FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Superintendente de Sociedades y Presidente de la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional. Profesor de la materia.

DERECHO SOCIETARIO
Tomo I

Tercera edición

Fa /or no escribir ni subrayar

(SE=Q) (SE35) los libros y revistas Orm-.ua
Sistema de B'.tnioieeas
Universidad de I....

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2016
)
 Sumario: 1. Nociones generales. 2. Clasificación de los aportes. A) Aportes
de capital. B) Aportes de industria. 3. Pago o entrega de los aportes. 4. Mora
en el pago de los aportes. 5. Aumento o reposición del aporte. 6. Restitución
del aporte. 7. Reembolso de los aportes.

1. N o c io n e s gener a l es

Uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad consiste en la integra

ción de un fondo social con los aportes de los asociados. Sin aquel es inconce
bible el desarrollo del objeto y la integración del patrimonio social que sirve de
garantía a las obligaciones contraídas por la sociedad ante terceros. El artículo 98
del Código de Comercio determina la obligación inherente al contrato de sociedad
de “hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero”.
Así, pues, quienes participan en este negocio jurídico contraen la obligación de
aportar, vale decir, que se comprometen a realizar una prestación a favor de la so
ciedad1. La doctrina ha diferenciado entre este último concepto y el denominado
pago del aporte-, éste implica el cumplimiento efectivo de la obligación contraída
por el asociado. Esa precisión conceptual es trascendente, puesto que en el artículo
98 citado, se consagra como elemento esencial del contrato el hecho de aportar y
no el pago del aporte.
Salvo ciertas excepciones legales, no es requisito esencial que los aportes estén
íntegramente pagados al momento de constituirse la sociedad o cuando se efectúan
con posterioridad a ese momento. En general, tanto el contrato social como el
vínculo del asociado existen desde el momento en que socios o accionistas se han
obligado a realizar el aporte, siempre que concurran los demás elementos previstos
en la norma precitada. Así las cosas, si no se ha previsto respecto de alguno o
algunos de los asociados la obligación de efectuar un aporte, tal omisión afectará
la existencia del contrato o la del correspondiente vínculo social, según sea el caso.
El término aporte tiene en la doctrina connotaciones de carácter económico
y jurídico. Desde un punto de vista económico, se considera que la formación
de la sociedad implica la afectación de un patrimonio destinado a conseguir ga-

1 “ L a c re a c ió n d e u n p a tr im o n io c o n s titu y e la c o n s e c u e n c ia p r im a r ia d e la o b lig a c ió n le g a l d e
a p o rta r, q u e es e l in s tr u m e n to a tra v é s d e l c u a l lo s s o c io s p ro m u e v e n la re a liz a c ió n d e l f in y c o n fi
g u ra n la c o n v e rg e n c ia d e p re s ta c io n e s ” (E f r a ín H ugo R ic har d , Las relaciones de organización...,
c it., p á g . 1 3 1 ).
332 DERECHO SOCIETARIO

nancias para sus partícipes. En efecto, el asociado se obliga a hacer un aporte al

fondo social con el propósito de percibir utilidades en el futuro. Es por ello por
lo cual existe una correlación entre la aportación y los beneficios económicos que
el asociado recibe por su vinculación a la sociedad. Bien afirma N a r v á e z que “la
aportación comprende las prestaciones efectuadas a la compañía, a trueque de las
atribuciones de derechos sociales”2. Por lo demás, desde un ámbito jurídico, el
aporte es visto como la prestación de dar, de hacer y aun de no hacer que asume
el asociado respecto de la sociedad3. Se trata, ciertamente, de un vínculo jurídico
en que la posición activa del crédito se encuentra a tal punto radicada en cabeza de
la sociedad, que puede hacerla valer por los medios coactivos generales o median
te la aplicación de los expedientes específicos de ejecución previstos en el régimen
societario cuando no se paga el aporte4. El asociado, por su parte, es deudor de
aquello respecto de lo cual se ha comprometido.
El legislador regula con gran amplitud la posibilidad de efectuar aportes al
fondo social. Se trata de procurar que la sociedad pueda beneficiarse de cualesquiera
bienes susceptibles de ser valorados económicamente. De ahí que no sólo quepan
las aportaciones apenas dineradas, sino que se posibilite también la contribución
hecha con base en aportes en especie o en industria. Inclusive, puede afirmarse
la posibilidad de realizar aportaciones de no hacer, siempre que su configuración
no riña con las normas relacionadas con la promoción de la competencia5. La
viabilidad de estas últimas surge de manera inequívoca de la posibilidad de cuan-
tificar en forma económica la inacción del asociado. Y aunque el avalúo de las
obligaciones de esta clase pueda constituir un ejercicio complejo, es claro que la
inactividad de algún asociado sobre actuaciones que sean de interés para la sociedad,
podrían ser susceptibles de cuantificarse y de tener un impacto pecuniario para
esta. Los beneficios que la sociedad podría obtener en una tal hipótesis, podrían
ser de muy variada índole. Así, por ejemplo, puede pensarse en que un asociado
deje de ejercer cierto derecho, como podría ocurrir acerca de una concesión que
se le ha otorgado, una franquicia o cualquier otra ventaja a la cual renuncia, en
aras de permitir que la sociedad la explote o realice, a cambio de una retribución
representada en participaciones en el capital de la compañía6.

2 Jo s é I g n a c io Teoría general..., cit., pág. 126.

N ar váez,

3En este mismo sentido, J o s é I g n a c i o N a r v á e z afirma que el aporte “es toda prestación de algo
que tenga valor de uso y valor de cambio, dado o hecho por los asociados a favor de la compañía”
(ibidem, pág. 125).
4 En concepto de la Superintendencia de Sociedades, “si se registra incumplimiento en el pago
de los aportes, corresponde al representante legal de la sociedad adelantar las gestiones necesarias
para su pago o en su defecto, tomar otras medidas tendientes a equilibrar las relaciones y obligaciones
que los socios tienen con la sociedad” (Oficio 220-042552 de 30 de abril de 2013).
5 Es evidente que la obligación de no competir podría tener objeto ilícito a la luz de las dispo
siciones vigentes en materia de competencia económica (decr. 2155 de 1992, ley 1340 de 2009).
6E n r iq u e G a v ir considera que es posible pactar aportes de no hacer. En palabras de
ia Gut ié r r e z

este autor, “el silencio del Código a este respecto, es decir, la ausencia de una regulación específica
APORTES 333

La flexibilidad de la regulación a que se hacía referencia, no se opone a que

se definan las condiciones legales en que cada aportación resulta jurídicamente
viable; en términos generales, todo aporte debe ser determinado o determinable,
lícito, y moral y físicamente posible7. El incumplimiento de algunos de estos
presupuestos podría ocasionar una nulidad absoluta por objeto ilícito individual,
la cual originaría, a su vez, una disolución parcial del contrato. Debe recordarse
lo expresado en el artículo 104 del Código de Comercio, según el cual, “habrá
objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados [...], sean
contrarias a la ley o al orden público”.
Cabe reiterar lo señalado antes, en el sentido de que esta clase de nulidad
absoluta por ilicitud del objeto individual se diferencia de la causada por ilicitud
del objeto social. En el primer caso, la ilicitud está en la prestación que el socio
o accionista se comprometió a realizar; en el segundo, en el objeto social que se
pactó. Así mismo, cuando se presenta una nulidad por ilicitud en el objeto indi
vidual, la sanción sólo afectará el vínculo del asociado en quien concurra, salvo
que aparezca que las partes no habrían celebrado el negocio sin la parte viciada
de nulidad8. Por el contrario, ello ocurre si se trata de una nulidad absoluta por
objeto social ilícito.

2. C l a s i f i c a c i ó n d e l o s a p o r t e s

Según acaba de afirmarse, la normativa sobre el régimen de los aportes con

tenida en el Código de Comercio mantiene suficiente flexibilidad para permitir la

de los mismos, no debe ser interpretada como prohibición, ya que las restricciones han de provenir
siempre de normas claras, expresas y directas”. (Las sociedades..., cit., pág. 151). Así mismo, la
Superintendencia de Sociedades considera que los aportes en especie pueden ser obligaciones de
dar, hacer o no hacer (Oficio 220-13294 de l 9 de julio de 1994). En contra de este análisis podría
aducirse, sin embargo, el argumento formalista relativo a la redacción del art. 98 del C. de Co., en
el que sólo se hace referencia a obligaciones de hacer y de dar.
7Al respecto, vale la pena traer a colación el art. 1518 del C. C , en cuyo texto se determinan las
cosas y hechos que pueden ser objeto de una declaración de voluntad. Al tenor de este precepto, “No
solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera
que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas,
a lo menos, respecto a su género.
X a cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
"Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
8 C. de Co., art. 902.
334 DERECHO SOCIETARIO

integración del capital social. Este sistema jurídico obedece también a la concep
ción subyacente de permitir la creación de nuevas sociedades mediante la contri
bución de los asociados representada en modalidades de aportación de índole diver
sa. Claro que es relevante el análisis de la clasificación de los aportes, pues cada
uno de ellos ostenta características específicas y se somete a reglas individuales
que versan sobre asuntos tales como su pago, la forma de efectuar su valoración,
la redención de participaciones de capital, entre otras. Como se indicó en el aparte
anterior, la contribución a la sociedad puede darse a partir de una prestación de
dar, de hacer o de no hacer. En la primera de las categorías señaladas, se habla
de aportes de capital; en la segunda, de aportes industriales, porque se trata de
cualquier prestación que implique el trabajo personal del asociado. A su vez, las
contribuciones de capital se subdividen en aportes en dinero y en especie, y las de
industria, en aportes con estimación anticipada de su valor y sin que tal estimación
se efectúe, de conformidad con el régimen que se verá más adelante.
Pero antes de analizar todas esas modalidades, es conveniente estudiar la distin
ción entre los llamados aportes en propiedad y los que se hacen en usufructo. En
el primer caso, como su propia denominación lo insinúa, se transfiere la propiedad
del aportante a la sociedad. Así, una vez hecha la tradición, la sociedad adquiere el
derecho de dominio sobre el bien con todos sus atributos, de manera que quedará
facultada para ejercer las prerrogativas que de él se derivan, sin limitación alguna9.
En cambio, cuando se trata de la aportación del derecho real de usufructo, las pre
rrogativas que la sociedad adquiere se limitan a usar y disfrutar del bien durante
el tiempo previsto en el pacto respectivo. Claro que esta modalidad de aportación
también configura un elemento activo que debe reconocerse contablemente, según
la cuantificación que se haya realizado al momento de la aportación. Este derecho,
como lo señala el artículo 823 del Código Civil, “consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su due
ño, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”. En este caso, el aso
ciado transfiere el derecho de uso y de goce a la sociedad, y conserva en su pa
trimonio la nuda propiedad10. A diferencia de la transferencia en propiedad o en
usufructo, en principio no es posible realizar un aporte del derecho de uso, pues
la ley civil establece que este no puede cederse a ningún título11.

9De acuerdo con la tradicional definición del Derecho Civil, se mencionan los derechos de uso,
goce y disposición (C. C., art. 669).
10Cabe preguntarse qué sucede en caso de no especificarse en qué calidad se transfiere el bien
a la sociedad. J o s é I g n a c io N a r v á e z concluye que en esta hipótesis ha de entenderse que la trans
ferencia se ha efectuado en propiedad, “o sea, que la sociedad adquiere el bien aportado con todos
los atributos de dominio pleno” (Teoría general..., cit., pág. 126).
11 Cfr. C. C., art. 878. La Superintendencia de Sociedades ha puesto de presente que es viable
el aporte del derecho de uso de un bien dado en comodato a un accionista. En este caso, el pago del
aporte se efectuará mediante la cesión del derecho (Oficio 220-127542 de 4 de noviembre de 2011).
APORTES 335

A) Aportes de capital

Los aportes de capital constituyen una prestación de dar que el asociado asu
me respecto de la sociedad, bien en dinero o en especie. Claro que siempre será
necesario que se especifiqué cuál ha de ser la naturaleza de la prestación a cargo
del socio o accionista, así como la cuantía que los asociados le atribuyen al apor
te, con el propósito de determinar, previa sumatoria de todas las contribuciones
efectuadas aT fondo social, el monto a que asciende el capital de la sociedad.
Por este motivo, siempre es indispensable que la prestación que asume cada
uno de los asociados sea susceptible de apreciarse en dinero. Como contrapres
tación, el socio o accionista recibirá acciones, cuotas o partes de interés en el
capital social. La ley determina el porcentaje del aporte que debe ingresar en el ha
ber social al momento de constituirse la sociedad. Para este efecto, se tiene en
cuenta el tipo de sociedad de que se trate, cuyo régimen jurídico en esta materia
dependerá del mayor o menor interés legislativo en mantener desde el comienzo
un patrimonio que sirva de garantía ante terceros. El capital social reflejará las
contribuciones realizadas por los asociados, sin incluirlos aportes industriales sin
estimación anticipada de su valor, pues, como se verá más adelante, no redimen
participaciones de capital12.
a) Aportes en dinero. Por obvias razones, los aportes en dinero son muy fre
cuentes tanto en la constitución de sociedades como en los aumentos de capital.
Se trata, como es natural, del compromiso de realizar una prestación de dar, con
sistente en pagar cierta suma de dinero. La obligación se perfecciona con la en
trega material del dinero a la sociedad en la fecha convenida. En principio, la
prestación se pacta y se paga en moneda de curso legal en Colombia, salvo que

12 De conformidad con la doctrina mayoritariamente aceptada, en el caso de la sociedad de

responsabilidad limitada se requiere un mínimo de dos socios capitalistas, debido a la exigencia
de pluralidad en las deliberaciones de la junta de socios. Dicha conclusión obedece al hecho de que
los socios industriales no redimen cuotas sociales en este tipo de compañía (C. de Co., art. 137). Por
ello, aunque tienen derecho de voz, carecen de derecho de voto en las sesiones del máximo órgano
social, y se estima que no es viable su operación cuando solo uno de los asociados es capitalista
y los demás son industriales. El mismo análisis que acaba de presentarse sirve para sostener, con
mayor razón, que las sociedades de responsabilidad limitada no pueden funcionar con la presencia
exclusiva de dos o más socios de industria. Además, según lo previsto en el art. 354 del mismo
Código, en las sociedades de responsabilidad limitada es obligatorio pagar el ciento por ciento del
capital social en el momento de su constitución o cada vez que se haga un nuevo aporte de capital
al fondo social. En el caso de la sociedad anónima, la regla se presenta con mayor flexibilidad, pues
de acuerdo con la ley, es factible que se pague solo la tercera parte del valor de cada acción en el
momento de la constitución de la sociedad o del aumento de capital, siempre que las dos terceras
partes restantes, si han de pagarse por cuotas, se paguen en el término máximo de un año, contado
a partir de la suscripción de acciones.
336 DERECHO SOCIETARIO

se haya convenido en que la obligación se contraerá en divisa. En esta última

hipótesis, el aporte estipulado en moneda extranjera será pagado en moneda legal
colombiana a la “tasa de cambio representativa del mercado”13 correspondiente
a la fecha en que fueron contraídas las obligaciones, salvo que las partes hayan
convenido una fecha o tasa de referencia distintas. Por lo demás, es bueno re
saltar que a los aportes en dinero se les pueden aplicar las normas previstas en la
legislación mercantil para las obligaciones dineradas14.
Puede afirmarse que la entrega de cheques constituye, en términos generales,
un típico aporte en dinero; de modo que una vez abonado en cuenta, previo cumpli
miento del proceso respectivo, ingresa al haber social como un activo disponible.
El cheque constituye, por lo general, un medio de pago que representa determinada
suma de dinero. El hecho de que las normas legales establezcan que estos ins
trumentos son pagaderos a la vista, permite inferir que éstos constituyen aportes
dinerarios15. Claro que a ciertas modalidades de cheques se las podría considerar
contribuciones en especie, debido, entre otras razones, a la naturaleza de título valor
que ostentan estos instrumentos16 y a la circunstancia de que pueden devenir en
instrumentos de crédito, como ocurre, por ejemplo, con los cheques posfechados.

