ella, no previene a quien en su grupo subcultural ser aprehen-
dido no representa un descrédito13.

9LARRAURI, Elena. "Criminología crítica: abolicionismo y garantismo". En Revista Peruana de Ciencias

Penales, n.° 9, año V. Gráñca Horizonte, Lima. Pág. 472.
10Ibídem.
11ídem. Pág. 473.
12ídem. Pág. 475.
13Ibídem.
8 JORGE A. PÉREZ LÓPEZ Y KEL Y SANTILLÁN LÓPEZ

Se plantea la interrogante de qué es lo que posee el mito de la

prevención general para ser tan persistente, a pesar de no
habersido nunca objeto de comprobación empírica indiscutible 14. Se
podría explicar de la siguiente manera:

El núcleo de la verdad de la prevención general: el hecho de

que el comportamiento se modifica con incentivos.

La introspección: tenemos una tendencia a realizar una in-

trospección y pensar que si a "nosotros" nos intimida, la
prisión intimidará a todos. Es preciso indicar que el efecto
intimidatório se contrarresta con "técnicas de neutralización",
que suministran justificaciones para realizar ei delito a pesar
de saber que está prohibido.

El castigo paterno: en ocasiones nuestro sentido común pro-

viene de las experiencias que hemos tenido de pequeños (o
preventivo de la pena en comparación con el padre que cas-
tiga).

Por último, quizá también influye en la permanencia del mito

de la prevención la denominada "prueba contrafáctica", esto
es, lo que haríamos si no existiese Derecho Penal. Aquí de
nuevo la introspección juega un rol importante.

Como se ha visto, es imposible demostrar científicamente que

la pena privativa de libertad cumple con la función de prevenir
delitos.

d) Finalmente, el retraso de la intervención penal respecto de

las situaciones contra las cuales este reacciona. Trae como
consecuencia también el hecho de que el individuo responsable, en
el momento del juicio, sea considerado como el mismo individuo
del momento de la comisión del delito; pero sabemos que esta es
una ficción, la ficción de la identidad del sujeto, que no
corresponde a la realidad.

14ídem. Págs. 477-480.

 Por todos estos aspectos la respuesta penal se presenta como una
respuesta simbólica: la pretensión de que ella pueda cumplir una función
instrumental, o sea de defensa social y de efectivo control de la crimina -
lidad, en la cual se basan las teorías de la pena como la de la prevención
general y de la prevención especial, debe considerarse a la luz de
lasinvestigaciones empíricas como falsificada o no verificada. No
sabemos entonces si la amenaza penal o la sanción de algunos
infractores puedan representar efectivamente una contramotivación para
otros potenciales infractores. Sabemos que, generalmente,
intervenciones penales estigmatizantes, como la cárcel producen efectos
contrarios a la llamada "resocialización" del condenado. De igual manera,
en un hipotético sistema de justicia criminal que funciona según los
principios del Derecho Penal liberal, la pena no puede representar una
defensa adecuada de los derechos humanos con relación con la
violencia. Esta no puede tener un efecto relevante en la disminución del
número de infracciones a las normas, sino, si acaso, la de confirmar su
validez, no obstante su infracción. Las teorías sociológicas de la pena
que han colocado al centro de la atención esta función simbólica, como
la de Emile Durkheim, y la actual, la llamada prevención-integración,
reconoce implícita o explícitamente que la pena no cumple con las
funciones de eliminar los delitos; Durkheim incluso consideraba que los
delitos son "funcionales" dentro de ciertos límites para la realización de
la función simbólica de la pena: si no hubiera infracciones, no se
confirmarían las normas y los valores vigentes a través de la reacción
social contra ellas15.

Sostener que la pena no puede cumplir una función instrumental

relevante, sino solo una función simbólica, significa negar que se realicen
las funciones "útiles" declaradas de los sistemas criminales, precisamente
la de defender los bienes jurídicos, reprimir la criminalidad,
condicionando la actitud de los infractores reales o potenciales o
neutralizando a los primeros16.

15BARATTA, Alessandro. "Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal". En Estudios
penales. Libro homenaje ai profesor Luis Alberto Bramont Arias. Pág. 462.
16Ibídem.
 Esto no quiere decir, sin embargo, que en lugar de las funciones
instrumentales declaradas, el sistema de la justicia penal no produzca
efectos y no cumpla funciones latentes. Estos efectos y funciones inciden
negativamente en la existencia de los individuos y en la sociedad, y
contribuyen a reproducir las relaciones desiguales de propiedad y de
poder. Desde este punto de vista, la pena se presenta como violencia
institucional que cumple la función de un instrumento de reproducción de
la violencia estructural17.La pena es violencia institucional: ella es
represión de necesidades reales. La suspensión de los correspondientes
derechos humanos en relación con las personas consideradas
responsables penalmente, es justificada en la teoría tradicional del ¡us
puniendo con las funciones instrumentales y simbólicas que la pena debe
cumplir y con la infracción cometida por el sujeto declarado responsable.
Sin embargo, sabemos que tales funciones útiles no se realizan y que tal
suspensión de derechos se cumple en un grandísimo número de casos
respecto de imputados en espera de juicio; que en la mayor parte de los
sistemas punitivos el indiciado, desde su primera relación con la policía,
cumple una pena anticipada; igualmente, que esto sucede generalmente
respecto de los procesados provenientes de los grupos más débiles y
marginales de la población, los cuales, de todas formas, son los clientes
fijos del sistema de la justicia criminal18.

