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A)LESIONES:

1) Bien jurídico protegido:

Este grupo de delitos está contemplado en los Párrafos 3º y 3° bis del Título VIII del Libro II del
Código Penal, que se ocupan de las lesiones corporales y de las nuevas figuras de maltrato incorporadas
por la Ley N°21.013.

Si procedemos a analizar y dilucidar cuál es el objeto de tutela de estos delitos, la primera discusión que
se plantea en la doctrina es si ellos tutelan uno o varios bienes jurídicos. Según algunos, los intereses
protegidos serían tanto la integridad física como la salud, mientras que para otros sólo sería la salud, en
cuyo concepto se incluiría la integridad corporal.

Los primeros, con ETCHEBERRY a la cabeza, son de la idea que la integridad corporal significaría
una “cantidad, estructura y disposición de las partes del cuerpo, anatómicamente consideradas” 1 y la
salud individual haría referencia a un “normal funcionamiento, desde el punto de vista fisiológico, de
los órganos del cuerpo humano, pero es extensiva también a la salud mental”2.

Los segundos consideran que la distinción anterior carece de fundamento, pues la


integridad corporal no es sino una dimensión o aspecto del concepto complejo de salud,
dimensión relegada a una posición subordinada o instrumental, que no constituiría un objeto de
protección autónomo.

Estos autores profesan un concepto amplio de salud, como la “ausencia de enfermedad o


de alteración corporal”3 y así, comprendería “cualquier alteración del normal funcionamiento
del cuerpo, ya sea por pérdida de sustancia corporal (integridad), ya por inutilización funcional
de cualquier órgano o miembro (inutilidad), ya por enfermedad física o psíquica”4. Concluyen
que lo sancionado es la ruptura de la armonía o normalidad del organismo mediante deterioros
más o menos graves de alguna de sus dimensiones5.

Sin perjuicio de lo anterior, en doctrina comparada se ha impuesto una configuración todavía


más amplia del bien jurídico protegido, en torno al concepto de incolumidad personal. Se trata de una
mayor abstracción del objeto jurídico de tutela para abarcar tanto los supuestos de lesiones como los de
1
ETCHERBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (Chile), 3a ed., t. III, 1997, pág.
112.
2
Ibídem.
3
COBO DEL ROSAL, Manuel / CARMONA SALGADO, Concepción / GONZÁLEZ RUS, Juan José / MORILLAS CUEVA, Lorenzo /
POLAINO NAVARRETE, Miguel / PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Curso de Derecho Penal Español, Parte especial, Marcial
Pons, 2. vols., Madrid (España), 1996, t. I, pág. 140.
4
Ibídem.
5
La OMS define salud como el “estado de bienestar físico, mental y social del sujeto, que posee un ámbito más amplio
qlmera ausencia de enfermedad”. En países como España, por ejemplo, en lo esencial se comparte el mismo concepto,
poniendo énfasis en que el estado de salud no se identifica exclusivamente con las funciones de órganos o aparatos, sino
también con aquel en el que el sujeto desarrolla su vida y que se ve alterado por la agresión, lo que significa una clara
referencia a una dimensión social del concepto de salud.
agresiones físicas sin resultados lesivos. La inclusión de las nuevas figuras de maltrato parece ir en la
línea de la protección de este último interés, pues como tendremos ocasión de examinar, su comisión no
necesariamente supone una afectación que se traduzca en una enfermedad o incapacidad para el sujeto
pasivo.

No obstante lo anterior, adherimos a la primera postura, planteada primogénitamente en nuestra


doctrina nacional por POLITOFF, GRISOLÍA y BUSTOS, para quienes “la integridad corporal no constituye
un valor independiente de la salud, sino una dimensión o aspecto del concepto complejo de salud” 6. En
la misma línea razonan BULLEMORE y MACKINNON, en orden a considerar que el “bien jurídico es
singular, aunque multifacético. En efecto, el bien jurídico salud individual posee un carácter
pluridimensional. Así existen distintas dimensiones, como la anátomo-morfológica, la fisiológica, la
psíquica, la psicológica y la socioeconómica”7.

2) Conceptos (Amplio y restringido)

Un segundo problema es el concepto de lesiones. Aquí también tenemos un problema porque


nuestro Código es muy anticuado y nos vamos a encontrar en la teoría con un concepto amplio y con un
concepto restringido. Nuestro Código ha optado por el concepto restringido o más anticuado.

El concepto más moderno de lesión, que es este concepto amplio del que hablamos, es entender
que, desde el punto de jurídico-penal, es lesión todo menoscabo de la salud o de la integridad corporal,
cualquiera sea la forma en que este menoscabo se produce, es decir, con independencia del medio de
ejecución. De cualquier forma en que se produzca, habiendo un menoscabo tenemos delito de lesiones,
entonces, el énfasis del concepto amplio no está dado en la forma en que se lesiona, sino que en el
menoscabo. ¿Qué es lo relevante para este concepto amplio? Que exista este efecto dañoso, este daño ya
sea en la salud individual, física o psíquica, o en la integridad corporal. Es el concepto moderno, es un
concepto que además tenemos que tener presente que no equivale al dolor porque podemos tener una
lesión sin que haya habido dolor asociado y tenemos que además diferenciarlo de aquellas situaciones
desagradables como puede ser que se nos provoque asco, que nos dé mucho frío o mucho calor, por
cuanto en esas situaciones lo que no hay es menoscabo. Entonces, la esencia del concepto amplio de
lesiones tiene que tener siempre una patita puesta en el menoscabo, ese es el concepto amplio.

Lo que ocurre en el concepto restringido es que si bien siempre requerimos este menoscabo en la
salud individual o la integridad corporal, el concepto restringido exige que ese menoscabo se haya
producido por determinados medios, está vinculado a ciertos medios, que es lo que nos ocurre a nosotros
en nuestro Código Penal en el artículo 397 cuando se describe el delito de lesiones de la siguiente forma.

6
POLITOFF, GRISOLÍA Y BUSTOS, Derecho Penal chileno. Parte Especial, Editorial Jurídica., 2a ed., 1992, p. 179 y ss.

7
BULLEMORE G. VIVIAN, MACKINNON R. JOHN, Curso de Derecho Penal: Parte Especial., Editorial LexisNexis, Santiago,
2da ed., 2007, t. III, pág 53.
Art. 397 CP. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
deforme.
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.

Nosotros entendemos que, para que haya delito de lesiones, tiene que haber menoscabo o daño
de la salud, pero lo que el Código además nos está pidiendo es que ese menoscabo se produzca por
alguna de estos medios de ejecución, es decir, es un delito que está vinculado a ciertos medios que son
herir, golpear o maltratar de obra a otro. Este concepto restringido, que es el que sigue nuestro Código,
presenta importantes problemas, los cuales son:

i) ¿Qué ocurre si ese menoscabo en la salud se produce por una vía distinta? Un problema
actual, por ejemplo, es que ocurre con el menoscabo de la salud que se produce por la vía
del contagio venéreo, por las relaciones sexuales. No cabe dentro de estas vías de herir,
golpear o maltratar de obra a otro.
ii) Tampoco están considerados los que se denominan “medios morales”, no estos herir,
golpear o maltratar, sino que estos medios morales, sin perjuicio, de que el artículo 398
en alguna de sus partes podría introducir medios morales, porque no está desde el punto
de vista genérico de los delitos. El artículo 398 dice que:

Art. 398. CP: Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna
lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu.

Entonces, de alguna forma los medios morales sí estarían considerados, pero desde el concepto
mismo de lesiones del Código penal, están considerados de una forma muy restringida. Para cosas muy
puntuales.

iii) Se vuelve difícil, aunque muchos autores lo han tratado de hacer, e igual hay que hacer
una gran construcción dogmática para poder sancionar estos delitos por la vía de la
comisión por omisión. Cuando hay comisión por omisión va a costar mucho sancionar
lesiones porque están restringidos los medios de ejecución, están vinculados solo a tres
medios.

Sujeto activo

El Código emplea el término “el que”, por lo que es un delito común, de sujeto indeterminado.
Por lo tanto, el sujeto activo puede ser cualquier persona que “hiere, golpeare o maltratare de obra”
Sujeto pasivo
Corresponde a cualquier persona al igual como ocurría con el sujeto activo. Esto es porque el
Código el término “otro”, no distingue un sujeto específico al ser un delito común.
Objeto material
En esta materia coinciden el objeto material con el sujeto pasivo, siendo así el objeto material, la
otra persona sobre quien se realiza la lesión.
3) Clasificación de los delitos de lesiones:

Seguimos en esto la clasificación propuesta por el profesor RETTIG: “Las mutilaciones


contenidas en los ares. 395 y 396 y las lesiones graves del art. 397 del CP, son tipos agravados, en virtud
de la especial forma comisiva (mutilación) o del resultado material producido (demencia, inutilidad para
el trabajo, impotencia, impedido de un miembro importante o notablemente deforme o con una lesión
que demora en sanar más de treinta días con igual tiempo de incapacidad. Nótese que el tipo no contiene
referencia expresa a la pérdida de un sentido o a la transmisión de una enfermedad grave e incurable),
del tipo base de lesiones menos graves del art. 399 del CP, porque salvo las características antes
referidas, no modifican sus elementos fundamentales, no existiendo diferencias cualitativas en orden al
objeto de protección, que obliguen a una consideración independiente del tipo base. El límite entre las
lesiones graves y el tipo base atiende al resultado producido, constituido por los días que las lesiones
tardan en sanar y al tiempo de incapacidad de la víctima. Faltan tipos penales que agraven o atenúen la
responsabilidad del autor en base a criterios establecidos en consideración al mayor o menor desvalor de
acto, tales como la peligrosidad del medio empleado por el autor.

Por su parte, las lesiones leves del art. 494 N° 5 del CP, constituyen un tipo privilegiado del tipo
base de lesiones menos graves, en virtud de dos elementos normativos, constituidos por la calidad de las
personas y las circunstancias del hecho, los cuales permite desplazar la calificación jurídica desde el tipo
base hacia el delito privilegiado, cuando en concepto del tribunal, concurren circunstancias que
disminuyen el injusto o el juicio de imputación personal (culpabilidad) que recae sobre el autor del
hecho antijurídico”. 8

4) Núcleos típicos

Revisemos ahora cuáles son los núcleos típicos, cuáles son los verbos rectores. Ya los sabemos, son:
herir, golpear o maltratar de obra. Y, además, vamos a agregar dos especificaciones que son la
castración y la mutilación como delitos más específicos, y sin olvidar entonces estos núcleos típicos
alternativos, además traen aparejado el problema de la vinculación a medios porque son estos los únicos
medios en que se pueden producir estos delitos con las tres consecuencias que ya hemos repetido.

8
RETTIG., M., “Los Delitos de lesiones. Crítica a la regulación del Código penal chileno y bases para una reforma” en
Doctrina y Jurisprudencia Penal, N° 23, 2015, pág. 3-40.
Herir significa romper la piel, la carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante o
contundente.

Golpear quiere decir encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta.

Maltratar de obra significa cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo o la salud, o
sufrimiento físico a otra persona.

El verbo mutilar, etimológicamente, evoca al mismo tiempo las ideas de cortar o cercenar y la de
menoscabo corporal. De ahí que PACHECO, definió la mutilación como “el corte y destrucción de
cualquier miembro de una persona humana”.

Finalmente, el verbo castrar, significa extirpar, cortar, destruir o cercenar los órganos genitales
masculinos o femeninos.

5) Las distintas especies de resultado

Ahora ¿qué otra salvedad tenemos que hacer? Así como está contemplado en nuestro Código el
delito de lesiones, necesariamente tiene que haber un menoscabo o una merma y ese implica una huella
en la salud, no se encuentran sancionadas por regla general aquellas vías de hecho o acometimientos que
no dejan huella en la salud, que no dejan un menoscabo en la salud, que es lo que algunos países
conocen como simple maltrato. Por eso que vemos que la gente va a constatar lesiones, tiene que tener
un moretón, un hematoma o algo que refleje que efectivamente hubo una lesión, porque en nuestro país
el maltrato de obra sin lesiones, sin un menoscabo en la salud, no se encuentra sancionado como delito
de lesiones. En cuanto a este menoscabo o merma en la salud como resultado, es dable realizar un
análisis normativo, pues es el mismo Código el que nos entrega las diversas especies de resultado acerca
de las lesiones y también las mutilaciones. Por lo que dividirían en:

1.- Lesiones:

i) Lesiones graves, las cuales se clasifican en;


a) Lesiones gravísimas (Art. 397 N°1); las cuales pueden traer como resultado la demencia del
ofendido, su inutilidad para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme.
b) Lesiones simplemente graves (Art. 397 N°2); las cuales, excluyendo los resultados anteriores
pueden producir en el ofendido una enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de
treinta días.
ii) Lesiones menos graves (Art. 399); tienen un carácter residual, se encontrarían aquí, por lo tanto,
las que no produjeren los efectos del Art. 397 N°1 y N°2, y;
iii) Lesiones leves (Art. 494 N°5); son aquellas que por concepto del tribunal no se hallen
comprendidas en el Art. 399, atendiendo a la calidad de las personas y circunstancias del hecho.
iv) Lesiones en riña o pelea (Art. 402 y Art. 403); el Código más que mencionar efectos de las
lesiones, establece reglas de presunción responsabilidad penal, haciendo mención de las lesiones
para añadir lo que sucede si estas se originan en una riña o pelea.
2.- Mutilaciones:
i) Mutilaciones de miembro importante (artículo 396); El Código establece que es mutilación de
miembro importante la que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar
las funciones naturales que antes ejecutaba
ii) Mutilación de miembro menos importante: el resultado de este delito se obtiene por exclusión,
toda mutilación de un miembro que no produzca alguna de las dos clases de resultados del inciso 1º
del artículo 396 constituye mutilación de miembro menos importante, es decir, si como consecuencia
de la mutilación la víctima no queda impedida de valerse por sí misma o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba, el miembro debe considerarse menos importante.
iii) Castración (artículo 395); Tiene como resultado el menoscabo de la armonía del organismo,
concretamente mediante la supresión de alguna de sus funciones, que en este caso son la de
procreación o la ejecución del acto sexual. Por tanto, el delito sólo se perfecciona cuando se priva a
la víctima de la posibilidad de generar o la de realizar el coito normal.
6) Mutilaciones.

El verbo mutilar, etimológicamente, evoca al mismo tiempo las ideas de cortar o cercenar y la de
menoscabo corporal. De ahí que Joaquín Francisco Pacheco, el jurista español que tanta influencia tuvo
en la redacción de nuestro Código Penal, definiera la mutilación como “el corte y destrucción de
cualquier miembro de una persona humana”.

Se ha señalado, por parte de GARRIDO MONTT, “que se describen tres tipos de mutilaciones: la castración, la
mutilación de miembro importante y la mutilación de miembro menos importante. Estas distintas figuras se
caracterizan porque la conducta que se describe en el tipo objetivo de todas ellas corresponde a un verbo rector
común: mutilar. Mutilar significa cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una persona, no se trata
de inutilizar o dañar un miembro u órgano, o de poner término a su función, sino de la ablación de ese miembro
u órgano del resto del cuerpo, o de su destrucción. Debe, entonces, tratarse de la pérdida por cercenamiento o
destrucción de un miembro o de un órgano9”. En palabras del mismo autor, “miembro es una parte del
cuerpo que está unida a él, pero no de cualquiera, sino de una que sirva para la actividad física de relación (una
mano, una pierna, una oreja, el órgano sexual masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que
se corte del cuerpo. Por órgano ha de entenderse aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como
tal, fisiológicamente (un riñon, el vaso)10”.

9
GARRIDO MONTT, MARIO, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (Chile), 4a ed., 2010, t. III,
pág. 150.
10
Ibidem.
Sujeto activo
Puede ser cualquiera, es un delito común, de sujeto indeterminado, toda vez que el Código en el
Art. 396 no exige que un agente determinado realice la conducta.
Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, el Código, al igual que con el sujeto activo no realiza mayores
exigencias.
Objeto material
Viene a ser la parte del cuerpo que ha sido cercenada o cortada, ya que es sobre aquella que recae
la acción del agente que realiza la conducta.

6.1) Castración

Según BULLEMORE y MACKINNON, “es una forma especial agravada de mutilación. La lógica
indicaba que se tipificara la conducta posteriormente a la de mutilación genérica. Sin embargo, primó la
repulsa por sobre el adecuado orden de las materias”11.

La castración consiste en la extirpación de los órganos generativos, conducta castigada en el


artículo 395 con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio (en circunstancias que el
homicidio simple está castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio).

Históricamente, el sentido que se ha dado al término castración alude al corte de los órganos
genitales masculinos. Este fundamento ha llevado a algunos a afirmar que el sujeto pasivo de este tipo se
refiere exclusivamente al varón.