13Conforme al criterio del Banco de la República, “se entiende por «tasa de cambio representa
tiva del mercado» (TRM) el promedio aritmético simple de las tasas ponderadas de las operaciones
de compra y de venta de divisas efectuadas por bancos comerciales, corporaciones financieras,
sociedades comisionistas de bolsa, compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética
Nacional —FEN— y el Banco de Comercio Exterior de Colombia — BANCOLDEX—, pactadas
para el cumplimiento en ambas monedas el mismo día de su negociación”.
”La TRM vigente para cada día será calculada y certificada por la Superintendencia Bancaria,
conforme a esta metodología con las operaciones del día anterior. Para el cálculo de la TRM se de
berán incluir, por lo menos, las operaciones realizadas en las ciudades de Bogotá D.C., Barranquilla,
Cali y Medellin y se deberán excluir las operaciones de ventanilla y las de derivados sobre divisas”.
Circular Reglamentaria Externa DODM-146 de 21 de septiembre de 2004, asunto 8.
14Según la Corte Suprema de Justicia, “si la prestación a cargo del deudor es dineraria, lo debido
será dinero. De modo que sólo entregando la cantidad de signos monetarios que, con referencia a
determinada unidad de cuenta, constituyan el objeto de la prestación, el deudor quedará liberado
de la obligación” (sent, de 18 de noviembre de 1991).También serán aplicables, como es obvio, las
normas civiles y comerciales relativas a los intereses. Sobre el particular, vid. Oficio 220-68940 de
27 de octubre de 1999 (CD-72).
15 Por lo demás, no existe restricción en la aportación de cheques por razón del tipo de socie
dad de que se trate. Tal precisión ha sido formulada por la Superintendencia de Sociedades, como
puede apreciarse en el Oficio OA-00533, de 18 de enero de 1974.
16Los títulos valores son, por su parte, bienes mercantiles, regulados en el Título m del Libro
Tercero del Código de Comercio. Respecto al pago de aportes con cheque y con otros instrumentos,
la Superintendencia de Sociedades ha precisado lo siguiente: “Con respecto a estos títulos deben,
sin embargo, hacerse tres salvedades: en primer lugar, que el cheque, por estar considerado como un
APORTES 337

Debe considerarse, además, que si el aporte dinerario procede de un inversionista

del exterior, deberá dársele curso al trámite de registro de la inversión respectiva
ante el Banco de la República. El régimen general aplicable a las inversiones
de capital del exterior en Colombia está consagrado en el Decreto 2080 de 18 de
octubre de 200017 y en la resolución externa 8 de 2000, expedidos por la Junta
Directiva del Banco de la República. Por virtud de estas normas, todas las in
versiones efectuadas en el país por personas naturales o jurídicas que no ostenten
la calidad de residentes, deberán ajustarse a diversas exigencias y requisitos de
publicidad. La inobservancia de cualquiera de las formalidades contenidas en la
norma citada podría originar, no sólo la imposición de sanciones administrativas,
sino también la pérdida de los denominados derechos cambiarlos 18, como son

medio de pago, puede aportarse a toda clase de sociedades; en segundo término, que los bonos, que
pertenecen también a los denominados títulos de inversión, requieren de avalúo previo, conforme
a las normas pertinentes del Código de Comercio, precisamente por ser la ‘mercabilidad’ su carac
terística, y finalmente, que el aporte de títulos-valores de contenido crediticio, distintos del cheque,
debe hacerse con respeto a las normas legales mercantiles que exigen el pago de determinada suma
a cuenta del capital que se suscriba, como en las sociedades por acciones, según lo preceptuado en
los artículos 345 y 376 del Código de Comercio. La razón estriba en que, como lo tiene previsto el
citado artículo 129 de dicho estatuto, ‘el aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del
socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social’” (Oficio 220-122260 de 6 de octubre
de 2009).
17Las facultades conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República para proferir el de
creto mencionado derivan de lo previsto en el art. 15 de la ley 9a de 1991 y de lo señalado en el art.
59 de la ley 31 de 1992.
18 El art. 2- del decreto 1735 de 1993 define las personas que habrán de considerarse residen
tes, para efectos de determinar, a contrario sensu, quiénes están sujetos a las obligaciones cambia
rías. Al tenor de esa disposición, son ellos las personas naturales que habiten en el territorio, las enti
dades de derecho público, las personas jurídicas que tengan domicilio en Colombia y las sucursales
de sociedades extranjeras establecidas en el país. Sobre el régimen aplicable a las inversiones de capital
del exterior en Colombia, véase el Oficio 220-048209 de 16 de noviembre de 2001 (CD-73), en el
cual se señala lo siguiente: “Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan
dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que
no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros
cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en
un período de doce meses”. Sobre la prueba de la calidad de no residente, vid. Oficio 220-013408
de 26 de febrero de 2003 (CD-74). Conviene precisar, por último, que si el aporte corresponde a
una inversión procedente de la Comunidad Andina y ha sido efectuado por nacionales de alguno
de los países que la forman, tal aportación podrá acceder al régimen de inversión nacional, si así
se le solicita a la autoridad competente (decr. 2080 de 2000, art. 13). El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo de Colombia, tiene la atribución de certificar como de inversionistas naciona
les, “las inversiones de origen subregional cuyos titulares sean inversionistas nacionales de países
miembros del Acuerdo de Cartagena” (cff. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-18129 de
4 de mayo de 2001) (CD-75).
338 DERECHO SOCIETARIO

el del giro de las utilidades y el reembolso de la inversión luego de liquidarse la

compañía o enajenarse la participación, entre otros.
Así, pues, en caso de que a un sujeto se lo califique como no residente y celebre
cualquiera de los negocios jurídicos enumerados en el artículo 3s del citado decre
to 2080, deberá cumplir con los requisitos de registro contenidos en la norma19.
Entre tales operaciones se encuentra la adquisición de participaciones de capital
en sociedades con domicilio en el territorio nacional20. Esta clase de negocios
jurídicos se clasifica bajo la categoría de inversión extranjera directa. Por lo de
más, la adquisición de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones
y cualquier otro valor inscrito en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,
se encuentra bajo el rubro de inversiones de portafolio, que también está sujeto a
la regulación aludida21.
b) Aportes en especie. Dentro de los aportes en especie se incluyen todos los
bienes corporales o incorporales diferentes del dinero, a los cuales se les pueda

19La Superintendencia de Sociedades se ha referido al procedimiento que deberá seguirse para

efectuar los registros de que trata la norma citada (vid. Oficio 220-40516 de 3 de octubre de 2001)
(CD-76). La misma entidad ha señalado la manera como pueden subsanarse los errores en que se
incurra al preparar las declaraciones de cambio requeridas para efectuar el registro de inversión
extranjera (cfr. Oficio 220-036602 de 4 de septiembre de 2001) (CD-77). Esta entidad también ha
llamado la atención sobre las modificaciones introducidas al decr. 2080 de 2000 por el decr. 4800
de 2010, en el sentido de que la omisión del deber consistente en la actualización del registro de la
inversión extranjera directa en cabeza de la receptora de los recursos desapareció de la legislación
como infracción cambiaría (Oficio 220-025514 de 27 de abril de 2012).
20 Si bien la regla general en materia de inversión extranjera consiste en la libertad de celebrar
negocios jurídicos en cualquier sector de la economía, los sujetos extranjeros no podrán utilizar
sus recursos para financiar actividades de defensa y seguridad nacional ni el procesamiento, la
disposición o el desecho de basuras tóxicas.
21 Debe precisarse, en todo caso, que las anomalías en que se incurra al efectuar los registros de
inversión del exterior no determina la inexistencia ni la nulidad del respectivo contrato de suscrip
ción, ni invalida el pago que se hubiere efectuado a favor de la sociedad emisora de las acciones.
Tampoco ocasiona la nulidad de la reforma estatutaria de aumento de capital en sociedades por
cuotas o partes de interés, ni mucho menos la invalidez del contrato de sociedad cuando el aporte
se produce en el momento de la constitución. El incumplimiento de la obligación de registro ante el
Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República afecta únicamente los derechos
cambiarlos de los inversionistas extranjeros. La Superintendencia de Sociedades ha expresado, en
este sentido, que, “las inconsistencias presentadas al tiempo de la solicitud del registro, no alteran
la situación de la sociedad como persona jurídica independiente, sino los derechos cambiarlos de
los socios individualmente considerados, que se concretan en la posibilidad legal de girar al exte
rior en divisas libremente convertibles el producto de las utilidades sociales, el que se obtenga por
razón de la venta de la inversión o al tiempo de reexportar el capital y las utilidades por virtud de
la liquidación de la empresa” (Oficio 220-36602 de 4 de septiembre de 2001).
APORTES 339

asignar un valor comercial determinado22. La. trascendencia de los aportes en especie

es innegable; ellos, por sí solos, pueden constituir suficiente sustento patrimonial
para acometer ciertas actividades de explotación económica. Según lo expresa
G ab in o P in zó n , “la sociedad puede formarse para explotar uñ bien determinado,
sea corporal, como una hacienda, sea incorporal, como una invención patentada”23.
i) Modalidades de aportes en especie. Según acaba de expresarse, los apor
tes en especie?pueden ser bienes corporales o incorporales. Las normas contenidas
en el Código de Comercio son precisas en la regulación de las diferentes moda
lidades de aportación en especie. El celo legislativo en esta materia obedece a la
preocupación relativa a la integración efectiva del capital. La circunstancia de no
existir una pauta única para determinar el valor de todas las modalidades de es
pecies que pueden aportarse al fondo social, puede prestarse para que, por error
o por dolo, las aportaciones sean sobrevaloradas, en perjuicio de los intereses
de terceros. De ahí que no solo se prevean sistemas de control sobre la valora
ción de estos activos, sino que se definan pautas generales para cada categoría de
aportación in natura24.
El Código de Comercio se refiere de modo exhaustivo a una gran cantidad
de modalidades de aportación en especie; dentro de las cuales se mencionan los
géneros y cuerpos ciertos, los créditos, los contratos, los establecimientos de
comercio, el derecho real de usufructo, las participaciones en una sociedad y los
derechos sobre la propiedad industrial. Debido a la importancia de estas categorías
de aporte, conviene hacer referencia a cada una de ellas.
Aportes de género y de especie. El artículo 127 del Código de Comercio se
refiere a los aportes de género y de especie, mediante una remisión explícita a las
previsiones normativas contenidas en el Código Civil sobre la materia. Ahora
bien, el referido Código define las obligaciones de género como “aquellas en que
se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”
(art. 1565). En la misma norma se precisa que, “en las obligaciones de género, el
acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda
libre de ellas, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana”. Es claro, a la luz de lo expuesto, que, por cuanto las
obligaciones de género están determinadas por la cantidad y calidad, no se afectan

22 C. de Co., art. 126.

23G abino Pinzón, Sociedades comerciales..., vol. i, cit., pág. 137.
24La diferencia relativa a la modalidad de aporte de que se trate también, tiene relevancia prác
tica en la definición de las formalidades que deben cumplirse para su aportación. Así, por ejemplo,
respecto de los inmuebles es indispensable especificar el folio de matrícula inmobiliaria que permite
identificar de manera plena al bien y distinguirlo de otros sujetos a formalidad registral.
340 DERECHO SOCIETARIO

al extinguirse la cosa debida, porque el género no perece25. Por su parte, si se trata

de cuerpo cierto o especie, la obligación a cargo del aportante se satisface tan sólo
en la medida en que se entregue el bien que ha sido debidamente determinado26.
En lo atinente a los riesgos de pérdida del bien antes de su entrega a la socie
dad, debe estarse a lo reglado por el artículo 128 del Código de Comercio. Esta
norma prescribe, como principio general, que “la conservación de las cosas objeto
del aporte será de cargo del aportante hasta el momento en que se haga la entrega
de las mismas”. Por su parte, el artículo 127 del Código de Comercio dispone que
en los casos de pérdida fortuita del cuerpo cierto, el asociado puede sustituirlo por
su valor estimado en dinero o retirarse de la sociedad, siempre que el bien perdido
no constituya el objeto social. En esta última hipótesis, “la sociedad se disolverá
si los asociados no convienen en cambiar dicho objeto” (ibidem). Por lo demás,
la ley establece que el socio o accionista “deberá indemnizar a la sociedad por
los perjuicios, si la cosa perece por su culpa, la que se presumirá”27. Claro que

