Transcripción penal 21-09.

El sistema de los delitos contra la integridad corporal.

I. El problema del bien jurídico protegido.
Cuando vimos los delitos contra la vida se hizo una distinción en distintos momentos, la
protección del primer nivel (delitos contra la vida humana independiente), segundo nivel
(delitos de aborto o contra la vida humana dependiente) y tercer nivel (delitos
relacionados con la reproducción asistida). No tenemos en chile delitos de lesiones contra
el feto -esto podría ser un problema- el proyecto de código penal trae un delito de lesiones
contra el feto, sin embargo, es una discusión que no se agota en la mera tipificación legal.
Hay un caso bien conocido en Alemania -Caso notengoideakdise- que problematizó esto.
Es básicamente la ingesta de un medicamento que producía malformaciones en los fetos
que nacían (no podían caminar, problemas de motricidad, etc) y aquí la pregunta era ¿son
lesiones contra un humano recién nacido? En la medida que el resultado se manifestaba
posteriormente o, eran lesiones contra un feto y que en esa medida eran impunes, esta
era particularmente la distinción y era un problema en la modificación del objeto de la
acción. Este problema se podría dar en un sinnúmero de ocasiones, por ejemplo: pongo
una bomba frente una estatua y, mientras antes que se active la bomba se aprueba una
ley que sanciona con pena a quien atente contra una estatua. La acción, la bomba la puse
antes que se declarara esa ley, sin embargo, el resultado posterior, es decir, la explosión
se da cuando ya está aprobada esa regulación. Entonces, es un problema en el cambio
del objeto de la acción y un problema de la ley en el tiempo.
Los delitos de lesiones todavía sin prejuzgar el bien jurídico protegido solo están
protegidos para la vida humana independiente. La constitución en su artículo 19 N°1
consagra el derecho a la integridad física y psíquica. Tal como en la discusión en los
delitos contra la vida la pregunta es ¿Los delitos de lesiones atentan contra la salud
entendida como un estado objetivamente valioso o contra la integridad corporal? Si
hacemos el paralelo en los delitos contra la vida, la pregunta es si se protege la vida en
términos objetivos o se protege el interés de la gente en la supervivencia.
Politoff y Grisolia asumen decididamente la segunda alternativa, es decir, el bien jurídico
el delito de lesiones es la salud el estado de funcionamiento adecuado de los órganos y
funciones del cuerpo y, en esa medida constituye delito todo atentado contra ese
funcionamiento y rechazan la postura contraria que se definiría como: integridad o
intangibilidad corporal que es básicamente la gente decide quien interviene en su cuerpo
no hay que ser tonto para darse cuenta que el principal problema son las intervenciones
médicas. Un médico interviene quirúrgicamente para el bienestar de una persona sin su
consentimiento comete o no el delito de lesiones (comenta un caso que tuvo en donde un
médico operó a una persona sacándole unos lunares sin su consentimiento). La discusión
que se da básicamente es si los médicos se encuentran autorizados a realizar
intervenciones de acuerdo a la lex artis o de acuerdo a un interés distinto como por
ejemplo el bienestar del paciente medido en términos objetivos o al contrario, los médicos
se encuentran sometidos a la voluntad del paciente, es decir, el paciente decide qué
intervenciones se quiere realizar y cuáles no. Esto no agota en los problemas de
intervenciones médicas, por ejemplo, yo podría consentir en que otra persona me lesione,
y la pregunta de nuevo va a ser ¿es delito contra la salud si le pido a alguien que me
pegue un combo, la pregunta siempre es ¿existe algún límite a la voluntad del para
consentir? O al contrario, lo que voy a medir es el resultado de la acción, ¿existe algún
menoscabo o no del estado de salud previo a la intervención?
En Chile la doctrina mayoritaria sigue diciendo que dado que delitos contra la salud, y acá
hay un argumento de texto, dado que los delitos de lesiones en el código penal regulan la
penalidad a partir de la entidad de la afectación de la lesión afirman que no es posible
afirmar que existen delitos de lesiones en el supuesto que un médico interviene sin la
voluntad del paciente y el resultado de la operación es beneficioso para la salud de este, o
al menos no tiene un detrimento para la salud del titular del bien jurídico. Esta es la
postura mayoritaria, el profesor no se adhiere a esta. Lo anterior es una definición liberal
del bien jurídico. Para una postura liberal la única la única relevancia es la autonomía de
la gente, si la gente quiere auto destruirse está en su derecho.