La violencia de la pena ha sido estudiada sobre todo en relación con

la cárcel. También la cárcel que respondiera a los estándares mínimos es-
tablecidos por los acuerdos internacionales para tutelar los intereses del
condenado -o sea la cárcel que prácticamente no existe-, produciría un estado
de privación y sufrimiento que se extendería más allá de la persona del
detenido, hasta su ambiente social más cercano. Pero la cárcel no solamente
es violencia institucional, también es un lugar de concentración extrema de
otras formas de violencia: violencia interindividual y violencia a de grupo. Ya
Foucault, en su libro Vigilar y castigar, insistía en la circunstancia de que las
garantías del Derecho reconocidas por el Derecho Penal liberal, se detienen
generalmente antes de la puerta de la cárcel, que ella es una zona franca de
arbitrio en relación con los detenidos19.

A) Propuestas minimalistas
Las propuestas político-criminales del minimalismo o Derecho Penal
mínimo, son entre otras, las siguientes:

17ídem. Págs. 462-463.

18ídem. Pág. 463.
19Ibídem.
 1. Contracción del sistema penal hacia su abolición 20

20MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Mauricio. Ob. cit. Pág. 34.

 A diferencia de los neorrealistas, la corriente del Derecho Penal
mínimo se ha dedicado mucho más al estudio del control penal y a
la elaboración de una política criminal alternativa.Sus representantes
parten de una crítica radical ai sistema penal; lo consideran como un
subsistema funcional a la reproducción material e ideología del
sistema social global, es decir, de las relaciones de poder y de
propiedad existentes. Sin embargo, los representantes de esta
corriente consideran que en el momento actual la existencia de
dicho sistema es un hecho social que se puede desconocer, y
mientras se preparan las condiciones políticas para abolirlo este
debe transformarse y reducirse al mínimo
Los autores del Derecho Penal "mínimo" se inclinan por proponer la
abolición "total" de categorías completas de normas incrimina-
doras: es el caso, por ejemplo, en la visión de Ferrajoli, de todos los
delitos asociativos (asociación para delinquir, asociación terrorista o
subversiva, etc.), de la guerra civil, de la insurrección armada contra
los poderes del Estado. Para estos delitos no sería necesaria una
respuesta -incluso extrapenal- del ordenamiento, por cuanto, por un
lado, bastaría la represión del delito-objeto y por otro, sería ilegítimo
mantener cualquier norma sancionatoria, pues se trataría de
castigar la mera sospecha de otros delitos que no se logran probar 21.
La misma suerte estaría reservada a los delitos de intento o
tentativas.
2. La mejor política criminal implica la transformación de la
sociedad
Los minimalistas se oponen a la reducción de la política criminal a
una simple política penal y consideran que una política criminal
alternativa es una política de radicales transformaciones sociales e
institucionales para el desarrollo de la igualdad de la democracia.
Existe un compromiso con las reformas democráticas. Muchos
minimalistas, al tiempo que se han pronunciado por una trasfor-
mación radical de la sociedad, han considerado que las reformas
progresistas pueden facilitar dicha transformación y que la esen- .cia
de un Estado democrático reside en la participación pluralista de las
diversas tendencias ideológicas.
3. Reducción o contracción del sistema penal y ampliación a
otras áreas

21Ferrajoli citado por MARINUCCI, Giorgio y DOLCINI, Emilio. Ob. cit. Pág. 132.
 *

13 JORGE A. PÉREZ LÓPEZ Y KELY SANTILLÁN LÓPEZ

Por regla general, los teóricos del Derecho Penal "mínimo" creen
indispensable el recurso a técnicas de control estatal alternativas a
la penal. Los minimalistas proponen descriminalizar una variada
cantidad de conductas prohibidas, pero extender y reforzar la pro-
tección penal a intereses colectivos (salud, seguridad en el trabajo,
etc.) invirtiendo la actual jerarquía de los bienes tutelados de
manera que se permita identificar las necesidades de los traba-
jadores y los sectores marginados (Ferrajoli-Zolo), Los minimalistas
son escépticos en cuanto a la eficacia del Derecho Penal para
combatir a la delincuencia o criminalidad organizada frente a la
que proponen "la defensa de un poder público" que representen y
actúen por los sectores más débiles (Melossi) o a través de una
acción política que comprenda a la sociedad civil y a las fuerzas
democráticas y no solo a la justicia penal.

Por ello postulan la abolición del Derecho Penal, pero como paso
previo defienden a las llamadas medidas alternativas (libertad
condicional, suspensión condicional de la pena, arresto de fin de
semana, etc.), a fin de que las penas se hagan menos dolorosas y
marginalizantes y para que el condenado no pierda el contacto con
la sociedad a la que se le pretende reintegrar. Esta tendencia
rechaza el mito de la resocialización y postula redefinir el
concepto de tratamiento como "servicio" en el sentido que la de-
tención debe transformarse en compensaciones de carencias pa-
decidas antes del ingreso.

