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CONTRATOS ASOCIATIVOS

El Contrato de Asociación en
Participación y el Contrato
de Consorcio

El contrato de asociación en
participación
Generalmente cuando en las Facultades de Derecho de las
Universidades se estudia Derecho Comercial II o Derecho Societario, casi
nunca se llega a tratar sobre los Contratos Asociativos, los mismo que se
encuentran regulados en el Libro Quinto de la Ley General de Sociedades –
Ley N° 26887, es decir, constituye el último libro de la ley indicada, por lo que,
por razones de tiempo o programación resulta casi imposible llegar a esta
parte de la ley en un curso de cuatro meses, tiempo que podría transcurrir con
sólo tratar lo que es la Sociedad Anónima.
Pero, debe tenerse en cuenta la enorme utilidad práctica que constituye
el uso de los Contratos Asociativos: Contrato de Asociación en Participación y
Contrato de Consorcio, como una salida frente a las diversas situaciones y
problemas que perjudican directa o indirectamente a las empresas de nuestro
país, producto de la gran gama de relaciones económicas que nacen como una
necesidad de predominar en el mercado.

Para comprender lo que es el Contrato de Asociación en Participación,


comenzaremos a profundizar dicho tema en el orden siguiente:

1.- Antecedentes y Fundamentos:


Al Contrato de Asociación en Participación, lo encontramos en nuestra
legislación como una forma de tránsito entre la sociedad, que constituye una
persona jurídica, y la relación puramente contractual. Joaquín Garrigues,
hablando de los antecedentes históricos de este contrato, manifiesta que
deriva de la más antigua forma de cooperación mercantil a través de la
participatio o compagina secreta, así llamada porque en ella la persona que
aporta capital a los negocios de otro permanece oculta para los terceros 1 .
El mismo autor antes indicado establece que los fundamentos o las razones
para celebrar un Contrato de Asociación en Participación son dos:
a) Uno de los contratantes será estimulado por el deseo de obtener un
aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene el préstamo para quien
necesita dinero: obligación de pagar un interés fijo y de restituir íntegramente
el capital recibido.
b) El otro contratante será estimulado por el deseo de participar en las
ganancias de una sociedad o empresa sin verse obligado a intervenir en su
gestión ni arriesgar mayor capital que el aportado.

El Contrato de Asociación en Participación también responde a la necesidad de


encontrar mayores beneficios tributarios y, sobre todo, a buscar la
competitividad en el mercado, pues mediante este contrato se logra unir a dos
o más personas naturales o jurídicas para trabajar con un solo objetivo,

1
Carrigues Joaquín, Derecho Mercantil. Volumen VI – V Edit. Themis Bogotá. 1987. Pág. 57.
poniendo cada una de ellas lo mejor de sí en la búsqueda de su desarrollo
económico.

2.- Definición:
Previamente, debemos anotar que el Contrato de Asociación en Participación
también es conocido en la doctrina como Cuentas en Participación, Sociedad
Tácita, Sociedad Accidental, Sociedad Secreta y Contrato de Participación. Así,
Broseta Pont, citado por Beaumont Callirgos, manifiesta que las cuentas en
participación fueron y son un contrato de colaboración económica por el que
uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los
resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste desarrolla
enteramente en su nombre, y aparentemente por su cuenta. 2
Según Joaquín Garrigues, al formular un concepto de la “Cuenta en
Participación”, manifiesta que se trata de una contribución al negocio de otro,
con participación en sus resultados, aclarando que dentro de este contrato se
incluyen la participación en un solo negocio u operación mercantil (asociación
ocasional) y la explotación de una industria mercantil determinada (asociación
permanente).3

Nuestra Ley General de Sociedades, en concordancia con el derecho


italiano y francés, en su artículo 440°, establece como definición, que por el
Contrato de Asociación en Participación, una persona (natural o jurídica)
denominada asociante concede a otra u otras personas denominados
asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de
varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada
contribución.

3.- Características:

2
Beaumont Callirgos RICARDO. “ Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”, gaceta
Jurídica editores, 1ra Edición, 1988. Pág. 737.
3
Carrigues Joaquin, Ob. Cit. Pág.58.
Rodrigo Uría, identifica las características del Contrato de Asociación en
Participación con los efectos internos y la relación con terceros. 4

