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DERECHO

PENAL II
RESUMEN

Autor: JUAN CRUZ SOUTO EL HINDI

Carrera: Abogacía

Profesor: Dr. Jorge Ilharrescondo

Cátedra: Dr. Jorge Ilharrescondo


Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo

INTRODUCCIÓN

En el marco del sistema penal, podemos hablar de dos procesos fundamentales de creación y
aplicación de la ley penal: la criminalización primaria (creación de normas por el poder legislativo,
pero de la que participan informalmente grupos de presión como los medios de comunicación,
empresarios, dirigentes políticos, organizaciones de víctimas, etc.) y la criminalización secundaria,
que es el proceso de aplicación de las normas, que en el proceso penal queda casi exclusivamente
en manos de la fuerza policial, la que tiene la capacidad de seleccionar a aquellas personas que
luego van a ser juzgadas y, eventualmente, condenadas y enviadas a prisión y en menor medida por
la judicatura y el servicio penitenciario. Al ser una de las características más salientes del sistema
penal su selectividad, la expansión de la violencia del Estado recae principalmente sobre los sujetos
más vulnerables de la sociedad, los pobres y excluidos del sistema, siendo dos de sus
manifestaciones más graves la inhumanidad del encierro carcelario a través del encarcelamiento
masivo y el uso de la fuerza ilegal por parte de las agencias de seguridad.

HACIA UNA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LEY


Esta característica violenta del sistema penal, que recae invariablemente sobre aquellos más
vulnerables, hace necesaria la toma de posición política respecto de cuál es la función del jurista. Y,
desde mi punto de vista, no puede ser otra que la de contener, a través de la interpretación que
respete en forma más completa los derechos humanos de quienes se encuentran sometidos a
proceso. En este marco, definir una conducta como desviada por alguna de las agencias del sistema
penal (interpretar la ley, en suma) antes que un acto jurídico, es un acto evidentemente político, un
campo de lucha, de disputa por el sentido. Lejos estamos de un intérprete neutral y “autómata” (la
mera “boca de la ley”) sino que todos los actores del sistema penal se encuentran afectados por
intereses, valores y prejuicios. El intérprete jurídico, al resolver un caso sometido a su análisis,
transmite sus prenociones y prejuicios, ligados a una determinada visión del mundo.

¿CUÁL ES LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL?

TEORÍAS DE LA PENA
La primera cuestión que debe responder quien estudia derecho penal consiste en contestar a la
pregunta por el fundamento de las sanciones penales. Como refiere Edgardo Donna, si no logra dar
una respuesta coherente, lógica y justa, no sólo no podrá justificar su tarea, sino la de la ciencia
penal en general.
Como sabemos, la cuestión de la función del derecho penal se relaciona íntimamente con el tema
de la pena y su justificación. Conviene, entonces, antes de avanzar más profundamente, hacer un
repaso de las teorías que fundamentan el derecho del Estado a castigar (jus punendi).
Como refiere Zaffaroni, Alagia y Slokar, existen distintas corrientes de pensamiento que legitiman,
es decir, justifican la aplicación de una pena. Podemos decir que los primeros discursos sobre el
tema coinciden con el auge del pensamiento Ilustrado en el siglo XVIII y provienen de autores como
Beccaria, Bentham, Romagnosi, Feuerbach, Kant, entre otros. A pesar de que existen innumerables
vertientes, esquematizaremos las propuestas teóricas fundamentales:

RETRIBUCIÓN
El modelo es Kant. Para este autor, la pena significa una retribución por el mal causado a otro. Sería
una reproducción moderna de la ley del Talión “ojo por ojo, diente por diente”. Es un mal que se
aplica al autor de un delito proporcionalmente al mal causado a la víctima. Al infractor se le brinda

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un dolor equivalente al dolor que produjo a la víctima. Se basa fundamentalmente en un concepto


de justicia formal, de igualdad, de expiación de la culpa.
Prevención General (teoría legitimante de la pena)
El efecto que busca la pena es intimidatorio, esto es, tiene la finalidad de coacción psicológica sobre
los que no han delinquido, sobre la sociedad en general. Pretende servir como medio disuasivo,
como amenaza para aquellos que no han cometido un delito (los ciudadanos en general), para evitar
la comisión de actos criminales en el futuro. Parte de la base antropológica de que el hombre es un
ser libre, que siempre puede elegir racionalmente, es decir, que siempre hará una evaluación de
costo-beneficio de sus actos (el mito del homo economicus). La lógica es la siguiente: cuánto más
pena se amenace, menos atractivo resultará cometerlo, ya que los riesgos son mayores. Esto lleva,
en la práctica, a un aumento indiscriminado y desproporcionado de penas para los delitos.

PREVENCIÓN ESPECIAL (TEORÍA LEGITIMANTE)


Esta teoría, en sus dos variantes, principalmente, fue propugnada por el positivismo criminológico
del siglo XIX, la llamada Escuela Positiva Italiana (Lombroso, Ferri, Garófalo). El delito era entendido
como producto de una enfermedad biológica o causado por el ambiente físico y/o socioeconómico,
al delincuente como un enfermo y a la pena como una cura (recordemos que el precursor de esta
corriente, Cesare Lombroso, eran médico alienista). La pena es entendida como un tratamiento para
defender a una sociedad entendida como “organismo vivo”.
Tiene dos vertientes: la prevención especial positiva y la prevención especial negativa. La positiva,
establece que la pena sirve como medio para resocializar, rehabilitar, reeducar al que comete un
delito. Sería una forma de enmienda, de tratamiento, de recuperación, de cura del delincuente.
Tuvo su auge durante el siglo XX, sobre todo en los países con modelo de Estado de Bienestar y es
la seguida por nuestra Constitución Nacional y por la ley argentina de ejecución penitenciaria
(24.660). La negativa, que generalmente se usa combinada con la anterior, exige que la pena cumpla
la función de eliminación física de aquel que ha cometido un delito, pero resulta irrecuperable,
mediante la muerte, castración o la incapacitación física (penas perpetuas de prisión, por ejemplo).
Detengámonos en esta teoría. A pesar de que parece materia perimida, no lo es tanto. En primer
lugar, la eliminación del delincuente “peligroso” como política penitenciaria, ha sido el paradigma
que ha regido las últimas décadas en Estados Unidos. A partir de la década de 1980, en función de
las políticas “actuariales” y de “tolerancia cero”, se ha llegado a la cifra de 2.000.000 de personas
presas, con la tasa más alta del mundo: 760 personas persas cada 100 mil habitantes.
Asimismo, la neutralización definitiva de quien comete un delito aparece como el objetivo de las
reformas a las leyes penales argentinas de los últimos años. La consecuencia inmediata: el
encarcelamiento masivo de personas marginadas durante las últimas décadas: 21 mil personas
detenidas en el año 1992 (tasa de 63 cada 100 mil habitantes), 62 mil detenidas en el año 2009 (tasa
de 152 cada 100 mil habitantes). En provincia de Buenos Aires la problemática es aún mayor: 180
personas presas cada 100 mil habitantes. En definitiva, la predisposición parece ser la de eliminar
de la sociedad (provisoria o definitivamente), encarcelando, a aquellos señalados como “peligrosos”
para los sectores minoritarios “incluidos”.
Particularmente, este propósito resulta patente en el aumento desmesurado de penas para algunos
delitos que aparecen vinculados con a la seguridad urbana, como ser, por ejemplo, el robo con
armas (166 inc.2) y la tenencia de armas de fuego (189 bis). También, en la limitación de beneficios
como la libertad condicional, las salidas transitorias y la semilibertad de las recientes reformas
penales. Es así, que el art. 14 Código Penal priva, en su nueva redacción (ley 25.892) de la posibilidad
del beneficio de libertad condicional a los autores de ciertos delitos considerados aberrantes
(homicidio criminis causa, abuso sexual seguido de muerte, secuestro extorsivo seguido de muerte,

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homicidio en ocasión de robo y privación coactivo seguido de muerte). Por otra parte, el art.55
Código Penal eleva el tope máximo de la pena en los casos de concurso real de delitos a 50 años.
También se agravaron varios delitos en la parte general (166 inc.2, 170 y 142 bis, entre otros) y se
modificó la ley 24.660, impidiendo el acceso a ciertos derechos de los penados como la
semidetención y las salidas transitorias.

TEORÍA MIXTA O DE LA UNIÓN (TEORÍA LEGITIMANTE)


Roxin, propone que la función del derecho penal es la protección subsidiaria de bienes. Para ello,
destaca la función simultánea preventiva general y especial de la pena. Cada uno de estas funciones
no se encuentra superpuesta entre sí, sino que operan preferentemente en cada uno de los estadios
de imposición de la pena: la prevención general es la función prevaleciente en el momento de la
conminación de la pena en el Código Penal; en el momento de la condena en la sentencia, la función
es preventiva especial y general al mismo tiempo y en el momento de la ejecución de la pena, la
preferencia la tiene la prevención espacial de la sanción penal.

TEORÍA AGNÓSTICA O NEGATIVA (TEORÍA DESLEGITIMANTE DE LA PENA)


Esta teoría es sostenida por Zaffaroni, Alagia y Slokar en sus últimas obras. Estos autores se declaran
como agnósticos sobre las funciones de la pena, ya que no creen que la aplicación del poder
punitivo del Estado sobre una persona tenga ninguna función positiva para las personas o para la
sociedad. Además, definen a la pena en forma negativa, es decir, como una privación de derechos
o un dolor, que no repara ni restituye y que no detiene una lesión en curso.
La pena no tiene ninguna función legitimante del poder punitivo, esto es, no tiene ninguna función
positiva. En definitiva, la función de la pena es negativa por exclusión porque la pena no se puede
explicar en forma positiva y es además agnóstica porque no se conoce cuál es su función.

ABOLICIONISMO (TEORÍA DESLEGITIMANTE)


Es una posición que nace en el marco de la Criminología Crítica y su lugar de desarrollo principal
fueron los países nórdicos. Sus representantes principales son Luck Hulsman, Nils Cristie y Thomas
Mathiesen. Implica una crítica al sistema penal en su totalidad (policía, justicia y cárcel) por
ineficiente y violento. Se plantea que las agencias del sistema penal no tienen la capacidad de
resolver realmente conflictos sociales, sino que los agravan. Prefieren hablar de “problemas
sociales” y no de delitos, sosteniendo que los conflictos sociales que son resueltos en forma violenta
por medio del sistema punitivo, deberían ser resueltos de forma alternativa no penal (por medio de
la mediación, la reparación, etc.). Propugnan, por consiguiente, la desaparición del sistema penal en
su conjunto, incluyendo a la pena, y su reemplazo por mecanismos alternativos de resolución de
conflictos.

TEORÍA MINIMALISTA/REDUCCIONISTA (TEORÍA DESLEGITIMANTE)


Es una teoría de mínima intervención. La pena no es satisfactoria pero es inevitable en ciertos casos.
Se justifica en la medida en que se la use para intervenir en conflictos graves, en los que de no
hacerlo se correría el riesgo de una venganza privada ilimitada. En general parte de legitimar la pena
y el sistema penal en la finalidad de prevención general de delitos.
Se propone mínima pena, mínimo derecho penal y máximas garantías.
Sostiene que hay que reforzar los principios del derecho penal porque si bien es imposible
resociabilizar hay que frenar los abusos del Estado. Rechazan el tratamiento resociabilizador como
fin legitimante de la pena.

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LAS CRÍTICAS
¿Por qué es de importancia este tema? Porque, de acuerdo a cuál sea la postura que adoptemos
(preventiva, retributiva, agnóstica, etc.), vamos a asignarle al derecho penal una función u objetivo
distinto. Para poner un ejemplo: distinta va a ser nuestra postura con respecto a la despenalización
del aborto o de la tenencia de estupefacientes, si creemos que con la pena prevenimos esa conducta
o no.
Tradicionalmente, como vimos en el apartado anterior, los discursos de los penalistas han sido
discursos legitimantes, es decir, se partió siempre de la premisa de que la pena es buena para
alguien, para el individuo o para la sociedad. Generalmente, el derecho penal se ha limitado a
fundamentar, a justificar la pena. Pero a partir de la década de 1960 y de ciertos movimientos
políticos, sociales y académicos, las teorías legitimantes del poder punitivo han sufrido una serie de
fuertes embates. Resumiremos algunas de está críticas en los siguientes párrafos.

PREVENCIÓN GENERAL
La primera crítica que se le realiza a la teoría de la prevención general es bastante obvia: nadie, al
cometer un delito, evalúa la pena probable. Ya sea por la sencilla razón de que no calcula fracasar,
es decir, porque quien comete un delito cree que no va a ser atrapado (porque si no, no lo
cometería, sino que suspendería su ejecución hasta que las condiciones sean más favorables) o
porque las motivaciones son tan diversas y muchas veces no instrumentales (violencia de género,
conflictos entre vecinos, violencia sexual, homicidios por cuestión de prestigio u status) el autor no
evalúa los costos de su acción en términos “económicos”.

PREVENCIÓN ESPECIAL
La resocialización, puede ser refutada desde el plano de la realidad social. Las condiciones
carcelarias en las que se desarrolla la pena no dejan margen a pensar que puede cumplir un fin
positivo la pena, reeducando al condenado. Superpoblación, hacinamiento, falta de alimentos, de
asistencia médica, muertes, violaciones, motines, donde las posibilidades de morir en forma
violenta se incrementan en relación a la vida libre. No solo se puede morir por causas violentas o
ser violado o lesionado en una pelea, sino que existen muchas posibilidades de contraer graves
enfermedades (HIV, tuberculosis). Lo que convierte a la prisión en verdaderos campos de
exterminio. Otra crítica formulable es que no puede pretenderse socializar a una persona, es decir,
buscar incorporarla a los valores de la vida en libertad, poniéndola detrás de los muros de la cárcel.
Cuando se la encierra en prisión, la persona asume todos los valores culturales de la cárcel, es decir
una cultura violenta, del más fuerte. Es ilógico y hasta idealista creer que puede ser reeducado
alguien a quién la prisión somete a un proceso de desculturización de las normas y valores de la vida
libre, a la par que se lo culturiza valores carcelarios. Asimismo, como han demostrado los autores
de la llamada Teoría del Etiquetamiento, la aplicación de una etiqueta negativa estigmatiza y
deteriora la identidad de una persona, consolidando su “carrera criminal”.
La resocialización, además, ha demostrado su fracaso porque no cumple su función más importante,
que en definitiva es evitar que las personas vuelvan a cometer actos criminales: basta con ver las
tasas de reiterancia delictiva.

PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA


La única fórmula que parece tener algún fundamento es la neutralización física del delincuente.
Obviamente, si elimino a alguien físicamente, éste no puede volver a cometer delitos. Pero,
indudablemente, esto sería propio de un “Estado Terrorista”. Al mismo tiempo, se llegaría a
soluciones absurdas y contrarias a los derechos humanos: se eliminarían personas hasta por los
delitos más leves, por ejemplo un hurto.
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También tengamos en cuenta que el poder judicial puede equivocarse. Incluso el recurso de revisión
de la sentencia es una buena muestra del reconocimiento por parte del Estado de la posibilidad de
error judicial.

LA RETRIBUCIÓN
La retribución del mal causado también aparece como más sostenible teóricamente, ya que surge
como una solución justa. Sin embargo, también puede ser criticada. Podría ser admisible
(ateniéndonos a una determinada visión del valor justicia) en una sociedad igualitaria, pero no en
nuestra sociedad desigual, donde el poder punitivo es selectivo y discriminatorio y donde son
encarcelados aquellos que tienen menos recursos. Como ya veremos en detalle, el sistema penal es
selectivo, es decir, sólo elige algunos delitos para criminalizarlos y generalmente son los de personas
más vulnerables y débiles de la sociedad. Además, la sanción de prisión en la mayoría de los casos
surge desproporcionada, injusta, ya que recae sobre las personas más vulnerables de la sociedad y
por delitos contra la propiedad. Pero, se preguntará el lector, si el derecho penal no tiene esa
función, esto es, de justificar la pena ¿cuál es su función entonces? Para entender este tema, es
conveniente explicar escuetamente cómo funciona el sistema penal, haciendo especial hincapié en
los procesos que llevan a aplicar una pena. Los discursos de los juristas, históricamente, se han
encargado de fundamentar la pena, es decir, le han asignado un fin bueno, positivo, para el individuo
o para la sociedad en general. Sin embargo, siguiendo a Zaffaroni, Alagia y Slokar, la pena, no tiene
ningún fin positivo. Y la pena no es algo jurídico, sino político, algo que surge del Estado, es violencia
legal del estado. Además, el sistema penal es selectivo, es decir, solo recae sobre aquellas personas
que son de más fácil detección. ¿Y quiénes son más fáciles de atrapar? Aquellos que por no tener
recursos materiales y simbólicos suficientes realizan obras burdas y además encajan en el
estereotipo de delincuente. Contrariamente, aquellas personas mejor “entrenadas”, por tener
mayores recursos, por tener una cuota alta de poder son más invulnerables, es decir, son impunes,
ya que no son perseguidas, ni investigadas, ni condenadas por la justicia penal. Raramente van
presos los grandes narcotraficantes, barras bravas, los políticos corruptos, las organizaciones de
lavado de dinero, los grandes empresarios que realizan delitos económicos o grandes evasiones
impositivas. Sin embargo, y esta es una característica estructural del sistema, a la cárcel solo van
una ínfima parte de aquellos que los cometen y generalmente, salvo excepciones, son los pobres.
Esta es una característica de todos los sistemas penales. El sistema penal es siempre selectivo, es
decir, solo atrapa y condena a algunos, a pesar que casi todos los ciudadanos, la gran mayoría de las
personas cometemos alguna infracción. Es un mito, un prejuicio, que sólo las clases humildes
cometen delitos. Y como el sistema penal es una burocracia, siempre tiende a hacer lo más fácil. Lo
menos complicado, por supuesto, va a ser seleccionar a los que son fáciles de detectar y que no
tienen poder, es decir, los pobres. Esta selectividad aumenta en sociedades más desiguales como la
argentina. Merced a los cambios estructurales ocurridos durante las últimas tres décadas (apertura
económica, privatizaciones de empresas del Estado, desmantelamiento del aparato productivo,
desindustrialización), donde la política neoliberal orientada a los servicios financieros remplazó a la
industrial de sustitución de importaciones de las primeras cinco décadas, la situación social se ha
tornado precaria hasta el extremo (desempleo, pobreza, indigencia, exclusión social).
Esta realidad de exclusión fue aumentando, en los años, los niveles de violencia social,
acrecentándose en forma exponencial las situaciones de conflictos. A la desintegración económica
siguió la desintegración social, la destrucción de los lazos comunitarios, pérdida de bienestar
económico, pauperización de la clase media, pobreza de los más jóvenes (el 55 % de los menores
de 18 años es pobre y el 25 % se encuentra desempleado).
Ante esta situación de conflicto y violencia (que genera la llamada sensación de inseguridad) y para
acallar el reclamo de la opinión pública (o mejor dicho, de los medios de comunicación que se

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arrogan su representación) el “Estado Bobo” echa mano a la única respuesta que le es posible: el
sistema penal. La incapacidad del Estado para solucionar los problemas de diversa índole (sobre
todo los sociales), que en verdad exigen políticas públicas coordinadas entre múltiples actores, se
manifiesta en su recurrente tendencia a generar una “ficción” de componer las dificultades sociales,
mediante el aumento de leyes penales, endurecimiento de penas y límites a la posibilidad de
obtener la libertad durante el proceso a aquellos acusados de un hecho delictivo. El objetivo, en
definitiva, es electoralista, ya que las agencias políticas generan una ilusión de solución del
problema, cuando en realidad lo agravan, aumentando la violencia estatal.
Lo cierto es que esta racionalización generalmente tiene como víctimas principales a los sectores
más vulnerables, es decir, las clases populares. Lo que profundiza, sin duda, el carácter selectivo y
discriminatorio del sistema penal. Las características socioeconómicas de las personas privadas de
libertad evidencian la selectividad del sistema punitivo, al que ingresan, sobre todo, hombres
jóvenes, desempleados, pobres, sin estudios completos, que viven en zonas marginadas, en fin,
integrantes de los sectores más débiles de nuestra sociedad, en su mayoría por imputaciones de
comisión de delitos contra la propiedad. En éste contexto, la cárcel aparece como el eslabón final
de un proceso complejo de segregación del más débil. Fatalmente, a la exclusión económica y social,
le sigue la exclusión carcelaria.
Para que se entienda: el sistema solo selecciona a los sectores sociales vulnerables, los pobres, los
que están excluidos de los bienes sociales más importantes (salud, educación, vivienda digna,
empleo) pero deja afuera a los poderosos, que sin duda generan delitos mucho más dañosos:
narcotráfico, lavado de dinero, corrupción de funcionarios públicos, trata de personas, juego ilegal,
barras bravas.
Las políticas estatales se encuadran en lo que los autores denominan “populismo punitivo”. Así, las
últimas reformas penales –procesales y sustanciales-pretenden proteger un nuevo bien jurídico: la
seguridad ciudadana. Y la forma de conseguirlo es siguiendo la lógica del sentido común, la del saber
popular, lo que parece “querer el vecino”, el “ciudadano de a pie”: la extensión del sistema penal,
aumentando penas, creando nuevos delitos y limitando las excarcelaciones. Se pone en marcha, de
esta manera, la lógica de la guerra: a una fuerza de la delincuencia se le debe oponer otra fuerza
que debe ser mayor para contrarrestarla. Las consecuencias: más violencia institucional contra los
sectores populares, menos efectividad en el control del delito.

GENERALIDADES

Son numerosas las definiciones que se conocen en la dogmática contemporánea sobre derecho
penal.
El derecho penal conforma un cuerpo sistemático y armónico de reglas normativas dirigidas a lograr
o mantener una pacífica convivencia social. Sólo puede ser comprendido a partir de un real
conocimiento de las dos partes que han conformado su estructura legislativa: la parte general y la
parte especial.
La primera parte se ocupa del estudio del delito y de la pena en abstracto (teoría del delito, de la
pena y del sujeto responsable); además se estudian los elementos que se exigen para que exista
delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
La segunda abarca el estudio del delito y de la pena en concreto, aplicados al caso particular. Esta
parte especial tipifica las conductas delictivas describiendo que actos humanos constituyen delito y
estableciendo la pena correspondiente para ellos.
Una cosa son los elementos del delito en general (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.) y otra
son los elementos constitutivos de cada figura. La razón es que, todas las figuras delictivas describen
conductas y para ello se valen de un verbo (matar, apoderar, defraudar, etc.), pero el verbo por sí

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solo no es suficiente y necesita ser complementado por otros elementos que van a poder describir
la conducta delictiva.
Por lo tanto, si bien el verbo es lo fundamental de cada figura, pueden existir otros elementos que
pueden ser:
1- elementos objetivos: son datos o referencias de carácter físico; referencias a personas, a modos
de obrar, etc. Se trata de nociones que pueden ser captadas fácilmente por los sentidos
2- elementos subjetivos: son aquellos elementos que exigen que el sujeto activo tenga
determinadas características, generalmente psíquicas. Este elemento subjetivo puede consistir en
algunas de las siguientes situaciones:
a) Que el sujeto activo tenga determinado propósito o finalidad
b) Que el sujeto activo se encuentre bajo un determinado estado de ánimo. Ej.: emoción
violenta.
c) Que el sujeto activo haya conocido determinadas circunstancias. Ej.: art 80 inc. 1 establece
que es requisito que el sujeto que mata sepa que tienen un vínculo parental.
d) Que el sujeto activo tenga determinados deberes o esté en una situación determinada. Ej.:
en el prevaricato se requiere que el autor sea un juez, un árbitro o un amigable componedor.
3- elementos normativos: son aquellos elementos que hacen referencia a entes inminentemente
jurídicos. Ej.: son elementos normativos los que se refieren a “cosa mueble”; “cosa ajena”;
“propiedad”, etc., pues todos ellos solo pueden alcanzar un real significado mediante una definición
jurídica. La delimitación más importante entre la parte general y la especial radica en que aquella
no contempla bienes jurídicos concretos ni indica injustos específicos. Las normas de la parte
general no son aplicables sin las de la especial. La parte general del Código Penal carecería de todo
sentido sin la existencia de una parte especial.

CONCEPTO Y OBJETO DE LA PARTE ESPECIAL


En la parte especial, se describen los hechos que el legislador considera merecedores de pena. La
parte especial tiene por objeto fundamental, establecer, con la mayor exactitud posible cuáles son
los actos prohibidos por la ley bajo amenaza de pena. Podría decirse que el objeto de la parte
especial del CP consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes
merecedores de protección legal, denominados “bienes jurídicos”.

SISTEMAS Y CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS


La sistematización de la parte especial consiste primordialmente en clasificar y ordenar las
tipológicas que encierra. La base para la estructura de la parte especial está formada por el bien
jurídico protegido. Éste representa la causa permanente de clasificación de los distintos hechos
punibles. La determinación del bien jurídico tutelado es la mejor guía para la correcta interpretación
de la ley. El bien jurídico cumple tres funciones importantes: dogmática, sistemática e interpretativa.
La función dogmática aparece porque la violación de la norma se explica como la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos; la función sistemática se cumple en el ámbito de la clasificación, de este
modo se agrupan las infracciones punibles (los tipos penales) en el cuerpo legislativo según la
especie e intensidad de protección del bien jurídico; la función interpretativa, finalmente, pone de
relieve la importancia del bien jurídico en la interpretación de los tipos penales y en la adecuada
comprensión de la norma.

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DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL


No todas las figuras encuentran ubicación en la parte dogmática del Código Penal, sino también en
las leyes sectoriales que ha generado la clasificación del derecho penal en derecho penal común y
derecho penal especial.
El derecho penal común es aquel que está constituido por los denominados delitos clásicos o
tradicionales (homicidio, robo, hurto, violación, etc.)
El derecho penal especial es aquel que está constituido por todos aquellos delitos que se encuentran
tipificados en leyes especiales (contrabando, estupefacientes, defensa de la competencia, etc.)
El derecho penal común prohíbe conductas porque son por sí mismas injusto, mientras que el
derecho penal especial prohíbe conductas cuyo injusto proviene, por lo general, de la prohibición
legal.

ANTECEDENTES DEL CÓDIGO PENAL Y SUS INTENTOS DE REFORMA


Proyecto Tejedor: fue redactado por Carlos Tejedor en 1863. El Proyecto Tejedor fue el primer
proyecto argentino en Código Penal, cuya influencia revistió gran importancia en la legislación
posterior, tanto por haber servido de base al Código de 1886 como por haber regido en casi todas
las provincias argentinas.
Proyecto de 1891: fue el cuerpo de leyes más importante entre los antecedentes del actual Código
Penal. En verdad, éste fue el primer intento serio, completo y ordenado de codificación penal. El
proyecto constituye un cuerpo legislativo compuesto por tres libros: el primero de disposiciones
generales, el segundo de la parte especial y el tercero dedicado a las faltas.

LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL Y SU RELEVANCIA EN LA PARTE


ESPECIAL
El derecho penal constituye uno de los sistemas formalizados de control social que funcionan en el
ámbito de la sociedad, el derecho penal se compone de normas que están destinadas a mantener
la paz social mediante la tutela de bienes jurídicos relevantes. Pero no todos los bienes jurídicos se
sirven de la protección penal sino solo aquellos que el derecho considera merecedores y necesitados
de tal tutela.
El derecho penal en un Estado social y democrático de derecho no puede castigar cualquier
conducta, activa u omisiva, sino solo aquella socialmente nociva que lesione o ponga en peligro las
condiciones elementales de la vida en común de los ciudadanos, esto es, que lesione o ponga en
peligro bienes jurídicos.
La exigencia de que el derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos
(penales) constituye una garantía fundamental del derecho penal moderno.
Un bien jurídico es merecedor de protección penal cuando la generalidad, y no solo la minoría o
determinado sector social lo considera altamente valioso y digno de máxima protección.
Un bien jurídico está necesitado de protección penal cuando fracasan en su amparo los medios de
que disponen las otras ramas jurídicas. Un bien jurídico es capaz de protección penal cuando, por
su estructura y contenido, los ataques dirigidos a él pueden ser realmente reprimidos o evitados por
medio de soluciones penales.
Cundo concurren estas tres características, el bien jurídico aparece como digno de protección.
El ejercicio del poder punitivo del Estado debe estar limitado a su más estricta y necesaria
intervención. Estos límites surgen de dos principios fundamentales que son el principio de mínima
intervención y el principio de legalidad:
a) Mínima intervención: el principio de mínima intervención responde a la idea político-
criminal de que el derecho penal debe considerarse siempre como último recurso (ultima
ratio) de todos aquellos con que cuenta el Estado para el mantenimiento del orden jurídico
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social. El derecho penal solo debe intervenir cuando resulte indispensable para el
mantenimiento de la paz social. Si estos fines pueden llevarse a cabo de otra manera, la
intervención del derecho penal aparece deslegitimada y carente de toda significación.
El principio de mínima intervención es un principio limitador del poder punitivo del Estado, en el
sentido de que el derecho penal debe aparecer solo y cuando su intervención resulte necesaria.
Este principio se pone de manifiesto en cuanto se advierte que el derecho penal tiene carácter
fragmentario, esto es, que no protege todos los bienes jurídicos, sino solo una parte de ellos, los
que representan los valores más fundamentales del orden social. Y por otro lado, es de naturaleza
subsidiaria, porque debe utilizarse solo cuando no haya más remedio, por haber fracasado otros
mecanismos de protección menos gravosos para la persona. Son los bienes jurídicos más valiosos,
los más importantes, los que merecen la atención del derecho penal.
b) Legalidad: el principio de legalidad encuentra fundamento normativo en el art 18 de la CN.
Este principio conforma una de las más preciosas garantías constitucionales: la de que
ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Todo el derecho penal está imbuido del principio de legalidad, por
cuanto la fuente principal del derecho penal es la ley. Por ello, el principio de legalidad
constituye un límite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Fuera de los
límites de este principio, el Estado queda deslegitimado en su potestad para aplicar
sanciones a los ciudadanos.

GARANTÍAS EMERGENTES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

a) Garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado delictivo si una ley anterior a su
perpetración no lo ha calificado como tal. Esta garantía cierra el paso a la creación de
comportamientos criminales por vía judicial.
b) Garantía penal: no se aplicará ninguna pena sin su previo establecimiento por ley. Ésta debe
determinar la pena y su duración.
c) Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en
virtud de sentencia firme pronunciada por el tribunal competente
d) Garantía de ejecución: la pena impuesta por el tribunal competente será ejecutada en la
forma previamente descripta en la ley.

UNIDAD 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Sentido y alcance de la denominación

El Código Penal argentino contempla, en el Título I, Libro II una serie de figuras delictivas que reúne
bajo la denominación de “delitos contra las personas”.
Los capítulos de que se compone el Titulo agrupan estructuras delictivas diferentes que se
distinguen entre ellas.
Algunas configuran delitos de resultado y otras delitos de peligro para la vida o la salud de los
individuos. Se puede deducir que la ley penal argentina ha empleado el concepto de persona en su
sentido más restringido de persona física. Únicamente la vida y la integridad física del individuo son
bienes jurídicos protegidos en esta parte del Código Penal.
El concepto de persona empleado por la ley debe ser entendido como persona de existencia visible,
esto es, como todo ente que presentase “signos característicos de humanidad, sin distinción de
cualidades accidentales”.

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DELITOS CONTRA LA VIDA

El Código Penal estructura los delitos contra la vida humana a partir de su protección como vida
humana a partir de su protección como vida humana dependiente (vida de formación: delitos de
aborto) e independiente (vida de la persona ya nacida: delitos de homicidio).

Homicidio simple

Bien jurídico protegido

El Art 79 CP establece: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a
otro siempre que en este código no se estableciere otra pena”.
El bien jurídico protegido en todas las formas de homicidio es la vida humana.
El objeto de protección de los delitos que constituyen formas de homicidio es, en todos los casos,
el ser humano y la persona física viva. Para que se dé el delito de homicidio la persona tiene que
haber nacido, sino es aborto.
Lo que ha suscitado un interesante debate doctrinal y jurisprudencial es la determinación del
contenido del bien jurídico y del momento en el que comienza la vida humana.
El bien jurídico vida es indisponible, no se puede destruir y quedar impune a pesar de que la persona
lo consienta.

Contenido del bien jurídico “vida humana”

La vida debe ser protegida desde el mismo momento en que concurren los presupuestos fisiológicos
que la tornan reconocible como vida humana. Como consecuencia de este criterio, toda expresión
de vida humana merece protección jurídica.

Los limites mínimo y máximo de la vida humana. El concepto de muerte

Dos son las cuestiones que deben ser abordadas, una es el momento en que inicia la vida humana y
otra el momento en que la vida humana termina. La primera cuestión nos permitirá marcar los
límites entre el aborto y el homicidio, mientras que la otra nos conducirá a fijar los límites entre el
homicidio y la atipicidad.
a) Inicio de la vida humana: existen diversos criterios para determinar el comienzo de la vida
humana: el criterio de la fecundación y el criterio de la anidación. Según la llamada teoría
de la fecundación, el comienzo de la vida humana (que coincide con el comienzo de la
protección penal) se produce con la fecundación del ovulo con el gameto masculino. La
teoría de la anidación entiende que la vida humana comienza (y por lo tanto el momento
de su protección jurídica) cuando el ovulo fecundado anida en el útero materno que sucede
aproximadamente a los catorce días de producida la fecundación. Para quienes sostienen
esta teoría, la cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrión y al feto pero no al
preembrion
b) Inicio del nacimiento: con el nacimiento de la persona humana comienza la vida humana
independiente. Teniendo en cuenta que la destrucción de la vida fuera del claustro materno
da lugar al delito de homicidio.
En nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que comienza
el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo

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en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el límite superior queda fijado en
el momento de la separación total del cuerpo de la madre.
La muerte del niño en el instante en que se produce el nacimiento, el que se da con la completa
separación del claustro materno, configura un homicidio.
c) El fin de la vida: la vida se acaba con la muerte. En la Argentina existen dos clases de muerte:
la muerte natural o real y la muerte cerebral. El límite máximo de protección, esto es, el
momento en que la persona está muerta para el derecho penal, parecería ser este (la
muerte cerebral). Actualmente no puede discutirse que, aun cuando la persona no esté
muerta biológicamente, debe ser considerada muerta para el derecho penal si se dan los
criterios establecidos por la legislación, es decir si se ha producido el cese total e irreversible
de las funciones cerebrales.
En la actualidad es prácticamente unánime la opinión de los especialistas de que el momento de la
muerte se produce por el cese irreversible de las funciones cerebrales.
Estructura típica del delito de homicidio

El homicidio simple es un delito de acción, que puede cometerse por omisión, de medios
indeterminados, instantáneo y de resultado material. La perfección típica requiere la existencia de
una relación de causalidad, entre la acción del agente y el resultado muerte.
a) Tipo objetivo: presenta las siguientes características:
1. Sujetos activo y pasivo: el homicidio es un delito común que puede ser cometido por
cualquier persona, varón o mujer (sujetos activos)
En el homicidio, por lo general, coinciden el sujeto activo quien es el titular del bien jurídico
protegido (el ser humano), con el objeto material, que es el objeto sobre el que recae la acción (el
cuerpo de la persona). En cualquier caso, tiene protección penal todo ser que pertenezca al género
humano. Lo que importa al derecho penal es que se trate de un ser humano nacido vivo, por lo que
quedan al margen del delito de homicidio, la acción sobre un cadáver, la muerte del ser humano
que aún no ha nacido (aborto) y la destrucción de embriones fecundados in vitro.
2. Acción típica: el homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe ser una persona nacida
con vida del vientre de una mujer. Sus elementos son una acción u omisión causal, un
resultado material (la muerte de la persona) y un elemento subjetivo (dolo) que supone la
voluntad de suprimir un ser humano.
La acción en el delito de homicidio consiste en “matar a otro”. El delito es de comisión, es decir, que
la acción de matar es siempre activa, pero en ciertos supuestos, también puede cometerse por
omisión impropia. En los casos de homicidio por omisión, en los que surge la figura del garante, es
decir quien tiene el deber de jurídico de actuar para evitar el resultado no querido por el orden
jurídico, el círculo de autores se reduce considerablemente. En estas hipótesis de omisión impropia,
el delito se transforma en un tipo especial propio, vale decir, que solo puede ser cometido por un
círculo limitado de personas que, en la emergencia, ostentan la calidad de garantes de la no
producción del resultado.
Tratándose de un delito de resultado, cobra especial relieve la relación de causalidad entre la acción
y el resultado típico. En este aspecto, una persona causa la muerte de otra cuando su conducta ha
sido físicamente eficiente para quitarle la vida. La relación causal debe ser probada plenamente en
el proceso judicial.
Modernamente, en el ámbito de la dogmática jurídico penal, se piensa que la verificación del nexo
causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor del delito. Se
requiere la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser
objetivamente imputado al comportamiento del autor. Son necesarios criterios de tipo normativo
para fundamentar lo que se denomina “imputación objetiva”, es decir, que se requiere de criterios

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normativos para imputar el resultado a su autor. Estos criterios son la creación de un riesgo no
permitido y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida;
con arreglo al primer criterio, el resultado solo puede ser imputado al autor si se demuestra
claramente que con su acción debida aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de
producir el resultado. El segundo criterio, según el cual los resultados que se producen fuera del
ámbito de protección de la norma no pueden ser imputados a su autor, por ejemplo la provocación
imprudente de un suicidio (se deja el arma al alcance de una persona depresiva que se suicida con
ella).
El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción de aquellos que lo califican. Resulta
indiferente la clase, naturaleza o poder letal del medio empleado. Los medios pueden ser “directos”,
cuando actúan hacia o contra la victima de modo inmediato sin la interferencia de ningún factor
extraño, por ejemplo golpes, disparo de arma, puñalada, etc.; “indirectos” cuando actúan hacia o
contra la victima pero de modo mediato, esto es, por incidencia de un factor extraño que expone a
la muerte al individuo, por ejemplo, abandonar a un bebe para que muera de frio; “materiales”,
cuando actúan físicamente sobre el cuerpo o la salud de la víctima, por medio de vías de hecho.
Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad física de la persona, por
ejemplo cualquier arma, o bien el empleo de la fuerza física, castigos corporales, estrangulamiento,
ahogamiento, etc. Dentro de esta categoría están los llamados medios “mecánicos” que son todos
aquellos instrumentos predispuestos para funcionar automáticamente y producir un daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte. Pueden actuar como defensa mecánica predispuesta
con potencialidad para causar la muerte, por ejemplo, el arma de fuego que se dispara
automáticamente, el alambre electrificado, etc.
Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un “medio moral o psíquico”. Los medios
morales son aquellos que actúan sobre la psiquis del individuo, concretándose en fuertes
sacudimientos morales o psicológicos que producen la muerte debido a la influencia de aquella
sobre lo orgánico, por ejemplo las torturas psíquicas.
Esta clase de medios para perpetrar el homicidio deben ser admitidos pues no puede negarse que
ciertas impresiones psíquicas pueden causar la muerte. El que cuenta con esa posibilidad y asume
notablemente el riesgo causa, sin duda, y causa dolosamente.
b) Tipo subjetivo: el homicidio simple es un delito doloso, debiendo entenderse el dolo como
la conciencia y voluntad de realizar una conducta dirigida a la producción de la muerte de
otra persona. Son admisibles las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual.
El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y, por ende, la
responsabilidad penal, si el error es invencible; de lo contrario, si el error es vencible el autor deberá
responder por el homicidio a título de culpa.
En los casos de error in personan, o error en la identidad (se confunde una persona con otra a quien
se quería matar y se la mata, A quiere matar a B pero lo confunde con C y mata a éste), el autor
responderá por homicidio doloso, por cuanto el derecho no hace distinción entre personas, todas
son protegidas por igual; en los supuestos de error en el golpe o aberratio ictus (se quiere matar a
una persona determinada, pero, por una desviación en el golpe, se mata a otra distinta: A quiere
matar a B, hace el disparo, pero B se corre y el proyectil impacta en otra persona), la doctrina no se
ha mostrado uniforme; según la tesis tradicional, se comete un único delito de homicidio. Se trata
de objetos equivalente y el error carece de relevancia. En cambio, modernamente, se propicia una
solución que propone un concurso ideal entre dos delitos, tentativa de homicidio doloso (respecto
de la persona contra quien se dirigió la acción) en concurso ideal con homicidio culposo (respecto
de la muerte del extraño)

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c) Consumación y tentativa: como se trata de un delito de resultado material, el homicidio se


consuma con la producción de la muerte de otra persona distinta del autor. La tentativa
resulta admisible.
d) La pena: el art 79 establece para el homicidio doloso la pena de 8 a 25 años de reclusión o
prisión. Sin embargo, la escala penal de la figura básica debe ser ponderada con arreglo a lo
establecido en el art 41 bis del CP. Con arreglo a lo dispuesto en el art 41 bis, cuando en la
comisión del delito de homicidio el autor emplee un arma de fuego, el mínimo de la pena
del art 79 se deberá incrementar en un tercio, esto es, 10 años y 6 meses manteniéndose el
máximo en los 25 años de prisión o reclusión, por cuanto el tope máximo de la pena no
puede exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.

Homicidios agravados

Introducción

El Art 80 CP dispone: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género
o su expresión.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar
la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo
o condición.
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario.
10º A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
11º A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.
12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido
una relación en los términos del inciso 1°.
Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será
aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

Homicidio agravado por el vínculo de parentesco (inc.1)

El inc. 1 del art 80 pune al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo
son.
1. Fundamento de la agravante: el homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola
no solo la ley que establece el vínculo jurídico de parentesco, sino una realidad biológica
proveniente de la ley de la naturaleza y que da origen al vínculo de sangre entre los
individuos. En cuanto al cónyuge, el homicidio se califica porque implica el quebrantamiento
de un vínculo jurídico entre los esposos.

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2. Tipo objetivo: tiene la siguiente construcción:


a) Sujetos activo y pasivo: los sujetos de esta clase de homicidio solo pueden ser aquellos
que están expresamente mencionados en la ley: ascendientes, descendientes y
cónyuge. Los ascendientes son los antecesores consanguíneos del autor, es decir, padre,
abuelo, bisabuelo, etc. Se trata de un parentesco en el que los sujetos se encuentran
ligados por un vínculo de sangre en línea recta, sin límite de grados, y que también
comprende a los descendientes, con excepción de la línea colateral (hermanos y
siguientes). También pueden ser sujeto pasivo puede ser la persona con quien mantiene
o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
Los descendientes son los sucesores consanguíneos del autor, o sea, hijo, nieto, bisnieto, etc. Están
comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el extramatrimonial. La ley no comprende a
aquellas personas que, aunque ostenten la calidad de parientes, no reúnen la condición exigida
normativamente. Quedan al margen de la agravante los hermanos unilaterales o bilaterales, el
parentesco por afinidad (suegros, cuñados, yerno, nuera, padrastros, etc.) y el parentesco por
adopción, pues el vínculo que adquieren los hijos adoptivos no es de sangre sino jurídico. La muerte
del infante durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal configura una hipótesis
de homicidio agravado por el vínculo parental.
La calidad de cónyuge se adquiere con el matrimonio legítimo y valido. Como consecuencia de la
reforma implementada, llamada de matrimonio igualitario, a los fines de la validez del matrimonio,
carece de relevancia que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. No están
comprendidas en la agravante los casos de matrimonios simulados o aparentes, que son aquellos
celebrados sin la presencia del oficial público autorizado; ni los matrimonios inexistentes, es decir,
aquellos que se celebran sin la concurrencia de los requisitos.
El matrimonio es nulo de nulidad absoluta cuando es celebrado con alguno de los impedimentos
dirimentes. El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae existiendo alguno de los
demás impedimentos dirimentes de tipo dispensable. Un matrimonio celebrado con un
impedimento que causa su nulidad absoluta no es un matrimonio valido y por lo tanto los
contrayentes no son cónyuges para el Código Penal. En los casos de matrimonios nulos de nulidad
relativa, hasta la declaración de nulidad por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la unión
es válida y los contrayentes tienen la calidad jurídica de cónyuges, por lo tanto, la muerte de un
cónyuge por el otro constituye un homicidio agravado.
b) Acción típica: la acción típica consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los
sujetos expresamente señalados en la ley: ascendiente, descendiente o cónyuge. Por lo
tanto, estamos frente a un delito especial impropio, limitado solo a un determinado
círculo de autores.
3. Tipo subjetivo: exige la concurrencia de dolo directo, presentándose muy difícil la
posibilidad de dolo eventual. La fórmula “sabiendo que lo son” implica un conocimiento
asertivo del vínculo parental.
En los casos de error in personam (error en la identidad) o aberratio ictus (error en el golpe) la
cuestión se resuelve por aplicación de los principios generales en materia de error y culpabilidad.
En el primer caso, existe un error en la identidad física de quien se quiere matar (se quiere matar a
un tercero y se mata a un pariente: hay homicidio simple por defecto inicial del elemento subjetivo;
a la inversa, si se quiere matar a un pariente pero se mata a un tercero, también queda excluida la
agravante por inexistencia del vínculo parental. En el supuesto de error en el golpe, el autor quiere
matar a un tercero, efectúa el disparo, yerra y mata a un pariente, juegan los mismos principios que
en el caso del error in personam, salvo en aquella circunstancia en la que, queriendo matar a un
pariente, efectúa el disparo y mata a otro pariente por lo que el homicidio resulta agravado por
cuanto concurren los elementos objetivo y subjetivo exigidos por el tipo penal.

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4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la muerte de la otra persona, en este


caso las que establece el inc. 1. La tentativa es admisible. Según la regla del art 48, en
materia de comunicabilidad de las circunstancias personales, cuyo efecto es agravar la
penalidad, los cómplices, instigadores o coautores que conocen el vínculo quedan
alcanzados por la agravante.
5. Circunstancias extraordinarias de atenuación: el último párrafo del art 80 establece que
cuando en el caso del inc. 1 art 80 mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación
no comprendidas como emoción violenta, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho
a veinticinco años, es decir igual pena que para el caso del homicidio simple. Esto no será
aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer
víctima.
La reducción de la pena no es obligatoria para el juez sino facultativa. La multiplicidad de agravantes,
por ejemplo, muerte por veneno del cónyuge mediando circunstancias extraordinarias, excluye la
aplicación de la atenuante porque solo resulta aplicable al art 80 inc. 1.
Estas circunstancias de atenuación se analizan en la culpabilidad, la autodeterminación está
disminuida. Es un supuesto de menor reproche. Son hechos objetivos y graves que inciden sobre la
subjetividad del autor reduciendo su culpabilidad.
La razón de esta atenuante debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una
razonable disminución del respeto hacia el vínculo de sangre, o a la calidad de cónyuge. Se trata de
circunstancias injustas, dolorosas, reprochables o difíciles de asimilar o justificar, sufridas por el
autor del homicidio, pero que han obrado como desencadenante o agente provocador del delito y
que por lo tanto ameritan la atenuación de la pena.
Las circunstancias extraordinarias que actúan sobre la psiquis del individuo y lo llevan a cometer el
homicidio pueden tener diverso origen pero en cualquier caso, la acción de matar debe ser una
reacción que haya tenido en cuenta tales circunstancias, no una respuesta proveniente de una
conducta fría y deliberada para matar.
6. La pena: el art 80 pena la muerte del ascendiente, descendiente o del cónyuge con la pena
de reclusión o prisión perpetua, facultando al juez para aplicar la pena accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art 52, es decir en los casos de
multireincidencia.
7. Femicidio: es un fenómeno global que se caracteriza como una forma extrema de violencia
contra las mujeres, y consiste en dar muerte a una mujer por su mera condición de tal. No
se trata del homicidio de cualquier mujer sino de una mujer por el hecho de serlo.
Cuando la persona muerta es mujer en los papeles pero en relación a sus atributos morfológicos
pertenece al sexo masculino seguramente quede descartada la figura del femicidio, ya que la víctima
no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo, que no es el sentido que ha tenido en
cuenta el legislador para tipificar el fenómeno.

Homicidio agravado por ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso (inc. 2)

- Ensañamiento: está previsto en el inc. 2 del art 80. Está definido en el código español como
el “aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. El código vigente no define el
ensañamiento, sino que lo trata como una causal especifica de agravación del homicidio.
La doctrina ha entendido que el ensañamiento es esencialmente subjetivo, es decir que no se
traduce únicamente en la producción de un hecho físico (muerte de la víctima) sino que requiere la
concurrencia de un componente psíquico. El autor quiere causar deliberadamente el mayor mal
posible, innecesario para la consumación del delito. Al ánimo de dar muerte, propio de todo

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homicidio, se une un elemento subjetivo independiente que es el propósito de hacerlo en forma


perversa y cruel.
El ensañamiento es un modo cruel de matar. En esta clase de homicidio, el sujeto no solo quiere
matar sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor
daño posible y el mayor dolor posible a su víctima.
La importancia de caracterizar el ensañamiento desde un punto de vista subjetivo radica en que,
por una parte, excluye toda posibilidad de imputación a título de dolo eventual y, por otra parte,
impide que se incluyan en la agravante hechos cometidos por motivos pasionales, por ej.
También se debe tener en cuenta el requisito objetivo que es aquel en el que la víctima sufre de
manera extraordinaria.
El autor tiene el deseo intencional de hacer sufrir a la víctima: matarla y hacerla sufrir.
- Alevosía: también se encuentra en el inc. 2 del art 80. Se puede definir la alevosía como la
muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o
peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima.
Los elementos de la alevosía son: el ocultamiento del agresor o de la agresión misma; falta de riesgo
para la persona del autor y estado de indefensión de la víctima.
El ocultamiento del cuerpo (o material) constituye el acecho o la emboscada, mientras que el
ocultamiento moral se refiere a la intención del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la
ejecución de la muerte. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor,
no basta con que exista riesgo aunque el agente lo ignore, el autor debe haber buscado su propia
seguridad personal antes de ejecutar la muerte. Por último, la indefensión de la víctima también
debe haber estado en la mente del autor. No es suficiente una mera situación objetiva de
indefensión (por ejemplo, la victima que está dormida), sino que resulta necesario que el sujeto,
intencionalmente, haya buscado y logrado ese estado; en el obrar alevoso, el agente obra sobre
seguro ante ausencia de riesgos, vale decir sin el peligro de una posible resistencia u oposición de la
víctima o de terceros; por ello, puede no ser alevosa la muerte de personas desvalidas (niños,
ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc.), ya que resulta imprescindible que la víctima
posea aptitud de defensa aunque se torna inoperante frente a la acción del autor que la ha colocado
en esa situación objetiva de indefensión.
El autor mata aprovechándose de la situación de indefensión de la víctima, posiblemente si no
hubiese estado en esa situación el autor no hubiera matado
- Veneno u otro procedimiento insidioso: no toda muerte provocada con veneno califica el
homicidio sino solo aquella ejecutada insidiosamente.
Por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o mineral, solida, liquida o gaseosa que
introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por acción química o bioquímica.
No tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar
y pueden ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o
térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido o los alfileres, etc.; ni aquellas otras
sustancias, generalmente inocuas por ejemplo el azúcar suministrado a un diabético.
La insidia es el elemento caracterizante del homicidio con veneno. La agravante sólo resulta
aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente, esto es, en forma oculta o
subrepticiamente. Por consiguiente, quedan fuera del ámbito de la agravante los actos gobernados
por la emoción o la irreflexión, por la violencia o por conductas advertidas o manifiestas. Lo que
agrava no es el carácter de la sustancia, sino el modo en como el autor la utiliza para matar.
Quedan incluidas como “otro procedimiento insidioso” cualquier otra sustancia con capacidad letal
empleada de manera oculta que no sean aquellas que actúan químicamente en el cuerpo humano.
La agravante con veneno requiere el empleo del veneno más insidia, mientras que la agravante con
otro procedimiento insidioso requiere solo esto: un medio insidioso.

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Homicidio agravado por precio o promesa remuneratoria (inc. 3)

Esta clase de homicidio ha sido conocido históricamente, como el crimen inter sicarios u homicidio
por mandato. Se trata de un homicidio agravado por el móvil (lucro) que guía al autor. Esta
motivación en la conducta del autor es lo que lo impulsa a ejecutar la muerte.
El fundamento de la agravante no radica en el mandato sino en el pacto infame sobre el precio, que
representa la causa por la que el autor material interviene y comete el hecho. La mayor penalidad
se justifica frente a un hecho en el que se privilegia el lucro como principal motivación del autor.
El delito requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la intervención de, al menos, dos
personas; b) la existencia de un pacto, y c) el precio o promesa determinantes de la acción homicida.
1. Pluralidad de agentes: pueden intervenir en la secuencia del delito varias personas, pero,
como mínimo deben intervenir dos: el mandante y el mandatario. El primero, conocido
también como autor moral (o inductor), es el que encomienda a un sujeto para que mate a
otra persona y ofrece el precio o la promesa, y el segundo, conocido también como autor
material, es el que ejecuta el homicidio. Si el mandatario, a su vez, deriva en un tercero el
mandato, a todos les alcanza la agravante en calidad de coautores.
2. Existencia de un pacto: debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario.
Pero, por sí solo el pacto o acuerdo de voluntades no es suficiente, es necesario que el hecho
haya comenzado a ejecutarse para generar responsabilidad al menos por tentativa. La sola
formulación del pacto sin principio de ejecución constituye un acto preparatorio impune.
3. El precio y la promesa: el delito requiere la existencia de un precio o de una promesa
remuneratoria, que sean determinantes de la acción homicida. Por “precio” debe
entenderse tanto el precio en dinero como cualquier otra ventaja que sea apreciable
económicamente, por lo tanto, toda otra retribución que no sea proveniente de una
motivación económica, por ejemplo de tipo sexual o la designación en un puesto público,
queda fuera del alcance de la agravante. Cuando el pacto consista en el pago de un precio,
éste debe hacerse efectivo antes de la ejecución del hecho. Cuando, por el contrario, se
trata de una promesa remuneratoria, debe entenderse que el pago se realizará con
posterioridad al homicidio
La “promesa remuneratoria” consiste en el ofrecimiento de una suma de dinero o cualquier otro
beneficio traducible económicamente a futuro, que tiene su génesis en el hecho cometido.
El homicidio se consuma con la muerte de una persona en virtud del pacto. La tentativa es posible,
pero no se presenta cuando se realiza el pacto o acuerdo homicida (acto preparatorio), sino cuando
tiene principio de ejecución la muerte del sujeto pasivo.
Se tiene que producir el homicidio. No hace falta que la promesa se cumpla, basta con la mera
promesa y que el homicidio esté motivado en esa promesa.

Homicidio por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, etc. (inc. 4)

El homicidio por placer es el crimen del sádico y del perverso. Mata por placer quien, al hacerlo,
experimenta una sensación agradable, quien encuentra en ello una satisfacción.
Por lo general, la sensación de placer que experimenta el autor de este tipo de homicidio está
referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres, por ejemplo el placer de matar. La agravante
comprende el placer de la sangre y el propósito de satisfacer impulsos sexuales.
El placer debe ser la causa motivadora del homicidio, independientemente de que se logre el fin
buscado. Es decir, que si el agente obró en busca de placer (conducta finalista) pero, por cualquier
otro motivo, no logró realmente experimentarlo al matar, aun así la agravante resulta aplicable.

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Según el Diccionario, codicia es todo apetito desmesurado y desordenado de riquezas o beneficios.


El concepto se caracteriza subjetivamente, en el que adquiere relevancia lo interno (aspecto
volitivo) del sujeto, esto es, su inclinación exagerada al lucro. Precisamente, lo que impulsa al agente
a cometer el homicidio es el móvil económico; por lo tanto, cualquier otra finalidad, aunque se haya
ponderado la posibilidad de obtener ventajas económicas, queda fuera de la agravante.
El homicidio por codicia se consuma con independencia del logro de las ganancias materiales
esperadas. Para la perfección del delito es suficiente con la finalidad. Ejemplo: el sobrino que mata
a su tío rico para heredarlo más rápidamente o aquel que mata a su acreedor.
El homicidio por odio racial o religioso exige la muerte de una o más personas, y un móvil
determinante en el autor, que en este caso es el odio racial o religioso hacia la víctima. La agravante
requiere que se configuren dos planos en el sujeto activo. Por un lado, debe existir un elemento
objetivo, que es matar a alguien de otra raza o religión y, por otro, no basta con darle muerte a una
persona de otra raza o religión, también debe darse el elemento subjetivo que es el que caracteriza
a la figura, esto es, requiere que el autor experimente una profunda aversión hacia determinada
persona o grupo de personas, por pertenecer o no a una determinada raza, o por profesar o no un
determinado credo. No es suficiente que se mate sólo por odio sino que ese odio debe estar
estrechamente vinculado a la pertenencia o no del individuo a una raza o religión determinada. Esta
clase de homicidio admite cualquier medio de comisión aunque ello implique la superposición de
agravantes.
La disposición comprende el genocidio, pero para su consumación es suficiente con que se mate a
una sola persona por odio.
En el caso del homicidio por el género, la orientación sexual, identidad sexual o su expresión se
incorporó novedosamente al Código. La agravante se refiere al homicidio cometido por un elemento
subjetivo especial: aquel que mata por odio al género o a la orientación sexual, identidad de género
o su expresión, es decir, por su particular aversión al carácter de mujer de la víctima o por una
identidad o expresión de la identidad de mujer (personas transexuales, travestis, etc.). Asimismo, el
inciso agrava el homicidio cuando sea cometido por odio a la orientación sexual de la víctima (su
preferencia sexual).
Un ejemplo de este supuesto es matar porque odio a las mujeres, matar porque odio a los
homosexuales o a los travestis.

Homicidio cometido por un medio idóneo para crear un peligro común (inc. 5)

Se califica por el desprecio del autor por la vida de terceros.


La agravante exige: a) la muerte de una persona; b) el empleo de un medio capaz de crear un peligro
común, y c) una relación causal que vincule ese medio con el resultado producido.
Un medio es idóneo para crear un peligro común cuando posee capacidad para colocar en peligro
de daño a bienes o personas en forma indeterminada. La agravante se configura cuando ocurre el
peligro para la seguridad pública. No es suficiente el peligro de daño a una persona o personas
determinadas. Se requiere un peligro colectivo que afecte a un número indeterminado de individuos
o a bienes en general.
La fórmula actual comprende no solo a los medios catastróficos (que por definición generan peligro
común) sino a aquellos que no tienen tales características pero sí poseen potencialidad para crear
el peligro exigido por la norma, por ejemplo, la liberación de gases venenosos.
Se trata de una figura caracterizada subjetivamente, pues el autor debe haber seleccionado el medio
para matar; se debe haber querido matar con ese medio. De lo contrario, estaremos frente a un
delito contra la seguridad pública agravado por el resultado muerte pero no ante un delito de
homicidio agravado por el empleo de un medio idóneo para crear un peligro común.

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La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite la tentativa y todas sus formas de
participación criminal.

Homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas (inc. 6)

La agravante no trata la mera concurrencia, sino que debe existir un acuerdo, para ejecutar el delito.
Es decir, debe existir una verdadera deliberación, un concierto entre aquellos que participan en el
hecho, cualquiera sea el grado de aporte de los mismos (coautor, partícipe necesario o secundario).
La agravante se justifica por la menor posibilidad de defensa de la víctima frente a un hecho en el
que intervienen varios sujetos.
Una parte minoritaria de la doctrina defiende la idea de que es suficiente el número de dos personas
para agravar el delito: el autor y un cómplice; pero la mayoría sostiene que la agravante se satisface
con un mínimo de tres personas que deben participar no sólo en la formulación del acuerdo sino en
la ejecución del homicidio, pudiendo actuar como autores, coautores o cómplices. Quedan fuera del
alcance de la agravante el instigador (porque no concurre a matar) y el auxiliar subsequens (su
intervención es posterior).
La agravante exige los siguientes elementos: a) la muerte de una persona; b) que esa muerte haya
sido ejecutada por tres o más individuos como mínimo, y c) la existencia de un concurso (acuerdo)
premeditado, previo al delito.
El autor debe matar con el concurso de dos o más personas, o sea, que deben concurrir tres como
mínimo. Las tres personas deben participar del acuerdo y de la ejecución del homicidio. El acuerdo
debe haberse formalizado con anterioridad al delito. Debe concurrir un acuerdo premeditado, es
decir que no es suficiente con que los autores se hayan puesto de acuerdo para matar sino que se
deben haber puesto de acuerdo para matar en concurso; la ratificación posterior al hecho no
conduce a la agravante. Es decir que el “arreglo” para matar entre todos debe ser anterior al
homicidio.
Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es, imputables, por cuanto la
exigencia de la premeditación indica que cada interviniente debe reunir un mínimo de conciencia y
voluntad en la formalización del convenio. Sin discernimiento no puede haber acuerdo valido. Por
consiguiente, quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad, por deficiencia mental
y aquellos cuyo acuerdo ha sido conseguido por medio de violencia, coacción, error o engaño. Estas
situaciones benefician al autor imputable porque no quedaría alcanzado por la agravante del
concurso.

Homicidio conexo con otro delito (inc. 7)

La agravante es eminentemente subjetiva. El autor debe obrar con una “motivación especial” que
es la determinante de su conducta. Se comete el homicidio para perpetrar, facilitar, consumar,
ocultar el otro delito o asegurar sus resultados o su impunidad, o por no haber logrado el fin
propuesto.
El homicidio se comete para perpetrar cuando con él se pretende obtener los medios o colocarse
en situaciones que permiten la ejecución de otro delito.
Para facilitarlo cuando se procuran con el homicidio mejores posibilidades para la ejecución o
efectividad del resultado del otro delito.
Para consumarlo cuando es el medio para ejecutar otro delito.
Para ocultarlo cuando con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido,
evitando que sea descubierto.

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Para asegurar los resultados del otro delito cuando con el homicidio se procura afirmar la
pertenencia de los beneficios obtenidos o que se pretenden obtener con el otro delito.
Para procurar la impunidad para sí mismo o para un tercero: el agente tiende a liberarse del castigo
o a liberarlos a los que participaron con él en otro hecho punible que puede originar castigo. No
agrava matar para asegurar la impunidad a un tercero por un delito en el cual el homicida no
participó en alguna medida (como autor o partícipe).
La característica principal del homicidio criminis causa es que la acción de matar debe estar
conectado ideológicamente con el otro delito. El homicidio representa el medio para lograr o
consumar el otro delito. La conexión es necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace
(mata) y lo que persigue (el otro delito); de lo contrario no concurriría la circunstancia agravante,
debiendo resultar de aplicación las reglas del concurso delictivo. La conexión puede ser causal, que
es aquella en donde el homicidio se comete POR no haber logrado el fin al intentar otro delito (ej.
intente violar a una mujer y como no pude, la mato); o la conexión puede ser final que es aquella en
la que el homicidio se comete PARA asegurar el resultado de otro delito (ej. matar a un testigo para
que no declare)
La ley solo exige que el deseo del autor de cometer un delito funcione como motivo que lo lleve al
homicidio. Esto sólo requiere decisión, que puede producirse de improviso; el homicidio puede
nacer y ocurrir en el momento mismo en que se ejecuta otro delito.
El autor comete un delito (mata a otro) para o por concretar otro delito que puede ser cualquiera,
de manera que esa motivación que lo ha llevado a matar integra el dolo del tipo en cuestión. El dolo
de matar para o por, es un dolo directo, que puede aparecer antes o durante la ejecución del
homicidio.
La agravante exige para su configuración una conexidad subjetiva que funciona como un eslabón
que une el homicidio con otro delito. De la conexidad nace el homicidio agravado; de la falta de
conexidad, el concurso de delitos. Siempre debe darse esta ecuación: un delito medio (el homicidio)
y un delito fin (el otro delito), ambos conectados entre sí subjetivamente (para o por). Esta idea de
delito fin es anterior a la consumación del delito medio; si la idea surgiera con posterioridad, por
ejemplo el ladrón va con un objeto robado, se encuentra con su enemigo y lo mata, existen dos
hechos independientes que concursan materialmente. Si el delito fin se concreta, sea en su forma
tentada o consumada, se da una hipótesis de concurso real con el homicidio. Es admisible la
tentativa de homicidio agravado y la participación se rige por las normas comunes.