Al emblema del "respeto a los derechos humanos", se mueve la

orientación planteada por Alessandro Baratta, que propone, asi-
mismo, un Derecho Penal "mínimo" consistente en reducir la In-
tervención del Estado con el arma de la pena, para dar lugar a otras
técnicas de solución de conflictos, centradas en sanciones estatales
o sobre formas de control social no coercitivo 45.

El punto de partida de esta propuesta reduccionista está subrayado

por las fundones desplegadas realmente por el Derecho Penal en la
sociedad: una violencia institucional, puesta al servicio de reducidos
grupos, que golpea de forma selectiva a los sectores más débiles de
la población, utilizando como instrumento la pena carcelaria, un
instrumento criminógeno, "funcional a la producción y a la
reproducción de los delincuentes"46.

45. ídem. Pág. 129.

46. Baratta citado por ídem.
 14 JORGE A. PÉREZ LÓPEZ Y KELY SANTILLÁN LÓPEZ

Un amplio espacio se le concede ante todo al Derecho administrati-

vo. Según Hassemer, en este Derecho (Ordnungswidrigkeitenrecht)
deberían situarse los actuales delitos contra la economía, contra el
ambiente, las evasiones fiscales, los fraudes en las subvenciones
públicas, el tráfico de armas y de drogas. En este sentido Hassemer
ha esbozado una propuesta de un "Derecho de Intervención"
(Interventionsrecht), cuyos contenidos no han sido hasta aquí
precisados, pero que muestra una característica preocupante: "No
tiene las fuertes garantías del Derecho Penal, al no contener
sanciones de la misma gravedad"22.

En un Derecho Penal reducido, según Hassemer, del núcleo esen-

cial (Kernstrafrecht) serían excluidos, entre otros, los delitos men-
cionados en el párrafo anterior23.

Como se observa, no habría lugar para la tutela penal de bienes

colectivos; a menos que sean instrumentales respecto a los inte-
reses individuales: de por sí los bienes colectivos no merecerían ser
considerados bienes jurídicos, pues se trataría de entidades vagas,
cuya ofensa no provocaría víctimas. Se trataría no de "bienes" sino
de "funciones", cuya protección sería legítimamente asegurada por
instrumentos diversos al Derecho Penal24.

Asimismo, Baratta observa al Derecho administrativo como una

alternativa a la pena. Entre los fenómenos que se rebajarían a
ilícitos administrativos se incluirían, entre otros, la corrupción, los
atentados a la seguridad del trabajo, las relaciones entre la mafia y
los poderes legítimos, las graves desviaciones de los órganos
militares y los servicios secretos25.

Respecto a los delitos que no están respaldados por otro tipo de

norma, ya por su carácter novedoso o por tratarse exclusivamente
de infracciones de normas técnicas, es posible que en la lista de
factores que explican su no comisión la amenaza de pena tenga
una mayor relevancia. Pero, generalmente, estos son los delitos
que acostumbran a citarse como ejemplo en los que es posible

22Hassemer citado por ídem. Pág. 133.

23Hassemer citado por ídem. Pág. 129.
24ídem. Págs. 128-129.
25Baratta citado por ídem. Págs. 133-134.
CRIMINOLOGÍA - DE LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA A LA PERSPECTIVA CRÍTICA 15

proceder a una descriminalización y en los cuales un adecuado

control administrativo sería suficiente26.

Paradójicamente los delitos más utilizados para justificar el Derecho

Penal, son precisamente los que menos amenaza de pena
requieren, al estar "prohibidos" por normas religiosas, sociales o
culturales. Respecto de ellos la hipótesis es que la pena poco
aporta27.

4. Se cuestiona a la resocialización

Sin embargo, plantean redefinir el concepto de tratamiento como

"servicio", en el sentido que la permanencia del condenado en la
prisión se transforme en compensaciones de las situaciones de ca-
rencia padecidas antes de reclusión: "Recibir instrucción general y
profesional; servicio sanitario, psicológico, etc.".

El régimen penitenciario se basa en la necesidad de rescatar para la

sociedad a los que han delinquido. De allí se explica la rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad 28. Estos objetivos constitucionales
han tomado un carácter utópico, ya que solo úna ejecución orientada y
desarrollada, que no existe en nuestra realidad ni en ninguna otra, puede
resocializar a un individuo en un medio como la prisión, que se cuenta entre
los principales 3 { factores criminógenos (para la mayoría de internos
será una es-
' cuela que lo graduará de delincuente) y además es considerada como
una maqueta de la sociedad, puesto que en ella se repiten el
autoritarismo de los que "administran el poder", la verticalidad de
las jerarquías y de los estatus, la corrupción, la violencia, los
legalismos económicos, los atentados contra la vida e integridad
personal, los atentados sexuales, el tráfico y el consumo de estu-
pefacientes y psicotrópicos, las organizaciones criminales, etc. La
prisión es el espacio de ejecución penal 29; esta es y será la gran
respuesta al problema social del delito. Los discursos de resocia-
lización, prevención, protección y hasta la misma retribución, no
han sido nada más que eso.

26LARRAURI, Elena. Ob. cit. Pág. 473.

27Ibídem.
28BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4. edición. Altagraf S.A.
a

Lima, 1998. Pág. 663.