25 La Corte Suprema de Justicia se refiere a las obligaciones de género y especifica: “En len
guaje jurídico se llama género una cosa que se determina únicamente por la clase a que pertenece,
y también significa la clase de cosas. Por el término cantidad se entiende ordinariamente cosas
determinadas, de clase determinada que se designan por su número, peso o medida. De suerte que
en el lenguaje de los jurisconsultos y de nuestro código, género es lo que los filósofos llaman es
pecie', por ejemplo un caballo, un vestido; y especie, es para los jurisconsultos y nuestro Código lo
que los filósofos llaman individuo, por ejemplo, el vestido negro, el caballo blanco. Cantidad, en
el lenguaje de nuestro código, viene a ser el género señalado por un número, como diez vacas. De
modo que no habría objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa señalada por
el género, limitación que debe ser precisa, porque así, aun cuando el deudor tiene cierta amplitud
para el cumplimiento de su obligación, existen sin embargo ciertas reglas legales que permiten la
determinación. Pero además de la fijación del género es indispensable saber la cantidad para que
haya objeto del contrato: las cosas indeterminadas de clase determinada deben asignarse por su
número, peso o medida. Así, la obligación carecería de objeto si se dice que el deudor debe caba
llos, sin determinar su cantidad, sin fijar reglas para determinarla. Todo lo dicho está en armonía
con el principio general consignado en el art. 1518 del C. C.”. (“G. J.”, t. xun, pág. 277, citado por
J o s é I g n a c io N a r v á e z , Teoría general..., cit., pág. 132).
26 La Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre este particular que “la diferente noción que
presentan las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de género, trae aparejada
igualmente diferencias notorias, entre las cuales cabe destacar las siguientes: a) En las de especie
o cuerpo cierto, el deudor, además de la obligación de entregar la cosa debidamente singularizada,
contrae la de conservarla hasta la entrega (C. C., art. 1606); en la obligación de género, en principio,
el deudor no tiene la de conservarlas cosas (C. C , art. 1567); b) Las obligaciones de especie o cuerpo
cierto se extinguen por la pérdida de la cosa que se debe; en cambio, las obligaciones de género
no se extinguen, con motivo de que el género no perece (C. C., art. 1267); c) En las obligaciones
de especie o cuerpo cierto el deudor únicamente se libera entregando a su acreedor la cosa debida;
en las de género se libera entregando una cosa del género determinado o del género limitado (C.
C., art. 1566)”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sent, de 28 de junio de 1979).
27 C. de Co., art. 127.
APORTES 341

el aportante podrá desvirtuar esta presunción iuris tantum si demuestra fehacien

temente que la pérdida se debió a un caso fortuito, en cuyo caso, aunque deberá
soportar la pérdida del bien, no estará obligado a indemnizar a la sociedad por los
perjuicios causados. Muy diferente es la situación que ocurre sobre las aportaciones
que involucran géneros. Puesto que el género no perece, el aportante obligado
a entregarle géneros a la sociedad debe reponerlos si éstos llegan a perderse por
caso fortuito. / La sustitución se cumple, como es obvio, por medio de la entrega
de bienes del mismo género y de la calidad estipulada.
También resulta sensata la regulación legal acerca de lo que ocurre luego de
entregados los bienes a la sociedad. Debido a la transferencia del derecho de
dominio que acontece como regla general por virtud de la aportación, los riesgos
de pérdida de toda clase de géneros y cuerpos ciertos son de cargo de la sociedad.
Ahora bien, si ésta incure en mora creditoris, el riesgo será de su cargo desde el
momento en que el aportante ofrezca entregar los bienes28. Debe entenderse en este
caso que el aportante no ha incumplido su obligación. De ahí que tenga derecho a
que se le reconozcan todos los derechos propios de la calidad de asociado. Empero,
si la pérdida del bien se ha producido como consecuencia de culpa grave o dolo
del socio o accionista, la responsabilidad por la pérdida de la cosa estará en cabeza
del asociado y no de la sociedad, aun en el caso de existir mora de la sociedad en
recibir29. Por lo demás, deben considerarse aplicables también las disposiciones
contenidas en el Código Civil en cuanto a la responsabilidad que asume el apor
tante en el sentido de sanear la eviction30 o cualquier vicio redhibitorio que afecte
a los bienes de género o cuerpo cierto que se hubieren aportado al fondo social31.
A pone de usufructo. Esta modalidad, ya mencionada brevemente, constitu
ye una forma de aportación de dar que no implica transferencia del derecho de
dominio hacia la sociedad. Sin embargo, el incremento en el capital social y en
los activos de la compañía se representa en el valor que encama para la sociedad
la posibilidad de aprovechar el bien objeto del aporte32. La facultad de realizar

28 C. de Co., art. 128.

29 Ibidem.
30 El art. 1894 del Código Civil dispone que “hay evicción de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”.
31 Se considera que la realización del aporte a la sociedad se asimila a una enajenación. Así, en
el análisis de los aportes se deben tener en cuenta las normas acerca de la enajenación de bienes,
como son las relativas a la evicción y vicios redhibitorios (C. C., arts. 1893 y ss.)
32 La valoración del aporte en usufructo podría establecerse, por ejemplo, a partir de la deter
minación de un canon de arrendamiento de un bien equivalente multiplicado por el tiempo durante
el cual estará vigente el usufructo. Al valor resultante de esta operación se le podrán aplicar los
índices macroeconómicos, así como otras variables que fueren pertinentes para determinar con mayor
precisión la erogación en que habría incurrido la sociedad de no haber tenido el disfrute del bien el
342 DERECHO SOCIETARIO

aportes de usufructo está prevista de manera expresa en el inciso 2a del artículo

127 del estatuto comercial. En esta norma se manifiesta que la sociedad tendrá los
mismos derechos y obligaciones del usufructuario común respecto de los bienes
aportados en usufructo. La determinación de estas prerrogativas se encuentra en las
disposiciones civiles. Según esas normas generales, luego de conferido el derecho
real de usufructo a la sociedad, ésta tendrá las facultades de uso y goce sobre el
bien, de manera que el aportante conservará tan sólo la nuda propiedad33. Es por
ello por lo que la sociedad tendrá derecho a percibir los frutos y productos del bien
sobre el que recae el derecho real mencionado. A su vez, al término del usufructo,
la sociedad tendrá la obügación de restituir el bien si éste no es fungible, o en caso
contrario, devolver igual cantidad y calidad del mismo género o pagar su valor34.
Es importante señalar que cuando el usufructo verse sobre un bien inmueble,
este derecho deberá otorgarse por medio de instrumento público inscrito35. Esta
circunstancia conduce a que tanto en los casos de aportación originaria al fondo
social, como en aquellas hipótesis en que el aporte se hace luego de constituida la
sociedad, sea indispensable otorgar instrumento notarial en que conste el usufructo
sobre bienes raíces. También ha de tenerse en cuenta la restricción prevista en el
artículo 829 del Código Civil, por cuyo efecto el usufructo constituido a favor de
sociedades no puede exceder del plazo máximo de 30 años. Por último, el inciso
segundo del artículo 127 del Código de Comercio aclara que en los casos de pér
dida del bien que ha de darse en usufructo antes que se produzca su entrega, deben
aplicarse las mismas reglas relativas a la pérdida de un cuerpo cierto.
Apone de créditos. Aunque esta modalidad de aporte tiene similitudes eviden
tes con la figura de la cesión de créditos prevista en las normas civiles, su régimen
jurídico especial está contenido en las disposiciones societarias bajo pautas que
difieren en algunos aspectos de aquellas contenidas en la legislación civil. El

tiempo que dure la aportación. Otro método consistiría en considerar el costo que implicaría para
la sociedad adquirir el activo que se entregará en usufructo, junto con los costos de depreciación
y amortizaciones.
33La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Civil de 7 de julio de 1971,
ha señalado que el usufructuario es un mero tenedor del bien. “Si bien es cierto que el usufructo
constituye un derecho real cuya titularidad corresponde al usufructuario (C. C., arts. 665 y 670) y
que éste puede promover acciones posesorias en defensa de su derecho (C. C., art. 978), no es menos
cierto que dicho usufructuario no tiene la calidad de dueño del bien o bienes sobre el que recae el
usufructo y que, en beneficio de la coexistencia de este derecho con el de nuda propiedad, la ley
considera al mismo usufructuario como mero tenedor frente al nudo propietario y atribuye a éste la
posesión de los bienes mencionados (C. C., arts. 775 y 776). De manera que el nudo propietario es
el poseedor de las cosas dadas en usufructo y ejerce esa posesión por conducto del usufructuario”.
34 C. C„ art. 823.
35 C. C., art. 826.
APORTES 343

artículo 129 del Código de Comercio dispone que “el aporte de un crédito sola
mente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a
la caja social”. Por ello, la transferencia del aporte está sometida a la condición
suspensiva de que se produzca el pago respectivo36. Este sistema jurídico atiende
a la necesidad de que el capital sea en verdad integrado mediante la configura
ción de un activo monetario representado por el importe del crédito que ha sido
efectivamente pagado. Por tanto, la norma citada se ocupa en precisar que el
aportante responderá de la existencia del crédito, “de la legitimidad del título y
de la solvencia del deudor”37. Por lo demás, la ley exige como requisito para esta
modalidad de aportación, que el crédito sea exigible dentro del año siguiente a la fe
cha del aporte. Este término resulta homogéneo con el plazo máximo previsto
para el pago del capital en las sociedades por acciones38, salvo en lo relativo a la
sociedad por acciones simplificada, puesto que la ley 1258 de 2008 amplió el plazo
para el pago de las acciones suscritas a dos años.
Las reglas indicadas permiten colegir que esta clase de aporte no resulta
viable en las sociedades de responsabilidad limitada. Ello obedece al hecho de
que en estas formas asociativas el capital social debe pagarse en su totalidad al
constituirse la compañía o al efectuarse cualquier aumento de capital39. Sobre
este particular también debe estarse a lo previsto en el artículo 129 del Código de
Comercio, según el cual, si la sociedad no recibe el pago del crédito en el término
máximo previsto en la ley, “el aportante deberá pagar a la sociedad su valor o el
faltante, según el caso, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento, con los
intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza”. El
incumplimiento de esta obligación dará lugar a que se apliquen los denominados
arbitrios de indemnización previstos en el artículo 125 del estatuto mercantil40.
No sobra precisar que existe amplia libertad legal para aportar toda clase de
créditos, sin importar la forma como éstos se materialicen, siempre que se cumplan
las condiciones establecidas por el artículo 129 citado41. Incluso, se ha establecido

36 Cfr. a E n r iq u e G a v ir ia G u t ié r r e z , Las sociedades..., cit., pág. 160.

37 En este sistema especial se diferencia el régimen jurídico aplicable al aportante de créditos
de aquel previsto para el cedente de un crédito bajo la regulación civil. Este último solo se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesión, sin que deba garantizar la solvencia del deudor
ni el pago efectivo del importe adeudado por éste (C. C., art. 1965).
38 C. de Co., art. 130.
39 C. de Co., art. 354.
40 Sobre este aspecto ha señalado la Superintendencia de Sociedades que, una vez se presente
el vencimiento del plazo, la sociedad podrá “efectuar el cobro al deudor, pero si éste no lo paga,
nace una acción subsidiaria de la sociedad contra el socio aportante, quien está en la obligación de
cubrir el valor total del crédito” (Oficio 220-13294 de l9 de julio de 1994).
41 José Ignacio N arváez, Teoría general..., cit., pág. 134.
344 DERECHO SOCIETARIO

doctrinariamente la posibilidad de aportar deudas subordinadas, aunque es evidente

que, en este caso, el riesgo de no pago puede ser mayor42.
A pone de contratos. El artículo 131 del estatuto mercantil prevé la posibilidad
de que el asociado contribuya a integrar el capital social mediante la cesión de su
posición contractual en determinado negocio jurídico. En este caso, igual a como
ocurre en las aportaciones de créditos, la regulación societaria resulta más exigente
que la general del Derecho Civil43. Así, esta modalidad de aportación se diferencia

42 La Superintendencia de Sociedades ha precisado que la deuda subordinada es “toda obliga

ción cuyo cumplimiento está sujeto o condicionado a la cancelación de otras obligaciones” (Oficio
220-13294, de Ia de julio de 1994). También es factible el aporte de títulos-valores. Para el efecto,
deberán cumplirse los trámites que la ley establece en relación con la modalidad del instrumento
aportado (de contenido crediticio, corporativo o de participación). La Superintendencia de Socie
dades ha precisado algunos de los aspectos que se deben considerar al realizar el aporte de estos
instrumentos: “Los títulos-valores de contenido crediticio, por ejemplo, pueden aportarse a toda
clase de sociedad, salvo las de responsabilidad limitada, por las razones obvias que se desprenden
del artículo 129 del Código de Comercio. El aporte de estos títulos no requiere más formalidades
que las exigidas por la ley de su circulación, de tal manera que si son nominativos necesitan de
la inscripción del tenedor en los registros del deudor, [...] si a la orden, del endoso seguido de su
entrega, [...] y si al portador, de la sola entrega [...].
"Con respecto a estos títulos deben [...] hacerse tres salvedades: en primer lugar, que el che
que, por estar considerado como un medio de pago, puede aportarse a toda clase de sociedades; en
segundo término, que los bonos [...] requieren de avalúo previo, [...], y finalmente, que el aporte de
títulos-valores de contenido crediticio, distintos del cheque, debe hacerse con respecto a las normas
legales mercantiles que exigen el pago de determinada suma o cuenta del capital que se suscriba,
como en las sociedades por acciones, según lo preceptuado en los artículos 345 y 376 del Código
de Comercio. La razón estriba en que, como lo tiene previsto el citado artículo 129 de dicho esta
tuto, «el aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado
efectivamente a la caja social».
"Por lo que respecta a los títulos-valores corporativos o de participación [...] debe igualmente
tenerse en cuenta que su aportación corresponde a un verdadero aporte en especie que requiere del
previo avalúo [...], en razón a que ellos se consideran como títulos especulativos, denominados así
porque su producto no es seguro sino fluctuante.
” [...] en lo que respecta a los títulos de tradición o representativos de mercancías, [...] su
transferencia [...], implica la de las mercancías que representan, las que deberán ser previamente
avaluadas [...]” (Oficio OA-00533, de 28 de noviembre de 1974).
43 Es importante resaltar que la figura de la cesión de contratos se diferencia de la cesión de
créditos prevista en el Código Civil. J a im e A l b e r t o A r r u b l a P a u c a r precisa sobre el particular
lo siguiente: “en la cesión de créditos, se sustituye un sujeto por otro, pero únicamente en el lado
activo de la relación obligacional.
” [...] La cesión de contrato, en cambio, al permitir la sustitución de una de las partes en el
contrato que se ejecuta, permite que el tercero cesionario adquiera los derechos y obligaciones; que
correspondía como efectos del contrato, al contratante cedente; es decir, lo que en realidad se cede,
es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también
APORTES 345

de la cesión de contratos prevista en el artículo 887 de la legislación mercantil en

la responsabilidad que asume el asociado por el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del negocio jurídico, salvo que se hubiere pactado expresamente en
contrario. Es por ello por lo que, en caso de presentarse un incumplimiento, el
socio o accionista que hizo el aporte deberá responder en forma directa y personal
por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del negocio. En cambio, en
la cesión de un contrato el cedente responderá por su existencia y validez, pero
no por su cumplimiento, a menos que ello se pacte de modo expreso44. De esta
manera se procura proteger la integridad del capital social45.
A pone de establecimientos de comercio. El establecimiento de comercio está
definido en el artículo 515 del Código de Comercio como “un conjunto de bienes
organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”46. En vista
de que el establecimiento de comercio constituye una universalidad jurídica, su
enajenación se realiza en bloque, vale decir, que comprende la totalidad de los
bienes que lo componen, salvo estipulación en contrario. La consideración unita
ria del establecimiento que hace el legislador se manifiesta en la agrupación fáctica
de sus elementos configurativos. El artículo 516 del mismo estatuto enumera aque
llos bienes que de manera presunta forman parte del establecimiento de comercio.
Aunque la descripción formulada por el legislador tiene mero alcance enunciativo,
contiene los principales bienes corporales e incorporales que definen su fisonomía.
Entre ellos se encuentran, por supuesto, la enseña o nombre comercial, las marcas
de productos y de servicios, los derechos del empresario sobre las invenciones
o creaciones industriales o artísticas, las mercancías en almacén o en proceso
de elaboración, los créditos y demás valores similares, el mobiliario, las ins
talaciones, los contratos de arrendamiento, el derecho al arrendamiento de los