El texto que re subí en su primera parte tratan un sinnúmero de supuestos en que se
discute la punibilidad y habla básicamente de intervenciones quirúrgicas con la voluntad o
sin la voluntad del paciente. Intervenciones curativas, intervenciones estéticas, hacen un
sinnúmero de diferenciaciones pero que solo hacen sentido en la medida que uno asuma
que la salud es el bien jurídico protegido. Si uno entiende que la voluntad personal es
consiento o no consiento el por qué estoy consintiendo es completamente relevante. Es
tan relevante consentir o el contenido del acto para realizarme una intervención quirúrgica
como consentir para que otro me corte un dedo. Entonces, si estoy consintiendo y este
consentimiento es válido es irrelevante si me están cortando un dedo con razones
curativas o si me están cortando el dedo por un castigo que yo consiento. Esta misma
pregunta se traslada a las lesiones en el deporte y la pregunta es ¿cómo trato las lesiones
de deportistas? Porque hay deportes de contacto y otros sin contacto, por ejemplo: en un
partido de tenis le pegó a la pelota y se la estrello en la cara a mi contrincante, puede
perder un ojo, puede perder un diente. ¿Qué ocurre si en un partido de futbol lesiono a
otro en una jugada de fútbol?, ¿Qué ocurre si lo agredo cuando termina el partido y lo
lesiono y queda cojo para el resto de su vida? Si pasamos al boxeo las lesiones son parte
del deporte en cómo trato las lesiones ocurridas en el boxeo. Hay cierto ámbito de riesgo,
hay una distinción del peligro consentido y el consentimiento de las lesiones. En la
primera consciente del riesgo cuando subo a una actividad de paracaidismo, yo consiento
en el riesgo cuando subo a un avión eventualmente, yo consiento en el riesgo cuando
subo a un automóvil y así sucesivamente en actividades riesgosas, unas tienen más
riesgos que otras, la pregunta es ¿en qué medida consiento válidamente participar en una
actividad con esas características? Y otra cosa distinta es consentir la lesión. Estas son
los problemas que uno debiera indagar cuando hablamos de problemas del bien jurídico
protegido del delito contra la vida delitos contra la integridad corporal o salud.
Como señalaba entonces, la doctrina mayoritaria en chile sostiene que es la salud y eso
supone resolver todos estos problemas de una determinada forma. Si uno lo hace a partir
de la autonomía o la decisión del titular del bien jurídico, las respuestas son otras. En
Alemania una respuesta mayoritaria sostiene que la identidad corporal es el bien jurídico
protegido y, por ende, las intervenciones médicas no consentidas afectan a la integridad
corporal y son lesiones punibles. Una postura minoritaria lo rechaza y dice básicamente
que la autonomía del titular del bien jurídico es un bien jurídico distinto a la salud. En el
fondo cualquier interés que tenga la gente en disponer de sus bienes jurídicos constituye
un bien jurídico que no está protegido por las leyes. Este es el mismo argumento para los
que sostienen que no existe algo así como un derecho a morir. Si entiendo los bienes
jurídicos con independencia de la decisión del titular básicamente todos valen en sí
mismos con independencia de la decisión del titular del bien jurídico. La vida vale en sí
misma con independencia del interés de la gente en sobrevivir.
Si uno asume entonces que la autonomía tiene un rol la pregunta por la ilicitud de la
intervención quirúrgica es independiente de la punibilidad del resultado de la intervención
quirúrgica, es decir, si la ley de derechos y deberes de los pacientes consagra en su
artículo 14 la autonomía del paciente a la decisión de su cuerpo, intervenir sin el
consentimiento del paciente constituye una actividad ilícita en términos generales, la
pregunta por la punibilidad de la conducta no basta con afirmar la ilicitud de una conducto,
sino que, tienen que ser subsumidos de los tipos de la parte especial. No hay un delito
que establezca “la intervención quirúrgica no consentida será penada con …” eso no
existe, lo que existe son delitos de lesiones que se gradúa de acuerdo a la entidad de la
salud de la gente y, también con la imputación subjetiva dolosa e imprudente, las
mutilaciones tienen una imputación subjetiva especialmente intensa, habla de malicia, las
lesiones en general son dolorosas salvo las intervenciones imprudentes y, aquí es donde
radica en general la mala praxis médica, son problemas de responsabilidad imprudente.