Por fortuna, la doctrina salvó esta interpretación, y si bien “la semántica histórica parezca, en
efecto, no incluir la extirpación de los órganos genitales de la mujer en el concepto de castración, una
interpretación propiamente teleológico-sistemática no permite fundar el distingo, ni en lo que respecta
a la valoración de la acción, en su objetividad, ni en cuanto a las especiales exigencias subjetivas” 12, es
decir, una interpretación teleológica e, incluso, literal, no autoriza la exclusión de la mujer como sujeto
pasivo, porque frente a un tipo que no efectúa ninguna distinción en relación con la víctima, sólo cabe
entender que esta condición puede ser asumida por cualquiera que sufra el resultado que la figura prevé,
siendo posibles sujetos pasivos de la castración tanto el hombre como la mujer. Cualquier otra
interpretación sería discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. La castración, entonces, es sinónimo
de mutilación de los órganos genitales de un hombre o de una mujer 13. Adherimos a esta postura, y
11
BULLEMORE/MACKINNON, op., cit., p. 58.
12
POLITOFF, Sergio / GRISOLÍA., Francisco / BUSTOS, Juan, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editoril
Jurídica de Chile, Santiago (Chile), 1a ed., 1971, pág. 198.
13
La legislación española introdujo el tipo de mutilación genital (art. 149.2) por medio de una ley que trataba “de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros”, lo que revela la
intención de perseguir la mutilación de clítoris propia de determinadas culturas. Mutilación que, como es obvio, sólo se da en
sintetizamos lo expuesto, afirmando que tanto el hombre como la mujer pueden ser víctimas de este
delito, el primero, en el caso de extirpación o cercenamiento de los testículos o el pene, y la segunda, en
los casos que podrían darse de extirpación de útero y bien de los ovarios.
Lo que en definitiva caracteriza este delito, como a todos los que atentan contra la salud, es el
menoscabo de la armonía del organismo, concretamente mediante la supresión de alguna de sus
funciones, que en este caso son la de procreación o la ejecución del acto sexual. Por tanto, el delito sólo
se perfecciona cuando se priva a la víctima de la posibilidad de generar o la de realizar el coito normal.

Como se trata de una clase de mutilación, esta figura no comprende los supuestos de
esterilización en que no tiene lugar la extirpación de miembros.

Otro aspecto relevante de este tipo dice relación con el empleo del adverbio maliciosamente, que
en su momento la Comisión Redactora utilizó para sustituir la locución de propósito que contenía el
proyecto original. Al proceder de esta manera, los comisionados tuvieron como fin el empleo de
expresiones “ya aceptadas en disposiciones análogas”. En consecuencia, tal como ocurre en otros
preceptos que emplean la misma fórmula, su efecto no es otro que el de limitar la subjetividad del delito
al dolo directo, de forma que no sólo las acciones culposas sino también las cometidas con dolo eventual
son impunes a título de castración, sin perjuicio de su castigo a título de lesiones.

5.2 Mutilación de miembro importante

La determinación del carácter importante o menos importante del miembro afectado viene dada
por la propia ley, que en el artículo 396 establece que es mutilación de miembro importante “la que deje
al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba”. La expresión miembro importante es aplicable también a los órganos sexuales, pero dada la
especial connotación que tienen para el legislador, éstos se encuentran protegidos por el tipo específico
de castración.

Por otro lado, el Código emplea los mismos términos en el artículo 397 Nº 1, al tratar las
llamadas lesiones graves gravísimas. Sostiene ETCHEBERRY que, en este caso, el criterio para delimitar
el concepto de miembro importante es el mismo que el utilizado por la ley para las mutilaciones. Sólo
que "el concepto de 'impedimento' es más amplio que el de mutilación”...[ya que] esta última,,, se refiere
al corte o cercenamiento, v el primero, a la inutilización en cualquiera otra forma, que puede deberse a
corte o bien a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad anatómica (lesiones
nerviosas o musculares)... (y que) aquí quedan comprendidas las mutilaciones no maliciosas, sin dolo
directo",14

Sin embargo, como el artículo 397 Nº 1 decreta una mayor pena que la del inciso 1º del artículo
396, “semejante interpretación lleva a una paradoja doble: si se inutiliza un miembro importante sin

mujeres.
14
ETCHEBERRY., op. cit., pág. 129.
cercenarlo del todo, el tratamiento penal es más severo que si el agente opta por la amputación total; por
otra parte, en el caso de la mutilación, el dolo eventual acarrea mayor pena que el dolo directo. En
efecto, mientras la mutilación maliciosa de miembro importante tiene la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, las lesiones (propiamente tales) que sólo inutilizan
un miembro importante (sin ablación total) y la mutilación con dolo eventual recibirían la de presidio
mayor en su grado mínimo (cfr. arts. 396 y 397, N° 1°, C.P.).
Si no se quiere ir a parar al absurdo, debe concluirse que el criterio para lijar el concepto de
miembro importante, en el sentido del art. 397, no es el mismo que el empleado en el art, 396, La
conclusión ha de ser que este segundo concepto es más amplio que el primero15”. Adherimos a esta
postura, en orden a salvar los efectos que podrían producirse con la paradoja planteada.

En esta figura, las exigencias objetivas para considerar al miembro como importante son menores,
pues basta con que “la víctima quede imposibilitada de alguna función natural que antes ejecutaba”;
mientras que el miembro sólo sería importante para los efectos del artículo 397 Nº 1 cuando el resultado
de la lesión sea igualable en importancia a los otros que se mencionan en esa disposición: demencia,
impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad. Esta mayor exigencia se justifica, sobre todo,
considerando que este delito tiene una pena cercana a la del homicidio. Desde el punto de vista
subjetivo, “las mutilaciones sólo pueden darse con dolo directo. Así, si una mutilación se diera con dolo
eventual o culpa, deberá sancionarse como un delito o cuasidelito de lesiones, figuras que desplazarían a
la mutilación”.16

Esto significa que se aplicará el régimen del artículo 397 Nº 1, siempre que el impedimento del
miembro produzca un resultado equiparable a los allí señalados, tanto si la lesión es ejecutada con dolo
directo como con dolo eventual.

5.3 Mutilació n de miembro menos importante


El concepto de miembro menos importante se obtiene por exclusión de las dos ideas que
determinan el concepto de miembro importante, es decir, imposibilidad de la víctima para valerse por sí
misma o para ejecutar las funciones naturales que antes desarrollaba.

En consecuencia, toda mutilación de un miembro que no produzca alguna de las dos clases de
resultados del inciso 1º del artículo 396 constituye mutilación de miembro menos importante. En otros
términos, si como consecuencia de la mutilación la víctima no queda impedida de valerse por sí misma o
de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, el miembro debe considerarse menos importante.

Ahora bien, los ejemplos puestos por el legislador para los casos de miembros menos importantes
parecen indicar que la decisión sobre su importancia es de carácter absolutamente objetivo, sin
considerar las circunstancias especiales de la víctima que podrían determinar una mayor gravedad en la
pérdida de cierto miembro (por ejemplo, un dedo para un pianista).

15
POLITOFF, GRISOLÍA Y BUSTOS, op., cit., p. 201.

16
BALMACEDA H. GUSTAVO, Manual de Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Librotecnia, Santiago, 2014, pág.92.
Por otra parte, la exigencia de dolo directo que formula el inciso 1º (“hecha también con malicia”),
es asimismo aplicable al inciso 2º, es decir, al tipo de mutilación de miembro menos importante. Como
consecuencia de lo anterior, cabe plantearse nuevamente el problema del dolo eventual en relación con
este delito. Como se viera al tratar de la mutilación de miembro importante, lo normal es que esta
hipótesis quede incluida dentro de las lesiones simplemente graves del Nº 2 del artículo 397, porque la
enfermedad generalmente durará más de treinta días. Pero si así no fuera, no se aplicaría el tipo de
mutilación de miembro menos importante (art. 396 inciso 2º), sino el de lesiones menos graves del
artículo 399.

7) Lesiones propiamente dichas.

6.1) Conceptos generales: Los delitos de lesiones están descritos en el CP en los artículos 397 a 403.
Estas figuras se caracterizan por tres circunstancias:

- La primera es de carácter negativo y es “el no constituir un delito de mutilación descrito en los


artículos 395 y 396 CP”.
- La segunda consiste en causar un daño o menoscabo a la integridad corporal o la salud de una
persona, entendiendo en este último concepto los meros sufrimientos físicos inferidos a su
cuerpo.
- La tercera, se refieren a la conducta material o medio de comisión del delito, esto es, herir,
golpear o maltratar por vías de hecho.
-
Excepcionalmente, puede cometerse el delito de lesiones en forma distinta, manera que está descrita
en el 398 CP, esto es, suministrando a la víctima sustancias o bebidas nocivas, o aprovechando su
credulidad o su flaqueza de espíritu (únicamente tratándose de lesiones graves). A diferencia de las
mutilaciones, aquí el tipo subjetivo se satisface con cualquier clase de dolo, sea directo o eventual.
También cabe aquí la culpa (cuasidelito de lesiones). El delito de lesiones es uno de resultado, y por lo
tanto, susceptible de que en su desarrollo se den situaciones imperfectas, pudiendo identificarse en su
iter criminis la tentativa, la frustración y la consumación.

6.2) Clasificaciones:

Tal como ya indicamos, en materia de lesiones podemos identificar una figura base o residual,
denominada lesiones menos graves, prevista por el artículo 399 CP, y también figuras calificadas o
agravadas, consistentes en las lesiones graves, prevista en sus dos vertientes por el 397 CP, y también
nos encontraremos con situaciones privilegiadas, tal como ocurre con las lesiones leves, contempladas
en el 494 Nº5 del texto punitivo.

A) Lesiones graves:

A estas lesiones se refieren los artículos 397 y 398 CP. Consisten en “herir, golpear o maltratar
de obra a otro, si de ello resultaren ciertas consecuencias que la ley enumera”. Se trata de una figura con
pluralidad de hipótesis equivalentes, (dentro de ciertos límites, como se verá). El artículo 397 distingue
dos categorías de lesiones graves, con distintos numerales, y de diferente gravedad cada una, por lo que
suelen clasificarse por los autores estas formas de lesiones en dos categorías o grupos: lesiones
gravísimas (397 Nº1) y lesiones simplemente graves (397 Nº2). El artículo 398 se refiere a una especial
modalidad que pueden revestir estos dos grupos de lesiones en cuanto a su forma o medio de comisión.

A.1) Lesiones gravísimas:

El 397 Nº1 se refiere a estos casos. Son las lesiones a consecuencia de las cuales queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme.

i) Demente:
Esta expresión es utilizada por el Código en el mismo sentido amplio que se le atribuye a
propósito de la eximente de responsabilidad penal del artículo 10Nº1 CP, que se refiere al “loco o
demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”, y no en el sentido técnico restringido que
pueda darle la moderna ciencia psiquiátrica. La demencia así, debe ser entendida como “enajenación
mental en sentido amplio: un trastorno profundo en cualquiera de las esferas psíquicas: intelectual,
volitiva, afectiva”17.
En todo caso, es necesario que como consecuencia de este maltrato quede comprometida
notablemente la normalidad psíquica. La perturbación debe ser permanente, pues si es pasajera,
solamente podrá considerarse dentro de las lesiones simplemente graves: enfermedad que dura más de
30 días (o de las menos graves si se prolongare por un lapso inferior). La expresión “permanente” no
necesariamente significa perpetua; basta con que dure un período de tiempo que no pueda
razonablemente pronosticarse y que vaya más allá de los 30 días. Dentro de la expresión “demencia”
cabe también la detención del desarrollo mental (como en los niños). Si ha existido maltrato de obra, es
indiferente que la demencia provenga del efecto físico mismo de dicho maltrato o de sus efectos
psicológicos (terror, shock nervioso). Los trastornos mentales que no alcancen a constituir demencia, por
su poca intensidad podrán siempre ser apreciados dentro de las lesiones simplemente graves, bajo la voz
“enfermedad” a que alude el 397 N°2.

ii) Inútil para el trabajo:

La ley no ha precisado en esta materia si la inutilidad debe referirse a cualquier trabajo o al que
la víctima efectivamente desempeñaba antes del delito. Algunos autores como ETCHEBERRY, señalan
que “en la fórmula debe acentuarse el requisito “razonablemente” posible, y no interpretarlo como
“teóricamente posible”18. Esta referencia está hecha entonces a cualquier actividad futura
razonablemente posible. No haciendo distinciones el texto legal, y siguiendo a ETCHEBERRY, pareciera
que en verdad está haciendo referencia a esta última clase de trabajo, es decir, a aquellas posibilidades
17
ETCHEBERRY, ALFREDO, op. cit., pág. 129.
18
Ídem, pág. 130.
razonables para laborar. Y dentro del concepto “razonablemente posible” debe atenderse en primer
término a la actividad habitual que el sujeto desempeñaba, si es que tenía alguna. No podría,
sensatamente, afirmarse que un obrero inutilizado para trabajar como tal podría, en principio, titularse de
abogado y ejercer esta profesión. Tampoco podría afirmarse que un cirujano que pierde los dedos de una
mano quede todavía apto para ser un futbolista profesional.

Mientras más especializada haya sido la ocupación habitual de la víctima, más difícil resultará
afirmar que podría dedicarse a otra por equivalencia. En cambio, si no tenía especialización alguna, o no
ha trabajado en nada, habrá que considerar las actividades futuras normales, que requieren moderada
actividad y habilidad física y mental.

La inutilidad debe ser permanente, pues si es solo transitoria, estaremos frente a una
incapacidad, considerada una lesión simplemente grave o menos grave o leve, según su duración y
demás circunstancias.

iii) Impotente:

Dentro del alcance jurídico que generalmente se le da al término, incluye la incapacidad para las
funciones sexuales, que comprenden la realización del coito, (impotencia coeundi) y la fecundación
(impotencia generandi). La ley no distingue tampoco en esta materia, y por lo tanto debe estimarse que
el carácter de “impotente” lo da una u otra clase de impotencia. De esa opinión son POLITOFF, GRISOLÍA
y BUSTOS, para quienes: “En suma, la impotencia coeundi y la impotencia generandi, cualquiera de
ellas o ambas, en el hombre o en la mujer, constituyen el resultado cualificante del N" 1 del art.397". 19

Aquí quedarían comprendidas las conductas constitutivas de esterilización: la destrucción o


inutilización en cualquier forma de los órganos de la generación, y la castración no maliciosa, es decir,
aquella realizada con dolo de lesiones, pero no con el dolo directo de castración.

iv) Impedido de algún miembro importante:

El concepto de “miembro” es el mismo que hemos analizado al tratar las mutilaciones.


Comprende también los órganos, tanto externos como internos, y aparece precisado más bien por la idea
de “valerse por sí mismo” o de “desempeñar una función natural”. Los autores nacionales manifiestan en
esta hipótesis que habría sido deseable la mención expresa de la “pérdida de un sentido” -como la vista o
el oído- entre las lesiones gravísimas, pero ordinariamente la pérdida de un sentido se producirá a través
de la lesión de un órgano, que dentro del amplio concepto de “miembro” que tiene nuestra ley, queda
igualmente comprendida en esta disposición. En cuanto a la división de los miembros en “importantes”
y “menos importantes”, nos remitimos a lo ya dicho.

19
POLITOFF, GRISOLÍA Y BUSTOS, op., cit., p. 217.
El concepto de impedimento es más amplio que el de “mutilación”. Esta última solo se refiere al
corte o cercenamiento, y el primero, a la inutilización en cualquier otra forma, que puede deberse a un
corte, pero también a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad anatómica
(lesiones nerviosas o musculares). Quedan comprendidas también en esta hipótesis, de acuerdo a la
mayoría de los autores, las lesiones no maliciosas, es decir, donde no hay dolo directo.

iv) Notablemente deforme:

Por “deformidad” ha de entenderse “cualquiera alteración de naturaleza estética que afecta al


sujeto pasivo, se vincula con una alteración ostensible de las condiciones físicas externas del
individuo”20.

La “notable deformidad” es un concepto fundamentalmente estético. Debe tratarse de una


irregularidad física notoria y permanente21. No supone la concurrencia de factores sociales (como la
inutilidad para el trabajo) o biológico-funcionales (como la demencia, impotencia e impedimento de
miembro). El término “deforme” significa desfigurado, imperfecto en la forma, en términos sencillos,
feo. No se requiere que ella llegue a tal grado que inspire desagrado o repulsión a los demás, pero sí,
dado que la ley cataloga a este resultado como lesión gravísima, que ella sea notable. Es de observar
que, con la posible excepción de la demencia, los demás resultados considerados en la disposición
comentada supondrán ya una deformidad. Por consiguiente, para poder equiparar en gravedad a aquellos
resultados una deformidad que no va acompañada de ninguna de dichas consecuencias, será necesario
exigir una cierta intensidad de la deformación. De este modo la expresión “notable” no equivale a
“notorio”; esto es, no alude solamente a la circunstancia de que sea fácilmente perceptible por la vista
(como lo sería cualquier cicatriz en el rostro), sino que ella sea “digna de notarse”. En otros términos,
que altere la armonía y regularidad del cuerpo, con pérdida sensible de la forma original. Que se
produzca, en suma, un efecto antiestético considerable (magnitud importante y trascendente para la
armonía del cuerpo).