Homicidio agravado por la función, cargo o condición de la víctima (inc. 8)

El homicidio se pune con reclusión o prisión perpetua cuando el sujeto pasivo fuere un miembro de
las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. Es
una figura nueva.
El fundamento de la agravante reside en el mayor peligro de afectación a la vida humana de
individuos que, por su condición funcional se encuentran al frente de la lucha contra el delito.
El delito se estructura sobre la base de una especial exigencia típica: el autor debe matar a una
persona que, en el momento del hecho, reúna la condición de miembro de una fuerza de seguridad
pública, policial o penitenciaria: se debe matar porque la victima pertenece a alguna de estas
instituciones del Estado.
Quedan comprendidas, entonces, la Policía Federal Argentina, la Policía Aeronáutica, la
Gendarmería Nacional, las policías provinciales, los miembros del servicio penitenciario nacional y
provincial y del cuerpo de bomberos, no así las fuerzas de seguridad privada, los miembros de los
servicios de inteligencia del Estado, de las fuerzas armadas, ni de aquellas reparticiones que tengan
a su cargo cuestiones referentes al tránsito automotor (por ejemplo inspectores de tránsito

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municipal), salvo que esta tarea sea desempeñada por una fuerza de seguridad pública de las
enumeradas en el tipo penal. Tampoco son alcanzados por la agravante los miembros de la policía
judicial, salvo que revistan o pertenezcan a la fuerza policial, ni el personal que ha sido exonerado o
dado de baja, porque en estos casos se pierde el estado funcional.
Quedan incluidos en la agravante aquellos casos en que la víctima ya no se encuentra en servicio
activo (por ejemplo oficial retirado de la policía) pero continúa perteneciendo al organismo de
seguridad del Estado. La mayor penalidad abarca a cualquier grado o nivel administrativo o funcional
que se encuentre desempeñando el sujeto pasivo al momento de realizarse la conducta típica.
Se trata de un tipo de homicidio caracterizado subjetivamente. El autor debe matar guiado por una
finalidad, en este caso porque la victima pertenece a alguna de las fuerzas de seguridad pública que
se encuentran mencionadas en el precepto legal, por ejemplo, se mata porque la víctima es policía.
La figura demanda sólo el dolo directo, cuyo contexto debe abarcar el conocimiento de que el sujeto
pasivo es miembro de alguna de estas fuerzas, aunque no se encuentre ejerciendo su actividad
funcional en el momento del hecho. El error acerca de la condición de revista del sujeto pasivo no
constituye un error de tipo que elimina la circunstancia agravante.

Homicidio calificado por el abuso funcional del autor (inc. 9)

Estos artículos fueron incorporados recientemente, respondiendo, por un lado, al clamor popular
de seguridad (motorizado por los medios de información), ante una serie de hechos resonantes que
tuvieron como víctima a personal policial y, por otro, a los preocupantes datos de la realidad que
indican la enorme proporción (en relación con los homicidios dolosos) de muertes producidas por
causa de la violencia policial, ya sea legal o ilegal.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las fuerzas de seguridad. El
sujeto activo debe ser un integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario. Se trata de un delito especial impropio que sólo puede ser cometido por un sujeto
que reúna las condiciones exigidas por el precepto legal.
El autor, al momento del hecho, debe estar ocupando el cargo o desempeñando la función propia a
la fuerza a la que pertenece, pues sólo quien ocupa un cargo público o desempeña una función
pública puede abusar de ella. No quedan alcanzados por la agravante aquellos funcionarios que han
renunciado al cargo o función pública.
No basta la sola cualidad funcional del autor. Es necesario que el sujeto activo mate abusando del
cargo o función pública. Abusa del cargo o de la función quien aprovecha las facilidades que le otorga
la condición que ostenta para cometer el homicidio. Por lo tanto, el delito es compatible sólo con el
dolo directo.

Homicidio por su condición bajo estado militar (inc. 10)

Se reprime con la mayor penalidad a quien matare “a su superior militar frente a un enemigo o tropa
formada con armas”.
El art 77 del Código Penal, establece lo que debe entenderse por el término militar. Militar es toda
persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme a la ley orgánica para el
personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran
asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometen en su carácter de tales, cuando
produzcan actos o impartan orden o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las
mismas implican comisión de delito o participación en el mismo.
1. Tipo objetivo: sus principales aspectos son:

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a) Acción típica: el delito consiste en dar muerte a un “superior militar frente al enemigo o
tropa formada con armas”. Al no hacer el texto ninguna distinción, la acción puede ser
cometida por el sujeto activo en el propio ámbito de una unidad militar o fuera de ella. Lo
determinante para la integración típica es que se mate al superior militar “frente a enemigo
o tropa formada con armas”; vale decir que el tipo penal admite la muerte de la víctima
durante o en ocasión de una situación de conflicto armado o durante periodos de paz, pero,
en cualquier caso, el hecho debe haberse cometido frente a un enemigo o frente a la tropa
formada con armas. Lo que importa es que se trate de una tropa (conjunto de militares)
formada militarmente y armada, con cualquier tipo de armas (propias o impropias).
El tipo admite tanto la muerte de una sola persona como de varias, que pertenezcan a un bando
enemigo o no.
La acción típica consiste en “matar” a otro y ese otro debe ser un “superior”. Esta expresión
(elemento normativo del tipo) importa que la víctima debe revestir la calidad de “militar”, vale decir,
tener estado militar y que ella debe ser “superior” con respecto al autor del hecho. No se trata del
homicidio de cualquier militar para que resulte aplicable el tipo agravado, sino que debe ser el de
un militar con jerarquía superior a la del autor del hecho, pero tampoco cualquiera, sino al de éste
(a “su” superior, dice la ley) en el momento del hecho. Lo contrario implicaría un homicidio simple.
La superioridad militar es la que tiene un militar con respecto a otro por razones de cargo, de
jerarquía o antigüedad. Por lo tanto, la acción típica debe ser cometida por un militar (sujeto activo)
contra otro (sujeto pasivo) que, al momento del hecho, reviste superioridad militar, vale decir, que
es “el” superior del autor en cargo, jerarquía o antigüedad. O sea, el superior del autor al momento
del hecho.
La superioridad por el “cargo” importa un concepto funcional que hace que un militar tenga
superioridad sobre otro por la función que desempeña dentro del organismo o unidad militar; la
superioridad “jerárquica” se determina por la posesión de un grado más elevado que otro y, por
último, la superioridad por “antigüedad” es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo
grado en función del tiempo.
b) Sujetos: los sujetos activos y pasivos sólo pueden ser un militar. Quedan al margen de la
figura agravada todos aquellos que, al momento del hecho, han perdido el estado militar,
esto es, el personal que ha sido de baja y el personal de reserva incorporado que ha pasado
a situación de fuera de servicio. El personal militar en situación de retiro puede ser sujeto
activo o pasivo del delito, por cuanto dicha situación no importa la pérdida del grado ni del
estado militar, sino que sólo cesa en las obligaciones propias de la situación de actividad.
2. Tipo subjetivo: el delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo.
3. Consumación y tentativa: la consumación coincide con la muerte de la víctima. La
participación criminal se rige por las reglas generales, como en todo homicidio. Como se
trata de un delito de resultado material, la tentativa es posible.

Homicidio cometido contra una mujer con violencia de género (inc. 11)

El artículo 80, en su inciso 11 agrava el homicidio cuando se haya cometido contra una mujer y el
homicidio haya existido en el contexto de la relación violencia de género (ley 26.791), es decir,
violencia contra la mujer por su carácter de tal. Tiene que existir un contexto de violencia de género
hacia una mujer porque no cualquier homicidio hacia una mujer es femicidio.
La Declaración de la ONU sobre Eliminación de la Violencia contra las Mujer, aprobada el 20 de
diciembre de 1993 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se utiliza el término “violencia
de género o violencia contra las mujeres”, para referirse a “todo acto de violencia basado en la
pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico,

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sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación
arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada”.
La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres como "toda conducta, acción u omisión
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, así como también su seguridad personal". Esta definición alcanza a
aquellas conductas o acciones "perpetradas desde el Estado o por sus agentes”.
El género (hombre o mujer) más que una categoría biológica, es una construcción cultural y social.
Esta diferencia cultural y social entre los géneros también marca diferencias de poder entre el
hombre y la mujer. El género tiene que ver con cuestiones socio-culturales. Hay violencia de género
cuando se da una situación de sometimiento del hombre a la mujer. Existe, sin dudas, una relación
de dominación del primero hacia la segunda, por lo que la violencia es producto de estas relaciones
de subordinación.
Como refiere Marta Lamas (citado en Zaikoski), las feministas conceptualizan el género como: “el
conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla
desde la diferencia anatómica entre los sexos para simbolizar y construir socialmente lo que es
“propio” de los hombres (lo masculino) y lo que es “propio” de las mujeres (lo femenino)” A partir
de estas diferencias, que operan en el proceso de socialización, se naturalizan funciones sociales y
se socializan funciones naturales. Mientras que por mucho tiempo las feministas pidieron ser
reconocidas como iguales (época de las sufragistas hasta los años sesenta) hoy el debate gira en
torno al reconocimiento de la diferencia.
Ingresando en el análisis de la figura, el inc. 11 del artículo 80 agrava el homicidio cuando la víctima
sea una mujer, el victimario sea un hombre y la muerte haya sido resultado de la violencia de género.

Homicidio con la finalidad de causar sufrimiento (inc. 12)

La ley 26.791 incorporó al artículo 80 el inciso 12, donde se castiga agravando la pena del agente
que comete un homicidio con la finalidad subjetiva de causar sufrimiento a una persona con la que
mantiene o ha mantenido una relación de matrimonio o pareja.
Esta clase de homicidio es también conocido como homicidio transversal. Ej.: el marido que mata al
hijo de su mujer para hacer sufrir a su pareja que es la madre del chico.

Homicidio en estado de emoción violenta

El Art 81 inc. 1 establece: “Se impondrá reclusión de tres (3) a seis (6) años, o prisión de uno (1) a
tres (3) años: a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable…

Estructura típica

Se trata de una figura atenuada de homicidio, que se caracteriza por la situación subjetiva por la
que atraviesa el autor y que lo determina a actuar como actuó.

Sujetos activo y pasivo

Puede ser cualquier persona

Acción típica

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La acción típica consiste en matar a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable. El delito se estructura sobre la base de ciertos y determinados
requisitos:
a) El autor debe encontrarse, al momento de realizar la acción, en un estado emocional de tal
intensidad que su lado afectivo se encuentra perturbado, al extremo que lo determina a producir la
muerte de otra persona.
En este contexto, emoción es igual a conmoción del ánimo, manifestándose como un proceso en el
que, si bien no interviene la inteligencia, tampoco requiere la transformación transitoria de la
personalidad del agente. Lo que importa no es sólo que el sujeto se encuentre en dicho estado sino
que, al matar, tal situación del ánimo se mantenga, vale decir, que es necesario que el autor “mate
emocionado”.
La ley no hace ninguna distinción entre emoción y pasión. Ambas están comprendidas. De manera
que si el autor mató bajo el influjo de una emoción (estado de turbación del ánimo de breve
duración) o de una pasión (estado caracterizado por un cuadro emotivo más duradero), igualmente
resulta aplicable la atenuante, pues se puede matar fríamente por pasión, pero la pasión pudo haber
provocado el estado de emoción dentro del cual se mata.
b) El solo estado emocional del sujeto no es suficiente. La emoción, para que las circunstancias la
hagan excusable debe ser violenta. Una emoción es violenta cuando escapa al control del agente. El
autor no puede poner los límites, por una disminución de su capacidad deliberativa, que son
indispensables para evitar la muerte. Si la alteración del ánimo anula o bloquea la conciencia,
entonces, estamos frente a un cuadro de inimputabilidad.
c) El tipo penal requiere que la emoción violenta haya sido excusada por las circunstancias. Esto
quiere decir que el agente debe haberse emocionado por circunstancias provenientes del exterior,
ajenas a su propio comportamiento. La causa provocadora del estado emocional opera sobre el
ánimo del agente del mismo modo a como operaria en el ánimo de cualquier persona bajo una
similar situación. El estímulo provocador de la emoción no es indispensable que proceda de un
hecho de la víctima; es aplicable la atenuante aun cuando la víctima sea extraña al hecho que suscitó
la emoción.
La emoción, para ser excusable debe ser la consecuencia, no sólo de una causa provocadora externa,
sino que dicha causa debe ser eficiente, en el sentido de poseer la suficiente intensidad o gravedad
como para justificar el estado de perturbación del ánimo. La eficiencia o gravedad del estímulo
externo debe ser la causa de la violencia emocional que conduce al sujeto al obrar mortal contra la
víctima. Lo excusable es la emoción no el homicidio. La causa futil (bromas, discusiones) queda fuera
del ámbito de la figura porque no es una causa provocadora eficiente.
Algún sector de la doctrina exigió para la aplicación de la atenuante que el tiempo transcurrido entre
el cuadro emocional y el hecho, debe ser breve, inmediato, sin solución de continuidad. La tesis no
puede ser aceptada. El individuo pudo haber sufrido la afrenta en un momento y haberse
emocionado en otro; lo importante radica en la vinculación causal entre el estado emocional y el
homicidio. Aun cuando el tiempo configure un factor importante que puede, y debe, ser ponderado
judicialmente, la atenuante puede concurrir cualquiera haya sido el intervalo de tiempo entre el
episodio que dio origen a la emoción y el hecho determinante de la muerte del sujeto pasivo.
El tiempo es un criterio relativo que debe ser evaluado en el caso concreto y en todo su contexto.

Consumación y tentativa

El delito, que es el resultado material, exige para su consumación la muerte del sujeto pasivo. La
tentativa resulta admisible.

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Homicidio preterintencional

El Art 81 inc. 1 CP establece: “Se impondrá reclusión de tres (3) a seis (6) años, o prisión de uno (1)
a tres (3) años: b) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la
muerte”.
Es una figura atenuante

Tipo objetivo

Se trata de un tipo autónomo que se caracteriza por tres circunstancias.


a) La finalidad perseguida por el autor debe orientarse hacia la causación de una lesión, nunca la
muerte – siquiera eventual - de la víctima. Se habla así de un dolo de lesión. El autor debe haber
querido directamente (dolo directo) o afrontado el riesgo (dolo eventual) de lesionar a la víctima. Si
la conducta no fue realizada con el dolo de dañar, pero el resultado típico se ha producido por obra
de una acción imprudente, estaremos en el ámbito del tipo del homicidio culposo.
b) Es de la esencia del homicidio preterintencional que la acción típica haya causado la muerte de la
víctima. La muerte va más allá de la intención del sujeto, pero, en todo caso, para que le sea
imputable, debe ser previsible. Las muertes imprevisibles quedan al margen de la imputación de
esta figura.
c) La finalidad de causar una lesión y la muerte consecuente no son suficientes para atribuir al autor
el homicidio preterintencional. Es necesario que se haya obrado utilizando un medio que
razonablemente no debía causar la muerte. La razonabilidad del medio se relaciona con su
capacidad o idoneidad para causar la muerte en el caso concreto. Si el medio empleado es apto para
causar la muerte, por ejemplo un arma, el resultado debe serle imputado al autor a título de
homicidio. Sin embargo, si el medio no es apto para causar la muerte, en principio se responderá
por el delito preterintencional, pero si el autor lo empleó con la intención de ocasionarla, la
imputación será también de homicidio, no de homicidio preterintencional. La aplicabilidad o no de
la figura dependerá del análisis de las circunstancias particulares de cada caso, sin dejar de
ponderarse, el poder letal del medio, el modo o manera en que fue utilizado por el autor, las
características de los sujetos activo y pasivo, etc.

Tipo subjetivo

El homicidio preterintencional es un delito doloso, requiere que el autor obre con dolo de lesionar
(directo o eventual). El resultado excedente debe ser la consecuencia culposa de un obrar doloso.

Consumación y tentativa

El delito se consuma con la muerte de la víctima. Por sus propias características típicas, no resulta
posible la tentativa. Es posible la aplicación de la atenuante de emoción violenta en cuyo caso la
pena aplicable debería mensurarse conforme a la escala del art 81 del Código Penal.
Parricidio emocional

El Art 82 CP establece: “Cuando en el caso del inc. 1 del artículo 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inc. 1 del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez (10) a
veinticinco (25) años”.

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Se trata de una concurrencia, en un mismo hecho, de circunstancias atenuantes y agravantes de dos


figuras delictivas: el homicidio agravado por el vínculo parental (parricidio) y el homicidio en estado
de emoción violenta.

Instigación o ayuda al suicidio

El Art 83 CP establece: “Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, el que instigare a
otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado”.

Bien jurídico

El bien jurídicamente protegido es la vida humana.

Estructura típica

Se trata de un delito autónomo, de carácter instantáneo y de resultado material, cuya consumación


exige la realización del suicidio ajeno o la concreción por parte de un tercero de actos de ejecución
dirigidos a tal fin.
1. Sujetos activo y pasivo: puede ser cualquier persona. La ley no castiga el suicido ni su
tentativa, es decir, el acto de quitarse voluntariamente la vida o los actos de ejecución
tendientes a provocarse la muerte. El delito exige la concurrencia de una conducta dirigida
a que un tercero se cause la muerte. El tipo no requiere de ninguna cualificación especial en
el autor. Sin embargo, el sujeto pasivo debe ser una persona imputable, es decir una
persona con capacidad suficiente para decidir llevar a cabo un acto de tanta trascendencia.
El suicidio de un inimputable o incapaz, o logrado mediante error, ignorancia, violencia o
coacción, configura una hipótesis de homicidio.
2. Acción típica: el delito consiste en instigar a que un tercero se quite la vida o en ayudarlo a
que lo haga, siempre que el suicidio se hubiese tentado o consumado. La mera instigación
o ayuda, sin resultados, quedan fuera del ámbito de tipicidad.
a) Instigación: implica una conducta activa, dirigida a determinar en otro la decisión de
quitarse la vida. La acción puede ponerse en marcha mediante el empleo de cualquier medio
o forma, lo que importa es que la forma empleada no suplante la decisión del tercero de
quitarse la vida. La inducción desplegada por el autor debe ser directa y eficaz para hacer
nacer, reforzar o mantener la idea en el suicida de matarse.
En conclusión, la instigación es inducir a otro al suicidio.
b) Ayuda: la ayuda implica un acto de cooperación material de un sujeto en la muerte de otro.
Si la intervención ha consistido en un aporte material sobre el cuerpo de la víctima, de modo
que es la propia acción del agente la que ha causado la muerte de la víctima, el hecho
encuadra en el tipo de homicidio del art 79. La ayuda se manifiesta como la realización de
una actividad material en el suicidio ajeno, por ej. entregar el arma, aunque también ayuda
quien interviene de otro modo en el hecho, por ej. con tareas de vigilancia, pero nunca será
aplicable el art 83 frente a una intervención directa o indirecta sobre el cuerpo de la víctima.
La participación en los actos de ejecución de la muerte de otro configura homicidio. La
ayuda puede realizarse tanto por acción como por omisión.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo.
4. Consumación y tentativa: tratándose de un delito de resultado material, se consuma con la
muerte del suicida o con el comienzo de los actos de ejecución del suicidio. La tentativa no

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parece posible. La participación, en cambio se rige por las reglas generales de los arts. 45 y
46 del Código Penal.
La eutanasia

La eutanasia es uno de los temas más polémicos y complejos que debe enfrentar la sociedad de
nuestros días.
1. Definición: se puede definir la eutanasia como aquella conducta por medio de la cual se
procura la muerte a otra persona que se encuentra afectada de una enfermedad grave,
terminal y dolorosa, a su requerimiento y en su interés, guiada por un sentimiento de
piedad, altruista o generoso.
La eutanasia implica la concurrencia de las siguientes condiciones:
a) La intervención de un sujeto activo, indiferenciado, no necesariamente un médico (aunque
esto sea lo más frecuente y conveniente). Este elemento excluye la posibilidad de que sea
el propio sujeto el que se propina la muerte (suicidio) o sea un tercero el que proporciona
el fármaco letal al enfermo para que este mismo se lo administre (suicidio asistido)
b) Un sujeto pasivo que debe tratarse de una persona que padece una enfermedad grave,
terminal y dolorosa. Enfermo terminal, es aquel que padece una enfermedad incurable, que
le ha hecho ingresar de modo irreversible en el proceso que lo conducirá inevitablemente a
la muerte.
c) La muerte debe ser provocada a requerimiento del afectado, esto es, del sujeto pasivo. La
voluntad de querer morir debe provenir de una persona capaz, con el discernimiento
suficiente como para comprender la trascendencia del acto requerido y libremente
formulada.
d) La muerte debe ser provocada en interés del paciente. Quedan fuera del concepto de
eutanasia las muertes provocadas en interés de terceros o de otros intereses ajenos al
contexto eutanásico, por ejemplo, intereses colectivos, de orden económicos, entre otros.
e) El agente debe actuar motivado por un sentimiento de piedad, altruista o generoso
f) La eutanasia implica la muerte del afectado que debe tratarse de una persona viva, afectada
de una enfermedad terminal. No están abarcadas por el concepto aquellos procedimientos
que se realizan sobre personas que están jurídicamente muertas (muerte cerebral)
2. Clases: la eutanasia puede ser directa (activa u omisiva; en ésta se trata la denominada
muerte digna) o indirecta.
a) La eutanasia directa implica la ejecución de actos que, directamente, producen el
acortamiento de la vida del paciente. Se trata de un supuesto en el que, en forma activa y
voluntaria, se persigue la muerte de otra persona. La eutanasia indirecta, por el contrario
consiste en la administración de medicamentes o de técnicas al enfermo terminal con el fin
de paliar o eliminar los sufrimientos.
b) La eutanasia omisiva, también conocida como “ortotanasia” consiste en la omisión de
aplicar al enfermo los procedimientos o mecanismos que en el lenguaje clínico se
denominan “distanasicos” y que tienen por objeto prolongar la vida del sujeto. Algunos
autores identifican la voz ortotanasia con el morir naturalmente, mientras que para otros
estos procedimientos se conocen con el nombre de “automatanasia”, es decir, un
comportamiento consistente en la interrupción, supresión o eliminación de los
procedimientos técnicos, mecánicos o de otra índole que se denominan clínicamente
distanásicos, por ejemplo quitar el respirador artificial.
En nuestra opinión, la eutanasia debería estar legislada como una causal de exoneración de pena al
autor que obrare de acuerdo con los requerimientos típicos.

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La sanción de la ley de salud pública al garantizar los derechos del paciente sobre la base de la
autonomía de la voluntad y del consentimiento informado, en situaciones de enfermedad
irreversible, incurable o terminal, ha implicado la consagración, en forma expresa, de la atipicidad
de la llamada “eutanasia pasiva” u omisiva, por cuanto el medico requiere el previo consentimiento
informado del paciente.
El consentimiento del paciente puede ser otorgado en forma expresa o en forma anticipada,
mediante una declaración de voluntad documentada.
En cualquier caso, el profesional de la salud que haya actuado de conformidad a la ley, no estará
sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa.

Homicidio culposo

Según el Art 84 CP: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años e inhabilitación
especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos (2) si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria
de un vehículo automotor”.
Por la ley 27.347 el art 84 fue reformado quedando redactado de la siguiente manera: “Será
reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a
diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales”.
Como consecuencia de la misma ley, se agregó el Art 84 bis: “Será reprimido con prisión de dos (2)
a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la
muerte.
La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias previstas
en el párrafo anterior y el conductor se diera a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y
cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de
estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por
litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en
los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros
por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para
hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito
que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el
artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales”.

Origen y evolución de la figura

El delito de homicidio culposo es conocido también como homicidio imprudente. Sus elementos
estructurales coinciden con los del delito-tipo de homicidio del art 79.
El delito culposo ha sido estructurado bajo la forma típica cerrada de imputación o de numerus
clausus, esto es, que solo son culposos los delitos que como tales y sobre la base de ciertas
exigencias se hallan expresamente tipificados en la parte especial del Código Penal.

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El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de cuatro formas
específicas de la culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o
deberes del cargo.

Bien jurídico

El bien jurídico protegido es la vida humana independiente.

Sujetos activo y pasivo

Sujetos activo y pasivo del delito de homicidio culposo pueden ser cualquier persona. La ley no
requiere de condiciones especiales, salvo en la figura agravada en la que el autor debe ser un
conductor de un automotor.

Acción típica

La acción material en el delito del art 84 consiste en matar a otro; aquí no existe diferencia con el
homicidio.
Se agrava la pena mínima de prisión a dos años, en dos supuestos: cuando el obrar culposo haya
producido dos o más víctimas fatales o el resultado acaecido sea la consecuencia directa del manejo
de un vehículo automotor. Se trata de hipótesis alternativas que funcionan independientemente la
una de la otra, pero si ambas fuesen el resultado de un mismo obrar humano, por ejemplo, producir
la muerte de dos personas conduciendo un vehículo automotor, ellas no se multiplican, sino que la
pena deberá ser graduada según la escala prevista en el precepto legal.
La culpa no constituye un delito propio en sí mismo (que se puna la culpa por la culpa misma), sino
que no cualquier delito atribuido en la ley a título de dolo, susceptible de recibir forma culposa, es
punible por esta última categoría si ella no se encuentra expresamente prevista. El homicidio
culposo solo es punible por cuanto se halla expresamente prevista su punición en el art 84 CP.
La culpa aparece como una violación del deber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre
la previsibilidad del resultado típico; o sea que el deber de cuidado existe en el caso dado, en tanto
y en cuanto el autor haya podido prever la posibilidad del resultado típico. La conducta culposa, en
cualquiera de las formas previstas por la ley, no es en sí misma imputable y punible. Para que lo sea,
tiene que haber causado un resultado imputable a título de culpa, que en su concepción integral se
funda en la previsibilidad del daño.
El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de otro), que representa la acción material
punible (3º elemento). La estructura de la acción en este delito admite tanto la comisión como la
omisión impropia (comisión por omisión). El hecho culposo sin resultado es irrelevante para el
derecho penal.
En el delito culposo la punibilidad no se funda en el solo hecho de la causación del resultado. Hay
que reconocer un fundamento subjetivo para que se pueda dar como presupuesto de la pena, la
voluntariedad en la asunción de la acción violadora del deber de cuidado y el conocimiento del
carácter peligroso de la conducta para el bien jurídico protegido.
Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad (2º elemento), una relación entre
la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraños.
En el delito imprudente, la acción imprudente sólo se castiga si produce un resultado lesivo. En el
delito imprudente el sujeto no quiere realizar el resultado, pero éste se produce por no ejecutar la
conducta conforme a la norma de cuidado.

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Son tipos abiertos, lo que significa que el juez en cada caso concreto tiene que definir el deber de
cuidado (1º elemento) que le cabía al sujeto.
Como conclusión en el plano del tipo objetivo se encuentran los 3 elementos; y en el plano del tipo
subjetivo los elementos son la capacidad de previsión del resultado, la culpa puede ser culpa
consciente o con representación (ej. dejar el gas abierto) o culpa sin representación.

Clases de culpa

El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
La imprudencia es el obrar ligero, precipitado o peligroso. Obra imprudentemente quien realiza un
acto del cual se debería abstener, según aconsejan las reglas de la prudencia. Es hacer algo que la
prudencia aconseja no hacer; es un hacer de más.
La negligencia, por el contrario, es sinónimo de descuido, falta de precaución en el obrar. Obra
negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer.
La impericia también conocida como “culpa profesional”, configura un obrar deficiente de una
profesión, arte u oficio. Implica una conducta inexperta o inhábil para el ejercicio de la actividad. La
impericia importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales, por ejemplo, el
médico que equivoca el diagnostico o comete fallos groseros de técnica operatoria. No basta con
decir, en el campo de la actividad médica, que hubo un error de diagnóstico para que haya culpa,
sino que debe tratarse de un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea
grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber mínimo.
Por último, la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, configura un supuesto
de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad
competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanza,
etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales
pueden derivar hechos dañosos.
El desconocimiento u omisión de ellas generan una hipótesis de responsabilidad culposa, en la
medida que el obrar de ese modo cause un resultado típico.

Tipo subjetivo

El tipo subjetivo de este delito se estructura sobre la base de dos elementos: uno, positivo,
consistente en haber querido realizar la conducta imprudente y en la infracción del deber subjetivo
de cuidado; otro, negativo, consistente en no haber querido el resultado producido.
En síntesis, subjetivamente es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido la
producción del resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al deber de cuidado.

Consumación y tentativa

El delito se consuma con la muerte de la víctima. La tentativa resulta admisible en los delitos
culposos. Es preciso que se haya producido el resultado de muerte, pues en la imprudencia no cabe
la tentativa, resultando punible únicamente la consumación.

Agravante

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Las circunstancias de agravación previstas en el párrafo 2, tienen relación con dos situaciones:
cuando la conducta del agente produjo una pluralidad de resultados y cuando se causare la muerte
en oportunidad de la conducción de un automotor.
a) Por el resultado: el delito, con su agravante, se concreta cuando la victimas hayan sido dos
como mínimo, sin que tenga incidencia en la tipicidad (salvo en la mensuración de la pena)
el número máximo. Esta circunstancia de agravación resulta aplicable no sólo a los
resultados producidos como consecuencia del manejo de un automotor, sino también a los
causados por el desarrollo de cualquier otra actividad (por ejemplo, manipulación de un
arma.
b) Por la conducción de un vehículo automotor: en estos supuestos, el hecho se agrava cuando
es ocasionado por la conducción imprudente de un automotor. Presenta dos aspectos; por
un lado, quedan excluidos los casos en que el resultado se produce como consecuencia de
una situación de riesgo en que se coloca el propio sujeto pasivo y, por otro lado, quedan
fuera de la agravante los resultados producidos mediante el empleo de vehículos que no
pueden ser calificados normativamente de automotores, por ejemplo, tracción a sangre. El
concepto abarca a las motocicletas.

Aborto

El Art 85 CP dispone: “El que causare un aborto será reprimido:


1) con reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podrá elevarse hasta quince (15) años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2) con reclusión o prisión de uno (1) a cuatro (4) años si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis (6) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.

Caracterización de la figura

El Código Penal prevé distintos tipos de aborto doloso.


En el art 85 inc. 1 se ocupa del aborto sin consentimiento de la mujer (forma más grave), mientras
que en el inc. 2 se castiga con menor penalidad el aborto realizado con el consentimiento de la
mujer. En ambos supuestos el hecho se agrava si se produce la muerte de la mujer.
En el art 86, párrafo 1 se castiga el aborto profesional, mientras que en el párrafo 2 se encuentran
previstos los abortos impunes: el llamado aborto terapéutico y el aborto eugenésico.
El art 87 contempla el denominado aborto preterintencional y el art 88 finalmente, prevé la pena
de prisión para el auto aborto o la prestación del consentimiento para que otro lo causare. El último
párrafo del mismo art declara la impunidad de la tentativa de aborto de la propia mujer.

Bien jurídico

El bien jurídico protegido es la vida del feto. Lo que importa preservar es la vida intrauterina, cuya
tutela no sólo surge desde el propio Código Penal sino que la vida humana tiene reconocimiento
expreso en la misma Constitución Nacional, la cual ha establecido que la protección de la vida debe
hacerse, por lo general, a partir de la concepción (CADH, art 4).
El problema que se presenta consiste en determinar a partir de cuándo estamos en presencia de
una vida humana que merezca protección penal. Se han esbozado dos teorías: la teoría de la
fecundación, según la cual la vida humana comienza desde que el óvulo es fecundado por el gameto
masculino; a partir de ese momento existe vida humana merecedora de protección penal. La otra
teoría, denominada de la anidación determina el comienzo de la vida humana como objeto de

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protección penal desde que el óvulo fecundado queda fijado (anidado) en el útero materno,
fenómeno que se produce, aproximadamente, a los catorce días desde el momento de la
fecundación.

Sistemas de regulación del aborto

Se puede establecer la existencia, básicamente, de dos sistemas legales de regulación del aborto: el
de prohibición absoluta y el de prohibición relativa, admitiendo este último una subclsificacion entre
dos modelos de regulación, el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones.
a) Sistema de la prohibición absoluta: según este sistema toda conducta provocadora del
aborto o dirigida a causarlo debe ser castigada como delito.
b) Sistema de la prohibición relativa: para este modelo de regulación, el aborto provocado, en
principio, debe ser castigado como delito, aunque admite supuestos excepcionales de
impunidad. El sistema permite dos variantes:
- el sistema del plazo: este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es
practicado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del
primer periodo de gestación, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo.
- sistema de las indicaciones: es el modelo por excelencia. Para este sistema, el aborto está
prohibido como principio general durante todo el periodo de la gestación, pero se admite ciertas y
determinadas excepciones (indicaciones) que posibilitan la realización del aborto.
Tradicionalmente, las indicaciones son cuatro:
1- Indicación médica: también denominada necesaria o terapéutica, según la cual la
interrupción del embarazo está permitido cuando persigue evitar un grave peligro para la
vida o la salud física o psíquica de la madre.
2- Indicación eugénica: también conocida como indicación eugenésica o embriopática y
consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá con graves problemas
físicos o mentales.
3- Indicación ética: denominada también jurídica, sentimental, humanitaria o criminológica,
cuya aplicación presupone que el embarazo ha tenido su origen en un delito de naturaleza
sexual, por lo general, el delito de violación.
4- Indicación socioeconómica: supone que el nacimiento habrá de producir graves problemas
de tipo social y económico a la embarazada o a miembros del grupo doméstico. La indicación
ha sido receptada por algunos países de Europa Oriental y en América Latina por Uruguay.
Estructura típica

El aborto es un delito de lesión, instantáneo y de resultado material, cuya estructura exige la


concurrencia de tres elementos que son comunes a todas las figuras de aborto previstas en el
Código: a) una mujer embarazada; b) la existencia de un feto; y c) la muerte del feto. Puede
cometerse por acción o por omisión impropia.

Sujetos activo y pasivo

Sujeto activo del delito de aborto puede ser cualquier persona; en cambio el sujeto pasivo solo
puede ser el embrión o el feto.
Debe descartarse la idea de que el sujeto pasivo del delito de aborto es la madre, la comunidad o el
Estado.

Acción típica

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El Código Penal no define el aborto. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico se lo puede definir
como: la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto,
ocurrida con posterioridad a la anidación del ovulo. Esta noción de aborto contiene tres elementos
que son comunes a todos los tipos de aborto.
La acción típica consiste en causar un aborto, esto es, la destrucción del producto de la concepción
dentro del seno materno o por su expulsión provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la
tipicidad la muerte del feto por expulsión espontánea o natural; los partos anticipados, la
destrucción de embriones aun no implantados, los abortos selectivos en casos de embarazos
múltiples o la interrupción de un embarazo para implantar el embrión en otra gestante, ya que no
se produce la destrucción del objeto material del delito.
Con respecto a los medios, al no imponer el texto legal ninguna limitación, se puede utilizar
cualquiera; pueden ser materiales o morales, físicos, químicos, eléctricos, térmicos u hormonales.
Lo que importa es que con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto.
El tipo requiere tres presupuestos o elementos que fueron nombrados anteriormente:
a) Estado de embarazo o preñez: el tipo exige como presupuesto la existencia de una mujer
embarazada, careciendo de relevancia que a tal estado se haya llegado a través de un
proceso natural o por vía artificial (inseminación). Los llamados falsos embarazos o
embarazos aparentes deben ser considerados atípicos por falta de objeto material
b) Vida del feto: el delito presupone la existencia de un feto sin que importen su capacidad de
vivir fuera del claustro materno. Si el feto está muerto al momento de realizar la acción, el
hecho es atípico. Las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer que no está
embarazada (inexistencia del feto) son atípicas, salvo la responsabilidad por las lesiones que
las maniobras pudieren haber causado en su cuerpo.
c) Muerte del feto: el delito se perfecciona con la destrucción del producto de la concepción,
con o sin expulsión del seno materno. La muerte del feto es el resultado exigido por el tipo
penal. Hay que analizar los supuestos en los que se practican maniobras abortivas sobre una
mujer que no está embarazada (pero el autor cree que lo está), sobre una mujer que está
realmente embarazada pero el feto está muerto, o cuando se presenta un caso de embarazo
ectópico. En las primeras dos hipótesis, un sector de la doctrina entiende que estamos ante
un caso de delito imposible en grado de tentativa; otros, en opinión que compartimos,
defienden la idea de que el hecho es impune salvo los daños remanentes que pudieran
haberse causado a la mujer. En los casos de embarazo ectópico o extrauterino, alguno
sostienen la tipicidad de la conducta (el feto tiene posibilidades, aunque mínimas, de
sobrevivir), no obstante, su destrucción seria impune sólo si concurriere un estado de
necesidad debido al grave peligro que para la mujer generalmente comporta; otros opinan
que el hecho es atípico por inexistencia de objeto material.

El consentimiento

El art 85 CP contempla dos figuras de aborto, que se delimitan entre sí por la existencia o no del
consentimiento de la mujer embarazada. El consentimiento no opera como una causal de atipicidad,
sino que produce sus efectos sobre la pena: el aborto causado sin el consentimiento de la mujer
embarazada tiene previsto una penalidad mayor (reclusión o prisión de tres a diez años) que el
causado con el consentimiento de la mujer (reclusión o prisión de uno a cuatro años). El
consentimiento es el acuerdo, permiso o autorización que la mujer embarazada da a otra persona
para que ésta practique sobre su cuerpo un aborto. En estos casos, el tercero es el autor del delito
(art 85 inc. 1 y 2), mientras que la mujer es penada autónomamente (art 88)

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El consentimiento puede ser expreso, tácito o presunto, pero solo tiene eficacia a los fines de la
delimitacion típica los dos primeros. El consentimiento presunto, que solo implica una mera
conjetura por parte del autor en el sentido de que la mujer podría prestarse a la maniobra abortiva
sin que se aprecie claramente esa voluntad, carece de valor tipificante del art 85 inc. 2. El
consentimiento debe ser válido y libremente prestado por una mujer que tenga capacidad para
prestarlo. Esta capacidad es la capacidad penal (16 años) no la civil. Los medios violentos, coactivos
y defraudatorios, excluyen el consentimiento. La rectificación efectuada con anterioridad a la
realización de las maniobras abortivas, traslada el hecho al art 85 inc. 1 (aborto sin consentimiento).

Tipo subjetivo

El aborto es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo. Quedan afuera del tipo subjetivo
el dolo eventual (salvo en el art 87) y cualquier forma de culpa.

Consumación y tentativa

El delito se consuma con la muerte del feto. Las maniobras tendientes a matar al feto, pero que no
han producido tal resultado quedan en grado de tentativa.
Las maniobras realizadas sobre un feto muerto son atípicas por carencia del objeto del delito.

Agravante

El aborto se agrava “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer” medie o no la prestación
del consentimiento que sólo se tiene en cuenta en términos de la penalidad.
La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto o su tentativa) que produce como
consecuencia también la muerte de la mujer. La agravante requiere la realización de los siguientes
pasos: debe haberse configurado el aborto básico con todos sus elementos constitutivos (mujer
embarazada, feto vivo y su muerte o tentativa) al que se añade la muerte de la mujer, resultado que
debe ser la consecuencia del accionar del autor. Si se dan todos estos elementos, la figura aplicable
es la del art 85 en su tipo calificado.
El problema se presenta en aquellos casos de inexistencia de embarazo o cuando el feto está
muerto. Para un sector doctrinal, no resulta aplicable la figura del art 85 sino que se da una hipótesis
de tentativa de aborto imposible, en concurso ideal con homicidio culposo. Esta opinión requiere,
para que resulte aplicable el art 85, la consumación del tipo de aborto (muerte del feto) más la
muerte de la mujer. Para otros, por el contrario, en estos casos es de aplicación la figura del art 85,
por cuanto ésta no requiere la consumación del aborto sino sólo la realización del tipo del aborto
en su forma tentada o imposible. Para esta opinión, es suficiente para la aplicación de la agravante
la realización de las maniobras abortivas, aun en supuestos de falso embarazo o de feto muerto, de
las que resulta la muerte de la mujer.
En nuestra opinión, la agravante exige la realización del aborto o su tentativa, y la consecuente
muerte de la mujer, vale decir, la concurrencia de todos los elementos de la figura básica más la
muerte de la mujer. Si, por el contrario, las maniobras abortivas son ejecutadas sobre una mujer
que no está embarazada o el feto estuviera muerto al momento de producirse tales maniobras, la
muerte de la mujer tipificará un homicidio culposo encuadrable en las previsiones del art 84.

Aborto profesional

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Los abortos profesionales están previsto en el Art 86 CP: “Incurrirán en las penas establecidas en el
artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena,
los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el
aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.
El aborto profesional puede ser:
• Aborto profesional punible: se trata de un delito que exige una cualificación en el sujeto
activo. Solo puede ser cometido por las personas mencionadas expresamente en el
precepto legal: médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos. La enumeración es taxativa.
Se trata de un delito especial propio por cuanto exige, para su realización, una cualidad
especifica en el autor del hecho.
Existe abuso en el arte o en la ciencia cuando los conocimientos técnicos del facultativo se ponen a
disposición de la finalidad delictiva. La cooperación puede ser física o psíquica. La única diferencia
con los abortos previstos en el art 85 reside en la cualificación del sujeto activo.
• Aborto profesional impune: el aborto es un hecho típico que, en ciertas ocasiones, puede
no resultar antijurídico; por ejemplo, cuando concurre una causa de justificación general
que deriva en su impunidad. De la misma manera, la conducta no resulta antijurídica cuando
concurren ciertas y determinadas excepciones expresamente contempladas por la ley que
convierten al aborto en un hecho impune. El ordenamiento argentino reconoce dos clases
de indicaciones en el art 86: la indicación terapéutica y la eugenésica.
En ambos supuestos el aborto debe ser practicado por un médico diplomado. Están excluidos otros
profesionales del arte de curar (por ejemplo, parteros) o aquellos que están vinculados a la medicina
pero no son médicos (enfermeros, practicantes, farmacéuticos, etc.). Además de esta cualificación
del sujeto activo, el precepto legal exige que se trate de una mujer embarazada que haya prestado
su consentimiento para el aborto.
a) Aborto terapéutico: el aborto terapéutico, también llamado necesario, médico o justificado,
está previsto en el inc. 1 del párrafo 2º del art 86. La normativa contempla, no un caso de
estado de necesidad del art 34, inc. 3 CP, sino un caso de necesidad de practicar el aborto
para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un daño a su salud. No se requiere
autorización pero si consentimiento de la mujer.
El peligro para la vida o la salud de la madre debe ser grave, pero la gravedad del daño debe
estimarse en virtud de un pronóstico médico, el cual será, en definitiva, el que decida la pertinencia
del aborto terapéutico. No justifican el aborto la existencia de los peligros genéricos que suelen
acarrear los embarazos y los partos.
La hipótesis plantea un caso en que el aborto es la única alternativa posible, es decir, que la situación
por la que atraviesa la mujer no puede ser resuelta sino mediante un aborto. Si la mujer no prestara
el consentimiento ya sea por su negativa o por encontrarse imposibilitada de hacerlo (estado de
coma por ej.) el hecho aún podría resultar impune si concurrieren circunstancias que indicaran la
aplicabilidad de la causa de justificación prevista en el art 34 inc. 3º.
b) Aborto eugenésico: está contemplado en el art 86 inc. 2. Por vía de interpretación en un
fallo de la CSJN (“F.A.L s/ medida autosatisfactiva) se decantó por una de las dos opciones
disponibles: la interpretación amplia del inc. 2 del art 86 según la cual el precepto penal

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prevé dos supuestos diferentes de causas de embarazo que tienen un elemento en común:
la violación de una mujer; de manera tal que, según el fallo en cuestión, el señalado inc. 2
debe leerse en el sentido que “el aborto es impune respecto de todo embarazo que sea
consecuencia de un acceso carnal violento, con independencia de la capacidad mental de la
víctima. Según esta interpretación del máximo tribunal, el inc. 2 del art 86 contempla tanto
el aborto eugenésico (embarazo proveniente de la violación de una mujer idiota o demente)
como el aborto sentimental (embarazo proveniente de la violación de una mujer sana).
La solución definitiva en esta temática no es posible desde la interpretación sino que debe provenir
del Congreso. El aborto por causas éticas o sentimentales debe tener una regulación expresa en la
ley, si es que se pretende poner punto final a la controversia. De lo contrario, la polémica continuará,
estarán quienes seguirán pensando que el inc. 2 del art 86 contempla sólo un único supuesto, el
aborto eugenésico, esto es la violación o atentado al pudor de una mujer idiota o demente
(concepción restringida) y quienes entienden que el precepto penal comprende también al aborto
sentimental (violación de una mujer sana – concepción amplia).
Dicha normativa no contempla otros casos de delitos de naturaleza sexual que pueden también dar
lugar a un embarazo no deseado, por ejemplo el delito de estupro.
El problema que en la actualidad se podría presentar con la terminología usada por la norma reside
en que tales delitos, al menos en su forma tradicional, por imperio de la reforma 25.087 han dejado
de llamarse violación y abuso deshonesto (atentado al pudor en su modalidad tradicional) para
pasar a configurar abusos sexuales, entre los cuales figura el delito de estupro. Por la taxatividad de
la norma penal, el estupro no está comprendido en el precepto que estamos analizando, pero al
haber desaparecido las denominaciones tradicionales de violación y abuso deshonesto del Código
Penal, debemos preguntarnos qué queda para el estupro, el cual constituye un tipo de abuso sexual
cuya configuración exige la concurrencia de los elementos descriptos en el art 119. La pregunta que
deberíamos hacernos es si el nuevo delito de abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez
sexual de la víctima aun cuando la víctima fuere idiota o demente, ¿posibilita la realización del
aborto eugenésico? Pareciera que la respuesta debe ser negativa. Mientras no se produzca una
reforma del art 86, debemos limitarnos a una interpretación restringida del precepto legal: el
estupro (actualmente sexual) no está comprendido entre las causales de impunidad del aborto.
Tampoco está comprendido en este artículo el supuesto de violación o atentado al pudor de una
mujer sana, que configuraría un caso de indicación ética o sentimental.
El fallo de la Corte parece querer poner punto final al debate, sin embargo los fallos de la Corte no
son obligatorios para los tribunales inferiores. La problemática que plantea el aborto como
fenómeno social y jurídico merece un tratamiento en el Congreso y no en la jurisprudencia. Sin
embargo, en numerosas ocasiones la propia Corte dijo: si bien los fallos de la CSJN no obligan sino
en el caso en que fueron dictados, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones
a aquellos, a menos que introduzcan nuevos argumentos no considerados por el tribunal. Esto
equivale a decir que los fallos de la Corte deben ser cumplidos por los tribunales inferiores.

Aborto preterintencional

El Art 87 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare”.
Este delito ha recibido la denominación de aborto preterintencional, y requiere para su
configuración la concurrencia de los siguientes elementos: a) ejercicio de una violencia – física o
psíquica – sobre el cuerpo de la mujer; b) una mujer en estado de embarazo; c) que el estado de
embarazo le conste al autor (conocimiento asertivo de éste, aunque no fuera visible) o que sea

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notorio; d) la muerte del feto, es decir, que se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia
del empleo de violencia (relación causal entre el acto violento y el resultado muerte del feto); y e)
inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura. Para un sector, se está ante un caso de
aborto culposo, ya que la violencia, aunque ilícita, no constituye en sí misma delito y su empleo
causa un resultado imprudente. Para Ramos Mejía se trata de una hipótesis de sucesión de dolo y
culpa, esto es, un primer tramo que responde a una acción dolosa (la violencia) que es lo querido
por el agente, y un resultado (el aborto) que no es querido pero ha sido producido por culpa, en
este caso consciente, porque el embarazo de la paciente es notorio o le consta al autor. Fontán
Balestra lo considera un aborto preterintencional al igual que Soler. Para Gómez es un aborto
doloso, pero de dolo indirecto. Bustos Ramírez, Grisolia y Politoff, con cuya opinión coincide Donna,
entienden que se trata de un supuesto que abarca un obrar doloso (violencia) en contra de la mujer
y, con respecto al aborto puede ser doloso o culposo.
Nosotros creemos que estamos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual. Al estar la
violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa. La culpa
no es compatible con la mala intención de violentar a la mujer.
La tesis del dolo directo tampoco resulta aceptable porque la propia descripción legal lo excluye
(“sin haber tenido el propósito de causarlo). Con respecto a la figura preterintencional tampoco la
consideramos probable, pues, si bien es cierto que ella requiere una acción inicial dolosa, el
resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del art 87 que exige también un
acontecimiento final doloso, por cuanto el autor al emplear la violencia contra la mujer, lo hace
asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en definitiva queriéndolo. Hay por lo tanto
dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, advirtiendo el estado de embarazo de la mujer y
previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) ejerce la violencia, no le importa dicho
resultado, no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento y provoca el aborto.

Aborto causado por la propia mujer. Tentativa

El Art 88 CP: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.
La disposición contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y la prestación del
consentimiento para que un tercero lo causare.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es quien ejecuta el aborto. La ejecución del
aborto por la propia mujer no descarta la posibilidad de actos de cooperación o ayuda por parte de
terceros.
En el segundo supuesto, el articulo sólo declara la pena que debe aplicarse a la mujer que consiente
que se practiquen sobre ella las maniobras abortivas que darán lugar al aborto.
El art 88 abarca un caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta del tercero
que practica el aborto (art 85) y de la mujer que presta el consentimiento (art 88). La simple
prestación del consentimiento sin que el tercero haya realizado actos ejecutivos, queda fuera de la
punibilidad. La retractación o revocación del consentimiento realizado antes de la provocación del
aborto, tiene eficacia desincriminante para la mujer, no así para el tercero que incurrirá en el tipo
previsto en el art 85 inc.c 1.
La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. Se trata de una excusa absolutoria
establecida en su favor, aunque también se extiende a los terceros que han participado con actos
de complicidad secundaria en el aborto tentado. La excusa tiene una razón político criminal que la
fundamente: evitar el escándalo que significaría un proceso judicial frente a un hecho que sólo
queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusión social relevante.

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LESIONES

La lesión es todo daño en el cuerpo o en la salud de otro

Bien jurídico

El bien jurídico tutelado por estos delitos es la incolumidad personal, entendida ésta, no en toda su
dimensión, que abarcaría el aspecto moral del individuo, sino que solo en el doble aspecto de
integridad física o psíquica. Los tipos delictivos previstos en el presente capitulo protegen no sólo la
salud corporal del ser humano sino también su vertiente psíquica o mental.
Con posterioridad a la reforma de 1994, el bien jurídico protegido por estas figuras tiene
reconocimiento constitucional según se expresa en el art 5 de la CADH.
En cuanto al sistema clasificatorio de las lesiones, el Código Penal contiene tres categorías: leves
(art 89), graves (90) y gravísimas (91), donde el criterio de distinción se establece sobre la base de
gravedad del resultado. El método adoptado por el Código centró el concepto de lesión en la idea
del daño sufrido por la víctima. Se trata de un criterio objetivo de tipificación.

Lesiones leves

El Art 89 CP dispone: “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo
o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código”.
1. Estructura típica: los delitos de lesiones pueden ser cometidos por vía de comportamientos
activos u omisivos; de medios y sujetos indeterminados y, por su peculiar naturaleza,
requieren en todos los casos un resultado que se traduce en un menoscabo a la salud o
integridad personal.
a) Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser,
en principio, también cualquier persona distinta del autor; tiene que ser “otro”. Cuando se
alude a persona, se está haciendo referencia a persona humana con vida independiente (ya
nacida). La afirmación admite dos excepciones: por imperativo legal la lesión debe causarse
a otro, lo cual conduce a la impunidad de la autolesión; y el feto, que si bien tiene la
categoría jurídica de persona, no puede ser considerado sujeto pasivo del delito.
La autolesión es impune, impunidad que se extiende a los partícipes. La atipicidad de la autolesión
impide la punición de la participación de terceros en ella y de quien consiente en ser lesionado.
b) Acción típica. Elementos comunes a los tipos de lesión: la acción material del delito consiste
en causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Conviene entender la acción punible
como inferir intencionalmente a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
La ley no ha seleccionado medios específicos de comisión. Cualquiera es admisible, pero siempre
deben ser tenidos en cuenta a los fines de la dosificación de la pena (art 41 CP).
El tipo puede perfeccionarse mediante comportamientos que impliquen el empleo de medios
violentos o agresivos, en los que, por lo general, el autor hace uso de la fuerza física, por ejemplo
heridas, golpes, como por medio de aquellos que, sin traducirse en el empleo de fuerza física, tienen
incidencia directa en el cuerpo de la víctima, por ejemplo, el uso de sustancias toxicas o
perjudiciales, lanzamiento de ácido, etc.
El delito puede cometerse por acción o por omisión impropia. Esta última modalidad solo habrá de
operar únicamente para aquellas personas que se hallen en posición de garante respecto de la
evitación del resultado. La lesión es un delito de resultado material e instantáneo, pues para su
consumación se requiere la producción de un daño efectivo en el cuerpo o en la salud de la víctima.

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Por la propia naturaleza del delito, la tentativa resulta admisible, pero frente a los casos concretos.
El abuso de armas absorbe toda tentativa de lesión leve con o sin armas, pero no ocurre lo mismo
en los casos de tentativa de lesiones graves y gravísimas.
La magnitud del daño causado carece de importancia a los fines de la consumación del delito. El
daño por insignificante que sea, es lesión. Las lesiones de los art 89 a 91 son dolosas y admiten todas
las formas del dolo, mientras que la lesión culposa está prevista en el art 94. La llamada por algunos
“lesión preterintencional” carece de tipificación en el derecho argentino.
Las formas calificadas del delito están previstas en el art 92 del CP, que prescribe un régimen
ascendente de pena según el grado de la lesión causada. Las circunstancias calificativas de
agravación son las mismas que están previstas para el homicidio en el art 80. La forma atenuada
tiene regulación en el art 93 y se refiere solo a la circunstancia emocional del art 81 inc. 1º letra a).
En caso de lesión inferida en estado de emoción violenta, mediando un vínculo de parentesco entre
el autor y la víctima, la pena aplicable no sufre, como en casos de homicidio, ninguna modificación
(art 82 CP).
Los elementos estructurales de la lesión culposa no presentan diferencias sustanciales con los del
homicidio del art 84. Sin embargo cabe hacer esta aclaración: a los fines consumativos del delito
culposo, carece de importancia la gravedad del daño causado, pues a diferencia de las lesiones
dolosas, la ley no hay receptado ningún sistema de clasificación de esta clase de lesiones, sino que
ha tipificado un solo tipo de lesión. Cualquiera que sea la gravedad de la lesión, siempre es lesión
culposa. La magnitud del resultado del obrar culposo únicamente podrá ser tenida en cuenta para
la graduación de la pena (art 40 y 41).
Todo daño en el cuerpo o en la salud que no esté previsto en otra disposición de este Código es
lesión leve. Se trata de un tipo penal subsidiario. Se aplica cuando no hay una figura más grave que
la sancione.
Por lesión debe entenderse todo menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental
de una persona. Por consiguiente, para su configuración no son suficientes las simples vías de hecho
sin resultado (agresión o ataque sin consecuencias para la persona), sino que es necesaria la
producción de un daño y éste debe darse en el cuerpo o en la salud de otro. Se entiende por daño
en el cuerpo toda alteración anormal en la estructura física o anatómica de una persona. El daño
puede ser externo o interno y carece de importancia, para su caracterización, que exista o no
derramamiento de sangre. El detrimento en la contextura física debe ser anormal. Por lo tanto la
alteración de parte del cuerpo que no afecte esta vitalidad o no tenga incidencia en ella, por
ejemplo, corte de cabellos, de barba o de uñas no constituye lesión. Daño en la salud es un desorden
de carácter fisiológico o psíquico. El daño en la salud afecta el desarrollo funcional del organismo
humano; por lo tanto cualquier detrimento o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo
o equilibrio funcional constituye un daño en la salud tipificable como delito. Sobre la incidencia del
dolo en el tipo de lesión no existe acuerdo; un sector doctrinal entiende que la mera causación del
dolor no constituye lesión; otros, por el contrario, son partidarios de la tesis de que el dolor, cuando
es agudo y prolongado, constituye una verdadera alteración de la salud. En nuestra opinión,
acercándonos más a la última postura, la cuestión debe ser determinada en cada caso particular;
pareciera que no tiene demasiada importancia delimitar la figura en atención a la intensidad o
persistencia del dolo, sino más bien a si dicha sensación ha producido un desequilibro funcional en
el cuerpo u organismo de la víctima.
2. La acción penal: las lesiones leves son delitos cuya acción penal es dependiente de instancia
privada.

Lesiones graves

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El Art 90 CP dispone: “Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad
permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado
para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro”.
La nota característica de este tipo de lesión es el debilitamiento permanente que el daño causa en
el organismo de la víctima. Los dos rasgos fundamentales que se destacan en esta figura son el
debilitamiento y la permanencia.
La acción penal para esta clase de lesión es pública, ejercitable de oficio.
1. Debilitación permanente de la salud: el debilitamiento en la salud es una disminución de la
capacidad funcional del sujeto por un periodo considerable de tiempo. El debilitamiento,
aunque pueda desembocar en una enfermedad, no debe confundirse con ésta, en cuyo
supuesto el daño habrá de configurar una lesión gravísima. En estas hipótesis, el
comportamiento del sujeto activo produce una disminución de la vitalidad del sujeto pasivo,
en el funcionamiento de su organismo, pero no su perdida.
El debilitamiento en la salud debe ser permanente. Permanencia no implica incurabilidad, sino un
suceso que se relaciona estrechamente con una cuestión temporal, pero que debe ser materia de
diagnóstico médico. La reconstitución de la lesión por medios científicos o técnicos no elimina la
tipicidad. Pareciera ser que permanencia no debe ser confundida con irreversibilidad del daño, aun
cuando ambas situaciones puedan coincidir.
2. Debilitación permanente de un sentido: el sentido es una determinada facultad por medio
de la cual recibimos los estímulos externos. Cuando la lesión afecta la aptitud de la función
sensorial que permite la comunicación con el mundo exterior, estamos frente a una
debilitación del sentido.
El debilitamiento puede referirse tanto a la disminución de la efectividad de la función (reducción
de la agudeza visual, insensibilidad térmica) como a la disminución de la resistencia del organismo
a las afecciones que puedan atacar los sentidos, por ejemplo, propensión a las infecciones del oído
o de la vista.
3. Debilitación permanente de un órgano: el concepto comprende el conjunto de las partes
que integran una determinada función. De manera que si la lesión produce, en determinado
casos, la eliminación del órgano, pero la función sigue subsistiendo, resulta encuadrable en
el art 90 CP.
Esto sucede, generalmente, con los órganos bilaterales o compuestos, o con aquellos órganos que,
aunque son unilaterales, su perdida no elimina la función que cumplen en el organismo humano,
sino que sólo la debilitan. Es lo que sucede en los casos de pérdida o extirpación quirúrgica del bazo
o del hígado.
Los casos de pérdida del órgano con pérdida de su función propia, pero que al mismo tiempo es
suplida por otros órganos o vísceras que la cumplen satisfactoriamente, configuran hipótesis de
lesiones graves. La conclusión no es pacifica, ni en el campo doctrinal. La extirpación del bazo
configura un supuesto de lesiones gravísimas (art 91), por cuanto se trata de un órgano que concurre
en sus funciones con otros órganos. Seguimos creyendo que, aun cuando el órgano se ha perdido
pero su función se cumple merced a la contribución de otros órganos, la función de aquel sigue
cumpliéndose (disminuida pero cumpliéndose) y si, la función se mantiene, entonces la lesión es
grave no gravísima, pues la función se mantiene suplida por otros órganos, debilitada pero
subsistente.
4. Debilitación permanente de un miembro: la ley cuando define al miembro, lo hace
refiriéndose a las cuatro extremidades del cuerpo humano, esto es, brazos y piernas, con
exclusión de la cabeza y el miembro viril.

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La pérdida de las dos manos implica la pérdida del órgano de la aprehensión y, por lo tanto, la lesión
es gravísima. La pérdida de una sola mano, en cambio, no significa la pérdida del miembro, pero
igualmente la lesión es gravísima porque implica la pérdida del uso del miembro. El debilitamiento
se produce cuando, con motivo de la lesión, se pierde parcialmente la función del miembro o su
capacidad de servicio. La pérdida de un solo dedo, por ejemplo, constituye solo un debilitamiento
del miembro y, por lo tanto, la lesión es grave
5. Dificultad permanente de la palabra: la ley hace referencia a los inconvenientes duraderos
que la lesión produce a la aptitud de las personas para comunicarse con sus semejantes
mediante el lenguaje oral. La agravante se configura cualquiera sea el inconveniente
producido (mental, mecánico, psíquico-emocional, etc.). Están comprendidos el ceceo
(imposibilidad de pronunciar la letra “ese”), la llamada afasia sensorial (pérdida total de
conexión entre el concepto que se tiene de una cosa y la palabra que se emite para
designarla, por ejemplo quiere expresar una idea y pronuncia otra) y la dificultad en la
perfección fonética, no así el menor o mayor esfuerzo para hablar.
6. Peligro para la vida del ofendido: el peligro a que alude la norma es un peligro realmente
corrido por la víctima, no presunto. Debe tratarse de un riesgo inmediato de muerte. Debe
tenerse en cuenta, no necesariamente el medio empleado por el autor, en el caso concreto,
sino la lesión misma, es decir lo que ya se ha producido y no lo que pudo haberse producido.
Pone en peligro la vida del ofendido, quien la coloca en trance de pronóstico probable de muerte, o
en inminente peligro de morir. La evaluación final de su comprobación debe estar a cargo del juez.
7. Inutilidad para el trabajo: esta hipótesis presenta un caso de afectación de la capacidad
laborativa de la víctima, además de constituir el límite temporal entre la lesión leve y la
grave.
El Código Penal utiliza una escala que puede esquematizarse de la siguiente manera: a) inutilidad
para el trabajo menor a un mes: lesión leve (art 89); b) inutilidad para el trabajo mayor a un mes:
lesión grave (art 90), y c) inutilidad permanente para el trabajo: lesión gravísima (art 91).
El criterio legal es objetivo y hace referencia, no al trabajo que la víctima realizaba en el momento
de la lesión (que también lo incluye) sino al trabajo en general, compresivo del habitual y el
transitorio. La agravante no tiene en cuenta el posible o mayor daño económico que pudo haber
causado la lesión.
La incapacidad laborativa producida por una enfermedad que luego desaparece antes del mes; la
lesión igualmente es grave, pues a los fines de la consumación típica, carece de relevancia que la
causa del daño persista o no con el efecto producido durante todo el tiempo que requiere la ley. No
están comprendidos los meros pasatiempos o recreos (alpinismo, juegos del jubilado, etc.) porque
no son trabajo, ni las actividades consideradas ilícitas, por ejemplo, las del usurero, del jugador de
juegos de azar, de la prostituta, entre otras.
El término de un mes puede estar compuesto por más o menos días según el mes de que se trate.
La inutilidad debe superar el mes en cualquier medida: si alcanza justo el mes, seguiremos estando
en el tipo del art 89.
8. Deformación permanente del rostro: la deformación no exige una transformación en el
rostro de manera tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es necesaria una
desfiguración de la fisonomía por alteración de la simetría del rostro o de una de sus partes.
Debe entenderse que si la herida, tajo o cicatriz produce en el rostro las consecuencias señaladas
habrá una deformación en los términos del art 91.
La deformación del rostro implica la afectación de su armonía con el resto del cuerpo humano, aun
cuando no resulte repugnante para la sociedad. La deformación del rostro para que encuadre en el
art 90, debe ser “permanente”.

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Lesiones gravísimas

El Art 91 CP establece: “Se impondrá reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un
órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”.
Las lesiones gravísimas se caracterizan por la perdida y la perpetuidad. Se diferencia con las lesiones
graves porque en éstas hay un debilitamiento o disminución permanente, se tiene que disminuir la
funcionalidad del órgano; mientras que en las lesiones gravísimas existe una perdida.
1. Enfermedad cierta o probablemente incurable: la enfermedad es un estado patológico en
actividad, que anula la capacidad funcional del individuo. En la dogmática penal
contemporánea se entiende por enfermedad toda alteración temporal o permanente del
normal funcionamiento de un organismo humano que precise de asistencia sanitaria o de
un periodo apreciable de recuperación espontanea.
La ley exige, además, el dato empírico de que la enfermedad sea cierta o probablemente incurable.
Es tal, aquella que nunca puede ser sanada por completo, sea a través de un pronóstico de certeza
(ciertamente incurable) o de una mera posibilidad (probablemente incurable: de curación
excepcional). La persistencia de la enfermedad incurable que desemboca en la muerte de la víctima
no transforma automáticamente el hecho en homicidio, pues la incurabilidad implica un estado que
comprende la posibilidad de la muerte.
La enfermedad causada por la lesión puede ser de cualquier naturaleza, fisca o psíquica, y afectar
cualquier parte del organismo.
2. Inutilidad permanente para el trabajo: en esta hipótesis, la incapacidad laborativa debe ser
permanente, esto es, de una duración persistente, por largo tiempo, o de duración firme y
constante. Es decir que la permanencia implica no sólo prolongación en el tiempo sino
también un diagnóstico que indique la probabilidad de que la víctima no vuelva a su estado
de eficacia laborativa.
3. Perdida de un sentido, órgano o miembro o del uso de un órgano o miembro: estos
supuestos se diferencian de los casos de debilitamientos constitutivos de lesiones graves,
no sólo por la pérdida del sentido, órgano o miembro, sino también por la pérdida del uso
de ellos. Lo primero indica una privación absoluta o irreparable, de carácter anatómico-
funcional; lo segundo indica sólo una privación funcional.
La pérdida de un miembro o de su uso, aun cuando formen parte de un órgano que sólo se debilita,
constituye lesión gravísima, porque la ley tutela cada miembro por separado.
4. Perdida de la palabra: esta hipótesis se refiere a la pérdida de la palabra como posibilidad
de articulación; aunque puedan emitirse sonidos, ya que lo que importa es el hecho de la
comunicación mediante el lenguaje oral. También se acepta el criterio de completa afonía
como hipótesis de lesiones gravísimas, como pérdida de la eficacia de la función del
lenguaje, pero cuando la función estaba ya pérdida en el momento de la lesión, no se puede
dar la calificación de lesiones gravísimas. La pérdida de la palabra puede provenir de una
lesión física o psíquica.
5. Perdida de la capacidad de engendrar o concebir: la formula hace referencia a la eliminación
o desaparición de la función reproductora. La ley atiende a la capacidad presente o futura
de reproducción.
Se pueden obtener estos resultados a través de la castración que consiste en la ablación o
destrucción de los órganos genitales masculinos o femeninos, que producen en el sujeto la pérdida
de la capacidad coeundi o generandi, o por cualquier otro medio que lleve a idénticos resultado, por
ejemplo, exposición a rayos X, lesiones en la médula, etc.