el lado pasivo, pues del contrato surgen como efecto, obligaciones y derechos para las partes y la
cesión de la posición contractual de una de ellas, coloca al tercero cesionario en su lugar en las
mismas circunstancias frente al otro contratante” (Contratos..., 1.1, cit., pág. 146).
44 C. de Co., art. 890.
43 La Superintendencia de Sociedades ha sostenido que es factible el aporte de contratos de
obra púbüca (Oficio 220-23807 de 21 de mayo de 2002).
46 La Superintendencia de Sociedades ha aceptado la posibilidad de efectuar aportes de sucur
sales, debido a su naturaleza jurídica de establecimientos de comercio (cfr. Oficio 220-46129 de 24
de julio de 2000). Por lo demás, la misma entidad ha precisado que una sucursal puede ser aportada
parcialmeáte o en su totalidad a una sociedad (mediante transferencia en bloque de establecimiento
de comercio). Sobre el procedimiento para aportar sucursales de sociedades extranjeras, puede
verse el Oficio 220-76232 de 26 de diciembre de 2000 (CD-78). El aporte de una sucursal cambia
su titularidad. Sin embargo, no es viable el aporte de una sucursal a otra sucursal; ello obedece a
que la sucursal no es persona jurídica, de modo que no tiene las condiciones para emitir títulos de
participación a cambio del aporte (cfr. Oficio 220-42041 de 28 de junio de 2000).
346 DERECHO SOCIETARIO

locales en que funciona el establecimiento, si son de propiedad del empresario, las

indemnizaciones que conforme a la ley tenga el empresario, el derecho a impedir
la desviación de la clientela, el derecho a la protección de la fama comercial, y
los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente
en consideración al titular del establecimiento47.
La aportación de un establecimiento de comercio implica transferir a la so
ciedad todos los bienes corporales e incorporales que forman parte de él. Por lo
demás, su transferencia “se presume hecha en bloque, o como unidad económica,
sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran”48. Este
principio jurídico facilita la valoración del establecimiento, porque no es necesario
efectuarla por separado para cada uno de los elementos individuales que lo con
figuran. Esta ventaja práctica también puede reflejarse en un mayor valor de los
bienes aportados, por el efecto benéfico desde el punto de vista económico que se
origina en la unidad teleológica del establecimiento.
La enajenación de establecimientos de comercio es un negocio jurídico solem
ne. De ahí que la norma especial que regula su aportación al fondo social guarde
simetría con el sistema general para esta clase de transferencia de la propiedad.
Como condición especial para la aportación de establecimientos de comercio, la
ley exige que la enajenación conste en escritura pública o en documento privado
reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca
efectos entre las partes49. Además, el accionista o socio aportante deberá entre
gar a la sociedad un balance general acompañado de una relación discriminada
del pasivo, certificado por un contador público50. Así, la sociedad responderá en
forma solidaria con el asociado por todas las obligaciones que se hayan contraído
hasta el momento de la enajenación que consten en los libros de contabilidad51.
La responsabilidad solidaria del socio o accionista cesará dos meses después de
haberse inscrito en el registro mercantil el acto de enajenación52. Si hay obligaciones

47C. de Co., art. 516. Se discute en la doctrina colombiana si los bienes inmuebles forman parte
del establecimiento de comercio. La omisión de su señalamiento en el art. 516 del C. de Co. ha hecho
pensar que los bienes raíces son ajenos a la concepción del establecimiento. Para otra opinión, con
la cual nos identificamos, la falta de especificación de los bienes inmuebles en la enumeración de
elementos que forman parte presunta del establecimiento, no es óbice para que convencionalmente
se incluyan dentro de él. Claro que si tal cláusula se pacta en su enajenación, la transferencia del
establecimiento deberá hacerse por escritura pública, conforme a las normas generales contenidas
en el régimen civil de los bienes.
48 C. de Co., art. 525.
49 C. de Co., art. 526. ¡
50 C. de Co., art. 527.
51 C. de Co., art. 528.
52 Ibidem.
APORTES 347

que no consten en los libros de contabilidad o en el documento de enajenación,

responderá directamente el asociado y no la sociedad, siempre que ésta pruebe
buena fe exenta de culpa53.
Aporte de derechos de propiedad industrial. La capacidad inventiva represen
tada en bienes intangibles puede aportarse al capital de una sociedad. Y aunque
la valoración de esta modalidad de aportes represente notorias dificultades, su
creciente auge,como mecanismo de conservación de valor económico justifica un
breve vistazo á su regulación normativa. Los derechos de propiedad industrial
son un conjunto de privilegios que con carácter eminentemente temporal el Estado
les confiere a los autores de inventos o descubrimientos científicos o técnicos que
sean susceptibles de explotación económica. Se trata, según acaba de señalarse,
de bienes inmateriales a los que se les atribuye un valor pecuniario determinado.
Dentro de los derechos protegidos bajo las normas de propiedad industrial se
encuentran las invenciones54, los modelos de utilidad55, los esquemas de trazado
de circuitos integrados56, los diseños industriales57, las marcas58, el nombre co-

53 Cfr. C. de Co., art. 529. La necesidad de probar la buena fe exenta de culpa, que en este
caso no se presume, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sent. C-963 del Is de
diciembre de 1999.
54 La protección de las invenciones se cumple por medio del otorgamiento de patentes de
invención. Como es sabido, para que una invención pueda patentarse, es necesario que sea nueva,
que tenga altura inventiva y que sea susceptible de aplicación industrial (Decisión 486 de 2000 de
la Comisión de la Comunidad Andina, art. 14).
53 El art. 81 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone que
“Se considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos,
de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo,
que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpo
re o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía”. Además, se
aclara que “los modelos de utilidad se protegerán mediante patentes”.
56 Los esquemas de trazado de circuitos integrados están definidos en el art. 86 de la Decisión
486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. Esta norma preceptúa lo siguiente: “se en
tenderá por: a) Circuito integrado: un producto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos,
de los cuales a lo menos uno es un elemento activo y alguna o todas las interconexiones, forman
parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de material, y que esté destinado a rea
lizar una función electrónica; y, b) Esquema de trazado: la disposición tridimensional, expresada
en cualquier forma, de los elementos, siendo a lo menos uno de éstos activo, e interconexiones de
un circuito integrado, así como esa disposición tridimensional preparada para un circuito integra
do destinado a ser fabricado”.
57El diseño industrial se refiere a la forma externa del producto, “que resulte de cualquier reunión
de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional,
línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho
producto” (Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, art. 113). A la luz de la
definición transcrita, puede inferirse que la protección se restringe de manera exclusiva a la forma
externa del producto.
38 Se entiende que una marca es “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o ser
vicios en el mercado” (Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, art. 134).
348 DERECHO SOCIETARIO

mercial59 y los rótulos o enseñas60. Cada una de las modalidades de protección

mencionadas se sujeta para su eficacia a cumplir ciertos procedimientos señalados en
las normas supranacionales que regulan este ámbito del derecho mercantil. Como
regla general, ellos están supeditados al requisito de una solemnidad registral que
determina el momento a partir del cual se adquiere el derecho y el límite temporal
para su ejercicio. Por este motivo, solo en la medida en que se haya efectuado
la inscripción correspondiente a favor de la sociedad, ésta podrá explotar el bien
inmaterial que se le ha aportado.
Aporte de partes de interés, cuotas o acciones. Üno de los aportes que mayor
significación económica puede tener en el régimen societario es el de participacio
nes de capital en sociedades. Por medio de esta modalidad de aportación pueden
configurarse relaciones de vinculación o subordinación societaria, así como grupos
empresariales. De conformidad con lo ya analizado61, la aportación de esta clase
de bienes presupone en principio que la sociedad receptora de las acciones, cuotas
o partes de interés, tenga capacidad para desarrollar dentro de su objeto social
actividades similares, afines o complementarias a las de la sociedad respecto de la
compañía cuyas participaciones de capital se aportan. Otra posibilidad consiste en
que la sociedad que recibe el aporte tenga dentro de su objeto social la actividad
de inversión, como suele ocurrir en las denominadas sociedades holding, utilizadas
para servir como matrices en los grupos empresariales. Es claro, por lo demás,
que si no se dan los presupuestos mencionados la aportación puede adolecer de nu
lidad absoluta por falta de capacidad de la compañía receptora para actuar como
socia o accionista en la otra sociedad. Se trataría, en efecto, de un acto ultra vires,
sancionado por las normas vigentes conforme a la teoría de la especialidad del
objeto social62. Con todo, es preciso recordar como el régimen general relativo
al objeto social y su efecto limitativo en la actividad de las sociedades fue modi
ficado sustancialmente por la ley 1258 de 2008, en virtud de la cual se creó la so
ciedad por acciones simplificada. En el numeral 5 del artículo 5S de esta ley se
produjo la habilitación legal para incluir dentro de los negocios que forman parte

d9 El art. 190 de la antedicha decisión define el nombre comercial como “cualquier signo que
identifique a una actividad económica, a una empresa, o un establecimiento mercantil”.
60Según el art. 200 de la Decisión 486 de 2000, “la protección y depósito de los rótulos o ense
ñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial, conforme a las normas nacionales
de cada país miembro”.
61 Cfr. Cap. vi, supra.
62 No debe desestimarse en este punto lo resuelto por la doctrina de la Superintendencia de
Sociedades, según la cual, las sucursales de sociedades extranjeras carecen de aptitud jurídica para
ser titulares de participaciones de capital en sociedades. Así pues, la inversión efectuada por so
ciedades domiciliadas en el exterior, debe siempre realizarse de modo directo por tales compañías
(cfr. Oficio 220-21506 de 29 de mayo de 2001 y cap. ni, supra).
APORTES 349

del objeto social la expresión genérica relativa a “cualquier actividad lícita”. Esta
nueva postulación normativa implica el abandono de la teoría de la especialidad
en las sociedades mercantiles, así como la atenuación de la tesis de ultra vires. En
efecto, al indeterminarse el objeto, solo podrá impetrarse la nulidad de aquellos
actos en que participe la sociedad que adolezcan de alguna de las causales legales
aplicables, de modo general, a los negocios jurídicos.
De otra parte, no debe olvidarse que la aportación de partes de interés de una
sociedad colectiva, está sujeta a la aprobación unánime impartida por los asocia
dos en la asamblea o junta de socios de la compañía receptora63. Ello obedece al
hecho de que la aportación expone a un riesgo irrestricto a la sociedad que recibe
el aporte, por razón del sistema de responsabilidad solidaria e ilimitada de aquélla
forma asociativa. El incumplimiento del requisito que acaba de señalarse, dará
lugar a la nuüdad de la aportación.
Aportes de ventajas y otros derechos en sociedades de economía mixta. Las
normas vigentes le permiten al Estado participar en la formación de sociedades
mediante la aportación de toda clase de bienes. De manera específica, el legis
lador prevé la posibilidad de que las entidades estatales que se propongan hacer
contribuciones de capital en sociedades de economía mixta, lo hagan por medio
de aportaciones de ciertos intangibles a los que tales entidades tienen acceso.
Se trata, entre otros aportes en especie, de ventajas financieras o fiscales, ga
rantías de las obligaciones de la sociedad, suscripción de bonos emitidos por
la sociedad y auxilios especiales64. Claro que el Estado podrá, por su posición
muchas veces privilegiada en los negocios efectuados con particulares, realizar
aportaciones de otros bienes, tales como las concesiones públicas que dan derecho
a la explotación de un determinado bien o servicio65. Ello se debe a que la enu
meración contenida en la norma precitada no tiene carácter taxativo, de suerte que
la posibilidad de aportación estatal no tendrá más límites que los indicados de la
licitud del aporte, viabilidad, determinación y posibilidad de valoración económica.

63 C. de Co. art. 295. Salvo que la sociedad receptora sea anónima, en cuyo caso bastará la
mayoría absoluta de las acciones presentes (ley 222 de 1995, art. 68).
64 En palabras de J o s é I g n a c io N a r v á e z , “las modalidades enunciadas en ese precepto pueden
consistir en: “Ventajas financieras, como el descuento total o parcial de su cartera en un estable
cimiento de crédito oficial; el redescuento de ciertos títulos-valores en el banco emisor; cupos de
crédito generales o específicos; etc. Ventajas fiscales, como exenciones de derechos arancelarios,
descuentos tributarios, asignaciones de contribuciones especiales, etc. Garantía de las obligaciones
a cargo de la sociedad, las cuales pueden revestir carácter general o específico, según que amparen
la totalidad de las obligaciones sociales o tan sólo algunas concretamente determinadas. Suscrip
ción de bonos que emita la sociedad, sea que abarque la totalidad o sólo una parte de los emitidos
en el decurso de la vida social” (Teoría general..., cit., pág. 139).
65 Ibidem, pág. 139.
350 DERECHO SOCIETARIO