X: -noentiendoloquepreguntan-
Profe: Politoff y Grisalia señalan que la medicina experimental, en principio, no hay una
justificación para experimentar con seres humanos, no hay una conducta justificada salvo
que sea un gran beneficio para la comunidad. Sin embargo, el individuo no se puede
sacrificar por la humanidad, si reducimos el argumento. La pregunta para quien sostiene
que se define por la autonomía del paciente la respuesta va a ser: consintió válidamente,
sí o no, puede ser medicina tradicional, experimental, pachamámica, etc, la respuesta
será exactamente la misma. Hay deberes de información más intensos en la medida que
no esté hablando de medicina experimental versus medicina tradicional versus medicina
pachamámica Hay menos conocimiento de base de la gente que tiene que consentir de
medicinas no tradicionales, pero eso, en principio, no cambia la pregunta. La pregunta va
a ser ¿consintió válidamente? Si la respuesta es sí, sí aceptó ingerir ese medicamento,
pero si no le contaron los efectos secundarios se invalida el consentimiento y habría
lesiones.
Es un deber del medico informar al paciente. Suele entenderse mal este punto, no todo lo
que hagan mal los médicos es mala praxis médica, porque la mala praxis médica está
asociada a problemas de negligencia, y el médico puede lesionar dolosamente.
Si uno rechaza la distinción de Politoff, entonces no tiene sentido preguntar para que uno
está consintiendo, sino que la pregunta es básicamente si hay o no consentimiento. Si
uno entiende que hay consentimiento la pregunta es … hay reglas específicas en la ley de
derechos y deberes de los pacientes respecto al contenido del consentimiento médico,
esto no implica que no haya consentimiento de lesiones más allá de la responsabilidad
médica. Este tipo de consentimiento está especialmente regulado. La pregunta entonces
es la misma que en parte general, ¿el consentimiento en las lesiones constituye una
causal de atipicidad en los términos de kindhoiserxd? O es una causal de justificación y
aquí también el texto que tenemos asignado repasa la idea de la actuación del médico no
puede ser ilícita si hay acuerdo en la intervención medica (lex artis) no puede estar
realizando una conducta, en principio, típica y sólo eventualmente justificada, sino que
simplemente la conducta es atípica, no es un ámbito propio del derecho penal. Con
independencia de esta reestructuración, hay algunos que sostienen que todo tipo de
consentimiento son causas de justificación y otros sostienen que algunos tipos de
consentimiento son causales de justificación y otros sostienen que no son causales de
atipicidad. El profe considera que es una causal de atipicidad la cancelación de la
prohibición por parte del titular del bien jurídico, esta es una tesis que sigue Maierxd y
Kindhuserxd.
El consentimiento presunto supone preguntarnos por qué habría decidido el titular del bien
jurídico por esta posición. Básicamente un sujeto queda en coma inconsciente y no está
en condiciones de consentir y la pregunta es ¿Qué hacemos? Si lo intervengo tengo un
50% de salvarle la vida o un 50% de acelerarle la muerte, no podemos preguntarle,
básicamente la institución del consentimiento presunto establece un sistema de
aprobación de intervenciones en el ámbito médico. En Chile generalmente lo que se hace
es preguntarle a la familia, y la pregunta es cómo debiese decidir la familia y lo que
establece la teoría es que la familia tiene que decidir conforme a la voluntad del paciente y
no lo que ellos quieran. Por decisión legal quien toma la decisión es de acuerdo con un
orden de prelación de ley de derecho y deberes del paciente, primero es el cónyuge. Etc.
También es posible dejar por escrito quién quiero que tome la decisión.
Tenemos el consentimiento expreso, presunto e hipotético. Este último es lo qué invento
una parte minoritaria de la doctrina alemana para llegar a la misma que llega a la doctrina
mayoritaria chilena. Las reglas del consentimiento hipotético suplir la voluntad del titular
del bien jurídico mediante una valoración objetiva, es decir, en un caso de intervención no
consentida expresamente y que incluso podría afirmar que presuntamente iba a ser
consentida. La respuesta de la doctrina minoritaria en Alemania es que nos encontramos
frente a un consentimiento hipotético, ya no es la voluntad de expresa del paciente,
tampoco lo que el paciente podría haber llegado a afirmar, sino que simplemente la
voluntad objetiva del medico de salvarle la vida al paciente o mejorarle la salud en
términos generales. Si el médico actúa dando cumplimiento a su juramento el médico
estaría justificado bajo un consentimiento hipotético. Lo que hace el consentimiento
hipotético es básicamente declarar la irrelevancia de la voluntad del paciente.