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La impotencia coeundi se traduce en la incapacidad para realizar el coito, mientras que la impotencia
generandi es la incapacidad para engendrar. Ambas afectan la capacidad de procrear del individuo.
La agravante alcanza la capacidad reproductora futura o en formación, pero no a los ancianos o
impotentes (casos de inexistencia o pérdida de la capacidad procreativa). Sin embargo, si la
afectación se produce por ablación de los genitales, la lesión igualmente es gravísima porque implica
la pérdida del órgano de la reproducción.

Figuras agravantes

Según el Art 92 CP: “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la
pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a
diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años”.
Para la aplicación de la agravante es suficiente con que concurra una de las situaciones previstas en
el art 80; si fueran varias en el mismo hecho, la punibilidad se mantiene (la agravante no se
multiplica).
Teniendo en cuenta la proximidad de estas figuras con la tentativa de homicidio, solo podrá
producirse su separación acudiendo al aspecto objetivo: si la muerte no estuvo contemplada en los
planes del autor en forma directa, se aplicaría el art 92; si por el contrario el autor obró directamente
con dolo de matar, o al menos previó la muerte de la víctima, el hecho será encuadrable en el delito
de tentativa de homicidio calificado.

Figuras atenuadas

Según el Art 93 CP: “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del artículo 81,
la pena será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis
meses a tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años”.
Se trata de lesiones cometidas en estado de emoción violenta.
Un problema que no ha sido resuelto legislativamente, sigue en pie: ¿Qué forma se aplica en aquel
hecho de lesión al que concurren, conjuntamente, la atenuante de emoción violenta con la
agravante por el vínculo parental? Las opiniones están divididas, para algunos la norma aplicable es
la del art 93 (Soler); por el contrario, otros defienden la idea de que se trata de un concurso ideal,
por lo que se tendría que aplicar la pena de la figura más grave.

Lesiones culposas

El Art 94 CP (reformado por la ley 27.347) establece: “Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3)
años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a
cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la
salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas
lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de
tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses”.
La agravante sólo resulta aplicable siempre que los resultados previstos en la norma hayan sido
producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravísimas más alguna de las circunstancias
enunciadas en el art 84 párrafo 2. De modo que si la lesión es leve, carecen de relevancia tanto el
medio empleado por el autor cuanto el número de víctimas ocasionadas, es decir, resulta siempre
aplicable la figura básica.

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Art 94 bis CP (incorporado por la ley 27347): “Será reprimido con prisión de uno (1) a tres (3) años
e inhabilitación especial por dos (2) a cuatro (4) años, si las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran
ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con
motor.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias
previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la
víctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo
los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500)
miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por
litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de
treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese
estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del
semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se
dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren
más de una las víctimas lesionadas”.

HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

Está establecido en el Art 95 CP: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos
personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare
quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en
caso de lesión”.
A su vez, el Art 96 CP expresa: “Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable
será de cuatro a ciento veinte días de prisión”.
El concepto de riña y los delitos que se cometen en ocasión de ella, tienen su origen en el derecho
italiano.
Esta legislación contempló, por un lado, la llamada complicidad correspectiva (correlativa), según la
cual, cuando varias personas han tomado parte en una riña o agresión de la cual resulta muerte o
lesiones, y no se conoce al autor de estos resultados, todos son punibles con una pena especial
equivalente a la de los cómplices; y por otro lado, la complicidad por participación, consiste en
reprimir el simple hecho de participar en una riña poniendo manos sobre el ofendido, cuando de
ello resulte muerte o lesiones.

Concepto de riña y agresión

La riña puede ser definida como pendencia, disputa, cuestión o quimera; y la riña tumultuaria como
aquella en que varias personas se acometen mutuamente y en forma confusa, de manera que no se
puede distinguir los actos de cada una de ellas. En la riña no se puede definir quien produjo el
resultado
La riña es el súbito acontecimiento reciproco y tumultuario de más de dos personas (tres como
mínimo). En la riña, la lucha se caracteriza por la reciprocidad de las acciones de violencia, por la
mutua agresión, sin que cada protagonista sepa cuál es el papel que lleva en la pelea. Los sujetos
intervinientes atacan y defienden recíprocamente
La agresión es el acontecimiento tumultuario de tres o más personas contra una u otras que no
resisten activamente. La diferencia con la riña reside en que, en ésta, debe darse un acontecimiento
tumultuario y reciproco, vale decir, una lucha entre todos los intervinientes entre sí; hay ataque y
resistencia activa de los intervinientes, mientras que en la agresión la lucha se produce entre un

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bando de personas contra una persona u otro bando que se defiende sin oponer resistencia. Unos
atacan y otros se defienden.
En el fallo “Antinir” se discute la inconstitucionalidad de la figura. Hay criterios que indican que hay
principios constitucionales que son violados, como el principio de inocencia e indubio pro reo. Sin
embargo, Zafaroni determinó que la figura era constitucional.

Bien jurídico

Los bienes jurídicos protegidos son la vida y la integridad personal.

Sujetos activo y pasivo

En principio se puede decir que estamos frente a un delito común, en el que cualquier persona
puede ser sujeto activo o pasivo. El precepto no exige cualificaciones especiales. Sin embargo, desde
un punto de vista concreto, atendiendo al tipo específicamente, no cualquiera que haya participado
en la riña o agresión puede ser autor del delito. La mera participación en la riña sin resultados es
atípica. Solo será sujeto activo quien haya ejercido violencia sobre la persona del ofendido.
En cuanto al sujeto pasivo, puede ser cualquier persona, por lo general será la persona muerta o
lesionada como consecuencia de las violencias recibidas.
En el plano de lo concreto, sin embargo, se presenta el problema de si un tercero ajeno a la riña
puede ser sujeto pasivo del delito. En opinión de la doctrina, sujetos pasivos pueden ser tanto quien
participa de la riña o agresión como un tercero extraño a la misma (por ejemplo, el curioso que mira
la riña desde la vereda de enfrente y recibe un proyectil disparado por uno de los contendientes.

Acción típica

La acción material consiste en ejercer violencia sobre otra persona (el ofendido), quien es la victima
de los resultados acaecidos (lesiones o muerte)
Son varios los requisitos a considerar en el tipo objetivo.
1. Riña de tres o más personas: el número mínimo de intervinientes surge de la propia ley. El
homicidio en riña es un delito colectivo con pluralidad de individuos, al menos tres. Este
número mínimo de intervinientes puede estar conformado por sujetos inimputables y de
cualquier sexo o condición.
2. Resultado mortal o lesivo: la riña, en sí misma, no es punible como delito, sino como simple
contravención de tipo policial. Sólo es punible en la medida que de ella resulte una muerte
o lesión.
La muerte o lesión deben resultar de la riña. No necesariamente estos resultados deben producirse
en la riña y en las personas de sus participantes, sino que pueden ser una consecuencia de ella o
cometerse con motivo u ocasión de ella. El ofendido que resulta muerte o lesionado puede no haber
intervenido en la riña, sino ser un tercero ajeno a ella. Sin embargo, el resultado debe estar
conectado casualmente con la riña.
3. No constancia de autoría: la individualización del autor de los resultados previstos en la ley
implica el desplazamiento de la figura hacia el homicidio o las lesiones. Si el autor consta,
entrará en juego exclusivamente el homicidio y, si no consta, la riña.
4. Ejercicio de violencia: éste es un requisito positivo del tipo, que exige la identificación del
que ejerció violencia sobre la víctima. Sólo en este caso, la ley lo considera autor del delito.
El termino violencia debe ser entendido como violencia física y debe ser empleada sobre la persona
que resulta víctima del delito, o sea, que puede recaer sobre el cuerpo de ella o estar dirigida

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directamente hacia ella, por ejemplo disparos de arma hacia la persona, piedras lanzadas al cuerpo.
Está excluida la violencia moral o intimidación.

El tipo subjetivo

Subjetivamente, el delito requiere una conducta dolosa dirigida necesariamente a la participación


en una riña. El dolo no abarca los resultados producidos (la muerte o la lesión), pero sí las violencias
ejercidas sobre la otra persona. En suma, el dolo es de riña, nunca de lesiones o muerte. Las formas
culposas no están previstas.

Consumación y tentativa

Tratándose de un delito de resultado material, se consuma cuando se produce el resultado típico,


es decir, la muerte o lesiones de la persona ofendida.
Este resultado debe ser la consecuencia de las violencias ejercidas durante la riña o agresión, no de
otras circunstancias extrañas a ella, por ejemplo, la muerte de uno de los intervinientes propinada
por un tercero que pasaba por el lugar. Por las características del tipo quedan excluidas la
participación y la tentativa.

Atenuante por lesiones leves

Se trata de una figura atenuada del tipo previsto en el art 95 que presupone como resultado una
lesión de carácter leve en la persona del ofendido.
Por lo tanto, la persona se presenta como proporcional al tipo de injusto.

DUELO

En la legislación comparada se aprecian cuatro sistemas de regulación del duelo.


a) sistema que tipifica el duelo como delito: lo somete a diferentes penalidades según el resultado
producido pero siempre con escalas mucho menores que las de los delitos de lesiones u homicidio.
Integran este grupo, entre otros, Argentina, Italia, Chile, Paraguay, etc.
b) sistema francés: este sistema se caracteriza por guardar silencio respecto del duelo. Se castigan
sólo los resultados producidos con las penas a aquellos que corresponden.
c) sistema anglosajón: penaliza el duelo por las consecuencias producidas. Se diferencia del sistema
francés en que el resultado en duelo se tipifica expresamente en la ley. La pena se aplica según
resulte lesiones u homicidio.
d) sistema uruguayo: el duelo regular no era objeto de castigo, cuando era llevado a cabo de acuerdo
con reglas legales preestablecidas. En la actualidad, el duelo se reprime según los resultados
producidos.
El Código Penal argentino, ha aceptado el criterio de tipificar el duelo como delito en sí mismo (sin
resultados) estableciendo un privilegio en orden a la penalidad cuando el combate es llevado a cabo
de acuerdo con la practica caballeresca (duelo regular) y tuviera como consecuencia resultado
lesivos o mortales, mediante una escala punitiva gradual y proporcional al daño causado. Las penas
por los daños personales producidos son mucho menores que las establecidas para el duelo
irregular.
Tradicionalmente el duelo ha sido considerado como un delito de peligro contra la vida y la
incolumidad material de la persona.

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Como principio general, no son punibles la simple provocación (desafío) ni la aceptación de un


duelo, salvo en los casos previstos en el art 100 (interés pecuniario o inmoral). Tampoco son objeto
de castigo los padrinos, con excepción de los supuestos previstos en los art 102 (uso de alevosía) y
103 (concertación del duelo a muerte). La impunidad alcanza también a otras personas que, si bien
no son necesarias al duelo, intervienen de alguna manera en su realización o tienen vinculación con
él, como son el director del lance, los testigos, médicos, etc.

Bien jurídico

Los bienes jurídicos protegidos son la vida humana y la incolumidad personal.

Estructura típica

Son delitos autónomos, vale decir que se punen con independencia de sus resultados. Si estos se
produjeren durante el combate, se punen como agravantes específicas.
Se estructuran sobre la base de los delitos de peligro para la integridad física de la persona.

Duelo regular

Está previsto en el Art 97 CP: “Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos,
mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán
reprimidos:
1) Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o sólo le causare una
lesión de las determinadas en el artículo 89.
2) Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de
las determinadas en los artículos 90 y 91”.
Estructura:
1. Sujetos activo y pasivo: cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo, son los llamados
“combatientes”, esto es, aquellos que se baten en duelo. Se trata de un delito de doble
actividad y de codelincuencia necesaria (ambos duelistas son autores)
2. Acción típica: consiste en batirse a duelo, vale decir, trabarse combate con otra persona. El
duelo exige que haya habido acometimiento y no una simple puesta en escena sin combate.
Se puede denominar duelo regular al combate singular entre dos personas, por causa de honor y
llevado a cabo de acuerdo con reglas legales y condiciones preestablecidas. Son requisitos del duelo
regular los siguientes:
a) Batirse en duelo: exige una lucha o combate entre dos personas, que pueden revestir
cualquier calidad o condición. No son duelos el llamado “duelo a la americana” (que puede
configurar un caso de instigación al suicidio) o la “ruleta rusa” en los que la muerte de uno
de los participantes queda librada al azar. Tampoco lo es el conocido como “duelo criollo”
que en algunas épocas se realizaron en la campaña del interior de nuestro país, por cuanto
no era otra cosa que un mero combate o lucha armada al margen de las reglas legales y de
la práctica caballeresca.
b) Con intervención de dos o más padrinos: los padrinos son los representantes de los
duelistas. Su intervención produce dos importantes consecuencias: por un lado, determina
la regularidad del duelo y, por el otro la aplicación de una pena atenuada para los
combatientes. Los padrinos deben ser dos como mínimo (al menos uno para cada parte),
sin límites en el máximo. Tienen una función primordial, que es la de evitar el duelo; si esto
no es posible, entonces deben intentar que se lleve a cabo en las condiciones menos

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gravosas para los duelistas, garantizando la paridad entre ellos. La ausencia de padrinos, o
por debajo del número mínimo, irregulariza el duelo.
Por regla general, los padrinos son impunes, salvo los supuestos de los arts. 102 y 103. Los padrinos
tienen a su cargo, además de la misión de intervenir en toda la tramitación del duelo, la elección de
las armas y arreglar las demás condiciones del desafío (art 97). Estas condiciones consisten en elegir
al director del lance y determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que habrá de
someterse el combate.
c) Mayores de edad: los padrinos deben ser mayores de edad, es decir mayores de dieciocho
años cumplidos.
d) Que elijan las armas: los padrinos deben elegir las armas con las que se desarrollara el
combate. La doctrina es uniforme en entender que se trata de armas propias, sin que
importe el poder ofensivo o letal. La capacidad ofensiva del arma será un dato de
fundamental relevancia para considerar si el duelo ha sido concertado a muerte o en
condiciones tales que concluya en tal resultado. Lo frecuente habrá de ser el empleo de las
armas tradicionales exigidas por la práctica caballeresca: la espada, el sable y la pistola de
combate. Esta tradición permitirá sostener la exclusión de las armas impropias o de armas
propias de disparo, ej. arco y flecha; sin embargo, debido a la redacción del art 97, la
exclusión sobre todo de éstas últimas, resulta discutible.
Las armas deben ser iguales o al menos equivalentes, de manera de obtener la paridad en el
combate.
e) Y arreglen las demás condiciones del desafío: salvo convención expresa en contrario, las
condiciones del desafío son las que establecen los usos y costumbres del duelo (punto b).
f) Por causa de honor: el concepto de duelo gira alrededor del concepto de honor; no existe
duelo sin que haya estado motivado en una causa de honor. La causa de honor no es un
elemento que la ley requiera expresamente, pero la doctrina es pacifica en exigirlo, por una
doble razón: como una exigencia histórica, propia de la tradición caballeresca y como una
resultante de la interpretación, a contrario sensu, del art 100 que pune expresamente el
reto o desafío, o el dar causa para ello, persiguiendo un interés pecuniario o inmoral.
3. Tipo subjetivo: el duelo regular es un delito doloso que exige el dolo directo. En cuanto a la
posibilidad de los resultados dañosos (lesiones o muerte) se admite el dolo eventual.
4. Consumación y tentativa: el duelo es un delito permanente que se consuma cuando
comienza la lucha, esto es, cuando tiene inicio el enfrentamiento armado, aun cuando no
se hayan utilizado las armas. La tentativa es posible, más aún si admitimos que la
consumación se produce con el comienzo del combate. Los actos anteriores dirigidos a tal
finalidad constituyen actos de tentativa de duelo, por ejemplo, realizar los aprestos para la
lucha. La compra de las armas o el entrenamiento en el manejo de ellas son actos
preparatorios impunes. No rigen las reglas generales de la participación, ya que tantos los
padrinos como otros intervinientes (director del lance, testigos, médicos, entre otros) no
son punible.

Duelo irregular. Consumación y tentativa

Dice el Art 98 CP: “Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan
las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:
1º El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida;
2º El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;
3º El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año”.

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Se trata de una forma de duelo que se caracteriza por llevarse a cabo sin la intervención de padrinos
mayores de edad, o con la intervención de padrinos que no reúnen la edad legal. En todo lo demás,
deben concurrir las exigencias generales para el duelo regular, esto es existencia de un desafío,
enfrentamiento con armas, acuerdo sobre las demás condiciones del combate y causa de honor.
El delito se consuma con la iniciación del combate y es admisible la tentativa. La participación se
rige por las reglas comunes pero en relación al delito de duelo, no con los resultados producidos
(muerte o lesiones). Los testigos, médicos y director de lance son punibles a este título.

Instigación a provocar o aceptar un duelo. Desacreditación publica por no desafiar o rehusar un


desafío

El Art 99 CP establece: “El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare
públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:
1) Con multa de pesos mil a pesos quince mil si el duelo no se realizare o si realizándose, no se
produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89.
2) Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los
artículos 90 y 91”.
La instigación a que alude esta disposición no es la misma que regula el art 45, pues se trata de una
incitación dolosa que puede, incluso, resultar ineficaz, esto es que el duelo no se lleve a cabo. La
instigación debe estar dirigida al éxito del duelo. El artículo alcanza tanto al duelo regular como al
irregular, y el instigado puede ser un hombre o una mujer. Autor del delito es quien induce a otro
para que éste provoque o acepte un desafío.
En el mismo art 99 está prevista otra figura, cuya acción material consiste en desacreditar (difamar)
públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío. Configura una injuria por descredito
(art 110) caracterizada por la publicidad de la ofensa. Se trata de un delito de peligro concreto.
La consumación se produce con la desacreditación pública de la otra persona.
La tentativa no resulta admisible.
La penalidad varía según los resultados producidos o si se llegó a realizar o no el duelo.

Provocación al duelo por interés pecuniario o inmoral

Según el Art 100 CP: “El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés
pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido:
1) Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare muerte
ni lesiones.
2) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones;
3) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte”.
Se trata de un delito caracterizado subjetivamente por el móvil que persigue el autor, es decir, un
interés pecuniario o inmoral. Esta característica subjetiva es la que convierte el desafío, por regla
general impune (cuando es por causa de honor), en un acto punible (cuando es por causa económica
o inmoral)
1. Acción típica: la acción consiste en provocar (directamente) un desafío, o en dar causa
(indirectamente) para que se produzca un desafío. El precepto castiga tanto al que reta o se
hace retar a duelo como al que coloca a una persona en situación de retar a duelo a él o a
un tercero.

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Por interés pecuniario debe entenderse toda ventaja en dinero; por objeto inmoral, todo cálculo
infame o despreciable a cuyo servicio se pone el duelo, por ejemplo, el propósito de eliminar al
preferido de mujer o el del amante; o para eliminar al esposo de la mujer. Todo interés pecuniario
es para la ley un objeto inmoral pero no necesariamente es así a la inversa, ya que puede muy bien
perseguirse un objeto inmoral sin contenido económico.
2. Consumación y tentativa: tratándose de un delito de peligro, la consumación coincide con
la realización de las acciones típicas. La tentativa no parece posible.

Combate desleal

Dispone el Art 101 CP: “El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, será reprimido:
1) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario.
2) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la muerte”.
1. Caracterización general: supuesto de conducta desleal de uno o ambos duelistas, en
perjuicio del otro. Se trata de una violación dolosa de las reglas pactadas por los padrinos,
cuya ejecución causa algunos de los resultados previstos en la ley. Debe existir una relación
causal entre la conducta desleal del duelista y el daño producido. La deslealtad puede
provenir de un acontecimiento premeditado, anterior al duelo, como sería preparar el arma
para que accione más rápidamente que la del adversario, o producirse durante el combate,
por ejemplo aprovechándose de un error del adversario.
2. Consumación y tentativa: se trata de un delito de resultado material, que exige la
producción de un daño al adversario, esto es, lesiones o muerte. Por lo tanto, el delito se
perfecciona con alguno de los resultados producidos. La tentativa es admisible.

Alevosía de los padrinos

Es uno de los casos que torna punible la actuación de los padrinos, generalmente exentos de pena
(art 97 y 98). El Art 102 CP dispone: “Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de
alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo anterior,
según fueren las consecuencias que resultaren”.
Hace referencia a un duelo regular, que se irregulariza sólo para los padrinos que hubieran
empleado alevosía en su ejecución.
Los padrinos deben haber usado cualquier género de alevosía en la ejecución del duelo, es decir,
por uno o ambos de los combatientes. No es suficiente el acuerdo alevoso sino que el tipo requiere
el empleo del obrar traicionero durante el combate. De aquí que el duelista que desarrolla un obrar
alevoso en el enfrentamiento, con desconocimiento de la otra parte, comete homicidio. Solo es
punible el padrino que conoció o aceptó el modo o medio alevoso.
El delito se consuma con la producción de los resultados (lesiones o muerte) siendo admisible la
tentativa.

Concertación del duelo a muerte

El Art 103 CP establece: “Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales
que de ellas debiere resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a cuatro
años, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno
de ellos, la pena será de multa de pesos mil a pesos quince mil”.

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Es otro de los casos que vuelve punible la actuación de los padrinos. En este supuesto, a diferencia
del que contempla el art 102, la punibilidad no depende de la verificación de los resultados previsto
en la ley, sino de la realización del acuerdo mortal en sí mismo, aunque el duelo no se lleve a cabo.
La verificación de la muerte del adversario no multiplica el delito, pero hace variar sensiblemente la
penalidad.
Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a falta de pacto o acuerdo expreso, de las
circunstancias de tiempo, modo, lugar, clase de armas empleadas, distancia y demás características
del lance.

ABUSO DE ARMAS

El Art 104 CP establece: “Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de
fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho
no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se
causare herida”.
El bien jurídico protegido es la seguridad personal, cuya integridad sufre el riesgo cierto de verse
afectada por el disparo del arma o por la agresión armada. Son delitos de peligro concreto y de pura
actividad.

Disparo de arma de fuego

Se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados; cualquier persona puede ser sujeto activo o
pasivo del delito, sin que se requieran condiciones o cualidades especiales.
1. Acción típica: la estructura típica del delito exige la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) Que se dispare un arma de fuego: la acción típica consiste en disparar un arma de fuego.
Ésta se dispara cuando se acciona su mecanismo y sale despedido el proyectil.
Por arma debe entenderse todo instrumento que aumenta el poder ofensivo y defensivo de la
persona. El tipo legal exige que el arma sea de fuego, esto es, que dispare proyectiles a través de un
mecanismo que se acciona por deflagración de la pólvora. Están excluidas las armas que no son de
fuego, como las armas de disparo, de aire comprimido, el arco y flecha, la honda o gomera, el arma
de fogueo (por cuanto, si bien actúa con pólvora, carece de proyectil), entre otras.
El arma puede ser propia (objeto destinado por su naturaleza al ataque o a la defensa); o puede ser
impropia (objeto que adquiere naturaleza ofensiva pero que en realidad no tiene naturaleza
defensiva o de ataque)
b) Que el disparo se haya efectuado contra una persona: la acción material sólo es típica en la
medida que haya sido encaminada en cierta dirección o sea que es necesario que haya sido
dirigida contra una persona. No configura el delito de disparo el disparo al aire o hacia
lugares donde no se encuentra la persona. Resulta irrelevante que se trate de una o varias
personas, ya que la multiplicación de sujetos no multiplica el delito.
c) Que no se cause herida: debe entenderse como no haber causado ningún resultado aunque
se hubiera pensado en dar en el blanco. La muerte dolosamente causada por el disparo del
arma de fuego, configura homicidio; la tentativa de estos delitos desplaza la figura del art
104, párrafo 1.
El disparo contra una persona sin herirla configura el elemento objetivo (puntos b y c)

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2. El tipo subjetivo: el disparo de arma de fuego, configura un delito doloso, de dolo directo.
Se acepta como suficiente el dolo eventual.
3. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la acción de disparar el arma de fuego,
es decir, que es necesario que el disparo se haya producido y el proyectil haya sido
disparado. La tentativa es posible.

Agresión con arma

La figura está prevista en el último párrafo del art 104, cuyo texto pena con prisión de quince días a
seis meses, la agresión con toda arma aunque no se causare herida.
1. Sujetos activo y pasivo: cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo de este delito.
2. Acción típica: la acción típica consiste en agredir a otra persona empleando un arma de
cualquier tipo, de manera que se coloque en peligro su incolumidad física. Se da el tipo
cuando no se alcanzó el cuerpo con el arma, como cuando se lo alcanzó sin causar daños.
La sola exhibición del arma o de la amenaza con ella, no alcanzan para concretar el delito. Es
indispensable el ataque.
El arma puede ser cualquiera, propia o impropia, de fuego o de disparo, siempre que las de fuego
no sean empleadas como tales, sino como objetos contundentes. Si el arma de fuego es disparada
contra la persona, la acción se desplaza hacia la figura prevista en el 1º párrafo del art 104.
3. Tipo subjetivo: es un delito de peligro concreto y de carácter doloso, incompatible con el
dolo eventual y la culpa.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la realización de la acción típica. La
tentativa se muestra como de difícil concreción (la exhibición del arma o su empleo
amenazante no son suficientes para consumar el tipo de injusto).

Agravantes y atenuantes comunes

Art 105 CP: “Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1º,
letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente”.
El precepto regula hipótesis de circunstancias agravantes y atenuantes. Ellas se limitan a las
establecidas en el art 80 (circunstancias agravantes) y a la emoción violenta del art 81 inc. 1º a)
(circunstancias atenuantes). En ambos supuestos, las penas aumentan o disminuyen en un tercio.

*Esta figura tiene carácter subsidiario de otras figuras (homicidio y lesiones graves o gravísimas) y
absorbente con relación a las lesiones leves (la 2da es más leve, el abuso de armas es más grave).

Tentativa de homicidio == abuso de armas. La diferencia está en el elemento subjetivo. En la


tentativa hay dolo de matar (no se concreta en términos objetivos) y en el abuso hay dolo de
disparar causando un peligro. En términos prácticos cuando no se pueda probar la tentativa se
encuadra la figura como abuso de armas.

ABANDONO DE PERSONAS

El Código Penal contempla, bajo la denominación común de abandono de personas, dos delitos de
estructura bien diferenciada: en la exposición a peligro por desamparo (art 106), con las agravantes
y atenuantes (art 107), y la omisión de auxilio (art 108).
La ley penal prescribe en este capítulo delitos de peligro (en los tipos básicos) y delitos de daño (en
los tipos agravados) para la vida y la salud de las personas.

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Es un delito de peligro muy frecuente en los accidentes de tránsito.


La diferencia con el art 84 bis es el peligro concreto. Si un tercero puede asistir a la víctima no hay
abandono.

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la vida o la salud de las personas

Exposición al peligro por desamparo

El delito está previsto en el Art 106 CP: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea
colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de dos a seis años.
La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión”.
El texto describe tres conductas diferentes que son complementarias de una acción típica común a
todas ellas: poner en peligro la vida o la salud de otra persona. La acción típica consiste en poner en
peligro la vida o la salud de otro, mientras que las otras conductas previstas son modos de comisión
del delito.
1. Tipo objetivo: las tres formas o modo de poner en peligro la vida o la salud de otro son las
siguientes:
a) Colocándolo en una situación de desamparo: consiste en poner a la víctima en una situación
tal, que implica su desprotección o aislamiento, sin posibilidades de obtener auxilio o
asistencia de terceros o del propio autor y de la cual resulte un peligro para la vida o su
salud. A este resultado puede llegarse por cualquier medio (traslado a un lugar deshabitado
sin posibilidades de asistencia). Ej.: llevar a una persona a un bosque.
La conducta del autor, que en este caso es inminentemente activa, crea la situación de peligro por
el desamparo en que queda la víctima.
Sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona, con prescindencia de toda condición o cualidad
especial.
b) Abandono a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener
o cuidar: esta figura está constituida sobre la misma idea de abandono de la conducta
anterior, esto es, sacando a la víctima del lugar en que se halla y dejándola en otro, o
también alejándose el autor del lugar en que se encuentra, dejando allí a la víctima. En
ambos casos debe darse la situación de peligro para la vida o la salud del incapaz. Tiene que
existir un deber jurídico de prestar el auxilio (posición de garante) Ej.: médico o guía de
turismo.
El delito puede cometerse por acción o por omisión impropia, pero siempre resulta exigible la
amenaza de afectación del bien jurídico protegido por la norma.
El abandono, que siempre requiere una imposibilidad de lograr asistencia, ayuda ajena, etc., puede
ser temporal o definitivo, pero en cualquier caso siempre debe ser de carácter material. El abandono
moral o espiritual del incapaz no da lugar al delito.
Solo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de mantener o cuidar al incapaz de valerse.
Sujeto pasivo es la persona incapaz de valerse, quien carece de aptitud para proveerse a sí misma.
En esta situación están comprendidos, entre otros, el menor de diez años y el incapaz por causa de
enfermedad a que hacía referencia el texto original del Código.

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c) Abandonando a la persona a la que el propio autor ha incapacitado: su fundamento radica


en la necesidad de encuadrar penalmente aquellos casos de alejamiento del autor después
de un accidente dejando sin socorro al lesionado.
Por sus particulares características relacionadas con la acción (omisión impropia), se restringe el
campo de posibles autores sólo a quienes reúnen una específica cualificación personal, que es,
precisamente, la de tener el deber de garante respecto al bien jurídico tutelado por la ley.
Puede ser sujeto activo sólo quien ha incapacitado a la víctima. Sujeto pasivo es la persona que ha
quedado incapacitada por obra del propio autor.
La incapacidad es la consecuencia de la conducta anterior del autor, no del abandono. Si la víctima
fallece como consecuencia de esa conducta anterior, el hecho se desplaza a los delitos del art 84
(homicidio culposo) o el 79 (homicidio doloso simple), según cual haya sido la culpabilidad inicial del
autor.
2. Tipo subjetivo: el delito de abandono de persona es un tipo doloso y admite el dolo directo
y el eventual.
3. Consumación y tentativa: el tipo queda perfeccionado cuando la acción material ha
generado la situación de peligro para el bien jurídico protegido. La tentativa es difícil de
imaginar.
4. Agravantes por el resultado: las agravantes del delito están previstas en el art 106, cuyos
distintos resultados (grave daño – lesiones graves - o muerte) habrán de determinar la pena
aplicable. Son resultados preterintencionales no abarcados por el dolo; directo o eventual,
del autor. El daño en el cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte deben ser la
consecuencia directa del abandono, no de la conducta anterior del autor. Por grave daño
debe entenderse las lesiones graves y gravísimas de los art 90 y 91. Los daños leves quedan
absorbidos por la figura básica. La agravante por la muerte de la víctima (abandono de
persona seguida de muerte) tiene un contenido preterintencional, es decir, no quiere causar
la muerte, quiere abandonarlo y colocarlo en situación de desamparo; pero como
consecuencia se produce la muerte.
5. Agravante por el vínculo parental: el Art 107 CP dispone: “El máximum y el mínimum de las
penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito
fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge”.
El articulo contempla una figura agravada por el vínculo de parentesco entre padres e hijos y por el
vínculo legal del matrimonio.
La relación parental sólo está referida a los padres e hijos, quedando excluida la de los abuelos y
nietos, lo que no parece justificable.
En el caso del cónyuge, la agravante no alcanza a la persona divorciada legalmente, con sentencia
firme de divorcio vincular, ni a las uniones de hecho, sean temporarias o permanentes; queda
excluida la separación personal.

Omisión de auxilio

El Art 108 CP: “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos
el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico en esta figura es la vida y la salud de las personas.
2. Estructura típica: la figura se caracteriza por convertir un deber de contenido ético-social en
un deber legal de cumplimiento obligatorio para los ciudadanos. Es de pura omisión
(omisión propia), de simple actividad y se consuma con la omisión misma, sin que importe

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la causación de un daño o resultado alguno. Se castiga la simple infracción de un deber de


actuar
3. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, inclusive
aquella que se encuentra obligada a prestar el auxilio; sujeto pasivo, en cambio, solo puede
ser quien está expresamente mencionado en la ley, es decir, un menor de diez años, una
persona herida, una persona inválida, o una persona amenazada de un peligro cualquiera.
En todas estas hipótesis, el sujeto pasivo debe encontrarse “perdido” o “desamparado”. No
interesa la fuente de donde proviene el peligro, pero debe existir en el momento en que el
sujeto encuentra a la persona perdida o desamparada.
4. Acción típica: se plantean dos hipótesis: una consistente en no prestar auxilio necesario
cuando se puede hacerlo sin riesgo personal, y no dar aviso inmediatamente a la autoridad,
si se corre riesgo.
Tratándose de un delito estructurado omisivamente, lo punible consiste en infringir con la acción
que el ordenamiento jurídico espera que se cumpla, o sea, prestar el auxilio necesario o dar aviso a
la autoridad. El deber de actuar no es alternativo o delegable (elegir entre auxiliar o dar aviso), sino
principal (auxiliar y, si no fuera posible, dar aviso a la autoridad). El riesgo personal se convierte así
en el límite del cumplimiento de una u otra obligación. El sujeto debe prestar el auxilio necesario;
solo si existe algún riesgo para su persona, debe dar aviso a la autoridad en el término que la ley
prescribe (de inmediato). Sólo están obligados a actuar, no obstante el riesgo personal, aquellos que
deben soportarlo por imposición de la ley, empleo, oficio, convención particular (bomberos, agentes
de policía, médicos, entre otros).
La fórmula encontrando perdido o desamparado, empleada por la ley carece de una interpretación
uniforme en nuestra doctrina. Por un lado, se sostiene una posición restringida, esto es, que el autor
encuentra a la víctima si la halla o da con ella, sea que la haya buscado. Por otro lado, están quienes
proponen una interpretación amplia, o sea que el verbo encontrar significa, además de las distintas
formas antes referidos, “estar en presencia de”. La opinión, que compartimos, dice que hallar
(encontrar) no significa únicamente dar con algo casualmente, sino también estar en presencia. Se
refiere no sólo al que se mueve, sino también al que, estando quieto, se da cuenta con la vista o con
el oído, de una persona en peligro. Por consiguiente, comete el delito el que está, en el mismo lugar,
en presencia o en compañía de la persona necesitada de socorro.
Una persona está perdida cuando está desorientada, fuera de su hogar o sitio seguro, sin poder
ubicar su lugar de destino; está desamparada cuando no tiene posibilidad de lograr, por si misma o
por terceros, la asistencia y amparo necesarios.
5. Tipo subjetivo: se trata de un tipo doloso de dolo directo.
6. Consumación y tentativa: el delito se perfecciona con la omisión misma,
independientemente de que se haya ocasionado algún resultado (salvo la propia situación
de peligro generada por la omisión). No resultan admisibles la tentativa ni la participación
criminal.

UNIDAD 2: DELITOS CONTRA EL HONOR

INTRODUCCIÓN

Concepto de honor

El concepto siempre ha tenido un carácter circunstancial y condicionado a factores personales,


temporales y locales que le han dado su sentido particular.

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El honor es algo más que un medio de mostrar aprobación o desaprobación; es el valor de una
persona para sí misma, pero también para la sociedad. Es la opinión de una persona sobre su propio
valor, pero también es la aceptación de ese valor, por parte de la sociedad (derecho de reputación)

El honor como bien jurídico penal

Tradicionalmente se ha distinguido entre las concepciones fácticas y las concepciones normativas


del honor.
Las concepciones fácticas han predominado por mucho tiempo en la doctrina, siguiendo, en lo
fundamental, la opinión de que el honor es la dignidad personal reflejada en la consideración de los
demás y en el sentimiento de la propia persona.
Las concepciones normativas, en cambio, vinculan el honor a la dignidad de la persona; el honor
forma parte de la dignidad humana, por ello no se puede carecer de él pero sí disminuir. El honor
aparece como un atributo de la personalidad, que corresponde por igual a cualquier ser humano
por el solo hecho de serlo.
Actualmente, un sector doctrinal propone una concepción inmediata, compuesta de elementos
facticos y normativos. Para este grupo de teorías mixtas o intermedias, el honor sigue vinculado a
la dignidad personal pero concediendo un importante espacio a la realidad social, de modo que, en
la práctica, la tutela de este bien jurídico tiene implicancias (puede variar según la participación de
la persona en la sociedad).
El honor tutelable penalmente es el honor aparente o formal (dimensionado desde una perspectiva
factica), al requerir un comportamiento específico del sujeto para concretar el delito, vale decir, el
honor concebido como el sentimiento de respeto y consideración a que son acreedores todos los
seres humanos. Entendemos al honor como el conjunto de predicados de la persona que le dan
reputación social y estima propia.
Desde la óptica del Código Penal, se sigue una protección del honor en su estado clásico o tradicional
(concepción factica), esto es, entendido como la consideración, opinión o estima que los terceros
tienen de nosotros, vale decir, lo que conocemos comúnmente por reputación social.
El honor es un derecho individual fundamental que actualmente tiene jerarquía constitucional por
medio de la incorporación que hace nuestra carta magna (art 75 inc. 22) de la Convención Americana
de Derecho Humanos (Pacto San José de Costa Rica).

Los sujetos en los delitos contra el honor

1. Sujeto activo: puede ser cualquier persona física. Son delitos de titularidad indiferenciada,
con la excepción de aquellas personas que gozan de inmunidades parlamentarias, siempre
y a condición de que las expresiones que se consideren ofensivas al honor se realicen
durante el desempeño del mandato legislativo y tengan relación con la actuación
parlamentaria, nacional o provincial. Los concejales están equiparados a la protección con
que cuentan los legisladores.
2. Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona física nacida. El honor es un bien jurídico que
pertenece sólo a las personas físicas. Conforma un atributo inalienable del ser humano que
no puede ser sometido a discusión en el caso judicial. De aquí la unánime opinión de que en
nuestro derecho no existen individuos sin honor.
Se puede afirmar que, como principio general, sujetos pasivos de los delitos contra el honor puede
ser cualquier persona. Los delitos contra el honor se caracterizan por ser delitos de titularidad
indiferenciada. En nuestro derecho, el honor como bien jurídico penal tiene un carácter
eminentemente “personalista”, por lo tanto carecería de toda lógica decir que las personas jurídicas

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son portadoras de dignidad similar a la que ostentan los individuos por el hecho de ser tales. Las
personas jurídicas están fuera del marco de protección penal. Como no está previsto el delito de
injuria a la persona colectiva, los miembros del ente con personería jurídica no tienen acción penal
(art 75 CP) para querellar al autor de la ofensa; situación diferente se presentaría si la ofensa hubiere
trascendido a alguna o a todas las personas físicas que integran la asociación, en cuyo caso éstas
estarían legitimadas para promover la acción de que se trate por propio derecho, no en
representación del ente del que forman parte; pero no estaríamos frente a una hipótesis de
violación del honor de una persona jurídica sino de una lesión al honor de los miembros que la
integran.
La persona colectiva no puede ser sujeto pasivo de calumnia, porque, por regla general no pueden
cometer delitos, es decir no poseen capacidad de acción, capacidad de culpa ni capacidad de pena.
Por la propia naturaleza inmaterial del bien jurídico y la situación especial de ciertos sujetos de
derecho, se ha planteado en doctrina un debate acerca de si pueden ser titulares de un honor
defendible penalmente los menores, los incapaces, los deshonrados y los muertos.
Menores
No se puede dudar de que los menores pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor,
aun cuando éstos no tengan integrada la dimensión social de su personalidad. Si bien los menores
pueden verse lesionados en su honor no son “titulares” de un honor defendible penalmente ya que
encuentra vedada la posibilidad de estar en juicio conforme las prescripciones del art 75 CP, salvo
que lleguen a la mayoría de edad antes del vencimiento del termino de prescripción de la acción
penal. De este modo se llega a la impunidad por vía indirecta, pues mientras dura su incapacidad,
no podrán actuar en juicio por medio de sus representantes.
Incapaces
Los incapaces pueden ser sujetos pasivos de estos delitos, pues son acreedores de un honor
protegido penalmente (desde un punto de vista objetivo), no podrían serlo desde un punto de vista
subjetivo, porque no tienen conciencia del carácter ultrajante de la ofensa ni pueden estar en juicio.
Muertos
El muerto no puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor porque ha dejado de ser persona
para el derecho y al no existir personalidad, comprensiva del honor, no hay nada que tutelar
penalmente. La punibilidad de las ofensas contra el honor requiere que se las haya inferido a una
persona viva. Distintas son las ofensas a la memoria de los difuntos, que aun siendo atípicas, nuestra
doctrina insiste, de lege ferenda, en propiciar su consagración legislativa, pero en un título propio:
“delitos contra la familia”, que resulta el bien jurídico tutelable para esos casos.
El Art 75 CP establece: “La acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes”; disposición que
establece un orden de prelación excluyente y que la ofensa se haya realizado en vida del difunto
para que el cónyuge supérstite y los demás parientes mencionados tengan expedita la acción penal,
ya que el art 75 autoriza tanto a continuar la acción penal ya iniciada por el fallecido (en vida) como
a ejercerla si él no lo hubiese hecho.

El tipo subjetivo en los delitos de calumnia e injuria

Tradicionalmente, la opinión mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia consideró que los


delitos contra el honor son delitos dolosos y que admiten las diversas formas del dolo (directo y
eventual). La reforma de la ley 26.551, sin embargo, ha incidido en el tipo subjetivo de estos delitos,
incorporando un elemento.

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El texto original del art 110 CP (injuria) decía: “el que deshonrare o desacreditare a otro”, mientras
que el texto introducido por la ley 26.551 dice: “el que intencionalmente deshonrare o desacreditare
a una persona física determinada”.
La injuria configura un tipo penal que exige la concurrencia de dolo, y en tal dirección, el autor debe
obrar con conocimiento y voluntad de realización de todos los elementos objetivos del tipo. El
agregado en la redacción del nuevo precepto legal introduciendo la expresión “intencionalmente”,
además de ser totalmente innecesario, nada agrega al concepto de dolo; ya que todo dolo supone
una acción intencional, dirigida a un fin que es el querer la relación del tipo pero que no trasciende
a él. De aquí que al dolo directo también se lo reconozca como dolo intencional. La injuria es un
delito en el que el desvalor de acción se agota en el dolo. De este modo, quedarían fuera de la
tipificación penal la comisión dolosa-eventual y las formas imprudentes.
No debe confundirse la acción “intencional” (que es la acción dolosa propio de todo tipo penal
doloso) con los llamados “delitos de intención” o de “tendencia interna trascendente”, que son
aquellos que, si bien son dolosos, exigen una determinada orientación subjetiva en el autor dirigida
hacia una finalidad concreta de lograr un ulterior resultado, distintos de la realización del tipo, o con
otras palabras, que van más allá del ámbito propio del dolo, que se halla circunscripto a los
elementos objetivos del tipo.
El delito de injuria, por lo tanto, solo resulta compatible con el dolo directo, sin que resulte necesario
para perfeccionar el tipo subjetivo la concurrencia del animus injuriandi.
Como el legislador no ha seguido la misma sistemática con el delito de calumnia debemos convenir
en que la calumnia, a diferencia de la injuria, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual.

Situación de atipicidad

La calumnia y la injuria quedaron despenalizadas al reemplazarse la pena de prisión por la de multa


y, han sido desincriminadas cuando las expresiones se refieran a asuntos de interés público o no
fueran asertivas.
Estas formas de atipicidad han sido introducidas con el fin de evitar la punición de los medios de
prensa en la difusión de la crónica o información periodística, respondiendo a la idea de preservar
la libertad de expresión por sobre el poder penal del Estado.
Conforme con el nuevo texto legal, “en ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”, es decir que cuando las
expresiones ofensivas hagan referencia a funcionarios públicos, a cuestiones de interés público o
institucional en las que se encuentren involucrados funcionarios públicos, particulares, etc., o
cuando dichas expresiones no sean asertivas (aun cuando no hagan referencia a asuntos de
relevante interés público), esto es, cuando no atribuyan directamente el hecho a alguna persona de
forma determinada y circunstanciada (frases asertivas) quedan al margen de la intervención penal
y son atípicas.
Un asunto es de interés público cuando se encuentra comprometido el interés general o
institucional, o funcionario o figuras públicas cuya actividad reviste un interés general y que importa
a la sociedad preservar.
Una expresión es asertiva cuando es afirmativa, es decir cuando da por cierta alguna cosa. De modo
tal que las expresiones son “no asertivas” cuando el medio de prensa o agencia de noticias, el
periodista, o en suma, cualquier persona, se limitan a difundir la información sin hacerla suya,
utilizando por ejemplo, el verbo potencial o condicional en el acto de divulgación de la información.
Con respecto al delito de injuria, el art 110 en el último párrafo, expresa: “tampoco configurarán
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de
interés público”, lo que da la sensación de que la norma prevé un tercer supuesto de atipicidad.

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Quedan abarcadas por la impunidad todo tipo de calificativos dirigidos a otra persona, por ejemplo,
insultos, frases hirientes, términos duros, etc., siempre que se encuentren conectados a asuntos de
interés público.
En las injurias y calumnias no importa si se afecta o no el honor, ni si es verdad o mentira; se basa
en que al común de la gente le afectaría.

Calumnia

Art 109 CP: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un
delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos
tres mil ($3000) a pesos treinta mil ($30000). En ningún caso configurarán delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”.
La calumnia es una injuria especializada por la conducta imputada. En la doctrina comparada se
entiende que la relación interna entre ambas categorías delictivas se da en un marco de tipo básico
(injuria) a tipo agravado (calumnia), cuya justificación se encuentra en la especial entidad del
atentado al honor que supone la imputación de un hecho delictivo.
Toda ofensa al honor de una persona que no configure una calumnia, es una injuria, es decir que
toda calumnia es una injuria pero no ocurre necesariamente así a la inversa. Por lo tanto, si la ofensa
es típica de injuria y de calumnia, en un mismo contexto de acción, sobrevive la calumnia dejando
de lado toda posibilidad concursal.
Los delitos contra el honor son tipos de pura actividad, es decir que su realización se produce con
prescindencia de cualquier menoscabo al bien jurídico protegido; con otros términos, a los fines
consumativos no es necesario que el honor se haya efectivamente perjudicado, es suficiente el
riesgo de daño para la personalidad de la víctima y, por tratarse de delitos de peligro concreto, este
tal peligro al bien jurídico debe ser acreditado en el juicio respectivo.
1. Estructura típica: dado que la calumnia importa un delito de peligro concreto, basta la “falsa
imputación de un delito que dé lugar a la acción pública”, resultando irrelevante que el autor
logre o persiga algún perjuicio efectivo en la honra o reputación del ofendido.
a) Tipo objetivo: la acción típica consisten en imputar a otro un delito, sea como autor o como
participe de éste. El tipo legal requiere la concreción de los siguientes elementos.
Imputación: esto significa una conducta imputativa, la que debe entenderse como una atribución a
otra persona de la comisión de un hecho delictivo. Imputar quiere decir tanto como poner en cabeza
de alguien o poner a su cargo un delito. Sin imputación no hay calumnia.
La imputación debe ser concreta y circunstanciada: es decir que la imputación debe contener todas
las circunstancias del delito que sean suficientes para determinarlo en el caso concreto; atribuir
generalidades o circunstancias de hechos futuros no configuran este delito. Ej.: decir falsamente
que una persona cometió un hurto, es injuria, pero no es injuria decir falsamente que dicha persona
lo perpetro en determinada circunstancias de tiempo, modo y lugar, porque este hecho se adscribe
al tipo de calumnia.
Quedan atípicas las suposiciones, ej.: Juan habría robado.
La imputación debe estar dirigida a una persona física determinada: requiere una atribución
delictiva a una persona o personas, singularizadas subjetivamente; la indeterminación subjetiva
excluye la calumnia; por lo tanto, la imputación tendrá que concretar, en forma circunstanciada
(determinación de las condiciones personales, de tiempo, modo y lugar), el hecho y su autor. De lo
contrario, faltará un elemento del tipo objetivo y, por ende, la calumnia.
La imputación debe ser de un delito: es decir, de un hecho tipificado en el CP, leyes complementarias
y especiales; pero debe tratarse de un delito en sentido estricto, por lo que están excluidas las faltas
y contravenciones cuya imputación podría configurar una injuria. La expresión delito hace referencia

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a una conducta típica y antijurídica. Puede tratarse de la imputación de un delito doloso como de
uno culposo. No constituyen calumnias las referencias genéricas a hechos y calidades (ladrón,
estafador) o expresiones que sólo dicen de una persona que ha robado, defraudado, etc. La
calumnia exige que se atribuyan hechos que constituyen delitos, esto es, hechos reales que
encuadran en una categoría penal, no meras expresiones técnicas referidas a tipos específicos del
Código Penal.
Delito de acción pública: la imputación debe ser de un delito que dé lugar a la acción pública. Son
delitos de esta clase aquellos cuya acción puede promoverse de oficio, con prescindencia de la
instancia de parte o el interés del particular afectado; de aquí que no están comprendidos los delitos
de acción privada (art 73 CP) ni los dependientes de instancia privada (art 72 CP)
La imputación debe ser falsa: toda falsedad implica una manifestación, un hecho, una conducta,
etc., incierta o contraria a la verdad. En el caso de estos delitos, la imputación es falsa cuando el
hecho es incierto o inexistente (falsedad objetiva) o cuando el autor sabe que el hecho atribuido no
existe o, si fuera cierto, se lo imputa a una persona que no ha participado en él (falsedad subjetiva.
La falsedad de la imputación es el elemento que delimita la tipicidad de la calumnia. Es contraria a
la injuria, para cuya perfección es indiferente que la imputación sea falsa o verdadera, la imputación
de un delito que verdaderamente ha sido cometido descarta la configuración de la calumnia.
Si se denuncian ante la autoridad hechos total o parcialmente falsos sin imputación a determinada
persona, la adscripción es al delito de falsa denuncia; pero si acaece lo mismo atribuyendo los
hechos a una persona determinada o determinable, la acusación es típica del art 109.
La llamada calumnia real (plantar elementos de prueba de un delito, de los cuales se pueda inferir
que están orientados hacia una persona determinada) es calumnia.
El consentimiento: tratándose de un bien jurídico disponible por su titular, el consentimiento del
sujeto pasivo convierte en atípica cualquier acción calumniosa, por ejemplo, consentir en que se
informe a un tercero sobre la posible implicación en un hecho delictivo.
La prueba de la verdad de la imputación: las reglas de la prueba de la verdad de la imputación no
tienen límites en la calumnia. El principio es el de la libertad de la prueba: todo puede probarse y
por cualquier medio. Probada la verdad de la imputación, por ejemplo que el hecho imputado existió
en la realidad, desaparece el delito presentándose un caso de ausencia de tipo.
b) Tipo subjetivo: es un delito doloso que admite cualquiera de las clases de dolo, por lo tanto,
calumnia tanto quien imputa un delito a alguien sabiendo que no es verdad como también
quien imputa dudando que sea verdad. El tipo subjetivo no precisa de ningún elemento
subjetivo adicional distinto del dolo; no requiere de ningún elemento de intención, es
suficiente con que el autor conozca el carácter falso de la imputación.
2. Consumación y tentativa: la calumnia es un delito de pura actividad y de peligro concreto,
que alcanza su grado de perfeccionamiento cuando llega a conocimiento del ofendido o de
un tercero; entonces, se muestra como posible la tentativa cuando la calumnia es cometida
por determinados medios, o en aquellos supuestos de interrupción del iter criminis, por
ejemplo la carta no recibida por el destinatario.
Los delitos contra el honor no son delitos de resultado sino de peligro concreto, razón por la cual el
momento consumativo coincide con el de la realización de las acciones típicas cuando ellas ponen
en riesgo real de afectación al bien jurídico protegido, riesgo que surge recién cuando las
expresiones ofensivas son emitidas ante el interlocutor o reportero y se divulgan, o cuando el papel
impreso se publica, porque es en esos momentos cuando la manifestación injuriosa adquiere
potencialidad ofensiva y riesgosa para la indemnidad del bien jurídico. Tratándose de un delito de
peligro concreto, la posibilidad real y efectiva de lesión del bien jurídico sólo surge recién cuando el
periódico se pone a la venta, esto es, cuando se da a publicidad la injuria, porque es recién en ese
momento en que aparece la posibilidad real de que el destinatario de la ofensa tome contacto con

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ella, o porque es en ese momento en que se presenta una mayor proximidad de lesión al bien
jurídico que es lo que el tipo requiere en los delitos de peligro concreto. La competencia territorial
será la del juez del lugar en donde se dio publicidad el articulo periódico, puesto que es allí en donde
surge la posibilidad real de lesión del honor del destinatario de la ofensa, sea porque la conoció
directamente, por ejemplo, por la lectura del diario, o bien porque un tercero tomó conocimiento
de la injuria al adquirir el periódico o la revista, leer la noticia, etc. Por lo tanto, si el artículo
conteniendo las expresiones injuriosas se imprime en Buenos Aires, pero se publica en Córdoba (en
donde vive el ofendido), será competente para entender en la querella por injurias el juez del lugar
en donde se hizo la publicación (Córdoba) porque es en este lugar en donde la ofensa puede generar
con mayor intensidad un verdadero riesgo de afectación del bien jurídico.
Si las injurias fueron lanzadas vía internet, el delito estará consumado cuando el ofendido, o un
tercero, tomen conocimiento del agravio (no debería ser el del lugar en donde se escribió la ofensa),
y es en ese lugar en donde quedará fijada la competencia territorial.
La proximidad de lesión del bien jurídico determina con mayor precisión la competencia territorial
para el juzgamiento de estos delitos.
3. La pena. Prescripción: la calumnia ha sido despenalizada, por lo que actualmente está
reprimida con multa de tres mil pesos a treinta mil pesos. Por lo tanto, el término para la
prescripción de la acción penal es de dos años (art 65, inc. 5 CP)

Injuria

La injuria está prevista en el Art 110 CP: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una
persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($1500) a pesos veinte
mil ($20000). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos
lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.
La injuria es todo ataque a la honra o al crédito de otra persona. El honor de una persona puede ser
lesionado tanto mediante una acción contumeliosa (ejecución de la ofensa en presencia del
ofendido o dirigida directamente a él), como por una acción difamatoria (divulgación de la ofensa
entre los terceros, en ausencia del ofendido), es decir que toda injuria puede manifestarse en el
marco de estas dos formas de atacar el honor ajeno.
La injuria consiste en deshonrar o desacreditar a otro. Se da esta particular situación cuando se pone
a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas
peyorativamente para la personalidad del ofendido y consideradas a partir de una perspectiva ético-
social como desvaliosa.
1. Estructura típica: se trata de un delito de pura actividad y de peligro concreto, que
presupone todo ataque a la honra o al crédito de otro, resultando irrelevante la producción
de daño alguno.
Para el derecho penal carece de significación que el agravio logre o no deshonrar o desacreditar a
la persona del ofendido, pues lo que se protege es el honor aparente, no real. En definitiva, la injuria
es la manifestación de un juicio de valor que implica una desaprobación de la posición que la
persona ofendida tiene en la sociedad.
a) Tipo objetivo: el tipo de injusto consiste en deshonrar o desacreditar a otro, admitiéndose
cualquier forma, modo y medios posibles. La injuria es un delito de acción, sin que se pueda
descartarse la posibilidad de la injuria omisiva.
b) Acción típica: la injuria es un tipo penal mixto alternativo, compuesto de dos acciones:
deshonrar o desacreditar a otra persona. Con la acción de deshonrar se ataca la honra, la
dignidad o consideración de la persona, se ataca u ofende a la propia autoevaluación; con

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la acción de desacreditar se ataca la reputación, la confianza o el prestigio de que goza un


individuo en razón de su personalidad, se ataca el juicio que los terceros tienen sobre el
sujeto.
Para alcanzar su perfeccionamiento basta con la puesta en riesgo, es decir no es preciso que la
deshonra o el descredito se alcancen, por ello se afirma que estamos en presencia de un delito de
mera conducta o de pura actividad.
La injuria, al igual que la calumnia, admite cualquier medio de comisión (verbales, escritos, por
gestos o hechos físicos, mediante símbolos, pinturas, grabados, medios informáticos, etc.)
Para que se configure el delito, la injuria debe ser imputativa, es decir que debe implicar la atribución
a otro de una cualidad o una conducta susceptible de ser apreciadas como peyorativas para la
personalidad del ofendido. Sin imputación, por ejemplo, las expresiones vagas, imprecisas,
generales, no hay injuria. La posibilidad de cometer el delito por omisión ha sido admitida
doctrinariamente en ciertos y determinados supuestos, como sería el caso de negar el saludo en
público u omitir títulos en una referencia pública, entre otro.
Cuando se injuria y se calumnia al mismo tiempo (en un solo hecho o contexto de acción), la relación
de especialidad entre ambas figuras impide su concurso.
c) Tipo subjetivo: la injuria es un delito doloso, de dolo directo.
2. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto,
la injuria se consuma con la realización de las conductas típicas.
3. La pena: la ley 26.551 suprimió la pena de prisión de un mes a un año y rebajó el monto
máximo de la multa. En la actualidad, la injuria está reprimida con pena única de multa de
pesos mil quinientos a pesos veinte mil.
4. Formas de atipicidad: las injurias son atípicas cuando estuvieren referidas a asuntos de
interés público o cuando no sean asertivas.
Sin embargo, el nuevo art 110 agrega otra forma de atipicidad: los calificativos lesivos del honor
cuando guardasen relación con un asunto de interés público. De este modo se ha querido legislar la
atipicidad de las opiniones, ideas o juicios de valor cuando tengan relación con asuntos de interés
público. De manera tal que, si la expresión injuriosa es imputativa, aunque esté contenida en ideas,
opiniones o juicios de valor, y referida a asuntos de interés público, desaparecerá la punibilidad por
atipicidad de la conducta.
5. La prueba de la verdad de la imputación: el Art 111 CP establece: “El acusado de injuria, en
los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés
público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena”.
a) Principio general: el principio general de prohibición de la prueba de la verdad de la
imputación en la injuria sigue siendo el mismo del que se hablaba con anterioridad a la
reforma legal, sólo que esta vez la regla funciona respecto de imputaciones que tienen
relación con intereses privados. En estos casos (injurias en el ámbito privado), la regla es la
restricción de la prueba. Solo se podrá probar la verdad de la imputación en los dos casos
previstos en el art 111. Si se tratare de cuestiones relacionadas con el interés general, las
imputaciones no configuraran, de ningún modo delito de injuria.
La necesidad social de proteger el honor de las personas es impostergable, por lo que toda
imputación deshonrosa o desacreditadora, aunque fuera verdadera, es siempre injuria.
b) Estructura, naturaleza y consecuencias de la “exceptio veritatis”: el acusado de injurias sólo
puede probar la verdad de la imputación en dos casos:

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Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal: resulta necesario
que al momento de promoverse la excepción, el contenido de la ofensa (hecho) haya sido o sea
objeto de un proceso penal (por delitos de acción pública o privada). En este caso estamos en
presencia de una verdadera excusa absolutoria, que deja intacta la antijuridicidad del tipo penal y
que, por ende, puede dar lugar a la reparación de los daños y perjuicios causados.
Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él: también constituye una excusa
absolutoria que solo interrumpe la imposición del castigo, no así el resarcimiento de los daños
causados. La restricción probatoria opera a favor del ofendido, circunstancia que explica la
admisibilidad probatoria ante el requerimiento de aquel.
La oportunidad que tiene el ofendido para formular este pedido es el acto de promoción de la acción
por injurias (interposición de la querella), mediante formalidades específicas que tienen regulación
en las leyes procesales.
Probada la verdad de la imputación, el acusado quedará exento de pena, circunstancia que deja
indemne (íntegra) la reparación civil.

Calumnia o injuria equivoca o encubierta

El Art 112 CP establecía: “El reo de calumnia o injuria equivoca o encubierta que rehusare dar en
juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a la mitad de la pena
correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta”.
Este artículo fue derogado por violar el art 18 CN.

Publicación o reproducción de injuria o calumnia inferida por otro

Se encuentra regulado en el Art 113 CP: “El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias
o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate,
siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente.
En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público
o las que no sean asertivas”.
La infracción supone el castigo del autor de la publicación o reproducción de la ofensa, cuya
conducta es diversa de la del autor originario, esto es, de la de los delitos de los art 109 y 110.
El precepto no implica un supuesto de desincriminación de la ofensa originaria, sino que ratifica el
castigo de quien reproduce o difunde una injuria o una calumnia inferida por otro.
La fórmula legal introduce un límite a la responsabilidad penal de quienes publican a través de la
prensa, noticias o informaciones constitutivas de calumnias o injurias que han sido proferidas por
otro, en el marco del derecho a la libertad de expresión, cuando no se ha producido una remisión o
transcripción fidedigna de la fuente periodística que dio origen a la información.
Es la propia ley la que ha consagrado una causal de exclusión de la responsabilidad penal al
periodista cuando “atribuya fielmente la noticia o información a la fuente pertinente”. En estos
supuestos, el periodista no será reprimido como autor de las calumnias o injurias de que se trate
cuando ellas han sido proferidas por un tercero. Con otros términos, para eximirse de
responsabilidad penal, el periodista deberá difundir la información atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente”.
1. Tipo objetivo: el tipo de injusto reprime al autor de la publicación o reproducción de injurias
o calumnias inferidas por otro.
a) Acción típica: el tipo admite dos formas comisivas que consisten en reproducir o publicar.
Vale decir que el delito se estructura sobre la base de hacer llegar las injurias o calumnias,
cometidas por otro, a un número indeterminado de personas (publicar) o en volver a

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producir las inferidas por otro (reproducir); en ambos supuestos, con conocimiento del
significado ofensivo al honor ajeno.
La alternatividad de las acciones punibles permite inferir que una conducta (publicar) implica la
segunda (reproducir), pero no ocurre lo mismo a la inversa. Publicar es una forma de reproducir o
divulgar, es hacer llegar la ofensa a un número indeterminado de personas; es en todo caso hacer
público lo que no era. Reproducir equivale a volver a producir en distintas circunstancias la misma
especie ofensiva contra el honor cometida por el autor originario.
La expresión “por cualquier medio” nos indica la imposibilidad de abarcar todos los medios posibles
de repetir la imputación original; entre ellos puede mencionarse la palabra hablada o escrita,
teléfono, correo electrónico, la prensa oral, escrita, televisiva, etc. Cualquier medio puede ser
empleado para difundir la ofensa ante un número indeterminado de personas.
Es un delito accesorio porque depende de una calumnia o injuria anterior.
b) Sujetos activo y pasivo: autor de este delito puede ser cualquier persona física que actúe
con conocimiento del significado y alcance la ofensa publicada o reproducida. Se trata de
un tipo de sujetos indiferenciados.
c) Formas de atipicidad: el párrafo final del artículo desincrimina la calumnia inferida por otro
cuando las imputaciones estén referidas a asuntos de interés público o cuando no sean
asertivas.
Dicha regulación omite toda diferencia al delito de injuria (menciona únicamente a la calumnia),
circunstancia que podría generar dudas o dobles interpretaciones a la hora de su aplicación en la
práctica. Sin embargo, el texto deberá interpretarse en sentido abarcativo, compresivo también del
delito de injuria en razón de la situación de atipicidad planteada también en el art 110, de modo tal
que la publicación o reproducción de injurias o calumnias proferidas por un tercero serán atípicas
cuando estén referidas a asuntos de interés público, no sean asertivas o, sea citada la fuente
originaria que generó la información.
2. Tipo subjetivo: teniendo en cuenta que el delito consiste en publicar o reproducir injurias,
debemos entender que el texto nos remite a las injurias que están previstas en el art 110 y
no a otras, porque no hay otras injurias más que aquellas que se encuentran tipificadas en
el artículo. Esto quiere decir que, para su perfección típica, la figura debe reunir los
elementos del tipo objetivo y subjetivo de la injuria, por lo tanto solo resulta admisible el
dolo directo, con lo cual queda descartada toda posibilidad de publicar o reproducir injurias
inferidas por otro con dolo eventual.