Según lo previsto en el artículo 100 de la ley 489 de 1998, estos aportes deberán
computarse como parte integrante del capital social, “a partir del momento en que
se realicen de manera efectiva o se contabilicen en los respectivos balances los
ingresos representativos”.
ü) Valoración de los aportes en especie. Como lo precisa el artículo 126 del
estatuto mercantil, para que los aportes en especie puedan efectuarse, deben ser
“estimados en un valor comercial determinado”. El precepto citado es, además,
concordante con la previsión normativa contenida en el artículo 98, ibidem, se
gún el cual, los aportes pueden hacerse “en dinero, en trabajo, o en otros bienes
apreciables en dinero” (se resalta). Mediante la valoración indicada se pretende
que los aportes reflejen, en la medida de lo posible, el valor fidedigno y real que
los bienes tengan en el comercio. Esta exigencia de orden permite, entre otras,
cosas, que se fije el monto exacto a que asciende el capital social. La precisa
cuantificación de este último corresponde a una condición legal derivada del
principio de determinación del capital. Esta afirmación es tanto más importante
cuanto que se relaciona con el límite del riesgo asumido por los asociados en las
denominadas sociedades de capitales. Otro efecto, no menos importante, se re
laciona con la definición del porcentaje de utilidades que cada socio o accionista
percibirá y con el número de votos que le corresponde a cada uno. Por esta razón,
las hipótesis de sobreavalúo de aportes en especie constituyen, como se afirmaba
antes, motivo de especial preocupación para el legislador. En estos casos, como
es obvio, el asociado aportante en especie gozará de prerrogativas que en justicia
no deberían corresponderle. Por lo demás, los avalúos errados también pueden
ocasionar graves consecuencias respecto de terceros, a causa de la percepción
también errónea que estos pueden tener sobre la cuantía verdadera del patrimonio
social. Si al capital se lo ha sobrestimado, los terceros pueden llamarse a engaño
sobre la capacidad financiera de la sociedad. El mayor valor registrado en forma
ficticia en el activo social, dará la impresión errónea de una robustez económica
de la prenda general de los acreedores.
Por lo anterior, las normas vigentes prevén diversos mecanismos de control
que propenden a que el avalúo de los aportes en especie se ajuste a la realidad
económica de la operación. Además, se establecen sanciones y controles para
asegurar, hasta donde las circunstancias lo permitan, que no se abuse de esta im
portante modalidad de aportación.
Dentro de las sanciones previstas, debe resaltarse la relativa a la responsabili
dad sohdaria prevista en el artículo 135 del Código de Comercio. En esta norma
se determina que “los asociados: responderán solidariamente por el valor atribuido
a los aportes en especie, a la fecha de la aportación, sea que se hayan efectuado al
constituirse la sociedad o posteriormente”. La hipótesis planteada permite frac
turar el principio de separación patrimonial entre la persona jurídica-sociedad y
APORTES 351

el patrimonio de los asociados, quienes adquieren una responsabilidad personal

por el valor atribuido a los aportes en especie. Este régimen jurídico significa
que si existe un déficit representado por la diferencia entre el valor real del bien
y la valoración que le han atribuido los asociados, estos deben cubrir, en forma
solidaria, la mencionada deficiencia de valor.
En la actualidad, la regla general aplicable al avalúo de aportes en especie
consiste en la facultad en cabeza de los asociados de definir libremente la valo
ración de los bienes así aportados. Se reconoce, por lo tanto, amplia autonomía
contractual para este efecto sin que, en principio, exista injerencia gubernamental
de ninguna clase. Las hipótesis de sobrevaloración, como acaba de analizarse,
se resuelven bajo el sistema de la responsabilidad sohdaria de la totalidad de los
asociados. Sin embargo, en el caso exclusivo de compañías sometidas al grado de
fiscalización denominado control66, se hace necesario que participe la Superinten
dencia de Sociedades para verificar la exactitud de los avalúos realizados por los
asociados67. La consecuencia jurídica que la ley establece cuando se ha omitido el
cumplimiento de este trámite gubernamental en sociedades controladas, consiste en
la nulidad de la aportación. Por lo demás, en los términos del inciso 3s del artículo
132 del estatuto mercantil, “sin la previa aprobación de la Superintendencia del
avalúo de bienes en especie, no podrá otorgarse la correspondiente escritura”68.
Las normas vigentes también se refieren a las discrepancias que pueden darse
entre el avalúo de los aportes en especie hecho por los interesados y aquel que ha
sido fijado por la Superintendencia de Sociedades. Puede ocurrir, en efecto, que
el valor atribuido por los interesados a los aportes en especie resulte excesivo,
según el criterio de la Superintendencia. Por ello, el Código de Comercio esta
blece, para este caso, tres arbitrios que pueden ejercer los aportantes. En primer
lugar, el interesado puede abonar la diferencia de valor verificada entre los dos
avalúos dentro del año siguiente. De esta manera se mantendrá la cuantía del
aporte que el asociado se proponía efectuar al fondo social. Además, si quien se

66 Para un análisis detallado de los diversos grados de fiscalización gubernamental vigentes

previstos en la ley 222 de 1995, puede verse el cap. xrv, infra.
67Antes de la entrada en vigencia de la ley 222 de 1995, las normas exigían para toda sociedad
que requiriera permiso de funcionamiento, que los avalúos de cualesquiera aportes en especie se
sometieran a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. El régimen vigente redujo el
requisito mencionado a las sociedades permanentemente controladas, es decir, aquellas que se en
cuentran en situación crítica según lo previsto en el artículo 85 de la ley 222 de 1995. Así, para estas
sociedades, en las escrituras de constitución en las que consten los avalúos, se deberá protocolizar
la providencia del Superintendente de Sociedades que haya autorizado la cuantía a que asciende la
aportación en especie.
68 Sobre las modificaciones introducidas al art. 132 del C. de Co. y el régimen actual de con
trol sobre los aportes en especie, puede verse el Oficio 220-038617 de 27 de junio de 2010 de la
Superintendencia de Sociedades.
352 DERECHO SOCIETARIO

propone realizar la aportación no está en posibilidad o no tiene interés en abonar

la diferencia de valor, puede optar, bien por disminuir la cuantía de su aporte hasta
concurrencia del valor determinado por la Superintendencia o, alternativamente,
desistir del aporte pretendido. Para este último caso debe tenerse en cuenta, tam
bién, lo preceptuado en el inciso final del artículo 134, ibidem, en el sentido de que
quienes insistan en constituir la sociedad o aumentar el capital deberán proponer
una fórmula sustitutiva aprobada por unanimidad.
Por las razones de protección ya indicadas, la legislación vigente regula en
forma prolija las hipótesis de sobrevaloración de los aportes en especie y las
discrepancias que se reflejen en un déficit en la cuantía de la aportación para
los escasos supuestos en que la Superintendencia de Sociedades participa en el
trámite. También, por razones comprensibles, la hipótesis contraria, es decir, la
subvaloración, no forma parte de estas preocupaciones legislativas. Por ello no
se encuentra en las normas vigentes solución alguna para aquellos casos en que
el valor determinado por la Superintendencia de Sociedades resulte ser superior
al presentado por los interesados. La remota posibilidad de que ello ocurra, en
especial porque son muy pocas las sociedades obligadas a someter los avalúos a
consideración de la Superintendencia, no es óbice para que se analice una solución
adecuada en caso de presentarse. G a v ir ia G u t ié r r e z se ocupa en estudiar esta
hipótesis y propone una solución acertada para el efecto: “este silencio legal no
es obstáculo para afirmar que el dictamen de la Superintendencia no debe tener el
carácter de estipulación contractual obligatoria y, por lo tanto, pueden los socios
reconocer al aportante de especies el mayor valor de estas, incrementando el capital
en la misma medida, o bien desistir del negocio”69.
Ahora bien, es importante precisar que el avalúo de aportes en especie puede
cumplirse en el instante en que la sociedad se constituya o con posterioridad a
este momento. La ley regula de manera diferente las dos circunstancias fácticas.
Respecto del primero se establece, con buen sentido, que lo debe fijar una junta
o asamblea preliminar en la cual se requerirá la decisión unánime de los consti
tuyentes de la sociedad. Por el contrario, para aquellos avalúos que se efectúan
con posterioridad a la constitución de la sociedad, la ley permite que los calcule
la asamblea general de accionistas o junta de socios, mediante votación de por lo
menos el 70 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés, previa deduc
ción de las que les correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar en ese
acto (art. 132, inc. 2°, ibidem). Sin embargo, si se trata de una sociedad anónima
la decisión se tomará con la mayoría de los votos presentes70. También es perti-

69 Las sociedades..., cit., pág. 159.:

70 Ello se debe a lo dispuesto en el art. 68 de la ley 222 de 1995, según el cual las mayorías
decisorias en la asamblea general de accionistas de una sociedad anónima se reducen, en términos
generales, a la mitad más una de las acciones presentes. Para un análisis detallado del régimen de
mayorías, puede verse el cap. xn, infra.
APORTES 353

nente recordar que para el caso de las sociedades anónimas, la facultad que tiene
la asamblea general de fijar los avalúos de los aportes en especie puede delegarse
en la junta directiva (C. de Co. art. 398).
Cuando los avalúos se hubieren cumplido con anterioridad a la constitución
de la sociedad, deberán protocolizarse en la escritura pública correspondiente. Si,
por el contrario, se trata de avalúos realizados con posterioridad a ese momento,
se insertarán en la escritura de reforma, cuando fuere el caso. La disposición que
establece este requisito, parte de la base errónea de que para todo aumento de
capital efectuado en cualquier sociedad se requiere una reforma estatutaria. Es
claro, sin embargo, que en el caso de las especies asociativas por acciones, basta
con la simple emisión y suscripción del monto de capital que se pretende colocar,
para cuyo efecto no se requiere una modificación del contrato social71.

B) Aportes de industria

La importancia económica de los conocimientos especializados, la experien

cia y los avances técnicos, científicos y de gestión de los negocios, pueden consti
tuir una valiosa contribución para desarrollar el objeto de una sociedad. El origen
y la utilidad de esta clase de aportaciones se patentizaron desde los comienzos
mismos de las sociedades comanditarias en la época medieval72. Como se sabe,
la esencia conceptual de estas formas asociativas se encuentra en la combinación
de los recursos de capital proporcionados por los asociados comanditarios y los
conocimientos de gestión de negocios suministrados por los gestores. Hoy día la
relevancia de esta combinación no se restringe a estas modalidades de asociación,
de manera que la aportación industrial puede darse también en otras formas asocia
tivas, aunque sin crear los efectos de división entre categorías de asociados sujetas
a regímenes jurídicos diferenciados, como ocurre en las sociedades en comandita.
Es connatural a la definición del aporte industrial el hecho de tratarse de una
obligación de hacer a cargo del aportante. El socio industrial se compromete a
prestar su fuerza de trabajo, sus conocimientos técnicos, científicos, artísticos,
de gestión de negocios, financieros, comerciales, u otros que posea, en benefi
cio de la actividad empresarial que la compañía se proponga acometer. El concep
to tiene la suficiente elasticidad para abarcar también las aptitudes del aportante
para conseguir clientes, participar en actividades de relaciones públicas, establecer
vínculos comerciales e, inclusive, desarrollar gestiones de cabüdeo para la sociedad.

71 Respecto de los mecanismos de aumento de capital en toda clase de sociedades puede verse
el cap. vm, infra.
72Joseph A. M cC ah ery se refiere a los orígenes de la commenda y su importancia en la combi
nación de recursos de capital e industria en el Medioevo (cff. Corporate Governance and Innovation,
Venture Capital, Joint Venture, and Family Businesses, Amsterdam Center for Law and Economics,
University of Amsterdam, 2006, págs. 8-9).
354 DERECHO SOCIETARIO

A menudo se equipara el aporte en industria con el denominado know-how

o savoir faire13. Esté concepto lo define con precisión J o s é I g n a c io N a r v á e z ,
quien explica que se trata del “conocimiento secreto y exclusivo de un proceso
industrial o comercial constituido por elementos como planos, diseños, diagra
mas, especificaciones sobre ingredientes, instrumentos e instalaciones, fórmulas,
procedimientos analíticos, manuales de operación, sistemas técnicos, y todas las
informaciones que permitan poner en marcha y obtener resultados con facilidad
y eficiencia, etc., que constituyan un todo indivisible”7374.
El mismo autor aclara que el know-how debe entenderse comprendido dentro
del concepto de aporte en industria75. Se trata de una apreciación acertada, siem
pre que se tenga la claridad suficiente para evitar que el know-how se confunda
con el producto de los conocimientos que lo componen. Así, por ejemplo, los ma
nuales o textos que incorporan el secreto industrial, comercial o científico y los pro
gramas de ordenador, pueden considerarse más bien como aportes en especie, sus
ceptibles de ser aportados mediante los procedimientos de valoración que se han
analizado.
En verdad, si se toma en consideración la naturaleza de las modalidades de
aporte que acaban de indicarse, se concluye que éstas dan lugar a una obligación
de dar y no de hacer a cargo del aportante. En cambio, como se advirtió antes,
la aportación hecha por el socio industrial, siempre configura una obligación de
hacer a su cargo, consistente en proporcionar su conocimiento especializado o
experiencia. Claro que esta misma experiencia podría consistir también en la
orientación para darle utilidad práctica a la información plasmada en los dichos
textos o manuales. En este último caso podría tratarse de un aporte mixto, vale
decir, en especie y en industria, con sujeción a las reglas previstas para uno y otro76.

73 En concepto de la Superintendencia de Sociedades, el know-how consiste en aquel saber

especializado mantenido en secreto por voluntad manifiesta de su titular, con algún interés eco
nómico, no protegido por el derecho de patentes, bien sea porque se refiere a conocimientos no
patentables o porque el titular prefirió no utilizar ese mecanismo de protección” (Oficio 220-3036
de 21 de enero de 2000).
74 Teoría general..., cit., pág. 129.
75 Mediante Oficio 220-002583 de 23 de enero de 2006 la Superintendencia de Sociedades
precisó que el “know-how” puede ser transferido a una sociedad como nn aporte en.industria. Ta
SuperintendeiKÍaJaixibién-haus.ümado que, respecto de la sociedad por acciones simplificada debe
emplearse idéntico análisis jurídico (Oficio 220-114773 de 15 de septiembre de 2009).
76 En este mismo sentido, E n r iq u e G a v ir ia G u t ié r r e z señala que “la entrega a una sociedad
de determinados conocimientos humanos cristalizados ya sea en un texto, manual técnico o escrito
contentivo de secretos industriales, no es un aporte de industria sino de capital, pues su objeto no
consiste en una obligación de hacer (transmisión o aplicación personal de los conocimientos) sino
de dar (tradición del texto, manual o escrito)” (Las sociedades..., cit., pág. 161)
APORTES 355

La Superintendencia de Sociedades ha sostenido que cuando el know-how que

se pretenda aportar consista en derechos sobre propiedad intelectual, que incorporen
el denominado “saber secreto”, el aporte respectivo deberá ser llevado al capital
social como un aporte en especie, previa realización del correspondiente avalúo77.
Además, es fundamental precisar que los aportes en industria o las obliga
ciones que de ellos surgen no configuran en ningún caso una relación laboral,
siempre que se hayan formalizado del modo previsto en las normas societarias
pertinentes. Aunque existe una evidente similitud entre el aporte industrial y la
relación laboral, a causa de los elementos de trabajo personal y remuneración, se
diferencian estos dos conceptos de manera sustancial en la falta de subordinación
del aportante industrial respecto de la sociedad receptora de su aporte78. Esta
distinción tiene obvias implicaciones sobre el régimen jurídico aplicable a las
dos figuras mencionadas. Mientras que la legislación laboral establece múltiples
garantías que se manifiestan en beneficios de variada índole páralos trabajadores79,
la contraprestación del socio industrial se circunscribe al ámbito de las normas
societarias. Así las cosas, los beneficios de este último se supeditan a la efectiva
existencia de utilidades repartibles80. Por ello, cuando el socio industrial decide