Este concepto es flexible, depende de las personas y las circunstancias más que de la naturaleza y
calidad intrínseca de la alteración corporal. Una misma cicatriz puede producir efectos estéticos muy
diferentes en el rostro de una mujer que en el de un hombre, o en el de una persona joven en
comparación con la de una anciana. Aunque la ley no lo diga expresamente, se opina por los autores que
la deformidad debe ser permanente, en el sentido que hemos dado a esta expresión al referirnos a la
demencia, (que no sea perpetuo, pero que sí se prolongue en el tiempo). La posibilidad de reparar la
deformidad mediante cirugía estética o plástica no altera su calificación para los efectos de la ley. Por
esta razón, no deben estimarse “notables” solamente deformaciones en partes del cuerpo que

20
GARRIDO MONT, Mario, op. cit., pág. 164

21
El concepto de “notablemente deforme”, requisito fundamental para el encuadramiento de las lesiones de la figura 397 N°
1 del CP, dice relación con el aspecto estético de la víctima y debe consistir en una irregularidad física notoria, permanente y
notable; debe entenderse como digna de notarse con alteración de la forma del cuerpo humano, que produzca como efecto un
daño antiestético considerable, de tal modo que escapan a este concepto aquellas lesiones que puedan ser sanadas
posteriormente, ya sea por el curso del tiempo o por medio de la ciencia médica (CS, 20/12/2001, ROL 4812-2001)
habitualmente se llevan descubiertas, (rostro y extremidades), sino las que existen en cualquier zona
corporal. Debe también considerarse que en muchas actividades que difieren de sus ocupaciones
habituales, el sujeto pasivo (víctima) puede descubrir partes de su cuerpo que ordinariamente lleva
cubiertas.

En cambio una deformación no estética, sino funcional, como el caso del varón que queda con
timbre de voz aguda, o la víctima que queda con una incontinencia urinaria, se sostiene que quedan
excluidos para los efectos de la aplicación de nuestra ley.

B) Lesiones simplemente graves:

“Este tipo de lesiones se regula en el artículo 397 de CP, que castiga al que hiere, golpea o maltrata
de obra a otro en circunstancias en que la víctima, producto de las lesiones ocasionadas, resulta con una
enfermedad o imposibilidad para trabajar por más de treinta días. De esta forma, el Código plantea dos
exigencias que deben concurrir conjuntamente para que las lesiones puedan ser calificadas como
simplemente graves, a saber: a) que las lesiones hayan causado una enfermedad o incapacidad para el
trabajo, y b) que esta se prolongue por un plazo mínimo22”.

Acá el tratamiento que hace el legislador no pretende castigar la producción de un resultado


específico, sino que apunta a la capacidad de recuperación de la víctima. Son las que producen
“enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”. Cabe señalar también que estas
lesiones son subsidiarias de las anteriormente explicadas, es decir, si se provoca una demencia (que es
una enfermedad que dura más de 30 días), se va a sancionar exclusivamente conforme al 397 Nº1.

Por enfermedad debemos entender, todo proceso patológico, toda alteración de cierta intensidad en
la salud corporal o mental, concepto este último que debemos entender como “estado de equilibrio y
normal funcionamiento de los diversos órganos y partes del cuerpo humano, incluidas las funciones
psíquicas”. El concepto de “enfermedad” es, entonces, amplio: no solamente abarca los procesos
infecciosos y degenerativos, sino también los traumáticos, nerviosos y psíquicos.

Por incapacidad para el trabajo (segunda hipótesis de este numeral), debemos entender “la
imposibilidad temporal para desempeñar sus labores habituales que las lesiones le producen a la víctima.
Debe atenderse exclusivamente al trabajo que la víctima desempeñaba habitualmente, ya que la
incapacidad es solo temporal, de tal modo que lo único razonablemente presumible es que, una vez
desaparecida la incapacidad, la víctima volverá a dedicarse a sus mismas actividades. Así, no tendría
sentido afirmar que un pintor privado de la vista durante 2 meses no ha estado “incapacitado para el
trabajo”, porque en dicho lapso hubiera podido tocar profesionalmente un instrumento musical. No
podría la defensa del agresor alegar esto.

22
BALMACEDA, op., cit., pág. 99
Las dos hipótesis de esta clase de lesiones son alternativas, no necesitan producirse
simultáneamente, aunque así suele ocurrir. El plazo de duración debe ser de “más de 30 días”. La
enfermedad o incapacidad por treinta días exactos no es lesión grave. Se ha criticado férreamente por
nuestra doctrina esta manera de clasificar las lesiones, pues se dice que lesiones peligrosas para la vida
pueden tener una recuperación rápida en virtud del desarrollo de la medicina y de la capacidad de
recuperación del paciente. Es por ello que en otras legislaciones las fórmulas empleadas son distintas,
utilizando por ejemplo factores como la naturaleza del arma empleada, el peligro que haya corrido la
vida de la víctima, o a la indefensión en que ésta pudo haberse encontrado.

Comentario acerca del artículo 398 CP: esta norma sanciona el que causare a otro alguna
lesión grave, “administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas, o abusando de su credulidad o
flaqueza de espíritu”. El primer requisito para que se aplique esta disposición es que hayan resultado
lesiones graves, esto es, alguna de aquellas señaladas por el 397 CP.

En seguida, las dos modalidades alternativas de esta figura escapan a la tipicidad fundamental de
las lesiones, pues no consisten en herir, golpear ni maltratar de obra, aunque eventualmente la primera
de ellas pudiera concretarse a través de una conducta violenta o de maltrato. “Es un tipo con pluralidad
de hipótesis: basta con que se verifique una de ellas para que se configure la tipicidad; así mismo, la
verificación de más de una de ellas no importa un mayor injusto”23.

a) Administrando sustancias o bebidas nocivas.

Esta es la primera de las modalidades contempladas por el artículo. Administrar es “suministrar,


proporcionar o distribuir algo”, y a mayor abundamiento significa “cualquiera manera de hacer
penetrar en el organismo las substancias o bebidas: a modo de comida o bebida, por ingestión, por
inhalación, por absorción cutánea, por inyección” 24. La “forma” de la administración es indiferente:
puede ser mediante el empleo de la fuerza (caso en el que se producirá el maltrato de obra) o
intimidación, o mediante engaño, o aprovechando una especial situación de la víctima (dormida,
inconsciente).
En tanto, las sustancias o bebidas a las que se refiere el artículo pueden ser “cualesquiera,
susceptibles de ingresar a la economía del organismo humano”25.
Su nocividad depende exclusivamente de su capacidad de dañar la integridad corporal o la salud,
y como aquí no se exige que se trate de medios insidiosos (engaños ocultos o disimulados para
perjudicar), prácticamente cualquier sustancia asimilable por el organismo podría ser “nociva”,
administrada en las dosis, formas y circunstancias apropiadas. La ley exige, además, que se obre “a
sabiendas”, la doctrina mayoritaria sostiene que constituye un elemento subjetivo del tipo, siguiendo la
posición que considera el artículo en estudio como un tipo diverso. Estos autores consideran que la
expresión debe entenderse como la “conciencia de la toxicidad de la sustancia”,. Finalmente, digamos
que debe desecharse la posibilidad de aplicar este artículo cuando realmente haya existido intención de
23
BULLEMORE/MACKINNON, op., cit., p. 58.
24
ETCHEBERRY, Alfredo, op. cit., pág. 134.
25
Ibidem.
matar (dolo directo de homicidio) en el hechor, porque en tal caso corresponderá la pena del homicidio
frustrado, de conformidad con las reglas generales.

b) Abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu.

Esta forma de comisión del delito no alude a métodos materiales, sino a una circunstancia
psicológica. “Es un caso en el que claramente las lesiones deben ocasionarse a través de medios morales
y en que la omisión debería ser descartada. En efecto, este abuso –que restringe las hipótesis al dolo
directo y la conducta a la comisión- necesariamente debe apuntar al hecho de lograr que la víctima
resulte lesionada por una conducta propia explicable en su credulidad excesiva o falta en su capacidad
para oponerse a los designios de otro. Así, por ejemplo, el sujeto que creyendo ciegamente en el
enemigo se para sobre un puente en mal estado que se desploma y resulta lesionado; o el del trabajador
que ante los requerimientos insistentes del capataz de la obra, quien quiere vengarse y deshacerse de él,
lo insta a subirse a un andamio en altura que sabe positivamente que se encuentra descompuesto”. 26

Habrá abuso de credulidad cuando se emplee astucia, engaño, para causar las lesiones. Se
abusará de la flaqueza de espíritu cuando se trate de una persona de poca inteligencia o de escasa
cultura. El abuso estará representado por la circunstancia de aprovechar tales condiciones de la víctima
para hacer posibles las lesiones.

Concurriendo tales condiciones, las lesiones resultantes serán punibles, cualquiera que haya sido
el medio concreto (material o inmaterial), que se haya empleado para causarlas. De ordinario podrá
aplicarse esta disposición a los curanderos, supuestos hechiceros y otros charlatanes. Las lesiones que
así se causen, podrán concurrir con las eventuales estafas que también resulten de las maquinaciones
empleadas por el embaucador. Pero es requisito esencial -tal como en la hipótesis anterior- es que se
obre “a sabiendas”, esto es, con conciencia de las lesiones que para la víctima pueden resultar.

Respecto de las circunstancia agravantes.

De acuerdo con el art 400, todas las formas de lesiones graves, es decir, las contempladas por los
artículos 397 y 398 CP, reciben una penalidad aumentada en un grado. esta norma establece agravantes
especiales cuando quienes resulten ser sujetos pasivos de estas categorías de delitos sean: i) aquellas
personas contempladas por el artículo 5° de la Ley 20.066 (ley VIF) el que dispone en lo pertinente
“quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente”; ii) cuando las lesiones se ejecutan
con las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1° del artículo 391 CP. Debemos, eso sí,
precisar que en el caso del 398 CP, si se ha administrado una sustancia nociva a sabiendas, no podría
además aplicarse la agravante de veneno, por estar ya incluida en la descripción del delito o ser
inherente a él (non bis in idem).

C) Lesiones menos graves.


26
BULLEMORE/MACKINNON, op., cit., p. 62.
Se trata de la figura más simple y fundamental, de la cual derivan las lesiones graves ya vistas
(que constituyen figuras calificadas), y también las lesiones leves (figura privilegiada).

Esta figura base o residual27, consiste en “herir, golpear o maltratar de obra a otro, sin que se
produzcan resultados constitutivos de lesiones graves y sin que concurran las circunstancias de las
lesiones leves”. De este modo, la regla general y la figura más simple está constituida por las lesiones
menos graves. Se incluyen también, según POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ las “que consistan en la
mutilación de parte de un miembro importante o menos importante (y que no puedan calificarse,
atendidos sus otros efectos, de graves según el art. 397); y las cometidas por omisión (con
independencia de sus efectos)”28.
Se incluirían dentro de las lesiones menos graves, por lo tanto, aquellas lesiones que producen en
el ofendido una enfermedad o incapacidad para el trabajo de hasta treinta días. Las otras figuras
constituyen figuras de excepción, que requieren de circunstancias especiales para sustraerse del ámbito
de las lesiones menos graves.

En cuanto a su penalidad, las lesiones menos graves contemplan sanciones alternativas que pasan
por una pena privativa de libertad (presidio), una restrictiva de libertad (relegación) y una pecuniaria
(multa). La conducta de esta figura base, aplicable también a las demás de este género, consiste en herir,
golpear o maltratar de obra. Por herir debemos entender romper la piel, la carne o los huesos con un
instrumento cortante, punzante o contundente, que puede ser incluso uñas o dientes. Golpear significa
encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta; y maltratar de obra, será
cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo o la salud, o sufrimiento físico a otra persona.

Esta figura puede aparecer revestida de tres agravantes especiales:

1. Cuando son ejecutadas en contra de alguna de las personas a que alude el artículo 400 CP y en
donde se contemplan los sujetos pasivos referidos por el artículo 5° Ley VIF ya mencionada.

2. Cuando son ejecutadas por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o por
ensañamiento, también indicadas por en el 400 CP.

3. Contenida en el 401 CP, cuando son inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas
constituidas en dignidad o autoridad pública. El efecto de esta circunstancia es el reducir la
alternatividad de las penas, eliminando la pena pecuniaria, y elevar al mismo tiempo en un grado la
escala penal que se puede recorrer en la imposición de las que restan. Cabe hacer notar que esta
agravante es propia de las lesiones menos graves: no se aplica las mutilaciones, ni a las lesiones
graves, ni tampoco a las leves.

27
Las lesiones menos graves, que constituyen la regla general en esta materia, son aquellas que no quedan comprendidas
dentro de las lesiones graves, según lo preceptúa el artículo 399 del CP en relación con el artículo 397 del mismo cuerpo
legal, es decir, aquellas que no producen enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días (CS, 12/11/2001,
ROL 1338-2001).

28
POLITOFF L., Sergio / MATUS A., Jean Pierre / RAMÍREZ G., Cecilia,op. cit., pág. 118.
Hay una cierta diferencia entre las categorías de personas a las que se refiere el 401 CP. La
agravación por lo que se refiere a quienes tienen la calidad sacerdotal o constituida en dignidad o
autoridad, rige para todos, ya que ella emana de una obligación general de respeto derivada de la función
o calidad erga omnes que de dichas persona (supuesto, naturalmente, que tal condición sea conocida por
el hechor). Es autoridad la persona que está investida de ella (p.e. autoridad judicial o política), aunque
al recibir las lesiones no esté ejerciendo funciones propias de su cargo. En dignidad están constituidas
ciertas personas que gozan de especiales prerrogativas (representantes diplomáticos). “Sacerdote” se
refiere al ministro de cualquier culto permitido en la República. Pero por lo que toca a los maestros y
guardadores, la agravante alcanza únicamente a sus discípulos y pupilos que les causen estas lesiones,
pues la obligación especial de respeto solamente estos últimos la tienen para con ellos.

d) Lesiones leves (faltas)

De conformidad al artículo 494 N°5 CP, las lesiones leves son las que “en concepto del tribunal,
no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del
hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las
personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar”. También hay que
señalar que tal como ocurre con las graves, estas lesiones están concebidas como una situación que hace
excepción a la regla, representada por las lesiones menos graves. GARRIDO MONTT considera, de esa
manera, que lesión leve es “jurídicamente, una lesión menos grave que según la valoración del tribunal
(no de las partes o del perito médico), corresponde ser tenida como leve”29.
“Constituye un tipo penal privilegiado y abierto, en que el Tribunal es el que determina el
carácter de leve o no leve de las lesiones”30, quien debe considerar en su decisión dos factores:

i) La calidad de las personas. Este requisito podrá referirse al vínculo de parentesco que existe entre
el hechor y víctima, pues si se trata de alguno de los señalados en el artículo 5° Ley VIF, y según
dispone el 494 N°5 CP, siempre serán menos graves. También podrá referirse a las particulares
condiciones de edad, sexo, salud o condición física, tanto de hechor como de la víctima (una herida leve
para un adulto sano puede ser menos grave en un anciano enfermo).

ii) Las circunstancias del hecho. Este factor puede hacer variar la calificación jurídica de los hechos
investigados, refiriéndose a las circunstancias que evidencien, por ejemplo, el propósito de injuriar, o
que hagan la lesión ignominiosa (ofensiva), como un bofetón o bastonazo dado en un lugar público.

Las dificultades prácticas de aplicar la distinción propuesta por el Código, han llevado al
propio legislador a dar una regla de distinción legal entre lesiones menos graves y leves en el inciso
primero del artículo 196 de la Ley de Tránsito, que está basada en la objetiva duración del tiempo de
curación o incapacidad que producen las lesiones, regla que, limitada en principio al ámbito de los
delitos de manejo en estado de ebriedad, es actualmente aplicada por nuestros tribunales a toda clase de
lesiones, particularmente, a las derivadas de los accidentes de tránsito. El 196 inciso 1° señala:

29
GARRIDO MONTT, op. cit., pág. 170.

30
BULLEMORE/MACKINNON, op., cit., p. 63.
El que infrinja la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 110, cuando la
conducción, operación o desempeño fueren ejecutados en estado de ebriedad, o bajo la influencia de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado
mínimo y multa de dos a diez unidades tributarias mensuales, además de la suspensión de la licencia
para conducir vehículos motorizados por el término de dos años, si fuese sorprendido en una primera
ocasión, la suspensión por el término de cinco años, si es sorprendido en un segundo evento y,
finalmente, con la cancelación de la licencia al ser sorprendido en una tercera ocasión, ya sea que no
se ocasione daño alguno, o que con ello se causen daños materiales o lesiones leves. Se reputarán
leves, para estos efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por
un tiempo no mayor de siete días.