Injurias y calumnias propagadas por medio de la prensa

Según el Art 114 CP: “Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en
la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente
código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los
respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”.
1. Estructura típica: siempre que las injurias o calumnias se hubieren propagado por medio de
la prensa, contiene una forma de reparación si lo pido el ofendido, publicando la sentencia
o satisfacción (explicación o retractación brindada en juicio por el acusado) y una regla que
determina la jurisdicción aplicable; pero, que en cualquier caso, se trata de un delito
dependiente de la calumnia e injuria como tipos generales de imputación. El ofendido
puede pedir a los directores de prensa que se publique la sentencia o satisfacción a costa
del acusado.
a) Acción típica: el comportamiento típico consiste en propagar una injuria o calumnia por
medio de la prensa, es decir que la conducta prohibida se traduce en cometer una injuria o

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calumnia, pero que se especializa por la publicidad que se imprime a la ofensa; el verbo
propagar quiere decir divulgar, difundir, publicar a través de un medio de prensa que es un
medio masivo de difusión que hace llegar la injuria o calumnia a un número indeterminado
de personas.
La propagación se debe realizar por medio de la prensa. La interpretación prensa, queda restringida
a toda publicación u obra (expresión de ideas) impresa, periódica o no, a condición de que sea
publicada por un editor, por lo tanto queda excluido del precepto legal todo otro modo distinto de
publicidad como la radial, informática, televisiva, cinematográfica, etc.
El artículo 114 además de establecer una regla jurisdiccional, prescribe una forma de reparación
penal a pedido del ofendido y a costa del culpable, cuando la injuria o calumnia se ha propagado
por medio de la prensa, como es la publicación de la sentencia o satisfacción. Sentencia es la
resolución definitiva y firme dictada por el juez o tribunal de mérito, pasada en autoridad de cosa
juzgada; y satisfacción es la explicación brindada en juicio por el querellado en oportunidad de
ejercer su derecho a retractación.
Como la ley no fija el momento del pedido de publicación de la sentencia, creemos que éste solo
puede ser formalizado en el momento en que se presenta el escrito de promoción de querella. Se
trata de un derecho exclusivo del querellante. El juez o tribunal están impedidos de ordenar la
publicación de oficio.
La publicación debe hacerse a costa del culpable, es decir, del condenado o de quien se retractó en
juicio, debiendo correr con todos los gastos que demande la publicación. La publicación debe
hacerse en el mismo periódico o impreso en donde se ha vertido la ofensa; si estos medios de prensa
han desaparecido, no corresponde efectuar la publicación en otro, en razón del expreso texto legal:
“en los respectivos impresos o periódicos”.
b) Sujetos activo y pasivo: se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados. Cualquier
persona, al igual que en los tipos generales de calumnia e injuria, puede ser sujeto pasivo o
activo de esta infracción.
c) Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso que exige en el autor el conocimiento y la
voluntad de proferir o publicar una injuria o calumnia por medio de la prensa. No son
admisibles las formas imprudentes.

Injurias vertidas en juicio

Según establece el Art 115 CP: “Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores,
en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán
sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes”.
1. Naturaleza jurídica: se trata de una conducta típica y antijurídica que exime de pena al
culpable (excusa absolutoria) y la base de la impunidad tiene el carácter de derecho público,
esto significa que no puede ser objeto de renuncia por parte del beneficiario y, además
actúa objetivamente, al margen de la intención del autor.
2. Estructura típica: se trata de injurias vertidas en un juicio (litigio) por cualquiera de las partes
en conflicto, sus apoderados o defensores, en el ejercicio de dichos roles, que no hayan sido
dadas a publicidad por obra de aquellos (como autores, participes o instigadores); reunidas
estas condiciones, la ley penal exime de pena y deja librado el reproche a las “correcciones
disciplinarias correspondientes” que son de naturaleza administrativa.
a) Acción típica: la acción típica consiste en proferir injurias en un juicio que se dirime ante los
tribunales de justicia.
Con exclusividad la eximente alcanza al delito de injuria (art 110; no están comprendidas las
calumnias), abarcando toda clase de éstas, inclusive quedan cubiertas por la excusa las llamadas

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“injurias reales” (hechos, gestos, etc.). Las injurias no manifiestas no están alcanzadas por el tipo
penal.
Las injurias deben haberse proferido por los medios típicos previstos en el precepto legal: a) escritos
(interposición de la demanda, su contestación, planteo de excepciones, ofrecimiento de pruebas,
etc.); b) discursos (exposiciones, alegatos orales, declaraciones de partes, etc.) y; c) informes
(conclusiones, explicaciones, etc.).
Las injurias deben haber sido proferidas ante los tribunales. Quedan comprendidos no sólo los
tribunales judiciales sino también los administrativos, de faltas, los militares, etc.
Las injurias proferidas en juicio deben quedar en el ámbito del conflicto, pues el injusto típico se
concreta a condición de que las injurias no fueran dadas a publicidad, vale decir, que no se ventilen
fuera del marco de la cuestión judiciable. Por lo tanto, es suficiente para que opere la exención de
punibilidad que la injuria se profiera en el marco de las coordenadas impuestas por el propio artículo
115, aun cuando ella no haga expresa referencia al objeto del juicio.
La ofensa no ha sido dada a publicidad si no ha llegado, por obra del autor o un tercero, con su
participación o inducción, a un número indeterminado de personas de un modo distinto del que
supone la publicidad propia de un asunto judicial.
Esta figura declara impune el comportamiento del autor, sometiéndolo a las correcciones
disciplinarias correspondientes que están previstas en leyes orgánicas de la administración de
justicia, o en las mismas leyes procesales. El art 128 de la ley orgánica establece cuales son las
consecuencias disciplinarias.
b) Sujetos activo y pasivo: se trata de un delito especial propio de autores calificados por el rol
que desempeñan dentro del proceso controversial; por lo que sólo éstos pueden ser sujetos
activos: “litigantes”, que son los que ejercitan el derecho propio cuyo
c) Tipo subjetivo: las injurias referidas en esta figura son derivadas de las injurias del art 110;
por lo tanto el dolo requerido es el mismo.
3. Consumación y tentativa: el delito se consuma al proferirse las injurias del art 110 ante los
tribunales de justicia, en el curso de un proceso contencioso de cualquier naturaleza. La
tentativa es posible en razón de los medios típicos seleccionados, por ejemplo un escrito
presentado en tribunales que no llega a proveerse por extravío y que es hallado
extemporáneamente, porque caducó el derecho donde están contenidas las injurias.

Injurias reciprocas

El Art 116 CP establece: “Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas”.
1. Estructura típica: se trata de injurias reciprocas en las que por lo menos dos personas se
ofenden mutuamente; es decir deben cumplir dichas ofensas los requisitos del tipo objetivo
y del tipo subjetivo del art 110.
a) Tipo objetivo: las injurias deben ser reciprocas para ingresar a esta modalidad de
compensación. Debe mediar una relación de causalidad entre la injuria proferida por el
ofensor y la expresada por la víctima. Esto significa que una injuria debe ser la causa
determinante de la otra; además la injuria devuelta debe ser razonable, esto es, que debe
guardar cierta similitud o proporción con la ofensa original, aunque no es necesaria un
perfecta equivalencia. El texto solo hace referencia a injurias, por lo tanto quedan fuera de
la eximente la calumnia y las injurias equivocas o encubiertas (no manifiestas) ya que han
sido derogadas.
El tiempo entre las ofensas cruzadas es irrelevante, sin embargo el nexo temporal depende y queda
comprendido en el nexo causal y normativo de las ofensas reciprocas.

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Las ofensas cruzadas para ser compensadas deben ser ilegitimas, pero es facultad jurisdiccional
exclusiva el declararlas exentas de pena.
b) Tipo subjetivo: las injurias reciprocas deben reunir todos los elementos objetivos y
subjetivos del art 110 y, ante la inexistencia típica de injurias culposas la excusa absolutoria
será procedente sólo si las ofensas fueran dolosas.

Retractación

El Art 117 CP dispone: “El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará
para el acusado la aceptación de su culpabilidad”.
En sede penal, aun cuando el acusado manifieste ser el culpable de la injuria, ello no implicará,
ministerio legis, la aceptación de su culpabilidad, es decir el reconocimiento por parte del juez de
que el acusado ha sido el culpable de las manifestaciones agraviantes para el honor del querellante.
Entendiéndose en la actualidad que es suficiente a los fines de la retractación que el acusado diga
simplemente “me retracto”; “me desdigo”; “vengo a retractarme”, etc., es decir que es suficiente
con desdecirse de lo que antes había dicho sin que sea preciso el reconocimiento de que se ha
mentido.
La retractación siempre implica el reconocimiento de algún aspecto del delito, incluso su
culpabilidad. El acusado podrá decir en el acto de la retractación que es culpable del delito pero aun
así, dicha confesión no podrá tomarse en cuenta en el caso judicial; pues es la propia ley la que
prohíbe que la retractación implique la aceptación de su culpabilidad. De lo que se deduce la escasa
utilidad que para el acusado, y para el proceso, significa esta novedosa frase incorporada al precepto
legal.
1. Estructura típica: se trata de una excusa absolutoria – por ende el injusto típico subsiste y
con él la responsabilidad civil de daños y perjuicios – que beneficia al ofendido por el delito
de injuria o calumnia mediando retractación antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo.
La excusa supone como presupuesto una retractación y ésta, a su vez, la tipicidad de una ofensa, la
que además debe ser antijurídica y punible. Por ello, no resulta posible invocar la retractación en las
injurias en juicio.
La primera cuestión consiste en determinar si para retractarse basta con desdecirse de la imputación
ofensiva o si se requiere el reconocimiento expreso de haberse equivocado o haber mentido; esto
último es lo que se conoce como “cantar la palinodia”. Un sector doctrinal exige que el ofensor,
además de reconocer la existencia de la injuria o calumnia también reconozca la culpabilidad del
hecho. Otros han identificado la retractación con el canto de la palinodia. Actualmente, este antiguo
concepto fue ampliado hasta el punto de considerarse suficiente para que opere la excusa que el
acusado diga me retracto, me desdigo, sin que sea preciso el reconocimiento de que ha mentido.
La retractación es un instituto de derecho público, por lo tanto la aplicabilidad de su procedencia es
competencia exclusiva del juez, por lo que éste no está obligado a eximir de pena al querellado que
se retracta, aun en caso de aceptación del querellante.
La retractación debe ser pública. Éste es un requisito del tipo objetivo. El término públicamente no
puede referirse a que la retractación debe ser publicada en algún medio específico, sino que debe
entenderse como aquella que se lleva a cabo ante el magistrado competente. Debemos sostener
que el término públicamente debe entenderse como la publicidad propia de los actos o
procedimientos judiciales.
El tipo penal condiciona temporalmente el comportamiento liberatorio de la penalidad, al
establecer un requisito de orden procesal que exige que la retractación debe hacerse antes de

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contestar la querella o en el acto de hacerlo. Las oportunidades para que opere eficazmente la
retractación en el juicio por injuria o calumnia son dos: durante la audiencia de conciliación (antes
de contestar la querella) o en el acto de contestarla; vencido el plazo para responder la querella,
también se agota la oportunidad para formular la retractación, sin embargo si la retractación es
extemporánea y el querellante la acepta, se estará ante una hipótesis de renuncia del agraviado (art
59 inc. 4), operando como causal extintiva de la acción penal y correspondiendo el sobreseimiento
del querellado.

Suministro de información falsa a terceros

El Art 117 bis CP: “(Artículo incorporado por Ley N° 25.326)


1°. (Inciso derogado por Ley N° 26.388)
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información
falsa contenida en un archivo de datos personales.
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive
perjuicio a alguna persona.
4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se
le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del
tiempo que el de la condena”.
1. Antecedentes parlamentarios: el hábeas data es una de las garantías previstas en la CN
derivada del hábeas corpus, pudiendo ser definida como el derecho que asiste a todas
persona a solicitar judicialmente la exhibición de los registros públicos o privados en los
cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar
conocimiento de su exactitud; requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos u
obsoletos o que impliquen discriminación.
2. Bien jurídico: son diversos los bienes jurídicos involucrados en el hábeas data, por ejemplo
el honor, la imagen, la identidad y dignidad personal, la vida privada, la libertad de
información, etc.; pero el bien jurídico que se ve más comprometido por el uso ilícito de la
informática es la intimidad personal, debiendo ser ésta entendida no sólo en el sentido
histórico del vocablo, sino en un sentido amplio y positivo de afirmación de la propia libertad
y dignidad de la persona, de limitación impuesta por el individuo sobre el poder informático;
de trata de un derecho de control sobre éste.
Las conductas tipificadas en el artículo 117 bis implican un uso ilegitimo del tratamiento mecanizado
de datos, esto es, una invasión del ámbito de lo que dado en llamarse “libertad informática” o
“derecho a la autodeterminación informativa” que lesiona el derecho de control sobre los datos
personales, es decir el derecho de todo ciudadano a ser informado sobre los datos almacenados y a
saber de la existencia, contenido y finalidad de esos ficheros.
Las conductas previstas en el artículo 117 bis vulneran el derecho a la intimidad del titular de los
datos contenidos en un programa informático.
3. Suministro a terceros de información falsa contenida en un archivo de datos personales: el
inc. 2 incrimina la conducta de quien proporciona a un tercero información falsa contenida
en un archivo de datos personales.
La acción típica prevista es proporcionar (entregar, suministrar, dar, copiar, transmitir, etc.) a un
tercero información falsa que se encuentra en un archivo de datos personales. La conducta consiste
en proporcionar información falsa que se encuentra en el archivo de datos personales y no una falsa
información respecto de un dato verdadero.
El sujeto activo sólo puede ser quien se encuentra en condiciones de suministrar la información falsa
a otra persona, esto es, el responsable o titular de un archivo de datos personales.

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El sujeto pasivo es el tercero que recibe la falsa información pudiendo coincidir con la titularidad del
dato. De lo contrario, el titular del dato será damnificado por la conducta ilícita.
En el aspecto subjetivo, el tipo penal exige que el autor obre a sabiendas de la información falsa que
se transmite al tercero con prescindencia del móvil o propósito que pueda perseguir con ello. Por
tanto, sólo resulta admisible el dolo directo.
Es un delito de peligro concreto, que se consuma con la realización de la conducta de proporcionar
la información falsa al tercero y la puesta en peligro del bien jurídico tutelado. La tentativa no se
aprecia como admisible.
4. Agravante (inc. 3): la máxima penalidad se aplica cuando del hecho se derive perjuicio a
alguna persona.
La expresión sólo hace referencia al delito previsto en el inc. 2. Al no hacer distinciones, la norma
comprende un perjuicio de cualquier naturaleza (patrimonial, moral o de otra índole) que haya sido
sufrido por alguna persona, es decir, tanto el titular del dato como terceros ajenos a él. El perjuicio
debe ser efectivo para el bien jurídico tutelado.
5. Agravante por la condición de autor: se encuentra en el inc. 4. El precepto debe ser
interpretado en el sentido de que la penalidad complementaria será aplicable tanto al autor
del ilícito como a quienes han participado en él, pues no sería razonable pensar que si el
autor y el cómplice del delito son funcionarios públicos, la agravante se limite solamente al
primero.
En todo caso, la sola condición de autor no es suficiente. El tipo penal exige que el funcionario
público haya actuado en el ejercicio de su actividad funcional, en cuyo caso la pena será, además de
la privativa de libertad, la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el
doble del tiempo que el de la condena.
Se trata de un tipo especial impropio que exige una especial cualificación del autor.
6. Perseguibilidad: si el principio general es la promoción de oficio y el ejercicio privado solo la
excepción, cabe interpretar que la acción penal por los delitos previstos en el art 117 bis es
pública, perseguible de oficio.

Carácter personalísimo de la acción

El régimen legal de las acciones penales por delitos contra el honor está previsto en los arts 71, 73
y 75 CP. Según lo dispuesto en el art 73 inc. 2, la acción penal por los delitos de calumnia e injuria
es privada, lo cual quiere decir que únicamente la persona ofendida por el delito tiene legitimidad
procesal para ejercer (iniciar) la acción penal respectiva, e impulsarla y proseguirla posteriormente
(art 75). Nadie más puede hacerlo, mientras se encuentre con vida; de aquí el carácter personalísimo
de la acción penal.
La excepción a esta regla está establecida en el mismo art 75, cuando la ofensa ha sido inferida en
vida del sujeto y después muere, caso en que la acción puede ser ejercida, en orden excluyente, por
el cónyuge, hijos, nietos y padres sobrevinientes, pero éstos sólo podrían querellar en orden de
prelación, esto es, en defecto del anterior. Pero si el sujeto ofendido no ha iniciado la acción y
muere, también los legitimados la pueden iniciar siempre que la ofensa se haya hecho en vida del
sujeto.

Actuación de oficio

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Por la particular naturaleza de la acción penal de estos delitos (acción privada), la actuación de oficio
está prohibida. El juez no se encuentra facultado para impulsar de oficio las actuaciones procesales
y realizar las actividades tendientes a la averiguación de los hechos imputados, ni siquiera para
convocar a las partes a la audiencia previa de conciliación (si el querellante no la ha peticionado en
el escrito de querella), por cuanto ello importaría vincular al querellado a la causa en calidad de
sujeto de la acción penal. El impulso de oficio implica la nulidad de lo actuado.

Condiciones de procedibilidad

La acción penal solo puede ser ejercida por medio de la querella, en los términos y forma
establecidas en la legislación local.

UNIDAD 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

ABUSOS SEXUALES

El Art 119 CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años
el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la víctima.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de
reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).
Este artículo sufrió una modificación por ley 27352 (abril de 2017) por lo que el articulo 119 quedó
redactado de la siguiente manera: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a
cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13)
años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción.

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La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la víctima.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de
reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)”.
Este artículo divide los diferentes supuestos de abuso sexual: abuso sexual simple; abuso sexual
gravemente ultrajante y abuso sexual agravado con acceso carnal.

Abuso sexual simple

Se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo 119 y se corresponde con la figura del abuso
deshonesto que estaba previsto antiguamente.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de
las personas, que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad
sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus propias preferencias
personales. Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de 13 años, el atentado afecta la
sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en su futuro desarrollo personal en el
ámbito de la sexualidad.
2. Definición: el abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada sobre una persona contra su propio querer consciente. De esta definición se
pueden determinar los elementos que caracterizan a los abusos sexuales: 1) una conducta
abusiva de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agresor y la victima; 3)
que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima; no es
suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido
sexual, sino que debe mediar un contacto físico, y 4) ausencia de consentimiento en la
victima respecto del acto sexual en que se ve involucrada por la conducta del autor.
3. Elementos del delito: el abuso sexual simple abarca supuestos (comportamientos) bien
diferenciados: la agresión sexual cometida contra un menor de 13 años, aun con su
consentimiento, y la agresión sexual perpetrada contra otra persona de cualquier edad
mediando violencia, intimidación, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier
causa, no haya podido consentir libremente la acción.

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a) La acción: la acción típica en ambos supuestos consiste en abusar sexualmente de otra


persona. Una conducta es sexualmente abusiva cuando el autor no sólo tiene conocimiento
de la situación de incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, además, se aprovecha de ella,
instrumentalizando a la víctima a los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido
en condiciones normales.
La regulación no exige un elemento subjetivo especial para que se tipifique el delito pero sí que el
acto configure un abuso sexual, esto es, un acto objetivamente impúdico o de contenido sexual. Es
por este motivo que un tocamiento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo,
incluso guiado por otra intención (burla, humillación, venganza, etc.) configura un abuso sexual
típico. Por el contrario, el contacto físico con otras partes del cuerpo, aun con móvil sexual no tipifica
el delito.
• Actos materiales de tocamiento: un sector de la doctrina exige, para la configuración del
delito, un contacto corporal directo entre el agresor y la víctima, mientras que otro sector
de la doctrina entiende que el tipo puede consumarse incluso sin la concurrencia de ese
contacto corporal directo, pues en cualquiera de ambos supuestos puede verse vulnerada
la libertad sexual de la víctima. Para este último grupo de autores, el abuso sexual admite
comportamientos tales como obligar a la víctima a desnudarse y llevar a cabo actos de
exhibición obscena, masturbarse, etc. En nuestra opinión, si bien este tipo de conductas
implican un ataque a la libertad sexual de la víctima, no encajan en el tipo de abuso sexual
simple, ya que este exige actos físicos de tocamiento y no la simple implicación del cuerpo
del sujeto pasivo en una acción de contenido sexual. El abuso sexual se configura sólo si se
afecta físicamente el cuerpo de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre ella
o que, por obra del autor, la victima actúe sobre el cuerpo de éste. No son suficientes las
palabras obscenas, los gestos, la simple contemplación, los actos de aproximación, etc. El
abuso sexual exige actos corporales directos de tocamiento por lo tanto no puede
cometerse a distancia.
• Circunstancias de criminalidad: son circunstancias de criminalidad del abuso sexual, que la
víctima sea menor de 13 años, y que el delito se haya cometido tanto contra menores como
mayores mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad o de poder o aprovechándose de que la víctima, por cualquier
causa, no haya podido consentir libremente la acción.
En cuanto a la edad de la víctima, el abuso sexual es punible si la víctima es menor de trece años.
Menor de trece años es aquel que, al momento del hecho no ha cumplido aún los trece años de
edad. Su prueba puede realizarse mediante la partida de nacimiento o, en su caso con la prueba
supletoria por ejemplo la pericial médica. La ley le niega al menor de trece años la capacidad
suficiente para comprender el significado sociocultural del acto sexual que protagoniza. No se trata
de una ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual.
El legislador ha considerado que una persona menor de trece años está incapacitada para
comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente su
consentimiento para él. El consentimiento está viciado. Es una incapacidad presunta iuris et de iure
(no admite prueba en contrario). De aquí que el consentimiento prestado por el menor para la
realización del contacto sexual, en principio no tiene eficacia desincriminante. El error acerca de la
edad de la víctima impide la tipificación del delito, pues elimina la culpabilidad como fundamento
de la responsabilidad criminal, pero no producen ese efecto la duda o la ignorancia que no
benefician al autor. La violencia es un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra
índole, llevada a cabo por el autor o un participe; que recae sobre la persona de la víctima o se dirige
directamente hacia ella, con el propósito de lograr el contacto sexual.

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El consentimiento libremente prestado por la víctima mayor de trece años hace desaparecer el
delito, con excepción de aquellos supuestos en que se acordó un tipo de contacto sexual y,
posteriormente por la fuerza se logra otro distinto, por ejemplo manipular otras partes sexuales no
permitidas. Al concepto de violencia quedan equiparados el uso de hipnóticos o narcóticos.
La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para infundir temor en la víctima, y así lograr el
contacto sexual. La amenaza para que sea típica, debe reunir ciertas características: debe ser grave,
seria, inminente, injusta, determinada o determinable por las circunstancias, futura, posible y
dependiente de la voluntad del autor.
Con respecto al abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de
poder, éste consiste en el empleo de medios compulsivos que tienen su causa en una situación de
superioridad de la que se prevalece el sujeto activo y una condición de inferioridad en que se
encuentra el sujeto pasivo que demanda obediencia o acatamiento funcional o laboral por parte de
éste a aquél. Es de esta situación de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se
aprovecha el autor para el logro de sus objetivos sexuales. Esta modalidad supone la obtención de
un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que la conducta sea abusiva sexualmente,
esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la víctima como consecuencia del
aprovechamiento de una relación de dependencia, autoridad o poder.
Nada se ha dicho sobre la incriminación del acoso sexual, podría configurar un supuesto de tentativa
de abuso sexual o una amenaza coaccionante prevista en el párrafo 2 del art 149 CP. El acoso sexual
consiste en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza sexual, prevaliéndose el autor de
una situación de superioridad y anunciándole a la víctima males relacionados con sus legítimas
expectativas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo que la une al agente, si no accede a sus
pretensiones sexuales, por ejemplo si no accedes a tener relación sexual serás despedida del
trabajo. Los supuestos de acoso sexual, al contrario de lo que sucede con el abuso sexual, excluyen
los contactos corporales entre el autor y la víctima; se trataría de actos no consumados de abuso
sexual o de una coacción especializada por el propósito sexual perseguido por el autor. El abuso
sexual, en cambio exige para su perfeccionamiento actos directos de tocamiento de las partes
sexuales de la víctima. El límite mínimo de intervención penal del atentado sexual está marcado por
la exigencia de un contacto corporal. Si el sujeto pasivo accediera a un contacto sexual, será de
aplicación el delito de abuso sexual simple.
En el caso del aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la
víctima, este supuesto de aprovechamiento hace referencia a una especial situación de debilidad en
que se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas en enfermedades o padecimientos, o por
encontrarse en determinadas situaciones que las colocan en una condición de inferioridad ante el
autor, y que le reportan mayor dificultad para oponerse a los designios sexuales del agresor.
En estos casos se presume iuris tantum (admite prueba en contrario) que la víctima carece de la
capacidad suficiente para consentir o rechazar libremente la relación sexual. Desaparecerá la razón
de la incriminación si el sujeto pasivo tenía capacidad para autodeterminarse libremente en el
ámbito sexual. Se trata, en definitiva, de una cuestión que necesariamente deberá ser sometida a
comprobación en el proceso judicial.
Esta modalidad abarca las hipótesis de victimas privadas de razón o de sentido o que por
enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual.
Se exige, además, una especie de referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca
distintos aspectos: uno, que se aproveche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad en que
se encuentra la víctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; otro, el
conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo.
Una víctima privada de razón supone la falta de la capacidad para comprender el significado ético-
social del acto que realiza; la víctima se encuentra imposibilitada de poder efectuar un juicio crítico

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acerca del acto que ha consentido. Existen diferentes estados que pueden quedar abarcados por el
tipo penal, por ejemplo, ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica, la
demencia senil y ciertos niveles de oligofrenias.
Una víctima está privada de sentido cuando se encuentra ante la imposibilidad de comprender el
acto que realiza, sea por padecer un estado de inconsciencia o por estar con la conciencia
gravemente perturbada, por ejemplo, el sueño, el sonambulismo, el desmayo, la epilepsia y la
ebriedad en su máximo grado, entre otros.
Quedan comprendidas, por lo tanto, las secuelas dejadas por la enfermedad, por ejemplo la
parálisis, la amputación de los miembros, pero siempre que la causa opere impidiendo a la víctima
su libre autoderminación sexual.
Haciendo referencia al consentimiento de la víctima no plantea ningún problema cuando se trata
de una víctima mayor de trece años o no sea de aquellas personas con capacidades diferentes. Pero
en situaciones de menores de esa edad o de personas especialmente vulnerables, la cosa es
diferente; en estos últimos casos, la doctrina entiende que el consentimiento carece de eficacia
desincriminante por cuanto el derecho no les reconoce capacidad suficiente para consentir
libremente un acto de naturaleza sexual. Vale decir, que la prestación del consentimiento es
indiferente para el derecho penal. De acuerdo con este razonamiento, la conclusión es que, si se
dan en el caso particular las condiciones de minoridad o incapacidad, la presunción se torna absoluta
(iuris et de iure) importando la aplicación automática del art 119.
Sin embargo, en ciertos supuestos, el consentimiento del sujeto pasivo (menores e incapaces) tiene
relevancia desincriminante. Se cree que no es suficiente con la existencia de la menor edad o de la
incapacidad para la aparición del delito, sino que hace falta algo más: que se abuse de ellas.
Si no media una conducta abusiva, la relación sexual con el menor o con el incapaz no constituye
delito. Entonces hay que concluir que el menor o el enfermo mental pueden válidamente otorgar el
consentimiento para el acto sexual. De lo contrario, si se debiera entender que la presunción de
invalidez del consentimiento es absoluta, entonces todo comportamiento de contenido sexual con
personas comprendidas en tales categorías (aun las conductas no abusivas) debería considerarse
delictivo. Por lo tanto, la presunción de invalidez del consentimiento no es absoluta, sino relativa,
de manera que, si en el caso particular se comprueba que el menor o el incapaz prestaron su acuerdo
para la realización del acto sexual, y la conducta del autor no fue abusiva de la situación padecida
por estas personas, el hecho no puede considerarse delictivo ya que actualmente para que se
configure el delito se requiere que, además de la edad o la situación de vulnerabilidad de la víctima,
el autor abuse sexualmente de la otra persona. La inexistencia de abuso implica la inexistencia de
delito.
4. Sujetos: sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, sin que se exija la
concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean aquellas que agrava el hecho (art
119 párrafo 5). Se trata de un delito común, de autor y víctima indiferenciadas, hetero u
homosexual.
5. Consumación y tentativa: el delito es de pura actividad y se consuma cuando se ejecuta el
acto de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima; para otros basta con el tocamiento,
contacto o aproximación corporal. La posibilidad de la tentativa ha dividido a la doctrina; la
admiten Soler, Creus, Fontán Balestra y Donna. En verdad, si bien pueden ser imaginables
formas imperfectas de ejecución, en la praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre
los actos preparatorios y la tentativa punible, en la que la intención juega un rol
preponderante.
6. Tipo subjetivo: con relación a la culpabilidad en este delito, la doctrina plantea distintas
propuestas. Una, llamada “subjetivista”, exige para la consumación típica la concurrencia
de un elemento subjetivo especial en el autor, esto es, que se proponga con el acto

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deshonesto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito. El dolo se
define por la dirección intelectual dada por el acto: el propósito de excitar la propia lascivia,
quedando caracterizado como un elemento subjetivo del tipo de injusto.
La otra propuesta, denominada “objetivista”, considera suficiente que el acto sea objetivamente de
contenido sexual, con total prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto ofenda el pudor
sexual de la víctima, esto es, que sea objetivamente impúdico; de modo que para esta opinión,
cualquiera que sea el propósito del autor (satisfacción sexual, venganza, broma, etc.) el delito se
consuma con el acto impúdico.
El abuso sexual es un delito doloso; basta con el dolo común, esto es, con la conciencia de que el
acto es impúdico y con la voluntad de realizarlo, con exclusión del acceso carnal. Las conductas
torpes o culposas no están incriminadas.
7. Agravantes: las circunstancias agravantes para el abuso sexual simple están previstas en el
4to párrafo del artículo 119 CP, las cuales, salvo el inc. c (conocimiento del autor de ser
portador de una enfermedad de transmisión sexual) son las mismas que las previstas para
los supuestos del párrafo 2do y 3ero (abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual
con acceso carnal).
Según lo establece el 5to párrafo del artículo 119, la pena para el abuso sexual simple agravado por
las circunstancias del 4to párrafo (salvo inc. c) es de 3 a 10 años de prisión o reclusión.
Las agravantes quedan esquematizadas de la siguiente manera:
a) Por el resultado:
- Grave daño (art 119, 4to párrafo inc. 1): algunos autores entienden que grave daño en la salud no
quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas, sino que se trata más bien de una expresión
genérica que permite al juez apreciar libremente la gravedad del daño. Otros, en cambio, sostienen
una posición restringida según la cual la expresión grave daño equivale a las lesiones graves y
gravísimas. En nuestra opinión, la expresión grave daño es un concepto normativo y, por lo tanto,
es siempre una lesión grave y, con mayor razón aún, si la lesión es gravísima.
Desde el punto de vista subjetivo, la agravante es de naturaleza preterintencional, vale decir, que el
resultado más grave (culposo) no debe haber sido querido ni buscado por el autor. Por lo tanto,
grave daño a la salud debe ser entendido, de un lado, como un daño fisiológicamente importante,
de mayor entidad que las lesiones leves, es decir, siempre será una lesión grave o gravísima; y, por
otro lado, el daño debe afectar el cuerpo de la víctima (daño anatómico) o su salud mental (daño
funcional).
- Muerte de la víctima: el Art 124 CP establece: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando
en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.
Se trata de un resultado preterintencional no conectado subjetivamente al autor. La muerte de la
víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como
resultado probable. La muerte de la persona ofendida debe resultar de algunas de las conductas
previstas en los art 119 y 120, es decir que debe ser una consecuencia del propio abuso sexual, del
sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal y no debe haber estado prevista por
el autor.
Para algunos se trata de un tipo cualificado por el resultado. Otros, entienden que, por la escala
penal prevista en el tipo penal, se trata de un resultado equiparado a los del art 80, de modo que la
muerte de la víctima debería estar abarcada cuando menos por el dolo eventual del autor.
Con respecto a las penas entendemos que la escala penal contenida en el art 124 no respeta el
principio de proporcionalidad porque se equipara a la pena prevista para el caso del homicidio
doloso, y en este caso el autor ocasiona la muerte por una conducta culposa que ni siquiera tuvo en
miras ese resultado como probable.

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b) Por el parentesco con la víctima (art 119, 4to párrafo inc. 2): la agravante exige para su aplicación
no sólo la existencia del vínculo parental entre víctima y victimario sino también la concurrencia de
la situación de abuso. Fuera de estos casos, la simple relación carnal consentida entre personas
unidas parentalmente no configura delito tipificado en el CP sino incesto.
También dentro del mismo inc. se encuentra la calidad del autor, según la cual, queda comprendida
en la agravante cualquier actividad ministerial, religiosa, de cualquier jerarquía, careciendo de
relevancia que haya sido o no reconocida como tal por el estado. Lo que fundamenta el mayor
castigo en este supuesto es la simple calidad del sujeto activo, esto es, su condición sacerdotal. Basta
con que el autor al momento del hecho ostente la calidad exigida por la norma. De acuerdo con la
estructura que presenta la agravante, debe tratarse de una conducta abusiva, es decir que el autor
se aproveche de su condición de sacerdote; por lo tanto la víctima debe conocer su calidad de tal.
Dentro de este inc. También se halla la agravante por la existencia de ciertos deberes especiales,
incluyendo al tutor y al curador junto con el encargado de la educación y el encargado de la guarda.
En todos estos casos, el fundamento de la agravante debe buscarse en la violación de los deberes
particulares inherentes al cargo o a las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor. El
encargado de la educación es aquel a cuyo cargo está la tarea de enseñar, instruir, educar, etc. a
otra persona. Puede tratarse de una relación jurídica o una de hecho y el ejercicio del cargo o del
mantenimiento de la situación factica puede ser permanente o meramente transitoria o
circunstancial. Son ejemplos de este supuesto el profesor universitario, el secundario, el maestro de
escuela, el preceptor de un colegio, el maestro particular, etc. El encargado de la guarda es aquel a
cuyo cargo está el cuidado del sujeto pasivo, sea que la relación provenga de un acto jurídico o de
una mera situación de hecho. Esta relación puede ser transitoria o permanente, pero no meramente
circunstancial, como sería el caso por ejemplo del amante estable de la madre de la víctima. El
encargo significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado (guarda) de la víctima.
c) Por la patología del autor (art 119, 4to párrafo inc. c): esta agravante solamente tiene relación
con los párrafos 2 y 3 del artículo 119, es decir con el sometimiento sexual gravemente ultrajante y
con el abuso sexual agravado por el acceso carnal, y no con el abuso sexual simple del párrafo 1. La
exclusión de la agravante para los casos de abuso sexual simple se explica por la dificultad de
contraer el peligro de contagio de la enfermedad si no existe penetración sexual pero es sabido que
este tipo de enfermedades también pueden transmitirse por otras vías distintas del contacto sexual.
El autor debe tener conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave
contagiosa y que se encuentra en actividad, es decir en periodo de contagio. Además, la conducta
sexual tuvo que haber creado concretamente el peligro de contagio con la otra persona. Se trata de
una figura de peligro concreto. Son enfermedades de transmisión sexual grave, entre otras, la sífilis,
el chancro blando, hepatitis B y el sida.
d) Por el número de autores (art 119, 4to párrafo inc. d): para que resulte aplicable el tipo agravado,
en el hecho deben haber intervenido como mínimo dos personas, sin límites en su máximo. El
fundamento de la agravante debe buscarse en la menor posibilidad de defensa que experimenta la
víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien
jurídico que importa el ataque de un grupo de personas. La agravante se configura aun cuando uno
o más de los autores sean inimputables. Lo que importa es el número, no la capacidad penal de los
intervinientes; es suficiente con que sólo uno de ellos haya cometido la agresión sexual. La
participación se rige por las reglas comunes. La pluralidad de agravantes no multiplica el delito, sólo
tiene incidencia en la ponderación de la pena. La intervención pasiva igualmente da lugar a la
agravante.
En este inc. también se incluye como agravante el medio empleado. Como consecuencia del medio
empleado, se agrava la pena si el abuso sexual ha sido cometido con armas. El fundamento de la
mayor penalidad reside en el incremento del peligro que corre la víctima del ataque sexual, no sólo

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en relación al bien jurídico específicamente protegido, sino con otros bienes cuya integridad
también corre peligro por ejemplo la vida. El uso de un arma, además de mejorar la posición del
agresor sexual, disminuye los mecanismos de defensa de la víctima. La agravante comprende las
armas propias e impropias, de fuego o de disparo. En cualquier caso el abuso sexual debe haber sido
cometido con armas, es decir mediando el empleo de ellas, no siendo suficiente la mera portación
del arma que únicamente podrá ponderarse como un acto de intimidación. Pese a que el sustantivo
armas esté empleado en plural, es suficiente con el uso de una sola arma.
e) Por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad (art 119, 4to párrafo inc. e): el
fundamento de la mayor penalidad reside en la posición de poder o de dominio que representa la
autoridad policial ante los terceros, que ven debilitadas sus defensas frente al ataque sexual de que
son objeto.
Conforme al artículo, la agravante solo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a cabo por la
autoridad pública en ocasión de sus funciones. De modo que no resulta suficiente con la mera
condición de personal policial o de seguridad que revistan formalmente al momento del hecho, por
ejemplo un agente de la policía que comete el hecho estando en franco de servicio; sino que el
abuso sexual debe haberse cometido en oportunidad de estar desarrollando o ejecutando una
actividad en el marco de su competencia funcional y territorial.
La expresión fuerzas policiales o de seguridad comprende a las policías provinciales, Policía Federal
Argentina, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía de Seguridad Aeroportuaria.
f) Por la edad y situación de la víctima (art 119, 4to párrafo inc. f): es una modalidad agravatoria
penada por la comisión del hecho contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación
de convivencia preexistente con él. La situación de convivencia puede ser transitoria o permanente,
pero seguramente habrá que tener especial cuidado con aquellas situaciones de cohabitaciones
pasajeras de muy corta duración y que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia entre
el autor y la víctima, que supone una vida en común compartida. No se trata de una situación
meramente material o física, sino de una situación que tiene como presupuesto una comunidad de
intereses, de afectos y de situaciones compartidos que son similares a las de una familia, que puede
estar formalmente constituida o conformar simplemente una unión de hecho (unión convivencial).
De aquí, que no resulta suficiente con solo vivir bajo el mismo techo. Se trata de un elemento
subjetivo que acompaña el obrar del autor, sin el cual la figura resulta excluida.

Abuso sexual gravemente ultrajante

Está previsto en el art 119, 2do párrafo, con el siguiente texto: “La pena será de cuatro a diez años
de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.
Esta figura queda agravada con una pena de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias del 4to párrafo del art 119.
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple, de forma que su aplicabilidad dependerá,
además, de la concurrencia de los elementos propios que contiene el tipo, de los requisitos exigidos
para la figura básica.
El tipo requiere un comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su duración (elemento temporal
indeterminado), o por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc. (medio
circunstancial), haya significado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. Un
sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la víctima cuando afecta su dignidad como
persona humana o cuando tiene un particular signo degradante. Lo que caracteriza a estas
conductas es la humillación que causa en sus víctimas. Son ejemplos lo actos sexuales realizado en

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público, o ante la propia familia, empleándose objetos. Con referencia a los objetos, deben tener
una significación sexual.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, siendo irrelevante que sean o no del mismo sexo. El
abuso puede perpetrarse tanto contra un menor de trece años como contra cualquier otra persona
mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o aprovechando la situación de especial
vulnerabilidad de la víctima. Pero, en cualquier caso, la conducta típica deberá plasmarse en un
contacto corporal de inequívoca significación sexual sin que se llegue al acceso carnal.
Esta figura queda agravada con una pena de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias del 4to párrafo del art 119.

Abuso sexual agravado por el acceso carnal

Se encuentra en el art 119, 3er párrafo, con el siguiente texto: “La pena será de seis (6) a quince (15)
años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso
carnal por cualquier vía”.
Esta figura queda agravada con una pena de ocho (8) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión
si concurren las circunstancias del 4to párrafo del art 119.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de las personas,
entendida como la facultad del individuo de autodeterminarse respecto del uso de su propio
cuerpo en la esfera sexual.
2. Elementos del delito: el núcleo rector del tipo es el acceso carnal que puede ser definido
como la penetración de miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgánico-
funcional, o en el conducto rectal de la víctima, con el propósito de lograr el coito.
a) Acceso carnal: la noción abarca el acceso carnal vaginal y el anal, heterosexual y
homosexual, quedando excluida la fellatio in ore. Sobre la formula “acceso carnal” se
expusieron en doctrina dos criterios bien definidos: uno biológico y otro jurídico. En cuanto
al criterio biológico, el acceso carnal consiste en la penetración del órgano sexual masculino,
por vías naturales, normales (vagina) o anormales (ano), en el cuerpo de la víctima. La boca,
a diferencia del ano carece de glándulas de proyección y evolución erógena. Y el criterio
jurídico entiende por acceso carnal toda actividad directa de la libido, natural o no, en la
que existe penetración del órgano genital del actor que puede representar el coito o una
forma degenerada o equivalente de éste. El sexo oral es abuso sexual con acceso carnal
porque incluye la penetración, representa el coito, entonces hay acceso carnal. Otros
autores estiman que tener acceso carnal significa introducción, aun en forma imperfecta
del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima, o bien que acceso carnal significa
penetración sexual del órgano genital en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal.
Como una tercera posición, se encuentra, la de Creus, que considera que acceso carnal es la
penetración en cualquier orificio en cuanto revista carácter sexual de acuerdo a la sociedad.
Buompadre considera que el cuerpo de una persona posee cavidades naturales (que no son la
vagina o el ano) que no resultan aptas ciertamente para configurarse el coito por ejemplo las fosas
nasales y auditivas. Por idénticas razones quedan también fuera del tipo penal que se está
analizando, la penetración en orificios y cavidades artificiales, por ejemplo heridas, o en cavidades
quirúrgicas, vaginas artificiales en sujetos transexuales.
La penetración, para configurar el acceso carnal requerido como conducta típica, debe realizarse en
cavidad que represente una receptividad sexual funcional en la víctima y no en cualquier orificio
natural o artificial del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que la vagina de la mujer, pero como
es la propia ley la que posibilita que también el hombre pueda ser sujeto pasivo del delito,
necesariamente la penetración anal violenta o abusiva (en ambos sexos) configura el delito.

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Con respecto a la fellatio in ore, los criterios de interpretación no han sido coincidentes. Un sector
doctrinal sostiene que la felación es una de las formas anormales de la violación, pues implica
penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima. Hay autores, como Soler,
que descartan la felación como constitutiva de violación, porque no se puede considerar como
violación los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unión sexual,
penetración normal o anormal.
La frase acceso carnal por cualquier vía ha traído muchas confusiones. Fundamentalmente, las
observaciones que pueden hacerse son dos y justifican el rechazo de la tesis amplia que pretende
castigar la fellatio in ore a título de violación. Por una parte, si el legislador no introdujo
expresamente el coito oral pudiendo hacerlo, debemos interpretar que ha optado por dejar de lado
la tipicidad de la figura; y por otra parte, consecuentes con el concepto de acceso carnal, parecería
que la boca no resulta un conducto apto para generar el coito, aun cuando sirva para producir el
desahogo sexual del autor.
La fellatio in ore, entonces, no constituye un modalidad del concepto de acceso carnal; de modo
que configura un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante
previsto en el párrafo 2 del art 119.
Con la reforma del CP por la ley 27352, en el 3er párrafo del art 119, se terminó con esta discusión
sobre qué debía considerarse como “cualquier vía”. Por lo tanto, el abuso sexual con acceso carnal,
quedo establecido de la siguiente manera: “La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión
o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal,
vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías”.
Conforme a esta modificación, se incorpora la fellatio in ore como vía (oral) para cometer el delito
de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
b) Sujeto activo: el sujeto activo del delito sólo puede ser un hombre aunque hay algunos
autores que entienden que también puede ser tanto un hombre como una mujer ya que la
normativa no hace ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se deduce que
se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados.
c) Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona viva, sin que importen la edad o el sexo (hombre
o mujer siempre que no preste su consentimiento). Ciertas perversiones sexuales como la
necrofilia (acceso carnal a un cadáver) o los actos de bestialismos (actos sexuales con
animales) no están abarcados por el tipo penal. En este tema, hay dos cuestiones que son
preocupantes para la doctrina; uno es la violación de la prostituta y el otro es el de la
violación a la propia esposa. En cuanto a la violación de la prostituta, lo que está en juego
es su libertad individual de practicar el acto sexual con quien mejor le plazca y en la forma
y condiciones bajo las cuales ha sido consentido. El derecho de disposición sexual es idéntico
tanto para la prostituta como para la mujer que no lo es. De ello se infiere que la prostituta
puede ser accedida carnalmente con violencia, como cualquier otra mujer. La prostituta,
sea que ejerza el meretricio en un prostíbulo, habilitado o no, o fuera de él, merece la
protección de la ley penal. Todo acceso carnal violento, tendiente a hacer cumplir la
negativa de prestarse al acto, haya o no habido pago de un precio, configura el delito.
En cuanto a la violación entre cónyuges, los actos sexuales violentos o abusivos de acceso carnal, en
el ámbito del matrimonio configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal. Están
quienes piensan que no puede haber violación entre cónyuges porque el autor (por lo general el
marido) tiene derecho a exigir el acto sexual, salvo que se trate de acceso carnal por razón de
enfermedad contagiosa, ebriedad del marido, durante el periodo menstrual, amamantamiento, etc.
Otros opinan que cuando el marido accede carnalmente a la esposa, en contra de su voluntad y
mediante el uso de violencia, comete violación en todos los casos, cualquiera que sea la razón del

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disenso. El derecho al acceso carnal en el matrimonio sólo es legítimo en tanto medie el


consentimiento de la otra parte.
A la misma conclusión debe llegarse en aquellos casos en que el cónyuge ha prestado el
consentimiento para una especie de actividad sexual y el marido le impone mediante violencia o
amenaza un trato sexual diferente. El consentimiento elimina la tipicidad de la conducta, pero debe
ser mantenido en todo momento, ya que si el titular manifiesta su oposición, a partir de un
momento determinado, la conducta adquiere relevancia para el derecho penal. Un previo acuerdo
no supone la pérdida de libertad para actuar de otra manera. El consentimiento dado para un acto
no se extiende indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, esto quiere decir que la
autorización a realizar algunos hechos en el sustrato típico de las agresiones sexuales inhabilita al
agente para cometer el acceso carnal y también le impide practicar otros a los que su pareja no le
permite acceder.
3. Circunstancias de criminalidad: las circunstancias de criminalidad de este delito son las
mismas del abuso sexual simple.
4. Consumación. Tentativa: el delito se consuma con el acceso carnal, esto es con la
penetración, aunque no fuera perfecta o completa (haya o no haya habido eyaculación). Es
suficiente con que en el acceso carnal, la penetración sea parcial. No es suficiente el coito
inter femora, esto es, cuando el miembro viril permanece entre los muslos en contacto con
los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva. Esta situación
puede configurar un signo inequívoco del propósito del autor de lograr el coito, lo cual
implicaría el comienzo de ejecución del delito en los términos de una tentativa punible.
El coitus interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la eyaculación) supone ya la consumación
delictiva.
Este tipo de abuso sexual es un delito de acción, que se realiza por medio de una conducta activa,
con exclusión de todo comportamiento omisivo. Es de mera conducta o de pura actividad, pues para
la integración del tipo es suficiente con el acceso carnal. Es un delito instantáneo ya que se consuma
con el acceso carnal y, al mismo tiempo se agota y desaparece. No requiere de resultado material
alguno (la eyaculación del actor o el ulterior embarazo de la mujer).
La tentativa es admisible y la participación se rige por las reglas comunes.
En cuanto al tipo subjetivo, el delito es doloso y el dolo consiste en la voluntad de tener acceso
carnal con la víctima. Con respecto a la edad de la víctima por debajo del límite legal, es suficiente
el dolo eventual.
Este abuso sexual puede concursar con otros delitos tales como las lesiones, la privación ilegítima
de la libertad, el homicidio, el rapto, la corrupción, la violación del domicilio, etc., para lo cual habrá
que estar en la generalidad de los casos, a las circunstancias particulares en que ellos se han llevado
a cabo.
La acción penal es pública de instancia privada, esto es, que su ejercicio depende de la voluntad de
la persona ofendida, su tutor, guardador o representante legal, salvo que resultase la muerte de la
víctima o lesiones gravísimas en cuyos casos la acción sigue siendo publica pero su ejercicio puede
ser instado (denunciado) por cualquier persona o por el órgano público de la acusación (Ministerio
Fiscal).
Según el art 72 CP, también se debe proceder de oficio cuando el delito fuese cometido contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
“Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de estos (representantes
legales) y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el
interés superior de aquél”.

Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual

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El Art 120 CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare
algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una
persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría
de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119”.
Anteriormente esta figura era llamada “estupro”.
1. Elementos comunes de la estructura típica:
a) Sujetos: los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, pueden ser tanto un hombre como
una mujer. En cuanto al sujeto activo, la doctrina está dividida, hay una parte que dice que
para que se configure el delito, no sólo la víctima tiene que ser mayor de 13 años y menor
de 16 sino también que el autor tiene que ser mayor de 18; la otra doctrina establece que
el autor solamente tenía que ser mayor que la víctima. El autor del delito se aprovecha de
la inmadurez sexual de la víctima.
b) Conductas típicas: se castiga a quien realice alguna de las acciones previstas en el art 119,
2do y 3er párrafo; por lo tanto este delito abarca la figura del abuso sexual gravemente
ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal.
c) Elemento cronológico o temporal: hace referencia a la edad de la víctima. Debe tratarse de
una persona menor de 16 años pero mayor de 13 años cumplidos. Si la víctima es menor de
13 años, la figura se desplaza al párrafo 2do o 3ero del art 119, pero si tiene 16 años o es
mayor a esta edad y no concurren algunas de las circunstancias de los párrafos 1ero o 2do
del art 119, la conducta es atípica.
La edad a que hace referencia el tipo legal es la edad cronológica, no la edad mental de la víctima,
aunque esta última, en ciertos casos, pueda tener incidencia en términos de adecuación típica, por
ejemplo el acceso carnal con una demente de quince años puede desplazar el hecho hacia el delito
del art 119, 3er párrafo.
La edad del sujeto pasivo es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe ser motivo de
comprobación en el caso judicial.
d) Inmadurez sexual de la víctima: la expresión inmadurez sexual debe ser entendida como
inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito en las relaciones sexuales. La fórmula
presupone un menor no iniciado en la sexualidad, esto es, una persona sexualmente
inexperta de cuya condición debe aprovecharse el autor.
El consentimiento sólo perderá eficacia desincriminante ante conductas violentas o abusivas, de lo
que se deduce que una relación sexual normal entre una persona menor o mayor de edad con otra
menor de 16 años, aunque el consentimiento haya provenido tanto del proceso seductor del agente
como de la autoseducción de la víctima, por la propia naturaleza del acto sexual (curiosidad, deseos
despertados, etc.) no es típica para nuestra ley. La inmadurez sexual del sujeto pasivo, como
elemento del tipo, tiene que ser probada en el proceso judicial. La ley no la presume, así como no
presume la existencia de seducción en la conducta del autor.
e) Aprovechamiento de la condición de la víctima: es una referencia subjetiva relacionada con
el obrar del autor, es decir, que el sujeto activo, para ser punible, debe aprovecharse de la
inmadurez sexual del menor; el sujeto activo tiene una ventaja, un beneficio de índole
sexual. Se trata de una situación de obtención de ventajas derivadas de una condición de
inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su falta
de madurez sexual, condición que facilita al sujeto activo el logro de sus objetivos sexuales.
El aprovechamiento de la condición de inmadurez sexual configura un elemento del tipo

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objetivo que no debe ser presumido por el intérprete; por lo tanto, se convierte en un
elemento del tipo que deber ser probado en cada caso concreto.
f) La seducción: el tipo penal no requiere la comprobación de maniobra o artificio alguno
(seducción) para lograr el consentimiento de la víctima, sino que es suficiente con acreditar
en el proceso judicial la concurrencia del aprovechamiento de su inmadurez sexual para
lograr los cometidos impuestos. La seducción de la víctima no constituye una exigencia del
tipo penal; por lo tanto, no hay nada que probar en torno a este extremo en el caso judicial.
La circunstancia de aprovecharse de la inmadurez sexual del menor de 16 años no implica,
necesariamente, que el autor haya empleado alguno tipo de seducción o maniobra para
lograr sus objetivos sexuales. Puede haber existido “aprovechamiento” sin seducción de la
víctima. Parte de la doctrina dice que es necesaria la seducción; otra que no, que no importa
si empleó un medio o no, basta con el aprovechamiento.
g) Consentimiento del sujeto pasivo: se trata de un requisito que no está expresamente
establecido en la ley, pero de su interpretación sistemática y armónica surge que el menor
de 16 años debe haber prestado el consentimiento para la realización del acto sexual, de
modo que su negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos en el art 119, 2do
y 3er párrafo. El consentimiento libremente prestado por el menor, sin que haya sido
obtenido por el sujeto activo aprovechándose de su situación de especial vulnerabilidad,
elimina la tipicidad de la conducta. Si los hechos de la causa demuestran que el
consentimiento fue libremente prestado, porque no hubo tal inmadurez sexual o
aprovechamiento por parte del sujeto activo, la conducta sexual será atípica.
2. Culpabilidad. Consumación. Tentativa: los tipos delictivos previstos en el art 120 sólo
pueden imputarse a titulo doloso. La referencia subjetiva “aprovechándose” de la
inmadurez sexual de la víctima presupone un dolo directo. El dolo supone el conocimiento
de la edad requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de realizar el
abuso sexual. El error excluye ese conocimiento. No resultan admisibles ni el dolo eventual
ni las formas culposas.
El delito se consuma de acuerdo con la dinámica comisiva de cada tipo penal; en la modalidad del
art 119 párrafo 2 la consumación coincide con el contacto corporal, mientras que en la modalidad
del párrafo 3 el delito se consuma con el acceso carnal.
La tentativa resulta admisible en todos los casos.
Estas figuras pueden concursar con otros delitos.
La acción penal por el delito de estupro es pública pero de instancia privada, esto es, que la apertura
de la instancia requiere de la denuncia o acusación de la persona agraviada, tutor, guardador o
representantes legales.
Excepcionalmente, se procederá de oficio cuando el menor carezca de representantes legales o el
delito fuese cometido por el ascendiente, tutor o guardador. Para el caso de existencia de intereses
contrapuestos entre el menor y sus representantes legales, el fiscal podrá actuar de oficio cuando
así resultase más conveniente para el interés superior de aquél (art 72 CP)
3. Agravantes: se encuentran previstas en el art 120 párrafo 2, por el que se conmina con una
pena de seis a diez años de prisión o reclusión cuando mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incs a), b), c), e) o f) del art 119 (grave daño en la salud física o mental de la
víctima; si el hecho fuese cometido por ascendientes, descendientes, afín en line recta,
hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, o por el encargado de la
educación o guarda de la víctima; si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiese existido un peligro de contagio; si el
hecho fuese cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en

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ocasión de sus funciones; o contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación


de convivencia preexistente con él.
Queda al margen la circunstancia del inc. d del art 119 porque la mayor gravedad que implica la
comisión del hecho en grupo o con el uso de medios peligrosos para otros bienes jurídicos justifica
que se aplique la mayor penalidad de las figuras más graves de los párrafos 2 y 3.
Se agrava también el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima
cuando resultare la muerte de la persona ofendida, según lo establece el art 124 CP.

DELITOS RELATIVOS A LA CORRUPCION Y PROSTITUCION DE MENORES

Facultamiento y promoción de la corrupción de menores

El Art 125 CP establece: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años,
aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez
años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece
años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años,
cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o
persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.
1. El precepto legal: se separan las figuras relacionadas con la corrupción y la prostitución.
2. Bien jurídico: es el derecho de los individuos a la normalidad de su trato sexual (vida sexual
normal), esto es, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviación sexual. Lo que se
pena es la injerencia de uno en la sexualidad de otro.
3. Tipo objetivo: la voz corrupción proviene del latín corruptio o corruptionis, que significa
acción y efecto de corromper o corromperse. Desde el plano de la sexualidad, podría
definirse la corrupción como un estado que implica la deformación del sentido
naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a
la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal la
depravación de la actividad sexual. El artículo castiga todo acto de contenido sexual con
aptitud para modificar o alterar la sexualidad natural – normal de la persona. El acto
corruptor implica siempre la búsqueda de la depravación sexual de la víctima.
El hecho que la ley castiga es el de volver corrupta a una persona o facilitarle la permanencia de ese
estado. No quedan comprendidas en el tipo las conductas del agente que hacen intervenir al sujeto
pasivo en uno o más actos perversos, objetivamente corruptos, o que procura que se entregue
carnalmente a determinadas personas, si no entra en sus planes la concreción de aquel estado,
utilizando estas actividades como medios.
La redacción de la ley no califica a los actos corruptores (actos sexuales prematuros, perversos y
excesivos), por lo tanto se entiende que esta fórmula se halla ínsita en el art 125. Un acto sexual es
prematuro (cuestión de tiempo) cuando se lo realiza antes de su debido tiempo. Se trata de un
concepto relativo para cuyo juzgamiento deben analizarse, fundamentalmente las condiciones
particulares del sujeto pasivo. Es perverso (cuestión de calidad) el acto sexual que tiene una clara
significación depravada o lujuriosa. Es excesivo (cuestión de cantidad) cuando se manifiesta como
una lujuria desmedida, anormal o extraordinaria.

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La corrupción no implica en sí una acción física sobre el cuerpo de la víctima, aun cuando por medio
de ella puede corromperse. No es un hecho sino una acción de contenido psicológico que produce
una alteración en la psique de la persona con relación a su sexualidad natural.
a) Los sujetos: cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo, sin que importe el sexo o
determinadas condiciones especiales. Son delitos de titularidad indiferenciada. Sin
embargo, en el caso de la figura básica del párrafo 1 del art 125, sujeto pasivo sólo puede
ser un menor de 18 años.
b) La acción típica: las conductas típicas consisten en promover o facilitar la corrupción de un
menor de 18 años. El delito exige que se promueva o facilite la corrupción de otra persona.
La autodepravación no es punible.
Promover significa incitar o llevar inicialmente a la víctima hacia una actividad sexual depravada o
desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el comienzo en el vicio como el
mantenimiento o el refuerzo del ya existente. Esto implica sostener que la corrupción es pasible de
grados, es decir que puede corromperse lo que ya está corrupto. La promoción de la corrupción
siempre es activa (delito de pura actividad). La conducta admite tanto acciones de tipo material, sea
sobre el cuerpo de la víctima o llevadas a cabo por ella misma, como intelectuales, por ejemplo
consejos, exhibiciones, amenazas, siempre que estén directamente conectadas al acto corruptor.
Facilita quien hace más fácil o posible la corrupción del menor. Se facilita la corrupción cuando se
suministran los medios para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, se remueven los
obstáculos para que alguien pueda hacerlo (facultamiento); o para que quien ya está corrompido
desarrolle las actividades propias de ese estado manteniéndose en él o incrementándolo, o no se
las impida debiendo hacerlo.
La facilitación admite las formas activa y omisiva (omisión impropia). La corrupción no solo es
posible a través de acciones positivas, sino que la propia omisión de quienes están obligados a
proteger, amparar y defender la vida de la víctima puede asumir caracteres tales que traduzcan una
ayuda, una remoción de obstáculos, un allanamiento de dificultades o una abstención complaciente.
La facilitación sólo es posible a partir de una víctima que busca su autocorrupción, aunque con su
actividad el autor contribuya a mantener o aumentar ese estado de envilecimiento. Se puede
facilitar la corrupción de una persona ya corrompida.
4. ¿Delito de peligro abstracto o de peligro concreto?: se trata de un delito de consumación
anticipada, de peligro concreto. Es de carácter formal, de pura actividad y no material, pues
no requiere el logro sino la dirección de la acción, que por su propia naturaleza es idónea
para la consumación, es decir que, para la perfección típica, no es suficiente con la relación
de una acción potencialmente peligrosa para la sexualidad el sujeto pasivo sino que a esto
debe sumarse una finalidad concreta que es el logro de la corrupción de la víctima.
La conducta debe ser idónea para pervertir el instinto sexual del menor, pero ello no es suficiente.
El autor con la realización de la conducta debe perseguir un fin que es la efectiva corrupción de la
víctima. De aquí que el tipo legal exija la promoción o el facilitación de la corrupción de un menor y
no otra cosa.
Algunos autores defienden la idea de que se trata de un delito de peligro abstracto, porque no es
necesario que las acciones del delincuente que obran exitosamente en el ánimo de la víctima la
hayan puesto a ésta en efectivo peligro de corromperse o de acrecentar la gravedad de ese estado.
Esta tesis no puede ser aceptada porque conduce a que cualquier acto de significación sexual
realizado con un menor siempre constituya corrupción.
El delito de corrupción de menores es de peligro concreto porque exige que el bien jurídico
protegido entre en peligro efectivamente. En el tipo descripto en el art 125, la puesta en peligro
concreto del bien jurídico surge del propio texto de la ley, pues el agente debe promover o facilitar
la corrupción del menor y no otra cosa. Si el sujeto, en el caso específico, ha perseguido una finalidad

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distinta, el hecho no quedara en grado de tentativa porque el delito imperfecto requiere un autor
con el ánimo de consumar el hecho, sino que será un hecho atípico.
5. Consumación y tentativa: la consumación requiere la realización de todos los elementos del
tipo. En el caso de la corrupción de menores, el tipo perfecto demanda la realización de la
acción con la finalidad de corromper a la víctima. El tipo consumado exige la concurrencia
de actos objetivamente idóneos para depravar y que el autor realiza haciéndolos trascender
de manera subjetiva hacia esa finalidad. Sin embargo, el grado consumativo no exige que el
sujeto pasivo se corrompa o vea facilitada su propia corrupción.
Aun tratándose de un delito de mera actividad, la tentativa ha sido admitida por la doctrina. Se
ejemplifica con el caso de aquel que lleva a cabo actos inequívocamente demostrativos y
manifiestos de su intención de corromper a la víctima, como narcotizarla para que comenzar el acto
corruptor, lo que es interrumpido por el policía, o comienza a desplegar sobre ella acto corruptores
por ejemplo acercar el miembro viril a un menor sin que ésta lo advierta, momento en que ingresa
un tercero e interrumpe la acción.
Para Buompadre, la tentativa no es posible. La tentativa de un delito exige el comienzo de ejecución
de la acción típica (en este caso, promover o facilitar), pero esto no es suficiente sino que debe
concurrir, además, una finalidad, un plan concreto del autor, esto es la voluntad dirigida a pervertir
la conducta sexual de la víctima; elementos que son inescindibles entre sí. La concurrencia de ambos
elementos consuma el delito. Por lo tanto al comenzar a promover o facilitar, con tal finalidad, ya
consuma el tipo, no lo deja en grado de tentativa; de otro modo, por ejemplo el hecho de
acondicionar la habitación para exhibir un film pornográfico a un menor, ya constituiría una
conducta facilitadora, cuando ello no pasa de ser un acto meramente preparatorio. Si se comenzara
a promover o a facilitar con una finalidad distinta, el hecho será atípico.
El consentimiento de la víctima carece de relevancia en la figura básica. Si el consentimiento es
arrancado por el empleo de alguno de los medios previstos en el 3er párrafo del art 125, la figura se
desplaza hacia esa agravante.
6. Tipo subjetivo: el delito exige sólo el dolo directo. El autor debe estar guiado por la voluntad
de realizar un acto que es depravador, es decir, con conocimiento de que está realizando
un acto potencialmente apto para poner en peligro el desarrollo sexual del menor,
queriendo su depravación sexual.
El tipo no exige la concurrencia de ningún elemento subjetivo del injusto distinto del dolo, pero aun
así, si concurriere alguno, por ejemplo el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos propios o ajenos,
la conducta no dejaría de ser típica de corrupción.
El autor debe querer la corrupción de la víctima, esto es, la desviación de su conducta sexual. Aun
cuando el acto, por su propia entidad, fuera capaz de producir en el futuro desviaciones en la
conducta sexual del menor, si no fue realizado con la finalidad de que tales desviaciones se
produzcan, el hecho no quedará en grado de tentativa, sino que será atípico de corrupción o, en su
caso, podrá encuadrar en cualquier otro delito sexual.
A su vez, el autor debe saber que los actos realizados son actos corruptores, en el sentido de que
tienen potencialidad para desviar la conducta sexual del menor, pero esto no es suficiente; es
preciso la finalidad. Por lo tanto, aun cuando el acto sea perverso y objetivamente corrupto, no
quedara comprendido en el tipo si la concreción de tal estado no entra en los planes del autor.
Sólo cuando el hecho demuestre que la conducta del autor ha estado orientada a la desviación
sexual de la víctima, estaremos ante el delito de corrupción. Si, en cambio, los actos sexuales
realizados por el sujeto activo tienen, objetivamente, aptitud para desviar la conducta sexual del
sujeto pasivo, poniendo en serio compromiso la futura vida sexual, pero aquel que no ha querido la
depravación sexual de la víctima, el hecho no será típico de corrupción pero sí podrá quedar
abarcado por los tipos de atentados sexuales que correspondan.