77 Cfr. Oficio 220-114773 de 15 de septiembre de 2009, expedido por la Superintendencia de

Sociedades, ya citado.
78José Ignacio N arv áez se refiere, con cierta ambigüedad, a la diferencia existente entre ambas
figuras, al expresar lo siguiente: el socio industrial “no se reputa empleado de la sociedad, pues
aunque su vinculación a ésta implica una relación laboral, no concurre el elemento de subordinación
o dependencia y entra enjuego la incertidumbre de la remuneración del trabajo prestado, por virtud
del alea inherente a toda actividad comercial” (Teoría general..., cit., pág. 129). No puede compartirse
esta precisión, porque es evidente que en el caso del socio industrial no existe una relación laboral.
79La tendencia a confundir los regímenes laborales con el aporte de industria resultante de un
contrato de sociedad se pone de manifiesto en el Oficio SL-10914 de 2 de junio de 1989, expedi
do por la Superintendencia de Sociedades, en el cual se señala que los servicios personales que
se prestan a una sociedad “pueden originarse en la relación sociedad-socio industrial, caso en el
que dicha relación se sustenta en el contrato de sociedad que es el que genera las obligaciones y
los derechos previstos en la ley para el socio industrial, o también puede generarse en la relación
sociedad-trabajador, la cual tiene su origen en el contrato de trabajo que da lugar, para el socio, al
ejercicio de los derechos propios de esta relación contractual.
”Así las cosas, cuando el trabajo es prestado por el socio industrial a la sociedad, en razón del
contrato de sociedad, [...] no hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que
se desprenden del contrato de trabajo”.
80Esta realidad, ha llevado a autores como G a b in o P in z ó n a resaltar la posición de debilidad en
que se encuentra el socio industrial. En su opinión, “esta clase de aporte de industria ha resultado
de dudosa conveniencia en la vida comercial, por la facilidad con la cual se abusa en contra del
aportante, quien como parte más débil tiene que resignarse a pensar en que, según la moraleja de
la quinta de las fábulas esópicas de F e d r o , numquam estfidelis cum potente societas” (Sociedades
comerciales..., vol. i, cit., pág. 137).
356 DERECHO SOCIETARIO

asociarse, asume la contingencia de pérdida inherente a la actividad empresarial,

de manera que su labor no será retribuida si la sociedad no genera utilidades81.
El aporte en industria se caracteriza porque su cumplimento se realiza de
manera periódica y sucesiva. A diferencia de los aportes de capital o en especie,
que corresponden a obligaciones de dar, que por lo general se cumplen en el mo
mento en que la sociedad se constituye, los aportes en industria representan una
obligación de hacer que requiere del decurso del tiempo para poderse ejecutar.
Así, a diferencia de lo que ocurre con los aportes de capital, caracterizados por la
retribución en acciones, cuotas o partes de interés redimidas, por lo general, en
el momento de hacerse efectiva la obligación de dar a cargo del aportante, en los
aportes industriales el carácter de ejecución sucesiva de la obligación de hacer
pospone en el tiempo la redención de participaciones de capital, cuya liberación
sólo se produce si se ha determinado previamente el valor estimado del aporte.
Ahora bien, el artículo 137 del estatuto mercantil precisa que “podrá ser objeto de
aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme
parte del capital social”. Esta norma tiene relevancia significativa, porque pone
de manifiesto la circunstancia de que tal modalidad de aportación no integra el
fondo social, ni forma parte de la prenda general de los acreedores82.
Ahora bien, el régimen vigente distingue entre dos modalidades de aportación
industrial sometidas a características y reglas diferentes. Se trata, en primer lugar,
de los aportes industriales con estimación anticipada de su valor, y de aquellos que
carecen de tal valoración previa. La contingencia de estos dos sistemas justifica
una sucinta revisión del tema83.
a) Aporte de industria con estimación anticipada de su valor. El asociado que
se compromete a pagar este aporte, cumple su obligación al prestar por determinado
tiempo su fuerza de trabajo, cuyo valor ha sido calculado ab initio. Así las cosas,
en la medida en que se cumple la obligación de hacer a cargo del aportante, éste
redime participaciones de capital. Puesto que la prestación se cumple en forma

81 En efecto, el último inciso del art. 137 del C. de Co., expresamente prevé que “Habiéndose
producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio”.
82G abino Pinzón se refiere a este problema y advierte que ciertas legislaciones, como la francesa,
prohíben el aporte industrial para ciertos tipos de sociedades. En su opinión: ‘Tor ser la industria o
servicio personal un bien meramente incorporal que no representa algo que pueda ser perseguido
por los acreedores de la sociedad, la doctrina ha sido hostil contra el aporte de industria en las so
ciedades de capitales y así es, por ejemplo, como en la ley francesa de 1966 ha sido prohibida en
las sociedades de responsabilidad limitada, como se hizo desde 1928 en la ley que reguló esa misma
clase de sociedades” (Sociedades comerciales..., vol. i, cit., pág. 135).
83La Superintendencia de Sociedades se ha referido a las dos modalidades de aporte en industria
(Cfr., entre otros, los oficios 220-23629 de 29 de marzo de 2000, 220-44680 de 13 de septiembre
de 2007 y 220-139454 de 9 de octubre de 2013).
APORTES 357

sucesiva, el amortizar la participación que le corresponde al aportante se cumple

ex post facto contra el estado de resultados al final de cada ejercicio social84. Este
sistema es razonable si se considera que la retribución que les corresponde a estos
asociados no puede provenir del capital social.
Por lo demás, la posibilidad que esta categoría de asociado industrial tiene
de redimir acciones y, por lo tanto, de participar con sus aportes en la integración
efectiva del capital, da lugar a que, luego de causada la amortización, el socio
industrial acceda al status de socio capitalista. Así, la única diferencia que sub
sistirá respecto del aportante que de manera originaria ha suministrado capital,
consistirá en la forma como el respectivo aporte se ha redimido. Por ello, mien
tras que el aportante de dinero o especies habrá entregado su aporte en la forma y
térm in os previstos en las normas pertinentes, el socio industrial habrá cumplido,
por períodos su obligación de hacer hasta el momento de la liberación efectiva
de sus participaciones de capital contra el estado de resultados de la sociedad85.
Conviene tener presente también que este socio industrial gozará de los mismos
derechos que se le confieren a un socio capitalista.
Además, es importante precisar lo que ocurre cuando el aportante industrial,
por razón de la forma como se ha estructurado convencionalmente su aportación,

84 El legislador prevé que la amortización del aporte en industria se haga con cargo a pérdidas
y ganancias, para que el capital social no se disminuya. G a v ir ia G u t ié r r e z proporciona un ejemplo
en el que es palmaria la dificultad a que dan lugar los aportes industriales con estimación anticipada
de su valor. Debido a que estos aportes son incorporales y en razón de su vigencia efímera, la ley
prevé una ficción contable para que el aporte del socio industrial con estimación anticipada pueda
integrar el capital social. “Supongamos, por ejemplo, que una persona aporta su capital durante dos
años, recibiendo a cambio $ 500.000 en acciones que con el servicio suyo libera; al fin del bienio
existirá, pues, medio millón de pesos en acciones ya suscritas y pagadas, a las cuales no corresponde
ninguna porción de los recursos sociales, pues la contraprestación ha sido el trabajo humano que se
consume y desaparece a medida que se presta; pues bien, para evitar esta situación, esta desarmonía
entre el valor que expresa el capital suscrito y pagado y los bienes reales que a él corresponden, con
los consiguientes peligros para los acreedores sociales, la ley ordena cargar a la cuenta de pérdidas
y ganancias los $ 500.000, es decir, el valor en que ha sido estimado el trabajo, o sea, que ha de
formarse una provisión resultante de esta amortización forzosa, que permita a la sociedad reservar
y disponer de recursos monetarios reales de cuantía igual al avalúo en dinero del trabajo aportado”
(Las sociedades..., cit., pág. 162).
85Según Luis C a r l o s N e i r a , “El fenómeno contable es muy sencillo: cuando la industria aporta
da no se compensa con una participación en el capital, las utilidades se producen sin que sean afec
tadas por ningún costo por razón de dicha industria; en cambio, cuando se retribuye con capital, las
utilidades van a ser afectadas con la amortización que señala la ley. Entonces el reconocimiento del
valor del aporte debe ser anterior a su prestación, para que en esta forma se amortice en la medida
en que se cumpla la industria o trabajo en los ejercicios posteriores. Se trata de la creación de un
activo diferido, aporte de industria pagado por anticipado, que se amortiza a medida que se vaya
cumpliendo el aporte”. (Apuntaciones..., cit., págs. 64-65).
358 DERECHO SOCIETARIO

no ha terminado de amortizar su aporte al final del ejercicio contable. En esta

hipótesis, es posible que surja la coexistencia simultánea de la calidad de socio
industrial y la de capitalista. Ello se debe a que la ley no impide que se produzca
la amortización gradual del aporte, con la correlativa liberación parcial de parti
cipaciones de capital a favor del aportante. Estas dos calidades ocasionarán que,
por una parte, sea titular de acciones de la sociedad, con la plenitud de los derechos
inherentes al estatus de asociado capitalista, y por otra, persista su obligación de
ejecutar la obligación de hacer comprometida a favor de la sociedad. Debe insis-
tirse en que los derechos del socio industrial que ha amortizado su aporte no se
ven restringidos en forma alguna, como sí ocurre con los derechos limitados de
que gozan los aportantes de industria sin estimación anticipada de su valor, como
se verá más adelante.
Es relevante precisar, como lo ha patentizado la doctrina, que el aporte en in
dustria con estimación anticipada de su valor no es factible en las sociedades de
responsabilidad limitada. Ello se debe a la exigencia de que se pague la totalidad
del capital social en el momento de constituirse la sociedad o de efectuarse el
aumento de su capital social86. Es palmario que este sistema resulta incompatible
con la naturaleza diferida de la prestación que surge de las aportaciones industria
les. Y aunque el aporte de trabajo, experiencia y conocimientos especializados,
puede cumplirse bajo otras modalidades jurídicas en la sociedad de responsabi
lidad limitada, no resulta viable su estructuración dentro del esquema restrictivo
previsto en el Código de Comercio para los aportes en industria con estimación
anticipada de su valor87.
b) Aporte industrial sin estimación anticipada de su valor. A diferencia del
socio industrial con estimación anticipada de su valor, éste jamás redime partici
paciones en el capital de la sociedad. Por ello, su estatus industrial se mantiene
durante toda la vigencia del aporte el cual puede coincidir con la de la sociedad.
El trabajo personal de este socio no se calcula con anterioridad a la fecha de consti
tuirse la sociedad o de aquella en que se estructura la aportación, si tal cosa ocurre
luego que la sociedad ha sido legalmente constituida. Es natural que la falta de

86 C. de Co., art. 354.

87 Por supuesto que es factible el aporte industrial sin estimación anticipada de su valor en la
sociedad de responsabilidad limitada, puesto que el asociado no redime participaciones de capital.
Igualmente, puede pensarse, por ejemplo, en que el individuo interesado en contribuir a la empresa
social mediante obligaciones de hacer.a su cargo, le preste un servicio a la sociedad, cuyo importe,
al serle facturado a la sociedad, originará una cuenta por cobrar de quien lo presta en contra de
aquella. Para hacer efectivo el crédito, el prestador del servicio puede convenir con la sociedad que
este se capitalizará, en cuyo caso la sociedad limitada podrá emitir a su favor cuotas sociales, hasta
por un valor equivalente al importe del crédito.
APORTES 359

determinación de valor hace inviable la liberación de acciones, pues no podría

saberse la cantidad de participaciones que recibiría el asociado ni el tiempo que
requeriría su colaboración para redimirlas.
Por ello, el socio industrial sin estimación anticipada de su valor se sujeta a
los derechos restrictivos previstos en el Código de Comercio para esta categoría
de asociados. Al tenor de lo previsto en el artículo 137 del estatuto mercantil, este
aportante de industria participará en las utilidades sociales en la proporción prevista
en el contrato, tendrá voz pero no voto en las deliberaciones de la asamblea general
o junta de socios88 y, en caso de liquidación de la sociedad, sólo participará en la
distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas
durante el tiempo en que estuvo asociado. Esta disposición la trae el inciso 2s del
artículo 137 del Código de Comercio. En ella resulta evidente la orientación del le
gislador, dirigida a no permitirle al socio industrial tomar decisiones relativas a la
disposición de un capital que él mismo no contribuyó a integrar.
El poder decisorio del aportante en industria se restringe a aquellas decisio
nes que estén relacionadas con los derechos inicialmente estipulados en su favor.
Así, se requiere de su consentimiento cada vez que se pretenda realizar una refor
ma estatutaria que implique el desconocimiento, la modificación o la supresión
de cualquiera de sus derechos. La única forma en que sus prerrogativas podrían
modificarse sin su aquiescencia consistiría en que existiera una decisión arbitral
o judicial que así lo definiera.
Otra hipótesis en la que se confirma la limitación de los derechos que le corres
ponden al socio industrial es la relativa a las hipótesis de liquidación de la sociedad.
En este caso, el aportante industrial no podrá participar en la denominada cuota
social de liquidación que le corresponde a todo socio capitalista, por el hecho de
participar en la sociedad. El beneficio del socio industrial se restringirá a los rubros
antes mencionados. La causa de esta restricción es evidente. Si el socio industrial
no hace una aportación al capital social, mal puede beneficiarse de ese rubro
patrimonial en el momento en que éste sea distribuido entre los asociados, previo
pago del pasivo externo. De ahí que la ley circunscriba su beneficio económico
a aquellos rubros que no se relacionan directamente con los bienes aportados en
dinero o especie al fondo social. La mención de las valorizaciones en esta norma
obedece a la circunstancia lógica de que el mayor valor de los activos sociales no

88 En lo relativo a los derechos del aportante de industria sin estimación anticipada de su valor,
la Superintendencia de Sociedades ha precisado que “en atención a que su aporte no puede formar
parte del capital de la compañía, entre las prerrogativas de que goza en su calidad de socio indus
trial está el derecho a tener voz en las reuniones que celebre el máximo órgano social, pero nunca
el derecho al voto, pues dicho socio ha sido colocado por el Código en un plano de inferioridad
respecto de los capitalistas” (Oficio SL-25051 de 5 de diciembre de 1989).
 DERECHO SOCIETARIO
360

solo se ha obtenido mediante el esfuerzo de quienes han aportado capital, sino

también de quienes han contribuido con su trabajo, como socios industriales, a
lograr esa plusvalía.
Otro de los derechos que se regulan en forma especial para los socios indus-
triales, es el relativo a la participación en las utihdades sociales. Así como ocurre
con los socios capitalistas, el disfrute de este beneficio está supeditado, como es
obvio, a que la sociedad arroje de manera efectiva utilidades. El artículo 150 del
estatuto mercantil permite amplia libertad de estipulación respecto de la proporción
de las utilidades que un socio industrial puede recibir. Así, el asociado de industria
recibirá el porcentaje de utilidades que se bubiere previsto en el pacto respectivo.
Por vía supletiva, la ley determina que si no se hubiere pactado un porcentaje
específico de participaciones en las utilidades, el socio industrial recibirá “una
participación equivalente a la del mayor aportante de capital”89.

3, P a g o o e n t r e g a d e l o s a po r t e s

El pago o entrega del aporte representa el cumplimiento de la prestación a que

se ha comprometido el asociado. Según la regla general prevista en el artículo 124
del Código de Comercio, los socios o accionistas “deberán entregar sus aportes en
el lugar, forma y época estipulados”. La misma norma establece de modo supleti
vo el lugar en donde deben pagarse los aportes; a falta de estipulación, se entien
de que “la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto
como la sociedad esté debidamente constituida”. Es claro que existe autonomía
contractual para definir el lugar, la forma y la época de entrega de la contribu
ción social. Por ello, pueden establecerse plazos para cubrir el valor del aporte,
siempre que tal estipulación esté permitida bajo las reglas del tipo de sociedad
respectivo.
La fijación de plazos para pagar acciones suscritas en las sociedades anóni
mas, en comandita por acciones y simplificadas deberá sujetarse a las normas
especiales que gobiernan la financiación del capital en estos tipos de sociedades90.