En este sentido, dentro de los efectos internos, tenemos las siguientes


características:
a) El Asociante asume la gestión de negocios, esta gestión no es
la gestión normal que por definición corresponde al empresario en
su propia empresa, pues asume la administración no sólo de los
intereses propios, sino los intereses ajenos (personas asociadas).
Por ello, el asociante tendrá que gestionar el negocio con la
diligencia de un buen comerciante y deberá responder por el dolo y
la culpa que exista en su gestión. Asimismo, el gestor de negocios
estará obligado a: emplear la aportación del partícipe de manera
adecuada a la naturaleza y finalidad del negocio, no podrá
transformar por su sola voluntad el objeto de la empresa, no puede
atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras
personas sin el consentimiento expreso de los asociados, no
enajenar su empresa sin consentimiento del partícipe, no detraer
elementos de la explotación de su empresa para llevarlos a otra, y,
finalmente el gestor no puede establecer otra empresa de objeto
similar.

b) Distribución de ganancias y pérdidas, el Asociante estará obligado


a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al partícipe, según los
resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya
convenido. Aquí podemos encontrar dos situaciones: Primero, si el
Contrato de Asociación en Participación se firma para realizar una
obra determinada o por un tiempo determinado, normalmente la
liquidación se realizará al finalizar el contrato, y segundo, cuando el

4
Uría Rodrigo, “Derecho Mercantil”, Marcial Pons Edciones Jurídicas S.A. 22 edición. Madrid. Pág.
615.
contrato tiene una duración indeterminada, las liquidaciones se
realizarán periódicamente.
c) El Asociado tiene derecho a solicitar informaciones, entendiendo
al derecho de información como cosa distinta de la rendición de
cuentas porque mientras esta es consecuencia de la extinción del
contrato y liquidación de las relaciones establecidas, el derecho de
información, al contrario, presupone la vigencia del contrato. En
ejercicio de este derecho el Asociado puede solicitar la comunicación
por escrito del balance anual y examinar la contabilidad del negocio.

Dentro de las características que resaltan de las Relaciones Jurídicas Externas,


tenemos las siguientes.
a) La Asociación en Participación no tiene razón social ni
denominación, esto por cuanto no se crea un ente jurídico con personalidad,
no trasciende tampoco a las relaciones con terceros y no es un acto jurídico
inscribible en los Registros Públicos.
b) No existe relación jurídica entre los terceros y los asociados,
pues el gestor (Asociante) se muestra frente a terceros como el único dueño
del negocio. Actúa en nombre propio y consiguientemente, adquiere los
derechos y las obligaciones nacidos en el ejercicio del comercio. No hay, por
tanto, deudas propias de la cuenta en participación, sino deudas propias del
gestor. Tal es así, que conforme a lo establecido por el artículo 443° de
nuestra Ley General de Sociedades, respecto de terceros, los bienes
contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo
aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

4.- Diferencias entre la Sociedad y el Contrato de Asociación en


Participación:

Como se había manifestado en el punto número uno, al hablar de los


antecedentes del Contrato de Asociación en Participación, éste es una forma
de tránsito entre la sociedad, que constituye una persona jurídica, y la relación
puramente contractual. Por ello, una de las características del contrato en
estudio, es que no constituye el nacimiento de una nueva persona jurídica.
Pero, ¿en qué se diferencia de una sociedad constituida como persona
jurídica?.

a) En el Contrato de Asociación en Participación falta el ius fraternitatis,


peculiar en la sociedad. Pues entre los empresarios partícipes no existe
verdadera colaboración personal en una actividad económica común. Se
participa en un resultado económico de un negocio o empresa, pero no se
colabora personalmente en un quehacer común. Es el Asociante quien hace y
dirige las operaciones “en su nombre y bajo su responsabilidad”.
b) La colaboración económica o contribución del Asociado, no da lugar a la
formación de un fondo patrimonial común ni a la atribución de la personalidad
jurídica. Lo contribuido por el asociado pasa al dominio del gestor o asociante,
sin perjuicio de que aquél pueda conservar contra éste un derecho de crédito.

5.- Extinción del Contrato de Asociación en Participación:


Aún cuando en la Ley General de Sociedades no se haya establecido
expresamente las causas de la extinción, a decir de Rodrigo Uría 5, podemos
considerar las siguientes:
a) El mutuo acuerdo de las partes.
b) Por Rescisión o Resolución, según sea por causal existente al momento
de celebrarlo o sobreviniente a su celebración, respectivamente. Conforme lo
establecen los artículos 1370 y 1371 del Código Civil.
c) El transcurso del tiempo de duración fijado en el contrato.
d) El término de la operación o empresa para cuyo fin se firmó el contrato.
e) La muerte o incapacidad del socio gestor, de no existir pacto de
continuar el contrato con sus herederos. Esto incluye la declaratoria de

5
Uría Rodrigo, “Derecho Mercantil”, Marcial Pons Edciones Jurídicas S.A. 22 edición. Madrid. Pág.
616.
insolvencia y extinción de la empresa asociante, en el caso de personas
jurídicas.