29TOCORA, Fernando. Política criminal penitenciaria en América Latina. Del profesional. Bogotá, 1990. Pág.
19.
 16 JORGE A. PÉREZ LÓPEZ Y KELY SANTILLÁN LÓPEZ

Baratía señala que en la prisión no puede haber ninguna política de

rehabilitación, porque no pueden compaginar la inclusión o inserción
cuando la institución es básicamente excluyente 30. La perspectiva es
entonces erradicar la exclusión total31. Toda vez que no se ve
claramente como una institución "totalitaria" 32 puede cambiar a una
persona cuya situación de desigualdad y posterga- miento social lo
habrían lanzado al delito, ya que la pena privativa de libertad
efectiva es una suerte de justicia selectiva; caen en ella,
preferentemente quienes pertenecen a los sectores sociales más
desfavorecidos (clases subalternas y marginales). Tampoco se ve
cómo los muros y el severo régimen penitenciario de una prisión,
plagado de violencia y arbitrariedades, pudiera persuadir al interno
al cambio de su comportamiento. Ello más bien afianza su rol
subalterno y marginal, ahora con una condición marginal más: la de
etiquetado delincuente33. Baratía señala además que debe
abandonarse la ilusión de poder "reeducar" en el interior del sistema
penal, más aún mediante instituciones totales como la cárcel 34. Peor
es el caso de las penas privativas de libertad largas o de la cadena
perpetua, la finalidad de "reeducación" no es coherente con ellas35.

30Baratta citado porTOCORA. Pág. 81.

31ídem. Pág. 84.
32La cárcel como "institución total" de carácter punitivo, genera por naturaleza violencia y patologías propias
que dañan a quienes la habitan, a este efecto natural se debe agregar el efecto multiplicador producido por el
hacinamiento y la frecuente imposibilidad de satisfacción de necesidades elementales, como salud,
alimentación o abrigo.
33TOCORA, Fernando. Ob. cit. Pág. 79.
34Citado por PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. "Política criminal penitenciaria y Constitución". En Iudicialis, N° 1. Abril
2005. Callao. Pág. 28.
35Ver VILLAVICENCIO T., Felipe. Código Penal comentado. Ob. cit. Pág. 159.
 4

17 JORGE A. PÉREZ LÓPEZ Y KELY SANTÍLLÁN LÓPEZ

El tema principal en que radicaría una verdadera política peniten-

ciaria, es aplicar la cárcel lo menos posible buscando sustitutivos o
bien, alternativas a ella; esto debido a los efectos de deterioro que
ejerce sobre los internos, la traslación de la pena a familiares y
allegados del preso, los resultados negativos que revierten sobre la
comunidad, y su alto costo; además la selectividad del sistema
penal se hace más notoria en las cárceles, donde se acrecientan los
fenómenos de prisionalización, estigmatización y eti- quetamiento;
motivo por el cual se debe llegar a una crítica de la razón punitiva con
miras a la ética del no penar36.Según los minimalistas, la cárcel hay
que abrirla, por supuesto, no solamente a través de la ampliación
de los subrogados penales, la desprisionalización del sistema penal
y los sistemas de prelibertad y la permisión de trabajar
exteriormente, entre otros institutos, sino también por la apertura
comunicativa.37

El interno requiere un tratamiento que lo prepare para su reinser-

ción social que radicaría en una intervención de un equipo técnico
criminológico, interdisciplinario, que cubra las áreas psicológica,
social, pedagógica y médica, siendo su función principal la de evitar
la prisionalización del interno, mantener su salud física y mental
(como el tratamiento de vicios, por ejemplo), romper la
estigmatización y prepararlo para el muy probable etiquetamien-
to; además, impedir que pierda el tiempo, utilizándolo en algo útil
como el aprendizaje de un oficio, mejoría en el nivel académico, o
el desarrollo de un trabajo; también debe aplicarse programas de
asistencia al liberado. Lo que se buscaría con este tratamiento es
desaparecer el ambiente antinatural de las cárceles, ya que una de
las causas más importantes del fracaso del régimen penitenciario
es el ambiente negativo en el que se desenvuelve el interno 38.

Di Tullio afirmaba que es necesario dar al detenido la sensación de

que no es solamente un número, un culpable rechazado por la
sociedad sino que es un hombre entre los hombres, 39 he allí la
importancia de la participación de la familia para la rehabilitación

36SCHEERER, Sebastián. "¿La pena criminal como herencia cultural de la humanidad?". En Doctrina y
Jurisprudencia Penales, n.° 3, Año 2002. Lima. Pág. 350.
37TOCORA, Fernando. Ob. cit. Pág. 84.
38PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. Ob. cit. Pág. 30.
39DI TULLIO, Benigno. Principios de criminología clínica y psiquiatría forense, Aguilar. Madrid, 1966. Pág.
486.
18 JORGE A. PÉREZ LÓPEZ Y KELY SANTILLÁN LÓPEZ