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7. Agravantes: el art 125 prevé una escala penal variable que tiene relación en el párrafo 2,
con la edad de la víctima y, en el párrafo 3 con los medios empleados por el autor o la
vinculación especial que pudiera mediar entre el autor y la víctima.
Conforme al párrafo 2, la escala penal se incrementa entre 6 y 15 años de prisión o reclusión si la
víctima es un menor de 13 años.
En el párrafo 3 existe una agravante aun mayor, de 10 a 15 años de prisión o reclusión en razón de
los medios empleados por el autor y por la existencia de ciertas relaciones especiales entre el autor
y la víctima. La mayor penalidad se aplica cualquiera que fuese la edad de la víctima, debiendo
entenderse que la edad a que hace referencia la norma es la que queda fijada entre los 13 y los 18
años. De forma que, con arreglo a una interpretación sistemática de estas disposiciones, la
promoción y facilitación de la corrupción de una persona mayor de 18 años no es delito.
Entre los medios que califican la corrupción la ley menciona: 1) el engaño, que consiste en las
maniobras o maquinaciones realizadas eficazmente por el autor, que determinan un error en el
sujeto pasivo y permiten el logro de los actos de depravación propuestos; 2) la violencia y la
amenaza; 3) el abuso de autoridad, que supone una relación de poder o mando entre el autor y la
víctima, que coloca a ésta en una situación de inferioridad y de la cual se aprovecha o abusa el
agente para someterla a su accionar depravador; se trata de un caso de temor frente a la figura de
la autoridad jerarquizada, y 4) cualquier otro medio de intimación o coerción.
La coerción implica siempre un acto compulsivo hacia la víctima, que la obliga o somete, por el temor
de sufrir un daño anunciado, a la acción corruptora del autor. La diferencia con la amenaza o
intimidación se encuentra en la inmediatez del daño anunciado. La coerción comienza y termina en
un solo acto de agresión.
Con relación al vínculo entre el autor y la víctima, el artículo hace referencia a ascendiente, hermano
unilateral o bilateral, tutor, persona encargada de su educación o guarda y persona conviviente.
Facultamiento y promoción de la prostitución

Los delitos relacionados con la promoción y facilitación de la prostitución de menores y mayores de


edad están previstos en los artículos 125 bis y 126.
Estos delitos de prostitución hacen referencia tanto a menores como a mayores de edad, mientras
que la corrupción de mayores de edad ha sido eliminada del CP.
1. Concepto de prostitución: la prostitución es la depravación de los motivos generadores del
trato sexual. No se diferencia de la corrupción salvo por la entrega habitual, indeterminada
y venal. Estos tres elementos son los que han caracterizado la prostitución. Es algo
reconocido en el marco de nuestra doctrina y jurisprudencia, lo cual permite definirla como
el trato sexual, promiscuo y por precio. La postura mayoritaria dice que es el ejercicio del
trabajo sexual con personas indeterminadas en forma habitual y por un precio. Otros dicen
que el único elemento esencial es el precio ya que lo que determina que haya prostitución
es la venta de la fuerza de trabajo.
2. Los tipos objetivo y subjetivo: el simple ejercicio de la prostitución no es punible a título de
delito en nuestro ordenamiento, pues su práctica importa una acción privada al margen de
toda injerencia estatal (art 19 CN). Generalmente su tratamiento es de competencia de las
jurisdicciones provinciales o municipales en el marco del derecho contravencional o de
faltas.

Prostitución de menores y mayores

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El Art 125 bis CP establece: “El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será
penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la
víctima”.
En cuanto al consentimiento: en el facultamiento y promoción de mayores tiene valor y el
facultamiento y promoción de menores, el consentimiento carece de valor, es irrelevante.
Art 126 CP: “En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si
concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la
educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión”.
La figura sólo castiga la modalidad del proxenetismo, por cuanto exige que el autor actúe con una
finalidad determinada: con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados; puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo.
La víctima debe haber cumplido los 18 años de edad.
Las conductas típicas son las mismas que las del art 125.
Subjetivamente el tipo exige que el autor obre con un propósito especial, es decir con ánimo de
lucro o para satisfacer deseos ajenos. Son elementos subjetivos del injusto cuya ausencia elimina la
tipicidad de la conducta.
Actúa con ánimo de lucro quien persigue obtener con la prostitución ajena un provecho o beneficio
económico, que puede o no consistir en dinero. Puede tratarse de una cosa, mueble o inmueble;
que sea apreciada económicamente. Carece de relevancia el monto de la ganancia perseguida; lo
que importa es que se la persiga para sí mismo, no para un tercero.
Es suficiente para la perfección del delito, con la existencia de este elemento subjetivo, aunque la
ventaja económica no sea lograda.
Obra para satisfacer deseos ajenos quien, con o sin ánimo de lucro, promueve o facilita la
prostitución de una persona mayor de 18 años con el propósito de lograr la satisfacción sexual de
otra persona.
Se trata de un intermediario del deseo sexual ajeno. Es el personaje conocido tradicionalmente
como lenón, proxeneta.

Rufianería

Art 127 CP: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare
económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento
de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,

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tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la


educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión”.
La rufianería es una figura vinculada al trabajo sexual (prostitución).
La modalidad típica se caracteriza por la explotación económica que el sujeto realiza de la
prostitución ajena. Por otro lado, el texto exige la concurrencia de ciertos medios violentos,
coactivos o intimidatorios para que la conducta resulte punible.
Lo que determina la incriminación de la rufianería no es la mera explotación económica de la
prostitución ajena, en la que el consentimiento del sujeto pasivo juega un rol preponderante, sino
el empleo de medios violentos o compulsivos que anulan la voluntad de la víctima y la arrastran o
la mantienen en el ejercicio de la prostitución.
1. El bien jurídico protegido: la rufianería configura una infracción en orden a la tutela de la
libertad sexual de las personas. Este delito es un ejemplo en el que se aprecia una violación
de la libertad sexual. Tanto es así que, si no mediara violencia, intimidación o fraude el
comportamiento seria atípico.
2. El tipo objetivo: sujetos activo y pasivo son indiferenciados; pueden ser cualquier persona,
varón o mujer. El sujeto pasivo, más específicamente, debe ser una persona prostituida y
que esté ejerciendo tal actividad.
La acción típica consiste en explotar económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona,
es decir, obtener alguna utilidad o provecho de carácter económico, ya sea en dinero o en bienes.
El sujeto activo debe lucrar con la prostitución de la otra persona.
No se requiere que el agente, al mismo tiempo que explota económicamente a la prostituta, se haga
mantener por ella, pero tampoco puede descartarse que ello ocurra, es decir que subsista de las
ganancias obtenidas. El aprovechamiento económico de la actividad no impide que, al mismo
tiempo, el agente provea sus propias necesidades o las de un tercero.
La explotación económica puede ser total o parcial, comprensiva de la totalidad de las ganancias
obtenidas por el ejercicio de la prostitución o sólo de una parte de ella.
El ejercicio de la prostitución debe ser actual y los ingresos deben provenir exclusivamente de dicha
fuente.
La prostitución es la entrega del propio cuerpo, en forma promiscua, habitual y por precio. Se
requiere que el agente utilice engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, como medios típicos dirigidos a concertar la explotación económica de la prostitución
ajena. Puede ocurrir que el sujeto activo haya iniciado a la otra persona en la prostitución y,
ulteriormente, se dedique a explotar las ganancias provenientes de dicha actividad. En tal caso,
estaríamos ante un supuesto de doble encuadramiento, es decir, promoción de la prostitución en
concurso real con rufianería.
La doctrina se preguntaba si la rufianería exigía la concurrencia de la habitualidad como elemento
del tipo. Para algunos se trata de un delito habitual porque no se configura con una sola prestación
de ganancias, sino que, como sistema de vida, requiere pluralidad de prestaciones. Por consiguiente
no constituye delito recibir en una sola oportunidad la totalidad de las ganancias. Para otros, en
cambio, la habitualidad es necesaria al delito, pero no está referida al número de prestaciones sino
al modo de vida del sujeto. La pluralidad de entregas no resulta imprescindible a los fines de la
configuración del delito; es suficiente con una única prestación.

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Con arreglo al texto en vigencia, que no exige la manutención del sujeto activo, sino la explotación
económica del sujeto pasivo, parecería ser que la multiplicación de conductas dirigidas a ese fin no
es necesario, sino que basta con que se configure un solo acto de aprovechamiento para que el
delito quede perfeccionado. Esto no significa negar que el delito requiera habitualidad, sino que
este particular elemento debe entenderse como reiteración de actos.
La habitualidad equivale a orientación con fines concretos, o sea, continuar en la explotación ilícita
de la prostitución ajena. De otro modo, la recepción (o la entrega) de las ganancias provenientes de
la prostitución convertirían al rufián en autor de extorsión o de robo.
Se trata de un delito cuya consumación coincide con el primer acto de explotación económica; es
de resultado material y pluriofensivo, puesto que, aunque también el obrar del agente produce un
detrimento en el patrimonio de la prostituta, prevalece la ofensa de su libertad sexual, que se ve
menoscabada por la utilización de medios compulsivos para lograr las ventajas económicas
perseguidas. La tentativa resulta admisible.
3. El tipo subjetivo: la rufianería es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo,
requiriéndose el consentimiento por parte del sujeto activo de que la otra persona ejerce la
prostitución y de que las ganancias provienen de dicha actividad.

Pornografía

El Art 128 CP establece: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que
produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por
cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades
sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas
en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o
comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.
El art 128 atiende a la protección integral del menor de dieciocho años como probable sujeto de
una explotación sexual en el ámbito de la pornografía pero ha omitido abordar uno de los problemas
que más preocupa a la comunidad internacional en la actualidad, como es el fenómeno de la
explotación sexual de menores como forma de criminalidad organizada.

Distribución, comercialización, ofrecimiento y difusión de imágenes pornográficas

El delito previsto en el párrafo 1º del art 128 consiste en producir, financiar, ofrecer, comerciar,
publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio , representaciones (imágenes) de un
menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explicitas o de sus partes genitales
(imágenes pornográficas), con fines predominantemente sexuales.
1. Acciones típicas: las acciones típicas son: producir, que significa hacer, crear, fabricar,
imprimir, construir materialmente una cosa, etc. (la actividad comprende la reproducción o
la reimpresión de la imagen, así como otros comportamientos, tales como editar, filmar,
retratar, dibujar, etc.); financiar, que debe entenderse como realizar los aportes, sufragar
los gastos, facilitar los medios, por lo general, de carácter económico, para garantizar la
realización de las representaciones sexuales de menores; ofrecer, que es prometer la dación
de una cosa, comprometer su entrega, etc.; comerciar, es decir poner el producto en el

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comercio; publicar quiere decir difundir, hacer conocer a un número indeterminado de


personas; facilitar, hacer más fácil, allanar los obstáculos para el logro de los fines
perseguidos; divulgar, hacer conocer la representación o la imagen o representación del
menor en una situación de contenido sexual explícito. No queda abarcada la mera
exposición del material pornográfico en un punto de venta, de modo que el quiosquero que
exhibe al público las portadas de diarios o revistas pornográficas debidamente precintadas
no cometería el delito que se está analizando, aun cuando las distribuya a sus clientes, salvo
que no adopte las medidas necesarias para que estas revistas no lleguen a manos de los
niños (por ejemplo realizar la entrega o la venta conociendo la edad del menor, sabiendo
que el material entregado contiene imágenes pornográficas y teniendo la clara voluntad de
entregar el producto), en cuyo caso habrá cometido el delito. Cualquier persona puede ser
sujeto activo del delito.
2. Los medios de comisión: el delito puede cometerse por cualquier medio.
3. Los sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo es el
menor de 18 años que aparece en la imagen pornográfica. De modo tal que queda
desincriminada la producción, distribución, comercialización, difusión, etc., de imágenes o
de representaciones pornográficas en las que se exhiban a personas mayores de 18 años.
Quedan comprendidos en la protección legal los menores de 18 años incapaces, no en
cuanto tales, sino en cuento que son menores.
La distribución o tráfico de pornografía infantil no sería el ánimo de lucro ni otras motivaciones
comerciales, sino el intercambio del material entre pedófilos, comportamiento que se ha visto
amplificado por la utilización de Internet; medio por el cual los usuarios recogen, reciben o acceden
al material pornográfico existente mediante programas informáticos de distinto signo pueden
convertirse, de simple usuarios en difusores o distribuidores de dicho material. Es decir que, en este
contexto cualquier usuario puede cometer este delito, en la medida en que realice sus elementos
típicos, mediante cualquiera técnica de manipulación informática, por ejemplo escaneado de
fotografías, introduciendo videoclips, correos electrónicos con imágenes o videos, sesiones
interactivas de chat, etc.).
4. Pornografía y material pornográfico: un problema de gran complejidad se presenta con el
concepto de pornografía. El texto original hacía referencia a lo “obsceno”; el de la ley 25.
087 hablaba de imágenes pornográficas, mientras que la redacción actual se refiere a
actividades sexuales explicitas.
Se entiende por pornografía la representación que posee una tendencia objetivada de excitar
sexualmente con ausencia de valores literarios, artísticos, informativos o científicos, y que, por
tanto, pudiera resultar ofensivo, por ejemplo si hay un libro de biología donde hay un menor
desnudo mostrando su cuerpo no se considera pornografía porque se entiende que tiene contenido
educativo. El material pornográfico infantil es cualquiera en donde haya un menor y contenido
pornográfico.
La Corte Suprema estadounidense caracteriza el concepto de pornografía con los siguientes rasgos:
a) que el material tomado en su conjunto aparezca dominado por un interés libidinoso; b) que sea
potencialmente ofensivo porque se desvíe de los estándares contemporáneos de la comunidad
relativos a la representación de materias sexuales, y c) que se halle totalmente desprovisto de valor
social y que tomado en su conjunto carezca de un serio valor literario, artístico, científico o político.
Actividades sexuales explicitas debe entenderse como actividad pornográfica.
El consentimiento prestado por el menor para la realización del comportamiento del sujeto activo
(o para prestarse a ser retratado y que su imagen sea exhibida) no excluye la tipicidad. Esta
afirmación conduce a que, aun cuando el consentimiento de un menor entre en una franja de 13 a
18 años tenga relevancia para determinadas relaciones sexuales, cuando ellas son llevadas a cabo

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sin engaño, violencia, prevalimiento u otra clase de coerción, por ejemplo el acceso carnal, no la
tenga para asistir a un espectáculo pornográfico o para mirar una revista de tales características.
Y subjetivamente, la infracción sólo puede cometerse a título de dolo directo, porque como estamos
en presencia de un delito de pura actividad, de peligro abstracto, la consumación coincide con la
realización de las acciones típicas, sin necesidad de que se produzca resultado material alguno.
La tentativa aparece como de difícil constatación, aunque parte de la doctrina la cree posible.
5. Bien jurídico protegido: tutelar el normal desarrollo sexual de un menor de 18 años.

Organización de espectáculos pornográficos

Bajo esta denominación, el art 128 1º párrafo, castiga al que organizare espectáculos en vivo de
representaciones sexuales explicitas en que participaren dichos menores.
La conducta típica consiste en organizar espectáculos en vivo en los que se desarrollen escenas
pornográficas realizadas por menores de 18 años o en las que ellos participen. Es suficiente con que
el sujeto pasivo intervenga o participe en el espectáculo, sin que deba necesariamente realizar
alguna escena pornográfica, que puede ser llevada a cabo por terceros que actúen en él.
La norma sólo abarca al organizador, es decir, a aquella persona que se ha ocupado de la
organización y el establecimiento del espectáculo, quedando al margen de la incriminación de este
delito el productor, el director del espectáculo, los colaboradores inmediatos, los actores o
intérpretes de las escenas pornográficas, el expendedor de billetes, los espectadores, etc. Además,
lo incriminable es la organización de un espectáculo en vivo, esto es, actuado directamente ante el
espectador y no la exhibición de un film grabaciones, fotografías, etc., de escenas pornográficas en
las que participan menores de 18 años.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro, y doloso compatible sólo con el dolo directo,
coincidiendo la consumación con la realización de la conducta típica, es decir con la mera
organización del espectáculo en vivo en el que participen menores independientemente de que éste
se haya realizado o no. Con relación a su conformación típica, se trata de un delito compuesto en
dos actos: la organización del espectáculo y la participación de menores en él, de modo que la
consumación requiere la realización de estos dos actos típicos. La tentativa no aparece probable,
aunque alguna doctrina la considera posible.

Posesión de material pornográfico

Está establecido en el párrafo 2º del art 128.


Se trata de una modalidad de comisión anticipada, un verdadero acto preparatorio convertido en
delito, mediante el cual se persigue la finalidad de otorgar mayor y mejor protección al bien jurídico
en cuestión.
Lo que caracteriza a esta modalidad delictiva es que la posesión del material pornográfico debe
estar destinada a la distribución o comercialización. Se pena la posesión del material pornográfico
siempre que exista para fines distributivos.
No es suficiente la mera tenencia o posesión de tales imágenes, sin la concurrencia de estas
finalidades; el sujeto activo debe tener en su poder representaciones de menores en actividades
sexuales explicitas, o de sus partes genitales, con la clara voluntad de distribuirlas o ponerlas en el
comercio, sin que importe el medio utilizado para lograr tales objetivos.
Quedan fuera de la incriminación la tenencia de otros materiales o instrumentos que,
eventualmente, puedan ser utilizados en la fabricación, creación, distribución, comercialización,
difusión, etc., de tales imágenes, por ejemplo equipos de computación.

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La simple visualización de estas representaciones, por ejemplo, vía online en Internet, siempre que
no se las difunda, divulgue, ofrezcan, etc., queda al margen de la tipicidad penal. No se pena el
consumo personal de pornografía infantil.
Se trata de un delito subjetivamente configurado, que sólo admite el dolo directo, de peligro
abstracto y de resultado cortado. Es de pura actividad y se consuma con la sola posesión de las
representaciones de menores de 18 años dedicados a actividades sexuales explicitas o de sus partes
genitales.
La distribución o comercialización de estas representaciones son resultados extratipicos, que atañen
al agotamiento del delito y que deberán tenerse en cuenta sólo a los fines de la ponderación de la
pena. La tentativa no resulta admisible.

Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos o suministro de material pornográfico a


menores de catorce años

Se encuentra en el 3er párrafo.


Facilita quien hace más fácil, más permisible, allana las dificultades, los obstáculos, etc., para que el
menor ingrese a un espectáculo pornográfico, por ejemplo un cine, un teatro, y suministra quien
entrega, da, pone a disposición del menor un material de contenido pornográfico.
El concepto de espectáculo comprende a cualquier representación en escena, en vivo, en directo o
por imágenes, pública o privada.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que sujeto pasivo sólo puede ser un menor de
catorce años, varón o mujer.
Subjetivamente el delito es doloso y el dolo debe abarcar el conocimiento del contenido
pornográfico del espectáculo o del material suministrado y también el conocimiento de la edad del
menor. Por lo tanto, el error acerca de la menor edad elimina la culpabilidad típica.
La incoherencia de la regulación es incomprensible, ya que mientras por un lado se le prohíbe al
menor de catorce años mirar una revista pornográfica o asistir a un espectáculo de tales
características, por otro lado, se le permite tener relaciones hetero u homosexuales a partir de los
trece años, circunstancia que torna sumamente discutible la posibilidad de peligro de lesión al bien
jurídico tutelado en casos de menores de 18 años.
El delito se consuma con la facilitación del ingreso del menor al espectáculo pornográfico, aun sin
que se lo vea, o con la entrega del material pornográfico; aunque este material se encuentre
debidamente precintado. Carece de relevancia típica si el suministro es a título oneroso o gratuito.
Como el párrafo 3 del art 128 tipifica dos figuras distintas: en ambos casos (facilitación y suministro)
nos encontramos con delitos de pura actividad, pero en el primer supuesto (facilitación), pareciera
que estamos ante un delito de peligro abstracto, puesto que se perfecciona con prescindencia de
que el menor ingrese y contemple el espectáculo; en el segundo caso, por el contrario, nos parece
que el delito es de peligro concreto porque requiere la entrega del material al menor. La tentativa
aparece como de difícil constatación.
Algunos autores creen posible la tentativa, por ejemplo cuando se facilita al menor un billete para
ingresar al espectáculo pero la intervención oportuna de un tercero lo impide.

Exhibiciones obscenas

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El Art 129 CP establece: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o
hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente
por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro
años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un
menor de trece años”.
La figura consiste en que el sujeto activo muestre “algo con contenido sexual”.

El bien jurídico tutelado

Tradicionalmente, nuestra doctrina y jurisprudencia han entendido que estos delitos configuran
ultrajes al pudor público, compleja expresión que determinó que a la hora de definirla se haya
debido acudir a giros idiomáticos tales como “buenas costumbres”, “moral pública”, “pudor sexual”,
“pudor público medio”, etc. Todo esto ha llevado a que se considere como titular del bien jurídico
protegido a la sociedad, no al sujeto individual.
En un derecho penal moderno no pueden constituirse en bien jurídico las buenas costumbres ni el
pudor ni la moral pública. Estos delitos deben limitarse a la protección de un bien jurídico de los
llamados personales, y éste no puede ser otro que la libertad sexual. Se opina que lo que hace
punible estas acciones es que involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consentimiento,
lo insertan en un contexto sexual en el que él desempeña un determinado papel sin que haya
aceptado previamente tal situación. Estas conductas suponen un atentado a la libertad del sujeto
pasivo en cuanto menosprecian su voluntad, voluntad que debería ser tenida en cuenta antes de
involucrarlo en una acción sexual.
Sólo la libertad sexual del individuo se ve comprometida cuando se le impone una acción sexual
determinada sin su consentimiento. De allí que solo merezca castigo la conducta que se ha
ejecutado de modo tal que pueda ser vista involuntariamente por un tercero. Lo que resulta
paradójico es que el derecho penal otorga al mayor de trece años capacidad (y libertad) para
mantener una relación sexual no viciada y sin embargo le prohíbe que pueda ser confortado con
actos de exhibición obscena, que pueden constituir lógicamente el tránsito de dicha relación.
En cuanto al sujeto pasivo, en estos delitos encontramos corrientes de opinión claramente
diferenciadas. Una, afirma que el sujeto pasivo es la sociedad, otra, que es el individuo. Se sostiene
acertadamente que sujeto pasivo solo puede ser el individuo que padece, o queda colocado en
peligro de padecer, la afrenta de una exhibición desagradable u ofensiva. Sólo el individuo es capaz
de aceptar o rechazar, a través de una libre decisión, una determinada conducta concerniente a su
vida sexual.
La tesis de que es la sociedad la protegida en estos delitos, contradice el principio de reserva
establecido en el art 19 CN, que le prohíbe al Estado inmiscuirse en la vida privada de los individuos.
En esta materia, desempeña un papel relevante (garantizador) el principio de intervención mínima,
según el cual el derecho penal deberá abstenerse de intervenir cuando el acto de contenido sexual
no lesione o ponga gravemente en peligro un bien jurídico de carácter individual, sea éste la libertad
sexual de personas adultas, o bien la intangibilidad o indemnidad sexual de menores o deficientes
mentales.
El límite de la prohibición, en estos delitos, está dado por el consentimiento del interesado. El Estado
podrá regular la forma en que los individuos ejerzan las acciones, obligando a quienes publiquen o
exhiban objetos obscenos a mostrar claramente la calidad de las exhibiciones. Pero más allá de esto,
el principio de reserva veda al derecho penal a intervenir.

Constitucionalidad del art 129 CP

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El art 129 contradice la exigencia constitucional de la ley previa escrita, en cuanto omite describir
con precisión el concepto de lo prohibido. Por constituir lo obsceno un elemento normativo del tipo
penal, de carácter sociocultural y, por ende, mudable en el tiempo, su interpretación o
conceptualización queda librada al intérprete, en el caso concreto y según su propia ideología, lo
cual implica un criterio peligroso para la seguridad jurídica propia de un Estado de derecho. Por lo
tanto la determinación legal de la punibilidad no es posible frente a una expresión que resulta
indefinible, cuyo concepto depende de criterios personales de interpretación.
El principio de legalidad exige, en la descripción de los tipos penales, que se le permita a los
ciudadanos, que son los destinatarios de las normas penales, conocer qué es lo que está prohibido
y qué no lo está. El criterio de la obscenidad, por su imprecisión conceptual, impide este
conocimiento, pues deja librada la interpretación a la mera discrecionalidad judicial generándose
con ello un importante espacio de inseguridad jurídica ante la eventualidad de punición de
actividades totalmente licitas.

Lo obsceno

Lo obsceno es lo impúdico por lujuria, es decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un
exceso respecto del sexo, o lo torpe y lujurioso, lo que tiende a excitar los apatitos sexuales.
Son actos que tienen significado sexual.
Según Buompadre, lo obsceno constituye una expresión que hace referencia a criterios
socioculturales, relativos y contingentes, que impiden una concreta y clara definición desde un perfil
estrictamente jurídico. La expresión es indefinible.
Lo único que puede saberse sobre lo obsceno es que tal calidad existe sólo en la medida en que
alguien, con autoridad para hacerlo dice algo que lo es.
Lo que es pornográfico u obsceno depende únicamente de las creencias de quien expresa el juicio.
El tipo delictivo

El artículo 129 reprime la conducta de quien ejecuta o hace ejecutar por otros actos de exhibiciones
obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
El que ejecuta es quien lleva a cabo, realiza, etc., en forma personal, la conducta descripta en el tipo
penal; hace ejecutar por otro quien hace realizar el acto a otra persona, a un tercero distinto del
autor.
Los principios de la autoría mediata y de la participación son perfectamente aplicables a estos
delitos.
Lo punible reside en la ejecución propia, o de un tercero, de actos de exhibición obscena, es decir,
poner de manifiesto, mostrar, colocar a la vista de alguien, lo obsceno. Por acto obsceno ha de
entenderse toda demostración obscena, sea de la persona misma, por ejemplo desnudeces de
partes sexuales; sea de actividades, actitudes o gestos con significación sexual, por ejemplo la
realización o simulación del acceso carnal. Quedan excluidas las palabras.
La exhibición debe ser del cuerpo desnudo del autor, de sus partes sexuales o de acciones físicas
que tengan tal significado. Están excluidas la exhibición de escritos, imágenes, objetos o palabras
obscenas. Pero, además de la exhibición de la conducta debe tratarse de un acto obsceno, es decir,
un acto torpe y grosero en relación al sexo.
La doctrina exige que los actos exhibicionistas para su encuadre en el tipo penal tengan cierta
gravedad. De modo que quedarían excluidos del tipo del art 129 el mostrar el cuerpo desnudo o
partes de él por ejemplo topless, en público por ejemplo en una playa nudista, en una pantalla de

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cine, de televisión, en un local público, etc.; los actos no provocadores o los que no tengan entidad
suficiente, por ejemplo orinar en la vía pública en lugar oscuro, bañarse desnudo en un rio.
Con arreglo al nuevo texto, los actos de exhibición obscena pueden realizarse en sitio público o
privado, pero siempre de manera tal que puedan ser vistos involuntariamente por terceros. Es decir,
que la publicidad del acto sigue siendo un elemento típico, cuya ausencia impide la consumación.
Sitio público no quiere decir sitio al aire libre, aun cuando ambas circunstancias puedan coincidir
(reunión de personas en un ligar descampado al aire libre). El concepto no abarca aquellos sitios
que por su naturaleza son públicos, pero que al momento del hecho no estén abiertos ni expuestos
al público (ej., un museo en el horario en que está cerrado). Sitio privado es el lugar reservado al
acceso de determinadas personas, o bien aquel que por su naturaleza no es público ni expuesto al
público, o que, siéndolo, no está abierto ni expuesto a él. El lugar privado puede ser permanente
(una vivienda) o transitorio (un cuarto de hotel). De ello puede inferirse como regla general, que la
exhibición obscena no es punible cuando se realiza en lugar privado (art 19 CN).
La ley castiga sólo aquel acto obsceno cuya exhibición está expuesta a que sea vista
involuntariamente por un tercero, es decir, cuando las características del lugar permitan o hacen
posible que las personas indeterminadas vean involuntariamente, sin quererlo, la exhibición
obscena. Por ende, el delito queda excluido cuando el acto es visto voluntariamente por el tercero,
esto es, cuando éste realiza una conducta tendiente a observar el acto en forma intencional, sea por
haber prestado libremente su consentimiento o bien cuando la lleva a cabo sin la advertencia del
autor, por ejemplo, trepar un muro para ver un desnudo en un sitio privado.
Sujeto activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, varón o mujer. Hay que hacer la
salvedad de que la conducta se agrava si los sujetos pasivos fueran menores de 18 años,
manteniéndose la misma penalidad si se tratase de menores de 13 años, pero con la diferencia de
que, en este último supuesto, carece de relevancia la voluntad del afectado.
El delito, en cualquiera de sus modalidades, es doloso. La culpa no está abarcada por el tipo. Los
actos no dolosos quedan cubiertos por la contravención. Se trata de un delito de pura actividad, de
peligro concreto, cuya consumación coincide con el acto de exhibición obscena, es decir que lo que
importa a la consumación es que las conductas puedan afectar el pudor de las personas, no que
efectivamente lo hayan afectado en el caso concreto. La tentativa, aunque difícil de imaginar, puede
resultar admisible. La infracción es de acción pública perseguible de oficio.

DELITO DE RAPTO

El Art 130 CP establece: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o
retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de
menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su
consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a
una persona menor de trece años, con el mismo fin”.
El CP si bien no define el rapto, lo caracteriza por el tipo de acción y el propósito del autor.
El rapto se diferencia del secuestro coactivo y al secuestro extorsivo.

Bien jurídico

La determinación del bien jurídico protegido ha dividido a la doctrina. Para algunos, el rapto es una
ofensa a la libertad merced a la sustracción contra la voluntad de la víctima. Otros colocan el delito

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entre los ataques al orden de la familia, o contra la honra sexual y la organización familiar, o bien
contra el pudor o contra la seguridad personal. Entre nuestros autores, la opinión predominante
entiende que se trata de una ofensa a la reserva sexual de la mujer.

Los tipos delictivos

El CP regula distintos tipos de rapto en el art 130, y son el rapto propio (párrafo 1); el rapto impropio
(párrafo 2), y el rapto de un menor de 13 años (párrafo 3).
1. Rapto propio: consiste en sustraer o retener a una persona, por medio de fuerza,
intimidación o fraude con la intención de menoscabar su integridad sexual, sin su
consentimiento.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer, careciendo de relevancia que
se trate de personas solteras, casadas, viudas, divorciadas o separadas legalmente. El sujeto pasivo
debe ser una persona mayor de 16 años.
Sustraer quiere decir sacar, tomar, apoderar o arrebatar a la persona. La acción se lleva a cabo
cuando el sujeto pasivo es sacado del lugar donde se encuentra y conducido a otro distinto. La
sustracción exige siempre el desplazamiento de la víctima. Retener significa impedir que la persona
se desplace de un determinado lugar. La retención exige el mantenimiento de la víctima en el lugar,
lo cual implica privarla de su libertad personal. Pero, no se da un supuesto de concurso, por cuanto
el delito contra la libertad ambulatoria es de su esencia la retención del sujeto. Sin privación de
libertad, no hay rapto.
El consentimiento de la víctima excluye la tipicidad de la conducta.
Para que el rapto sea punible debe haberse realizado por medio de fuerza, intimidación o fraude. El
fraude equivale a engaño, esto es, maniobras o ardides con los que se crea o refuerza el error de la
víctima, sea con referencia a la acción desplegada por el autor o bien al móvil perseguido. La
seducción no equivale a fraude, pues con ella nada se oculta ni disimula a la víctima.
El rapto es un delito subjetivamente configurado, es decir, que no se satisface con el dolo común
(voluntad de realizar el tipo objetivo), sino que el tipo penal exige un elemento subjetivo específico
cuya presencia fundamenta en sí el injusto típico: la intención de menoscabar la integridad sexual
de la víctima, que constituye el propósito sexual del autor.
Se trata de un delito instantáneo de eventual efecto permanente, si persiste temporalmente la
retención de la persona. Se consuma con la realización de las acciones típicas. La tentativa se
presenta como admisible. El ejercicio de la acción penal es dependiente de instancia privada
2. Rapto impropio: está previsto en el párrafo 2 del art 130 y consiste en el rapto de una
persona menor de 16 años, con su consentimiento, con la intención de menoscabar su
integridad sexual.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo, al igual que el sujeto pasivo, con
la sola salvedad de que debe tratarse de una persona menor de 16 años pero mayor de 13.
La regulación exige determinados elementos que, al parecer, se contraponen entre sí, y son el
consentimiento de la víctima (expresamente previsto en el tipo) y la intención del autor de
menoscabar su integridad sexual (derivado de la exigencia del primer párrafo). Con respecto al
primero de estos elementos, surge evidente que debe tratarse de un consentimiento viciado, pues
si se tratara de un consentimiento libremente prestado por el sujeto pasivo, aun cuando el autor
persiguiera los fines señalados, la conducta seria atípica.
Esta especie de rapto exige que el autor le haya ocultado sus intenciones al sujeto pasivo, o que se
haya aprovechado de él prevaliéndose de alguna condición de superioridad o poder, para así
obtener un consentimiento que no hubiera sido prestado libremente de haberse conocido sus
verdaderas intenciones.

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Si el consentimiento fue obtenido por medio de fuerza, intimidación o fraude, el hecho se desplaza
al rapto propio.
No parece aceptable sostener que la víctima sea una persona inexperta o inmadura sexualmente
pues aun para aquellas personas con experiencia sexual, el consentimiento para involucrarlas en
una acción de contenido sexual debe ser prestado voluntariamente, en plena libertad.
3. Rapto de menor de 13 años: constituye una circunstancia agravante del tipo genérico del
párrafo 1.
El delito se especializa por la edad del sujeto pasivo, esto es, menor de 13 años, y para su
configuración deben concurrir, no sólo las mismas conductas y medios típicos del rapto propio, sino
también la intención por parte del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima
(circunstancia subjetiva distinta del dolo). El consentimiento del menor carece de total relevancia.

En la figura de rapto, cometo la acción (raptar a una persona) con el fin de abusar sexualmente de
ella. Existe dolo + intención de menoscabar la integridad sexual.
Si se produce el abuso hay un concurso real siempre que se acrediten las dos figuras (rapto y abuso).
Hay más de un dolo. Si el rapto es un medio para lograr el abuso no hay concurso real sino abuso
sexual.

Delitos mediante medios electrónicos

Art 131 CP: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de
comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de
datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra
la integridad sexual de la misma”.
Este artículo tipifica el proceso de captar a un menor por medios electrónicos. Tiene la misma pena
que la menoscabacion de la integridad sexual, es decir, la misma pena que el abuso sexual simple.
La conducta típica es el contacto con el menor. El elemento circunstancial es cualquier medio
tecnológico.
Existe un elemento subjetivo distinto del dolo: el propósito de utilizar el contacto para cometer
cualquier delito contra la integridad sexual. Si este elemento subjetivo distinto del dolo no se puede
demostrar, la figura queda atípica.
El grooming es el proceso mediante el cual el sujeto activo trata de ganar la confianza del sujeto
pasivo. Este proceso tiene cuatro fases: 1) de contacto; 2) obtención de datos; 3) sujeto activo gana
la confianza del sujeto pasivo y logra que el menor le proporcione contenido sexual; 4) cyber acoso
propiamente dicho: utilización del material para la extorsión.
El delito se consuma sólo con el contacto con el sujeto. Algunos autores admiten la tentativa.
La aplicación de la pena se da en dos situaciones: 1) cuando el sujeto activo o eventualmente
imputable sea mayor de edad y la victima menor de 13 años; 2) cuando el sujeto activo es mayor de
edad y la victima tenga entre 13 y 18 años, cuando mediare cualquier circunstancia que actúe sobre
el consentimiento de la víctima.
Este delito informático afecta el bien jurídico de información. El grooming sería un delito informático
impropio porque lo que se afecta en realidad es la integridad sexual.

DISPOSICIONES COMUNES

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Art 132 CP: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”.

Avenimiento

El art 132 del CP en su viejo texto había consagrado una exención de pena en beneficio del autor de
los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, si se casaba con la
ofendida prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres u otro lugar
seguro.
1. Concepto: el avenimiento implicaba un acuerdo celebrado entre las partes en conflicto (el
imputado y la victima) a fin de arribar a una solución respecto del hecho que era motivo del
proceso. Si se llegaba a un acuerdo el juez podía declarar, incluso, la extinción de la acción
penal
2. Condiciones de aplicación: la figura solo podía resultar aplicable si concurrían las siguientes
condiciones: 1) existencia de una persona imputada por alguno de los delitos sexuales
mencionados en el art 132; 2) la victima debía ser mayor de 16 años, 3) el imputado debía
prestar su consentimiento para la celebración del acuerdo y, 4) la propuesta del acuerdo
debía ser formulada en forma libre y espontánea por parte de la víctima y en condiciones
de plena igualdad con el acusado. Distintos episodios de violencia ocurridos en el país, cuyos
resultados fueron la muerte de la víctima, en particular el caso de Carla Figueroa, la joven
pampeana muerta a puñaladas por su esposo luego de que recuperara la libertad merced
al beneficio del avenimiento, forzaron el dictado de la ley 26.738 de 2012 que elimino esta
figura

Instancia privada

Se le otorga a la víctima de los delitos sexuales del art 132, la facultad de instar el ejercicio de la
acción penal con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro, cuyos fines están orientados a la protección o ayuda a las víctimas.
Estas instituciones también pueden formular la denuncia o acusación en representación del menor.

Reglas sobre la participación criminal

Art 133 CP: “Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los
delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores”.
La doctrina es coincidente en que la norma consagra una regla de alteración de los principios en
materia de participación criminal (arts. 45 y 46 CP), sometiendo a todos los que cooperen en la
perpetración de estos ilícitos a la misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se
trata. La disposición establece una agravante genérica para los supuestos de participación
secundaria, equiparando la pena en estos casos con la que correspondería al autor del delito. Se
trata de una disposición derogatoria de la regla impuesta en el art 46, en lo que se relaciona a la
individualización legal de la pena que a él le corresponde.

PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN PENAL

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Art 63 CP: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se
cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse”.

UNIDAD 4: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

CONSIDERACIONES GENERALES

Los delitos contra el estado civil se divide en dos capítulos: el primero se refiere a los matrimonios
ilegales (arts. 134 a 137) y el segundo a la supresión y suposición del estado civil y de la identidad
(art 138 a 139 bis).
La identidad personal se constituye en un bien equiparable en su valor axiológico con el “estado
civil”, del que no depende para su existencia o reconocimiento, sino que existe como derecho
autónomo, personalísimo, del ser humano.

Bien jurídico

El bien jurídico protegido es el estado civil de las personas.


Por lo general, se afirma que el estado civil es la situación jurídica de la persona que la individualiza
en la sociedad ya sea mediante datos o hechos naturales (como el nacimiento) o jurídicos como el
matrimonio o la ciudadanía entre otros.
La tutela dispensada por el CP al estado civil se debe entender en un sentido amplio, vale decir,
como la posición jurídica que la persona ocupa en la sociedad y que se determina sobre la base de
una serie de condiciones personales, que son las cualidades constitutivas del estado. Algunas de
estas cualidades son inalterables ya que se adquieren desde el nacimiento mismo de la persona y
continúan con ella durante toda su vida, por ejemplo lugar y fecha de nacimiento, el nombre y
apellido, etc.; otras cualidades pueden ser modificadas por actos posteriores, como el matrimonio,
la adopción, la adquisición de una nueva nacionalidad, entre otros.
El estado civil es un conjunto de datos que individualizan normativamente a la persona en la
sociedad.

MATRIMONIOS ILEGALES

Matrimonio ilegal bilateral

El Art 134 CP establece: “Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es la legalidad del matrimonio civil. Los tipos penales
de matrimonios ilegales, bilateral o unilateral, tienen en común los siguientes elementos:
celebración de un matrimonio formalmente valido, existencia de un impedimento que
causa la nulidad absoluta del matrimonio.
2. Estructura típica: son delitos de pura actividad, instantáneos, de participación plural activa
y dolosos
a) Sujetos activo y pasivo: debe haber dos contrayentes y un oficial público como sujetos
necesarios del delito; las demás personas que asisten al acto, por ejemplo testigos,
apoderados, invitados a firmar el acta matrimonial, por lo general habrán de estar ajenos a
la acción delictiva de los contrayentes, pero ello no impide a que puedan actuar, en ciertas

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circunstancias, como participes. Éste es un delito que no requiere una característica especial
en los sujetos, se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados.
b) Acción típica: la acción típica consiste en contraer matrimonio, con el cumplimiento de
todas las formalidades legales para su celebración, sabiendo los contrayentes de la
existencia de un impedimento que cause su nulidad absoluta, de modo tal que si dicho
impedimento no existiera, el matrimonio celebrado seria valido. La acción típica en las dos
modalidades previstas en los art 134 y 135 inc. 1, consiste en contraer un matrimonio
existiendo un impedimento que causa su nulidad absoluta con la particularidad de que en
este segundo supuesto un contrayente le debe ocultar al otro la existencia del
impedimento. La dinámica comisiva de estos delitos exige la existencia por parte de uno o
de ambos contrayentes de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio.
La inexistencia del impedimento o de alguna de las formalidades exigidas para la celebración
de un matrimonio válido, conduce a la atipicidad de la conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda asumir el funcionario público interviniente.
Estos impedimentos denominados “dirimentes no dispensables” son: 1) la consanguinidad entre
ascendientes y descendientes, sin límites de grados; 2) la consanguinidad entre hermanos o medio
hermanos; 3) el vínculo derivado de la adopción plena y simple; 4) la afinidad en línea recta en todos
los grados; 5) el matrimonio anterior, mientras subsista; y 6) haber sido autor, cómplice o instigador
del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
En los casos de matrimonios celebrados en el extranjero, la jurisprudencia ha sostenido la tesis de
que el matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas domiciliadas en el país, estando
subsistente uno anterior no disuelto, no produce efectos jurídicos penales ni tampoco ejerce
influencia en el orden público nacional porque carece de significación para la ley argentina.
El inc. 6 establece como impedimento dirimente el haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges. La fórmula no contempla el homicidio del propio cónyuge
en anterior matrimonio, sino la muerte del cónyuge del otro matrimonio. La finalidad perseguida
por el autor del homicidio carece de relevancia; igualmente se da el impedimento si se ha matado
para casarse con el cónyuge sobreviviente o si se lo ha consumado con otras motivaciones y,
posteriormente contrae matrimonio con el supérstite. La ley remarca el carácter doloso del
homicidio, motivo por el cual quedan excluidos los casos de culpa, de preterintencion y de muertes
justificadas. Puede tratarse de un homicidio simple o calificado, atenuado o en riña; lo que importa
es que se haya consumado. La tentativa no es suficiente para configurar el impedimento.
El impedimento abarca al autor, al cómplice (en cualquiera de sus grados) y al instigador, no así a
los encubridores.
Los impedimentos son los de tipo dirimentes (art 404 CCyC) ya que en los casos de impedimentos
impedientes la figura es atípica.
3. Tipo subjetivo: la figura es dolosa y admite sólo el dolo directo. La duda, el error y la coacción
excluyen el saber consciente que exige el tipo penal. Se debe conocer el impedimento por
ambos cónyuges. Si hay dos impedimentos no es necesario que ambos cónyuges conozcan
sobre el mismo impedimento.
4. Consumación y tentativa: el delito es de mera acción o de pura actividad y de carácter
instantáneo. Se consuma en el momento en que los sujetos son declarados unidos en
matrimonio por el oficial público y suscriben el acta matrimonial.
Con respecto a la tentativa se discute. La rechazan quienes consideran que todos los actos previos
a la celebración del matrimonio son actos preparatorios y no actos ejecutivos que permitan el
desistimiento de la acción. Compartimos esta opinión, ya que el acto matrimonial puede verse
frustrado por causas ajenas a la voluntad de los contrayentes, por ejemplo por la interrupción del
cónyuge del matrimonio anterior en el momento en que iba a comenzar la firma del acta de

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matrimonio o antes de que el oficial público concluya el acto. Los actos anteriores a la celebración
del matrimonio, como serian la presentación de partidas, exámenes médicos, etc., son meros actos
preparatorios no punibles.

Matrimonio ilegal unilateral

El Art 135 CP establece: “Serán reprimidos con prisión de dos a seis años:
1º. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente;
2º. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella”.
Buompadre cree que esta figura es un tipo agravado de matrimonio ilegal bilateral.
1. Bien jurídico: la doctrina es concordante en considerar al estado civil como el bien jurídico
protegido en estos delitos, específicamente, al estado civil del contrayente engañado, que
actúa de buena fe
2. Sujetos activo y pasivo: son indiferenciados, cualquier persona puede serlo. Sólo uno de los
contrayentes puede ser autor del hecho, y el otro, sujeto pasivo. En este caso, si o si se
requiere de la presencia de cómplices (oficial público y testigos). Según Donna, son todos
coautores.
3. Acción típica: esta acción consiste en contraer un matrimonio con arreglo a todas las
formalidades previstas en la ley pero respecto del cual uno de los contrayentes oculta al
otro la existencia de un impedimento que causa su nulidad absoluta.
El ocultamiento se produce en el preciso instante en que el autor esconde la existencia del
impedimento a la otra persona, o lo calla advertidamente. Carece de relevancia que dicho
ocultamiento sea materializado mediante ardid o engaño; lo que importa es que el otro sujeto
ignore la existencia del impedimento pero lo ignore por la actitud activa u omisiva del agente. Si el
sujeto pasivo, por cualquier medio, toma conocimiento del impedimento, siempre que dicho
conocimiento se produzca con anterioridad a los actos ejecutivos, la conducta es atípica respecto
de esta figura.
La existencia del impedimentos debe ser ocultada al otro contrayente; por lo tanto no configura la
agravante el ocultamiento a personas distintas del contrayente, por ejemplo, el oficial público o
testigos, pero la comunicación a éstos no elimina la tipicidad si también se oculta el impedimento
al otro contrayente; en todo caso el oficial público se convertirá en cómplice si actúa a pesar de ese
conocimiento.
El delito es de acción, aunque algunas veces puede cometerse por omisión impropia.
4. Tipo subjetivo: Es un delito doloso compatible sólo con dolo directo, siendo excluyentes de
la culpabilidad tanto el error de tipo como el de prohibición, en idéntico sentido que el delito
de matrimonio ilegal bilateral
5. Consumación y tentativa: la consumación se produce con la celebración del matrimonio.

Simulación de matrimonio

El art 135 inc. 2, pune al que “engañando a otra persona, simulare matrimonio con ella”.
1. Bien jurídico: se trata de un caso de apariencia de matrimonio, pues no existe matrimonio
legal ni ilegal, es por ello que resulta difícil de entender que el bien jurídico lesionado fuera
el estado civil, por cuanto, en realidad, el acto es inexistente. Sin embargo, actos de esta
clase comprometen el estado civil de la víctima, al asignarle falsamente una situación
jurídica determinada, circunstancia que permitiría justificar la tesis de que el estado civil es
el bien jurídicamente afectado en este delito.

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2. Estructura típica: se trata de un delito de peligro, de pura actividad, instantáneo, de sujetos


indeterminados y de consumación anticipada.
a) Sujetos activo y pasivo: es un delito de sujetos indiferenciados, pudiendo ser sujetos activo
y pasivo tanto un hombre como una mujer. Sujeto pasivo es el contrayente que resulta
engañado por el acto simulado. El sujeto activo también en este caso es uno sólo de los
cónyuges.
b) Acción típica: consiste en simular un matrimonio mediando engaño de la otra persona, es
decir, haciéndole creer como verdadero un acto matrimonial que es falso. La victima que es
la persona que cree celebrar un acto legítimo, debe padecer el error determinante causado
por la maniobra ardidosa desplegada por el autor y creer que en realidad está contrayendo
un matrimonio valido.
Es decir que este delito se perfecciona como una suerte de estafa. Pero a diferencia del fraude, no
requiere de ningún resultado. Si no se da esta relación causal, el hecho no es típico, del mismo modo
que si ambos contrayentes, en connivencia, simulan el matrimonio para engañar a un tercero; en
esta hipótesis, tampoco el hecho es típico de esta figura. Distinta seria la imputación si el hecho se
llevara a cabo entre ambos falsos contrayentes para engañar a un tercero con la finalidad de obtener
un beneficio de tipo patrimonial, por ejemplo para hacerle creer la existencia de un matrimonio del
cual depende el otorgamiento de un patrimonio hereditario, en cuyo caso la imputación podría ser
la de la estafa.
La determinación del engaño y su entidad en cuanto a la capacidad para producir el error en el
sujeto pasivo, deberá quedar librado a la interpretación judicial teniendo en cuenta circunstancias
particulares de cada caso, tales como la edad, condición cultural, económica, etc. de la victima
3. Tipo subjetivo: la infracción es dolosa, de dolo directo. La finalidad que pueda perseguir el
autor con el matrimonio simulado, por ejemplo lograr la relación sexual, ventajas
económicas, venganza personal, etc. son ajenas al tipo subjetivo pero pueden servir de
antecedentes para la cuantificación de la pena.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la realización del matrimonio simulado
(con la declaración del oficial público), no siendo necesario otro resultado. La tentativa es
admisible y se regula por las reglas generales, al igual que la participación criminal en todos
sus grados.

Responsabilidad del oficial publico

El Art 136 CP establece: “El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los
comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la
ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a
pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera
de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley”.
En este artículo se describen tres figuras distintas, todas ellas relacionadas con la intervención del
oficial público en el matrimonio, regulando el grado de responsabilidad criminal según que la
conducta sea dolosa o culposa: 1) autorización dolosa del matrimonio ilegal (párrafo 1); 2)
autorización culposa del matrimonio ilegal ignorando el impedimento (párrafo 2); 3) celebración
dolosa del matrimonio por inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley (párrafo 3).
Las tres hipótesis tienen en común que el autor del delito sólo puede ser un oficial público con
competencia para celebrar matrimonios. Se trata de delitos especiales propios.

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1. Autorización dolosa de un matrimonio ilegal: se trata de un caso de autorización


(celebración) de un matrimonio nulo. El oficial público debe autorizar un matrimonio, es
decir, un acto existente, pero afectado de un impedimento que causa su nulidad absoluta.
Esto es, un matrimonio de los previstos en los art 134 y 135 inc. 1.
El tipo no abarca el supuesto contemplado en el art 135 inc. 2 – simulación -, ya que en estos casos
no se puede hablar de autorización de matrimonio, pues al no existir matrimonio nada se puede
autorizar.
La acción típica consiste en autorizar (celebrar) un matrimonio en las condiciones señaladas, pero
lo debe hacer “a sabiendas” de que está celebrando un matrimonio ilegal, esto es, con pleno
conocimiento de la existencia de impedimentos que causan la nulidad absoluta del matrimonio. Por
lo tanto, el delito admite sólo el dolo directo.
La figura es atípica si el Oficial Publico conoce el impedimento pero las partes no.
2. Autorización culposa de un matrimonio ilegal: como en el caso anterior, el delito consiste
en autorizar un matrimonio pero ignorando la existencia de impedimentos que causan su
nulidad absoluta. Se trata de una violación culposa (por inadvertencia o por ignorancia) de
las formalidades del CCyC.
Es un delito culposo en el que el sujeto activo actúa en la ignorancia (atribuible a él) de no tomar los
recaudos para comprobar la legalidad del acto que está celebrando.
El texto de la ley es claro al exigir que el autor autorice un matrimonio “sin saberlo”. Por lo tanto, la
duda del oficial público excluye toda forma de accionar culposo.
3. Celebración dolosa de un matrimonio al margen de las formalidades legales: el delito
consiste en celebrar un matrimonio “omitiendo” la observancia de las formalidades
prescriptas por la ley. En éste, el matrimonio que se autoriza no está afectado de un
impedimento que causa su nulidad absoluta, sino que la ilegalidad del matrimonio residen
en que se ha celebrado al margen de las formalidades exigidas por la ley.
La ley no apunta a los contrayentes ni al acto del matrimonio, sino al oficial público cuya actuación
se realiza fuera de los carriles formales prescriptos en la ley. Se trata de un delito doloso que admite
su comisión por dolo eventual.

Responsabilidad del representante de un menor

El Art 137 CP establece: “En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber
que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo”.
Se trata de un delito especial propio de autor cualificado, de acción; de mera conducta, de peligro
concreto y de consumación anticipada. Lo que la ley persigue con esta clase de delitos, es evitar la
celebración de un matrimonio anulable en razón de la edad del menor.
Sujeto activo sólo puede ser el representante legítimo del menor impúber, o sea, sus padres
matrimoniales o extramatrimoniales, los padres adoptivos, el tutor o el curador. Sujeto pasivo es el
menor impúber.
La acción típica consiste en autorizar (prestar el consentimiento) el casamiento de un menor
impúber. Se trata de un delito del representante del menor, no del menor, es decir que la conducta
de los contrayentes (ambos menores o solo uno de ellos) es atípica.
Lo que la norma penal reprime es la conducta del representante del menor impúber que presta su
consentimiento para que éste contraiga matrimonio, anulable en razón de su edad, debido a la
existencia de un impedimento impediente que causa su nulidad relativa.
El delito es doloso, de dolo directo. Se consuma cuando el representante del menor presta el
consentimiento para la celebración del matrimonio.

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SUPRESION Y SUPOSICION DEL ESTADO CIVIL

Caracterización general

El Art 138 CP establece: “Se aplicará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro”.
1. Bien jurídico: es el estado civil de las personas
2. Sujetos activo y pasivo: se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, es decir que,
en principio, sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, sin distinción alguna de
condiciones o cualidades personales. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona siempre
y cuando sea mayor de 10 años.
3. Acción típica: las acciones materiales son tres: hacer incierto, alterar o suprimir el estado
civil de otra persona. Las conductas deben afectar el estado civil de otro. Al decir la ley “el
estado civil de otro” quiere decir que no resultan punibles aquellas acciones enderezadas a
hacer incierto, alterar, o suprimir el propio estado civil, y en segundo lugar que el sujeto
pasivo debe ser una persona “viva”, por cuanto los muertos no tienen estado civil.
Hacer incierto quiere decir tanto como crear inseguridad, duda o incertidumbre respecto del estado
civil de una persona. La particularidad de esta conducta reside en la creación de duda o inseguridad
en torno al estado civil que tenía un individuo, de modo que resulte difícil su determinación o
comprobación. También puede cometerse el delito adjudicando un estado civil incierto o dudoso a
quien antes carecía de él, por ejemplo constituyendo un estado civil a un mayor de diez años cuyo
nacimiento aún no ha sido registrado. Alterar el estado civil consiste en modificarlo, total o
parcialmente, cambiándolo por otro. Se atribuye a un sujeto un estado distinto del que tiene
realmente. Se origina un estado civil falso. Suprimir el estado civil es hacerlo desaparecer sin atribuir
otro. Se quita o despoja a la persona de su verdadero estado, sin asignarle otro, de forma tal que
éste desconozca a qué familia pertenece, etc., por ejemplo destruyendo la partida de nacimiento.
En este supuesto, desaparece la posibilidad de acreditar o demostrar el estado civil de la persona.
El delito puede cometerse por un acto cualquiera, de manera que cualquier medio es admisible. La
alteración del estado civil de otra persona mediante la utilización de un instrumento público falso
dará lugar a un concurso material de tipos penales entre el delito contra la fe pública y el delito
contra el estado civil. La cuestión no es pacífica. Algunos consideran que hay concurso real; otros,
concurso aparente, y otros, concurso ideal.
4. Tipo subjetivo: subjetivamente, el tipo se satisface con el dolo común, es decir, el
conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. Cualquiera sea el propósito que
persiga el autor al realizar las conductas típicas, queda comprendido en el tipo.
5. Consumación y tentativa: la doctrina es uniforme en señalar que se trata de una infracción
material, de carácter instantáneo que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de
los efectos requeridos por las conductas típicas (hacer incierto, alterar o suprimir el estado
civil de otro). La perfección típica requiere la afectación del estado civil del sujeto pasivo,
pues no es suficiente el mero propósito de lograrlo; entonces, por tratarse de un delito de
resultado, la tentativa es admisible, y el consentimiento de la víctima funciona como
excluyente del tipo.

Suposición de estado civil fingiendo preñez o parto

El Art 139 CP establece: “Se impondrá prisión de 2 a 6 años:


1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan.

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2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de
10 años, y el que lo retuviere u ocultare”.
1. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo del delito sólo puede ser una mujer, quien es la que
debe simular todo el proceso del embarazo; no interesa su edad ni su estado civil, lo que
importa es que se trate de la misma mujer que finge la preñez, pues, de otro modo, si se
tratare de una mujer distinta de la que se hace aparecer como madre, podría quedar
alcanzada por la figura del art 139 inc. 2 o, eventualmente por la del art 139 bis. Sujeto
pasivo es el niño a quien se le confieren los derechos que no le corresponden, es decir, el
niño cuyo estado civil es el que queda alterado por la conducta del autor. Ha sido derogado
el párrafo que castigaba al médico o partera que hubieran cooperado en la ejecución del
hecho. Por lo tanto, la participación de estas personas se rige por las reglas comunes.
2. Acción típica: la conducta material se traduce en fingir, simular preñez o parto como medio
para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un niño cuyo estado civil se altera.
Sin embargo, no basta la sola simulación; el delito se consuma con la presentación del
presunto fruto de ello. Fingir preñez o parto significa simular todo el proceso biológico del
embarazo o del nacimiento del niño. La preñez o el parto deben ser aparentes, simulados,
inexistentes. Si el hecho es real no se daría la conducta típica y por ende el delito. Lo que
importa es que la preñez o el parto no sean reales y que el niño sea presentado como nacido
del parto fingido, es decir, que debe tratarse de un niño vivo, que es el otro cuyo estado civil
se altera.
3. Tipo subjetivo: la figura exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, consistente
en “dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden, que elimina toda posibilidad
de pensar en el dolo eventual. Estamos frente a un delito intencional de dos actos, en el que
la acción ejecutiva (el fingimiento de la preñez) es el medio para alcanzar otra finalidad
ulterior que requiere una nueva conducta (dar al supuesto hijo derechos que no le
corresponden). Es una figura que se da necesariamente en concurso real
No es preciso que el fin perseguido se logre, sino que es suficiente con la mera intencionalidad. Se
trata de un delito doloso, de dolo directo.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de peligro concreto, que se consuma con la
presentación, o exhibición del niño a quien se pretende asignar una falsa filiación. No resulta
necesaria la registración o acreditación de la filiación en los registros pertinentes.

Supresión de la identidad de un menor de diez años

Se encuentra en el inc. 2 del art 139.


1. Bien jurídico: toda persona humana tiene derecho a que se respete su primaria identidad,
a que se la mantenga inalterable durante toda su vida. Aquí, la identidad de la persona
forma parte de su propia integridad como ser humano. La identidad de la persona adquiere
plena autonomía conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental. La
identidad ha dejado de ser un simple dato del estado civil. Actualmente es un derecho.
La identidad se presenta como un derecho inherente a la persona humana. El derecho a la identidad
se manifiesta como el interés que cada sujeto tiene de ser representado en la vida en relación con
su verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como lo que realmente es, como uno mismo.
La identidad personal, en suma, se constituye por el conjunto de creencias, opiniones y acciones del
sujeto en su proyección social.
2. Sujetos activo y pasivo: por tratarse de un delito de titularidad indiferenciada, sujeto activo
puede ser cualquier persona, siempre que no concurran las condiciones de autoría exigidas
por el párrafo 2 del art 139 bis. Sujeto pasivo sólo puede ser un menor de 10 años. La

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alteración de la identidad de un mayor de diez años inexplicablemente no está prevista en


la ley como delito salvo que se atente contra su estado civil, en cuyo caso la figura aplicable
es la del art 138.
3. Acción típica: las acciones punibles consisten en hacer incierto, alterar o suprimir la
identidad del menor, no el estado civil que son dos bienes jurídicos distintos. Además, la
figura contempla dos conductas típicas que son retener u ocultar a un menor de diez años.
La nueva redacción de la ley no hace referencia a medios específicos de comisión (exposición y
ocultación), la expresión “por un acto cualquiera” permite inferir que también estos
comportamientos quedan abarcados por la norma. Cualquier medio de comisión es posible.
4. Tipo subjetivo: el delito se satisface únicamente con el dolo directo.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma cuando se torna incierto, se altera o se
suprime la identidad del menor de diez años. Tratándose de un delito de resultado, la
tentativa es admisible.

Retención y ocultamiento de un menor de diez años

La materialidad del delito consiste en retener u ocultar a un menor de diez años, esto es, mantener
al menor dentro de un espacio físico determinado o sustraerlo del conocimiento de terceras
personas.
La retención puede o no ser la consecuencia de una previa sustracción de la persona de un lugar
determinado. Se trata de un supuesto de retención física del menor.
La retención implica no sólo la tenencia del menor dentro de la esfera del propio poder, sino el
hecho de no entregarlo a quien se debe cuando se lo tiene que hacer. Ocultar quiere decir esconder
al menor, conducta que puede, en ciertos casos, superponerse con la retención.
No parece posible que, mediante tales acciones (retener u ocultar), se puedan lograr los resultados
previstos (alterar, suprimir, hacer incierta la identidad), salvo que interpretemos el delito como un
tipo complejo mixto alternativo de resultado cortado, cuya consumación exija la realización de una
u otra conducta “para” alterar, suprimir o hacer incierta la identidad del menor de 10 años. Pero el
precepto no permite tal interpretación.
La retención u ocultación de una persona mayor de diez años no encuadra en el tipo penal
examinado sino en el delito de privación ilegal de la libertad personal del art 141 CP.

Intermediación ilícita

El Art 139 bis establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare,
promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este
Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de
autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa
alguna de las conductas previstas en este Capítulo”.
1. Sujetos activo y pasivo: en el caso del párrafo 1 del artículo, sujetos del delito pueden ser
cualquier persona; pero en el párrafo 2 únicamente pueden ser autores los funcionarios y
profesionales de la salud que cometan alguna de las infracciones previstas en el Capitulo.
Se trata, en este último supuesto, de un tipo especial impropio que requiere una cierta y
determinada cualificación de autoría.
2. Acción típica: la materialidad del delito consiste en intermediar, esto es, intervenir entre
quien entrega, vende o cede al menor para que la operación se realice y el autor de la

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alteración del estado civil o la identidad o el profesional de la salud que extiende el


certificado de parto o de nacimiento falso. Intermedia quien sirve de nexo entre los sujetos
activos de estos delitos. La ley hace referencia a dos modalidades de la intermediación: la
facilitación y la promoción, pero éstas no son más que dos de las tantas formas en que la
conducta puede manifestarse.
La figura alcanza a la intermediación gratuita, es decir, la que se practica sin el reconocimiento de
ningún beneficio al dador de la criatura ni al propio intermediario.
Para la ley resulta indiferente que haya mediado o no precio o promesa remuneratoria en favor del
donante o que el intermediario haya hecho uso de amenazas o abuso de autoridad para lograr la
entrega del niño. En la hipótesis que se hubiese empleado violencia, por ejemplo física, el hecho da
lugar a un concurso material entre el delito que estamos estudiando y el de lesiones.
La mediación de amenazas o abuso de autoridad en la actividad intermediadora implicará la
concurrencia de un concurso aparente de delitos, es decir, el tipo del art 139 bis párrafo 1, absorberá
por especialidad a los tipos de delito que prevean tales medios comisivos.
3. Tipo subjetivo: el delito se cumple subjetivamente con dolo directo
4. Agravante: la figura se agrava cuando en la comisión de alguno de los delitos previstos en
los arts. 138 a 139 bis, el autor es funcionario público o profesional de la salud. La regla es
taxativa, solo rige para el funcionario público y el profesional de la salud.
a) Funcionario público: el concepto comprende a todo empleado o funcionario que, con
autoridad o sin ella, participa en forma accidental o en forma permanente en el ejercicio de
funciones públicas, haya sido elegido por voluntad popular o designado por autoridad
competente.
b) Profesional de la salud: comprende a todo profesional que ejerza el arte de curar, es decir,
que tenga título habilitante, reúna o no las exigencias administrativas para el ejercicio activo
de la profesión. Están excluidos otros profesionales que intervienen frecuentemente en el
tráfico ilegal, como los abogados, escribanos, etc.
Se trata de una figura especial impropia, pues requiere en sus autores una cualidad particular e
implica un apartamiento de las reglas generales de la participación criminal (se identifica al simple
participe con el autor principal). Esto no quiere decir que no intervengan otras personas a quienes
no alcanza la agravante, pero que prestan una ayuda o cooperación que contribuyen a su
perpetración, por ejemplo policías, funcionarios del Poder Judicial o de la administración central. En
estos casos, estos sujetos no cometen (como autores) las conductas previstas como delictivas, sino
que participan en la comisión de éstas, de manera que en estos supuestos son de aplicación las
reglas comunes de la participación criminal.
La pena aplicable es la que corresponde a la figura básica con más la de inhabilitación especial por
doble tiempo que el de la condena.
El delito se consuma cuando se produce el contacto entre el sujeto activo y la o las personas que
intervienen en el tráfico, sea como compradores, receptores, etc., del niño cuyo estado será
alterado ulteriormente. Se consuma cuando se promueve o se facilitare la perpetración de los
delitos de los art 138 a 139 bis.