CONSIDERACIONES FORMALES

Conforme lo dispone el Art. 438 de la Ley General de Sociedades, los


Contratos Asociativos, a los cuales los contratos de asociación en participación
pertenece, deberán constar por escrito, pero sin estar sujeto a inscripción en
el Registro.
Además, el Contrato de Asociación en Participación es un contrato asociativo
por el cual el asociante concede a otras personas, denominadas asociados,
una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios a
cambio de una determinada contribución (Art. 440 de la L.G.S.)

ANEXO.
MODELO DE CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Conste por el presente documento el contrato de asociación en participación,


que celebran de una parte PROSEP SAC., identificada con RUC. Nro. ---,
inscrita en la partida electrónica del Registro de Personas Jurídicas de Tacna
---- , con domicilio en calle Arias Araguez 220, debidamente representada por
su gerente general don Juan Pérez Centeno, identificado con DNI 09989880,
con poderes inscritos en el asiento....de la referida partida electrónica, a quien
en lo sucesivo se le denominará EL ASOCIANTE, y, de otra parte Ricardo
Navarro Merea, identificado con DNI. 45456569, con domicilio en calle Junin
454, a quien en lo sucesivo se denominará EL ASOCIADO; en los términos
contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES
CLAUSULA PRIMERA.- EL ASOCIANTE es una persona jurídica de derecho
privado constituida bajo el régimen de sociedad anónima, cuyo objeto social
principal es el dedicarse a la industria de confecciones de prendas de vestir
para uso minero, en este sentido EL ASOCIANTE, por acuerdo del Directorio
del día 3 de octubre del 2006 y conforme al acta que se adjunta, ha decidido
participar en el negocio de la ............................. para lo cual estima
conveniente celebrar con otra persona de derecho privado un contrato de
asociación en participación, facultando a su gerente general para celebrar
dicho contrato.
CLAUSULA SEGUNDA.- EL ASOCIADO es una persona natural que, en calidad
de inversionista, manifiesta por el presente acto su voluntad expresa de
participar en el negocio de EL ASOCIANTE en los términos a que se contrae
este documento.
CLAUSULA TERCERA.- EL ASOCIADO es propietario de un bien inmueble
ubicado en el parque industrial Manzana a – 7 lote 45, inscrito en la partida
electrónica Nro. ......................del Registro de Propiedad Inmueble de Tacna,
en donde están descritos sus linderos y medidas perimétricas.

Igualmente EL ASOCIADO es propietario de dos vehículos: un automóvil de


marca toyota de placa AK – 3432 y una camioneta MMC de placa BK- 2100
respectivamente.

OBJETO DEL CONTRATO


CLAUSULA CUARTA.- Por el presente contrato, las partes acuerdan participar
en el negocio descrito en la cláusula siguiente bajo la modalidad de asociación
en participación. En consecuencia EL ASOCIADO se obliga a transferir en uso
los bienes de su propiedad descritos en la cláusula tercera del presente
contrato a favor de EL ASOCIANTE. Por su parte, en contraprestación EL
ASOCIANTE se obliga a retribuir a EL ASOCIADO el porcentaje de las utilidades
netas previstas en la cláusula sétima, en la forma y oportunidad convenidas.
CLAUSULA QUINTA.- El negocio a desarrollarse por la asociación en
participación consiste en la fabricación y comercialización de chalecos y
capotines de denim por un volumen de 100,000 respectivamente, a ser
suministrados durante todo el año 2007, a la empresa RESCAT SAC con sede
en la calle Paseo de la República 1242 Lima.

CARACTERES Y DURACIÓN DEL CONTRATO


CLAUSULA SEXTA.- El presente contrato de asociación en participación es de
duración determinada. En este sentido, el periodo de duración del presente
contrato es de cinco años, contados a partir del 01 de enero del 2007 hasta el
01 de enero del 2012.

CLAUSULA SETIMA.- En armonía con lo establecido por los artículos 438 y 441
de la LGS, las partes dejan constancia de que el presente contrato de
asociación en participación no genera la creación de una persona jurídica y
tampoco tiene razón social ni denominación alguna. En consecuencia, EL
ASOCIANTE actuará en nombre propio en las relaciones comerciales que se
originen a propósito del presente contrato.

CLAUSULA OCTAVA.- Queda expresamente convenido que el asociado


transferirá solamente el uso de los bienes descritos en la cláusula segunda. En
consecuencia, deberán serles devueltos por EL ASOCIANTE a la terminación
del plazo de vigencia del contrato.6

REGIMEN DE UTILIDADES Y PERDIDAS


CLAUSULA NOVENA.- Las partes acuerdan que la participación de ambas,
tanto en las utilidades como en las pérdidas que arroje el negocio, será de
forma proporcional, correspondiéndole a cada uno el 50% por ambos
conceptos.