del interno.
 La necesidad de una sanción privativa de libertad efectiva se debe
dar en función de la relevancia constitucional del bien jurídico
afectado (las alternativas de prisión deben convertirse en regla y la
prisión ser la excepción); reforzada esta idea por el valor pre-
eminente que la Constitución concede a la libertad personal. La
imposición de la pena, especialmente la privativa de libertad, es la
más violenta intervención que hace el Estado (monopolizador del
jus puniendi) en el bien jurídico "libertad" del condenado, el más
valioso valor integrador de la condición humana y que
fundamentala existencia de sociedades libres 40; esto se debe a que
la libertad personal es el último espacio de autonomía y
participación del ciudadano en la vida social y política del país,
garantizador del desarrollo de los demás derechos fundamentales
como la vida, honor, integridad física, etc. La imposición de una
pena privativa de libertad, debe basarse en un proceso
individualizado que permita el examen de la personalidad del autor
del hecho delictivo; Aniyarde Castro propone una "psiquiatrización
de la justicia";41 la misma que implicaría la utilización de "servicios
no judiciales", que asumirían el trabajo de tomar al procesado y
darle seguimiento a su caso, para lo cual las Cortes abrirían sus
puertas a especialistas (como por ejemplo, en ciencias de la
conducta), como verdaderos partícipes en el proceso de impartir
justicia.

Dada la corresponsabilidad del Estado, las sanciones han de

contemplar, cuando el caso lo requiera, formas de apoyo a la
persona, con el objeto de que en el futuro pueda resolver sus
conflictos sociales de un modo diferente al de los hechos delictivos.
La pena o sanción no puede ser simplemente un castigo, sino que
tiene que ofrecer alternativas diferentes para la solución de los
conflictos.42

40ROJAS VARGAS, Fidel. "Pena, resocialízación y beneficios penitenciarios: aproximaciones discursivas a

una de las utopías contemporáneas del Derecho Penal humanitario". En Diálogo con la jurisprudencia -
Cuadernos jurisprudenciales, n.° 33, marzo 2004, Lima. Pág. 3.
41ANIVAR DE CASTRO, Lola. Criminología de ia liberación. Maracaibo, Universidad del Zulia, 1987. Pág.
104.
42BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo II: Control social y otros estudios. Ara. Lima, 2004.
Págs. 717-718.
 Una política efectiva para evitar los graves problemas que conlleva
el incremento del índice delictivo y el consecuente problema
carcelario, es la prevención. Esta se logra impulsando el diseño y
aplicación de políticas integrales e integradoras, que combinen lo
social con lo jurídico-legal. Se trata de no generar condiciones
sociales y económicas para delinquir. La exclusión social a la que se
encuentran sometidos una gran parte de la población que vive con
menos del sueldo mínimo vital, encontrándose marcados por la
pobreza en sus condiciones de vida, escasos o nulos niveles de
educación, desempleo y empleos precarios constituyen un puente
directo a la criminalidad, motivo por el cual el Estado debe dirigir
políticas y programas hacia la igualdad de oportunidades
quegaranticen el acceso a la educación, a la vivienda, a la salud, a
la alimentación, al deporte, al sano esparcimiento, entre otros. La
política criminal no podrá sustituir las políticas sociales, económicas,
educativas, culturales, etc., más aún que estará supeditada a
ellas.43

5. Un nuevo Derecho Penal a corto plazo

Para el restante Derecho Penal que se defiende, los minimistas han
formulado principios con los qué se garantizarían los derechos
humanos fundamentales. Se trata de rescatar principios liberales
proclamados, pero negados por la intervención institucional o la
práctica judicial.

Baratta postula estos principios en la etapa de criminalización pri-

maria y Zaffaroni los propone para contener la violencia de las
"agencias judiciales". Ninguna de las propuestas se contradicen y
no todos los principios son nuevos. Lo que los minimalistas pre-
tenden es que dichos principios se apliquen realmente, pero no
para mantener la desigualdad o dominación, sino para que el De-
recho Penal sea también un instrumento de lucha de los sectores
que han sido oprimidos por este para democratizar las instituciones
y para hacer menos difícil las transformaciones radicales de la
sociedad.

La reducción del Derecho Penal tiene vigencia sobre todo en las si-
tuaciones en las que el Estado de Derecho no existe o es precario;
por tanto, el instrumento penal es concebido como un instrumento

43ídem. Pág. 714.

 de lucha más, para lograr la democracia y el socialismo 44.

44MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Mauricio. Ob. cit. Pág. 42.

CRIMINOLOGÍA - DE LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA A LA PERSPECTIVA CRÍTICA 22

B) La idea es que el Derecho Penal debe autolimitarse, renunciando a

penetrar en forma invasora en todos los aspectos de la vida social, y
que, cuando lo haga, debe reducir la aspereza de sus sanciones. La
pena debe ser utilizada como última ratio respecto a la política social
y a las formas de control extrapenal; entre las sanciones penales, la
pena privativa de libertad debe ser a su vez la última ratio, reservada
para los hechos más graves, que no puedan ser controlados con
instrumentos menos rigurosos45.Críticas ai planteamiento
minimalista
No obstante lo razonable de sus propuestas, sin embargo, se han
planteado diversas críticas a esta tendencia, las mismas que pasaremos
a exponer:

1. Se objeta que el sistema penal no podría violar los derechos hu-

manos y a la vez garantizarlos. Por tanto, los minimalistas no
harían sino relegitimar el sistema contra el cual anteriormente
habían combatido, y defender "ahistóricamente" a un enemigo de
la democracia71.