Según esta regla, “se reputarán leves todas las lesiones que produzcan en el ofendido enfermedad
o incapacidad por un tiempo no mayor de 7 días”. Por tanto, la práctica lleva a concluir que son menos
graves las lesiones que producen enfermedad o incapacidad para el trabajo por un período que exceda de
7 días.

Finalmente, dos ideas en torno a los delitos de lesiones vistos:

1.- Las lesiones causadas en riña o pelea: no es un delito propiamente tal, se trata de reglas
procesales y no de figuras ilícitas independientes. Los artículos 402 y 403 CP contemplan las lesiones
causadas en riña o pelea. Las reglas prácticas contenidas a propósito de estos casos son:

a) Resultaron lesiones graves y no consta su autor: se sanciona a quienes infirieron lesiones menos
graves con la pena inmediatamente inferior a las lesiones graves.

b) Si tampoco consta quiénes causaron las lesiones menos graves, se sanciona a los que aparezca que
hicieron uso en la riña o pelea de armas capaces de producir las lesiones graves, con la pena inferior en
dos grados a la que corresponde a dicho delito.

c) Si resultan lesiones menos graves y no consta su autor, se impone la pena inmediatamente inferior en
grado a la de las lesiones menos graves a quienes hicieron uso de armas capaces de producirlas.

2.- La actividad deportiva y las lesiones: con ocasión de la práctica de un deporte pueden inferirse
lesiones, pero conviene diferenciar entre aquellas causadas con dolo o culpa, de las demás lesiones que
se produzcan en el ejercicio del deporte. Obviamente, las dolosas y las culposas escapan al ámbito de la
práctica deportiva, y simplemente deben ser tratadas por la normativa penal.

Es previo distinguir entre los deportes que por su naturaleza son violentos, como el boxeo o el
karate, de otros que carecen de tal característica, como el atletismo, golf, etc. En estos últimos, que no
son violentos, no puede justificarse que se infieran lesiones, y si se ocasionan queda clara la sujeción a la
ley penal. En aquellos deportes violentos que, además de ser tales, importan una contienda entre dos o
más participantes, atacar al contrario es inherente a la actividad, sea con golpes o movimientos dirigidos,
por lo menos, a maltratar. En estos encuentros deportivos es permisible la causación de lesiones que no
sobrepasen cierta intensidad, porque son propias de su ejercicio; si exceden ese límite o son inferidas al
no respetarse las reglas que norman tal actividad, procede que se traten conforme a los preceptos
penales, pues el deporte es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud.

¿Por qué esas lesiones que se infieren en los deportes violentos han de quedar al margen del tipo
penal? Una alternativa para explicarlo es que son conductas adecuadas socialmente: desde que en la
humanidad se han estado desarrollando eventos deportivos se ha aceptado a los malos tratos, e incluso
detrimentos físicos sufridos en la práctica deportiva. De otro lado, el Estado incentiva permanentemente
el ejercicio y la práctica deportiva, y ha dado reconocimiento jurídico a aquellos deportes catalogados
como violentos. Por consiguiente, esas lesiones son atípicas, siempre que quien las sufre haya
consentido en participar en la actividad deportiva voluntariamente y se hayan respetado las reglas a que
está sujeto su ejercicio. Entonces, las lesiones que sufre el boxeador son inherentes al deporte cuando
ellas se han inferido con golpes permitidos; si corresponden a golpes no autorizados (bajo el cinturón),
debieran quedar sujetas a la normativa penal.

Hay otros autores que explican la no punición de estas acciones señalando que, si bien se trata de
comportamientos típicos, estarían justificados, es decir, operaría respecto de ellos una causal de
justificación, consagrada en el artículo 10 Nº 10 CP: obrar en el ejercicio legítimo de un derecho.

8) Problema concursal entre la lesión gravísima y la mutilación.

El Código castiga la castración como la más grave de todas las formas de lesiones. Sin embargo en palabras
de MATUS y RAMÍREZ, “la armonía desaparece cuando se trata de las penas previstas para la mutilación de
miembro importante (presidio menor en su grado máximo a mayor en su grado medio), y de miembro menos
importante (presidio menor en sus grados mínimo a medio), en relación con las lesiones graves del Art. 397;
desarmonía penal que ha de resolverse, en caso de concurrir varias formas agravadas de lesiones en un mismo
hecho, conforme al principio de subsidiariedad, prefiriendo siempre la pena más grave que corresponda aplicar 31”.

“En el caso más relevante, la diputa entre ETCHEBERRY32, y POLITOFF/BUSTOS/ GRISOLÍA 33, acerca de
cuál habría de ser el tratamiento penal del cercenamiento de un miembro importante, nos parece que
puede superarse, descartando la existencia de dos conceptos de miembro importante, cuya distinción
nunca quedó del todo clara. Aquí, tratándose de la concurrencia de dos figuras agravadas (la mutilación
del Art. 396 y las lesiones graves del Art. 397 N º1), corresponde aplicar el principio de subsidiariedad,
dando preferencia a la pena del delito del Art. 397 Nº 1 más grave que la del Art. 396 inc. 1º, pues la
concurrencia de agravaciones de una misma figura básica (lesiones) no parece razón suficiente para
imponer una pena inferior34”.

Adherimos por cierto a lo planteado estos reconocidos profesores, en cuanto a solucionar la


disyuntiva anterior aplicando el principio de subsidiariedad.
31
MATUS A., JEAN., RAMÍREZ G., MA CECILIA., Manual de Derecho Penal chileno: Parte Especial, Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2ª Edición, corregida, reformulada y actualizada, 2018, pág.138.

32
ETCHEBERRY, op.cit., pág.131.
.
33
POLITOFF/BUSTOS/ GRISOLÍA, op.cit., pág.201.
34
Ibídem pág. 138.
B) VIOLACIÓN Y ESTUPRO:

1) Bien jurídico protegido:

En nuestro Código penal figuran un grupo de delitos, altamente reformados y maltratados, con un
nombre bastante particular y profundamente criticable, desde que se añadió como epígrafe al título
7° del libro II: “Delitos contra la integridad sexual”. Sin embargo esta denominación, ajena a nuestra
tradición jurídico-penal no es la que nuestra doctrina reconoce como bien jurídico protegido por este
grupo de delitos. En efecto, mayoritariamente nuestra doctrina reconoce a la Libertad Sexual como
el bien jurídico protegido por este grupo de delitos. Sin embargo, antes de hacer una crítica, es
menester realizar una advertencia, y es que, basta una somera lectura de la regulación de estos
delitos en nuestro código, para darnos cuenta de que en realidad el bien jurídico libertad sexual es
negado en numerosas disposiciones de nuestro Código penal, de manera que el uso de esta expresión
tiene un uso en parte dogmático y en parte político-criminal, que sirve para avisorarnos o más bien
alentarnos, sobre en qué sentido debiese marchar la necesaria reforma que debe tener nuestro
Código en cuanto a la regulación de este grupo de delitos, que se aleje del sentido actual que tiene la
deficiente regulación que hoy tenemos en nuestra ley penal.

Primeramente, debemos discutir el problema de la libertad sexual como bien jurídicamente


protegido, y en general el problema del bien jurídico categorial o común que aparente o pudiera ser
común a toda esta familia de delitos, cuestión que ha sido sumamente controvertida en la doctrina,
representando lo que algunos autores ha denominado como una de las partes “espinosas” de la parte
especial del derecho penal. Esto, debido a que históricamente ha estado ligado a prejuicios de corte
religioso, moral, cultural y últimamente machistas. Es así, que echando una mirada hacia atrás,
podemos darnos cuenta que la gravitación de estas consideraciones y la imposición de un
determinado orden religioso y moral sobre la libertad de las personas, determinó que ni siquiera con
la reforma penal del ilumismo, que procuraba separar el delito del pecado y laicizar las relaciones
jurídico-penales, se consiguió librar del todo a estos delitos de una carga centenaria de corte
religioso y moral. Bien escribe WELZEL que la forma en que los distintos pueblos han considerado la
cuestión sexual, es sumamente reveladora del abismo existente entre la capa biológico-emocional del
hombre, por un lado, y de su existencia histórica por otro. Abismo, porque es claro que si el impulso
sexual nos mancomuna biológico emocionalmente a todos los individuos de cualquier cultura, el
hecho es que desde el punto histórico, y ético-jurídico, existen grandes discrepancias acerca del
grado y los límites de la intervención penal a propósito de la sexualidad. El mismo Welzel plantea
que lo sexual no es algo que podamos reducir en términos puramente biológico-emocionales. La
sexualidad es un impulso sumamente complejo, y de su complejidad cabe percibirse la relación entre
la sexualidad y el erotismo. Pues bien, el impulso sexual representa una dimensión humana en que
hay por un lado, un sustento fisiológico, en el instinto o impulso correspondiente, y a su vez, este
impulso en sí mismo se ve muy embarullado, pues en el impulso sexual intervienen componentes
físicos, pro también fisiológicos, y de relación, hasta el punto que el impulso sexual condiciona el
plexo de posibilidades reactivo-afectivas de una persona, o sea, la forma en que esté desarrollado un
individuo, condicionando incluso su carácter.

Este carácter tan complejo de lo sexual explica que entre los penalistas haya dificultades para
encontrar un solo bien jurídico como objeto de tutela al que responderían en cuanto bien jurídico
genérico todos estos delitos. Son muchas las opiniones de autores que hablan de estos delitos, como
delitos contra la libertad sexual, pero también contra la indemnidad sexual, o delitos contra la
libertad sexual, pero también contra la intangibilidad sexual o incluso de integridad sexual, paralela a
la libertad sexual, o bien, incluso suplantándola.

Entraremos ahora a revisar las principales discusiones que se plantean sobre cuál es el objeto
genérico tutelado en estos delitos. Yendo desde las teorías más añosas, hasta las más recientes:

I) El pudor como bien jurídico protegido:

Desde luego ésta fue la concepción de bien jurídico de este grupo de delitos que en general
prosperó en los códigos decimonónicos. El Código penal español hablaba de honestidad, que es otra
concepción del problema, pero también existían concepciones sobre el pudor en el viejo Código penal
español. El gran problema del pudor, es que es un sentimiento, que está emparentado con el miedo, de
carácter defensivo y que consiste en una impresión de desagrado, de rechazo o bien de repulsión que las
personas podemos experimentar ante un objeto sexual. De esto se deriva que evidentemente el pudor no
puede ser un bien jurídico al ser en sí mismo un sentimiento. Además, desde una perspectiva crítica, si
aceptáramos el pudor como objeto de tutela estaríamos quebrantando flagrantemente el principio de
legalidad, en atención a que el resultado típico de estos delitos estaría sujeto a la apreciación de cada
paciente del delito. Es por anterior, que optamos por rechazar al pudor como el objeto de tutela de este
grupo de delitos.

II) La honestidad como bien jurídico protegido:

La honestidad también ha sido planteada de antaño por algunos autores. Ésta se entiende como
honestidad referida a lo sexual, es decir, en palabras del profesor GUZMÁN DÁLBORA, a “la facultad
individual de manifestar el impulso sexual, pero dentro de los moldes de sometimiento que impongan las
valoraciones dominantes en una sociedad”.35 Es una honestidad en libertad, pero limitada, y
lamentablemente limitada por consideraciones morales. Un bien de titularidad individual pero
condicionada en contenido, extensión y límites por las apreciaciones culturales de cada comunidad.

Desafortunadamente, este era el objeto de tutela de nuestros delitos hasta la primera gran reforma
del año 1999, introducida por la Ley Nº19.617. “Históricamente, los delitos que atentan contra la

35
GUZMÁN DÁLBORA, J.L., “Apreciación y Reprobación de la Reforma de los Delitos contra la Honestidad en Chile” en
Anuario de Derecho Penal, Hurtado Pozo (Director), N° 1999-2000, 2000, pág. 212.
libertad de autodeterminación en materia sexual han sido desarrollados en nuestro medio a propósito del
análisis de la honestidad o la moralidad pública como bien jurídico o interés protegido36”

Múltiples eran las razones que avalaban el hecho de que la honestidad era el bien jurídico que
tutelaba estos delitos. Primero, porque los enajenados mentales no tenían la posibilidad de mantener
relaciones sexuales, yacer con ellos era invariablemente violación. Allí no se podría si quiera pensar que
existía libertad sexual, claramente el objeto de tutela era otro. Además, en segundo lugar, el
consentimiento de los jóvenes adultos en general era irrelevante, por lo que claramente se les negaba su
libertad sexual. Luego, el código castigaba- y hasta el día de hoy lo hace- la sodomía, situación que nada
tiene que ver con libertad sexual, y que es más, supone derechamente una negación a la
autodeterminación sexual del individuo. Finalmente, existía dentro de estos delitos, una plétora de
elementos empírico culturales que eran bien reveladores del pensamiento arcaico del legislador, por
ejemplo, en el estupro se hablaba de la “doncellez de la víctima”, o en el rapto, que fue
descriminalizado, se hablaba que la mujer raptada fuera de “buena o mala fama”. La propia expresión de
“abusos deshonestos”, que era como de antaño se llamaba a los abusos sexuales, es demostrativa de que
existían una plétora de conceptos arcaicos, culturalmente condicionados y que no respondían cabalmente
a la tutela que debía brindarse a estos delitos tan importantes para la sociedad en su conjunto.

Por todo lo anterior, debemos rechazar a la honestidad como bien jurídico de estos delitos.

III) La integridad sexual

Por fin, la integridad, que tradicionalmente se vincula con el delito de


lesiones –yaal lado de la salud, ya amalgamada de alguna forma con ella–, ha sido
propuesta como bien jurídico por una posición minoritaria, a través de la idea de
integridad moral, inclusiva de aspectos que exceden el mero bienestar físico y
psíquico, tales como la dimensión espiritual y emotiva de los seres humanos.26 Si
se entiende que el atentado a la integridad personal constituye un detrimento en
las condiciones físicas, emocionales o psíquicas, este interés sería capaz de
explicar las diferencias valorativas asociadas a las distintas formas de agresión y a
los actos que tienen como víctima a menores de edad. Sin embargo, presenta una
dificultad consistente en la naturaleza emocional del detrimento en los delitos
sexuales, que no puede ser constatado sino en relación a un pronóstico en los
efectos de la víctima, como ocurre principalmente con los niños, pero también con
las víctimas adultas.37

IV) La libertad sexual como bien jurídico protegido:

36
GARRIDO MONTT, op., cit., pág. 261

37
RODRÍGUEZ C., LUIS., Delitos sexuales, reimp. 2004, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 93-94
La ilustrativa evolución de los contenidos del derecho penal sexual en los cinco últimos lustros
ha estado condicionada, en un grado difícilmente apreciable en cualquier otro grupo de delitos, por el
debate sobre cuál deba de ser el bien jurídico protegido en este ámbito de conductas sociales. El
reconocimiento de la libertad sexual como objeto de tutela de estos delitos, comenzó a introducirse en
Europa a partir de la segunda mitad de los años sesenta, que hasta ese punto tenía anclados los conceptos
de honestidad en España y de moralidad en los países Germánicos.

Como bien plantea el profesor DIEZ RIPOLLÉS en su clarificadora obra, “sin duda la libertad
sexual se ha consolidado como el objeto de protección que justifica las intervenciones jurídico-penales
en las prácticas sexuales de los ciudadanos. Con su tutela no se aspira simplemente a garantizar a toda
aquella persona que posea la capacidad de autodeterminación sexual su efectivo ejercicio, sino que el
objetivo es más ambicioso: Se quiere asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad
tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se
interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad. Ello explica que
no haya obstáculo en hablar de que el derecho penal tutela también la libertad sexual de aquellos
individuos que no están transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los
contactos sexuales con ellos. En suma, pasan a ser objeto de atención del derecho penal todas aquellas
conductas que involucren a otras personas en acciones sexuales sin su voluntad”38.