6
Conforme al Art. 443 de la LGS, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad
del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.
En este sentido, en caso de que existan utilidades, EL ASOCIADO recibirá de
EL ASOCIANTE el 50% de la utilidad neta obtenida en cada ejercicio
económico anual que refleje el balance de cierre del ejercicio del negocio.

El pago de la retribución anteriormente referida, deberá hacerse íntegramente


en dinero y en un plazo no mayor de 20 días hábiles de aprobado el balance
general de cierre de ejercicio del negocio, conforme a lo dispuesto en la
cláusula décimo octava.

CLAUSULA DÉCIMA.- Las partes convienen que, en caso de pérdidas u


obligaciones frente a terceros, EL ASOCIADO Sólo responderá hasta por el
monto de sus aportes en el negocio.

OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LAS PARTES


CLAUSULA DÉCIMO PRIMERA.- Las partes declaran expresamente que
corresponde a EL ASOCIANTE la gestión, administración y realización del
negocio materia del presente contrato. En tal sentido, EL ASOCIANTE deberá
proceder con la diligencia, prudencia, buena fe y lealtad de un ordenado
comerciante.

CLAUSULA DECIMO SEGUNDA.- Asimismo, las partes declaran expresamente


que corresponderá al EL ASOCIANTE cualquier vinculación económica que en
el desarrollo del negocio se acuerde con terceros, para lo cual EL ASOCIANTE
actuará en nombre propio al celebrar contratos, asumir obligaciones o adquirir
créditos.
En consecuencia, queda convenido que no existirá relación jurídica alguna
entre los terceros y EL ASOCIADO; y, asimismo, los terceros no adquirirán
derechos ni asumirán obligaciones frente a EL ASOCIADO ni éste ante
aquellos.
CLAUSULA DECIMO TERCERA.- EL ASOCIANTE está obligado a informar
periódicamente a EL ASOCIADO acerca de la marcha del negocio.

CLAUSULA DECIMO CUARTA.- EL ASOCIADO tendrá la facultad de fiscalización


y control de los actos de EL ASOCIANTE. En consecuencia EL ASOCIADO
tendrá derecho a exigir se le muestren los estados financieros, cuentas, libros
contables y demás documentos que permitan conocer el estado real del
desenvolvimiento económico del negocio.

CLAUSULA DECIMO QUINTA.- Las partes convienen que EL ASOCIANTE, sin


contar con el previo consentimiento por escrito de EL ASOCIADO, no podrá
atribuir a otras empresas o personas alguna participación en el presente
contrato.

CLAUSULA DECIMO SEXTA.- Asimismo, el ASOCIANTE se obliga, dentro del


periodo de duración del presente contrato a no realizar en forma individual o a
través de terceros actividad empresarial idéntica o similar a la que es materia
del presente.

CLAUSULA DECIMO SETIMA.- Igualmente, dentro del plazo de duración del


contrato EL ASOCIANTE se obliga a no fusionarse, transformarse, escindirse o
llevar a cabo otra forma de reorganización societaria.

CONTABILIDAD Y TRIBUTACION
CLAUSULA DECIMO OCTAVA.- Ambas partes convienen que, para efectos
tributarios, el presente contrato deberá tener contabilidad independiente. En
consecuencia, EL ASOCIANTE deberá contratar en un plazo a 20 días de
suscrito el presente un contador público colegiado a fin de que lleve la
contabilidad del negocio.
Asimismo, las partes acuerdan que los estados financieros deberán
presentarse con un máximo de 30 días 7 de terminado el ejercicio anual del
negocio, a efectos de ser aprobados por las partes.

CLAUSULA DECIMO NOVENA.- Las partes convienen expresamente que los


gastos que demanden lo previsto en la cláusula anterior y otros que se
efectúen en el decurso del negocio serán asumidos únicamente por EL
ASOCIANTE.

CLAUSULA RESOLUTORIA EXPRESA


CLAUSULA VIGÉSIMA.- El incumplimiento de lo previsto en la cláusula décimo
primera, décimo tercera, décimo quinta, décimo sexta, décimo sétima y
décimo octava, constituirá causal de resolución del presente contrato, al
amparo del artículo 1430 del C.C. En consecuencia, la resolución se producirá
de pleno derecho cuando EL ASOCIADO comunique por carta notarial, a EL
ASOCIANTE que quiere valerse de ésta cláusula.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY

CLAUSULA VIGÉSIMO PRIMERA.- En todo lo no previsto por las partes en el


presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la
LGS, el C.C. y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.