UNIDAD 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

Bien jurídico protegido

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La libertad personal (es el bien jurídicamente protegido) radica en la propia estructura existencial
del ser humano en cuanto único titular de derechos y deberes. Constituye un bien innato del
hombre, un derecho inherente al individuo que con él nace y sólo con el término de su existencia se
extingue.
El ser humano es libre porque nace libre. La ley sólo ratifica su condición y le confiere protección
por medio del precepto normativo.
La protección penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue de la conducta humana como las
zonas intimas y espirituales del hombre, en cuyo ámbito la injerencia del Estado sería arbitraria e
ilegítima.
La libertad es un valor fundamental de nuestra existencia humana.
Podemos concebir la libertad personal como la facultad de todo individuo de poder conducirse de
un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias determinaciones, así
como el derecho a que nadie interfiera arbitraria o ilegítimamente en la esfera de reserva o de
intimidad personal, con la sola limitación que imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio
de la ley.

Reducción a servidumbre o condición análoga

El Art 140 CP establece: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que
redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición
para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos
o servicios forzados o a contraer matrimonio servil”.
La figura tiene su origen remoto en la institución jurídica de la esclavitud. En la actualidad, luego de
la reforma constitucional de 1994, la reducción a esclavitud o servidumbre, en todas sus formas,
está expresamente prohibida.
Entre nosotros, el delito previsto en el art 140, no consiste en reducir a una persona a esclavitud.
Esta situación no es posible en el estado actual de nuestro derecho. En la Argentina no hay esclavos,
según lo establece el art 15 CN. Por lo tanto, no resulta posible reducir a un sujeto a una condición
de la que el propio derecho rechaza su existencia. Por la Ley de Trata se iguala la esclavitud a la
servidumbre.
El art 140 recoge dos formas de conductas que consisten en reducir a una persona a servidumbre o
condición análoga o recibirla para mantenerla en idéntica condición.
1. Someter a servidumbre: la conducta punible del primer tipo legal consiste en reducir
(sujetar, someter, etc.) a un individuo a servidumbre o a otra condición análoga. A esta
situación el autor puede llegar por cualquier medio (por violencia, engaño, persuasión),
siendo indiferente el propósito perseguido. Lo que importa es que valiéndose de cualquier
medio, por ejemplo, el autor logre un estado de subordinación o sometimiento de la
víctima. No es condición necesaria la restricción de la libertad física/ambulatoria.
El consentimiento libremente prestado, para Buompadre, excluye el delito, sin embargo la Ley de
Trata dice que el consentimiento nunca es válido.
El delito es material y de carácter permanente. Se consuma cuando se logra la situación de
servidumbre, manteniéndose la consumación mientras dicho estado continúa. La infracción es
dolosa, de dolo directo y resultan admisibles las formas imperfectas de comisión.
2. Condición análoga: por esta expresión debe entenderse toda situación parecida o
semejante a la servidumbre, que reúna en si misma sus características esenciales por
ejemplo el comercio de mujeres, la explotación de niños en tareas laborales que se llevan a
cabo bajo condiciones infrahumanas, para practicar la mendicidad o la prostitución
callejera, la explotación de la mano de obra extranjera barata.

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3. Recibir en servidumbre: consiste en recibir a una persona que ya se encuentra en una


situación de servidumbre, para mantenerla en tal condición. La figura requiere la
concurrencia de un particular elemento subjetivo que especializa el tipo: la intención del
autor de mantener al siervo en la misma condición de servidumbre en que lo recibió. De
modo que cualquier otra finalidad, por ejemplo liberar a la víctima, torna atípica la
conducta, por ausencia del elemento subjetivo. El delito es de carácter instantáneo y se
consuma en el momento en que el agente recepta a la víctima. La tentativa es admisible. La
infracción es dolosa, siendo compatible únicamente con el dolo directo.
La servidumbre es una situación de hecho que implica un estado de sometimiento o sujeción de una
persona al poder, dominio o voluntad de otra. La esclavitud en cambio, es una situación de derecho,
un verdadero y propio status jurídico que consiste en un estado o condición de un individuo sobre
el cual se ejercen las atribuciones del derecho de propiedad o de algunas de ellas.
La reducción a servidumbre es sujetar a una persona al estado de cosa, quedando bajo el domino
de otro. Se cosifica a la persona.

Atentados contra la libertad personal

Los delitos que tienen su objetividad jurídica en una privación de la libertad personal generalmente
hacen referencia a un ataque a la libertad, entendida como la facultad del sujeto de obrar
físicamente; vale decir que el objeto mediato de ataque es la libertad física del individuo, en su doble
aspecto: libertad de movimiento corporal y libertad de locomoción (denominada también “libertad
ambulatoria”).
Lo que caracteriza a este grupo de infracciones es que la libertad es el objeto directo e inmediato
de ataque, separándose de otras figuras, en las que el atentado a la libertad sólo actúa como un
medio para lograr la lesión de otro bien jurídico, como por ejemplo el robo o la extorsión en lo que
si bien, su comisión compromete la libertad personal, el objeto de ataque es la lesión de la
propiedad ajena, o la violación, en la que el bien jurídico principalmente afectado es la libertad
sexual de la víctima.

Privación ilegal de la libertad personal

Art 141 CP: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente
privare a otro de su libertad personal”.
1. Bien jurídico protegido: este es el tipo básico de privación ilegal de la libertad. El bien
jurídico protegido es la libertad física de movimiento, es decir la libertad de movimiento
corporal y la de trasladarse de un lugar a otro. Es la libertad personal.
2. La acción típica: consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad personal. Esto puede
llevarse a cabo con o sin el traslado de la víctima de un sitio a otro, encerrándola en algún
lugar, constriñendo su facultad de locomoción o imponiéndole un determinado
comportamiento.
Es suficiente con que se restrinja o limite cualquier dimensión de la libertad de movimiento aunque
quede a disposición de la víctima cierto grado de libertad ambulatoria, por ejemplo impedirle el
movimiento de los brazos pero no el de las piernas. La anulación de cualquier manifestación de la
libertad corporal queda comprendida en el tipo.
El delito puede cometerse por omisión impropia, cuando el agente está obligado a hacer cesar una
situación de privación de libertad preexistente y no lo hace. Se puede citar como ejemplo
susceptible de ser cometidos por omisión el caso del conserje de un museo que, habiendo dejado

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encerrada fortuitamente a una persona dentro, no abre la puerta cuando éste le hace notar tal
circunstancia.
3. Los medios: la ley no limita los medios de comisión, de manera que, salvo aquellos que
impliquen un agravamiento, cualquier es admisible. Por ejemplo: coerción, engaño,
mantenimiento en estado de error. El consentimiento libremente prestado excluye el delito.
El error excluye la tipicidad.
4. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público,
siempre que no actúe en el ámbito propio de su actividad funcional, ya que si es así, la
conducta se desplazaría hacia el art 144 bis inc. 1.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda expresar
su voluntad. Debe tratarse de una persona con capacidad para determinarse con libertad. En
consecuencia no revisten esta condición el niño de pocos días, el enfermo mental en estado
catatónico, los retrasados mentales profundos o esquizofrénicos, la persona inconsciente ni la
persona dormida entre otros. Algunos autores entienden que no es preciso que el sujeto pasivo
tenga posibilidad de movimientos, si es trasladado contra su voluntad, o en su caso la de sus
representantes como ocurre con personas inconscientes o paraliticas, etc.
También pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que estando ya privadas de su libertad
legítimamente, como sucede con los presos, se les incrementa el estado de su detención más allá
de las normas establecidas en el régimen penitenciario, produciéndose una nueva afectación del
bien jurídico que convierte la conducta en delictiva.
5. Tipo objetivo: la privación de la libertad debe ser ilegitima. Esto supone objetivamente, que
la conducta sea contraria a la ley (antijurídica), es decir que el autor conozca la ilegalidad
del hecho y que tenga la voluntad de restringir la voluntad de la víctima.
6. Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo común. El tipo
no requiere ningún elemento subjetivo específico distinto del dolo.
7. Consumación y tentativa: el delito es material e instantáneo y se consuma en el momento
mismo en que se produce la privación de libertad de la víctima, por muy breve que ésta
haya sido. Algunos autores exigen que la privación de la libertad sea significativa. Para otros,
debe concurrir un cierto lapso de tiempo, y finalmente están los que parecen compartir la
idea de que el delito se consuma en el mismo instante en que se priva de la libertad al sujeto
pasivo, si bien es lógica una cierta continuidad en ella aunque no se exijan plazos ni
condiciones para configurar la privación de la libertad. Son admisibles las formas
imperfectas de ejecución.
8. Agravantes: el Art 142 CP establece: “Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al
que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro
individuo a quien se deba respeto particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho
no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes”.
Son aplicables los mismos elementos del tipo básico.
Con respecto al inc. 1, la “violencia es la fuerza física consistente en el ejercicio de una energía física
aplicada sobre el cuerpo de la víctima, o de un tercero que interviene para impedir u obstaculizar la
realización del hecho. No está comprendida la energía indirecta, ejercida sin contacto físico, por
ejemplo encerrando a la víctima. La “amenaza” es la intimidación o violencia moral consistente en

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el anuncio de un mal grave para la víctima, o un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el
estado de privación de la libertad o de someterse al daño anunciado.
El “fin religioso” debe ser entendido en un sentido amplio, como comprensivo de cualquier privación
de libertad inspirada en un móvil religioso. La agravante se caracteriza subjetivamente: el móvil del
autor debe ser religioso. La figura abarca religiones de cualquier clase.
El “fin de venganza” implica una reacción o represalia del autor con respecto a una conducta
anterior de la víctima o de un tercero.
En cuanto al inc. 2, la doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vínculo
de sangre entre el autor y la víctima, pues, de ser así, debería estar comprendido el hijo. La razón
de ser del agravamiento reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a la
persona privada de su libertad.
La mayor penalidad no alcanza al parentesco por afinidad (suegros, cuñados, etc.) ni al vínculo
derivado de la adopción; pero los hermanos, unilaterales o bilaterales quedan comprendidos. Con
respeto al cónyuge, la agravante no alcanza a las uniones convivenciales, ni a los matrimonios
simulados o aparentes.
En el plano de la culpabilidad, un sector de la doctrina piensa que, para que se dé la agravante en
esta hipótesis, resulta necesario el conocimiento del vínculo por parte del autor, mientras que otros
opinan que no es necesario. Entendemos que, si bien la disposición no lo dice expresamente, el dolo
del autor debe abarcar el conocimiento del vínculo que lo une a la víctima, de manera que la duda,
la ignorancia o el error obrarían como circunstancias beneficiadoras.
El inc. 3 se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no abarcado por el dolo del autor.
Las consecuencias señaladas por la ley deben ser el resultado de la privación de la libertad personal.
Los daños causados a la víctima durante el encierro, sean dolosos o culposos, pero que no derivan
casualmente en forma directa de la detención ilegal, concurren materialmente con ella.
La agravante es subsidiaria. Solo resulta aplicable en la medida en que el hecho no importe otro
delito “por el cual la ley imponga pena mayor”. En los casos de daños a la salud, quedan excluidas
las lesiones gravísimas del art 91, en razón de tener éstas pena mayor. La expresión, entonces, sólo
comprende las lesiones graves del art 90.
El inc. 4 no se trata de un caso de privación de la libertad cometida por un funcionario o autoridad
pública, sino de quien comete el hecho fingiendo poseer tal condición o contar con una orden que
proviene de una autoridad pública para privar de la libertad a un individuo.
La simulación es el ardid que el autor emplea para crear o inducir en error a la víctima y, como
consecuencia de ese error, privarla de su libertad.
La autoridad pública a que hace referencia el precepto debe tratarse de una autoridad con
competencia para privar legítimamente de la libertad a una persona. De no concurrir esta facultad,
la agravante no resulta aplicable.
El inc. 5 marca la referencia temporal que divide a la figura básica del tipo calificado. Si la privación
ilegal se prolongó por un tiempo que no alcanzo el mes o duró un mes exacto, el hecho no sale de
los límites de la figura básica. La agravante sólo puede concurrir en la medida en que la detención
haya durado más de un mes.
El termino mes no equivale a treinta días. Pueden ser más o menos, según el mes calendario en el
que se haya consumado la detención. El mes es el tiempo que transcurre entre un día de
determinado mes y el mismo di del mes siguiente; por ejemplo si la víctima fue privada de su libertad
el 1º de marzo, el mes se cumple el 1º de abril del mismo año.

La figura queda subsumida por el art 144 bis o por el rapto o secuestro extorsivo.

Secuestro coactivo

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El Art 142 bis CP establece: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que
sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la
pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor
de setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al
momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del
Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere
la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá
de un tercio a la mitad”.
Se trata de una modalidad especial de privación de libertad que se caracteriza, desde un plano
objetivo, por las formas tradicionales del secuestro, como son ciertamente la sustracción, la
retención y la ocultación, y desde un plano subjetivo, por la finalidad del autor, esto es, obligar a la
víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
1. Bien jurídico protegido: las conductas constitutivas del delito de secuestro coactivo (CP.,
142 bis) atacan al bien jurídico libertad. Por cuanto la realización de las conductas descriptas
a nivel típico por parte del sujeto activo atacan -sucesivamente- a la libertad física, por un
lado, y a la libertad psíquica o de autodeterminación, por el otro;
2. Tipo objetivo. Acciones: las acciones típicas son las de “sustraer” (tomar a la persona,
apoderarse de ella, quitándola de una determinada esfera de poder), “retener” (tener,
mantener, conservar a la persona en un sitio determinado) u “ocultar” (esconder al retenido
de la visita o vigilancia de los demás de manera que impida o dificulte su reintegro al ámbito
del que ha sido sustraído).
Las dos últimas conductas típicas carecen de autonomía propia, ya que requieren como presupuesto
la exigencia de una persona sustraída.
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, en cuyo
caso el hecho se desplaza al tipo agravado del inc. 5 del art 142 bis. Sujeto pasivo también
puede ser cualquier persona. En este caso la víctima de la privación de la libertad puede ser
la propia persona coaccionada o un tercero, y en este caso se forma un tipo de triangulación
entre autor y víctima: se priva de la libertad a una persona para que otra distinga haga, no
haga, o tolere algo contra su voluntad.
4. Tipo subjetivo: el delito exige la concurrencia de un propósito definido: es decir que
requiere, además del dolo, un elemento subjetivo especial: el fin de obligar a la víctima o
un tercero hacer, no hacer, o tolerar algo (por ejemplo, exigir la liberación de presos
políticos por parte de una organización armada). Y se configura aun cuando el autor no logro

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ese fin propuesto. Esta exigencia subjetiva implica un elemento subjetivo del tipo que se
añade al dolo. Por lo tanto solo es compatible con dolo directo y no es admisible el dolo
eventual. La finalidad perseguida por el agente puede comprender tanto acciones u
omisiones que el sujeto pasivo no está obligado a realizar o soportar.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma cuando se completan las acciones sin
requerir cumplimiento de finalidad perseguida; es decir que al verificarse la privación
ilegítima de la libertad (secuestro) con más la finalidad prevista por la norma, queda
consumado el delito, más allá de que la segunda conducta (coactiva) sea, incluso, desistida
por el agente, supuesto éste en que sólo se le imputará al agente la privación ilegítima de
la libertad.
Ejemplo: si un sujeto sustrae y luego oculta a una persona con el propósito de exigir algo a cambio
de su liberación y, una vez que la misma ya se encuentra en cautiverio, el secuestrador decide no
comunicarse con nadie para dar a conocer la exigencia y liberara a la víctima -por ejemplo, porque
se ha sentido conmovido por ella-, esa conducta no podrá considerarse comprendida por lo
normado por el artículo 43 (desistimiento voluntario), por cuanto el desistimiento sólo tiene
relevancia respecto de la exigencia, pero no del secuestro, por lo que deberá castigarse al sujeto
(si es habido) por privación ilegítima de la libertad (CP., 141 o 142).
Entonces, podemos decir que este delito sólo admitirá la tentativa una vez que se verifique el
principio de ejecución de la conducta privativa de libertad y hasta inmediatamente antes de que la
misma se materialice, o bien, que adquiera entidad suficiente como para considerar lesionado el
bien jurídico en cuestión (libertad ambulatoria).
Ejemplo: si un agente de policía se encuentra apostado en una esquina, cumpliendo labores de
vigilancia y, en un momento dado, observa que desde un vehículo en marcha “levantan” a un
transeúnte y, debido a su rápida acción logra coartar dicho ilícito, estaremos frente a un suceso
fáctico al que corresponderá aplicar las reglas de la tentativa (CP., 42 y 44), pues el injusto ha
quedado en grado de conato por razones ajenas a la voluntad del agente.
Ahora, para poder saber si -en el caso en concreto- se trata de una tentativa de secuestro o de una
privación ilegítima de libertad -simple o agravada-, debe observarse el aspecto subjetivo del autor
y buscar la respuesta al interrogante ¿qué finalidad perseguía? En efecto, tomando el último
ejemplo, si a partir de las tareas de investigación se acredita que los sujetos que intentaron
sustraer a esa persona en plena vía pública ya tenían preparado el lugar del cautiverio y la
información necesaria para, por ejemplo, comunicarse con las familiares de la misma a los fines de
llevar a cabo la exigencia de que se trate, el hecho deberá subsumirse como tentativa de
secuestro.
6. Agravantes: las circunstancias agravantes que califican el secuestro están previstas en los
párrafos 1º y 2º del art 142 bis. Con respecto al párrafo 1º del precepto, el secuestro se
agrava en el supuesto de que el autor “lograra su propósito”, esto es cuando consigue el
resultado buscado, en cuyo caso, el mínimo de la pena se eleva a ocho años.
Las agravantes previstas en el párrafo 2º concurren en los siguientes casos:
a) Cuando la víctima fuera un mujer embarazada, cualquiera fuese su edad, condición o estado
civil (salvo que esté casada con el autor, en cuyo caso el hecho de desplaza a la figura
agravada del inc. 2). Si la víctima fuera una mujer que no está embarazada, mayor de 18
años, la figura se desplaza al art 142 bis 1º párrafo, siempre que no concurran en la especie
alguna de las otras circunstancias de agravación previstas en la disposición.
El momento de la ejecución de la acción típica, la mujer debe estar embarazada. Por lo tanto, en el
proceso judicial esta situación deberá someterse a las reglas de la prueba como cualquier otro
elemento del tipo.

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También se agrava el hecho si la víctima es un menor de 18 años, sin que importen su sexo u otras
condiciones, con excepción de las situaciones del art 142 bis inc. 2 (hermano, cónyuge, etc.), en cuyo
caso se produciría una concurrencia de agravantes sin implicancias multiplicadoras.
Por último, también concurre la agravante si la víctima tiene más de setenta años. Las agravantes
tienen su fundamento en la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas
que atraviesan situaciones particulares, que colocan a las víctimas en un estado de indefensión
fácilmente vulnerable por el accionar del autor.
b) Esta agravante reproduce los casos previstos en el inc. 2 del art 142, incluyendo actualmente
la figura del “conviviente”. Quedan comprendidas las uniones matrimoniales de personas
del mismo sexo. El deber de respeto se funda en el vínculo existente entre el agente y la
víctima, no en la calidad que pueda ostentar el sujeto activo, por ejemplo el funcionario
público, que puede imponer un respeto general en razón de su estado o calidad.
c) El inc. 3 fundamenta la mayor penalidad en el resultado lesivo, haciendo referencia a las
lesiones graves o gravísimas. Se trata de resultados que deben haber sido causados por el
autor a la víctima privada de su libertad personal, ya sea por el hecho del encierro mismo,
por ejemplo en el estado de salud física por falta de alimentación; o por haberlas causado
el autor intencionalmente sobre el cuerpo de la víctima, por ejemplo, golpes, torturas, con
motivo del secuestro o durante el tiempo de duración de la privación de la libertad. No están
abarcadas las lesiones leves ni las lesiones culposas.
d) El inc. 4 describe una agravante que tiene en cuenta la condición o estado en que se
encuentra la víctima privada de su libertad personal. Se trata de individuos que necesitan
de la atención y cuidados de otras personas para continuar su vida en relación. Al no hacer
la ley ninguna distinción, pareciera ser que cualquier enfermedad o discapacidad están
comprendidas. Sin embargo, debe tratarse de una situación o estado que le otorgue al autor
mayores facilidades para la comisión del delito precisamente por la especial situación de
vulnerabilidad en que se encuentra la víctima.
e) El inc. 5 se trata de una agravante fundada en la calidad del sujeto activo. El autor del
secuestro debe revestir, al momento del hecho, la calidad de funcionario o empleado
público en los términos del art 77 CP, o debe pertenecer (agente en actividad) o haber
pertenecido (personal dado de baja) a una fuerza armada regular por ejemplo ejército,
armada o aeronáutica, o a una fuerza armada irregular, lo que importa es que se trate de
una fuerza armada.
No quedan alcanzados por la agravante los miembros de la Dirección General de Aduanas, y el
Cuerpo de Bomberos.
f) La circunstancia prevista en el inc. 6 se funda en la pluralidad de personas que intervienen
o participan en el hecho, que según la ley deben ser tres, como mínimo, sin límites en su
máximo.
En estos casos, la mayor penalidad se justifica por la mayor indefensión que sufre la víctima frente
a manifestaciones de criminalidad plural. Para la concurrencia de la agravante es suficiente con la
participación, sea como autores o participes, de tres o más personas en el hecho, sin que deban
concurrir las condiciones de la asociación ilícita, en cuyo caso se daría la presencia de un concurso
delictivo.
7. Reagravante: el delito tiene prevista una reagravante para cuando se produjere la muerte
de la víctima. Se trata de una circunstancia agravatoria que funciona subjetivamente, pues
si la muerte de la persona ofendida fuere un resultado no querido por el autor, la pena es
de quince a veinticinco años de prisión o reclusión, mientras que si tal resultado es causado
intencionalmente, la pena es de prisión o reclusión perpetua.

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Si la muerte de la persona en cautiverio se produce en forma accidental, como consecuencia de un


caso fortuito, el hecho queda fuera de la agravante, quedando en los límites de la figura básica.
8. Atenuantes: se encuentra en el último párrafo del art 142 bis. Se trata de una figura que
tiende a alentar la actitud de sujetos que integran un grupo de delincuentes que han
intervenido en un secuestro, en este caso como participes, no como autores ni coautores.
Se trata de un “premio” al arrepentimiento de uno de los partícipes en el secuestro. Sin embargo,
la ley condiciona la imposición de la atenuante sólo para aquellos casos en que la libertad de la
víctima no fuere obra de algún autor, es decir, que el beneficio sólo será aplicable cuando la libertad
de la víctima es la consecuencia directa de la intervención del participe en el secuestro.
En lo que respecta a la reducción de la pena, da toda la sensación de que lo que ha premiado el
legislador es la “intención” del colaborador con la liberación de la víctima y no la eficacia del aporte,
con lo que no parecería necesario de que la liberación de la persona secuestrada sea el resultado
del accionar del agente, pero sí de su esfuerzo en lograrlo. Sin embargo, Buompadre cree que la
conclusión debe ser la contraria, es decir que la atenuante sólo puede resultar aplicable si la víctima
ha recuperado su libertad.

El secuestro coactivo se diferencia con el secuestro extorsivo por la finalidad. En el secuestro


coactivo se priva de la libertad a una persona con la finalidad de obligar a hacer, no hacer o tolerar
algo; en el secuestro extorsivo, la finalidad del secuestro es la de obtener un rescate.

Desaparición forzada de personas

El Art 142 ter CP establece: “Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e
inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de
seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas que,
actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de
la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o
de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la
persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada,
una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA (70) años o una
persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida
durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad
del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen
información que permita su efectiva aparición con vida”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es la libertad física de la víctima, en sus aspectos de
libertad ambulatoria y de movimientos. Para la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se trata de un delito pluriofensivo, una violación múltiple, por cuanto
importa, al mismo tiempo una privación arbitraria de la libertad y, además, una afectación
de la integridad personal, la seguridad y la propia vida de las personas detenida.
2. Acción típica: el delito implica la realización de una conducta activa (privación de la libertad)
integrada por otros varios actos que acumulan a la acción originaria (falta de información,
negativa de reconocer la privación de la libertad o negativa a brindar información sobre el
paradero de la persona detenida). Se trata de un delito complejo de acciones acumulativas,
cuya conducta central está dada por la privación de la libertad de la víctima.
No se trata de una simple privación ilegal de la libertad personal, sino de una suerte de secuestro o
sustracción de la víctima, haciéndola desaparecer del ámbito social y familiar. La fórmula legal

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castiga “cualquier forma” de la detención, vale decir, cualquiera que sea la modalidad de su
comisión. La privación de la libertad no necesariamente debe ser ilegitima ab-initio.
En realidad, lo que caracteriza a esta figura no es la privación de la libertad personal en sí misma
sino la falta de información acerca del paradero de la víctima, omisión o negativa que implica
sustraer a la persona de la posibilidad de controlar su detención a través de los mecanismos
previstos en la ley.
La policía tiene el deber legal de informar (“Bulacio”)
3. Sujetos: sujeto activo puede ser un funcionario público o agente estatal, o una persona que
actúe en complicidad con el Estado. Por lo tanto se trata de un delito especial. Sujeto pasivo
es la persona privada de su libertad individual, aunque el tipo penal también asimila la
categoría de víctima a la persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
4. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, de dolo directo.
5. Consumación y tentativa: la consumación se produce cuando se omite brindar información
acerca del paradero de la víctima o sobre el reconocimiento de su detención. Sí, por el
contrario, el o los autores suministran esta información o reconocen la detención de la
víctima, la figura aplicable es, en principio la del art 141 CP. La tentativa no se muestra como
posible.
6. Agravantes: el delito se agrava por la muerte de la víctima, que debe ser consecuencia de la
privación de libertad (resultado preterintencional) o producirse en cualquier momento del
cautiverio, por lo que está comprendida la muerte producida dolosamente y por la especial
situación de la víctima, situación que debe concurrir en el momento en que se ejecuta la
privación de libertad. Con respecto al concepto de “persona discapacitada”, se considera
discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
7. Atenuantes: el último párrafo del art 142 ter establece una escala reductora de la pena (un
tercio del máximo y la mitad del mínimo) para los autores o participes que liberen con vida
a la víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.
Se trata de un beneficio en la reducción de la pena. Es necesario, para que concurra la atenuante
que la víctima “aparezca” con vida, no que se demuestre por medio de informes u otros elementos,
por ejemplo la fotografía, que está con vida. Debe ser liberada “viva”, en cuyo caso la escala penal
será de cinco a ocho años y tres meses de prisión.

Atentados contra la libertad personal cometidos por funcionarios públicos

Se trata de infracciones especiales porque exigen la concurrencia de un autor cualificado, en el caso


funcionarios públicos.
Estos delitos son verdaderos abusos que la ley ha colocados en este lugar, porque restringen
indebidamente la libertad personal de la víctima.
El esquema de la ley se puede sintetizar en dos categorías de delitos:
1. Primera categoría de delitos: comprende las figuras previstas en los arts. 143 y 144 CP.
a) Retención ilegal de un detenido o preso: el Art 143 inc. 1 CP establece: “Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
1º El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o
ejecutar;
El delito presupone una persona legalmente privada de su libertad, sea bajo la calidad de “detenido”
es decir aun no condenado, o “preso” (condenado). Se trata de un caso de detención legítima en su
origen pero que se torna ilegitima por la posterior retención del individuo que realiza el autor.

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La materialidad del delito consiste en retener al sujeto en un estado de detención, más allá de
concurrir la obligación legal de disponer su libertad, sea por propia decisión o por incumplimiento
de una orden recibida de otro funcionario.
Solo decreta o decide la libertad de una persona el juez mediante la condena o la absolución. Ejecuta
la soltura el funcionario (generalmente la autoridad policial) encargado de dar cumplimiento a la
orden de libertad emanada del juez. La omisión de esta obligación legal implica para el funcionario
policial, además de la responsabilidad penal, otra de naturaleza administrativa, y eventualmente
civil.
Es legal la detención de la policía en casos de flagrancia, por averiguación de antecedentes (art 10
bis, la policía sospecha que hay orden de captura).
Es legal la detención de un fiscal, por escrito, cuando considera que hay apariencia de
responsabilidades (potencial autor del delito), cuando no procede la condena de ejecución, cuando
hay peligrosidad procesal (peligro de fuga).
Los particulares pueden retener a una persona cuando la autoridad pública no llegue a tiempo en
casos de flagrancia.
El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual. El error excluye la culpabilidad, pues no están
comprendidas en esta figura las formas culposas. Se trata de un delito de omisión impropia que se
consuma con la retención del detenido o preso y es de carácter permanente, por cuanto la
consumación perdura mientras se prolonga en el tiempo la privación de libertad. La tentativa no
parece admisible.
b) Prolongación indebida de la detención: el Art 143 inc. 2 CP establece: “Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
2º El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a
disposición del juez competente;
Se trata, como en el supuesto anterior, de un delito que requiere como presupuesto una persona
legalmente detenida, detención que se vuelve ilegitima por su continuación al margen de una
disposición legal que obliga a ponerla a disposición del juez competente. Estamos en presencia de
un delito de comisión por omisión, dado que, si la acción se describe como prolongación indebida
de la detención, la ilegalidad de ella surge de no haber puesto al detenido a disposición del juez
competente.
El delito consiste, precisamente, en prolongar (mantener, continuar, etc.) el estado de detención de
un sujeto sin ponerlo a disposición del juez competente.
El delito es doloso. Se consuma cuando, vencido el plazo para poner al detenido a disposición del
juez competente, el funcionario no ha cumplido con esa obligación.
c) Incomunicación indebida: el Art 143 inc. 3 CP establece: “Será reprimido con reclusión o
prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
3º El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
La incomunicación es una medida de coerción personal por la que se le impide al imputado
encarcelado mantener todo contacto con terceros para evitar que estorbe la investigación. Nunca
se lo priva de la comunicación con su defensor sino con terceros para no frustrar el proceso.
Generalmente, en todo proceso penal, la regla es que la persona detenida tiene derecho a
comunicarse con terceros las veces que estime necesario y en cualquier momento del proceso. Sin
embargo, este derecho es sólo relativo, pues su incomunicación puede ser decretada de manera
legítima cuando concurran ciertas causas que expresa y taxativamente se encuentran establecidas
en la ley como por ejemplo, cuando haya motivos para temer que el detenido se pondrá de acuerdo
con sus cómplices o cuando pueda obstaculizar de otro modo la investigación.

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El límite temporal de la incomunicación es una cuestión regulada por las leyes procesales locales. La
autoridad competente para decretar una incomunicación es el juez de instrucción. Cuando la
autoridad policial ejerce esta facultad sólo lo puede hacer con conocimiento del juez de la causa.
El delito consiste en incomunicar indebidamente a un detenido, es decir, privarlo de comunicación
en forma ilegítima, al margen de lo que establecen las leyes procesales.
La incomunicación es indebida cuando se la decreta sin motivo o causa bastante (no existen motivos
suficientes que la justifiquen), o por quien carece de competencia para ordenarla por ejemplo un
funcionario policial sin conocimiento del juez, o bien cuando no resulta procedente en el caso
concreto por ejemplo por delitos que no admiten la prisión preventiva. Pero no comete este delito,
sin abuso de autoridad, el funcionario que dispone de manera indebida la incomunicación, no
teniendo la guarda del detenido, por ejemplo el secretario del juzgado que dispone ilegalmente la
incomunicación del detenido.
El delito puede cometerse con relación a un sujeto que se encuentra legal o ilegalmente privado de
su libertad. De manera que, si se diera un supuesto de incomunicación indebida respecto de una
persona privada ilegítimamente de su libertad personal, entendemos que se daría una hipótesis
concursal entre ambas infracciones.
Autor del delito, en principio, sólo puede ser el juez. Excepcionalmente puede ser la autoridad
policial. Sujeto pasivo es la persona detenida, quedando excluidos el simple testigo, el llamado
“testigo sospechoso” y la persona citada a prestar declaración informativa.
Excepcionalmente puede ordenarse la incomunicación de personas arrestadas o testigos o de
quienes deben practicar reconocimiento de personas.
El delito es doloso y es compatible con el dolo eventual. Se consuma cuando se incomunica
indebidamente al detenido, vale decir, cuando se materializa el estado de incomunicación
decretado por la autoridad pública. Se trata de un delito de resultado.
d) Recepción y colocación indebida de reos: el Art 143 inc. 4 CP establece: “Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
4º El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún
reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare
en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto;
Ambas modalidades tiene en común al sujeto activo del delito, que debe tratarse de un jefe de
prisión o de un establecimiento penal semejante o de quien fuese el reemplazante, aunque lo sea
sólo transitoriamente.
En cuanto a la recepción indebida el delito consiste en recibir a un reo (condenado, privado de su
libertad), sin el testimonio (copia autenticada) de la sentencia condenatoria. Se recibe a una persona
condenada sin la orden de la sentencia.
Subjetivamente, la infracción es dolosa y el dolo requiere el conocimiento de la ausencia del
testimonio, de su invalidez o de su no correspondencia con la persona que se recibe y la voluntad
de recibirla pese al defecto formal. Se consuma en el momento que se recibe al reo sin el testimonio
de la sentencia firme. La ley describe la acción material como “recibir”, no como “alojar”, por lo que
no creemos que para que el tipo se perfeccione sea necesaria la internación del reo en el penal.
Con respecto a la colocación indebida el delito consiste en “colocar” (alojar, poner, internar, etc.) al
reo en un lugar del establecimiento que no sea el que corresponde en razón de la naturaleza de la
pena impuesta o la infracción administrativa cometida durante el cumplimiento de la condena, en
la medida en que ello suponga un empeoramiento de su situación carcelaria que se traduzca en un
mayor menoscabo de su libertad como penado.
La infracción es dolosa e instantánea, y se consuma en el momento en que se coloca al reo en el
sitio no señalado al efecto. El tipo, a diferencia del supuesto anterior, requiere su internación.

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e) Recepción ilegal de presos: el Art 143 inc. 5 CP establece: “Será reprimido con reclusión o
prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
5º El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin
orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito;
En esta hipótesis, la materialidad del delito consiste en recibir un preso, cualquiera que sea la calidad
que revista en el proceso, sin la correspondiente orden escrita expedida por la autoridad
competente y según las formalidades legales. La excepción está dada sólo en los casos de flagrancia
delictiva; vale decir que el hecho de la recepción sin orden escrita de autoridad competente es
impune sólo cuando se trate de una persona que ha sido aprehendida en flagrante delito.
Autor del delito pueden ser el alcaide (jede de la alcaidía o cárcel de encausados) o un empleado de
la cárcel de detenidos y seguridad, y debe tratarse de un empleado con facultades para recibir
presos.
El delito es doloso y el dolo requiere el conocimiento de la ausencia de la orden o de su invalidez;
se trata de un tipo penal de carácter instantáneo, y se consuma en el momento en que se produce
la recepción del detenido en el establecimiento penal.
f) Omisión, retraso o negativa de hacer cesar una detención ilegal o de denuncia: el Art 143
inc. 6 CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial por doble tiempo:
6º El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere,
retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver”.
El precepto contempla una sola hipótesis delictiva que se caracteriza por conductas alternativas. Se
trata de un tipo mixto alternativo. En todos los casos, el funcionario debe ser competente para hacer
cesar la detención ilegal. Si no fuera competente o no estuviera obligado legalmente a comunicar a
otro funcionario para que resuelva sobre la privación ilegal de la persona, su conducta encuadraría
en el encubrimiento del art 277 CP.
El delito presupone un funcionario competente que tiene conocimiento de que una persona se
encuentra privada ilegítimamente de su libertad individual, sea a título de pena o en cualquier otro
carácter y no hace cesar ese estado de detención ilegal, ya sea omitiendo disponer las medidas
conducentes a su cesación, retardando (demorando hacerlo), rehusando (negándose a hacerlo ante
un pedido de tal estado) u omitiendo dar cuenta (comunicando, informando, etc.) al funcionario
que puede hacerlo, retardando la información o negándose a brindarla al serle requerida.
La infracción es dolosa y es compatible con el dolo directo. Se consuma cuando se llevan a cabo las
acciones descriptas en la ley.
g) Agravantes: el Art 144 CP establece: “Cuando en los casos del artículo anterior concurriere
alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, el máximo
de la pena privativa de la libertad se elevará a cinco años”.
Los delitos del art 143 se agravan si concurren algunas de las circunstancias enumeradas en el art
142 incs 1, 2, 3 y 5. La mayor penalidad del tipo calificado no alcanza al supuesto del art 142 inc. 4
porque en este inciso, el autor no es funcionario público sino que simula serlo, calidad exigida en
todas las figuras del art 143.
La disposición prevé solo el aumento del máximo de la pena privativa de la libertad de manera que
el mínimo se mantiene en un año, que es el mínimo previsto para las conductas del art 143. La
agravante también alcanza a la pena de inhabilitación.
2. Segunda categoría de delitos: comprende las figuras descriptas en el art 144 bis CP.
a) Privación ilegal con abuso de funciones o sin las formalidades legales: el Art 144 bis inc. 1
CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación
especial por doble tiempo:

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1º El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas
por la ley, privase a alguno de su libertad personal;
Esta disposición importa un refuerzo del principio de legalidad previsto en el art 18 CN, cuyo texto
consagra la garantía de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente.
La disposición penal comprende distintos tipos de delitos.
Uno de ellos consiste en privar a alguien de su libertad personal con abuso de la función pública. El
otro, en privar a alguien de su libertad personal sin abuso de la función pública, pero al margen de
las formalidades prescriptas por la ley. La privación de la libertad con abuso funcional se tipifica
cuando el funcionario público carece de la facultad para detener a una persona o cuando,
teniéndola, hace un uso excesivo o arbitrario de ella por ejemplo arrestar por averiguación de
antecedentes a una persona perfectamente conocida por él y que sabe que no es reclamada por la
autoridad alguna, o quien teniendo la facultad de ejecutar detenciones pero no de disponerlas, lleva
a cabo la detención, sin que medie disposición de la autoridad competente.
La privación formalmente ilegal hace referencia al funcionario que procede a la detención de una
persona sin contar con la orden escrita emitida por autoridad competente, o bien cuando, teniendo
dicha orden, no la exhibe la sujeto pasivo, cuando tiene defectos formales o cuando está referida a
un caso distinto. También se trata de una hipótesis de abuso funcional, pero que no proviene de la
falta de competencia para privar de la libertad, sino de la inobservancia de las formalidades
prescriptas por la ley para proceder a la detención. Hay competencia pero se omiten las
formalidades legales. Las formalidades que deben observarse en los casos de detención de personas
se encuentran previstas en las leyes locales de procedimiento penal. Según esta disposición
procesal, la orden de detención debe ser escrita y contener los datos personales del imputado o en
su defecto otros que sirvan para identificarlo. La autoridad policial debe proceder a la detención de
una persona aun sin orden judicial, cuando ésta se halle intentando o perpetrando un delito, en el
momento de disponerse a cometerlo o cuando se haya fugado estando legalmente preso.
Se trata de conductas dolosas, específicamente de dolo directo, que se consuman cuando se
produce la privación ilegal de la libertad personal.
b) Vejación o apremios ilegales en actos de servicio: el Art 144 bis inc. 2 CP establece: “Será
reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble
tiempo:
2º El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las
personas o les aplicare apremios ilegales;
El delito consiste en cometer cualquier vejación o apremios ilegales a una persona.
Autor de este delito sólo puede ser un funcionario público de cualquier rango en el escalón
administrativo, pues la ley no hace ningún tipo de distinción, sólo exige que el funcionario cometa
el hecho en un “acto de servicio”, vale decir que debe obrar en el marco de ejercicio de su actividad
funcional administrativa. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre o no detenida
en el momento en que se produce el hecho.
Las vejaciones son los tratamientos humillantes para la dignidad del ser humano y que afectan el
decoro como persona. Los procedimientos pueden consistir en malos tratos de contenido físico o
psíquico. Es un trato humillante que, generalmente, se aplica a la persona que se encuentra
detenida
Los apremios ilegales son también procedimientos mortificantes para el ser humano. Se trata de un
sufrimiento para obtener información o una confesión según la visión tradicional.
c) Severidades, vejaciones o apremios ilegales: el Art 144 bis inc. 3 CP establece: “Será
reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble
tiempo:

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3º El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o
apremios ilegales.
La diferencia con la disposición anterior reside en que aquí los malos tratos son aplicados a un preso.
Sujeto activo es el funcionario público que, directa o indirectamente, tiene bajo su guarda o custodia
al detenido. Sujeto pasivo es quien se encuentra privado de su libertad personal.
Las severidades son los tratamientos rigurosos y ásperos que se aplican al preso. Estos actos
implican un exceso, una desviación o una extralimitación de lo que permiten los reglamentos
penitenciarios en materia de tratamiento de presos. Se trata de la privación de más derechos a
alguien de los que se los puede privar.
d) Agravantes: el Art 144 bis último párrafo establece: “Si concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de la
libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años”.
Son las mismas circunstancias de agravación previstas para el delito de privación de la libertad del
art 144.

La tortura y los delitos relacionados con ella

La ley 23.097 del año 1984 introdujo nuevos delitos relacionados con el empleo de la tortura a
personas, se encuentren o no privadas de su libertad personal. El art 144 tercero, en su inc. 1 tipifica
el delito de imposición de tortura, el inc. 2 describe las circunstancias agravantes y el inc. 3
contempla una definición de tortura. El art 144 cuarto prescribe diversas figuras relacionadas con
ciertas omisiones funcionales dolosas, mientras que el art 144 quinto prevé un tipo funcional
culposo.
Art 144 ter CP: “1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación
absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste
tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad
será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91,
la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de
sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente”.
1. Concepto de tortura: en 1994, la reforma de la Constitución nacional significo un nuevo
cambio en la interpretación de este tema. Debido a la incorporación y reconocimiento
constitucional de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas
o Degradantes en el art 75 inc. 22, en la actualidad debe entenderse por tortura lo que esta
Convención en su art 1 la define: “Todo acto por el cual se infrinja intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospecha que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
No se consideraran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente
de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales de estas.

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En la actualidad, el art 144 tercero, inc. 3 ha quedado implícitamente derogado por la Convención
contra la Tortura porque es una ley posterior y por tener rango superior a la ley.
El apremio ilegal ha pasado a configurar un concepto residual que es al que se hace referencia en el
art 16 inc. 1 de la misma Convención, cuando se refiere a todo acto cruel, inhumano o degradante,
que no llegue a ser la tortura definida en el art 1. Con esta interpretación, las notas características
del apremio ilegal son: a) se trata de un acto intencional (doloso); b) consiste en un maltrato o
castigo de menor gravedad que la tortura; c) la finalidad de la aplicación puede ser cualquiera salvo
aquellas previstas expresamente por la Convención para la tortura; d) autor puede ser un
funcionario público; e) la víctima del apremio ilegal puede ser cualquier persona que esté o no
privada de su libertad personal.
Característica común de la tortura y del apremio ilegal es la existencia de un grave sufrimiento en la
víctima. Su diferencia reside no solo en su intensidad sino en los objetivos perseguidos por el autor.
Para evaluar la gravedad del sufrimiento de la víctima se debe tener en cuenta la duración de los
malos tratos y de sus efectos físicos y psíquicos, y a veces el sexo, edad, estado de salud de la víctima,
etc.
2. Tipo objetivo: el delito consiste en imponer a una persona privada de su libertad
ambulatoria cualquier especie de tortura. Por tortura debe entenderse los graves e intensos
padecimientos o maltratos que están definidos en el art 1 de la Convención contra la
Tortura.
3. Sujeto activo: puede ser un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas. Sin embargo también el particular está comprendido en este nuevo marco
constitucional.
Se discute si el funcionario debe tener en el momento del hecho competencia para privar de la
libertad a las personas, o su es suficiente con que actúe como tal, cabe decir que sólo posea
autoridad pública. Se considera que es suficiente con que el agente actúe como funcionario público.
Otros sostienen que es necesario que la autoridad tenga competencia para privar de la libertad.
Buompadre coincide con la primera postura porque el texto sólo exige como condición del autor
que revista la calidad de funcionario público y no la de funcionario público con competencia para
arrestar o detener. Autor del delito, por lo tanto, puede ser cualquier funcionario público, tenga o
no competencia para privar de la libertad.
4. Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona que se encuentre privada, legítima o
ilegítimamente de su libertad.
5. Tipo subjetivo: el delito es doloso, compatible solo con el dolo directo (infligir
intencionalmente) y de resultado, debido a la exigencia del concepto internacional de
causación de dolores o sufrimientos graves. Puede cometerse por acción o por omisión
impropia.
6. Consumación y tentativa: se consuma con la producción de los graves sufrimientos
padecidos por la víctima independientemente de que se logre o no el fin propuesto. La
tentativa resulta admisible.
7. Agravantes: la figura se agrava si, como consecuencia de la tortura se produce la muerte de
la víctima o se le causan lesiones gravísimas. Se trata de un resultado preterintencional que
no queda abarcado por el dolo del agente. Las lesiones leves y graves que derivan de la
aplicación del tormento no quedan comprendidas en la agravante. La mayor penalidad
alcanza al particular que tortura, el que será responsable del resultado causado.
8. Omisiones funcionales relacionadas con la tortura: la ley agrupa, en los arts. 144 cuarto y
144 quinto, un conjunto de omisiones en las que pueden incurrir los funcionarios públicos
cuando toman conocimiento de una práctica de tortura. La punibilidad de estas omisiones
funcionales alcanza a conductas dolosas y culposas.

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a) Omisión de evitar el delito: Art 144 cuarto inc. 1 CP: “Se impondrá prisión de tres a diez años
al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior,
cuando tuviese competencia para ello”.
Solo puede ser sujeto activo el funcionario que tiene competencia para hacer cesar la aplicación del
tormento. El funcionario tiene competencia cuando tiene una jerarquía funcional con respecto a los
autores del hecho, que le otorga atribuciones para disponer le cese de la actividad delictiva de estos.
La omisión comprende la tentativa, la consumación o la prosecución de la actividad delictiva. Se
trata de un delito especial propio, en razón de la calidad de autoría exigida por el tipo (debe tratarse
de un funcionario público). Es un delito de omisión impropia (importa la violación del deber jurídico
de actuar conforme a la norma), doloso y de peligro concreto, que se consuma con la actitud pasiva
del agente. La tentativa no parece admisible.
b) Omisión de denunciar el delito: Art 144 cuarto, inc. 2 CP: “La pena será de uno a cinco años
de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la
comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de la competencia a que
alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante
el funcionario, ministerio público o juez competente. Si el funcionario fuera médico se le
impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo
de la pena de prisión”.
El autor debe ser un funcionario público que, contrariamente al caso anterior, carece de
competencia para evitar la aplicación del tormento. La autoría abarca tanto a quien ha tomado
conocimiento del hecho mientras se estaba llevando a cabo la práctica de la tortura como también
después de su consumación. Solo queda comprendido aquel funcionario que ha tomado
conocimiento del hecho en razón de funciones, por lo tanto quedan fuera de la tipicidad aquellas
omisiones cuando aún el hecho no ha tenido principio de ejecución, cuando el conocimiento se
adquiere en forma particular, extraoficialmente, fuera de la propia función, etc.
Omite tanto quien no ha denunciado el hecho, como quien frente a varios hechos solo denuncia
uno solo de ellos.
El error acerca de la competencia del funcionario ante quien se realiza la denuncia, y aunque sea de
los no mencionados en la norma, impide la configuración del delito.
Se trata de un delito especial propio, de pura omisión, de peligro, que se consuma al producirse el
vencimiento del plazo de 24 horas que establece la norma para denunciar el hecho ante la autoridad
competente. La tentativa no parece admisible.
El delito se agrava si el autor de la omisión es un médico, para quien además de la pena de prisión,
la disposición prevé una pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión
por el doble de tiempo del que corresponde para la clase de pena. La mayor penalidad sólo resulta
aplicable al médico que ejerza funciones públicas correspondientes a dicho cargo por ejemplo
médicos forenses o policial. Sin perjuicio de que puedan incurrir en el delito de omisión de denuncia
del art 277 inc. 1 CP, en la medida en que no deban observar los principios relativos al secreto
profesional, en cuyo caso el delito queda excluido.
c) Omisión de denuncia por autor calificado: Art 144 cuarto, inc. 3 CP: “Sufrirá la pena prevista
en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su función de
alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no
denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas”. El delito consiste
en no instruir sumario o en no denunciar el hecho dentro de las 24 horas de conocido éste.
El tipo comprende dos hipótesis: el juez que teniendo competencia para instruir el sumario
criminal no lo hace, y el juez que, careciendo de dicha competencia, no denuncia el hecho
al juez competente para que éste instruya el sumario respectivo.
La norma obliga al juez a instruir el sumario, es decir investigar el hecho hasta esclarecerlo.

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Con respecto a la autoría, hay que distinguir; en la primera modalidad sólo puede ser autor el juez
de instrucción, por ser el funcionario a quien la ley le ha acordado la competencia material para
instruir sumarios. En la segunda modalidad sujeto activo puede ser cualquier juez de la Nación o de
las provincias, de cualquier fuero o jurisdicción; quedando excluidos de esta categoría el Ministerio
Publico Fiscal, los asesores de menores, los defensores oficiales, etc.
El juez debe haber tomado conocimiento del delito de imposición de tortura o de sus resultados
agravados, en razón de su actividad funcional como juez.
Se trata de un delito especial, de omisión impropia, doloso y de peligro, que se consuma con el
vencimiento del término legal de veinticuatro horas de haber tomado conocimiento de la aplicación
de torturas.
El inc. 4 del Art 144 cuarto prevé: “En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación
comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo”.
d) Omisión funcional culposa: el Art 144 quinto CP establece: “Si se ejecutase el hecho previsto
en el artículo 144 tercero, se impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación
especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso
permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida
vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario”.
La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigilancia o en no adoptar los recaudos
necesarios para evitar un hecho de tortura, cuya ejecución se lleva a cabo por no medir el control
debido por parte del funcionario.
Se trata de una omisión culposa (negligencia) que pone la condición para que se cometa el delito de
tortura. El tipo exige una efectiva relación causal entre la omisión culposa y la acción del torturador.
La omisión culpable sólo será aquella que haya dado lugar de una manera directa a que el delito se
cometiese.
El funcionario encargado es “sujeto activo” de la repartición en cuyo ámbito se ha cometido el delito,
ya sea que se trate de la persona directamente titular del cargo como de quien hace el reemplazo.
Lo que importa es que en el momento del hecho se encuentre a cargo de la repartición.
Es un tipo culposo, de omisión impropia, que se funda en la posición de garante que asume el
funcionario frente a sus subordinados, sobre quienes tiene la posibilidad de ejercer el debido control
para que no se cometan estos hechos.
Se consuma con la ejecución de la tortura por parte del otro funcionario, pues, en esta especie de
delitos (impropios de omisión), siempre debe concurrir un resultado externo que habría sido evitado
si el autor hubiese realizado la acción debida. La tentativa no resulta admisible

Conducción fuera de las fronteras de la Republica

El Art 145 CP establece: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere a una
persona fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder
de otro o de alistarla en un ejército extranjero”.
Este delito fue conocido con el nombre de “plagio político”, debido a que el alistamiento de un
súbdito en un ejército extranjero constituía una infracción que atentaba, no contra la libertad
individual, sino contra la persona del príncipe.
La acción material del delito consiste en conducir (llevar, dirigir su desplazamiento) a una persona
hacia fuera de las fronteras de la Republica, es decir fuera de los límites territoriales de la Nación o
hacia otro lugar no sometido a la jurisdicción del país.

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El medio de que se vale el autor para trasladar a la persona que carece de relevancia, puede hacerlo
mediante intimidación, engaño, violencia, etc.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera, nativo o extranjero; la víctima incluso puede tratarse
de un menor o de un inimputable.
El tipo subjetivo no se satisface con el dolo propio de la privación de la libertad, sino que requiere
un elemento subjetivo del injusto típico que se traduce en el propósito perseguido por el autor, esto
es, someter ilegítimamente a la víctima al poder de otro o alistarla en un ejército extranjero. El poder
a que hace referencia la norma es el dominio material de otra persona o institución y la sujeción o
sometimiento a ese poder debe ser ilegal, vale decir, contrario a las formalidades exigidas por la ley
para imponer ese poder, por ejemplo conducir a un detenido hacia la frontera sin observar el
procedimiento de extradición), o bien por la prohibición del acto en sí mismo.
La ilegalidad no versa sobre la conducción sino sobre el sometimiento procurado. Lo que resultara
ilegal será pretender un sometimiento cuando el agente carece de potestad para imponerlo o
cuando lo hace sin observar las formalidades que para ese acto exigen las leyes nacionales por
ejemplo el policía de un país vecino que persigue a un evadido y lo aprehende en territorio argentino
conduciéndolo a la frontera sin observar el procedimiento de la extradición. Cuando el
sometimiento procurado no es ilegal, se excluye la tipicidad misma, por ejemplo conducir al desertor
de un ejército extranjero entregado por la Republica a sus autoridades, cumpliendo pactos
internacionales.
La otra modalidad subjetiva consiste en alistar a la víctima en un ejército extranjero, es decir
entregarla o sentar plaza a una agrupación militar de cualquier arma, regular o no, ajenos a la
soberanía de la Republica.
El delito es formal y se consuma con la mera conducción de la persona hacia los límites del país, con
la finalidad de lograr alguno de los objetivos descriptos en la norma. Carece de relevancia que estos
fines se logren. La infracción puede concurrir con la privación ilegal de la libertad.

Trata de personas

La trata de personas configura un fenómeno delictivo de amplio calado. Diversos organismos


internacionales afirman que la trata de personas ocupa el tercer lugar como actividad lucrativa ilegal
en el mundo, después del tráfico de drogas y del tráfico de armas.
1. Convención contra la delincuencia organizada: el mayor instrumento firmado por la
Argentina para combatir la trata de personas es la Convención de Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional.
El Protocolo de Palermo es un acuerdo internacional de gran alcance cuyo texto introduce el
concepto de trata de personas y dice que se entenderá por tal, “la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las practicas análogas a la esclavitud, la servidumbre o
la extracción de órganos”.
Cualquier modalidad de comisión del delito es admisible. La voluntad está siempre viciada.
2. Trata de mayores de 18 años: Art 145 bis CP: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines
de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países,
aunque mediare el consentimiento de la víctima”.

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La trata de personas puede implicar a un solo individuo o a una cadena de personas, comenzando
por aquella que realiza el reclutamiento y terminando por la última que compra o recibe a la víctima,
por ejemplo el dueño del prostíbulo.
La trata de personas no tiene como condición previa el cruce de una frontera. Gran parte de ella en
ella actualidad supone el desplazamiento de personas de una región a otra dentro de un mismo
país.
La trata de personas presupone: 1) una actividad (el traslado, transporte, captación, etc. de la
víctima); 2) el empleo de ciertos y determinados medios (engaño, violencia, abuso de poder, entre
otros); y 3) la finalidad (explotación de la persona humana).
a) Bien jurídico protegido: en esta figura, el bien jurídico protegido es la libertad de
autodeterminación del individuo en la toma de decisiones sobre sus propias preferencias
personales.
b) Acción típica: consisten en captar, transportar, trasladar, acoger o recibir personas
(hombres o mujeres) mayores de 18 años, con fines de explotación, es decir con la finalidad
de: someterlas (reducirlas o mantenerlas) a la condición de esclavitud o servidumbre o a
prácticas análogas; obligarlas a realizar trabajos o servicios forzados; promover, facilitar,
desarrollar u obtener provecho de cualquier forma de comercio sexual, o practicar la
extracción ilícita de sus órganos o tejidos.
Se trata de un tipo complejo de acciones alternativas que en ciertos casos pueden superponerse
unas con otras. La captación debe ser entendida como lograr, atrapar, conseguir, etc., la voluntad
de otro, la conducta incide sobre la voluntad de determinación. Transportar significa llevar.
Trasladar quiere decir llevar, mudar, etc. Recibir significa aceptar, admitir a una persona en un lugar.
Las acciones que consisten en el traslado o transporte de personas con fines de explotación deben
entenderse como abarcativas de todo tipo de medios de transporte, sea por tierra, agua o aire.
El precepto legal comprende tanto la trata interna (dentro del país, entre provincias) como la
denominada trata internacional (de un país a otro)
c) Influencia del consentimiento de la víctima en el tipo penal: Buompadre, como principio
general, admite que el consentimiento libremente prestado, sin vicios que lo invaliden
(error, engaño, violencia, etc.), tiene plena eficacia, como en cualquier otro de los delitos.
Distinta es la situación que se presenta en la reducción a esclavitud, por cuanto se trata de
una situación que se enmarca en un contexto constitucional, de orden público, que no solo
prohíbe esta clase de conductas sino que las califica como crimen (art 15 CN). La reducción
a la servidumbre del art 140 CP, es una situación de hecho que no puede ser asimilada a la
esclavitud que es una situación jurídica.
El consentimiento de la víctima adquiere plena eficacia desincriminante, salvo que se trate de una
hipótesis de reducción a esclavitud, porque tal situación importaría la aniquilación de la persona
como categoría jurídica.
Por el art 15 CN, no hay esclavos; por lo tanto, aun cuando el legislador haya introducido una norma
que tipifique la reducción a la esclavitud será de imposible comisión. En todo caso, cualquiera de las
conductas descriptas en el art 145 bis que persiga la explotación de la persona humana deberá ser
reconducida a la modalidad típica de reducción o mantención de servidumbre u otra condición
análoga.
d) Sujetos del delito: se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, cualquiera puede
ser sujeto activo del delito, sin distinción de sexo ni edad. Sujeto pasivo, sólo puede ser una
persona mayor de 18 años de edad, sea que esté ya prostituida o vaya a prostituirse después
de su captación, traslado, etc. que se encuentre en una situación de servidumbre o fuera
conducida para tales fines, o sea recibida para mantenerla en dicha condición. La pluralidad

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de víctimas no multiplica la delictuosidad si el desplazamiento de ellas se realiza dentro de


un mismo contexto
e) Medios típicos: los medios comisivos del delito son el engaño, el fraude, la violencia, la
amenaza, la intimidación u otras formas de coerción, el abuso de autoridad, el abuso de una
situación de vulnerabilidad, etc.
f) Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, de dolo directo, de tendencia y de resultado
cortado. El tipo requiere un elemento subjetivo específico distinto del dolo, esto es, que el
sujeto activo actúe con fines de explotación. Cualquier otra finalidad o motivación que
persiga el autor del delito queda al margen del tipo penal.
g) Consumación y tentativa: el delito se consuma con la realización de las conductas típicas,
no requiere resultado alguno. Si las conductas se desplegaran dentro del territorio
argentino o desde él hacia el exterior el delito quedara consumado con la sola realización
de las acciones típicas; sí, por el contrario las conductas típicas tienen inicio de ejecución en
territorio extranjero, el delito quedara consumado con el ingreso al territorio argentino. La
tentativa parece como de difícil realización por la naturaleza de las acciones.
El delito se perfecciona con la realización de una sola de las acciones previstas; la pluralidad de
acciones (por ejemplo captar y posteriormente trasladar al individuo) no multiplica el delito.
h) Figuras agravadas: Art 145 ter CP: “En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de
cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.
5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciario.
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la
pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión”
Cuando las víctimas fueran 3 o más, hace referencia a victimas mayores de 18 años.
La pluralidad de agravantes no multiplica el delito.
3. Trata de menores de 18 años: la pena es la que establece el art 145 ter in fine.
El tipo reúne las mismas características objetivas y subjetivas que el delito de trata de mayores de
esa edad.
Las agravantes son las mismas que para el delito de trata de mayores de 18 años
4. Trata de personas e inmigración ilegal: según lo establecido en el art 116 de la ley de
migraciones, hay tráfico ilegal de personas cuando se realice, promueva o facilite el cruce
ilegal de personas, por lo límites fronterizos nacionales, con el fin de obtener directa o
indirectamente un beneficio. Se diferencia de la trata por la finalidad y por la modalidad de
la comisión. En la trata la finalidad es la explotación de la víctima (reducirla o mantenerla
en condición de servidumbre o de esclavitud, obligarla a realizar trabajos o servicios
forzados, someterla de cualquier forma de comercio sexual o practicarle la extracción ilícita

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de órganos y tejidos) y la forma en que se favorece el tránsito de persona se realiza


mediante algún medio engañoso, violento, coercitivo o abusivo de una situación de
vulnerabilidad, mientras que en el tráfico ilegal la finalidad consiste en obtener, directa o
indirectamente, un beneficio, sin que sea una exigencia típica la concurrencia de medio
fraudulento, violento o abusivo alguno de comisión.
5. Confluencia de la trata de personas con otras figuras: la trata de personas puede concursar
con varios delitos que atentan contra bienes jurídicos individuales.
a) Reducción a servidumbre: la trata no supone una persona ya explotada sino alguien a quien
se quiere explotar. En la trata se capta, traslada, recibe, etc. con fines de explotación,
mientras que en la reducción a servidumbre del art 140 la persona es sometida o explotada
directamente o se la recibe para mantenerla en la misma situación. Por lo tanto, ambas
figuras pueden concursar realmente, por ejemplo, cuando se recibe a una persona con fines
de explotación (primer hecho) y posteriormente se la reduce a servidumbre (segundo
hecho).
b) Tráfico ilegal migratorio: la trata también puede concursar idealmente con este delito, por
ejemplo cuando se hace ingresar ilegalmente al país a un extranjero con fines de
explotación. Se da un único hecho lesivo de varias leyes penales.
c) Conducción fuera de las fronteras: solo puede concursar realmente con la trata de personas
si la víctima es recibida con fines de explotación y posteriormente el mismo agente la
conduce fuera de los límites del país para someterla al dominio de otra persona.
d) Privación ilegal de la libertad: la trata de personas absorbe la privación de la libertad.
Sustracción de menores

El Art 146 CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a
un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere
u ocultare.
1. Acción típica: el delito consiste en sustraer”, “retener” u “ocultar”. Son acciones diferentes
pero las dos últimas: retener y ocultar, carecen de autonomía propia, ya que para que
resulten punibles se deben cometer con un menor que haya sido previamente sustraído
por un tercero.
Sustraer no solo consiste en sacar al menor de diez años de la esfera de custodia de sus padres,
tutor o de la persona encargada de él. Por ejemplo la niñera. Implica el traslado del menor a un
lugar diferente de aquel en donde se encontraba. El delito requiere que el hecho sea cometido
mediante sustracción, que ésta lo sea de las personas encargadas del cuidado del niño, es decir sin
consentimiento de éstos y que la persona sustraída sea menor de diez años. Supone, además, un
despojo intencionalmente dirigido a la apropiación del menor sea en forma temporaria,
momentánea, o definitiva. El autor debe perseguir con la apropiación el ejercicio de actos de
poder sobre el menor, sea para tenerlo para sí, entregarlo a un tercero, etc.
Los medios empleados para la sustracción son indiferentes. Puede consumarse con violencia,
engaños, etc., o sin ellas, con o sin el consentimiento o del menor.
Para algunos autores, no es necesario que la sustracción sea llevada a cabo en el mismo ámbito
físico donde se ejerce ese poder de custodia, como sería el domicilio donde vive con sus padres,
sino también en cualquier otro lugar en donde se encuentre el menor, con conocimiento y
autorización de sus padres o guardadores… (en la calle, en el cine, en la casa de un amigo,
etcétera).
La retención implica tener, mantener o guardar al menor dentro de un espacio físico determinado.
El ocultamiento consiste en esconderlo de la vista de quien tiene la titularidad de su tenencia.
Estas conductas siempre suponen previamente la sustracción del menor.

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El consentimiento del menor carece de eficacia para excluir el delito, salvo el que pudiesen haber
prestado los padres o sus representantes.
2. Sujeto activo: en principio puede ser cualquier persona. Se discute si los padres pueden
ser autores de este delito. No hay opinión uniforme. Por ejemplo en el caso de que el
padre sea privado de la tenencia, y lo sustrae de la custodia de su madre. ¿Cometió el
padre el delito? Para algunos juristas si, y para otros como Soler no, porque entiende que
la disposición solo reprime a los extraños que sacan a los menores de la esfera de custodia
de sus padres.
Sujeto pasivo es el menor de 10 años
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, aun cuando no es suficiente para su perfección el dolo
común; se requiere que el autor dirija su acción hacia un propósito determinado que es la
apropiación o el despojo del menor. El dolo es directo, sin que quepa posibilidad para el
dolo eventual.

No presentación de menores

Art 147 CP establece: “En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de un
menor de diez años, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón
satisfactoria de su desaparición”.
1. Sujetos activo y pasivo: el sujeto activo de este delito sólo puede ser el encargado del menor
de diez años., cualquiera sea el título por el cual lo tienen (niñera, profesor, etc.) Se excluye
específicamente a ambos progenitores, quienes son los titulares y ejercen la
responsabilidad parental, como así a los parientes cuando los progenitores han convenido
que la responsabilidad parental este delegada en aquellos, lo mismo cuando la delegación
se realiza en el progenitor afín.
Sujeto pasivo es el niño menor de diez años de edad. También quien se ve afectado en su guarda
legítima.
2. Acción típica: la disposición tiene dos modalidades típicas: no presentar al menor y no dar
razón satisfactoria de su desaparición. No presentar al menor a los padres o guardadores
consiste en no mostrarlo o exhibirlo, o en no brindar el informe del lugar en donde se
encuentra. También es punible la conducta de quien no da razón satisfactoria de su
desaparición, una vez requerido para brindar tales explicaciones. Da razón satisfactoria
quien demuestra que la desaparición no se debió a su obra voluntaria sino a la conducta del
mismo menor o de un tercero aunque hubiese mediado culpa de su parte.
El delito está concebido como un típico abuso de confianza por parte de quien ha recibido el encargo
de tener o ejercer la custodia del menor.
El tipo exige la entrega voluntaria del niño a otra persona para que ejerza su custodia o tenencia y
su consiguiente desaparición; en la sustracción en cambio se daría una forma de apoderamiento.
3. Tipo subjetivo. Consumación y tentativa: la infracción es dolosa, de dolo directo y de
carácter permanente. El tipo es de omisión propia y se consuma cuando no se entrega o no
se presenta al niño o no se dan las razones sobre su desaparición, una vez vencido el término
acordado en el requerimiento.