En nuestro país, la opinión predominante -no exenta de críticos- entiende a la libertad sexual
como el bien jurídico protegido en este grupo de delitos. Así lo reconocen BULLEMORE Y MACKINNON,
quienes definen a la libertad sexual “como el derecho de toda persona de determinar libremente el uso
de las funciones sexuales, con las limitaciones que dicen relación con el sentimiento ético de la
comunidad o con los derechos de los demás. Obviamente, la libertad sexual protegida se refiere a que
nadie puede ser obligado a ejecutar actos de significación sexual sin su voluntad; en otros términos si
alguien obligara o constriñese a otro a abstenerse de ejecutar tales actos, tal conducta solo podría
incluirse dentro de las hipótesis generales referida a los delitos contra la facultad de autodeterminación
(coacciones o amenazas)”39. En una línea parecida, razonan MATUS y RAMÍREZ, aunque reconociendo
que la libertad sexual no es el único bien jurídico presente en estos delitos. Plantean estos reconocidos
profesores que “la Constitución no contempla expresamente la libertad e integridad sexuales como
derechos a garantizar. Sin embargo, su vinculación fáctica con la protección de la vida y la integridad
física, psíquica y moral nos permite, sin forzar el texto constitucional, incorporar su protección a la de la
integridad personal, como concepto comprensivo de todas esas dimensiones. Ello explica por qué en el
epígrafe del Tít. VII, L. II CP, el legislador prefirió referirse al conjunto de estos atentados como delitos
contra la integridad sexual.
En efecto, en esta clase de delitos no se protege solo la libertad sexual, esto es, la facultad de la
persona para auto determinarse en esta materia, sin ser compelido ni abusado por otro, concepto que

38
DIEZ RIPOLLÉS, J.L., “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual” en Revista de Derecho Penal y
Criminología, 2. ª Época, núm. 6, 2000, p. 69.

39
BULLEMORE, MACKINNON, op., cit., pág. 144-145.
puede vincularse de alguna manera al derecho a la auto determinación en materia reproductiva
reconocido en los Cons. 37º y 38º de la STC STC 28.8.2017 (Rol 3729-2017), y que se encuentra
presente, paradigmáticamente, en el delito de violación propia (Art. 361). También se protege el íntegro
desarrollo psíquico y físico de los menores, particularmente en cuanto se pretende alejarlos de las
intromisiones indebidas de los adultos en su vida sexual. La integridad moral de las personas es también
parte del objeto de protección de estos delitos porque la violencia sexual está acompañada de un trato
humillante y degradante, que supone la cosificación y despersonalización de las víctimas. La vida y la
integridad física de las víctimas también se pone en peligro cuando se emplea su cuerpo a la fuerza,
riesgo que cuando se materializa en su muerte también se expresa en la legislación, a través del delito de
violación con homicidio (Art. 372 bis). Incluso la honestidad […] aparece también como objeto de
protección respecto de las personas privadas de razón (que no por eso pierden sus apetitos sexuales) y de
los menores púberes, como paradigmáticamente sucede en los delitos de violación del Art. 361 Nº 3 y
sodomía del Art. 365, y con la comparación entre las reglas que rigen el sistema penal de adultos y el de
adolescentes (Art. 4º Ley 20.084), donde ciertas interacciones sexuales con personas menores de 14 años
son penados o no, según la edad del autor”40. En la misma línea, CRISTIÁN AGUILAR sostiene
que “el bien jurídico cautelado en este tipo de delitos, en particular, es la libertad
sexual individual, entendida como ‘la posibilidad que tiene una persona de
disponer sexualmente de su cuerpo, sin ser forzado, engañado o abusado por
otro’”, agregando que “[d]e igual forma, se protege la indemnidad sexual
comprendida como el derecho que les corresponde a menores e incapaces de no
experimentar perturbación o daño en sus aptitudes físicas, psíquicas o
emocionales, con motivo de su involucramiento en un contexto sexual”41.

V) La indemnidad sexual como bien jurídico protegido:

No obstante lo anterior, hay algunos autores que identifican como bien jurídico único de estos
delitos, a la indemnidad sexual. Claro al respecto es el profesor RODRIGUEZ COLLAO, para quien, en los
delitos de este grupo, en consecuencia, “el objeto de tutela es el derecho de las personas a no verse
involucradas en un contexto sexual, en atención al daño físico, psíquico o emocional- que tal
experiencia puede ocasionar en el común de los seres humanos. Entre las diversas fórmulas semánticas
que la doctrina utiliza para expresar una idea como ésta, pensamos que la que mejor refleja su sentido es,
simplemente, derecho a la indemnidad sexual. Esta, por cierto, nos parece más adecuada que la locución
intangibilidad sexual, la cual si bien posee el mérito de expresar con gran exactitud la idea de que la
persona es algo que no debe ni puede ser tocado con fines sexuales, no es, en cambio, suficientemente
expresiva del estado de perturbación o el daño que una experiencia de esta índole produce en la víctima,

40
MATUS-RAMÍREZ, op.cit., pág. 155-156.

41
AGUILAR ARANELA, Cristián, Delitos sexuales. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Metropolitana, Santiago, 2008, pág.
22-23.
el cual es un elemento determinante del desvalor que la ley atribuye a esta clase de infracciones42”. De la
misma línea doctrinal es el profesor JAIME WINTER, quien previene que “aunque en algunos casos se
entiende que hay una diferencia entre la libertad sexual y indemnidad sexual, utilizándose ese concepto
más en el caso de los menores, lo cierto es que tal distinción [...] puede generar problemas. En efecto, si
entendimos que los bienes jurídicos son distintos, puede darse una compleja situación43[...]. Esta
constatación anterior lleva a entender que hay un solo bien jurídico protegido por dichas normas de
comportamiento, el cual sería la indemnidad sexual. Esto se condice con la idea de exclusión de terceros
del propio ámbito de la actividad sexual. Para entender el fundamento de esta indemnidad, algunos
autores se han basado en la idea de bienestar. Esto incluiría no solamente afectaciones físicas y
psíquicas, sino también efectos sociales”44.

No obstante los planteamientos anteriores, y debiendo tomar una postura, entendemos que el bien
jurídico genérico es la libertad sexual, a la que se quiso liberar de los condicionamientos puramente
morales, significa la facultad del individuo de gobernar su vida sexual. Esto implica conducir nuestra
vida sexual según nuestros deseos e inclinaciones, tanto en lo que respecta en la clase de vinculación o
trato carnal que establezcamos con otro, como en lo que respecta a nuestro compañero o compañera en
ese trato, libertad para elegir el tipo de vinculación sexual, a aquellos con qué se va mantener dicho trato
carnal. Implica además, la facultad de oponerse cada quien a la intervención que otro me pretende
imponer en el plano sexual. Todo lo anterior, respetando obviamente el ejercicio de la misma libertad de
los demás. La toma de postura anterior sin embargo, no obsta a que debamos reconocer que la libertad
sexual no es el único delito que está presente en este grupo de delitos. Siguiendo en esto la postura
planteada anteriormente por los profesores AGUILAR, MATUS, RAMÍREZ (en su momento también por
POLITOFF), y que también defiende el profesor BALMACEDA, es que adherimos a lo planteado por estos
autores, en orden a entender que “este grupo de delitos intenta proteger la libertad sexual, entendiendo
ésta como aquella libertad que permite a una persona auto determinarse en el ámbito de su sexualidad,
sin que se sufran abusos o coacciones por parte de terceros, tal como exponen los profesores
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Este bien jurídico, agregan los recién mencionados autores, sin embargo, no
parece ser el interés protegido por aquellos delitos que se ejecutan en contra de los menores de edad,
especialmente los impúberes, de modo que no son tanto los atentados contra su libertad lo que se
sanciona, sino que aquellos que se dirigen en contra de su indemnidad sexual, el desarrollo libre de la
misma. Los delitos en que el sujeto pasivo es un menor de edad pero mayor de catorce años, es decir los
delitos contra los púberes, debe entenderse que lo protegido es más bien la “honestidad” 45, cuyo
anacrónico resabio aún tiñe lamentablemente nuestra ley penal, especialmente con la reprochable e
42
RODRÍGUEZ C., LUIS., op. cit., pág. 134.

43
Plantea el autor, la siguiente situación: si alguien, razonablemente cree estar frente a un mayor de catorce años (situación
en la que el bien jurídico sería la libertad), pero que en realidad tiene menos edad (siendo, entonces, el bien jurídico la
indemnidad sexual) y lo accede carnalmente mediante una circunstancia comisiva de la violación de mayor de catorce,
tendremos que eso generaría potencialmente un espacio de impunidad. No es violación de menor por ausencia del elemento
cognoscitivo del tipo subjetivo (no sabía que era menor), pero tampoco podría ser violación de mayor de catorce años, porque
el bien jurídico que se pretendía lesionar (libertad sexual) no resultaría afectado.

44
WINTER E. JAIME., Delitos contra la indemnidad sexual, Editorial DER Ediciones, Santiago, 2018, p. 6
injustificable norma del art. 365 bis, que castiga aún una vieja forma de sodomía, figura que resulta
completamente incompatible con la libertad sexual

2) Concepto, clases (propia e impropia, real y presunta) y modalidades del delito de violación

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima

ART. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Primeramente, para poder definir la violación según el Derecho penal chileno, debemos tratar
de elaborar un concepto que englobe todas las formas de violación que nuestra ley penal recoge. Con
base a lo anterior, podemos decir que una definición concisa del delito violación consistiría en el
“concúbito, acceso carnal o coito, que realiza un hombre contra o sin la voluntad de otra persona, o
bien abusando de un enajenado”. Y una definición más extendida, que recoge todas las circunstancias
que explicita nuestro código, podría ser que “el delito de violación, prescrito en los arts. 361 y 362,
consiste en el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, de un varón mayor de catorce años
cumplidos, contra su voluntad o sin aquella, cuando se use fuerza o intimidación, se hallare privada de
sentido, el agente se aprovechare de su incapacidad para oponerse, o se abuse de su enajenación o
trastorno mental. Asimismo, cuando se penetre carnalmente a una persona menor de catorce años de
edad, por alguna de las referidas vías, con independencia a su consentimiento, aunque no concurra
ninguna de las circunstancias comisivas antes mencionadas”.

A partir de esas nociones generales podemos desplegar las clases de violación:

A.1. Violación propia o real

La más genuina especie de violación en que se obra contra la voluntad de otro. Aquella que se
usa fuerza o intimidación, la del art. 362 N°1. El acceso carnal mediante el uso de fuerza en

45
BALMACEDA, op., cit., pág. 213.
la víctima constituye la forma más tradicional del delito de violación y era lo que la
hacía merecedora del calificativo de delito de barbarie46.

A.1.1. Fuerza

Por fuerza debe entenderse la violencia física ejercida sobre la víctima para anular o vencer su
voluntad contraria al acceso carnal. Comprende tanto la vis absoluta (fuerza física irresistible que
impide acción alguna del ofendido), como las simples vías de hechos (el ejercicio de fuerza física que
lleva implícita la amenaza de que a mayor resistencia, aumentará también la fuerza). Entonces, es el
quebrantamiento físico, mecánico muscular de una resistencia también física y real del paciente. Por lo
tanto, tiene que tratarse de una energía física que se despliega directamente sobre el cuerpo del sujeto
pasivo, con el objeto de lograr el núcleo típico, que es el acceso carnal.

Fuerza es sinónimo, por lo tanto, de violencia, de la palabra violencia que emplea el Código en
muchos otros pasajes, como en el robo con violencia o intimidación.

Se ha exigido por parte de la doctrina47 que la fuerza se realice para vencer la resistencia de la
víctima, de lo que se colige una exigencia de que ésta oponga una acción defensiva, concepción que
parece coherente con una protección arcaica de la honestidad (“la mujer honesta debe resistirse”).
Decididamente en contra, se muestra RODRÍGUEZ COLLAO, quien es de la opinión de que “no se requiere
que el sujeto pasivo haya intentado actos concretos de resistencia o defensa; basta que no haya habido
una adhesión voluntaria de su parte a la realización del hecho”, basado entre otras razones, en que la
único que exige la norma es el empleo de fuerza y en que, un exigencia de esta clase, expone a la
víctima a mayores males48”. En una postura muy similar, y a la que adherimos por cierto, la profesora
SANTIBAÑEZ plantea que la “exigencia de resistencia no es exigida por el tipo penal, de manera que el
delito se configura cuando se emplea fuerza física para anular la voluntad sin que sea necesario ningún
otro requisito. Lo básico es la falta de adhesión voluntaria de la víctima y que el hechor ejerza vías de
hecho, la resistencia de la víctima sólo puede servir para efectos de prueba, pero no como elemento del
tipo. Esta aseveración nos parece válida para la interpretación del tipo penal desde sus orígenes, sin
embargo hoy en día cobra mayor fuerza al eliminarse precisamente la voz resistencia de la modalidad
segunda del artículo 361 Nº 2”49.

46
En palabras de PACHECO, "El adulterio es un delito de refinamiento; la violación lo es de barbarie. La grosería, la
brutalidad, es lo que lo caracteriza". Pacheco., Joaquín., El Código Penal: Concordado y comentado, Madrid, Editorial
Edisofer s.l., 2000, p. 1057.

47
En el sentido de exigir que la víctima oponga resistencia se encuentran, entre nuestros autores nacionales: Pacheco,
Joaquín, op.cit., p. 1061; Garrido M., Mario, op. cit., p. 360; ETCHERBERRY, op., cit. pág. 58.

RODRÍGUEZ COLLAO, op. cit., pág.150; las razones, op. cit., pág. 148-149. De la misma opinión, AGUILAR
48

ARANELA, op., cit., pág. 34; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, pp. 252-253

49
SANTIBAÑEZ., M., “Los delitos sexuales tradicionales y sus principales modificaciones” en BÓRQUEZ, B., y CORVERA, M.
(coord.), Violencia sexual contra la infancia. El avance legislativo y sus desafíos, Ediciones Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, Santiago, 2015, pág. 156.
La violencia puede ser desplegada por el que accede carnalmente al paciente, pero también por
otra persona, solo que si hay otra persona que está de acuerdo con el agente, tendremos un supuesto de
coautoría.

A.1.2. Intimidación

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden la intimidación como


sinónimo de vis compulsiva o violencia moral que se verifica mediante una
amenaza efectuada al sujeto pasivo del delito y que permite lograr el acceso
carnal sin que concurra su consentimiento50.
Respecto a los requisitos que debe tener tal amenaza, se tiende a exigir que
sea seria, verosímil, grave e inmediata. Además se requiere la existencia de un
vínculo de causalidad entre la amenaza y el logro del objetivo perseguido por el
agresor.
En relación a esta modalidad somos partidarios más bien de un concepto
más amplio como
el que promueve el profesor RODRÍGUEZ COLLAO, considerando que el efecto
intimidatorio se da en la víctima del delito y puede provenir de la existencia de una
amenaza, con las características exigidas por la posición mayoritaria, como
también de otras circunstancias conocidas por el hechor y la víctima que provocan
este efecto intimidatorio en esta última51.
Por supuesto que este estado de temor de la víctima debe ser grave, al
punto de ser permanente en el tiempo y que se verifica a veces ante la sola
presencia del agresor, como en ciertos casos de violaciones en contextos
intrafamiliares.

Esta es la violación propia, la genuina, la más común y la que mejor hay que conocer,
precisamente por su frecuencia práctica.

A.2. Violación impropia

Las otras son llamadas violaciones impropias, impropias porque para la historia del Derecho no
eran casos de violación en rigor, eran casos de estupro, y son impropias y no auténticas formas de
50
En este sentido, entre otros: GARRIDO M., MARIO, op.cit., pág. 361; ETCHEBERRY, ALFREDO, op.cit., pág. 59; POLITOFF,
SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMÍREZ, MARÍA CECILIA, op.cit., pág. 245.

51
RODRÍGUEZ C., LUIS, op.cit., pág. 197; SPROVIERO., JUAN., El delito de violación, Editorial ASTREA DE ALFREDO Y
RICARDO DEPALMA, Buenos Aires, 1996, pág. 130 y 131, quien señala "(…) la intimidación no puede ceñirse a una
amenaza, sino que surte su efecto por el resentimiento o debilitamiento psicológico de la víctima", agrega que "la norma se
pronuncia por las secuelas psicológicas que provoca la actitud del autor y que no es otra cosa que la propia intimidación, que
responde a la mutabilidad psicológica del sujeto pasivo". Acogiendo este concepto amplio de intimidación: Sentencia del
Tribunal Oral en lo Penal (STOP) de La Serena de 17 de enero de 2003 (RUC 0200043504-2); STOP de La Serena de 22 de
marzo de 2003 (RUC 0200050551-2); STOP de La Serena de 9 de agosto de 2003 (RUC 0200130656-4), en todas ellas se
toman en consideración para fundamentar la intimidación aspectos como el carácter violento del agresor, episodios de
maltrato previo, antecedentes penales y el manejo de armas por el mismo.
violación porque el agente no obra contra una voluntad claramente manifestada de otro, sino que
respecto de una persona que no puede consentir en general o no puede consentir en las circunstancias en
que se encuentra. Son llamados también casos de violación presunta, y hay varias hipótesis.