COMPETENCIA ARBITRAL
CLAUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA.-Las controversias que pudieran suscitarse en
torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un tribunal

7
Conforme a precisión contenida en la Sétima Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo
Nro.194-99 EF del 31.12.99 los contratos de asociación en participación, para efectos del impuesto a la
renta, son asimilados a los contratos de colaboración empresarial, por lo que a los primeros también les
es aplicable lo dispuesto en el Art. 65 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta D.S. 054-99 EF del
14.4.99. en consecuencia, los contratos de asociación en participación deberán llevar contabilidad
independiente de la de sus partes contratantes, salvo en los casos que por la modalidad de la operación
no fuera posible llevar la contabilidad en forma independiente o tratándose de contratos de plazo no
mayor de un año, supuestos en los cuales, previa autorización de SUNAT cada parte podrá contabilizar
sus operaciones o una de ellas podrá llevar la contabilidad del contrato.
arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de
común acuerdo por las partes, quien lo presidirá y los otros designados por
cada uno de ellos.

Si en el plazo de 5 días de producida la controversia, no se acuerda el


nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado
pro el Centro de arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio,
cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del tribunal es inapelable, así como de obligatorio cumplimiento para
las partes.
Firman las partes en la ciudad de Tacna el ............de noviembre del 2006.
EL ASOCIANTE EL ASOCIADO

Contrato de Consorcio
Consideraciones Previas.

En la doctrina ciertamente se encuentran pocos tratados respecto del contrato


o de la figura del consorcio y también ha sido objeto de jurisprudencia no
congruente sin contar el tratamiento tributario para los consorciales
suscribientes acá en el Perú.

Por razones de seguridad jurídica no se pueden formar otras sociedades que


no estén contempladas en la ley. Sin embargo las sociedades no son el único
instrumento para concretar fenómenos de agrupación, de colaboración para
lograr propósitos comunes o de coordinación de actividades. El principio de
autonomía de la voluntad tiene la suficiente amplitud para permitir que se
formalicen vínculos de muy distinta dimensión entre los empresarios, ya sean
individuales o empresarios sociales. Así las categorías de los contratos
asociativos como los plurilaterales exceden el de las sociedades típicas en la
práctica.

Este contrato procede a revalorar los principios del código Civil en cuanto a la
autonomía de la voluntad para generar contratos de colaboración empresaria
con una finalidad común sin que se afecten derechos de terceros, sin exigir su
inscripción pero que rige como una sociedad de hecho.

DEFINICIÓN.-

El consorcio es un contrato asociativo regulado por la Ley General de


Sociedades y por el Código Civil que se encuentra definido como aquél
por cuya virtud dos o más personas o entidades se asocian para participar en
forma directa en un negocio con el propósito de obtener un beneficio
económico, manteniendo cada uno su propia autonomía.

Un contrato de consorcio deberá contener, como mínimo: la participación que


sobre operación conjunta mantendrá cada Partícipe; los actos a los que se
obliga cada Partícipe a fin de obtener una participación sobre la operación
conjunta, y, el mecanismo de coordinación que dirija los actos comprometidos
por los Partícipes a la conclusión del objetivo común.

La dirección de la operación conjunta estará a cargo de los Partícipes a través


del Comité de Gestión. La gestión de la operación conjunta corresponderá al
Partícipe designado como Operador. La celebración de todos los actos
requeridos para la ejecución de la operación conjunta (i.e. celebración
contratos con proveedores y clientes) incumbirá al Partícipe designado como
Operador.

MARCO LEGAL NACIONAL.-


El Artículo 445 de la Ley General de Sociedades dice que el Contrato de
Consorcio es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para
participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con
el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su
propia autonomía.
En este sentido la figura de consorcio vista así, parecida a la asociación en
participación puede, a diferencia de la anterior, subsumir formas de unión
transitoria de empresa que permitirá no solamente la organización para
facilitar internamente la propia actividad de cada participe, sino también su
expansión externa (para compras, ventas, exportación, etc. conjuntas) y que
no han sido definidas necesariamente al momento de formarse el consorcio,
sino que se aperturan a las necesidades futuras, como forma de apoyar la
organización empresaria (“compartir para competir”).

Se puede decir que la amplitud de la finalidad de un consorcio en relación a


toda organización empresarial referida a facilitar, desarrollar, incrementar o
concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus
miembros, definidas o no al momento de su constitución, se dan a fin de
acrecentar sus resultados.

Hay que tener presente que esas relaciones tienen los efectos propios de los
contratos plurilaterales cuando participan más de dos sujetos.