89 Para un análisis relativo al modus operandi de este precepto supletorio, puede verse el cap.
xi, infra.
90Debe recordarse que en los términos de los arts. 345 y 376 del C. de Co., tanto en el momen
to de constitución de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, como en cada aumento
de capital suscrito que se realice, debe procederse al pago de por lo menos la tercera parte del valor
de cada acción. Así mismo, cuando se pacta el pago de acciones suscritas mediante el estableci
miento de plazos, el término máximo para cubrir el saldo no pagado como cuota inicial, no podrá
exceder de un año. Sin embargo, este plazo puede ser mayor respecto de la suscripción de acciones
de sociedades inscritas en bolsa (ley 964 de 2005, art. 41 parg. I9) y en lo relativo a los aumentos de
capital de sociedades anónimas con acuerdos de reestructuración en curso (art. 42 de la ley 1116
APORTES 361

Por el contrario, no es viable convenir términos de pago para las cuotas sociales
en la sociedad de responsabilidad limitada, a causa de la restricción legal prevista
en el artículo 354 del estatuto mercantil, según la cual, “el capital social se pagará
íntegramente al constituirse la compañía”91.
No hay norma legal específica que limite la libertad de estipulación de los so
cios en esta materia respecto de sociedades colectivas y en comandita simple.
De ahí que pueda concluirse, como es lógico, que en el caso específico de estas
dos especies asociativas, los socios podrán estipular libremente el lugar, forma
y época de pago o entrega del aporte. Esta conclusión no está exenta de debate
en relación con la sociedad comanditaria simple, debido al principio de remisión
contenido en el artículo 341 del estatuto mercantil, por cuyo efecto los asuntos
relativos a los socios comanditarios que no estuvieren previstos en el régimen
de esta forma asociativa, se resuelven bajo las normas propias de la sociedad de
responsabilidad limitada. Si tal principio se adoptara en forma exegética, se con
cluiría que el capital social de la compañía requeriría integración efectiva en el
momento de constituirse ésta.
Parece evidente que esta conclusión no es acertada, en especial, por la diversa
finalidad de protección que cumple el capital social en las dos especies asociativas
señaladas. Mientras que en la sociedad de responsabilidad limitada no existe, como
regla general, intercomunicación patrimonial entre la compañía y los socios, en
las comanditarias tal extensión de responsabilidad es viable para los socios ges
tores, quienes actúan como garantes subsidiarios por las obligaciones sociales. A
favor de la misma tesis que se ha esbozado, se encuentra el autorizado criterio de
G a b in o P in zó n , quien niega la obligación de pago íntegro del capital social en la
sociedad comanditaria simple. En su opinión, es claro “que no puede deducirse
del artículo 341 del Código la exigencia de que en las sociedades en comandita
simple se haga el pago de todo el capital al momento de su constitución, pues

de 2006). Respecto de las sociedades por acciones simplificadas debe hacerse referencia a lo previsto
en el art. 99 de la ley 1258 de 2008, conforme al cual es factible acordar condiciones, proporciones
y plazos distintos para la suscripción y pago de las acciones suscritas diferentes de aquellos pre
vistos para las sociedades anónimas. Con todo, ha de tenerse en cuenta que en la precitada norma
se dispone enfáticamente que el plazo para el pago de la acciones no podrá exceder de dos años.
Cfr. cap. vm, infra.
91 El art. 355 del C. de Co., prevé las sanciones aplicables para aquellos casos en que no se
hubiere pagado la totalidad del capital social al constituirse la sociedad de responsabilidad limitada:
“Cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados íntegramente, la Superintendencia deberá
exigir, bajo apremio de multas, que tales aportes se cubran u ordenar la disolución de la sociedad,
sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva”
(cfr. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-112513 de 16 de diciembre de 1999) (CD-79).
362 DERECHO SOCIETARIO

cuando en dicho artículo se hacen aplicables respecto de los comanditarios las

disposiciones de la compañía de responsabilidad limitada, para llenar los vacíos
de su régimen legal, no puede entenderse tal invocación respecto á la formación
misma de la sociedad, con la cual se relacionan directamente la cuestión de la
suscripción y el pago del capital”92.
Otro punto relativo al pago y entrega del aporte versa sobre el cumplimiento
de formalidades y requisitos exigidos por la ley según la clase de bien que se pre
tenda aportar. En el caso de los bienes inmuebles, se requerirá que su enajenación
a la sociedad se cumpla por medio de escritura pública y que para la tradición se
realice el correspondiente registro ante la oficina de instrumentos públicos93. Así
mismo, como ya se dijo, la enajenación de un establecimiento de comercio se
deberá hacer por medio de escritura pública o documento privado reconocido por
los otorgantes ante funcionario competente94. También la enajenación de derechos
de autor y de los derivados de la propiedad industrial, la transferencia de naves
mayores y de vehículos, se sujetan a las formalidades reseñadas en detalle en el
capítulo m, precedente.

4. M o r a e n e l pa g o d e l o s a po r t e s

El carácter plurilateral del contrato social trae como consecuencia que en los
casos de incumplimiento parcial o total no rija la exceptio non adimpleti contractus,
propia de los contratos de contraprestación. En estos últimos es viable, además,
pedir la resolución del contrato junto con la indemnización de peijuicios95. El
tratamiento de las hipótesis de incumplimiento para el contrato social se aparta
de modo significativo del régimen general reseñado para los contratos de contra
prestación. El hecho de no entregar los aportes prometidos de manera oportuna,
a lo sumo, traerá como efecto el rompimiento del vínculo respecto del socio o
accionista incumplido. En los casos excepcionales en que el aporte cuya entrega
se incumple, sea de vital importancia para la sociedad, se producirá la imposibi-

92 Ob. cit., págs. 139 y 140.

93 C. C., art. 756.
94 C. de Co., art. 526.
95Jaime A lb e rto A r r u b la precisa la incidencia del incumplimiento en los contratos de contra
prestación. En palabras de este autor, “El incumplimiento de uno de los contratantes en el negocio
jurídico de contraprestación, da lugar para que el otro contratante solicite la resolución o el cum
plimento, a su elección.
"No ocurre lo mismo en el negocio jurídico de colaboración, en el que el incumplimiento de
uno de los contratantes no da la posibilidad de pedir resolución a los demás, a no ser que el negocio
se haya celebrado en consideración a ese contratante o que sin él no sea posible alcanzar el fin
propuesto”. (Contratos..., 1.1, cit., pág. 76).
APORTES 363

lidad de continuar el contrato social. Lo propio ocurrirá en caso de reducirse la

pluralidad mínima a un número inferior al requerido en la ley para la formación
del tipo social cuya constitución se intenta, salvo que se trate de una sociedad por
acciones simplificada. Por lo demás, la obligación de los otros asociados sub
sistirá, en forma de no afectarse la continuidad de la empresa que los aportantes
cumplidos se han propuesto acometer.
La legislación mercantil prevé las consecuencias del incumplimiento en el
pago de los aportes, las formas de remediarlo y las indemnizaciones debidas.
Claro que, con buen criterio, la ley concede amplia libertad para que los asociados
estipulen cualquier clase de arbitrio o indemnización para el efecto96. Tal como
lo explica G a b in o P in z ó n , es factible pactar “cualquier apremio o indemnización
útil para conseguir el cumplimiento completo de las obligaciones derivadas del
aporte por cada asociado. Puede, por ejemplo, pactarse que los derechos del socio
se suspendan durante la mora en el pago del aporte, o exigirse garantías especiales
que aseguren ese pago, etc.”97.
Según lo expuesto, la previsión normativa de que trata el artículo 125 del Có
digo de Comercio es de carácter supletivo. La norma citada propone, sin embar
go, tres soluciones que resultan muy adecuadas para resolver las situaciones de
incumplimiento98. En primera instancia, los asociados podrán optar por excluir de
la sociedad a quien hubiere incurrido en mora. Se trata de una sanción drástica,
pero consecuente con la notoria gravedad de la infracción. Su aplicación implica,
pues, la ruptura del vínculo contractual del asociado respecto de la sociedad.
En segundo lugar, la ley reconoce la posibilidad de que el socio o accionista
que hubiere incumplido de modo parcial su obligación de aportar, pueda reducir el
monto de su contribución inicial a la suma que ya se haya pagado o esté dispuesto
a pagar. A diferencia de la primera solución, esta última procura garantizar la
continuidad en la vinculación de los asociados, al permitirle al socio o accionista
incumplido permanecer en la sociedad. Claro que la reducción del aporte que
implica esta solución origina también la correlativa merma en el capital social. Es
por ello por lo que la precitada disposición legal remite de modo expreso al artícu
lo 145 del Código de Comercio, el cual está previsto para proteger la prenda co
mún de los acreedores99. La tercera solución legal para el incumplimiento consiste

96 Oficio 220-042552 de 30 de abril de 2013, expedido por la Superintendencia de Sociedades.

97 Sociedades comerciales..., vol. i, cit., pág. 140.
98 Respecto de los arbitrios de indemnización a que alude el art. 125 del C. de Co., vid. Super
intendencia de Sociedades, Oficio 220-063702 de 7 de diciembre de 2004 (CD-80).
99 Este precepto permite disminuir el capital social, siempre y cuando que se pruebe que la
sociedad carece de pasivo externo; o que luego de efectuarse la reducción del capital, los activos
sociales representen no menos del doble del pasivo externo de la sociedad. Además, también se
 DERECHO SOCIETARIO
364

en hacer efectivo el pago del aporte en mora mediante el correspondiente pro

ceso judicial. Por lo demás, el inciso final del artículo 125 reconoce que, para las
anteriores soluciones, el asociado deberá pagar los intereses moratorios a la tasa
que en el momento cobren los bancos en operaciones comerciales ordinarias100.
La norma que acaba de comentarse contiene la regulación general en materia
de incumplimiento en el pago de los aportes. Para las sociedades anónimas y
en comandita por acciones, debe acudirse a la normativa especial contenida en
el artículo 397 del estatuto mercantil. La primera consecuencia prevista en este
precepto versa sobre la suspensión de los derechos que de las acciones suscritas
se habrían derivado para los accionistas morosos. Es decir, que mientras dure
el incumplimiento, el accionista que hubiere incurrido en mora quedará privado
de los derechos de voz, voto y dividendo. Tampoco podrá ceder o negociar las
acciones de las que fuere titular.
Los arbitrios de indemnización de que se habló al comentar el artículo 125 del
Código de Comercio, también los reproduce el régimen específico de las sociedades
por acciones, incluida la sociedad simplificada. Pero el artículo 397 incluye la
importante precisión de atribuirle a la junta directiva la escogencia del arbitrio de
indemnización que considere apropiado. Al referirse a la exclusión del accionista
incumplido, la norma en cita regula la posibilidad de que se vendan de cuenta y
riesgo del moroso las acciones que éste hubiere suscrito. Aunque la disposición
señala que tal enajenación debe hacerse por conducto de un comisionista, resulta
evidente que tal exigencia sólo es aplicable cuando la sociedad esté inscrita en
bolsa. Producida la enajenación en los términos expresados, el accionista incum
plido tendrá derecho a que se le reembolsen los montos que ya había alcanzado a
pagar. Éste, a su vez, deberá pagar los intereses moratorios que le corresponden
por haber incurrido en el incumplimiento.

podrá efectuar la disminución del capital social, cuando los acreedores de la sociedad consientan en
ella de manera expresa y por escrito. En todo caso, se requerirá autorización de la Superintendencia
de Sociedades y también la del Ministerio del Trabajo, en caso de existir pasivos laborales (cfr.
Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-53255 de 18 de diciembre de 2001) (CD-81). Sobre
el trámite de reducción de capital bajo las pautas del art. 145 del C. de Co., cfr., cap. vm, infra.
100 La mora se rige, además, por las disposiciones contenidas en los arts. 1608 y siguientes del
C. C. Según las mismas reglas generales, no existirá mora cuando se presente una situación de caso
fortuito o fuerza mayor. En este punto, también debe citarse la disposición contenida en el art. 10
de la ley 986 de 2005, por cuya virtud el secuestro de personas se tiene como caso fortuito o fuerza
mayor, sin que sea necesario demostrar que tal hecho deplorable es imprevisto e imposible de resistir.
La misma norma dispone que se interrumpirán para el deudor en esta situación, “los términos de
vencimiento de todas sus obligaciones dinerarias, tanto civiles como comerciales, que no estén en
mora al momento de la ocurrencia del secuestro” (art. 11).
APORTES 365

Así mismo, de conformidad con la norma general, existe la opción de reducir el

aporte del asociado al monto que ya hubiere pagado o estuviere dispuesto a pagar.
La norma especial del artículo 397, ibidem, agrega una penahdad, por cuyo efecto,
antes de bberar a favor del accionista las acciones que alcancen a cubrirse con las
sumas recibidas, la sociedad deberá deducir un 20 por ciento sobre este monto101.
Esta detracción corresponde a una indemnización por los peijuicios causados a la
sociedad por,motivo del incumpbmiento. Es relevante precisar, además, que con
el fin de evitar que se postergue la situación de incertidumbre respecto del capital
suscrito, el último inciso del artículo 397 citado, dispone que las acciones que la
sociedad le retire al accionista moroso serán colocadas de inmediato102.
La ley 1258 de 2008 no prevé expresamente para las sociedades por acciones
simpbficadas la hipótesis de accionistas que se encuentren en mora de pagar el
capital suscrito103. Por ello, conforme a la regla supletoria contenida en el artícu
lo 45 de la precitada ley, la regulación sobre dicho aspecto se regirá por las dis
posiciones contenidas en los estatutos sociales. Este régimen jurídico permite
que puedan consagrarse otras medidas distintas a las dispuestas en el artículo 397
del Estatuto Mercantil. Naturalmente, a falta de estipulación estatutaria expresa
sobre este particular, se le aphcarán a la SAS las disposiciones que el Código de
Comercio contempla sobre este particular para la sociedad anónima.
Sobre las sociedades de responsabilidad limitada, se consagran también san
ciones específicas en caso de incumplimiento. El legislador considera que, debido
a la importancia del capital social en estas formas asociativas, el incumplimiento
en el pago de los aportes es de tal entidad, que puede, inclusive, justificarse la
intervención de la Superintendencia de Sociedades (C. de Co., art. 355). Así,
cuando se compruebe el incumplimiento del pago íntegro del capital, esa autoridad
gubernamental estará facultada para imponer multas hasta de doscientos salarios
mínimos legales mensuales vigentes104, para que se haga efectivo el pago.