2. El minimalismo de Baratía y el que en Latinoamérica asumen sus

seguidores, no se diferencia sustancialmente de la corriente
abolicionista, porque mediatamente esa es la perspectiva futura a
la que aspira esta línea de pensamiento, por lo que podemos
ubicarlo con mayor certeza dentro del abolicionismo, como un
abolicionismo realista o mediato, ya que es indudable que ac-
tualmente, llevar adelante una política en dicho sentido es imprac-
ticable desde varias perspectivas. Una primera y fundamental es la
de no tener el poder del Estado para materializar esa opción; ello
obliga seguir entonces una línea de acción política activa que les
permita alcanzar esa meta previa. Si no inician esa acción y se
quedan en el fácil discurso de cuestionar al sistema penal y
defender transitoriamente un Derecho Penal mínimo, realmente no
estarían demostrando convicción de querer alcanzar el Estado y
sociedad ideal que tácitamente proponen, ya que el poder no se
alcanza con discursos, y en el supuesto que se tomara el poder
tampoco creemos que la realidad criminal se elimine con decretos.
La historia social y política de la humanidad es una lección que no
se debe olvidar.

45MARINUCCI, Giorgio y DOLCINI, Emilio. Ob. cit. Pág. 142.

71. Smaus citado por MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Mauricio. Ob. cit. Págs. 4-5.
CRIMINOLOGÍA - DE LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA A LA PERSPECTIVA CRÍTICA 23
3. La crítica al etiologismo que todavía se mantiene se contradice con
la afirmación de que no desconocen el estudio de las "causas" del
delito. Los estudios de las conductas socialmente dañinas o
negativas, son las que hasta el momento menos desarrollo y con-
creción teórica han recibido por parte de la criminología crítica.

73. MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Mauricio. Ob. cit. Pág. 5.

 4. La crítica que hacen a la resocialización no es congruente con el
planteamiento de la reintegración social que propone Baratía.El
cuestionamiento a la criminalización se contradice con la política
alternativa de criminalizar cierto tipo de delitos, y el apoyo a las
propuestas feministas de penalizar el machismo y otros delitos
cometidos por varones. Lo que en otros términos llevaría a aceptar
que hay una criminalización injusta y opresora, frente a una
criminalización justa y democrática.
5. Las entidades ofendióles, y por tanto, protegióles con el instru-
mento de la pena, no son solo los clásicos óienes individuales, sino
tamóién los colectivos72, pues muchos de los delitos que el
minimalismo propone que no deben ser perseguidos se caracteri-
zan por una victimización en masa y que directa o indirectamente
ofenden círculos amplios, y a menudo vastísimos de personas.
6. La frase "menos intervención de Estado" parece dirigirse a la im-
punidad de la "gente honorable", de los "delincuentes de guantes
amarillos", o como se dice a partir de los años sesenta, de la cri-
minalidad de "cuello blanco".
6.1.3. El abolicionismo

El abolicionismo es el nombre que se da, principalmente en Europa

Occidental, a una corriente teórica y práctica que efectúa una crítica ra-
dical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo.
ía

Aproximadamente desde los años setenta se plantea la eliminación

total del control penal por intermedio del criminólogo holandés Louk
Hulsman, bosquejo seguido también por los estudiosos noruegos Thomas
Mathíesen y Nils Christie, así como por la profesora francesa Jacqueline
Bernat de Celis, Heinz Steinert y Hermán Bianchi de Holanda, entre otros.
Observándose que el desarrollo e influencia de esta corriente se produjo
en los países noreuropeos, expandiéndose posteriormente a otras
latitudes.
f
El abolicionismo es producto de la misma política contracultural de los
años sesenta que dio origen al radicalismo cultural de la teoría del
etiquetamiento (labelling theory) y al radicalismo político de la "nueva"
criminología o criminología "crítica", pero de manera más constante e
inflexible. Toma el relativismo de la teoría del etiquetamiento y su in-
sistencia en el estatus problemático del rótulo de desviado, pero vamás
allá de la problemática integracional del estigma y la Identidad, hacia
una acepción histórica del "delito" como forma de control social. Ataca,
al igual que la escuela crítica, a la Criminología convencional y a su
teoría del Derecho y del Estado, pero en vez de buscar una política penal
y criminológica socialista ("realismo de izquierda"), concibe como forma
viable de avanzar el eventual abandono de la política criminal y de la
Criminología.
El abolicionismo como teoría, es un movimiento académico o so-
cial-político que ha sido desarrollado, como se ha indicado, en los países
del norte de Europa, particularmente en los de baja tasa de criminalidad
registrada, no así en países como Inglaterra o Estados Unidos que tam-
bién se encuentran en el hemisferio norte del planeta, naciones en las
que la criminalidad registrada y el número de prisioneros en las cárceles
es bastante considerable.
Para la vertiente abolicionista, al Igual que las otras tendencias
(Neorrealismo de Izquierda y Minimalismo), el delito no es una cualidad
ontológica, sino una calificación como tal, o como Hulsman dice: "La ley
crea al criminal". Asimismo, lo que el sistema penal llama delito, para los
abolicionistas son simplemente conflictos o situaciones problemáticas. Los
abolicionistas también proponen no hablar de "delincuentes" y
"víctimas", reemplazándolas por el término de "personas implicadas"en un
problema. De esto deviene que no se justificaría la existencia de un
aparato judicial; pero lo que los abolicionistas plantean es no suprimir de
golpe el "sistema penal", sino más bien, el logro de su eliminación de
manera gradual.
Los abolicionistas proponen abolir las cárceles y el Derecho Penal y
sustituir dichos instrumentos con intervenciones comunitarias e insti-
tucionales alternativas. Consideran que en una sociedad con profundas
desigualdades en las relaciones de poder, el sistema penal contribuiría
solo a reforzarlas; por el contrario, dichas desigualdades podrían dismi-
nuir si se recurriera sobre todo a prácticas informales y comunitarias de
autogestión y resolución de los conflictos y problemas sociales 73.
 INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA

Existe poco consenso entre los autores considerados abolicionistas. Así, mientras
algunos ven al sistema penal como superfluo e innecesario, que podría abolirse
sin generar una crisis del sistema (como es el caso de Hulsman); otros creen que
es la piedra angular de la repre-lógica del sistema social global, es decir, de las
relaciones de poder y de propiedad existentes. Sin embargo, los representantes
de esta corriente con- sideranque en el momento actual, la existencia de dicho
sistema es un hecho social que no se puede desconocer, y que mientras se
preparan las condiciones políticas para abolirlo, él debe transformarse y
reducirse al mínimo7015.

2.5.6.2.2 3. LAS PROPUESTAS DEL "MINIMALISMO"

Las propuestas de la corriente del Derecho Penal Mínimo o "minimalis-

mo", podrían ser sintetizadas de la siguiente manera46 47:

2.5.6.2.2.3.1.POLÍTICA CRIMINAL

Desde el punto de vista "político-criminal", las propuestas del "minima-

lismo" podrían ser presentadas, sintéticamente, de la siguiente manera:

2.5.6.2 2.3.1.1. Transformación radical de la sociedad, como la mejor política

criminal, si bien debe subrayarse que los "minimalistas" se oponen a reducir la
política criminal a simple política penal;

46Para una completa visión de las tesis propias del "minimalismo", particularmente en la
concepción de BARATTA, véase: Baratta, A'essandro. CRIMINOLOGÍA CRÍTICA Y
CRÍTICA DEL DERECHO PENAL ... Pp 219 y ss..
47 MARTÍNEZ S., Mauricio. Op. Cit. Pp 36 y ss..

-1-
2.5.6.2.2.31.2. Contracción del sistema penal y extensión a otras áreas: Al igual
que los neorrealistas de izquierda, los minimalistas proponen descriminalizar un
sinnúmero de comportamientos como delitos contra la familia, contra la
moralidad pública, etc., pero, al mismo tiempo, extender y reforzar la tutela
penal a intereses colectivos, tales como la salud, la seguridad en el trabajo, etc.,
invirtiendo la actual jerarquía de los bienes tutelados, de tal manera que
permita identificar las verdaderas necesidades de los trabajadores y los sectores
marginados. A diferencia de los neorrealistas de izquierda, los minimalistas son
escépticos respecto de la eficacia del instrumento penal para combatir la
criminalidad organizada, o responder a conflictos cuyos autores no son
individualizables, sino que corresponden a modalidades, organizaciones y
sistemas complejos de acciones. Frente a estos fenómenos, la corriente
minimalista propone "la defensa en un poder público" que repre-sente y actúe
por Sos sectores más débiles, o articular la Sucha contra dichos fenómenos en
una acción política amplia que comprenda toda la sociedad civil y a las fuerzas
democráticas, y no sólo a los órganos de la justicia penal.

2.5.6.2.2.3.2.SISTEMA PENAL
Por lo anteriormente expuesto, postulan la total abolición de la justicia
penal, pero como paso intermedio, defienden las llamadas medidas "alterna-
tivas" como la libertad condicional, suspensión condicional, arresto de fin de
semana, etc., a fin de que las penas se hagan menos dolorosas y margina-
lizantes, y para que los condenados no pierdan el contacto a la sociedad a la cual
se pretende reintegrarlos: Esta corriente rechaza el mito de la "resocialización"
y propone redefinir el concepto de tratamiento como "servicio", en el sentido de
que la estadía del detenido en la cárcel, debe transformarse en compensaciones
de las situaciones de carencia padecidas antes de su ingreso, es decir, recibir
instrucción general y profesional, servicios sanitarios, sicológico, etc.

A diferencia de los neorrealistas de izquierda, el minimatismo le niega

eficacia al instrumento penal, para enfrentar las expresiones más graves de la
criminalidad, o para resolver los conflictos intraclasistas; por esto, a largo plazo,
postula su total abolición.