Ahora bien, se trata de potenciar la idea de empresa, otorgando un nuevo


medio de organización y expansión de actividades empresarias. El sistema de
la ley General de Sociedades 8
(Art.446) garantiza, como en la mayoría de
modelos en Latinoamérica, garantiza a cada miembro o empresa consorciada
el mantenimiento de su activo patrimonial y de su autonomía financiera, su
8
L.G.S. Artículo 446.­ Afectación de bienes
Los  bienes   que   los   miembros   del   consorcio   afecten   al   cumplimiento   de   la  actividad   a   que   se  han
comprometido,   continúan   siendo   de   propiedad   exclusiva   de   éstos.   La   adquisición   conjunta   de
determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.
activo comercial, su activo técnico y su activo humano, decidiendo efectuar
conjuntamente acciones de explotación y de gestión en algunos de los
siguientes campos: compras en común, especialización en las fabricaciones,
almacenaje común, agrupación y ordenación de pedidos, oficina de estudios
comunes, marca y etiqueta comunes, armonización de trabajos, precios de
coste, utilización de un ordenador en común, uso de laboratorio, estructura
publicitaria, consultoría en gestión empresarial, emprendimientos diversos, etc.
En tal sentido Skiarski señala que tambien los consorcios pueden estructurarse
para actuar en el mercado (excediendo los parámetros de los consorcios de
cooperación como es la formula utilizada para las Pymes en el Perú), pues no
esta proscrita la prosecución de fines de lucro.

En el contrato los participes deben establecer su objeto pero sus actividades


pueden no estar definidas, aunque si limitadas a operaciones relacionadas con
la actividad económica de sus miembros, sobre la cual no podrá tener
funciones de dirección imponiendo la reglamentación estatutaria donde
aparecen las actividades de cooperación.

Expresa Rippe, refiriéndose al consorcio reglado por la ley uruguaya, similar a


la argentina UTE (unión transitoria de empresas), lo siguiente: “ el consorcio
es un contrato entre dos o más personas físicas o jurídicas mediante el cual
ellas se vinculan temporariamente para la realización de una obra, la
prestación de determinados servicios o el suministro de ciertos bienes; sólo
esta destinado a regular las actividades de cada uno de los partícipes y no
tiene el propósito de obtener o distribuir ganancias entre ellos. El consorcio no
tendrá personería jurídica, por lo cual cada integrante deberá desarrollar la
actividad en las condiciones que se prevean en el contrato, respondiendo
personalmente frente a terceros por las obligaciones que contraiga en relación
con la parte de la obra, servicios o suministro a su cargo, sin solidaridad, salvo
pacto en contrario.”
En tal contexto, corresponde a cada miembro del consorcio realizar las
actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha
comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del
consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el
contrato.

El Artículo 447° de la Ley General de Sociedades establece que cada Partícipe


se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le
corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones a
título particular. En consecuencia, frente a terceros, el Operador mantendrá la
condición de único acreedor o deudor por los derechos y obligaciones que
asuma en virtud de los contratos que celebre en ejecución del contrato de
consorcio. Ello, sin perjuicio de que también en ejecución del contrato de
consorcio, los demás Partícipes mantengan frente al Operador y, en función a
su participación sobre la operación conjunta, el derecho a cobrar los ingresos,
así como la obligación de pagar de los egresos, que tengan su fuente en los
contratos celebrados por el Operador en ejecución del contrato de consorcio.
Sólo en caso lo señalara la Ley o si se pactara en el contrato, los Partícipes se
obligarán solidariamente con el Operador, esto es, los Partícipes también serán
responsables por las obligaciones asumidas por el Operador en ejecución del
contrato de consorcio. (ver acápite III).

No obstante lo anterior, frente a la Administración Tributaria, serán los


Partícipes a título individual los únicos obligados a la declarar y pagar del
Impuesto a la Renta y el Impuesto General a las Ventas que graven,
respectivamente, los resultados y los ingresos que les sean atribuidos por el
Operador en ejecución del contrato.

Órganos del Consorcio.-


Este tema no se encuentra regulado en norma alguna. No obstante, sugerimos
que los órganos del consorcio sean: el Comité de Gestión y el Operador.

El Comité de Gestión (el equivalente a la Junta General de Accionistas) será el


órgano de gobierno supremo del contrato y se integrará por todos los
Partícipes. Los “derechos políticos” de los Partícipes estarán en función de su
participación sobre la operación conjunta establecida en la cuota.

A fin de imprimir funcionalidad a este órgano recomendamos que el Comité de


Gestión pueda delegar algunas de sus facultades. En el contrato modelo
hemos señalado como facultades delegables todas aquellas que no precisan de
mayorías calificadas para la adopción de acuerdos. Sin embargo, podría ser
materia de delegación cualquier facultad del Comité de Gestión. La regulación
de las facultades delegadas estará a cargo del Comité de Gestión, órgano que
podrá designar a una o varias personas para que actuando individual, conjunta
o en comité ejerzan las facultades delegadas.