A.2.1. Respecto de una persona privada de sentido

La primera es la de "acceder carnalmente a una persona privada de sentido" (art. 361 n° 2). La
privación de sentido de la víctima consiste en la alteración de las facultades cognitivas y volitivas del
sujeto pasivo, que, sin reconocer una causa patológica, suponga una supresión de la determinación
consciente de sus actos52.

Esta hipótesis es el estupro en el Derecho común, y este Derecho la fundó en un principio


bastante discutible que era de origen canónico "él que no puede querer, dice que no, niega", o sea,
partiendo de la base de que este sujeto está privado de sentidos, quiere decir que él está diciendo que
no. La ley, en otras palabras, presume y presume de manera absoluta, sin admitir ninguna prueba al
contrario, que el paciente que está privado de sentidos se rehúsa al coito. 

Aquí estamos hablando de personas que estén en el fondo en un estado de inconsciencia:


personas que estén desmayadas, profundamente dormidas, objeto de hipnosis o gravemente
narcotizadas, en fin, situaciones de esta índole.

La embriaguez se podría discutir como un supuesto de privación de sentido o como otro de


trastorno mental de la víctima. Puede que esto sea más privación de sentido, un estado profundo de
embriaguez, eso es violación aunque no se emplee ni fuerza, ni intimidación, es más con tal que no se
emplee ni fuerza ni intimidación, porque de lo contrario es violación propia. 

A.2.2. Abusar o aprovecharse de la incapacidad para oponerse de la víctima53:

Esta circunstancia fue incorporada el año 1999 a nuestro Código Penal por la Ley Nº19.617 y su
redacción fue el resultado de distintas modificaciones que se le hicieron a la norma originalmente
propuesta por el Ejecutivo. A su respecto, posterior a su incorporación, la mayoría de la doctrina ha
entendido que la modalidad se refiere exclusivamente a situaciones de incapacidad física de la víctima 54.
52
RODRÍGUEZ COLLAO, op. cit., pág.153-154. Así también, GARRIDO, Derecho Penal, op. cit., pág. 284, aunque al parecer
matizando: “la palabra ‘sentido’ es utilizada como referencia al estado de conciencia, como facultad intelectual humana de
adquirir conocimiento de las cosas.”

53
Artículo 361 Código Penal chileno: La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete
violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

54
POLITOFF, SERGIO, MATUS, JEAN PIERRE, RAMÍREZ, MARÍA CECILIA , op. cit., p. 248; RODRÍGUEZ C., LUIS, op. cit., p. 201; BULLEMORE, VIVIAN;
MACKINON, JOHN, op. cit., pág.187; AGUILAR, CRISTIÁN, Manual de delitos sexuales: Legislación chilena, doctrina y jurisprudencia, Santiago,
Editorial Metropolitana, 2006, p. 20; MALDONADO, FRANCISCO, “Delitos contra la libertad sexual. Tratamiento de la nueva
regulación de los delitos sexuales”, en: AAVV., Problemas Actuales del Derecho Penal. Temuco: Universidad de Temuco,
Los ejemplos tradicionales que se dan respecto a esta circunstancia son precisamente casos en que existe
esta incapacidad, como cuando la víctima está amarrada o atada, es tetrapléjica o se encuentra
inmovilizada por cualquier causa. A los anteriores supuestos puede adicionarse otros, como cuando la
ofendida se encuentre “enferma”, paralítica, parcialmente anestesiada o inmovilizada, inválida,
“mutilada” o bien, imposibilitada de facto o para desplazarse con motivo de una lesión u otro factor, que
debilite su capacidad de reacción y oposición. Además, por tratarse de una incapacidad, ha de afectar a
la persona de la víctima, no puede tener un origen en el ambiente circundante (nocturnidad, despoblado,
etc.)55. En todas estas situaciones el sujeto activo no requiere desplegar más fuerza que la inherente a una
relación sexual.

A pesar de lo anterior, hay que recalcar que esta opinión no era unánime en la doctrina. Así, casi
de forma íngrima y hasta pionera, GARRIDO MONTT planteaba que “oponer resistencia es manifestar o
exteriorizar el rechazo a la acción del agente y que de esta circunstancia típica se ocupa el № 1 del art.
361[…]; pero si el sujeto pasivo carece de esa posibilidad -la de exteriorizar el rechazo- se da la
circunstancia del № 2 (el delincuente se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia)” 56. Para
este autor, “la persona afectada puede no estar en situación de manifestar su voluntad respecto de la
realización de un acto de invasión o acceso carnal, o en su caso, puede encontrarse inhabilitada para
resistir su ejecución por causas físicas, derivadas de alguna enfermedad o patología que afecte su libre
movilidad o de circunstancias externas que la inmovilizan, por razones circunstanciales o provocadas
por un tercero diverso del victimario. De lo dicho se desprende que la incapacidad de resistencia puede
tener cualquier causa y ser de cualquier naturaleza, su característica es que derive de una situación
personal -natural o creada- que afecte al individuo, dejándolo en la imposibilidad de expresar o
manifestar su oposición al acceso carnal, pueden ser causas psíquicas o físicas. Por otra parte, una
persona puede no estar privada de sentido, pero impedida de expresar su voluntad de rechazo” 57. Junto a
GARRIDO MONTT, aunque un par de años después, se pronuncia en un mismo sentido OXMAN,
aceptando la inclusión de causas psíquicas58 de esta modalidad. A su respecto, es menester resaltar esta
elaboración doctrinal, que de antaño entendía comprendidos en la redacción original (incapacidad para
oponer resistencia) los supuestos de incapacidad de oponerse por causas psíquicas, atendido el

2003, p. 250.; GUZMÁN DÁLBORA, JOSÉ LUIS, “Apreciación y Reprobación de los delitos contra la honestidad en Chile”,
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antofagasta, 6 (2000), pp. 127-172.

RODRÍGUEZ COLLAO, op. cit., pág.154-155; RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 201 (“no cabe hacer
55

extensiva la figura a otros supuestos en que la imposibilidad de resistir obedece a razones que tienen que ver con el mundo
circundante o el escenario que el delincuente escoge para llevar a cabo la agresión, como la soledad, la falta de auxilio
oportuno o la nocturnidad”)

56
MONTT GARRIDO, MARIO, op. cit., pág. 285.

57
Ibídem, pág. 286

OXMAN VILCHES, N., Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile, Santiago Librotecnia, 2007 pág. 164-166
58
entendimiento de que esta incapacidad puede tener cualquier causa o naturaleza, llegando a incluir
inclusive los casos donde no se pueda resistir por razones circunstanciales59.

No obstante, la modalidad fue objeto de una nueva modificación, en el año 2010, por la Ley
Nº20.480 eliminando de la redacción original de la norma la voz “resistencia”. Sobre esta modificación
legal se pronuncian MATUS Y RAMÍREZ, para quienes el propósito de este cambio fue eliminar la
referencia que la antigua redacción hacía a la incapacidad de resistencia física, según la doctrina y
jurisprudencia entonces dominantes. De este modo, se daría cabida a situaciones que antes no era
posible reconducir de manera clara a este delito. Estos serian los casos de la mujer que recibiendo una
atención ginecológica sorpresivamente es violentada por el doctor que la atiende, postura que comparte
también SANTIBAÑEZ, quien “a partir de la incapacidad física de la víctima para oponerse al acto,
encuentran cabida en esta modalidad aquellas hipótesis en las que la incapacidad proviene de la forma
sorpresiva en que procede el agresor, lo que sin duda debilita la capacidad de defensa y reacción de la
persona ofendida posibilitando el acceso carnal sin que concurra la voluntad de la víctima en ello. Así,
plantea SANTIBAÑEZ que las llamadas violaciones o abusos sexuales por sorpresa, que pueden darse en
ciertos contextos, como por ejemplo un examen médico y que tradicionalmente han sido señalados
como una situación de laguna legal en nuestro ordenamiento jurídico penal 60, encuentran cabida
precisamente en esta circunstancia de comisión del delito de violación 61” ; el caso de la joven que sin
haber perdido completamente el sentido es drogada (sin que ella lo sepa) para estimular artificialmente
su apetito sexual sin consideración a la persona con quien se encuentra o simplemente para hacerle
perder la capacidad de oponerse a la voluntad ajena, etc.; y también podría reconducirse a esta
circunstancia el caso de la mujer francesa que tras una fiesta en su casa, y sin estar completamente ebria
recibe en su lecho a quien cree es su marido, en circunstancias de que se trata de un tercero que se
aprovecha de dicho error.

Fuera de estos casos, estima SANTIBAÑEZ que la modalidad “admite incluso una interpretación
más amplia permitiendo incluir aquellos supuestos en que el agresor no ejerce fuerza física en la persona
de la víctima, tampoco hay una amenaza de un mal grave (como lo exige la mayoría de la doctrina), no
se trata de una víctima inconsciente ni que padece de un enajenación o un auténtico trastorno mental, sin
embargo se encuentra en una situación de abuso sexual crónico que la ha hecho adaptarse al abuso como
estrategia de sobrevivencia. Éstas son las hipótesis de víctimas que padecen lo que se conoce como
síndrome de acomodación al abuso sexual, que la pone en una situación de incapacidad psicológica para

59
Circunstancia que extrapolándola a día de hoy, podría encuadrarse con los acometimientos por sorpresa.

60
Véase MATUS, JEAN PIERRE, "Abusos sexuales por sorpresa: ¿un caso de atipicidad en el Código Penal reformado por la
Ley N° 19.617 de 12 de julio de 1999?", en Gaceta Jurídica, 2000, Nº 243, pp.14-19

61
SANTIBAÑEZ, op. cit., pág.160. En este sentido STOP de Calama, de fecha 1º de junio de 2007, RUC 0600188547-0 y
SJG de Antofagasta, RUC 0600175675-1.
oponerse al abuso pues su voluntad para consentir en el acto se encuentra anulada 6263”. En esta misma
línea BALMACEDA cree que “de esta forma se realza el elemento consistente en la carencia de
consentimiento en el contexto del ilícito de violación, lo que permite incorporar situaciones que antes
sólo estaban recogidas por la jurisprudencia, como el caso del síndrome de acomodación en el abuso
sexual”.

Siguiendo esta misma línea doctrinal que ahora se ha convertido en doctrina mayoritaria 64,
BALMACEDA plantea que esta incapacidad de oposición se puede entender tanto como una resistencia
física como una imposibilidad psicológica o subjetiva del sujeto pasivo para defenderse, ya que la ley
N° 20.480 modificó la redacción de esta hipótesis, sustituyendo la frase “para oponer resistencia”, que la
doctrina entendía como una resistencia física, por la frase “para oponerse”, lo que permite una
interpretación amplia de la norma. En este mismo sentido se pronuncia OXMAN, quien entiende que “la
incapacidad para oponerse sería un medio de comisión en los delitos de violación y abusos sexuales,
consistente en un aprovechamiento por parte del sujeto activo de condiciones físicas o psíquicas que
disminuyen la concreta posibilidad de autodeterminación del sujeto pasivo en la esfera sexual” 65. En
tanto AGUILAR reconoce incluso una mayor amplitud del tipo penal, planteando que el imputado
abusará de la incapacidad para oponerse de la víctima cuando se aproveche de algún impedimento físico,
psíquico, o psicológico, de esta última, o de una circunstancia o situación fáctica del momento que le
imposibilite alzarse para rechazar el acometido sexual del que es objeto 66. La causa de su desvalimiento
puede ser transitoria o permanente, por cuanto el legislador no ha fijado límites temporales al efecto.

Para MATUS Y RAMÍREZ, la ley no establece directamente los límites objetivos de lo que ha de
entenderse por “incapacidad para oponerse”, pero podemos decir que su límite superior se puede

62
SANTIBAÑEZ, op. cit., pág.161

63
La Historia de la Ley N° 19.617 que introduce esta modalidad, da cuenta precisamente que en la Comisión Mixta se señaló
que la incapacidad para oponer resistencia podía ser física o mental "(...) pero tratándose de otro tipo de incapacidad para
resistir, sea física o mental [el subrayado es nuestro], debe haber un abuso o aprovechamiento de esa condición". Comisión
Mixta, Sesión 19ª, 18 de Noviembre de 1998.

64
SANTIBÁÑEZ, MAGDALENA; VARGAS, TATIANA, “Reflexiones en torno a las modificaciones para sancionar el femicidio y
otras reformas relacionadas (ley 20.480)”, Revista Chilena de Derecho, 38; 1 (2011), p. 203. SANTIBÁÑEZ, MAGDALENA,
“Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de violación”,
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Universidad de los Andes, 15 (2013), pp. 43-60. AGUILAR, CRISTIAN, Delitos sexuales.
Tráfico ilícito de migrantes y trata de personas con fines de prostitución y explotación. Grooming, doctrina y jurisprudencia.
Santiago: Ed. metropolitana, 2ª ed., 2012, pp. 37-38. en igual sentido, otorgan significancia a la modificación legal e incluyen
también posibilidades de disminución de facultades psicológicas para expresar una voluntad contraria, BALMACEDA,
GUSTAVO, op. cit., pág. 219. MATUS, JEAN; RAMÍREZ, MARÍA CECILIA, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial,
t. i. Santiago: ed. Legal Publishing-Thomson Reuters, 3ª ed., 2014, p. 323.

65
OXMAN, op. cit., pág. 96.

66
AGUILAR ARANEDA, CRISTIÁN, Delitos sexuales, tráfico ilícito de migrantes y trata de personas con fines de prostitución y
explotación. Grooming doctrina y jurisprudencia, Editorial Metropolitana, Santiago, 3ª ed., 2015, págs. 44-45.
establecer en la incapacidad para oponer resistencia física […]; en su base todos los casos en que se ha
expresado la voluntad contraria al acto sexual, pero por alguna razón fáctica la víctima no puede asentir
o negar ni tampoco oponerse. En los aspectos subjetivos lo que se exige, es el conocimiento de la
situación en que se encuentra la víctima, pero no la participación en su generación o mantenimiento.
[…] En todos estos casos lo decisivo es la inexistencia de una voluntad libre de la persona a que se
accede carnalmente, aunque no se despliegue más fuerza que la necesaria para la realización del acto
sexual67.

Así, lo que determina la configuración de esta hipótesis es que la persona se oponga a que se
ejecute el acto sexual, aun cuando no se aplicara una fuerza superior a la requerida para su ejecución.

BALMACEDA plantea que es necesario también señalar que el autor del delito actúe abusando —
aprovechándose— de esta situación; siendo el abuso, para estos efectos, el aprovechamiento de la
ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, en referencia a la ejecución del acto del coito,
sin considerarse que el acceso no fuese impedido por medios físicos. A su vez, según SANTIBAÑEZ la
ley exige aprovechamiento de esta circunstancia, porque la fundamentación es la ausencia de voluntad,
por lo tanto en el caso que la persona consiente el acto no es punible.

A mi parecer, un correcto entendimiento de la locución “incapacidad para oponerse”, radica en


que el sujeto pasivo no haya podido ser capaz de oponerse al ataque sexual del agente, y esta
incapacidad puede provenir ya sea por impedimentos de carácter físico, como problemas patológicos
(exógenos o endógenos), circunstancias de movilidad reducida (estar paralítico, estar amarrado o atado
a algo, que impida la movilidad de la víctima), o el hecho de estar mutilado o padecer una lesión que le
impida rechazar el acometimiento sexual. Además, se incluyen casos donde el sujeto pasivo no puede
oponerse, atendida su incapacidad para poder prever, repeler o anticipar el ataque, es decir, la víctima no
es capaz o más bien no alcanza a exteriorizar su oposición o su rechazo al ataque por una circunstancia o
situación fáctica del momento, que lo imposibilite de alzarse para rechazar dicho acometimiento sexual.
Acá se incluirían los casos de ataques por sorpresa o bien por engaño, donde en realidad la víctima
carece de la posibilidad de oponerse al ataque del agresor, debido a que éste, en virtud del elemento
subjetivo requerido para esta modalidad, se aprovecha o abusa de la situación en que se encuentra la
víctima, teniendo conocimiento de que ésta no está en condiciones de defenderse. En efecto, tal como
plantea DONNA, “puede ser que la víctima se vea sorprendida por los actos abusivos del autor, no
contando con los elementos suficientes para resistir, puesto que nada hasta el momento podía hacerle
suponer que se hallaba en peligro. En este caso, el ataque se consuma contra la voluntad del sujeto
pasivo, cuando no se halla en condiciones para impedir el ataque, debido a la menor defensa contra la
agresión, que no pudo ser prevista”68. Finalmente, también cabrían dentro de esta modalidad, las
67
MATUS-RAMÍREZ, op.cit., pág. 243.