Hay un artículo de parte general que el profesor tradujo “El estudio de la justicia” que lo
que hace es decir que si ustedes toman en serio la institución del consentimiento
hipotético tomémoslo como un problema de parte general y apliquémoslo a todo el resto
de las instituciones. Vámonos a lo medioambiental, si el complejo productivo había sido
autorizado por la autoridad ambiental, entonces no hay para qué preguntarle a la
autoridad.
La idea es que las instituciones y los controles de la autoridad tienen un valor por el mero
hecho de hacerlo es un tema de justicia procedimental y en el caso de la autonomía del
paciente es exactamente lo mismo. La pregunta no es si le hace bien o no al paciente,
sino que, cuál hubiese sido su voluntad. Entonces, con el consentimiento hipotético lo que
hago es anular la voluntad del paciente. Por esa vía se llegó a la conclusión de que al final
del día nos importa más la salud del paciente, y métase sus cuestiones liberales por otro
lado (es una conclusión similar a la doctrina mayoría chilena). En chile no se usa el
concepto de consentimiento hipotético.
Los principios que rigen el actuar medico:
- Autonomía del paciente
- No dañar al paciente
- Bienestar del paciente
Consentimiento valido:
- Informado
- Libre
- Persona capaz o su representante
- Exento de vicios
- ¿Previo? Porque el consentimiento expreso lo es, el presunto no.
La ley de los derechos y deberes del paciente es relativamente nueva, es del año 2006 y
tuvo unos cambios en el 2014, pero esta idea de que básicamente el paciente puede
decidir por su propio cuerpo es relativamente nueva en Chile, lo que hace que la
interpretación de Politoff y Bustos y B sigue siendo el mejor manual de derecho penal,
pero esa interpretación no considera la nueva regulación de la ley de derechos y deberes
de los pacientes, no son sujetos conservadores, al contrario; con la nueva regulación
debemos entender que es la integración corporal, sin perjuicio que seguimos graduando
la pena por el resultado lesivo. Ellos distinguen entre fines terapéuticos y estéticos en
favor de terceros, trasplantes. Tenemos una ley nueva de trasplantes y fines
experimentales. Cuando uno sostiene que la autonomía corporal de la gente, la pregunta
acerca de la legalidad de intervenciones médicas viene dada por consentimiento o no
consentimiento y no por los fines. Una operación bien hecha contra la voluntad del
paciente sigue siendo ilícita a pesar de que se cumpla la lex artis. La lex artis también
tiene que ver con el consentimiento del paciente.
Lo que está claro es que tengo derecho a decidir respecto a las intervenciones
quirúrgicas, tengo derecho a no someterme a un tratamiento médico y esto, por cierto,
estala regulación de la eutanasia. Tengo derecho a que no se mejore mi salud cintra mi
voluntad, tengo derecho a no recibir asistencia médica y eventualmente a morir.
Dos cosas de parte general: si hay una intervención médica al margen de la praxis, un
caso de negligencia médica (491 CP) y regulado en virtud del principio de confianza
(tengo derecho a confiar en que aquellos que realizan una actividad conmigo hasta que
empiezo a desconfiar, es mi responsabilidad evitar, por ejemplo, que el anestesista haga
su pega si este drogado). Esto es un problema de responsabilidad imprudente y no
dolosa.
La autolesión.
Si yo me lesiono a mí mismo, en principio, no es delito. El Código militar tenía un delito
contra las lesiones autoinfligidas para saltarse el servicio militar. ¿la hetero lesión
consentida? ¿Existe consentimiento valido en aquellos casos en que consiento que me
extirpen la pierna? Si se respeta la autonomía debiese ser un caso de consentimiento
válido (el profe diría que es un caso de impunidad por consentimiento). En general, las
restricciones a la autonomía se dan en el caso del homicidio, la justificación es un delito
de peligro, no puedo preguntarle si consintió porque estará muerto.
El sujeto pasivo del delito de lesiones debe ser un sujeto humano independiente esto dice
la doctrina.