El Operador (el equivalente al gerente) será el Partícipe a quien se le


encomendará la gestión de la operación conjunta.

el Partícipe designado como Operador será el único que contratará con


terceros las adquisiciones de bienes y servicios, así como las ventas que
constituyen el objeto de la operación conjunta. Asimismo, será el encargado
de llevar la contabilidad de la operación conjunta y de atribuir los ingresos y
los costos vinculados con ella, de acuerdo con la participación que sobre los
resultados mantenga cada Partícipe.

Gestionar la operación conjunta no pocas veces genera situaciones delicadas,


entre otras, el cobro de los costos atribuidos a un Partícipe, así como la
imposición de penalidades al Partícipe que incumplió el contrato. Además, no
olvidemos que el Operador manejará la tesorería de la operación conjunta,
bajo su condición de contraparte de todos los contratos celebrados para
ejecutar dicha operación. Es atendiendo a lo expuesto que sugerimos que el
Operador sea una empresa constituida por todos los Partícipes y, asimismo,
que el capital de dicha sociedad pertenezca a todos por igual.

A fin de facilitar la gestión del Operador se ha diseñado el convenio de


accionistas modelo, que tiene por función: (i) establecer la obligación de los
accionistas de suscribir, en proporción a su participación en el capital de la
sociedad, las acciones que se emitan como consecuencia de los aumentos de
capital acordados por la Junta General de Accionistas o el Directorio, en caso
de delegación; (ii) separar del accionariado de la sociedad a los accionistas
incursos en determinadas causales, como son, la pérdida por el accionista de
la calidad de Partícipe en el contrato de consorcio o la existencia de interés en
conflicto entre la operación conjunta y el accionista; y, (iii) evitar, dentro del
marco de lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, que personas que no
son Partícipes del contrato de consorcio se incorporen al accionariado de la
sociedad.
Conforme a lo establecido por la Ley General de Sociedades las obligaciones
estipuladas en los convenios de accionistas comunicados a la sociedad obligan
a la sociedad. Así, la sociedad velará activamente por el cumplimiento de las
obligaciones acordadas en el convenio de accionistas. En especial, deberá
negarse a anotar o reconocer las transferencias, gravámenes o afectaciones
sobre acciones realizadas o constituidas en violación de las obligaciones
asumidas en el convenio de accionistas. Asimismo, no deberá considerar los
votos emitidos en las Juntas Generales de Accionistas que contravengan las
obligaciones asumidas por los accionistas en el citado convenio.

Alcances generales de la responsabilidad de los miembros del consorcio.-

Como ya hemos señalado en el acápite I, el Artículo 447° de la Ley General de


Sociedades señala de manera expresa que cada Partícipe se vincula
individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le
corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y
responsabilidades a título particular. En consecuencia, frente a terceros, el
Operador mantendrá la condición de único acreedor o deudor por los derechos
y obligaciones que asuma en virtud de los contratos que celebre en ejecución
del contrato de consorcio. Dicho lo anterior, resulta importante hacer las
siguientes precisiones:

* Excepcionalmente, si todos los miembros del consorcio celebraran un


contrato vinculado con la operación conjunta con algún tercero y la ley o el
contrato estableciera que quedan todos ellos obligados a cumplir la obligación
de manera solidaria, el tercero podrá exigir a todos o a cualquiera de los
miembros del consorcio el cumplimiento del íntegro de las obligaciones
pactadas o el resarcimiento de los daños, en caso se configure un supuesto de
responsabilidad.
Adicionalmente, si todos los miembros se obligaran de manera mancomunada,
cada uno de ellos responderá por la parte que le corresponde en la obligación,
salvo que ésta sea indivisible por su naturaleza, la ley o por pacto, supuesto
en el tercero podrá solicitar a cualquiera de los miembros del consorcio la
ejecución total de la obligación indivisible o la indemnización del íntegro de los
daños, de ser éstos resarcibles. No obstante ello, el Partícipe que hubiese
estado dispuesto a cumplir, sólo contribuirá a la indemnización por la porción
del valor de la prestación que le corresponda.

* Aún dentro del supuesto en que cada Participe responda únicamente por las
actividades que le son encomendadas en el contrato de consorcio, la
responsabilidad asumida por cada uno de ellos frente a terceros es ilimitada,
por lo que responderán con el íntegro de su patrimonio. En caso que el
Partícipe se encuentre organizado a través de una sociedad de responsabilidad
limitada, los accionistas o socios de ésta no responderán por las deudas
sociales (i.e sociedad anónima).
* Según lo indicado en la Ley, cada uno de los miembros del consorcio será
responsable por el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias. En
este sentido, ni el Operador ni los demás miembros del consorcio serán
responsables por el cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de
cada uno de los Partícipes.