68
DONNA, EDGARDO ALBERTO, Delitos contra la integridad sexual, ed. Rubinzal – Culzoni, Buenos aires, 2da ed.
actualizada, 2005, pág. 29.
incapacidades de carácter psíquico o psicológico (ya reconocidas de antaño por GARRIDO MONTT y
OXMAN), donde en realidad la víctima no tiene la capacidad de poder oponerse al abuso, pues su
voluntad para consentir en el acto se encuentra anulada o disminuida. Son casos en que no existe
privación total de sentido, pero que pueden ser interpretados como una indefensión expresada en la
disminución de las posibilidades de autodeterminación en la esfera sexual. También se incluyen acá los
casos extremos de sometimiento psicológico en los que se encuentra la víctima, que se da, por ejemplo,
en los casos de las sectas u agrupaciones religiosas o bien en los casos donde esta incapacidad
psicológica se da en consideración de la investidura69 o posición del agresor sobre la víctima del ataque.

El origen del estado en que se encuentra la víctima puede ser natural, provocado por ella, por un
tercero o por el mismo agresor. En síntesis, esta modalidad correctamente entendida, podría identificarse
con lo que OXMAN plantea como una hipótesis más de restricción o limitación del consentimiento y, por
ende, se abre a la posibilidad de superar la tesis conforme a la cual la incapacidad aquí no está vinculada
a la posibilidad-imposibilidad de otorgar un consentimiento a la realización de actos de significación
sexual (como ocurriría con las modalidades de fuerza o intimidación), toda vez que estaría limitada
exclusivamente al padecimiento de “algún impedimento físico que lo inhabilite para oponerse a
cualquier pretensión de índole sexual que vaya contra su voluntad”. 70

A.2.3. Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima

Otra violación impropia es la del abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima. La


enajenación implica alteraciones mentales de carácter patológico profundas en las funciones volitivas,
afecticas e intelectuales del paciente , por ejemplo las psicosis, las oligofrenias, en sus formas más
graves; y el trastorno mental implica otro tipo de alteraciones psicológicas que no constituyen
enajenación, que implica una alienación respecto de la realidad, pero que tengan una profundidad
suficiente como para impedir, en el fondo, la formación de la voluntad en orden al trato carnal de la
víctima. Es fundamental señalar que la circunstancia comisiva requiere que el agente que abuse, porque
la reforma de 1999 partía del principio correctísimo de que la ley no tiene por qué privar de libertad
sexual al enajenado, éste puede tener vida sexual, es un ser translucido71. De modo que no basta la
69
Recientemente la Corte Suprema en fallo Rol 9470-2015, de fecha 1º de septiembre de 2015, rechaza recurso de nulidad interpuesto por la parte
querellante en un caso de abuso sexual por parte de un juez en que se alega justamente errónea aplicación del derecho por no considerar la
imposibilidad psicológica de la víctima para oponerse considerando la investidura del agresor, sin embargo se sostiene que ello se debe a que no se
acompañaron antecedentes suficientes que permitiesen probar tal condición, en cambio el voto disidente del Ministro Haroldo Brito y el abogado
integrante Jean Pierre Matus estuvieron por acoger el recurso sosteniendo precisamente que la incapacidad para oponerse puede ser no sólo de
carácter físico sino que también psicológico.

70
OXMAN VILCHES, NICOLÁS, “La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos sexuales” en Política Criminal, vol. 10, núm. 19,
2015, pág. 100.

71
La redacción anterior de esta circunstancia transformaba a las personas que padecían de enfermedades mentales en sujetos
intocables, por lo mismo se incorporó la exigencia de abuso, de manera que estas personas puedan mantener actividad sexual
con otras en la medida que no se trate de un contexto abusivo. "La anterior disposición, implicaba para la mujer privada de
razón una suerte de prohibición a lo menos indirecta, de ejercitar la sexualidad en forma compartida (...) Es precisamente
esta exigencia, la de abusar de esta circunstancia, la que va a permitir al enajenado relacionarse sexualmente, sin riesgo de
que su pareja incurra en responsabilidad criminal, salvo si conoce el estado de aquél y se prevalece de ello". Ver: Primer
trámite constitucional. Segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Historia de La Ley
sola presencia del trastorno, siendo necesario, además, que el agente utilice en su
favor la ventaja
que ella le otorga.

A.3. Violación presunta, o bien contra víctima menor de catorce años (Art. 362 C.P)

Por último, nos queda la más impropia de todas las violaciones impropias, que es la del paciente
menor de 14 años, en el art. 362, porque aquí la ley no toma en cuenta para nada la voluntad del niño,
aunque hubiese sido favorable. La ley ha fijado en catorce años la edad para prestar
consentimiento, de manera que cualquier acceso carnal con una persona menor de
esa edad es constitutivo de violación aún cuando no concurra circunstancia alguna
de las enumeradas en el artículo 361. El consentimiento que el menor de catorce
años pueda prestar es irrelevante, y esto, porque a través de esta hipótesis, “la ley
presume iuris et de iure que el delincuente ha abusado de sujeto pasivo o, lo que
es lo mismo, que no hubo de consentimiento de su parte.”72

En el derecho comparado, de una manera insuficiente, como en nuestra ley penal juvenil 73, se
establecen causales de atipicidad, cuando no ha habido violencia ni intimidación y no hallándose la
victima privada de sentido, o sea, cuando el joven, en nuestro caso menor de 14 años, consiente en el
acto y la diferencia de edad con el pretendido sujeto activo es una diferencia (varía dependiendo del
ordenamiento) no superior a 2 años de edad.

Nuestra ley penal juvenil en materia de violación es muy mezquina. Esto de las edades mínimas
fluctúa y cambia mucho entre países. Hay legislaciones europeas que permiten un umbral que es más
elevado, como 16 años en el código alemán, en Chile 14 y todavía parece que es una edad un poco
elevada para nuestra realidad cultural, no sé si 12 años, como antes, quizás 13, la verdad es un asunto
controvertido y que debe ser objeto de una reforma que atienda a nuestra realidad social, y
especialmente a la realidad de cuando nuestros jóvenes parten su vida sexual.

3) Concepto, clases y modalidades del delito de Estupro:

Nº19.617.

72
Respecto de la minoría de doce años contemplada antes de la Ley Nº 19.927, RODRÍGUEZ COLLAO, op. cit., pág. 157.

73
Art. 4, Ley N° 20.084: Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos
previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiere
realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó
363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos
años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo,
el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor
está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

A) Concepto y especies en el Código penal chileno

El estupro en el Código penal chileno estuvo ceñido hasta el año 1999 nada más que al estupro
histórico, el estupro español que era el fraudulento. Este respondía a la definición de PACHECO, él decía
que era: el goce de una doncella conseguido mediante seducción, o sea, mediante engaño. Esto que
estaba en el artículo 363, que estaba tipificado hasta el año 99’, había convertido a nuestro delito en una
de las figuras más anacrónicas del Código penal, no sólo porque el sujeto pasivo era sólo una mujer y
mujer doncella además, o sea, mujer que carecía de experiencia sexual, que no había mantenido
relaciones sexuales.

El estupro fraudulento subsistió tras la reforma de 1999 en el número cuarto del artículo 363 con
alguna modificación, en parte afortunada, en parte bien desafortunada; pero no era la única forma de
estupro. Las formas más importantes son las de los números 1, 2 y 3; que son los del estupro por o
mediante prevalimiento.

Hoy día se podría definir, en general, el estupro en Chile, como el acceso carnal con un joven
adulto o acceder carnalmente a un joven adulto mediando engaño o abuso de una posición o relación o
situación. En tanto, para RODRIGUEZ COLLAO, “El delito de estupro consiste en acceder
carnalmente a una persona que presta su anuencia a la realización del hecho,
engañada por el delincuente en razón o en razón de haber abusado éste de una
situación de superioridad respecto de la víctima74”.
Este tipo describe una situación distinta de la violación, radicando la
diferencia en que “mientras en la violación el hecho no cuenta con la voluntad de
la víctima, en el estupro, en cambio, el sujeto activo sí cuenta con la aquiescencia de
aquélla75”.

A.1) Especies de estupro en el código Penal chileno: El estupro fraudulento (número 4 del
artículo 363):
RODRÍGUEZ COLLAO, op. cit., pág. 169
74

75
Ibídem, pág. 169
El estupro fraudulento, el del estupro por engaño, es el del número 4, pero por cierto aparte de su
inentendible anacronismo, está pésimamente redactado.

Artículo 363 N°4. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual

Primeramente hay que decir son muy diferentes los medios de ejecución engaño y el abuso. En el
engaño el agente crea una representación falaz de la realidad; en el abuso no crea situación alguna, la
situación ya está dada, es de ella que el agente abusa, hace un uso desmedido, excesivo, por lo cual, lo
verdaderamente importante es el engaño, el que el agente genere una representación falaz de la realidad
que dé forma y contenido a una situación inexistente, que no existe, simulando o disimulando algo, pero
no cualquier cosa: el engaño es una simulación o una disimulación acerca de la propia identidad del
sujeto activo, quién es, o acerca de la naturaleza, las consecuencias o la licitud del acto sexual. Por eso
decimos que esto no es muy fácil que se dé, pero puede todavía darse.

En cuanto al sujeto pasivo, también está mal expresado aquello de inexperiencia o ignorancia, lo
que cuenta realmente es la inexperiencia del sujeto. Esto porque el conocimiento sexual, o sea, el
antónimo de la ignorancia en materia sexual es un conocimiento tal que solo se adquiere realmente con
la experiencia, o sea, si el sujeto no ha mantenido relaciones sexuales, ese sujeto evidentemente que
ignora el asunto por más que haya leído libros de fisiología y novelas donde hay trato carnal, no va a
saber, así de simple.

Si es inexperto, va a ignorar necesariamente, la inexperiencia en esta materia no es un simple


desconocimiento, sino que es derechamente falta de experiencia. Por lo cual, joven paciente del estupro
es un varón o una chica que no han tenido relaciones sexuales voluntarias o forzadas. Este es el
genuinamente inexperto.

A.1) Especies de estupro en el código Penal chileno: El estupro por prevalimiento:


conceptos y modalidades.

En el mismo artículo 363, aparte de la figura del estupro fraudulento, tenemos las formas de
estupro por prevalimiento. Estas son varias figuras, donde el agente abusa o de una relación o bien de
una situación o posición de la víctima.

A.1.2) Abusar de una relación de dependencia de la víctima (número 2 del artículo 363):

Esta hipótesis se refiere a cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, luego
viene el ejemplo, custodia, educación, cuidado o relación laboral. Esto implica que el agente utilice, se
prevalga, de la posición fáctica de superioridad en que lo coloca ese vínculo de dependencia de la
víctima respecto de él. Vínculo que puede ser cualquiera: puede ser laboral, educativo, de cuidado, de
custodia o un vínculo simplemente fáctico entre agente y paciente. A su respecto, BULLEMORE y
MACKINNON opinan que “esta hipótesis es enormemente amplia y nos sitúa, en nuestra opinión, frente a
un tipo penal abierto”76. Sin perjuicio de lo anterior, resulta fundamental el hecho de que el agente tiene
que abusar, la mera relación de superioridad que genera este vínculo

de dependencia no basta, el agente tiene que aprovecharse de esa relación, utilizar esa relación como una
plataforma de presión sobre una voluntad determinada de presión. Ojo con esto. En los demás casos, no
hay violación, sino hay un abuso de esa relación de dependencia.

A.1.3) Abusar de grave desamparo en que se encuentra la víctima (número 3 del artículo 363):

Aquí ya nos encontramos con un abuso de una situación de la víctima: el abuso del desamparo,
del grave desamparo, es el N°3. El desamparo es una situación de la víctima, no es una relación.
Nuevamente BULLEMORE y MACKINNON critican esta figura, arguyendo que “la imprecisión de lo que
es el “desamparo” es absoluta. No es claro si “desamparo” significa una situación de desmedro
económico-social o un estado de fragilidad emocional o psicológica, o ambas situaciones; menos claro
aún es la determinación de la línea divisoria entre un desamparo “grave” y un desamparo que no lo sea.
Nuevamente nos enfrentamos al riesgo del arbitrio judicial y a una evidente infracción al principio
constitucional de taxatividad en la descripción del delito”77.

Respecto a lo que podemos entender por desamparo, podemos colegir que es más que una
situación de emergencia, de apuro, de estrechez, es más que un estado de necesidad. El desamparo
implica que el paciente está aquí abandonado a sus propias fuerzas, sin apoyo, desamparo que puede ser
físico, económico o incluso moral. Y ha de ser grave, este es un elemento del juicio cognitivo no muy
sencillo de determinar, pero que matiza esta situación; y la matiza por qué exigiendo esa intensidad de la
situación: Primero, para que no confundamos una situación de apremio con otra de desamparo; y,
segundo, para que reconozcamos que los jóvenes adultos tienen libertad sexual. Si dijéramos que es
cualquier desamparo, estaríamos diciendo “usted no puede tener relaciones sexuales”, por más que esté
pasando por un apremio.

A.1.2) Abusar de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria de la víctima, que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. (Número 1 del artículo 363):

Acá también nos encontramos con un abuso de una situación dada: el abuso de una anomalía o
perturbación mental que no puede ser constitutiva de enajenación, porque, si no, pasaríamos a las
hipótesis de enajenación o trastorno mental. Los términos de la ley con lo de anomalía y perturbación
mental son muy vagos en verdad y se presentan para interpretaciones extensivas que rayan la analogía.
Por lo tanto, esto hay que precisarlo un poquito, como esto no puede llegar al límite de la violación, pero
por otra parte no puede ser una perturbación muy tenue que dejaría sin libertad sexual al joven. MATUS y

76
BULLEMORE/MACKINNON, op. cit., pág.155

77
Ibídem., pág. 155.
RAMÍREZ son de la opinión que “se trata de casos en que la enajenación mental no llega
a ser total (similar a la del inimputable), pero sí afecta la capacidad para
comprender la significación del acto sexual, tanto a nivel corporal como
reproductivo78”.

GUZMÁN DALBORA entiende que ha de tratarse de grados muy tenues o prácticamente limítrofes
de retrasos de la inteligencia: una oligofrenia, situaciones de neurosis o de psicosis reactivas, que son
muy frecuentes en la adolescencia, pero “en todo caso, la orientación teleológica del delito obliga a
contraer tales anomalías sólo a aquellas que produzcan directa o indirectamente una disminución
considerable de los poderes volitivos del joven79”, como podría ser por ejemplo una depresión severa.

4) Situación de la tentativa y la frustración.

El delito de violación es un delito de mera actividad, por cuanto no exige un


resultado distinto en el tiempo y en el espacio a la conducta típica.

En cuanto a la consumación de este delito, ésta se produce con la penetración, el acceso total o
parcial. Consecuentemente, la violación es incompatible, desde una perspectiva
dogmática, con la frustración. No cabe la frustración porque el agente o penetró o no, no es
configurable, pero sí la tentativa, pues es perfectamente concebible el fraccionamiento de
la conducta (por ejemplo, la realización de actos encaminados a doblegar la
voluntad de la víctima) en el caso de la violación propia, sólo en este caso, cuando el agente
realiza el medio ejecutivo instrumentalmente requerido por el núcleo típico, cuando el agente está
forzando o intimidando al paciente para accederlo carnalmente, eso ya es tentativa de violación, a pesar
de que no logré alcanzar el acceso carnal.

A) Características y sujetos del delito de violación.

En cuanto al sujeto activo del delito la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en
que la redacción de los tipos penales de violación y estupro, sólo permiten que estas conductas se
realicen por quién accede carnalmente a la víctima, es decir “sólo puede tratarse de un hombre80, y no
78
MATUS/RAMÍREZ, op., ed., cits., pág. 169.

79
GUZMÁN DÁLBORA, op. cit., pág. 26.

80
En igual sentido Sentencia de la Corte Suprema (SCS) de 7 de enero de 2009 (Rol 7823-2008), Nº Legal Publishing:
41559. En contra de la postura anterior, aceptando la posibilidad de que el sujeto activo de la violación o el estupro puede ser
tanto quien accede carnalmente como quien se hace acceder por otro están: CARNEVALI R., RAÚL, “La mujer como sujeto
activo del delito de violación. Un problema de interpretación teleológica”, en Gaceta Jurídica, 2001, Nº250, pp. 13-18. En el
mismo sentido, Sentencia de la Corte de Apelaciones (SCA) de Valparaíso de 5 de septiembre de 2003 (Rol 23952-2001), Nº
Legal Publishing: 28969. Sobre la problemática en general del sujeto activo del delito de violación, véase además CARRASCO
J., EDISON, “El problema del sujeto activo del delito de violación y sus posibles vacíos legales”, en Revista Ius et Praxis,
2007, Nº2, pp. 137-155.
por quien se hace acceder por otro81”. En cambio tratándose de los sujetos pasivos o víctimas de este
delito la ley equipara a hombres y mujeres sin distinción alguna.