Caso Kontergan: a raíz de ciertas complicaciones en su embarazo que le impiden
conciliar el sueño, A ingiere durante algunos meses un medicamento inductor del sueño
que la ha sido prescrito por su médico G. Dos semanas antes de dar a luz, una ecografía
realizada sobre A muestra que el feto presenta severas malformaciones en sus
extremidades inferiores. Una vez nacido, el hijo de A experimenta serias dificultades para
desplazarse y, llegada la etapa de desarrollo respectivamente para aprender a caminar.
El medicamento había producido lesiones con anterioridad al nacimiento, ¿esa acción
produjo su resultado después del nacimiento? En la medida que puedo evaluar el
resultado de lesiones al momento de la acción, al momento de la incidencia y al momento
del resultado. Si el resultado es que nació un sujeto lesionado, en principio puede haber
una acción y un resultado desplazado en el tiempo, en el sistema chileno tenemos ne bis
in idem procesal. Hay problemas de causalidad.
En este caso, si tomo en consideración el momento de la acción (se injiere medicamente
mientras no existe un sujeto independiente), no hay lesiones. Si tomo el momento de la
incidencia (cuando se sufrieron las lesiones), no hay lesiones, porque no hay propiamente
un sujeto independiente. 51 por el momento del resultado, ¿nació un sujeto lesionado? En
la medida que uno entienda el resultado como una modificación del cuerpo que sea
directamente atribuible al sujeto. No hay delito de lesiones porque la modificación de feto
a ser humano se da por variables distintas a la acción, sino que es el nacimiento. Si la
acción genera un nacimiento acelerado, ahí sí podría decirse que hay lesiones, resultado
no es necesariamente un estado de cosas que se verifica con posterioridad a la acción,
sino que los efectos que produce; el nacimiento no es producto del medicamento, por
ende, las lesiones no se verifican en el nacimiento por ende la forma correcta de entender
el resultado es lo que se conoce como la teoría de la incidencia. Resultado no es
meramente un estado de cosas que se verifican con posterioridad a la acción, sino que, el
resultado es el efecto que produce la acción realizada por un agente. Entonces, el
nacimiento no es un efecto del nacimiento, sino que, que haya nacido lesionado es el
efecto del medicamento.
¿La lesión constituye un delito de peligro? ¿Tener relaciones sexuales que porte VIH
constituye un delito de lesiones? Es un delito de resultado de lesiones no es un delito de
peligro, no está tipificado la exposición al VIH (discusión en ordenamiento español).
¿Lesiones justificadas? Antiguamente se hablaba en la doctrina que las lesiones
provocadas por la corrección de los padres a los hijos estaban justificadas; hoy esto no es
así.
Cuando hablamos del delito de lesiones el sistema del código penal:
Delitos de lesión corporal lato sensu:

 Delitos de mutilación lato sensu: son delitos que no han sido reformados. Algunas
mutilaciones son bien arcaicas porque se sancionan solo mutilaciones maliciosas
por lo que excluye dolo eventual.
1. Castración: 395
2. Mutilaciones stricto sensu: 396
 Miembros importantes: i1 órganos sexuales
 Miembros menos importantes: i2
 Delitos de lesión corporal stricto sensu: delito de lesión se sanciona con cualquier
regla de imputación subjetiva (dolo eventual y directo)
1. Lesiones graves: 397 y 398
 Lesiones gravísimas: 397, n1más pena, entonces, sería más grave.
Por ejemplo: impedirme de utilizar mi brazo a que me corten mi brazo, o
sea si me cortan la mitad de mi brazo es más grave que me corten todo
el brazo.
 Lesiones simplemente graves: 397, n2. Por ej oreja o un dedo
2. Lesiones menos graves: 399
3. Lesiones leves: 494, n5
Los delitos de mutilación no han sufrido modificaciones de relevancia en el CP, el delito
de lesiones sí y ha ido avanzando de la mano con el delito de homicidio. El código solo
sanciona mutilaciones maliciosas y bajo la doctrina dominante excluiría el dolo eventual.
En cambio, el delito de lesión se sancionaría con cualquier regla de imputación subjetiva
(dolo eventual o dolo directo). Hoy en día tienen una pena más grave o gravísimas, es
más grave para el código penal chileno impedirme de utilizar el brazo que cortarme el
brazo.
La definición de miembros importantes o menos importantes no es lo mismo en los dos
delitos, ¿tiene relación con el interés de la gente?