* Por último, y si bien el Operador será responsable frente a terceros por el


cumplimiento de las obligaciones que asuma en ejecución del contrato de
consorcio, los Partícipes que hayan provocado el incumplimiento del
Operador serán responsables frente a éste por los daños causados como
consecuencia de su incumplimiento.

Responsabilidad de los directores y gerentes del operador.-

La responsabilidad de los directores y gerentes del Operador se


encuentra regulada por los Artículos 177° y 190° de la Ley General de
Sociedades, respectivamente.

Según lo establecido por el artículo 177° de la Ley General de Sociedades


“(l)os directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los
accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo,
abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el
cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga
algo distinto para determinados casos particulares. ”

De lo indicado anteriormente, se desprende que la responsabilidad de los


directores se determina de manera individual y personal. Asimismo, debe
destacarse que la responsabilidad de los directores es solidaria e ilimitada, por
lo que éstos deberán responder con el íntegro de su patrimonio personal por
el íntegro de los daños causados. Es importante precisar que no serán
responsables los directores que voten en contra del acuerdo que causó el daño
o hagan constar su desacuerdo por carta notarial, en caso que no hubiesen
estado presentes en la sesión.

A su vez, el Artículo 190° de la Ley General de Sociedades dispone que


“(e)l gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los
daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones,
dolo, abuso de facultades y negligencia grave”.Asimismo, el Artículo 191° de la
Ley General de Sociedades señala que “(e)l gerente es responsable,
solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que
den lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de
estos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general”.
La responsabilidad civil de los directores y del gerente del operador caduca a
los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto u
omisión que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que
hubiese lugar.

Por último, debemos señalar que todos los casos antes señalados se
rigen por las normas de responsabilidad contenidas en el Código Civil. En este
sentido, para encontrarnos ante un supuesto de responsabilidad deberá
acreditarse (i) la existencia de un daño; (ii) la existencia de un nexo causal
entre el daño y determinada conducta; y, (iii) la existencia de dolo, abuso de
facultades, negligencia grave o incumplimiento de las obligaciones.

CONCLUSIONES

Aquí algunas conclusiones referidas a este tipo de contrato asociativo:


- El Tratamiento Contable de los Consorcios lo encontramos en la Norma
Internacional de Contabilidad 31 (reestructurada en el año 1998) que
fue aprobada por la Resolución del Consejo Normativo de Contabilidad
Nº 023.2001-EF/93.01.

Bajo la citada Norma Internacional de Contabilidad, los activos, pasivos,


ingresos y costos de la Operación Conjunta son atribuidos a los Partícipes en
proporción a la cuota que mantienen, a fin de que éstos los combinen línea
por línea con los activos, pasivos, ingresos y costos originados en sus
operaciones individuales.
Combinar línea por línea significa que las partidas atribuidas deben de
consolidarse con partidas de la misma naturaleza obtenidas por los Partícipes
del desarrollo de sus operaciones individuales.
-
Los libros donde se lleve la contabilidad de la operación conjunta deberán
encontrarse legalizados por notario público o juez de paz, conforme a lo
establecido en la Resolución de Superintendencia Nº 132-2001/SUNAT.

- Los consorcios sin contabilidad independiente son neutrales desde el punto


de vista del Impuesto a la Renta, siendo sus Partícipes contribuyentes por los
resultados (ingresos y gastos) relacionados con la operación conjunta.

De acuerdo a Ley, el Operador del contrato deberá llevar un registro adicional


de ventas y un registro adicional de compras (ver numeral 3) donde registrará
los ingresos y los costos relacionados con la operación conjunta para su
atribución a los Partícipes.

- Para determinar el Impuesto a la Renta anual, los Partícipes determinarán


su posición tributaria considerando el agregado de los resultados que les son
atribuidos en el ejercicio y de los resultados obtenidos en sus operaciones
individuales. Así, tributarán de acuerdo a su posición tributaria consolidada y
de acuerdo al régimen tributario que les sea aplicable.
- Finalmente, queremos resaltar que la neutralidad tributaria de los
consorcios provoca que los ingresos atribuidos conserven en cabeza del
Partícipe su naturaleza de ingresos afectos o no afectos al Impuesto a la
Renta. Así, un ingreso no afecto obtenido por la operación conjunta,
conservará su calidad de ingreso no afecto para el Partícipe.