Inducción a la fuga

El Art 148 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indujere a un mayor
de diez años y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona”.

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1. Acción típica: el delito consiste en inducir (aconsejar, instigar, incitar, ejercer influencias,
etc.) a una persona mayor de 10 años y menor de quince a fugarse (huir, abandonar) de la
casa de sus progenitores, guardadores o encargados. Algunos autores opinan que la
inducción debe propender a que el menor abandone la esfera del ejercicio de la
responsabilidad parental, de un modo permanente, por lo que no constituiría delito si la
inducción tiende a que tal abandono, aunque fuera por lapsos prolongados, persiga la
intención de volver al lugar de origen, en la fuga debe concurrir la idea de no volver. Sin
embargo, otros autores sostienen que esta posición se contrapone con la naturaleza del
delito. Si se trata de un tipo de mera actividad, es suficiente con la fuga, aunque fuse
transitoriamente o por poco tiempo. Tampoco, la idea de la fuga, debe ser entendida “fuga
permanente”, sin la intención de retornar al lugar de pertenencia. La fuga temporaria
también es constitutiva de delito.
No coincide la doctrina en cuanto al momento consumativo del delito, el término “casa”, no debe
restringirse al lugar donde la persona menor de edad convive con sus padres o guardadores. Es
comprensible de cualquier otro lugar donde el menor se encuentre por disposición de aquellos, y
donde pueden ejercer sus deberes y derechos.
2. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona. También podría ser un
padre que induce al menor a fugarse de la casa del otro padre.
Sujeto pasivo solo puede ser una persona, cualquiera sea su sexo, mayor de 10 y menor de 15.
3. Tipo subjetivo: es un delito de comisión, doloso, de peligro concreto, de pura actividad que
se consuma con la acción de inducir al menor a que se fugue de la casa de sus padres,
guardadores o encargados, sin que sea necesario resultado material alguno. El delito
consiste en inducir a la fuga, no en fugarse. Lo que se pune es el peligro que constituye la
inducción con respecto a la concreción de la fuga. La tentativa no es admisible.

Aprovechamiento del trabajo de un niño de una niña

El Art 148 bis establece: “Será reprimido con prisión de 1 (uno) a (cuatro) años el que aprovechare
económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben
el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.
No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta
descripta”.
1. Bien jurídico protegido: Se trata de un delito pluriofensivo que vulnera varios bienes
jurídicos, que son prevalentes sobre la libertad individual del sujeto pasivo: la formación y
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño (art.27.1, CDN), el derecho a su
educación integral (art.28.1, CDN) y el derecho a que se respete su dignidad personal (art.
23.1, CDN).
2. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona, menos el padre, la
madre, tutor o guardador. Sujeto pasivo puede ser un niño o niña menor de 16 años.
3. Acción típica: La acción típica consiste en “aprovecharse económicamente del trabajo de un
niño o niña” y además, que la conducta sea “violatoria de las normas nacionales que
prohíben el trabajo infantil”. Ambos elementos son necesarios para que exista el delito.
Aprovecharse: significa disfrutar o beneficiarse de la actividad laboral de un menor.
La norma excluye aquellas tareas que tengan fines pedagógicos o de capacitación
exclusivamente.
La conducta descripta por la norma penal no requiere –porque la ley no lo exige- el empleo
de medios violentos, intimidatorios, fraudulentos o coercitivos, dirigidos a lograr o vencer

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la voluntad del menor (si las hubiere podría haber concurso de delitos con otras figuras
ejemplo: amenazas, lesiones), sino que es suficiente para la perfección típica que el autor
“se aproveche económicamente” del trabajo del niño, esto es, que obtenga frutos o
ganancias de contenido patrimonial, en beneficio propio, y que sean provenientes del
trabajo realizado por el menor.
Además el artículo establece: “el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o
niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el
hecho no importare un delito más grave” es decir que se aplica siempre que no importe un
delito más grave. Ejemplo: hacer trabajar a una niña en un bar nocturno con la intención de
prostituirla.
4. Tipo subjetivo: El delito es doloso y requiere la intención de autor de lograr el
aprovechamiento económico del trabajo del menor.
5. Consumación y tentativa: Se consuma cuando el aprovechamiento o beneficio económico
se concreta. De no concretarse, solo habría tentativa.

Ocultación de menor. Agravante

El Art 149 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que ocultare a las investigaciones
de la justicia o de la policía, a un menor de quince años que se hubiere substraído a la potestad o
guarda a que estaba legalmente sometido.
La pena será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera diez años”.
1. Acción típica: el delito consiste en ocultar (esconder, tapar, cubrir a la vista de terceros) a
una persona menor de 15 años que se ha sustraído (fugado) por propia decisión, de la esfera
de poder o custodia a la que estaba legalmente sometido. Es decir, que un menor se fuga
por su propia voluntad, y la justicia o la policía realizan investigaciones para hallarlo, y el
hecho delictivo consiste en que alguien “ocultó al menor de las investigaciones de la justicia
o la policía”.
La sola ocultación no es suficiente, es preciso que dicha acción se lleve a cabo con un propósito
para frustrar las investigaciones de la justicia o de la policía. El mero ocultamiento sin esta
finalidad no configura el delito.
El menor debe haberse fugado por su propia iniciativa, porque si hubiese sido inducido a la fuga
podríamos estar en presencia de otras figuras: a) si lo indujo a fugar el mismo que lo oculta,
estaríamos en el 148; y b) si lo indujo un tercero a fugarse y otro lo oculta conociendo esta
circunstancia, podría existir encubrimiento.
2. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo un menor
de 15 años, elevándose la pena si es menor de 10.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, resultando admisible el dolo eventual, debido a que el
autor puede dudar acerca de si existe realmente una investigación en curso para ubicar el
paradero del menor, por lo cual, la duda equivaldría a conocimiento.
4. Consumación y tentativa: El delito se consuma al ocultar a la persona menor edad, sin que
se requiera que se logre ese objetivo. El delito admite tentativa. El delito se agrava si el
menor no tiene 10 años cumplidos.

Amenazas y coacciones

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Art 149 bis CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas
para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de
prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.
Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el
propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”.
Los delitos comprendidos en esta disposición son: el delito básico de amenazas y sus formas
agravadas (en el primer párrafo); y el delito de coacciones (en el segundo).
1. Amenazas: se encuentran reguladas en el primer párrafo del art 149 bis
a) Acción típica: la acción típica consiste en hacer uso de amenazas para alarmar o
amedrentar a una o más personas. Hacer uso quiere decir emplear la amenaza con el fin
de producir en el sujeto pasivo un estado de temor
El delito de amenazas consiste esencialmente, en haber querido infundir temor, y en haber
realizado con ese fin algún acto que pueda infundirlo. Es decir que el delito no consiste en
amenazar a otro, sino en “hacer uso” de esa amenaza para infundirle miedo o temor,
intranquilidad. La amenaza es la energía física anunciada. Las amenazas deben tener las siguientes
características:
-Es el anuncio de un mal grave, es decir, capaz de producir temor;
-Futuro, (próximo o lejano. Ejemplo: en un mes te golpeare, o en un rato te golpeare); Quedan
excluidos los pasados o presentes: “te hubiese matado”; “ahora mismo te matare”
-Determinado: a una o más personas. Las amenazas sin destinatario no son delito.
-injusto: no es amenaza el hacer algo para lo cual tengo derecho, como mandar una carta
documento a un deudor para que me pague una facturas impagas;
-posible: es decir que pueda realizarse, ejemplo, no es amenaza, una persona que sufre una
parálisis y que me dice “te voy a matar a trompadas”;
-su concreción debe depender de la voluntad del agente: ejemplo, no es amenaza decir “dios te va
a castigar por lo que has hecho”, sino “si me ganas te voy a partir la cabeza”;
-Debe ser idónea (crear el estado de alarma o temor requerido).
El mal amenazado: Debe ser anunciado, pero no inferido. Lo que puede hacerse en forma velada,
manifiesta o tácita, por gestos o ademanes simbólicos, palabras o signos (aunque más raramente
los gestos si poseen actitud para crear un estado de incertidumbre (PECO); en forma verbal,
escrita, postal, telefónica o informática.
Puede ser en forma activa u omisiva, ejemplo la enfermera que amenaza con no alimentar al
paciente, negarse a alimentarlo hasta que lo nombre heredero, etc.
b) Sujetos activo y pasivo: activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser
cualquier persona pero debe tener capacidad para comprender el significado de la
amenaza, no pudiendo ser sujetos pasivos los que carezcan de capacidad por insuficiencias
psíquicas o físicas. No encuadran: el demente, el recién nacido, la persona dormida o
alcoholizada, o bajo los efectos de estupefacientes; aunque hay que estarse a las
circunstancias del caso ya que puede ser que una persona alcoholizada, una vez requerida
su condición normal, capte la entidad de la amenaza, por ejemplo leyendo una amenaza
escrita.
c) Tipo subjetivo: el delito es doloso aunque no resulta suficiente el dolo común; la norma
exige la concurrencia de un elemento subjetivo específico, consistente en usar la amenaza
con la finalidad de infundir temor en la víctima. No resultan admisibles el dolo eventual ni
las formas imprudentes. Se trata de infracción configurativa de delitos de intención.
d) Consumación y tentativa: tratándose de una infracción de pura actividad y de peligro
concreto, se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo,
independientemente de su real y efectiva atemorizacion, esto es cuando la víctima llega a

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captar el contenido de la amenaza. La perfección típica no requiere el logro del fin


propuesto por el autor o que la víctima se haya realmente atemorizado. La tentativa resulta
admisible
El delito es de carácter subsidiario, es decir que solo resulta aplicable cuando la amenaza no
constituya un elemento típico o una circunstancia agravante de otro delito por ejemplo en la
violación, robo con intimidación, la extorsión) siendo admisibles todas las formas de participación
criminal. El ejercicio de la acción penal es pública.
2. Coacciones: se encuentran regulados en el segundo párrafo del art 149 bis.
a) Bien jurídico: la coacción es un delito que atenta contra el libre desenvolvimiento de la
voluntad a través de la libre elección de una conducta entre varias posibles.
b) Acción típica: la acción típica consiste en el uso de amenazas con el fin de lograr que la
víctima haga, no haga o tolere algo contra su voluntad. Basta con la intención de obligar a
la víctima, sin necesidad de que se logre el resultado propuesto.
c) El medio empleado para coaccionar deben ser las amenazas. El delito reclama la existencia
de una voluntad contraria al agente. Por lo tanto el consentimiento libremente prestado
excluye la tipicidad.
Dado que en el delito de coacción hay simples amenazas, se impone una distinción:
a) en la coacción, la amenaza es solo un medio para lograr un resultado: que la víctima
haga, deje de hacer o tolere algo. Ejemplo: la amenaza a un juez para que dicte una
resolución.
b) En las simples amenazas estas son típicas en sí mismas cuando van acompañadas con el
propósito de amedrentar o alarmar. No es preciso que el resultado se logre.
d) Tipo objetivo: en el plano de la culpabilidad, el tipo exige un elemento subjetivo especial:
que el autor obre con el propósito de obligar al sujeto pasivo a hacer, no hacer o tolerar
algo. Por lo tanto la conducta solo es compatible con el dolo directo. La ausencia de este
particular elemento subjetivo desplaza la figura al delito de amenazas.
e) Consumación y tentativa: Para cierto sector de la doctrina (Buompadre) basta que la
amenaza llegue a conocimiento de la víctima y que la misma comprenda el contenido,
independientemente de que esta realice o no un determinado obrar.
En cambio para Fontán Balestra es necesario que la víctima haga, deje de hacer o tolere lo
que el autor exige. La tentativa es posible.
e) Figuras agravadas: Art 149 ter CP: “En el caso del último apartado del artículo anterior, la
pena será:
1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas;
2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de
cualquier miembro de los poderes públicos;
b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país,
de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo”.
El delito se agrava por el uso de armas por parte del agente o cuando las amenazas sean anónimas.
Se agrava el delito por el uso de armas, ya que el arma hace que la amenaza tenga más forma
atemorizante.
También se agrava cuando las amenazas sean anónimas, ya sea en forma telefónica, o por un disfraz,
o ya sea por escrito no firmado, o por composición de letras tomadas de un diario o un libro.
En todas estas formas de proceder del sujeto activo, su consideración como agravantes viene de
que el sujeto pasivo se siente desprotegido y con mayor inseguridad frente al daño futuro, pues no
sabe de dónde va a venir.

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VIOLACIÓN DE DOMICILIO

Esta figura tiene su fundamento normativo en el art 18 CN.

Art 150 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más
severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en
el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo”.
1. Bien jurídico: la doctrina es uniforme en señalar que el bien jurídico protegido en el delito
de violación del domicilio es el ámbito material de intimidad personal.
El concepto de domicilio abarca no sólo los lugares de asiento permanente de la persona, sino
también la residencia accidental o temporaria. Es el lugar donde se desarrolla el ámbito de intimidad
de la persona, que es diferente al concepto de vivienda.
2. Acción típica: la acción típica consiste en entrar, contra la voluntad expresa o presunta del
morador, en un domicilio ajeno. Entrar significa pasar desde afuera hacia el interior de la
morada, de la casa de negocios, de sus dependencias o del recinto habitado por otro. Es
decir, la introducción o penetración total del cuerpo entero. No es suficiente la
introducción de una parte del cuerpo, ejemplo pierna, brazo, o de un elemento, como un
alambre, un palo etc.
La entrada para que sea punible tiene que ser a un domicilio ajeno, un lugar sobre el cual
el autor no tenga ningún derecho.
La permanencia en el domicilio contra quien tiene el derecho de exclusión tampoco configura
delito. Ya que la conducta típica consiste en entrar al domicilio, no en permanecer.
La entrada para que resulte punible debe ser a un domicilio ajeno.
La ley penal utiliza un concepto amplio de domicilio, contemplando en el mismo cualquier lugar
donde efectivamente una persona reside, ya sea en forma permanente o en forma temporal o
accidental, mencionando:
 La morada: lugar de residencia habitual de una persona, donde el hombre desarrolla su vida
privada o familiar. Donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de los que
habitan con él, y de las cosas de que se sirve, aunque este destinada a ser habitada sólo en
determinados momentos del día (ej. pernoctar) y aunque la persona posea varias. Puede estar
constituida por un inmueble edificado, específicamente destinado a morada, o por inmuebles no
destinados a la habitación, pero que se utilizan para ese fin (como una cueva natural), o incluso,
por muebles afectados a viviendas (casas rodantes, construcciones flotantes, etc.)
 Casa de negocios: lugar donde una persona realiza sus actividades comerciales, científicas,
artísticas, profesional, etc. y que puede estar abierta al público en general, como un café, un cine,
etc., o sólo a las personas que realizan actividad en ese espacio. Sin embargo, algunos autores
consideran que la casa de negocios indefectiblemente debe tratarse de un lugar libre, como un
café, o relativamente libre, como un teatro. No reúnen las características de las casas de negocios
ciertos lugares expresamente destinados al público, como los andenes, las salas de espera de las
estaciones, las plazas, etc. Quedan fuera aquellos lugares no habilitados al público dentro de la
casa de negocio, por ejemplo, las oficinas.
sus dependencias: espacios unidos materialmente con la morada o casa de negocios que
responden a las necesidades del local principal o se emplean para servicio de aquel. Todo sitio
que, no formando parte de la morada, sea destinado por los moradores al desenvolvimiento de
alguna de sus actividades domésticas, como por ejemplo: lavaderos, depósitos, garajes, cocheras,
terrazas, patios, etc.
Si de las circunstancias surge que el acceso es solo para los moradores, la entrada de un tercero

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sin el consentimiento de ellos constituirá violación de domicilio, en cambio, si surge que los
terceros pueden entrar libremente, la entrada al lugar constituir violación de domicilio si en forma
expresa se ordenó al tercero que no entrara.
 recinto habitado: todo lugar que sin ser morada o casa de negocios, se encuentre habitado u
ocupado, ejemplo: la habitación de un hotel o el camarote de un barco. De este modo, la
habitación de un hotel en la que un sujeto sólo pasa un día, o algunas horas, en derecho penal
constituye un domicilio.
El articulo nada dice sobre el modo en que debe concretarse el ingreso para que el mismo resulte
típico, señalando únicamente que éste debe producirse contra la voluntad expresa o presunta del
titular del derecho de exclusión, la doctrina entiende que dicho ingreso puede realizarse por
cualquier medio comisivo: engaño, violencia, clandestinidad, etc.
3. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo sólo puede ser
quien tiene el derecho de exclusión.
Si el sujeto activo no entra en el domicilio, su conducta no puede configurar el delito. Por ejemplo:
no puede imputarse el delito de violación de domicilio si “simplemente se molesta a los ocupantes
desde afuera, por ejemplo, tirando piedras, estacionándose en la puerta con una actitud vigilante,
mirando o introduciendo un brazo por la ventana, ni tampoco realizando otro tipo de invasión a la
intimidad como, por ejemplo, utilizando filmaciones o grabaciones desde fuera de la vivienda (…)
el único modo típico de comisión consiste en ingresar en el domicilio ajeno.
El ingreso de una persona a un domicilio ajeno, con el consentimiento del titular del derecho de
exclusión, es atípico. Por supuesto, el consentimiento debe ser libre y voluntario, puesto que si es
obtenido mediando engaño, intimidación o violencia, el ingreso al domicilio será constitutivo del
delito.
La voluntad de exclusión que demanda el tipo para su configuración puede ser expresa o presunta.
Es expresa, cuando es manifestada, cuando se la hace conocer al sujeto activo a través de
cualquier medio idóneo, ya sea por escrito o en forma verbal, por gestos, etc.; es presunta cuando
no habiendo sido manifestada, puede deducirse de las circunstancias que la evidencian, como ser,
por ejemplo, la existencia de una puerta cerrada, que indica que no se puede seguir adelante.
Se discute si constituye delito de violación de domicilio la “violación de interior a interior” es decir
la conducta del sujeto que habiendo ingresado en un domicilio con el consentimiento del titular
del derecho de exclusión, se introduce después en otro lugar de ese mismo domicilio, contra la
voluntad expresa o presunta del sujeto pasivo. Ejemplo: se lo autorizo a entrar al living y se va a
los dormitorios privados. Con relación a esta cuestión, la doctrina se encuentra francamente
dividida. Buompadre, por ejemplo, expresa que la denominada violación de interior a interior no
configura delito. Otros autores establecen que si configura delito solo cuando el que se introdujo
en el lugar distinto “permanece” en contra de la voluntad expresa de quien puede excluirlo.
En cuanto a quien es el titular del derecho de exclusión, dependerá de las circunstancias del caso:
si se trata de un individuo que vive solo, el será el único titular; si habitan varias personas en
situación de igualdad (ejemplo estudiantes en una residencia, varias persona que habitan una casa
en vacaciones), tales derechos le corresponderán a todos por igual; Tratándose de una familia, el
titular será el jefe de familia, aunque puede delegarle los derechos a quienes habiten con él.
Puede ser ejercido por cualquiera de los moradores aunque no haya una delegación expresa del
titular, así una mucama, un hijo menor, y aun cualquiera que se encuentre de visita puede impedir
la entrada de un extraño.
4. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el dueño de la
propiedad cuando sea habitada por otro o lo mismo el dueño del hotel que ingresa a la
habitación del huésped.

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Sujeto pasivo es el titular del derecho de exclusión, o sea, quien puede decidir quiénes ingresan a
un determinado domicilio y quiénes no.
5. Tipo subjetivo: la violación del domicilio es un delito doloso. Debiendo el autor tener
conocimiento y voluntad de ingresar a un domicilio contra la voluntad expresa o presunta
del sujeto pasivo. Dolo directo como eventual.
6. Consumación y tentativa: El delito de violación de domicilio se consuma en el momento en
que el autor consigue entrar de cuerpo entero en el domicilio. La infracción no se consuma
si el autor consigue ingresar sólo parte de su cuerpo o accesorios dentro del domicilio. Se
admite la tentativa, ésta existirá cuando el agente no logra entrar en forma íntegra al
domicilio, por razones ajenas a su voluntad.
7. Subsidiaridad: es un delito de carácter subsidiario, por lo que queda desplazada la figura si
la misma es un elemento de otra figura más grave. Es decir que, siempre que se cometa un
delito más grave esta figura queda subsumida, desplazada.
Para algunos, la ley excluye la aplicación de este tipo penal cuando la violación de domicilio es
simplemente un medio para cometer otro delito de mayor gravedad. Por ejemplo, si el autor
ingresa a un domicilio ajeno contra la voluntad del titular del derecho de exclusión, con el
propósito de matarlo, responderá por el homicidio o por su tentativa, según el caso, pero no por la
violación de domicilio.
Sin embrago, la doctrina mayoritaria interpreta la disposición en un sentido distinto; sostiene que
la subsidiariedad depende de que de la violación misma del domicilio resulte otro delito más
severamente penado. De este modo, se considera que este tipo penal queda desplazado cuando la
violación de domicilio es un elemento integrante de otro tipo penal más grave. En los casos en que
la regla de subsidiariedad no se aplica, rigen las reglas generales del concurso de delitos.
Esto quiere decir que las condiciones exigidas para que no sea aplicable son:
1) que el otro delito sea severamente más penado que la violación al domicilio. De lo contrario rige
el concurso de delito.
2) que el otro delito resulte del mismo hecho de entrar al domicilio ajeno, o sea que debe existir
conexión entre la violación de domicilio y el otro delito (es decir una conexión de medio a fin), la
violación del domicilio será el medio para cometer el otro delito. Por el contrario si fueran
independientes, las figuras no se excluirían, sino que habría concurso. Ejemplo: violación de
domicilio y lesiones. Es decir que no se aplica el 150 cuando la violación al domicilio sea elemento
constitutivo de otro delito cometido, y este tenga penas más severas.

Allanamiento ilegal del domicilio

Art 151 CP: “Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al
funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es el domicilio pero contra la autoridad,
garantizando su inviolabilidad.
2. Sujetos del delito: sujeto activo de este delito sólo pueden ser, un funcionario público o un
agente de la autoridad. En ambos casos, el sujeto activo debe estar, en el momento del
hecho, en ejercicio de sus funciones. Si actuara como particular la figura aplicable es la del
art 150. Se trata de un delito especializado por la calidad del agente, por lo tanto se está
ante un delito especial impropio. Sujeto pasivo es quien, en el momento del allanamiento,
ejerce el derecho de exclusión.
3. Acciones típicas: la acción típica consiste en “allanar un domicilio sin observar la ley”.
Este tipo penal resulta aplicable cuando un funcionario público en ejercicio de sus

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funciones allana un domicilio sin cumplir con las formalidades prescriptas por la ley o
fuera de los casos que ella determina.
En este tipo penal, el término allanar tiene el mismo significado que el verbo típico utilizado por el
artículo 150 del Código Penal, esto es, entrar, lo cual significa, pasar desde afuera hacia el interior
de la morada, de la casa de negocios, de sus dependencias o del recinto habitado por otro. El
allanamiento implica la penetración a un recinto determinado contra o sin la voluntad del titular,
por lo que sólo es legítimo cuando lo practica la autoridad en los casos determinados por la ley y
con las formalidades requeridas.
La inviolabilidad del domicilio, reconocida por el art. 18 de la CN, es una garantía constitucional
que admite limitaciones, puesto que prevé de antemano que “una ley determinará en qué casos y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Así, está claro que el
allanamiento de domicilio es una medida de investigación válida y debe llevarse a cabo
cumpliendo todas las formalidades previstas por el Código de procedimiento que resulte aplicable
al proceso penal en particular. Para que se pueda realizar un allanamiento válido:
1) es necesario que exista autorización judicial
2) que allanamiento sea autorizado por un Juez.
3) La autorización judicial que mencionamos debe fundarse; es obligación del juez explicar las
razones que habilitan al Estado a ingresar a un domicilio.
4) A su vez, el juez debe expedir una orden escrita que debe ser notificada al que habite el lugar
donde debe efectuarse el registro. Debe mencionar lugar, día y hora que se efectuara.
Para la configuración del tipo se requiere que el allanamiento resulte ilegítimo: es necesario que el
allanamiento se realice sin cumplir con las formalidades mencionadas anteriormente.
La excepción a las reglas que hemos mencionada está dada por los denominados “allanamientos
sin orden” que prevén las leyes procesales. Concretamente, los códigos contemplan determinados
supuestos urgentes en los que la policía puede allanar sin que existan autorización ni orden
judicial. Por ejemplo: en el caso de la provincia de Buenos Aires, estos allanamientos se
encuentran regulados en el art. 222 del CPPBA, el que establece que la policía puede allanar sin
orden judicial cuando: 1.- Se denunciare que alguna persona ha sido vista mientras se introducía
en una casa o local, con indicios manifiestos de cometer un delito. 2.- Se introduzca en una casa o
local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión. 3.- Voces provenientes de
una casa o local advirtieren que allí se está cometiendo un delito o pidieren socorro, 4.- Por
incendio, explosión, inundación, en donde se ponga en peligro los habitantes o la propiedad.
4. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso de dolo directo es decir el autor debe saber que
está incumpliendo las formalidades exigidas o que está allanando fuera de la ley.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma con el ingreso del funcionario al interior del
domicilio. La tentativa resulta admisible en la misma medida que el delito de violación de
domicilio, por ejemplo cuando no se consigue ingresar la totalidad del cuerpo.
6. Casos de justificación: Art 152 CP: “Las disposiciones de los artículos anteriores no se
aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los
moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar
auxilio a la justicia”.
El artículo establece una autorización para el ingreso en un domicilio en contra de la voluntad de
su titular y/o morador, en aquellos casos en que el autor persigue algunos de los fines
específicamente determinados en la norma, esto es:
a) evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero (por ejemplo: daños personales
de importancia, contra la vida o la honestidad de un morador o de un tercero), la gravedad
consiste en la imposibilidad de recurrir a otro medio para evitar el mal. No se requiere que sea
inminente.

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b) para cumplir un deber de humanidad, vale decir, relacionado con actos de compasión de la
desgracia ajena (por ejemplo: enfermedades, infortunios particulares, accidentes.
c) para prestar auxilio a la justicia, es decir, a alguna autoridad que está ejerciendo en ese sitio
actos relacionados con la administración de justicia. Ejemplo: el Código procesal autoriza a
cualquier individuo a detener el delincuente que haya sorprendido in fraganti y al que se haya
fugado.
En todos estos casos, si en la fuga el delincuente penetra en una casa, el perseguidor que entre
para aprehenderlo no comete delito.
En los tres casos, se requiere que el individuo tenga la creencia, aunque sea errónea, de que actúa
por alguna de estas causas. Así se exime de pena. Ejemplo: se exime de pena quien al oír voces de
socorro entra en una casa creyendo que corría peligro, pero luego resulto que era una broma o un
ensayo teatral.

VIOLACIÓN DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD

El bien jurídico protegido es la libertad, considerada en la esfera de la libertad, pero esta vez en el
plano de la esfera espiritual. La esfera de la intimidad ha sido entendida como ese ámbito personal
donde cada uno, preservando el mundo exterior, encuentra las posibilidades de fomento y
desarrollo de su personalidad. Se trata de un ámbito personal preservado de la curiosidad pública.
En la Argentina la protección del secreto de la correspondencia epistolar y los papeles privados
está respaldada por la CN, art. 18 y los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Nuestra legislación se adaptó a las nuevas tecnologías y protege la privacidad en el ámbito digital.
Con respecto a la forma de perseguir estos delitos, son delitos de acción privada (art.73 inc.2)
salvo los art. 154 y 157 que son de acción pública.

Violación de la correspondencia

El Art 153 CP: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o
accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un
despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare
indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel
privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones
electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso
restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare
el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además,
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”.
En este artículo se prevén cuatro delitos y dos agravantes
1. Apertura indebida de correspondencia y acceso indebido a una comunicación electrónica:
a) Acción típica: consiste en abrir indebidamente (romper, cortar, despegar la
correspondencia) una carta, un pliego cerrado (papel escrito doblado sobre sí mismo y
cerrado), un despacho telegráfico (telegrama), un despacho telefónico (pieza escrita en la
que se asienta una comunicación telefónica), o de otra naturaleza que no ha sido dirigida al
autor. Acceder indebidamente a una comunicación electrónica consiste en ingresar a una
correspondencia digital sin que importe la motivación que haya tenido el autor para el

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ingreso. La comunicación electrónica abarca diversos medios tecnológicos, como por


ejemplo e-mail, chat, mensajes de texto, etc.
b) Presupuesto del delito: que la correspondencia esté cerrada. Resulta indiferente que el
contenido sea o no un secreto. El delito se comete aunque la comunicación resulte
ininteligible para tercero por ejemplo por estar redactada en lenguaje cifrado. Hay sin
embargo excepciones en los que la ley autoriza e impone limitaciones a esta garantía, por
ejemplo cuando la interceptación y apertura de la correspondencia o de comunicaciones
telefónicas ha sido ordenada judicialmente para la comprobación de un delito.
c) Sujetos: sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, siempre que no sea el
destinatario de la comunicación.
d) Tipo subjetivo: el delito es doloso de dolo directo. Sin embargo, el error sobre el destinatario
puede excluir la culpabilidad.
e) Consumación y tentativa: la infracción se consuma al abrir la correspondencia o acceder
indebidamente a la comunicación electrónica. La imposición del contenido carece de
relevancia penal, es suficiente con la apertura indebida. La tentativa parece admisible
2. Apoderamiento indebido de correspondencia o de comunicación: está prevista en la
segunda parte del art 153.
a) Acción típica: apoderarse indebidamente de una carta, pliego, despacho u otro papel
privado, aunque no esté cerrado. La noción de apoderamiento exige que el autor tome la
cosa. En relación con la comunicación electrónica, teniendo en cuenta la imposibilidad de
apropiación o aprehensión material que implica, el autor debe haberse impuesto del
contenido de la comunicación.
b) Sujeto activo: como en el caso anterior, el sujeto no debe ser su destinatario.
c) Tipo subjetivo: el delito es doloso, compatible solo con el dolo directo.
3. Supresión y desvío de correspondencia o de comunicación electrónica: está prevista en la
última parte del art 153.
a) Acción típica: consiste en suprimir o desviar de su destino una correspondencia o una
comunicación electrónica que no esté dirigida al autor. Estas conductas admiten cualquier
medio de comisión, resultando indiferente que se trate de una correspondencia abierta o
cerrada. Ambas suponen una correspondencia en curso, esto es, una pieza en camino a su
destinatario. Esto sucede desde el momento en que el remitente se desprende de ella, hasta
el momento en que de ella se desprende el correo. Impedir la circulación de un papel que
no va dirigido a un particular destinatario no constituye delito.
Respecto de la comunicación electrónica, también es posible su desvío o supresión, pero estas
conductas se concretan mediante la introducción de virus o programas que impliquen la
desaparición de la información. La figura se desplazaría hacia el delito de daño informativo del art
183 segundo párrafo.
La desviación o supresión de un correo electrónico porque contiene un virus o un spam con el
propósito de desinfectar o limpiar el ordenador, no configuraría delito ya que el autor no estaría
obrando indebidamente,
b) Tipo subjetivo: el delito es doloso y el dolo abarca la conciencia de que se suprime o desvía
una correspondencia. Se admite el dolo eventual.
c) Consumación y tentativa: el hecho se consuma en el momento en que se suprime o desvía
la correspondencia, independientemente de que, por cuestiones ajenas al autor, la pieza
retome su curso, por ejemplo por la acción de un tercero.
4. Interceptación o captación de comunicaciones electrónicas: está prevista en el párrafo 2 del
art 153.

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a) Acción típica: interceptar (tomar conocimiento, acceder, interrumpir, descubrir) o captar


(atraer, escuchar, etc.) indebidamente, comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones
provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La
penalización de estas conductas se fundamenta en las escuchas telefónicas ilegales.
b) Tipo subjetivo. Consumación: es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se
consuma con la realización de las conductas típicas.
5. Agravantes: están previstas en el art 153 párrafo 2 y alcanza a los tipos previstos en los
párrafos 1º y 2º del mismo artículo.
La apertura, el apoderamiento, la supresión o el desvío de una correspondencia se agravan si el
agente “comunicare a otro” o “publicare el contenido” de la carta, el escrito o el despacho. Se está
frente a un delito de doble actividad, ya que la agravante exige que el autor haya cometido alguno
de los tipos previstos en el primer párrafo para, posteriormente, comunicar o publicar el contenido.
La agravante es dolosa, siendo suficiente el dolo eventual. Si el autor fuere un funcionario público y
realizare el hecho con abuso de sus funciones, entonces a la pena de prisión se le agrega una pena
de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

Acceso no autorizado a un sistema informático

Art 153 bis CP: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un
delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida
autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema
o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de
servicios financieros”.
1. Acción típica: el delito consiste en acceder (ingresar) en forma indebida o no autorizada, o
excediendo una autorización concedida, a un sistema de tratamiento automatizado de la
información de acceso restringido. Debe tratarse de un sistema o dato informático de
acceso restringido, no abierto al público en general. Si el acceso se produce con el
consentimiento o permiso del titular de la red, sitio o correo electrónico, etc., la conducta
es atípica.
2. Subsidiariedad: la aplicabilidad del delito se encuentra condicionada a que no resulte un
delito más grave. El desplazamiento se produce cuando el hecho mismo del ingreso al
sistema informático pasa a configurar otro delito más severamente penado, lo cual sucede
cuando ese ingreso es un elemento que integra la tipicidad de la acción del otro delito por
ejemplo una estafa informática.
3. Los medios de comisión: el delito puede cometerse por cualquier medio siempre que éste
sea utilizado para ingresar a un sistema informático.
4. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, sin importar el sexo ni la edad,
ni el nivel de conocimiento informático que posea. Sujeto pasivo es el titular del sistema o
dato informático violado.
5. Tipo subjetivo: es un delito doloso de dolo directo.
6. Consumación y tentativa: es un delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se
consuma con el mero acceso indebido al sistema informático. La tentativa no parece
posible.
7. Agravante: el delito se agrava (de un mes a un año) si el acceso no autorizado se realiza a
un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de
servicios públicos o de servicios financieros. La mayor penalidad se justifica por el peligro
de que a través del acceso no autorizado se obtengan grandes cantidades de información

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que resulte altamente sensible para los usuarios de productos bancarios, por ejemplo
domicilios, claves de usuarios, etc.

Violación de correspondencia calificada por la calidad del autor

El Art 154 CP establece: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o
telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o
de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro
que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto”.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto sólo puede ser cometido por una limitada clase de
autores que son los empleados de correos o telégrafos.
La norma alcanza a los particulares que trabajan en el servicio postal de una empresa privada que
ha sido concesionada por el Estado, por cuanto el servicio sigue siendo público, pero no sucede lo
mismo si el servicio de correos hubiera sido privatizado por el Estado, en cuyo caso se trataría de un
servicio privado de correos en beneficio del público.
La perfección típica requiere que el sujeto activo obre abusando de su empleo, es decir
aprovechándose del cargo que ocupa o de las facilidades que le brinda la función que desempeña
1. Acciones típicas: apoderarse y suprimir la correspondencia, las mismas que las del art 153.
No basta con abrir la carta o pliego, sino que debe leer su contenido. Incluso, la conducta
abarca el leer a través del sobre, aunque esté cerrado
2. Tipo subjetivo: el delito es doloso compatible sólo con el dolo directo.

Publicación indebida de correspondencia

El Art 155 CP establece: “Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien
mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación
electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no
destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar
perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger
un interés público”.
1. Acción típica: consiste en hacer publicar alguno de los objetos protegidos por la norma, no
estando destinados a la publicidad.
Hacer publicar quiere decir dar a conocer, difundir, etc., el contenido de la correspondencia, de la
comunicación electrónica, del pliego cerrado, etc., a un número indeterminado de personas, de
modo que éstas puedan llegar a tomar conocimiento real de ellos. La publicación debe ser indebida,
vale decir, sin derecho que el contenido de los objetos protegidos sea divulgado. El consentimiento
del remitente elimina la tipicidad del hecho. Con respecto al contenido de la correspondencia, al
contrario, de lo que suponen algunos autores no es necesario que tenga carácter secreto o
confidencial.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, sea el destinatario o quien tenga en su
poder alguno de estos objetos. Sin embargo la condición de autoría exige un presupuesto:
tener bajo el propio poder la correspondencia o los otros objetos, es decir que la conducta
solo es típica en la medida en que el autor se halle en posesión de éstos, que no están
destinados a la publicidad.
No hay acuerdo sobre el sujeto pasivo, para algunos autores, el ofendido por el delito es el
remitente, para otros puede ser tanto el remitente como el destinatario o un tercero.

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Para que la publicidad indebida sea punible debe haber causado un perjuicio a un tercero o haber
concurrido la posibilidad de su producción. Para la ley es suficiente con el perjuicio potencial que
puede ser de cualquier naturaleza.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso y se consuma en el momento de producirse la publicación
de los objetos protegidos.
El precepto establece una excusa absolutoria a favor del agente, mediante la cual se lo exime de
responsabilidad penal si hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público,
es decir un interés que tenga relevancia para toda la comunidad en general.

Violación del secreto particular

El Art 156 CP establece: ”Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de
su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa”.
1. Bien jurídico: es la libertad del individuo en su manifestación referente a su esfera de
reserva o intimidad.
2. Acción típica: la acción típica consiste en revelar un secreto, vale decir, descubrirlo, ponerlo
de manifiesto, darlo a conocer a una o a varias personas, quedando comprendida la
divulgación de lo reservado. Lo que importa es que la comunicación del secreto se haga a
otra persona que no se encuentre dentro de un círculo de personas que están obligadas a
mantener su reserva.
3. Medios de comisión: el medio empleado por el autor para realizar la revelación es
indiferente. Puede hacerlo por medio de escritos, verbalmente, en forma pública o
confidencial, por conductas activas u omisivas, entre otras.
4. Lo secreto: el objeto del delito es un secreto. Secreto es lo que está oculto y reservado y
limitado a un número determinado de personas. El concepto abarca tanto el
acontecimiento todavía desconocido por el interesado cuanto aquel que es conocido y
mantenido en reserva, sea lícito o ilícito, moral o inmoral, etc.
5. Posibilidad de daño: la revelación del secreto sólo es punible si su divulgación puede causar
daño, o sea, que de la conducta derive la posibilidad de un perjuicio para un tercero. El
detrimento puede ser de cualquier naturaleza, físico, moral, patrimonial, social, etc.
6. Ausencia de justa causa: el tipo se completa cuando la revelación ha sido hecha sin justa
causa, es decir en forma ilegítima. La ausencia de justa causa de revelación, al tener
incidencia en la culpabilidad, debe quedar abarcada por el dolo. La ausencia de justa causa
es un elemento normativo del delito, de modo que si la revelación está justificada la
conducta es atípica. El consentimiento del interesado para que el secreto sea revelado,
otorgado antes o al momento de la revelación, elimina la tipicidad.
7. Sujetos del delito: sujeto activo del delito sólo puede ser quien reúne una determinada
condición o ejerce una específica actividad o función. Se trata de un delito especial propio,
de autor calificado. Sujeto pasivo es el titular del secreto.
8. Tipo subjetivo: el delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual.
9. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro concreto,
la consumación coincide con la acción de revelar el secreto a un tercero, sin que sea
necesario que lo reservado alcance divulgación ni que haya producido efectivamente el
daño. La tentativa resulta admisible. La acción penal por el delito es de naturaleza privada.

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Revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos

El Art 157 CP establece: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones,
documentos o datos, que por ley deben ser secretos”.
El delito consiste en revelar (descubrir, poner de manifiesto, etc.) hechos, actuaciones (tramites,
expedientes, resoluciones, etc.), documentos o datos.
1. Acción típica: se satisface con que el secreto sea comunicado a cualquier persona que no
sea una de las que, como el agente, están obligados a guardarlo.
Los datos, hechos, actuaciones o documentos deben contener secretos cuya revelación ha sido
prohibida por una ley.
2. Sujeto activo: sujeto activo sólo puede ser un funcionario público que ha tomado
conocimiento del secreto precisamente por las ventas que ofrece el cargo o la función
pública, aun cuando haya llegado a su conocimiento al margen de su propia actividad
funcional. Es suficiente con la condición de funcionario público sobre quien pesa la
obligación legal de guardar el secreto.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, de pura actividad
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la sola revelación del secreto sin que se
requiera la producción de daño alguno. Se admite la tentativa. La acción penal para su
persecución es pública.

Acceso ilegitimo a banco de datos personales. Revelación de datos personales

El Art 157 bis CP establece: “Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el
que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos,
accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un
banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a
cuatro (4) años”.
1. Bien jurídico: estos delitos protegen la intimidad personal, vale decir, ese espacio de reserva
de los individuos necesario para el desarrollo de la personalidad y que el Estado debe
preservar de toda intromisión ilícita por parte de personas no autorizadas.
2. Acceso ilegitimo a banco de datos personales: la acción típica consiste en acceder, ingresar
o introducirse en forma ilegítima, o violando un sistema de confidencialidad y seguridad, a
un banco de datos que contiene información referida a una persona física. El acceso implica
la toma de conocimiento de los datos, no es suficiente el mero ingreso clandestino al
sistema sin imponerse del contenido de la información. Sólo así podría afectarse la
intimidad personal del titular del dato.
El delito puede cometerse por cualquier medio. Cualquier persona puede ser sujeto activo, sujeto
pasivo es la persona física o jurídica titular del dato contenido en el banco de datos personales. Los
elementos típicos datos personales, archivos, registros, banco de datos, etc., son elementos
normativos que se encuentran definidos en la ley 25326 de protección de datos personales. El
archivo, registro, base o banco de datos personales es el conjunto organizado de datos que sean
objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su
formación, almacenamiento, organización o acceso.

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Dato personal es toda información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas,
determinadas o determinables, incluidos los llamados datos sensibles, que consisten en datos
personales que revelan el origen racial y étnico del individuo, sus opiniones policitas, convicciones
religiosas, filosóficas o morales.
Subjetivamente, el delito exige dolo directo, con exclusión de toda posibilidad de dolo eventual. La
expresión a sabiendas e ilegítimamente no admite otra interpretación.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, se consuma con la realización de la acción típica y la
puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado. De aquí que la toma de conocimiento del dato
personal resulte imprescindible a los fines consumativos.
La tentativa puede resultar admisible en ciertos supuestos, por ejemplo sorprender al autor en el
ordenador al ingresar al sistema. La cuestión, sin embargo, aun posible, puede ser de difícil
constatación probatoria.
3. Revelación de información registrada en un archivo o en un banco de datos personales: la
figura está prevista en el inc. 2 del art 157 bis, y consiste en proporcionar o revelar a otro,
de manera ilegítima, información contenida en un archivo o en un registro de datos
personales cuyo secreto el autor está obligado a preservar por disposición de la ley.
La acción típica es, proporcionar o revelar que equivale tanta a descubrir, poner en conocimiento
de un tercero, informar, comunicar, transmitir, suministrar, poner a disposición , etc., por cualquier
medio, una información referente a una persona que se halla almacenada en un archivo o en un
banco de datos personales.
Sin embargo, el suministro o la revelación del dato sólo es punible en la medida en que la persona
que lo comunica a un tercero se encuentre obligada por la ley a guardar reserva de dicha
información, obligación impuesta por la propia ley de habeas data. En cualquier caso, el suministro
de la información o la revelación debe ser ilegitima.
Solo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de guardar el secreto profesional de los datos
personales. Sujeto pasivo es la persona titular de la información que no desea sea conocida por
terceros. Subjetivamente, el tipo penal es doloso de dolo directo.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumación típica coincide con la revelación del
dato personal a un tercero ajeno al ámbito situacional de reserva. La tentativa puede resultar
admisible.
4. Introducción ilegitima de datos en un archivo de datos personales: el art 157 bis inc. 3,
reprime a quien ilegítimamente, insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos
personales.
Inserta quien incluye los datos en el archivo de datos personales; hace insertar quien logra que otra
persona introduzca los datos en un archivo de datos personales. El texto legal solo hace referencia
a un archivo de datos personales, por lo tanto solo queda abarcado por el tipo penal la inserción de
datos en el disco duro de la computadora.
El dato introducido al sistema debe ser de carácter personal, es decir que debe hacer referencia a
ciertos aspectos de la vida de la persona, no a otros.
Con arreglo al precepto legal, carece de relevancia que la inserción se refiera a un dato falso o a un
dato verdadero. Tampoco importa que se trate de un dato perteneciente a un tercero o a su propio
titular. Lo que importa es que se trate de una introducción ilegitima. El consentimiento del titular
del dato en la introducción de aquel elimina la tipicidad de la conducta. No quedan alcanzadas por
el tipo penal aquellas conductas que consisten en introducir datos inexactos o incorrectos, que se
realizan más por ligereza o imprudencia del agente que por acciones ilegales.
Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, el que inserta o hace insertar el dato en un
archivo de datos personales. Sujeto pasivo es la persona física o jurídica titular del dato personal.

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Subjetivamente, el delito es doloso compatible solo con el dolo directo. Por tratarse de un delito de
pura actividad y de peligro concreto se consuma con la introducción del dato en el archivo de datos
personales, pues es en ese momento en que se coloca en peligro de lesión al bien jurídico protegido.
La tentativa no parece admisible.
5. Agravante por la condición del autor: el último párrafo del artículo establece una pena
accesoria de inhabilitación especial de uno a cuatro años para el autor que revista la calidad
de funcionario público. Es suficiente para la aplicación de la mayor penalidad la sola
condición del autor, sin que se requiera, que se encuentre en el ejercicio de su actividad
funcional.
6. Naturaleza de la acción penal: por tratarse de una modalidad de violación de secretos
cometida por medio de un sistema informático, la acción penal es privada y se ejerce a
instancia de parte. Sin embargo, debe hacerse una distinción, cuando se hace referencia a
un dato de carácter privado, la acción penal será de naturaleza privada, si en cambio se
tratare de datos almacenados en bancos o archivos de carácter público, vale decir,
pertenecientes a una organización estatal en cualquiera de sus niveles, la acción penal será
de naturaleza pública, promovible de oficio.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN

Estas infracciones protegen la libertad como facultad de trabajar o de asociarse de los obreros,
patrones, empresarios o empleados.

Delitos contra la libertad de trabajo

El Art 158 CP expresa: “Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá
el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar
a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal
determinada”.

Compulsión a la huelga o boicot

El delito está previsto en la primera parte del art 158, cuyo texto reprime al obrero que ejerza
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte de en una huelga o boicot.
El sujeto activo del delito sólo puede ser un obrero. Sujeto pasivo también debe ser un obrero.
Obrero es aquel que realiza una actividad en relación de dependencia con otra persona, física o
jurídica.
La materialidad del delito consiste en ejercer violencia sobre otro obrero para compelerlo (obligarlo)
a tomar parte de una huelga o boicot. La violencia debe ser física, quedando excluido todo otro
medio de coacción que no represente el ejercicio de fuerza física, por ejemplo la fuerza en las cosas,
los insultos o amenazas. Están comprendidos en el concepto de violencia el empleo de medios
hipnóticos y narcóticos.
La huelga es un movimiento colectivo de fuerza dispuesto por un gremio obrero a raíz de un conflicto
laboral consistente en la supresión de tareas. El boicot es la abstención voluntaria de los obreros,
en razón de un conflicto laboral, de trabajar para determinado o determinados empleadores, o bien
de no utilizar los servicios que éstos prestan.

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El delito es doloso, de dolo directo. Requiere además la concurrencia de un elemento subjetivo


añadido al dolo: compeler a un obrero a tomar parte de una huelga o boicot.
El tipo se consuma en el momento en que se ejerce la violencia sobre el sujeto pasivo,
independientemente de que logre o no el fin propuesto.

Compulsión al lock-out

La segunda parte el art 158 reprime al patrón, empresario o empleado que, por si o por cuenta de
alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out.
El lock out o huelga patronal consiste en el cierre simultáneo de establecimientos comerciales o
industriales, con la consiguiente paralización de las tareas, dispuesto por los patrones, para ejercer
presión sobre los obreros. Es el reverso de la huelga.
La materialidad del delito consiste en ejercer coacción sobre el sujeto pasivo con la finalidad
requerida por la norma.
La doctrina es uniforme al establecer que queda encuadrada tanto la violencia física como moral (la
intimidación).
Los sujetos activo y pasivo del delito pueden ser el patrón (empleador), el empresario o el empleado
de éstos. Este último puede actuar por cuenta propia o de terceros.
La acción debe llevarse a cabo con un propósito específico: obligar a la víctima a tomar parte en un
lock out.
El delito es doloso con dolo directo y un elemento subjetivo distinto del dolo que es obligar a otro
a tomar parte en un lock-out.
Se excluye el dolo eventual.
Se consuma en el momento de ejercerse la coacción contra el sujeto pasivo. El logro del fin
propuesto sólo puede tener virtualidad para la medición de la pena.

Concurrencia o propaganda desleal

El Art 159 CP establece: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil,
el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda
desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o
industrial”.
La conducta típica consiste en tratar de desviar, por los medios que establece la propia ley, la
clientela de un establecimiento comercial o industrial, en provecho propio.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que el sujeto activo del delito solo puede ser
un comerciante o un industrial, otros en cambio, entienden que autor puede ser quien aún no
tiene comercio o industria y realiza la actividad típica para instalarlo y usufructuarlo, pues la ley
sólo se limita a requerir de él que trate de desviar en su provecho la clientela. Sujeto pasivo en
cambio debe ser necesariamente un comerciante o un industrial en actividad, puesto que sólo así
puede tener clientela.
Los medios de comisión son las maquinaciones fraudulentas, es decir, ardides, artificios, engaños o
cualquier tipo de fraude para lograr los fines propuestos; las sospechas malévolas están
constituidas por afirmaciones, sugerencias o inexactitudes, deslizadas por el autor y tendientes a
desacreditar al establecimiento ajeno; la propaganda desleal es aquella que se realiza al margen
de las reglas de la buena fe y rectitud que deben imperar en el mundo del comercio o la industria
en general. Propaganda desleal no es igual a propaganda excesiva. Esta última, por más exagerada
que sea, no constituye delito.

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El tipo subjetivo sólo es compatible con el dolo directo. La figura requiere la concurrencia de un
elemento subjetivo específico que se añade al dolo: la finalidad del autor de tratar de desviar la
clientela en su propio provecho. Esta dirección subjetiva de la acción descarta el dolo eventual y la
culpa.
El delito se consuma con la realización de la conducta típica, sin que importe el logro del fin
propuesto. La tentativa resulta admisible. El ejercicio de la acción penal es privado.

Delitos contra la libertad de asociación

La figura está prevista en la segunda parte el art 158.


1. Bien jurídico: el precepto legal persigue la tutela de la libre asociación gremial.
2. Acción: la acción material del delito consiste en ejercer la coacción para lograr un fin
determinado: la afiliación o desafiliación de la víctima de una sociedad obrera o patronal.
Sobre los sujetos activo y pasivo, valen las explicaciones del art 158 primera parte del párrafo 2. La
ley no ha tenido en cuenta el ejercicio de violencia de un obrero contra otro obrero con idénticas
finalidades, con lo que iría a parar a la figura más grave de las coacciones.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. El tipo exige, la concurrencia de un elemento
subjetivo especial: para obligar a otro, que excluye el dolo eventual. La infracción se consuma
cuando se ejerce la violencia típica, independientemente de que se logre o no dicho objetivo.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNION

1. Bien jurídico: se protege el derecho a reunirse, en forma pacífica, y con fines lícitos
2. Tipos delictivos: el Art 160 CP establece: “Será reprimido con prisión de quince días a tres
meses, el que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas
al orador o a la institución organizadora del acto”.
El tipo legal describe dos formas de conductas: impedir materialmente o turbar una reunión lícita.
La doctrina es unánime en sostener que impedir materialmente quiere decir imposibilitar de manera
física que la reunión se lleve a cabo o, si ya hubiese comenzado, disolverla.
Turbar una reunión significa alterar el curso normal de su desarrollo. Por lo tanto, la conducta exige
una reunión ya comenzada.
Estas conductas son punibles en la medida en que se realicen por medio de insultos o amenazas al
orador o a la institución organizadora del acto. Cualquier otro medio de que se valga el autor para
concretar sus fines excluye la tipicidad, por ejemplo gritos.
Cuando los insultos o las amenazas no van dirigido al orador del acto o a la institución organizadora,
sino a terceros ajenos a ellos, el hecho podría configurar otro delito por ejemplo injuria o amenaza
pero no éste.
Las dos modalidades típicas del art 160 son dolosas, de resultado material, y se consuman cuando
efectivamente se ha impedido o turbado el acto. El dolo eventual solo resulta admisible en la
hipótesis de turbación de la reunión.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA

El Art 161 CP establece: “Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre
circulación de un libro o periódico”.
1. Bien jurídico: consiste en la libre circulación de la prensa

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2. Acción típica: consiste en impedir (hacer imposible la circulación o distribución) o estorbar


(dificultar, hacer difícil, poner obstáculos) la libre circulación de un libro o periódico. Puede
tratarse de uno o varios ejemplares o de toda una edición
La circulación abarca la etapa desde que el libro o periódico está listo para ser distribuido hasta la
recepción del destinatario.
Los actos tendientes a impedir la impresión no son punibles en este título.
Se puede cometer por cualquier medio, violencia física, moral, etc. Solo se requiere que el medio
sea idóneo para lograr el fin perseguido.
Al momento de distribuirlos, una vez que el libro o periódico salió del mercado, p. ej.: entró en
posesión de un particular, el secuestro o la destrucción del libro ya no pueden constituir este
delito.
La licitud del contenido del libro o periódico carece de relevancia a los fines del artículo.
Es un delito de resultado material, doloso que admite el dolo eventual y se consuma cuando se ha
afectado realmente (sea impidiendo o estorbando) la circulación del libro o periódico.

UNIDAD 6: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Los delitos de esta unidad reconocen a la propiedad como el bien jurídico protegido.
El término “propiedad no quiere decir ni debe ser identificado con el dominio del CCyC, sino que
debe ser entendido en sentido amplio sentido que le asignan los arts. 14 y 17 CN. Desde esta
perspectiva, el concepto de propiedad abarca al patrimonio en su totalidad, esto es, no solo al
dominio en el sentido del derecho civil sino también a los demás derechos reales y personales,
bienes materiales e inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda
poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. La protección penal se extiende tanto a la
tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales.
Los delitos contra la propiedad tienen características comunes: a) el delito recae siempre sobre un
bien; los bienes deben ser susceptibles de apreciación económica y pueden ser cosas materiales u
objetos inmateriales (derechos); b) el autor es movido siempre por una intención específica, que es
la requerida por cada figura particular, y c) el perjuicio a la propiedad debe suceder sin el
consentimiento o permiso del propietario que tiene capacidad para darlo.

HURTO

Hurto simple

El Art 162 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido en el hurto es la tenencia de las cosas muebles. El
ataque al dominio sin vulnerar la tenencia de la cosa no constituye hurto.
Tenencia quiere decir tener la cosa bajo poder, lo cual implica que, para la perfección del delito,
debe haberse operado la transferencia de la cosa del “poder” del tenedor al “poder” del ladrón.
Hurtar una cosa a quien a su vez la hurto, es también hurto; al ladrón se le puede hurtar la cosa que
él hurtó cuando el que se la quita no es el tenedor legitimo anterior de ella.
2. Acción típica: la acción típica consiste en que el autor se apodere ilegítimamente de una
cosa mueble total o parcialmente ajena. Implica en primer lugar un desapoderamiento de
quien ejercía la tenencia de la cosa, es decir quitarla de su esfera de custodia y en segundo
lugar apoderamiento material de la cosa por parte del agente. Es tomar con ánimo de lucro
cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño, sin que concurran las circunstancias

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que caracterizan el delito de robo. El desapoderamiento sin apoderamiento podrá constituir


una tentativa de hurto.
Con respecto a la acción típica, se han propuesto actualmente dos posiciones antagónicas: una que
se denomina “de la disponibilidad o apoderamiento” y la otra que se llama “desapoderamiento”.
Para la teoría de la disponibilidad, el apoderamiento exige que el autor haya tenido la posibilidad
de disponer de la cosa, es decir ejercer actos materiales de disposición sobre la cosa, aunque sea
por breve tiempo. El hurto no está en la acción de tomar la cosa sino en la de usurpar el poder de
ella. En consecuencia, deben concurrir dos elementos: el desapoderamiento, por un lado y por el
otro, el apoderamiento por más que sea por un breve tiempo.
Apoderarse no es solamente sustraer, sino algo más, traer la cosa la esfera del propio dominio de
hecho.
La teoría del desapoderamiento, considera que es suficiente para que se perfeccione el delito que
el ladrón haya privado a otro de la posesión corporal de la cosa, con la intención de apoderarse de
ella. Basta para que el hurto se consume que el autor haya desapoderado a la víctima, esto es, haya
sustraído la cosa de la esfera de custodia del sujeto.
La adopción de estas teorías tiene una gran transcendencia práctica. Imaginando el caso del
carterista que sustrae una billetera y, al ser descubierto por la víctima y emprenden una
persecución, dónde jamás es perdido de vista, y es atrapado a los pocos metros, tendrá dos
soluciones distintas: para la t. del desapoderamiento estaremos ante un hurto consumado, para la
de la disponibilidad, estaremos ante un caso de tentativa ya que el ladrón no tuvo la posibilidad real
de disponer del objeto sustraído.
La posibilidad de disponer de la cosa sustraída no nace mientras pueda ser impedida por la víctima,
la autoridad u otra persona que acuda a su auxilio; una vez transcurrido ese momento, el delito está
irrevocablemente consumado.
El criterio de la disponibilidad predomina actualmente tanto en doctrina como en la jurisprudencia.
3. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre y cuando no
ejerciera ya la tenencia de la cosa. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso
personas jurídicas.
4. El momento consumativo. Teorías: el momento consumativo en los delitos de hurto y robo
depende de diversas teorías:
a) Teoría de la attrectatio (teoría del contacto): entiende que el hurto se consuma con el mero
tocamiento de la cosa
b) Teoría de la apprehensio: consiste en la simple captación material del objeto o en poner la
mano sobre la cosa ajena
c) Teoría de la amotio: exige la remoción de la cosa del lugar donde se encontraba. No es
suficiente poner la mano sobre la cosa, sino que el autor debe remover la cosa. No resulta
necesario que el autor saque la cosa del lugar donde se encuentra, sino basta que la
remueva de la esfera de custodia del damnificado. Ejemplo: el ladrón que va apilando las
cosas que saca de un armario sobre la cama.
d) Teoría de la ablatio: el apoderamiento se consuma cuando la cosa es transportada o
trasladada de un lugar a otro. La cosa es desapoderada a la víctima. El autor debe haber
sacado la cosa de la esfera de custodia de la víctima. Verbigracia, un fanático de la ecología
que libera a un pájaro de una jaula.
Establece el concepto de esfera de custodia, un concepto jurídico que debe ser determinado en
cada caso, es el ámbito dónde el tenedor ejerce su poder sobre la cosa. Ejemplo: en un caso la esfera
de custodia será la casa de la víctima, en otros una habitación. Lo importante es que el sujeto pierda
la tenencia, esto es, el poder sobre la cosa.

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e) Teoría de la illatio: considera consumado el hurto cuando se pone la cosa a buen recaudo,
es decir en lugar seguro, para resguardarla, donde el autor pueda sacarle provecho, ej.:
venderla. Esta es una teoría extrema que deja impune muchos hechos.
En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por la teoría de la ablatio.
5. El objeto del delito: el objeto material en el delito de hurto son las cosas muebles total o
parcialmente ajena.
Un objeto es material cuando es corporal, esto es cuando posee extensión y por ende, ocupa un
lugar en el espacio. Lo que importa a los efectos del tipo penal es que la cosa, además de ser material
sea susceptible de valor y apoderamiento.
Los objetos inmateriales, aun cuando son bienes que integran el patrimonio de una persona, no son
susceptibles de hurto, por ejemplo los derechos.
Con relación a la energía eléctrica, si la apropiación se realiza directamente de la red de conducción,
ejemplo engancharse del cable, sin alterar el medidor de consumo, es un delito de hurto. En cambio
si se altera el medidor, o se lo hace funcionar de forma anormal, es estafa.
Con respecto al agua solo es posible si está separada del suelo, en pequeños recipientes, estanques,
piletas, etc.
El cadáver, no es susceptible de hurto, porque no es considerada una cosa. Pero sí en el caso que
haya entrado en el tráfico mercantil. Ejemplo: se lo hizo momia.
La sangre puede ser susceptible de hurto sólo si se encuentra separada del cuerpo humano, así
como también otras partes del cuerpo como los tejidos, órganos, etc.-.
6. Valor de la cosa: carece de relevancia la clase de valor que la cosa tenga para la persona. En
todos los casos, la sustracción del objeto constituye el delito de hurto, ya que aun cuando
puedan las cosas carecer de valor económico para quien no sea su propietario o dueño,
están incorporadas a su patrimonio, por lo tanto tienen un valor patrimonial.
La cosa, además de ser material y pasible de tener un valor, debe ser mueble. La noción de cosa
mueble para el derecho penal importa que la cosa sea aprehensible y trasladable, que sea
susceptible de ser trasladada de un lugar a otro.
7. Cosa mueble ajena: la cosa mueble debe ser ajena. Cosa ajena es aquella que no es propia
ni es susceptible de apropiación u ocupación. La cosa para que sea hurtable debe pertenecer
a alguien, u otra persona sea en forma total o parcial
Queda también al margen del delito de hurto la apropiación de una cosa que carece de dueño, que
no pertenece a nadie y que cualquiera se puede apropiar, por ejemplo, los peces de los mares
navegables; la apropiación de las cosas abandonadas por su dueño para que se apropie de ellas el
primero que las encuentre; y las cosas que están perdidas para su dueño pero cuya propiedad,
posesión o tenencia no ha sido abandonada, en este caso la apropiación del objeto configura un
supuesto de defraudación atenuada del art 175 inc. 1.
El consentimiento del sujeto pasivo con aptitud para autorizar y prestado sin vicio alguno, elimina
la tipicidad del hecho.
8. Ilegitimidad: el autor para cometer el hecho debe haberse apoderado ilegítimamente de la
cosa. Se trata de un elemento normativo del tipo que debe quedar abarcado por el dolo del
autor. El autor actúa sin derecho a tomar poder sobre la cosa.
9. Tipo subjetivo: el hurto es un delito doloso. Están excluidos la culpa y el dolo eventual, no
siendo necesario la concurrencia de algún especial elemento subjetivo adicional.
10. Medios: todos los medios son aptos para consumar el hurto siempre que no sean violentos,
porque en ese caso estaríamos en presencia de un robo.