101 La Superintendencia de Sociedades ha sostenido que la deducción de 20 por ciento a título

de sanción constituye una facultad discrecional, cuya determinación le corresponde a la junta di
rectiva (cfr. Oficio 220-67212 de 19 de octubre de 2000).
102Según la Superintendencia de Sociedades, “las acciones que no alcancen a ser cubiertas por
los pagos efectuados; deberán serle retiradas al accionista moroso y colocadas de manera inmediata
por el órgano social competente para tal efecto, siguiendo las directrices que fijan los arts. 385 y
386 del C. de Co., pues en caso contrario, se presentaría una real disminución del capital suscrito”
(cfr. Oficio 220-90850 de 1 de octubre de 1999) (CD-82).
103 Cfr. Concepto 220-085809 de 21 de septiembre de 2010, expedido por la Superintenden
cia de Sociedades.
104 La norma contenida en el Código de Comercio preveía que las multas ascenderían hasta
la suma de cincuenta mil pesos. Ante la obsolescencia de este precepto, el num. 3 del art. 86 de
la ley 222 de 1995 dispuso, en términos generales, que la Superintendencia de Sociedades puede
366 DERECHO SOCIETARIO

Si las multas resultaren ineficaces para apremiar el pago de los aportes adeu
dados, la Superintendencia de Sociedades procederá a ordenar la disolución de la
sociedad. Las anteriores sanciones no son óbice para que la responsabilidad de los
socios pase a ser solidaria e ilimitada por las obligaciones en que hubiere incurrido
la sociedad, vale decir, idéntica a la que se asume en las sociedades colectivas.
En el caso del socio industrial, las consecuencias de la mora estarán determi
nadas, en principio, por lo que se haya establecido en el contrato social. A falta de
estipulación contractual al respecto, éstas deberán analizarse a la luz de lo previsto
en el Código Civil en materia de obligaciones de hacer, conforme a la remisión
normativa prevista en el artículo 138 del Código de Comercio. Así mismo, debe
recordarse que el artículo 1610 del Código Civil prevé para estos casos los siguientes
arbitrios que implicarán para el acreedor la posibilidad de solicitar “junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1. Que
se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2. Que se le autorice
a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3. Que el
deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato” 105.

5. A u m e n t o o r e po s ic ió n d e l a po r t e

El artículo 123 del Código de Comercio establece, como principio general,

que “ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha
obligación no se estipula expresamente en el contrato”. Por ello debe insistirse en
que la sociedad no podrá exigirle a sus asociados que realicen aportes adicionales
—fueren éstos de industria o de capital— , aun cuando la sociedad se encontrara
inmersa en graves dificultades económicas. Esta norma se orienta a proteger los
intereses de los socios o accionistas, en especial en las denominadas sociedades
de capitales, pues permite que se preserve el régimen de limitación de riesgo pro
pio de esas formas asociativas. Por este motivo, para aumentar o reponer el aporte

imponer sanciones hasta por valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales. El monto de
estas sanciones puede resultar irrisorio si se considera el crecimiento de la economía colombia
na y de las sociedades constituidas en el país. Es por ello por lo que en el proyecto de ley 70 de
2015, se propone un aumento sustancial de las sanciones que la Superintendencia de Sociedades
podría imponer (vid. Cap. xiv infra).
105 N a rv á e z advierte acertadamente que en las hipótesis de mora del socio industrial no podrá
aplicarse el arbitrio que le permite al acreedor contratar a un tercero a expensas del deudor para que
ejecute la tarea. En su criterio, esta solución se opone a la naturaleza del vínculo del socio industrial,
pues “el elemento intuitus personae excluye la sustitución por un tercero en la prestación del aporte
prometido” (Teoría general..., cit., pág. 143). Sobre los arbitrio de indemnización en la sociedad
anónima, vid. Oficio 220-73743 de 4 de diciembre de 2000, emitido por la Superintendencia de
Sociedades (CD-83).
APORTES 367

de los asociados, se requerirá que esta posibilidad esté consagrada en el contrato

social, o que así lo decidan los asociados por votación unánime en la asamblea
general de accionistas o junta de socios106. Este principio de unanimidad — como
se analiza con mayor detalle en el próximo capítulo— encuentra una significativa
excepción en lo que prevé el artículo 455 del estatuto mercantil. En esta norma
se contempla la posibilidad de que los accionistas de sociedades anónimas no
sometidas a una situación de control (por no existir relación de subordinación con
respecto de Una matriz)107, reciban las utilidades en forma de acciones liberadas,
cuando así lo disponga la asamblea con el voto favorable del 80 por ciento de las
acciones representadas. Una determinación de esta naturaleza origina un aumento
del aporte para los asociados, por cuanto éstos, en lugar de recibir las utilidades
que les corresponden en dinero efectivo, incrementan su participación en el capital
suscrito al recibir acciones liberadas de la sociedad.

6. R e s titu c ió n d e l a p o rte

La restitución consiste en devolverle al asociado los bienes objeto del aporte

inicial108. Esta situación la reglamenta el artículo 143 del Código de Comercio,
en el cual se patentiza el carácter excepcional de esta medida. La referida norma
establece con plena claridad que la devolución del bien aportado por el asociado
sólo se podrá cumplir en tres circunstancias.
En primer término, la restitución puede darse durante la vigencia de la sociedad
respecto de bienes aportados en usufructo, en la forma y términos previstos en
el contrato social para la devolución de tales bienes al aportante o al término del
contrato. Como ya se explicó, en el usufructo no se transfiere la propiedad del
bien a la sociedad, sino tan solo su uso y goce. Por este motivo, resulta lógico que,
luego de usufructuado el bien por el tiempo establecido en el contrato, el asociado

106En este sentido resalta el tratadista G a b in o P in z ó n lo que a continuación se transcribe: “aun

que la obligación de aumentar el aporte no conste en el contrato social, puede establecerse mediante
un acuerdo de la junta general de socios, adoptado en forma unánime y salvando la proporción que
a cada cual corresponda en el capital. Porque un acuerdo de esa índole es en cierta forma mixto,
ya que, como aumento del capital, es un acto colectivo, propio de la junta general, como cualquier
otra reforma del contrato social; y resulta también un acto individual de cada socio, por cuanto
implica la aceptación de los efectos de dicho acuerdo en la obligación individual o personal que
cada uno ha contraído de contribuir al fondo social con su aporte” (Sociedades comerciales..., vol.
i, cit., págs. 143 y 144).
107Debe tenerse en cuenta que el art. 455 del C. de Co., también es aplicable a las sociedades en
comandita por acciones, a las de responsabilidad limitada y a las sociedades por acciones simplificadas.
108 Cff. Oficio EX-188891 de 28 de septiembre de 1991, expedido por la Superintendencia de
Sociedades.
368 DERECHO SOCIETARIO

titular del animus dominus puede solicitar su devolución. Es bueno aclarar que
la restitución de la cosa fructuaria es de la esencia del usufructo, de acuerdo con
las normas del Código Civil. Por ello es acertado afirmar que aun cuando no se
hubiere pactado en el contrato, la restitución del respectivo bien será procedente
al término del usufructo.
La segunda hipótesis de que trata el artículo 143, in fine, se refiere a la resti
tución que ocurre como consecuencia del proceso liquidatorio, una vez pagado el
pasivo extemo. En este caso se trata de satisfacer la cuota social de liquidación
sin proceder a un reembolso efectivo de la participación del asociado. Para que
esta restitución sea eficaz, se requiere, bien que se hubiere pactado tal cosa en los
estatutos sociales (art. 110, ord. 10, ibidem), o que lo haya decidido la asamblea
o junta de socios con la mayoría que fuere pertinente.
Además, será indispensable que el bien aportado en propiedad forme parte
del activo social (por no haberse enajenado antes del pago del pasivo intemo)
y que los demás bienes de la compañía hayan sido suficientes para satisfacer el
pasivo extemo y cubrir la parte proporcional del remanente de los activos sociales
que les correspondería a los demás asociados. Una última circunstancia de res
titución del aporte se origina en aquellos casos en que se declare nulo el contrato
social respecto del asociado que solicita la restitución, siempre que la nulidad no
provenga de objeto o causa ilícitos.

7. R e e m b o l s o d e l o s a po r t e s

El denominado reembolso de los aportes se diferencia del concepto de res

titución al que acaba de hacerse referencia. Aquel versa sobre la devolución de
la parte porcentual del patrimonio social que le corresponde a un asociado, por
causa de la liquidación total o parcial de la sociedad. La Superintendencia de
Sociedades se refiere con gran propiedad a esta distinción, al precisar que, “una
cosa es el reembolso y otra es la restitución; esta última solo se presenta en los
casos expresamente señalados en la ley (art. 143, ibidem) y busca que al asociado
se le devuelvan los mismos bienes objeto del aporte inicial, mientras que con el
reembolso se le devuelven al socio el valor de su aporte junto con las valorizacio
nes o desvalorizaciones, reservas, superávit de capital y utilidades por repartir, es
decir, se trata de una verdadera üquidación parcial de la sociedad”109.
El reembolso de los aportes aparece regulado de manera expresa en el artícu
lo 144 del Código de Comercio, a cuyo tenor, los asociados no podrán pedir el
reembolso total o parcial de sus participaciones, sino cuando la sociedad ya esté

109 Oficio EX-188891, de 28 de septiembre de 1991 proferido por la Superintendencia de

Sociedades.
APORTES 369

disuelta y se haya pagado la totalidad del pasivo externo110. Además, se aclara

que el reembolso se efectuará “en proporción al valor nominal del interés de cada
asociado”, salvo que en el contrato se haya estipulado cosa distinta. Por ello, es
válido inferir que la cuantía del reembolso implica no sólo la devolución de la
parte de los activos que le correspondan, debidamente valorizados, sino que de
la cifra resultante deben también hacerse las deducciones relativas al pasivo ex
terno. ,
Es pertinente citar en este punto la doctrina de la Superintedencia de Socieda
des respecto de los diferentes mecanismos para efectuar el reembolso de los apor
tes. En razón de la ausencia de una disposición legal específica sobre el particular,
la Superintendencia señala que “la devolución puede realizarse bien median
te la entrega de dinero o dando bienes en especie. De optarse por esta última, el
máximo órgano social, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas,
debe necesariamente aprobar la forma como se realizará la operación y aprobar el
avalúo de los bienes que se entregan a los asociados”111.
Por lo demás, aunque las normas vigentes disponen que el reembolso se rea
lizará luego de que esté disuelta la sociedad, en casos excepcionales es posible
efectuar el reembolso de los aportes durante su vigencia o antes de cancelar la
totabdad del pasivo externo. Una de estas circunstancias se origina en el ya rese
ñado procedimiento de disminución del capital social, en los términos del artículo
145 del Código de Comercio112.

110La Superintendencia de Sociedades ha recalcado que, en virtud del art. 144 del C. de Co.,
no es posible que los asociados soliciten el reembolso de sus aportes antes de que se haya pagado
el pasivo externo. “El sentido del artículo 144 del Código de Comercio es el que, una vez disuelta
una sociedad y, por consiguiente, en estado de liquidación, los asociados de la misma no pueden
pedir, ni lógicamente ella ordenar el reembolso del valor total, ni siquiera parcial, de sus acciones,
cuotas o partes de interés, antes de que se haya cancelado el pasivo extemo [...].
”No es, pues, que si la sociedad carece de pasivo extemo pueda hacerse a través de una reduc
ción del capital un reembolso total a alguno o algunos de los asociados, o que pueda entregársele a
todos solo una parte de lo que realmente les corresponda en los resultados que arroje la liquidación,
pues ello sería contrario a las disposiciones legales vigentes, en especial el artículo 247 del Códi
go de Comercio, según el cual, pagado el pasivo extemo de la sociedad en liquidación, la obligación
de quien ejerza las funciones de liquidador es proceder a distribuir el remanente de los activos so
ciales entre los asociados, cumplido lo cual culmina materialmente el proceso liquidator»” (Oficio
OA/0436, 15 de enero de 1973).
111 Cff. Oficio 220-100908 de 21 de noviembre de 2012, proferido por la Superintendencia de
Sociedades.
1,2 Debe precisarse que el art. 145 del C. de Co., también es aplicable respecto de la sociedad
por acciones simplificada. En lo relativo a la disminución de capital con reembolso de aportes, la
Superintendencia de Sociedades ha expresado que, “toda sociedad, sucursal de sociedad extranjera
o empresa unipersonal no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera que pretenda
llevar a cabo una reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital social con efectivo
370 DERECHO SOCIETARIO

Otra situación de reembolso de los aportes la regula en forma explícita el ar

tículo 241 del estatuto mercantil, el cuál establece que es posible distribuir entre
los asociados, previamente al pago íntegro del pasivo externo, “la parte de los
activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado”.
Así mismo, en las sociedades colectivas, la legislación prevé que, “cuando la
sociedad no pudiere continuar con los herederos de un socio fallecido y se hubiere
estipulado la continuación con los socios sobrevivientes, deberá liquidarse y pagarse
de inmediato el interés de dicho socio”113. Se trata de otra hipótesis en la cual está
permitido el reembolso del aporte antes de producirse la disolución de la sociedad.
Por lo demás, en láS sociedades de responsabilidad limitada también se prevé
la posibilidad de reembolsarles a los asociados su participación en el capital social
antes que se produzca la disolución de la sociedad. Se trata, concretamente, de
aquellos casos en que el asociado tiene interés en ceder sus cuotas sociales sin que
tal operación pueda cumplirse luego de agotado el trámite previsto en los artículos
363 a 365 del Código de Comercio. Según esta última norma, si la cesión no puede
perfeccionarse, “los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al
socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas”.
La última circunstancia en que puede producirse el reembolso de las partici
paciones de capital, se cumple con relativa frecuencia en todas las especies asocia
tivas, al ejercerse el derecho de retiro en los términos previstos en el artículo 12 y
demás normas concordantes de la ley 222 de 1995. El artículo 15 de la precitada
ley preceptúa que, en los casos de retiro, los demás asociados tendrán una opción
de compra sobre las participaciones del recedente, y que a falta de interés por
parte de éstos, la sociedad pueda readquirir las correspondientes acciones, cuotas
o partes de interés, siempre que cuente con utilidades líquidas o con reservas
constituidas para tal fin.
En última instancia, el asociado recedente tiene el derecho a que se le reem
bolse su participación de capital mediante el correspondiente pago efectuado por
la sociedad. En los términos del inciso l 9 del artículo 16 de la ley 222, citada, “en
los casos en que los socios o la sociedad no adquieran la totalidad de las acciones,
cuotas o partes de interés [de los asociados recedentes], el retiro dará derecho a
quien lo ejerza a exigir el reembolso de las cuotas, acciones o partes de interés
restantes”114.

reembolso de aportes, deberá solicitar la autorización previa de esta Superintendencia mediante

comunicación escrita, firmada por su representante legal o el apoderado debidamente constituido
mediante poder que para el efecto se acompañe” (Oficio 220-004850 de 17 de septiembre de
2012). En este mismo sentido. Vid. Oficio 220-080857 de 11 de septiembre de 2012, proferido por
la misma entidad.
113 C. de Co., art. 321.
114Para un análisis detallado del derecho de retiro, véase el cap. rv del t. n.