2.5.6.2.2.3.3.DERECHOS HUMANOS
Defienden, entonces, un nuevo Derecho Penal, a corto plazo, de suerte tal
que, para el "remanente" del Derecho Penal que se defiende "provisional-
mente", la corriente "minimalista" ha formulado una serie de principios con los
cuales se garantizarían los derechos humanos fundamentales. Estos principios
han sido formulados en Europa por Baratta y, en América por Eugenio Raúl
Zaffaroni: Ambos autores coinciden en que se trata de rescatar principios
liberales, proclamados pero negados por la intervención institucional o en la
práctica judicial. Pero mientras que Baratta reivindica dichos principios en la
fase de criminalización primaria, Zaffaroni los proclama para contener la
violencia de las "agencias judiciales".
Realmente, no todos son principios nuevos, como que muchos de
ellos han venido siendo reivindicados desde el nacimiento de la
"Dogmática Alemana" de Binding y Mayer, especialmente a través
de tres postulados: Ca-rácter fragmentario, de última ratio y de naturaleza
accesoria del Derecho Penal.

Lo que la corriente "minimalista'' pretende, es que dichos principios, que

han sido letra muerta, por virtud de leyes de emergencia o de regímenes
represivos, se apliquen realmente, pero no para mantener las relaciones de
desigualdad y de dominación, sino para que el Derecho Penal se convierta
también en un instrumento de lucha de los sectores que históricamente han sido
oprimidos por él.

2.5.6.2 3. EL ABOLICIONISMO

2.5.6.2.31. SIGNIFICADO
"Abolir" es anular, dejar sin efecto, fuerza o vigor un precepto, tendencia o
costumbre. Etimológicamente viene del latín "abolere", que significa suprimir 48.
Originariamente, el término "abolicionismo" fue utilizado, en el sector de las
ciencias penales, para indicar las posiciones político-culturales y los
movimientos contra la pena de muerte y el uso procesal de la tortura; más
recientemente, dicePavarini49, se empleó para definir las posiciones de crítica a
la pena perpetua de reclusión, o bien a la pena privativa de la liber tad.
Concretamente, y en este último sentido, en el contexto italiano este término
también viene siendo utilizado por el movimiento de la psiquiatría crítica contra
el uso del "secuestro" en manicomio, respecto de la perturbación mental.

48 PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. CURSO DE CRIMINOLOGÍA... 3a Ed. Pág.

77.
49PAVARINI, Massimo. "El sistema de Derecho Penal entre Abolicionismo y Reduc-
cionismo” en PODER Y CONTROL. Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona,
1987. No 1. Pág. 141.
 Ahora
bien, si
traslada
mos el
término
al
terreno
de la
criminol
ogía, po-
dremos
decir que
el
"Abolici
onismo"
es una
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va o
movimie
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pretende
la
desapari
ción,
total o
parcial,
del
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consider
ar ile-
gítimo el
Derecho
Penal,
bien
porque
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ningún
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 n trae
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bien
porque
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sancione
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forma
jurídica,
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cos o
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informal
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sociales:
En
síntesis,
el
"Abolici
onismo"
es una
toma de
posición
crítica
negativa
frente,
^

EVOLUCION HISTORICA

a los problemas del control social, que busca la extinción del sistema penal, por
irreal y totalitario, para sustituirlo por medidas basadas en el diálogo, la
concordia, la apertura y la solidaridad50.

50 PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. CURSO DE CRIMINOLOGÍA ...3a Ed. Pág. 77.
■Ttl
2.5.6.2.3 2. PRESENTACIÓN
La propuesta "abolicionista" se ha desarrollado principalmente en el Norte
de Europa51, y particularmente en los países escandinavos y Holanda52: En
síntesis, los abolicionistas proponen abolir las cárceles y el Derecho Penal, y
sustituir dichos instrumentos con intervenciones comunitarias e instituciones
alternativas. Consideran que en una sociedad con profundas desigualdades en
las relaciones de poder, el sistema penal constribuixía sólo a reforzarlas; por el
contrario, dichas desigualdades podrían disminuí# si se recurriera,
especialmente, a prácticas informales y comunitarias de autogestión y
resolución de conflictos y problemas sociales53. f.

Para los "abolicionistas", el delito no tiene una realidad ontológica, toda

vez que lo que denominamos "delito" son conflictos sociales, problemas, ca-
tástrofes, riesgos, casualidades, llegando a sostener que "los problemas son
reales, el "delito" es un mito" 54 55. Por ello, pretender tratarlos con el Derecho
Penal, significa incrementar el problema, en vez de solucionarlo, ya que el
Derecho Penal no evita los delitos, no ayuda al delincuente, no atiende a las
necesidades de la víctima: Por consiguiente, la mejor respuesta es la de una
política orientada a solucionar los conflictos mediante la negociación de todas
las partes involucradas en el problema.

Y a pesar de que muchas posiciones críticas frente a la propuesta "aboli -

cionista" le reconocen validez moral, la niegan a la corriente el carácter de
teoría, o la consideran como un simple "discurso académico". En tal sentido,
cabe destacar que para Pérez Pinzón® el abolicionismo no es una corriente

51 MARTÍNEZ &., Mauricio. Op. Cit. Pág. 5.

52 LARRAURI, Elena. LA HERENCIA DE LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA ... Pág.
197.
53 MARTÍNEZ S., Mauricio. Op. Cit. Pág. 5.
54 LARRAURI, Elena. LA HERENCIA DE LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA ... Pág.
198.
55 PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. CURSO DE CRIMINOLOGÍA ... Pág. 78.
■Ttl