Hurto agravado

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Art 163 CP: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo
o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de
alambres u otros elementos de los cercos.
2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio,
accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier
otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado;
3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera
que hubiere sido substraída, hallada o retenida;
4º Cuando se perpetrare con escalamiento.
5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio
y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que
se realizaren.
6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.
Análisis de los incisos

1. Hurto campestre (inc. 1): se denomina hurto campestre porque se lleva a cabo sobre objetos
que se encuentran en el campo, es decir sobre todo terreno ubicado fuera del radio poblado
y sea lugar habitado. De esta manera recae sobre cosas que al ser dejadas en el campo
quedan al aire libre y sin protección respecto de terceros. El fundamento de la agravante es
la falta de protección de los objetos, las cosas del campo tienen mayor desprotección.
El hurto campestre comprende diversas modalidades:
a) Hurto campestre propiamente dicho: esta agravante concurre cuando el hurto se relaciona
con productos separados del suelo, dejados en el campo. La expresión productos abarca los
frutos. La separación debe ser obra humana, no de la naturaleza.
b) Hurto de maquinaria o instrumentos de trabajo: estos elementos pueden ser de cualquier
naturaleza destinados al trabajo de campo: arados, cosechadora. La reforma incorporó
también algunos insumos que la tecnología agropecuaria ha incorporado, como
fertilizantes, agroquímicos, u otros insumos similares dejados en el campo.
c) Dejados en el campo: los productos separados del suelo, las maquinas o instrumentos o los
productos o insumos similares, deben haber sido dejados en el campo, es decir en situación
en que el tenedor no pueda ejercer la vigilancia inmediata sobre él. Por campo debe
entenderse todo lugar fuera del radio poblado y alejado de sitio habitado o de sus
dependencias y recintos habitados: corrales, establos, galpones, etc.
d) Hurto de elementos de los cercos: la sustracción recae sobre alambres u otros elementos
de los cercos. Esta agravante tiene su razón de ser en la función rural que cumplen los
cercos, de manera que la agravante sólo concurre cuando el cerco está cumpliendo esa
función y no otra. Comprende todo tipo de cerco, no sólo aquel que está hecho de alambre.
Igualmente se configura un hurto simple si el apoderamiento recae sobre un cerco que
estaba destruido total o parcialmente.
2. Hurto calamitoso (inc. 2): El fundamento de la penalidad agravada es la menor defensa
privada que el tenedor puede ejercer ante estos acontecimientos.
La ley supone dos hipótesis distintas: el hurto cometido con ocasión y aprovechando las facilidades
provenientes de un desastre o conmoción publica, y el hurto cometido con ocasión y aprovechando
las facilidades provenientes de infortunio particular.
Objetivamente, la calificante exige que la sustracción se cometa con ocasión de, vale decir, en la
misma oportunidad en que ocurren los sucesos descriptos en la ley, ni antes ni después, sino

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mientras se está produciendo el desastre o la conmoción pública. Ej.: persona víctima de una
inundación y por ser evacuada le roban.
El desastre público es todo suceso dañoso de gran proporción cuyos efectos caen sobre un grupo
indeterminado de personas o cosas (terremoto, incendio, explosión).
Por conmoción pública se entienden los alborotos, corridas, hechos de violencia de gran
envergadura (rebeliones, motines, asonada).
El infortunio particular es la situación de desgracia por la que atraviesa una persona (enfermedades,
accidente).
El hurto se califica si el autor ha aprovechado las facilidades que esas situaciones le han brindado.
De lo contrario, no resulta aplicable la agravante. La persona que roba debe saber de la situación de
vulnerabilidad en que se encontraba la víctima.
3. Hurto con ganzúa o llave falsa (inc. 3): el fundamento de la agravante es el empleo de ciertos
medios por parte de quien comete el delito que requieren astucia, habilidad para vencer las
defensas de la cosa. La cosa se halla protegida en un lugar bajo llave, y el autor vence esa
defensa empleando astucia, lo cual demuestra mayor peligrosidad. Debe haberlo hecho sin
emplear violencia sobre la cerradura, de lo contrario, si fuera rota o forzada hay violencia y
se configura robo. Lo tiene que hacer por medio de habilidad o destreza.
Ganzúa es todo objeto que no siendo llave sirven para abrir las cerraduras. Generalmente se trata
de alambre doblado en la punta.
La llave falsa es aquella que no está destinada por su dueño para abrir la cerradura (no es la
verdadera). Ejemplo: el duplicado que hizo hacer el ladrón por su cuenta.
La llave verdadera se vuelve falsa cuando ha sido sustraída, hallada o retenida. Llave sustraída es
aquella que ha sido quitada a su dueño o tenedor sin su consentimiento.
Llave hallada es aquella que, no tenida por su titular es encontrada por el ladrón, o por un tercero
que se la da a aquel.
La llave retenida es aquella que el ladrón o un tercero, con su consentimiento, ha conservado en su
poder contra la voluntad de quien se la entrego, o por cuya orden le fue entregada.
Se realiza la agravante cuando se emplean estos instrumentos tanto para penetrar al lugar en donde
se encuentra la cosa objeto de la sustracción como para salir de éste con la cosa sustraída. Existe
violación de las defensas.
4. Hurto con escalamiento (inc. 4): la agravante se funda en la inutilidad de la defensa privada,
frente a la habilidad del ladrón para violar el recinto donde se encuentra la cosa. La
expresión escalamiento, abarca a toda penetración por una vía que no está destinada a
servir de entrada. Subjetivamente, el escalamiento debe haberse realizado para hurtar. El
ascenso o descenso es para hurtar, no para subir o bajar con una cosa hurtada.
La defensa de la cosa debe ser real, efectiva, no meramente simbólica o decorativa, como por
ejemplo una verja muy baja en el frente de la casa, pero sí lo son aquellas que tienen una
considerable altura y que son difíciles de escalar. Si la defensa de la cosa se ve debilitada por la
propia obra del dueño, por ejemplo, la actitud negligente de dejar una escalera, no concurre la
calificante. Ej.: me trepo al tapial para robar.
5. Hurto de cosas transportadas (inc. 5): la razón de la agravante radica en la menor protección
que ciertas cosas tienen por el lugar en donde se encuentran y por el momento en que se
lleva a cabo el ilícito. El delito requiere la concurrencia de distintos elementos; uno, que la
sustracción recaiga sobre mercaderías o bien sobre otras cosas muebles transportadas; el
otro elemento es que el hurto se cometa entre el momento de la carga de las cosas y el de
su destino o entrega, o durante las escalas que se realicen. Por consiguiente, no califica el
hurto la sustracción de las mercaderías que aún se encuentren en el depósito, mientras no
haya dado comienzo el proceso de carga. Por tratarse de carga transportada, queda fuera

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de la agravante el hurto de las pertenencias del conductor o de las partes o herramientas


correspondientes al medio de transporte. Quedan fuera de la agravante el transporte a pie
o por medio de animales o artefactos mecánicos, por ejemplo el carro del supermercado.
6. Hurto de vehículos dejados en la vía o en lugares de acceso público (inc. 6): la protección
está dada tanto por la naturaleza del objeto protegido (vehículo) como por la especial
situación en que se encuentra (vía publica), pues revela un verdadero estado de indefensión
de la cosa objeto de tutela. Se considera vehículo a todo artefacto o medio de traslación
que se utiliza precisamente para el transporte de personas o cosas y que se desplaza por
tierra, aire o agua. El termino abarca a toda clase de vehículos aunque no sean de los
postulados a motor, por ejemplo la bicicleta.
La ley protege no solo a los vehículos rodantes sino también a otros de distinta clase o naturaleza,
como son los náuticos o los aéreos, siempre que sirvan para el transporte de objetos o de personas
y éste sea realizado por fuerzas animales o mecánicas.
Si el vehículo estacionado en la vía pública ha quedado con personas en su interior, no se da la
agravante por ausencia de indefensión de la víctima.

Agravante por la condición del sujeto activo

Art 163 bis CP: “En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio
en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.
Se trata de un delito especial impropio que requiere para su realización que el agente ostente, al
momento del hecho, la condición de miembro de alguna de las fuerzas sin importar el grado. Pueden
ser autores quienes se encuentren fuera de servicio, de licencia o sometidos a algún procedimiento
administrativo o judicial (suspendidos preventivamente), no así los que han sido dados de baja.
La razón de la agravante no reside únicamente en la calidad del autor sino en la circunstancia de
que dicha investidura facilita la perpetración del delito y dificulta las tareas de investigación.

ROBO

Art 164 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las
personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido para procurar su impunidad”.
1. Acción típica: consiste en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física sobre las personas. El robo se
caracteriza precisamente por la concurrencia de dos elementos que a su vez son los
elementos que lo distinguen del hurto; la fuerza en las cosas y la violencia física en las
personas.
La fuerza que transforma el hurto en robo es toda aquella necesaria para vencer materialmente la
resistencia del apoderamiento, sin que la acción furtiva se cumpla, además, en forma anormal o
destructiva. No es imprescindible que la fuerza sea anormal y destructiva, sino que es suficiente con
que sea necesaria para vencer los reparos u obstáculos opuestos por la cosa.
La violencia física en las personas consiste en el despliegue, por parte del ladrón, de una energía
física que se ejerce sobre la persona, sobre el cuerpo de la víctima (arrebato, golpes, empujón) o
contra ella (disparo de arma o amenaza con arma). El concepto abarca los medios hipnóticos y
narcóticos.

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La violencia puede tener lugar antes del robo (el sueño producido hipnóticamente), en el acto de
cometer el robo (momento que va desde el comienzo de los actos de ejecución hasta el final de la
consumación) o después de cometido el robo para procurar su impunidad. No se requiere
imprescindiblemente un contacto físico del cuerpo del agente con el de la víctima ya que será robo
el apoderamiento de la cartera arrebatada de un tirón.
2. Consumación y tentativa: el robo se consuma en el preciso instante en que el
apoderamiento de la cosa le otorga al ladrón la posibilidad real de disponer de ella. El
desapoderamiento con la intención de apoderarse constituye tentativa.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso. El robo es un delito doloso, que exige la
consciencia de los elementos del tipo penal y la voluntad de apoderarse de la cosa por parte
del agente, utilizando los medios típicos, fuerza en las cosas y violencia en las personas. No
habrá robo, sino hurto, aun cuando exista violencia en las personas o fuerza en las cosas si
éstas no son queridas por el autor como medio para concretar el apoderamiento (o para
facilitarlo o procurar su impunidad en el caso de la violencia física).

Robos agravados

Dentro de los robos agravados se encuentran las siguientes figuras:


1. Robo con homicidio/homicidio en ocasión de robo: Art 165 CP: “Se impondrá reclusión o
prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”.
Este artículo es compatible con el dolo del homicidio simple. El autor debía prever que de su accionar
(violencia física, disparo de arma) podía resultar un homicidio (dolo eventual). Los resultados
culposos, por ejemplo el asaltante que huye y se le escapa un disparo con consecuencias mortales)
no quedan abarcados por las disposición, sino que deben ser resueltos mediante la aplicación de los
principios generales del concurso de delitos. Se relaciona con el art 80 inc. 7 (homicidio criminis
causa)
Se trata de un supuesto en el que el sujeto “al robar”, mata. La muerte de la víctima representa un
suceso que no ha estado anticipadamente en los planes del autor. Se trata de una consecuencia
eventual.
El robo con homicidio es un delito complejo que exige la consumación de dos hechos que lo
componen (el apoderamiento violento y la muerte). La participación criminal es posible y se rige por
las reglas comunes. La tentativa parece de difícil imaginar ya que ocurrido el homicidio, el tipo penal
ya está consumado.
En este artículo, denominado homicidio en ocasión de robo, hay un robo y un homicidio (dos
delitos). Es diferente el homicidio criminis causa y el homicidio en ocasión de robo debido a las
distintas teorías que hay. Los casos que entran en el homicidio criminis causa (art 80 inc. 7) son
todos los homicidios que se realicen para perpetrar, facilitar, etc. o cuando no se haya logrado el fin
propuesto; hay conexión ideológica, por ejemplo se mata al sereno para entrar a robar.
Sobre este artículo hay tres posturas:
• Creus y Soler: se incluyen todos los homicidios que tengan una característica culposa. Ej.:
voy a robar y muere una persona. En el caso de homicidios dolosos, el robo y el homicidio
concurren realmente (concurso real), no entran en el art 165, ej.: robo y como le tengo
bronca lo mato.
• Nuñez: se incluyen todos los homicidios culposos y dolosos o con dolo eventual.
• Fontan Balestra: se incluyen dentro del art 165 solamente los delitos dolosos que se hayan
cometido en el ámbito del robo. Hay concurso real del delito culposo con el robo.
2. Robo con lesiones: Art 166 inc. 1 CP: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE
años:

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Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los
artículos 90 y 91.
Solo las lesiones graves y gravísimas califican el robo. Las lesiones leves quedan absorbidas por la
violencia propia que importa la comisión del delito contra la propiedad.
Producida la lesión, el delito queda consumado, aunque el robo haya quedado en grado de
tentativa. Resulta inadmisible la tentativa del delito agravado.
El tipo abarca tanto las lesiones dolosas así como las meramente accidentales u ocasionales
(culposas). El resultado preterintencional también queda comprendido en la norma.
En el delito contra la integridad personal, el autor lesiona “para” perpetrar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito; en esta modalidad, el autor lesiona para consumar el robo (quiere la acción y el
resultado) mientras que en el delito contra la propiedad el autor quiere el robo pero pueden no
figurar en su previsión los resultados más graves como por ejemplo las lesiones accidentales.
Hay relación con el art 92 (lesiones en ocasión de otro delito), en este caso el robo.
3. Robo con armas: Art 166 inc. 2 CP: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y
en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión
o prisión.
Con respecto al fundamento de la agravante, la doctrina desarrollo una teoría subjetiva y otra
objetiva. Para la teoría subjetiva, el fundamento del mayor reproche estaría dado por el mayor
poder intimidatorio que produce el empleo de un arma y el mayor estado de indefensión de la
víctima sin que adquiera relevancia la capacidad operativa funcional del arma. La teoría objetiva
atiende al peligro concreto y real corrido por la víctima ante el empleo de un arma que aumento el
poder ofensivo del agente, circunstancia que requiere la concurrencia de un instrumento
funcionalmente operativo (arma apta para el disparo) y que se encuentre cargada al momento del
hecho.
Para Buompadre, las razones que se conjugan para intensificar la pena son, por un lado el mayor
poder intimidante del arma y por el otro el peligro que constituye para el agraviado la utilización del
arma por parte del agente.
La ley reprime el robo cometido con armas, es decir que no resulta suficiente para configurar la
agravante la sola portación del arma salvo que ella sea significativa o se encuentre exhibida de modo
ostensible que demuestre que va a ser usada.
Se establecen tres supuestos de agresión por armas: a) robo con armas: abarca las armas propias e
impropias que no sean de fuego (posición mayoritaria), la posición minoritaria establece que las
armas impropias no pueden ser consideradas armas y por lo tanto no encuadraría en la agravante,
sería un robo simple, por ejemplo, si el arma no está cargada pero le pego con el arma; b) robo con
arma de fuego: el arma tiene que ser apta para disparar; c) se incluyen todas las armas cuya aptitud
para el disparo no pudo ser acreditada o por las armas de utilerías ej. las armas que se usan para el
teatro. Este último supuesto sería una atenuante porque como no puede acreditarse, no está en
condiciones de ser usada, no existiría el peligro para la víctima.
4. Robo en despoblado y en banda: Art 166 inc. 2 CP. La concurrencia de una sola de las
agravantes (despoblado o banda) no califica el robo. Si solo se comete en despoblado la
figura se traslada al art 167 inc. 1.
Despoblado se trata de un lugar que este fuera del radio poblado y que además carezca de
posibilidades de asistencia o apoyo a la víctima o a las cosas por parte de otras personas. Para la

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aplicación de la agravante carece de relevancia que la víctima este o no presente en el momento de


cometerse el hecho. Basta con la circunstancia del lugar en donde se ha llevado a cabo.
Por banda debe entenderse el conjunto de tres o más individuos que integran una asociación
criminal con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de delitos en forma indeterminada.
En el robo en banda tienen que darse los requisitos de la asociación ilícita.
El robo en despoblado solo (como única acción) está tipificado en el Art 167 inc. 1 CP aplicándose
una pena de reclusión o prisión de tres a diez años.
5. Robo en lugar poblado y en banda: Art 167 inc. 2 CP: “Se aplicará reclusión o prisión de tres
a diez años:
Si se cometiere en lugares poblados y en banda;
Se trata de un tipo complejo que exige, para su configuración, la concurrencia simultánea de las dos
circunstancias cualificantes señaladas en la ley: lugar poblado y en banda. La concurrencia de sólo
una de ellas desplaza el encuadre a la figura simple.
Un lugar poblado es todo sitio dentro del radio urbano, comprensivo de ciudades, villas, pueblos,
calles, plazas, etc. en los cuales la víctima o sus bienes pueden contar con el auxilio o el apoyo de
otras personas.
6. Robo con perforación o fractura: Art 167 inc. 3 CP: “Se aplicará reclusión o prisión de tres a
diez años:
Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana
de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;
La fractura o efracción solo califica el robo si se lo comete en un lugar habitado o en sus
dependencias inmediatas.
7. Art 167 inc. 4 CP: “Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 163.
8. Robo agravado por la calidad del sujeto: Art 167 bis CP: “En los casos enunciados en el
presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando
quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servicio penitenciario”.

ABIGEATO

Abigeato simple

El Art 167 ter CP establece: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que se apoderare
ilegítimamente de UNA (1) o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno,
que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de
su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
La pena será de TRES (3) a OCHO (8) años de prisión si el abigeato fuere de CINCO (5) o más cabezas
de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.
Actualmente, este delito no requiere que el hurto de ganado mayor o menor ajeno sea dejado en el
campo. Así, el apoderamiento de ganado debe haber sido en establecimientos rurales, o en el
momento de su transporte. Por lo cual, la agravante se debe al valor de los objetos desapoderados
(y a la presión de la sociedad rural para agravar las penas con respecto a este delito).
Se denomina abigeato al apoderamiento ilegitimo de ganado.
1. Acción típica: consiste en apoderarse ilegítimamente de una (1) o más cabezas de ganado
mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales
o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o
entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.

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El apoderamiento del animal debe haberse materializado dentro de un establecimiento rural o en


ocasión de su transporte.
El término establecimiento rural se encuentra contemplado en el artículo 77 del Código Penal, que
lo define como: “todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades
de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento
semejante”. De lo dicho puede desprenderse que uno de los elementos constitutivos de la figura es
el destino que posean los bienes y no la situación de mayor desprotección para ellos (como sucedía
en el texto anterior).
En ocasión de su transporte significa, desde el momento de su carga hasta el de su destino o
entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. Si los animales no son cargados,
la sustracción sólo quedara en los límites de la figura básica, siempre que la acción haya sido
desplegada dentro del establecimiento rural. Si la sustracción se produce mientras los animales son
conducidos caminando, en tropilla, hasta el lugar en donde van a ser cargados al transporte, pero
todavía no se ha producido el proceso de carga, el hecho queda fijado como un hurto o robo según
las circunstancias.
El medio de transporte puede ser de cualquier naturaleza, pero no es imprescindible que sea
motorizado. Pero si el medio de transporte del animal fuera motorizado, la figura se desplaza a la
agravante prevista en el párrafo 2 del art 167 ter.
Asimismo, los bienes que pueden ser objeto de apoderamiento son el ganado que pueda ser arreado
(cuadrúpedos de cierta talla de carga o carne, que forman grey o rebaño): mayor (el bovino y el
equino, también las mulas y los asnos. Ej.: vacas, bueyes, caballos) o menor (ovejas, cerdos, cabras).
No se encuentran incluidos: conejos, nutrias, aves de corral, animales salvajes y los animales que
nos son para carga o carne (perros o gatos).
2. Tipo subjetivo: delito doloso
3. Sujetos activo y pasivo: tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo pueden ser cualquier
persona.
4. Agravante: se encuentra en el 2do párrafo del art 167. Se trata de un tipo mixto complejo
de varios actos, que requiere para su consumación una pluralidad de acción (apoderamiento
y transporte motorizado). El medio motorizado no es el medio para consumar el
apoderamiento sino simplemente el medio de transporte.

Abigeato agravado

El Art 167 quater CP establece: “Se aplicará reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años
cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164.
2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del
animal.
3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o
señal, o documentación equivalente, falsos.
4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración,
comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal.
5.- Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando
de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión.
6.- Participaren en el hecho TRES (3) o más personas”.

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Análisis de los incisos

- Robo de ganado (inc. 1): el abigeato se agrava si se lo comete con fuerza en las cosas o con
violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del hecho para
facilitarlo, en el acto de cometerlo, o después de cometido para procurar impunidad. Si el
abigeato se cometiere empleando un arma de fuego es de aplicación la agravante genérica
prevista en el art 41 bis del CP y no la agravante especifica del robo con armas del art 166
inc. 2 ya que no son aplicables al abigeato las agravantes del hurto ni del robo (constituye
un capitulo independiente).
- Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del
animal (inc. 2): la marca y la señal en el ganado no solamente sirven para identificar al animal
sino también a sus propietario que las tiene registradas en los organismos respectivos. La
marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de
hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la
permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y
Ganadería. La señal es el corte, incisión, perforación o grabación hecha a fuego, en la oreja
del animal.
La marca se aplica al ganado mayor y la señal al ganado menor.
Las acciones que conducen a la mayor penalidad son la alteración, que supone la sustitución de la
marca o señal verdaderas por otra distinta de la pertenencia del autor o de un tercero; la supresión,
que implica la desaparición de la marca o señal que tenga el animal, sin que se las reemplace por
otras; mientras que la falsificación importa la adulteración de la marca o señal verdaderas o la
creación, en todo o en parte, de una marca o señal falsas.
- Falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca
o señal, o documentación equivalente (inc. 3): estas conductas deben cometerse para
consumar el abigeato. El autor de la falsificación no necesariamente debe ser el autor del
abigeato, ya que puede tratarse de un tercero ajeno a los actos de apoderamiento. Cuando
el sujeto activo realiza ambas conductas existiría un concurso real de delitos. El certificado
de adquisición es el documento jurídico, otorgado entre las partes y autenticado por la
autoridad competente, mediante el cual se transfiere la propiedad del ganado mayor o
menor.
La guía de tránsito es un documento expedido por la autoridad competente que legitima y posibilita
el transito del ganado. El boleto es el documento que prueba la titularidad registral de la marca o la
señal inscriptas en el registro competente.
La expresión documentación equivalente revela que la enumeración legal no es taxativa sino que
admite la incorporación de cualquier otro instrumento que tenga relación con la comercialización y
transporte del ganado, por ejemplo el documento para el tránsito de animales.
- Participación en el hecho de personas dedicadas a la actividad agropecuaria (inc. 4): la
agravante comprende cualquier grado de participación en el abigeato (autoría, complicidad
primaria o secundaria e instigadores). Quedan fuera de la tipicidad agravada los
encubridores porque no participan del delito.
- Agravante por el abigeato con la participación de un funcionario público (inc. 5): la
agravante exige la concurrencia de varias condiciones, como la participación de un sujeto
que reúna la calidad de funcionario público, que al momento de la realización del hecho
delictivo se encuentre en el ejercicio de su actividad funcional y que con su participación,
haya facilitado de manera directa o indirecta la comisión del hecho. De no reunirse
cualquiera de estas condiciones, el tipo se desplaza a la figura básica.

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- Pluralidad de participes (inc. 6): es suficiente para la concurrencia de la tipicidad agravada


la intervención de tres o más personas en el abigeato, con prescindencia del grado de
participación que hayan tenido. La inimputabilidad de alguno de los partícipes no excluye la
agravante, siempre que uno de ellos tenga la capacidad de culpabilidad. Si en el abigeato
interviniere un menor de 18 años, resultara de aplicación el art 41 quater CP, cuyo texto
incrementa la escala penal del delito en un tercio del mínimo y del máximo para los mayores
que hubieren participado en él.

Incremento de penas por la calidad del autor

El Art 167 quinque CP establece: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el
culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo
167 quater inciso 4, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de
DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor del ganado sustraído".
Esta especie de pena conjunta sólo es aplicable para el autor.

EXTORSIÓN

En las distintas modalidades de la extorsión el bien jurídico lesionado es la propiedad y la libertad


individual, es decir, es un delito pluriofensivo y complejo. Los delitos de extorsión son los típicos
delitos que se consuman con la cooperación artificiosa de la víctima.
En estos delitos hay un ataque a la libertad de la persona, que no es un fin en sí mismo, sino un
medio para atacar la propiedad.

Distinción con el hurto y el robo

En el hurto, el propio ladrón se apodera de la cosa; en la extorsión, es la victima quien le entrega la


cosa al delincuente. En el hurto no hay violencia, en la extorsión hay violencia moral, intimidación
sobre la víctima.
En el robo el ladrón se apodera de la cosa, en la extorsión, es la victima quien le entrega la cosa al
delincuente producto de la intimidación. En el robo hay violencia física, recae sobre el cuerpo de la
víctima, la inmoviliza, en la extorsión no hay violencia física. En el robo la cosa se entrega
inmediatamente, mientras que en la extorsión hay un lapso de tiempo entre la intimidación y la
entrega de la cosa
En ambos casos hay intimidación, pero existen diferencias: en el robo, el mal amenazado es físico e
inminente para la víctima. Ej. La bolsa o la vida; en la extorsión el mal amenazado puede ser de otro
género y no es inminente, porque supone un intervalo de tiempo entre la amenaza y su
cumplimiento. Y además, en el robo la intimidación tiene la característica de anular la voluntad de
la víctima; en la extorsión, esa intimidación vicia la voluntad.

Extorsión básica o común

El Art 168 1er párrafo CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el
que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a
entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos
que produzcan efectos jurídicos.

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1. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público.
Sujeto pasivo también puede ser cualquier persona
2. Acción típica: consiste en obligar a otro, es decir, compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o
un mandato, por los medios típicos (puede ser por intimidación) a realizar una prestación
con significación patrimonial (cosas, dinero, documentos que produzcan efectos jurídicos).
3. Medios típicos: la intimidación, la simulación de autoridad pública y la simulación de falsa
orden de autoridad pública son los medios de que se vale el autor para compeler a la víctima
y lograr la prestación deseada.
La intimidación o amenaza, consiste en infundir temor en la víctima por medio del anuncio o
advertencia de un mal que recaerá sobre ella o un tercero, o sobre bienes que se estiman valiosos
para la persona. La intimidación debe ser idónea para crear en la víctima ese estado de miedo que
la obliga a realizar la prestación exigida por el autor, circunstancia que debe ser evaluada en el caso
concreto. Además, la intimidación debe ser ilegitima, es decir realizada sin ningún derecho sobre lo
que se exige. En el caso de aquel que mediante amenazas exige el pago de lo que se le debe, no hay
extorsión, aunque puede constituir el delito de coacción. Por ende, la extorsión se caracteriza no en
la ilicitud de lo amenazado, sino en la ilegitimidad de lo exigido.
La voluntad está viciada por la coerción.
La simulación de autoridad pública consiste en fingir o aparentar una calidad funcional que no se
posee. El temor de la víctima tiene su causa en el acto de autoridad que invoca el autor.
En la simulación de falsa orden de autoridad pública, el autor finge la existencia de una orden
(mandato o prohibición) que proviene de una autoridad pública. La autoridad pública puede existir
pero la orden es falsa porque la autoridad pública no es verdadera (no existe) o porque existiendo
la orden invocada no corresponde a su competencia funcional. El autor se presenta como
cumpliendo una orden de autoridad pública.
4. Actos impuestos a la víctima: todo acto extorsivo presupone una víctima a quien se le
impone una serie de actos que son realizados por la influencia de aquella actitud compulsiva
y que pueden consistir en “entregar” (colocar o poner la cosa exigida en poder del agente);
“depositar” (colocar la cosa en un lugar determinado) y “poner a disposición” (colocar la
cosa en condiciones tales que le permitan al autor disponer materialmente de ella.
5. Objetos sobre los que recae el delito: los objetos sobre los que recae la extorsión son las
cosas, el dinero y los documentos que produzcan efectos jurídicos.
Las cosas son las cosas muebles ya que a la víctima se le exige el desplazamiento de las cosas, lo cual
no resulta posible en supuestos de inmuebles. Por dinero debe entenderse la moneda que circula
en el país, de curso legal en él o fuera de él, sea nacional o extranjera. La expresión documento
comprende a cualquier manifestación de voluntad firmada, destinada a servir de prueba. La ley hace
referencia a documentos que produzcan efectos jurídicos, sin ningún tipo de distinción por lo que
cualquier efecto jurídico está comprendido. Están comprendidos los documentos informáticos.
Quedan comprendidos los documentos en blanco, los anulables y los que están prescriptos, no así
los documentos nulos de nulidad absoluta porque no pueden producir efectos de ningún tipo, por
ejemplo los extendidos por incapaces o con simulación, fraude, o prohibido el objeto principal del
acto.
6. Tipo subjetivo: el delito de extorsión es doloso, reclamando únicamente el dolo directo, por
lo cual requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de su
realización, en su aspecto volitivo.
7. Consumación y tentativa: es un delito de resultado cuya consumación se produce cuando el
sujeto pasivo se desprende de la cosa, sin necesidad de que haya llegado a manos del
agente. Es admisible la tentativa.

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Extorsión de documentos

Se encuentra regulado en el Art 168 2do párrafo CP que establece: “Incurrirá en la misma pena el
que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de
obligación o de crédito”.
La diferencia con el tipo básico reside en el empleo de violencia (por ejemplo quien a golpes de puño
obliga a otro a firmar un documento) como medio para cometer el ilícito, además de los medios
comunes exigidos por el tipo básico (intimidación, simulación de autoridad pública o falsa orden de
la misma, etc.); y en los actos exigidos a la víctima, es decir la suscripción o destrucción de
documentos de obligación o de crédito. La violencia significa violencia física, porque la moral
quedaría encuadrada en la intimidación.
1. Sujetos: sujeto activo y pasivo pueden ser cualquier persona.
2. Acciones típicas: la acción típica consiste en obligar a que el sujeto pasivo suscriba o
destruya un documento.
Se suscribe un documento cuando se lo firma, de modo que puede ser jurídicamente exigible. La
firma al pie del documento implica reconocimiento de la obligación o del crédito. Se destruye un
documento cuando se lo hace cesar en su existencia material, rompiéndolo, quemándolo, borrando
sus partes esenciales, etc. Debe tratarse de un documento por medio del cual se instrumenta un
crédito o una deuda.
3. Objeto del delito: son los documentos de obligación o de crédito, o sea aquel instrumento
que representa el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación (que es un crédito)
o de dar una cosa, que es una deuda. Es indispensable que el documento acredite una deuda
o un crédito (ejemplo: pagare, letra de cambio, etc.). La norma no hace referencia al
carácter público o privado de los documentos, en consecuencia puede tratarse de
cualquiera de los dos. Pero vale aclarar que si se suscribe un documento público, hay
concurso entre extorsión y la falsedad ideológica (art.293), y se aplica extorsión porque es
mayor la pena; si se destruye un documento público o privado, hay concurso entre la
extorsión y la figura del 294, y se aplica extorsión.
Respecto si se obliga a alguien a suscribir los documentos en blanco, hay grandes debates si se
considera o no extorsión. Se entienden comprendidos si del documento se desprende que es de
obligación o de crédito; en cambio si no se puede determinar su carácter, para algunos se trata de
una tentativa del 2º párrafo de este artículo y para otros se trata de una extorsión del 1º párrafo,
que se consuma con la entrega o puesta a disposición obligada.
4. Consumación y tentativa: si se trata de la acción de destruir el documento, el delito se
consuma cuando la destrucción se ha producido. Si se trata de la acción de suscribir un
documento, la consumación se realiza cuando el documento ha salido del poder del
firmante ya que sólo en ese momento surge el peligro de vulnerar el bien jurídico protegido.
La tentativa es posible en ambos casos.
5. Tipo subjetivo: es una figura dolosa. Requiere el conocimiento del carácter ilegítimo de la
exigencia llevada a cabo por el agente, y dolo directo de utilizar la violencia para que el
sujeto pasivo suscriba o destruya el documento.
6. Diferencia con el robo: en el robo se busca el apoderamiento de la cosa mueble ajena. Y en
la extorsión de este artículo, la suscripción o destrucción de documentos.

Chantaje

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El Art 169 CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que, por
amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos
expresados en el artículo precedente”.
1. Acción típica: la figura del chantaje consiste en obligar a la víctima a realizar alguno de los
actos previstos en los dos párrafos del artículo anterior (entregar, enviar, depositar o poner
a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos; suscribir o destruir
documentos, etc.) valiéndose de amenazas de imputaciones contra el honor o de violación
de secretos. Ejemplo: una persona conoce ciertas intimidades o secretos de una mujer y la
amenaza con revelárselos a su esposo o hacerlos públicos si no le paga una cantidad de
dinero.
a) Las imputaciones contra el honor: carece de importancia que la imputación con la que se
amenaza sea verdadera o falsa, ya que cualquiera fuere el caso, puede lesionarse el honor
de la víctima. La amenaza puede asumir variadas formas (verbal o escrita, expresa o tácita,
directa o indirecta, etc.) y puede estar dirigida a lesionar el honor de la víctima o de un
tercero.
b) En cuanto a la revelación o violación de secretos: el termino secreto hace referencia a algo
que se mantiene dentro de una espera reservada, intima u oculta del individuo que es lo
que a la víctima le interesa preservar.
La criminalidad de la conducta radica en los efectos que el acto extorsivo importa, o sea el temor
del sujeto pasivo a que un aspecto de su vida íntima adquiera notoriedad. El secreto puede
pertenecer a la víctima o a un tercero. Según Buompadre, el secreto debe existir porque no se puede
violar un secreto que no existe por no responder a una realidad, sin perjuicio de que pueda darse
en el caso de una forma de extorsión como amenaza de imputaciones contra el honor. Lo
importante es que el medio haya sido idóneo para obligar a la víctima a hacer lo que el delincuente
le exige.
2. Tipo subjetivo: el delito es doloso, de dolo directo. Se debe conocer que la imputación que
se anuncia en la amenaza es agraviante contra el honor o del carácter del secreto del hecho
que se va a revelar.
Cualquiera de los dos debe estar destinado a que el sujeto pasivo entregue, envíe, deposite o ponga
a disposición del agente o de un tercero, cosas, dinero o documentos; o bien suscriba o destruya
documentos.
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, el sujeto pasivo también puede ser
cualquier persona. El honor que se amenaza o el secreto que se va a violar pueden
pertenecer a un tercero distinto del sujeto que recibe la amenaza.

Secuestro extorsivo

Está regulado en el Art 170 CP que establece: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a
quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el
autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor
de setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma.

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5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna
fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho resultare la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere
la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá
de un tercio a la mitad”.
El secuestro extorsivo es un delito pluriofensivo que se caracteriza por una ofensa al patrimonio
mediante un atentado contra la libertad individual. Se trata de una figura de peligro para el derecho
de propiedad, de carácter permanente, cuya materialidad perdura en el tiempo, mientras se
mantiene la situación de privación de libertad del sujeto pasivo.
1. Sujetos: puede ser sujeto activo o pasivo cualquier persona. En cuanto al sujeto activo, el
artículo prevé hipótesis de delicta propia, en los incisos 2 y 5, y en el inciso 6 requiere
pluralidad de agentes. Comete delito no solo el que sustrae a la víctima, sino también el que
lo retiene u oculta en un lugar.
Con respecto al sujeto pasivo, se trata de un tipo compuesto, porque su realización implica una
afectación simultánea de más de un bien jurídico. En consecuencia requiere una víctima necesaria:
que es la persona privada de libertad, y una eventual: que puede o no coincidir con aquella, y que
sería la persona a la que se exige el rescate.
2. Acción típica: La acción típica consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona para
obtener un rescate.
Sustraer quiere decir tanto apartar a la persona del sitio en donde se hallaba como sacarla o
separarla de la esfera de custodia en la que se encontraba. Retener significa mantener a la persona
fuera de esa esfera de custodia. La retención presupone la sustracción del sujeto por parte de otra
persona y su retención por parte de quien la ha recibido. Ocultar significa esconder a la víctima
impidiendo que retome contacto con la esfera de la libertad. El ocultamiento presupone siempre la
retención pero no necesariamente es así la inversa (la retención no presupone siempre
ocultamiento).
En todos los casos hay una privación ilegítima de la libertad.
Obtener rescate significa obtener un precio por devolver o liberar a la persona objeto del secuestro.
El precio puede ser en dinero o en otra prestación de carácter patrimonial. La diferencia con la
privación de la libertad reside en el fin de sacar rescate, que debe existir en el secuestro extorsivo.
Soler afirma que puede ocurrir que ya exista una privación de libertad (legítima o no) y que la misma
ulteriormente puede transformarse en extorsión, mediante la agregación de la finalidad y efectiva
exigencia de un rescate.
3. Tipo subjetivo: el precepto exige que el secuestro se materialice para obtener rescate, por
lo tanto se trata de un tipo doloso, de dolo directo que requiere, además, un elemento
subjetivo especifico de índole tendencial o finalista.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con el secuestro de la persona,
independientemente de que se logre o no el rescate. Es admisible la tentativa. Tal sería el
caso en donde la privación de libertad con ese fin no se pudo completar por el accionar de
la policía.
5. Agravante: la pena se eleva a 8 años si el autor logra su propósito, es decir el rescate.
Aunque no lo logre hay delito.

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6. Reagravante: se encuentran en los párrafos 2º, 3º y 4º del art 170. Las reagravantes son las
mismas que están previstas en el art 142 bis.
7. Atenuantes: se encuentra regulado en el último párrafo del art 170. La norma solo beneficia
a los partícipes en el delito, no a otros intervinientes como los autores, coautores,
instigadores, encubridores, etc. y dicho beneficio se encuentra condicionado a que las
personas delatadas tengan una responsabilidad mayor en el hecho que la del aportante de
la información.
El informante se debe desvincular de los otros, de modo que se pretende evitar que las
declaraciones recaigan sobre individuos que carecen de importancia en la empresa criminal y
posibilitar que los cabecillas escapen a la acción de la justicia. La ley no es clara al establecer si es
presupuesto de la reducción de la pena que la víctima recupere la libertad o es suficiente con que
se haya hecho el intento para lograr tal resultado. Pareciera ser que sólo requiere ese esfuerzo por
parte del informante y nada más. Sin embargo, a renglón seguido la ley expresa “sin que tal
resultado (la libertad) fuese la consecuencia”, con lo que pareciera ser que la norma exige la efectiva
liberación de la víctima.
En conclusión, la reducción de la pena solo tiene operatividad si la víctima ha recuperado su libertad
como consecuencia del accionar del arrepentido.

Sustracción de cadáveres

El Art 171 CP establece: “Sufrirá prisión de dos a seis años, el que substrajere un cadáver para
hacerse pagar su devolución”.
1. Acción típica: la acción material del delito es la sustracción, que quiere decir tanto como
apoderarse, apropiarse, quitar, tomar el cadáver del lugar en que se encuentre. No es
indispensable que el agente conserve el cadáver de modo que pueda devolverlo.
Igualmente incurre en el delito quien lo sustrajo con la finalidad típica y se deshizo de él por
cualquier motivo, por ejemplo por las dificultades para guardarlo.
2. Objeto del delito: el objeto de la sustracción tiene que ser un cadáver, es decir, los restos
de un cuerpo muerto de lo que en vida fue una persona humana. Quedan excluidos el
cuerpo muerto de un animal, los huesos sueltos o restos de un muerto, o las cenizas que se
conservan en una urna. Con respecto al feto, los restos de una manipulación abortiva de
pocos días de gestación no parece que puedan responder al concepto de cadáver exigido
por la norma. Es cadáver, el cuerpo muerto momificado; no así el esqueleto que se
encuentra en exposición para su venta o exhibición. En estos casos, el cadáver puede ser
susceptible de hurto o defraudación pero no de esta clase de extorsión.
3. Sujetos del delito: tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo (aquel que debe pagar por su
devolución) puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común de titularidad
indiferenciada.
4. Tipo subjetivo: es un delito doloso que requiere el conocimiento de que se sustrae un
cadáver y la voluntad de sustracción. Además requiere un especial elemento subjetivo
distinto del dolo (una ultrafinalidad): hacerse pagar por la devolución. Cualquier otra
finalidad que no sea la de obtener un precio en dinero u otro valor de contenido patrimonial,
por ejemplo por broma, por venganza, excluye el delito. Se trata de un delito
subjetivamente configurado, de los llamados “intencionales de resultado cortado”, por lo
tanto solo es compatible con el dolo directo.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la mera sustracción del cadáver, siempre
que el autor persiga el propósito de hacerse pagar por su devolución. La sola sustracción sin
que concurra el móvil subjetivo previsto es atípico. La tentativa resulta admisible

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ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

En el capítulo IV del título VI se contemplan delitos que genéricamente la ley denomina


defraudaciones (de las que la estafa es una especie), a la que Creus y Buompadre designan como
“toda lesión patrimonial en que el desplazamiento del bien se produce por la actividad del propio
sujeto pasivo o por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quien provoca aquella o se
aprovecha de éstas.” No se castiga el engaño o la mala fe, sino el daño patrimonial que se ocasiona
a través de ese engaño.
La defraudación es el género delictivo y la estafa es la especie. Toda estafa es siempre una
defraudación pero no toda defraudación es necesariamente una estafa
La defraudación es una expresión genérica que abarca distintas clases de estructuras típicas: la
estafa y el abuso de confianza.

Bien jurídico protegido

La doctrina discute si es el patrimonio en su conjunto o lo que se ven afectados son los elementos
integrantes del patrimonio.
La doctrina mayoritaria considera la segunda postura. En efecto, para la consumación del delito de
estafa es suficiente con que la lesión se produzca en un concreto elemento del patrimonio.

Estafa y abuso de confianza. Diferencias

Se pueden señalar las siguientes diferencias.


a) la estafa se caracteriza por un vicio inicial causado por el fraude del autor, el cual genera la
prestación del contenido patrimonial. Es decir es aquella en la cual la victima entrega la cosa a raíz
del fraude anterior (ardid o engaño) empleado por el estafador. La voluntad de la víctima está
viciada desde el comienzo por la actividad fraudulenta del actor. El fraude (ardid o engaño) provoca
la defraudación (perjuicio económico). El fraude es determinante del acto y, consecuentemente,
anterior a él.
En el abuso de confianza, en cambio, no hay un fraude inicial. La relación original entre las partes
del acto es legítima. La actividad defraudatoria del agente aparece con posterioridad a esa relación
jurídica preexistente. Con otros términos, mientras en la estafa el fraude es inicial, en el abuso de
confianza el fraude es sobreviniente”.
b) en la estafa, el dolo del autor es siempre anterior a la prestación patrimonial; en los abusos de
confianza es posterior, es decir que aparece luego de que las partes han formulado el acuerdo inicial
lícito.
c) en la estafa, la relación jurídica inicial entre el autor y la víctima es ilegítima, la confianza es lograda
mediante fraude, lo cual determina la entrega de la cosa. En los abusos de confianza existe un
relación situacional legitima por su origen, de verdadera confianza entre las partes, luego aparece
el abuso, el aprovechamiento defraudatorio de esa situación, lo cual genera la retención de la cosa,
de la apropiación, el acto de infidelidad, etc.
d) en la estafa, como consecuencia del fraude, la relación jurídica inicial es siempre nula por vicio
del consentimiento. En el abuso de confianza, por no concurrir el fraude, el acto jurídico inicial no
es nulo sino licito.
e) por último, puede decirse que en la estafa la entrega de la cosa se hace siempre a titulo traslativo
de dominio, posesión o tenencia y casi siempre para no ser restituida. Se confiere al sujeto activo el
poder de disposición de la cosa. En el abuso de confianza, en cambio, la entrega es siempre a titulo

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precario, sin otorgar facultad de disposición alguna sobre ella. Generalmente con la obligación de
entregar o devolver.
Estafa. Figura básica

El Art 172 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro
con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid
o engaño”.
El CP no define la estafa, sin embargo se puede decir que es la acción de defraudar a otro mediante
cualquier ardid o engaño.
1. Acción típica: la acción material del delito de estafa consiste en defraudar a otro con nombre
supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier
otro ardid o engaño, es decir en emplear un fraude con la finalidad concreta y determinada
de lograr de un tercero una disposición patrimonial que se traduce por lo general en la
obtención de un beneficio indebido para el autor y en un perjuicio económico para la víctima
o para un tercero. La defraudación es la causa de un perjuicio patrimonial injusto y el fraude
es el medio de que se vale el autor para conseguir ese resultado.
Nombre supuesto: el autor para simular que es otra persona, se presenta ante la víctima con un
nombre que no es su nombre real o el que habitualmente usa; es un nombre que no le pertenece
porque es un nombre falso (no existe) o verdadero (de otra persona). El solo hecho de usar un
nombre falso no configura la estafa, sino es necesario que se use para engañar a la víctima y poder
causarle un perjuicio. El nombre supuesto tiene que haber sido la causa determinante del engaño.
Calidad simulada: el autor se atribuye una condición que no posee, como ser un estado civil, una
nacionalidad, etc. No están incluidos los modos de ser inherentes a la persona misma, como el sexo,
la edad, las condiciones físicas. Ejemplo: el autor dice que es sobrino lejano de la víctima, o dice ser
el dueño de varias estancias.
Falsos títulos: el autor afirma poseer capacidad profesional que en verdad no tiene. Ejemplo: dice
que es abogado o médico, y no lo es.
Influencia mentida: el autor promete hacer valer ante un tercero para un fin cualquiera, un poder,
valimiento, autoridad, sabiendo que no lo posee.
Abuso de confianza: el autor logra el error en la víctima porque debido a la seguridad que ésta tiene
depositada en él, ella no toma las precauciones normales para el caso en concreto. Ej: deudor, que
por la confianza que tiene en el autor, le abona por segunda vez lo ya pagado. La jurisprudencia
entiende que este abuso constituirá ardid cuando la confianza sea el resultado intencionalmente
procurado para abusar de ella.
Apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación: la doctrina sostiene que aparentar no
implica necesariamente manifestarse mentirosamente, sino que alcanza con hacer falsas
representaciones acerca de la existencia de bienes, crédito, empresa o negociación, de manera tal
que sea el propio sujeto pasivo quien juzgue por sí mismo y se decida sobre la base de esas
apariencias.
Apariencia de bienes: consiste en aparentar la solvencia ante la víctima, solvencia que en realidad
no existe. Pero no es necesario la simple mentira, bastan además algunas maniobras del autor que
hagan creer a la víctima la existencia de los bienes; aparentar empresa: consiste en aparentar la
existencia de una organización de tipo económico. Pero es necesario que la empresa no exista, ya
que si existió, aunque después fracase no hay estafa. Aparentar comisión: es aparentar tener una
representación de un tercero, ya sea civil, comercial, etc.

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Apariencia de comisión: abarca tanto la simulación del encargo como aquella comisión que, si bien
es real, aparece con un significado distinto o de mayor entidad que el verdaderamente acordado.
2. Elementos objetivos: los elementos para que se configure la estafa son, a) una conducta
engañosa que constituye el elemento central de la estafa; b) el error de otra persona,
causado por el comportamiento engañoso; c) una disposición patrimonial que tiene su
causa en el error; y d) un perjuicio económico para el sujeto pasivo o para un tercero que
es consecuencia del acto de disposición. Estos elementos deben estar ordenados y unidos
por un nexo de causalidad, es decir deben darse cronológicamente. Esto significa que el
autor debe haber actuado con ardid o engaño, el cual debe haber producido un error en la
víctima, lo que fue determinante de una disposición patrimonial perjudicial por parte de
ésta.
El ardid y el engaño caracterizan la estafa. El engaño es un elemento intelectual o inmaterial cuya
génesis se produce en la psique del individuo. Es un componente esencial de la estafa. Son las
mentiras idóneas para producir error en la víctima. El ardid es un artificio empleado hábil y
mañosamente para el logro de alguna cosa. Tiene que ver con los actos materiales externos con el
fin de inducir a la víctima al error. Ambos son modos diferentes de deformación de la verdad con
consecuencias patrimonialmente perjudiciales para otra persona.
La definición de engaño ha dado lugar a dos concepciones doctrinales: una restringida y la otra
abierta o amplia
- concepto restringido de engaño: según esta postura no toda falsedad o ardid deben ser
computables a título de engaño, sino solo los que se lleven a cabo mediante el empleo de maniobras
exteriores, artificios materiales, etc. Quedan fuera del tipo de estafa los engaños verbales, los
engaños implícitos (son los que se producen a través de una apariencia o simulación de conducta) y
los engaños omisivos.
- concepto amplio de engaño: para esta concepción, habrá estafa cuando el engaño sea lo
suficientemente apto para producir el error en la víctima, aunque no vaya rodeado de maniobras
objetivas o maquinaciones exteriores. Es importante que el engaño haya tenido la virtualidad de
provocar el error en la víctima y causar un daño patrimonial. Esta es la tesis adoptada por el CP,
adoptando una formula lo suficientemente abierta como para abarcar a todo tipo de fraude
engañoso que provoque causalmente el error en la víctima y del que, como consecuencia, derive
una disposición de propiedad pecuniaria perjudicial para otra persona.
El error es el conocimiento falso sobre algo. El error funciona como el nexo entre el engaño o ardid
y el perjuicio patrimonial.
El acto de disposición patrimonial es aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia, que produce
en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio. La disposición de la cosa debe ser
realizada por la misma persona engañada, es decir que debe haber una coincidencia física entre la
persona que ha receptado el engaño y la que ha realizado el acto de disposición, pero no
necesariamente debe existir tal coincidencia entre el engañado y la persona que ha sufrido el
perjuicio ya que pueden ser personas distintas (en el caso de la llamada estafa en triángulo en la
que un sujeto engaña a otro para que éste haga entrega de una cosa perteneciente a un tercero)
El perjuicio patrimonial es un elemento esencial del delito ya que de lo contrario no existe
defraudación. Engaño sin perjuicio no es estafa. Interesa el perjuicio o disminución del patrimonio
ajeno y no el efectivo aumento del patrimonio del sujeto activo porque se trata simplemente de un
delito de daño al patrimonio ajeno. El perjuicio es el daño, menoscabo o detrimento sufrido en el
patrimonio de un tercero por obra del fraude del autor. Siempre el acto de disposición de concreta
en una disminución del patrimonio.
La compensación patrimonial, es decir, la perdida de la cosa o su valor económico que se compensa
simultáneamente con un equivalente, elimina el perjuicio y por lo tanto el delito de estafa.

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Cuando el objeto del delito es ilícito o resulta destinado por el engañado a un posterior
comportamiento antijurídico, ej. la mujer que da dinero a una hechicera para que le dé una pócima
con la cual envenenara a su marido recibiendo en realidad una bebida inocua, no hay existencia de
estafa porque sería prostituir la sanción penal.
Buompadre cree que el hurto o la estafa al ladrón o al estafador deben ser sancionados a título de
hurto o de estafa, según los casos, incluso cuando el autor sea el propietario de la cosa.
3. Tipo subjetivo: se requiere dolo directo. El autor debe conocer el carácter perjudicial de la
disposición que se pretende y la voluntad de usar el ardid o engaño para inducir en error a
la víctima. El tipo penal no puede cometerse por imprudencia.
4. Consumación y tentativa: la estafa es un delito contra la propiedad, se consuma únicamente
cuando se produce el perjuicio patrimonial de la víctima, siendo indiferente que se genere
el beneficio económico del autor o del tercero al que se encaminó la maniobra. Por ello es
que se ubica dentro de los delitos de resultado, lejos de los delitos de peligro o de pura
actividad, porque no alcanza con la conducta engañosa o ardidosa para tener por
consumado el delito.
Los actos ejecutivos comienzan con el empleo de los artificios, es decir la persona que falsifica por
ejemplo una escritura pública, no comienza a ejecutar la estafa. Tratándose de un delito de
resultado, la tentativa parece admisible.
5. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo del fraude es la persona
que padece el error causado por el ardid o engaño del autor. Pero puede ocurrir que el
ofendido por la defraudación, es decir quien sufre en su patrimonio la disminución, sea otro
sujeto. La jurisprudencia exige que la disposición patrimonial sea realizada por la misma
persona que sufrió el engaño, pero por el contrario no exige que coincidan la víctima con el
ofendido. La estafa exige un error en la víctima y un acto de disposición voluntario, en
consecuencia el sujeto pasivo debe ser capaz de entender acerca de la disposición que
realiza. Quedan excluidos en consecuencia los incapaces. Respecto de ellos puede haber un
aprovechamiento.

Algunos casos especiales de estafa

La publicidad engañosa, la que promociona un producto (el mejor cigarrillo del mundo) son “fraudes
socialmente aceptados” (Buompadre), ya que el que compra el producto es consciente de la falacia
de las bondades del producto.
Así también, la “estafa del mendigo” consistente en pedir una limosna invocando necesidades
inexistentes o ficticias, no constituyen estafa porque el sujeto que da la limosna es consciente de
que puede ser engañado pero acepta las reglas de juego y se somete al riesgo de que el mendigo
carezca de la necesidad invocada. Quien sabe que es engañado y opta por disponer, no puede ser
víctima de estafa”.
Creemos que si estamos ante el delito de estafa en el caso de los curanderos o “manosantas” que,
aprovechándose de aquellos que tienen un grave problema se valen de ello, prometiendo su cura o
solución.
La estafa por omisión (el silencio) puede admitirse en aquellos casos en que el autor tiene el deber
jurídico de pronunciarse, el deber de informar y no lo hace, esto es, cuando es garante del bien
jurídico (comisión por omisión).
La estafa procesal es la utilización de medios engañosos (testigos falsos, documentos falsos) para
conseguir engañar a un juez en el marco de un juicio, con el fin de que el mismo dicte sentencia
favorable al agente y consiga una disposición patrimonial por parte del agente.

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La estafa de servicios o alimentos consisten en el hecho de consumir alimentos o bebidas en un


restaurante, bar, café, etc. sin pagar la consumición, sabiendo de antemano que no se abonara la
deuda o con la intención de no hacerlo. El concepto se extendió a otras situaciones, por ejemplo en
un hotel, utilizar un transporte público. El CP no prevé en forma expresa esta modalidad
defraudatoria.

Diferencia de la estafa con el hurto

En el hurto hay una acción de apoderamiento por parte del agente, esto es, el autor toma la cosa
por sí mismo, sin el consentimiento del ofendido.
En cambio, en la estafa, es la propia víctima, que por efecto del engaño, entrega el bien al sujeto.
En este caso, el ofendido actúa con voluntad, pero viciada por el error. La estafa es un delito de
autolesión, esto significa, que el propio sujeto activo entrega la cosa, con consentimiento (viciado).
Ahora bien, alterar un aparato mecánico automático expendedor de cosas (bebidas, cigarrillos,
mediante el uso de una moneda falsa, por ejemplo. Esto es el delito de hurto, no estafa. En este
caso no existe posibilidad de engañar a un sujeto, ya que una maquina no es una persona y no es
susceptible de ser engañada y de generar en ella un error.
Distinto es el caso de aquel que altera un medidor para pagar menos de gas o luz, ya que el engañado
es el proveedor que, por ese error, cobra la usuario una tasa del servicio menor que la que
correspondería.

Tipos especiales de estafa

Los tipos especiales de estafa están previstos en el art 173 CP, junto con los llamados abusos de
confianza (que son las figuras previstas en los incs 2º, 4, 7º y 11º a 14º del mismo artículo).
Art 173 CP: “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud
de contrato o de un título obligatorio;
2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver;
3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;
4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero;
6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos;
7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo,
la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para
sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;
8. El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente,
documento u otro papel importante;
9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;

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10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos;
11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico
relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por
un precio o como garantía;
12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato
de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de
esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes;
13. El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en
perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente
omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento
especial;
14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en
el título los pagos recibidos.
15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma
hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio
de una operación automática.
16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el
normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”.
En estos tipos penales se dan los mismos elementos que en delito de estafa común, por lo cual se
requiere un ardid o engaño, que provoque un error en la víctima y que ese error haya determinado
la disposición patrimonial perjudicial.

Análisis de los incisos

1. Estafa en la entrega de la cosa (inc. 1): la acción típica consiste en defraudar a otro en la
entrega de una cosa en virtud de un contrato o un título obligatorio. Debe tratarse de un
negocio jurídico valido y de carácter oneroso porque si fuera gratuito quedaría excluido el
delito por ausencia del perjuicio patrimonial. No se trata simplemente de la entrega de una
cosa diferente de la pactada sino que esta clase de defraudación exige que la víctima abone
un precio por una cosa en la creencia (error) de que lo que adquiere responde a las
verdaderas características que el autor pregona respecto de esa cosa (engaño).
La defraudación supone siempre que la cosa entregada debe ser inferior en sustancia (ejemplo:
entregar un collar de chapa cuando debía entregar uno de oro), calidad (ejemplo: me obligo a
entregar combustible y entrego nafta adulterada) o cantidad (Ejemplo: entregar 3 manzanas por 10
manzanas) respecto de la cosa que se debió entregar. Esta diferencia entre una cosa y otra es lo que
permite determinar y cuantificar el perjuicio patrimonial.
La cosa sobre la que recae el delito puede ser mueble o inmueble.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo.
La consumación se produce con la entrega de la cosa y el cumplimiento de la prestación (pago del
precio) siempre que dicha entrega haya causado un perjuicio económico cierto y determinable en
el patrimonio del sujeto pasivo. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admisible.

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El sujeto activo es aquel que está obligado a dar en virtud de contrato o título. Sujeto pasivo es la
contraparte del contrato u obligación.
2. Apropiación o retención indebida (inc. 2): sujeto activo es aquel que ha recibido la cosa
mueble ajena en virtud de un título que produzca la obligación de entregar o devolver.
Sujeto pasivo es el titular del derecho a que se restituya o se entregue la cosa confiada, es
decir la persona hacia la cual el agente debía cumplir su obligación. Es el propietario de la
cosa indebidamente retenida.
La acción típica consiste en negarse a restituir, dinero (siempre que pueda identificarse el mismo,
como puede ser en un saco cerrado o una caja fuerte) u cosas muebles que tuviera legítimamente
en su poder en razón de un título que produzca la obligación de restituir; o en no restituir a su debido
tiempo. En el caso que sea fungible no se da el delito, tiene que estar determinado/identificado el
objeto.
Este tipo tiene como presupuesto la existencia de una relación jurídica o de hecho, entre el autor
de la retención y el titular de la cosa. Es decir que es necesario que la cosa se haya concedido en
poder de hecho. Tiene que haber sido dada en depósito, administración, o comisión.
Es un caso de abuso de confianza, ya que el autor quebranta la obligación que le imponía el título
de entrega (depósito, administración, comisión, etc.).
La entrega de la cosa, por lo tanto, debe hacerse siempre a título de tenencia, nunca de propiedad
u otro título que no genere la obligación de devolver. En el caso que se entregue el dominio,
ejemplo: venta, no hay retención indebida porque no se obliga a devolver la cosa.
Los objetos sobre los que recae la retención indebida son: dinero, efectos o cualquier cosa mueble.
En el caso del dinero, siempre puede ser pasible del delito menos cuando está en una caja de
seguridad porque sería un supuesto de “retención debida”.
En cuanto a la ilegitimidad de la retención, la apropiación o retención debe ser ilegitima, es decir
que el autor debe apropiarse sin derecho a ella.
Con respecto a las acciones típicas, existen dos posiciones en doctrina:
a.- Para algunos autores, el delito se configura con una omisión, esto es, con la falta de entrega en
su debido tiempo o con la negativa a restituir.
b.- En cambio, para otros autores, el delito requiere una verdadera apropiación, siendo indiferente
que el autor se niegue o no restituya. El agente, en consecuencia, debe haber actuado como si la
cosa fuera propia, esto es, realizando actos de disposición sobre la cosa, como si fuera el dueño.
Es una figura dolosa. Requiere el conocimiento de que se recibe una cosa ajena con la obligación de
restituirla, y la intención de no hacerlo sabiendo que se producirá un perjuicio patrimonial. Algunos
autores como Donna, exigen el ánimo de apropiarse.
El delito se consuma al producirse el perjuicio ajeno, sea en el patrimonio de la víctima o de un
tercero. El daño debe ser efectivo y de contenido patrimonial. La tentativa no parece admisible.
3. Estafa mediante suscripción de documento (inc. 3): la acción típica consiste en defraudar a
otro mediante ese engaño, es decir, en causarle un daño real, de naturaleza patrimonial.
La relación causal entre la conducta del sujeto activo (que debe emplear el engaño) y el perjuicio
provocado a la víctima (que es quien suscribe el documento) es la misma que en la estafa del art
172. El error se vincula con la esencia del documento, que se debe ser de naturaleza tal que pueda
producir efectos jurídicos en el orden patrimonial.
El objeto del delito es un documento que puede ser de cualquier naturaleza, pública o privada. Lo
que importa es que se trate de un documento que pueda producir efectos jurídicos, es decir, cuyo
contenido implique un daño patrimonial o plantee la posibilidad de causarlo.
Se trata de un delito doloso, resultando admisible solo el dolo directo, no la forma eventual ni las
conductas imprudentes.

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Sujeto activo puede ser cualquier persona, sujeto pasivo son todos aquellos susceptibles de ser
inducidos a error. Por eso habrá que analizar en cada caso concreto si la persona pese a ser
deficiente, inculta, inmadura, etc. pudo entender el objeto de que se trataba.
La consumación coincide con el resultado perjudicial para el patrimonio del sujeto pasivo, no siendo
suficiente la sola suscripción de documento. Para la doctrina clásica, el delito quedaba consumado
en el instante mismo en que el autor obtenía de la víctima la suscripción del documento. De este
modo se convertía un delito de daño efectivo en un delito de peligro.
La doctrina actual entiende que la consumación se produce con el perjuicio patrimonial.
Se suele distinguir entre engaño simple o complejo. El primero implica que, con la sola suscripción
opera el perjuicio por ejemplo la pérdida del bien, en cambio el segundo implica hacer uso del
documento.
La tentativa es admisible en cualquiera de las modalidades.
4. Estafa por abuso de firma en blanco (inc. 4): la acción típica consiste en una conducta
defraudatoria abusiva. El delito consiste en el uso indebido del mandato dado por el
otorgante para extender sobre el documento un texto escrito según sus propias
instrucciones. En otras palabras: el ofendido entrega un documento en blanco, esto es, sin
escritura o con espacios en blanco (por ejemplo, el monto) con la sola firma del librador y
para que sobre él se extienda un texto y el autor lo llena en contra del mandato del firmante,
causándole un perjuicio patrimonial. Ejemplo: te doy un cheque en blanco firmado para que
le coloques el monto que acordamos, ejemplo 1500, y cuando lo llenas le pones 15.000. En
este supuesto, el que tiene el mandato se abusa de la facultad que tiene.
Quedan excluidos los documentos nulos porque carecen de efectos patrimoniales; no así los
anulables.
En este caso se abusa de la confianza del que lo firmo.
El pliego debe haber sido confiado al autor, es decir dado que se trata de una defraudación por
abuso de confianza, la obtención de la firma en blanco no debe haber sido obtenida mediante
engaño.
Se trata de una figura dolosa. Admite solo dolo directo.
La doctrina predominante estima consumado el delito con la causación del perjuicio efectivo de
naturaleza patrimonial; otro grupo de autores requiere el uso del documento, aunque no se alcance
a causar perjuicio; finalmente, otro sector doctrinal defiende la idea de que el delito se consuma
con el llenado del documento. El momento consumativo debe coincidir con el momento del
perjuicio patrimonial efectivo y real producido en la propiedad del firmante o de un tercero. La
consumación requiere perjuicio patrimonial; por lo tanto, el uso del documento sin texto o el simple
llenado sin uso configuran ejemplos de tentativa.
5. Hurto impropio (inc. 5): el delito consiste en sustraer una cosa mueble propia que se
encuentra legítimamente en poder de un tercero (ejemplo: el dueño de un automóvil que
le sustrae su vehículo a un mecánico que lo tiene en su poder ejerciendo el derecho de
retención porque no le pagó).
La cuestión más importante de este delito es determinar que alcance tiene el verbo sustraer.
Para algunos, la acción es la misma que para el hurto, esto es, apoderamiento furtivo de la cosa. Es
decir, para esta postura, el sujeto pasivo no entrega la cosa por haber incurrido en error, sino que
el autor se apodera de la cosa sin permiso del ofendido (furtivamente). Para otros, la acción también
incluye aquellos actos fraudulentos, la entrega mediante fraude de la cosa.
Según Buompadre, no es un hurto porque la cosa objeto de la acción delictiva es propiedad de quien
la realiza, no existe cosa ajena; ni configura un tipo de estafa porque faltan el engaño, el error y el
acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo.

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La cosa debe ser mueble, y el autor de la sustracción el dueño de la totalidad de la cosa. Si fuese
dueño de una parte, habrá hurto o estafa según el modo que se use para sustraerla.
Es necesario que la víctima tenga la cosa legítimamente en su poder al momento de la acción.
Sujeto activo es el propietario de la cosa que se sustrae. Sujeto pasivo es el tenedor legítimo de la
cosa, de la totalidad de la cosa.
Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo. El autor debe conocer la
legitimidad de la tenencia y querer privar a la víctima de ella. Obviamente el error excluye el dolo,
por ejemplo creer que la tenencia legítima no subsistía al momento del hecho.
Por tratarse de un delito de resultado material, su consumación se da cuando la cosa es sustraída
del poder del legítimo tenedor. Admite la tentativa.
6. Estafa mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo (inc. 6): el delito
consiste en otorgar (suscribir) un contrato simulado o un falso recibo, en perjuicio de otro.
Se trata de un caso de codelincuencia, en el que dos personas fingen un acto (el contrato o
el recibo) para perjudicar a otra. Por esta razón es que el tipo reúne las características de
una estafa, ya que la simulación es el medio engañoso empleado para perjudicar
económicamente a otra persona.
Ejemplo: hay 3 personas. A y B se ponen de acuerdo para defraudar a C. Supongamos que C es el
estado, y contrata a B (una constructora) para hacer una obra. Y B arregla con el ferretero (A) para
que le de los materiales para la obra, y hacen un contrato por $100.000, y solo se entregan y se usan
$50.000 de mercadería y los demás $50.000 se los reparten entre la constructora y el ferretero, y
perjudican a C porque C paga el total, es decir $100.000.
Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que no es real. El recibo es falso cuando
contiene una constancia de la entrega de algo que no responde a la realidad.
No todo acto simulado otorgado entre dos personas es punible penalmente sino sólo aquel que está
destinado a causar un detrimento patrimonial en la propiedad de un tercero.
Se trata de una figura dolosa y requiere que todos los agentes conozcan la simulación del acto y
quieran perjudicar patrimonialmente con él al tercero. Se admite solo el dolo directo.
El delito se consuma con la producción del perjuicio. El momento consumativo coincide con el
otorgamiento del contrato o falso recibo, siempre y cuando éstos tengan carácter dispositivo (por
ejemplo el otorgamiento de una escritura traslativa del dominio). Si no tienen este carácter (sólo