En palabras de SANTIBAÑEZ “La conducta de acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal a
otra persona constituye un acto propio y cotidiano en la vida sexual de todos, de manera que sólo nos
encontraremos frente a un ilícito penal, en la medida que no exista consentimiento por parte del sujeto
pasivo de tal conducta. Al momento de efectuar la descripción típica del delito, el legislador no señala
expresamente la ausencia de consentimiento de la víctima sino que decide describir las circunstancias de
realización de la conducta que la transforman en delito, precisamente por esa falta de voluntad. La
fórmula elegida por el legislador para tipificar el delito acarrea como consecuencia que sólo se estará en
presencia de una violación si concurre alguna de las circunstancias señaladas por el Código, de otro
modo la conducta es atípica y no es dable a la víctima alegar falta de consentimiento pues sólo
constituyen situaciones de esta naturaleza las que ha señalado la ley82”.

5) Prescripción.

En materia de prescripción, tenemos lo que se ha querido denominar como la “suspensión de la


prescripción de la acción penal”, en el caso de que la víctima no ha llegado a la mayoría de edad. En la
regulación de este grupo de delitos, el legislador ha introducido alteración de las reglas generales de
prescripción en el Art. 369 quáter.

Este artículo establece que en esta clase de delitos “el plazo de prescripción de la acción penal
empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años”. Lo
anterior, en palabras de MATUS y RAMÍREZ, “con el obvio propósito de evitar la impunidad de los delitos
de carácter sexual cometidos contra menores, especialmente en el seno de las relaciones familiares y de
poder. De este modo, se espera que las víctimas de estos delitos tengan la oportunidad de denunciar a los
autores cuando sean adultos y no estén necesariamente sujetos a su poder” 83. Coincidimos con estos
autores, y añadimos que esta circunstancia de tratarse de personas cercanas al menor, de alguna forma
impiden o frenan que el menor revelar la situación, algo que a las víctimas les puede tomar años o
incluso décadas.

Sin embargo, todo lo anterior ha sido reformado recientemente, en virtud de la ley 21116, de 18
de julio de 2019, que declara imprescriptibles los delitos sexuales cometidos contra menores de edad.

Esa ley, dentro de su articulado, agrega el siguiente artículo 94 bis:

     "Artículo 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos
descritos y sancionados en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la

81
SANTIBAÑEZ, op. cit., pág.154.

82
SANTIBAÑEZ, op. cit., pág.154-155

83
MATUS/RAMÍREZ, op. cit., pág.186
violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los
artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411
quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, cuando
al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.".

El artículo anterior vuelve a modificar las reglas generales de la prescripción sobre estos delitos,
nuevamente cuando la víctima es un menor edad, y ahora incluso va más allá, estableciendo
derechamente la imprescriptibilidad de un gran grupo de delitos, entre los que se encuentran los delitos
de: violación, abuso sexual, estupro, abuso sexual agravado, secuestro con violación y de tortura sexual,
entre otros que explicita la norma. Esta reforma, significa que desde ahora, las víctimas pueden presentar
acciones penales para perseguir estos delitos  Es decir, los responsables podrían ser perseguidos y
condenados sin límite de tiempo en cuanto a su persecución.
Respecto a esta reforma, más allá del comprensible deseo por parte del legislador de otorgar una
protección especial a las víctimas de estos delitos por las particulares condiciones en las que versan al
sufrir la agresión delictiva, lo cierto es que la norma genera algunas perplejidades difíciles de superar,
tanto desde la perspectiva dogmática como desde la perspectiva práctica. Sin embargo, habrá que
esperar que dice la doctrina penal sobre este asunto, para ver como conllevará la interpretación de estos
delitos, de una forma armónica con los principios penales, y a su vez, de una forma eficaz para la
persecución penal de estos delitos tan sensibles para nuestra sociedad.

B) Abuso sexual

1) Concepto

El delito de abuso sexual, previsto en los arts. 365 bis, 366 y 366 bis, consiste en “la realización
abusiva de una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años de edad,
con alguna de las circunstancias comisivas establecidas para la violación o el estupro. También, respecto
de un menor de esa edad, con independencia a la forma de ejecución”.
Del concepto descriptivo dado, deviene su clasificación, considerándose propio en el caso que el
ofendido sea mayor de catorce años e impropio en el evento que sea menor de dicha edad84. A la
precedente distinción, se agrega el abuso sexual agravado que castiga la introducción de objetos, de
cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o cuando se utilizaren animales para ello.

En resumen, son abusos sexuales hoy, todos los actos de significación sexual de los que se hace
paciente a una persona excluido el coito o acceso carnal por miembro masculino. En este sentido, de
dicha definición se colige que los abusos sexuales tienen un carácter residual respecto a la violación y el
estupro.

2) Acción típica

La ley contiene una interpretación auténtica contextual que, sin embargo, también frustra en
buena medida su propósito en el art 366 ter.
84
POLITOFF., MATUS., Y RAMÍREZ., op. cit., p. 269; y BALMACEDA., op. cit., p. 229. Otras clasificaciones propuestas por la
doctrina distinguen entre “abuso sexual propio o directo” y “abuso sexual impropio o indirecto”. RODRÍGUEZ, op. cit., p.196.
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier
acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con
ella.

En esta definición, que también es bien tautológica habría que separar, en primer lugar, el primer
elemento que es que estas acciones sexuales de que trata el artículo 366 y el artículo 366 bis, que es
donde están los tipos, tienen que ser acciones de significación sexual y esto es lo que hay que definir. El
problema es que nosotros no podemos definir el carácter sexual de una acción en términos puramente
fisiológicos o anatómicos, porque lo sexual no se reduce a los órganos genitales y tampoco al impulso
sexual. De hecho, de esa complejidad del impulso sexual del que empezamos hablando al hablar de estos
delitos se desprende que el significado sexual objetivo de una acción está siempre condicionado
culturalmente. Basta pensar en el beso: el beso puede significar muchas cosas, un beso de saludo, de
reconocimiento, de cariño y un beso lúbrico.

En realidad, y como se ha reconocido en la misma Alemania en cuyo código algo se basó la


reforma del año 1999, lo de acción de significación sexual no es estrictamente hablando un elemento
descriptivo del tipo, es un elemento normativo. Lo que pasa es que la definición, la elaboración
conceptual normativa de segundo grado que requiere este elemento queda algo oculta detrás de las
modalidades de la conducta, que son modalidades coactas porque estamos sometiendo a una persona a
estas acciones.

En resumen, acto de significación sexual es un acto que, culturalmente hablando, va a depender


de cada momento histórico y de cada país, de cada cultura, tiene una significación lasciva, una
significación lúbrica, torpe.

C.2. Acción sexual de relevancia

Ese es el primer elemento que hay que tener en cuenta, ya complicado, pero también complicado
es el segundo, porque la ley dice que la acción sexual tiene que ser de relevancia. Este es un elemento de
del juicio cognitivo del tipo, que requiere la formulación de un juicio de hecho del juez que evalúe la
importancia de la acción de significación sexual.

En Alemania, se piensa que lo de relevancia significa de gravedad, de gravedad puesta en


contacto con el bien jurídico que es la libertad sexual y esa gravedad, esa importancia de la acción, hay
que determinarla tomando como criterios:

i) en primer lugar, desde luego la naturaleza del acto, porque el propio Código lo demuestra
cuando construye un tipo calificado en el tipo del artículo 366 bis por la introducción de
objetos en la vagina, en el ano, incluso en la boca. De relevancia no hay ninguna duda un
cunnilingus o un anilingus, eso es manifiesto.
ii) También la intensidad del acto;
iii) la duración del acto;
iv) las circunstancias concomitantes;
v) las circunstancias en que ocurrió el acto, y;
vi) por último, las relaciones entre agente y paciente, las que hubiera entre ellos, que hay que
tomar en cuenta naturalmente porque van a determinar la relevancia o irrelevancia de la
acción o pueden determinarla.
Calibrando todos estos elementos, uno va a poder determinar si esa acción que tiene que ser en sí
misma, culturalmente hablando, una acción de significación sexual, es típica o no típica. En el fondo, la
ley está utilizando aquí el principio de insignificancia como causa de atipicidad, porque está excluyendo
todo lo que no fuera relevante, como pudiera ocurrir con un manoseo, por ejemplo, por sorpresa, o cosas
de esa naturaleza, de esa índole en la medida que hayan durado un instante, cosas rápidas.

Precisamente porque hay que tomar en cuenta todos esos elementos puede perfectamente ocurrir
que lo que no es relevante en una persona mayor de edad sí lo sea en el de un menor, en el de un niño.

Ahí tenemos el segundo elemento que también está transido por componentes imprecisos, un
poco vejatorios del principio de legalidad. Tienden un manto de incertidumbre sobre esta cuestión. Ya
hemos dicho que, por ejemplo, el manoseo por sorpresa del que son a menudo pacientes las mujeres en
los buses, en las aglomeraciones de personas que es muy desagradable, es atípico, pero con tal de que
sea rápido y un simple manoseo en las nalgas o en el seno, ya que no estamos hablando de un intento de
introducir los dedos, por ejemplo, en la vagina. Ahí la cosa cambia.

C.3. Contacto corporal

El tercer elemento es que debe haber contacto corporal, es decir, físico y directo con el paciente,
porque si no lo hubiere, entonces el acto tiene, por lo menos, que haber afectado los genitales, el ano o la
boca. Para MARÍA CECILIA RAMÍREZ, “el contacto corporal es requerido expresamente por el tipo
penal85”. De esto se sigue que es típico obligar al paciente a que ejecute estos actos sobre su cuerpo no
poniendo manos en él el agente, sino que el paciente los ejecute su cuerpo, pero siempre y cuando las
acciones desplegadas por el paciente recaigan en esas partes anatómicamente consideradas: ano, boca,
genitales. Dentro del ano, la boca, los genitales, no están comprendidas las nalgas, ni las piernas de un
hombre o de una mujer, ni el seno de una mujer. Esas situaciones están en la atipicidad si es que no hubo
un contacto personal directo del agente sobre el paciente.

3) Antijuridicidad (Con especial mención al elemento subjetivo de lo injusto).

En materia de antijuridicidad, hay una vieja discusión acerca de si es necesario o no que concurra
un especial elemento subjetivo del injusto que es el ánimo lúbrico, el ánimo lascivo.

RAMÍREZ., MARÍA CECILIA., “Delitos de abuso sexual: Actos de significación sexual y de relevancia” en Polít. Crim. nº 3,
85

2007. A4. p. 1-13. En sentido crítico a esta restricción legal se manifiesta JUAN PABLO COX por cuanto “impediría castigar
las actuaciones que no impliquen contacto corporal con la víctima, que tampoco afecten el ano, boca o genitales
de ella, pero que tengan connotación sexual. COX, JUAN PABLO. Los abusos sexuales. Aproximación Dogmática. Santiago:
Lexis Nexis, 2003, p. 135.
La posición tradicional, que llamaremos en adelante subjetiva, es representada por destacados
autores nacionales y extranjeros y aboga por exigir en el autor la existencia de un ánimo lascivo para
entender que el acto tiene significación sexual. De acuerdo a esta posición86 conductas aparentemente
iguales van a ser atípicas en un caso por la ausencia de ánimo libidinoso, como la exploración genital
que hace un médico, y constitutivas de delito en aquellos casos en que el ánimo que mueve al sujeto es
de carácter lascivo. Asimismo, se debe tener presente que si este ha sido el punto de vista de la doctrina
a lo largo de los siglos

En tanto, la posición objetiva, atiende “a la aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual
de una persona, según los cánones vigentes en la comunidad de que se trate o la sola circunstancia de
que hayan intervenido genitales de la víctima o del agresor87”. Esta postura tiene bastantes adherentes en
el pensamiento penal actual, sobre todo en los defensores de la libertad sexual como objeto de tutela,
particularmente los españoles, los alemanes, en Chile muy firmemente LUIS RODRÍGUEZ, niegan que sea
necesario ese elemento subjetivo del injusto, porque piensan que es una vieja contaminación de la teoría
de la honestidad y que bastaría con que el acto tenga objetivamente ese cariz sexual. Sin embargo, ya
sabemos que las definiciones de lo sexual de una conducta son usualmente circulares, el propio artículo
366 ter nos ha brindado un paradigma tautológico.

Adherimos por cierto a la postural tradicional, que identifica la existencia de un ánimo lascivo
para entender que el acto tiene significación sexual, que defiende fundadamente el profesor GUZMÁN,
quien identifica “por lo menos dos argumentos que nos inducen a reafirmar, de iure condito, el ánimo
lascivo como imperioso requerimiento en estos abusos. Por de pronto y hablando en términos lógico
sistemáticos, dado que la ley lo exige con meridiana, rotunda claridad en la corrupción de menores, de
acuerdo con el artículo 366 quater (“el que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare”, etc.), en circunstancias que,
si lo que se busca salvaguardar con el delito es la libertad (futura) o indemnidad sexual del menor, la
apetencia subjetiva está completamente de sobra. Respecto de los menores -opina Stratenwerth-, rige
ahora el principio de que los actos cuya significación sexual sea inequívoca deben quedar comprendidos
en la figura legal sin tomar en cuenta las motivaciones del autor.
Comoquiera que el Código chileno persiste -y con razón- en reclamar esas “motivaciones” allí
donde, precisamente, resultarían innecesarias conforme a la novel inteligencia del bien jurídico, a
fortiori hay que entenderlas como requisito tácito de los abusos deshonestos. El que estrecha las
fronteras de lo penalmente tipificado (venturosa bondad de los elementos subjetivos de lo injusto) para
lo que considera más grave, tiene que hacer otro tanto con lo que ofende menos el bien de que se trate.
Constatemos, además, que la doctrina objetivista cede ante las situaciones ambivalentes, esto es,
aquellas en que la apariencia externa no sirve por sí sola para definir la índole antijurídica del acto, y

86
Que defienden entre otros: POLITOFF, MATUS, Y RAMÍREZ, op. cit., p. 258; GUZMÁN D., op. cit., p.161; GARRIDO M., op.
cit., p. 400.

87
En este sentido: RODRÍGUEZ C., LUIS, op. cit., p. 249; BASCUÑÁN V., ANTONIO, El delito de abusos deshonestos,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961, p. 78.
sale del atolladero apoyándose en los fines inverecundos perseguidos por el malhechor. Se abraza, pues,
en los casos-límite el principio que debió iluminar desde un comienzo el conjunto de los casos, y por eso
no se ve que las excepciones tampoco conforman un número tan exiguo: al reconocimiento ginecológico
o a los golpes dados en el seno de una mujer, sólitos ejemplos invocados al efecto”88.

La apariencia externa, en rigor, no sirve para definir por sí sola la índole jurídica del acto. LUIS
RODRÍGUEZ COLLAO vuelve a la carga en la postura de la objetividad de esta conducta diciendo que (y es
verdad), en la Criminología de los abusos sexuales, sobre todo en la Criminología realizada en los
Estados Unidos de América, muestra que en muchos casos el abuso sexual es cometido no por impulso
lascivo del agente, sino por el afán de humillar a la víctima, pero ¿cómo resolvemos los casos de
reconocimiento médico que pudieran resultar sospechosos si no acudimos al ánimo lascivo? Lo anterior
quedaría sin respuesta, de seguir la postura de RODRÍGUEZ COLLAO.

4) Especies de abuso sexual.

El delito de abuso sexual comprende diferentes figuras delictivas. Así, una


gran clasificación que atiende a si existe o no afectación corporal de la víctima
permite distinguir entre el abuso sexual propio o directo, regulado en los artículos
365 bis y siguientes y el impropio o indirecto descrito en el artículo 366 quáter,
esta última figura también se ha denominado exposición de menores a actos de
significación sexual y corresponde al antiguo delito de corrupción de menores.

Por su parte el abuso sexual propio contempla una figura simple y una
calificada, la primera
está regulada en los artículos 366 y 366 bis, distinguiendo en uno u otro caso si se
trata de abuso sexual contra una persona mayor o menor de 14 años y la segunda
en cambio se tipifica en el artículo 365 bis.
En todos estos casos, de acuerdo al concepto que recoge el artículo 366 ter,
la conducta consiste en la realización de actos de significación sexual y relevancia
que afectan corporalmente a la víctima sin que concurra el consentimiento de esta
última; en el caso del tipo penal calificado del art. 365 bis la conducta de
significación sexual y relevancia consiste específicamente en la introducción de objetos por alguna de
las vías de acceso especificadas para el delito de violación o la utilización de animales en ello.

Las especies de abuso sexual se nos despliegan de nuevo tomando en cuenta la edad del sujeto
pasivo. BULLEMORE y MACKINNON plantean que “por de pronto, deben considerarse tres sujetos
pasivos: la persona menor de 14 años (art. 366 bis), la persona mayor de 14 años si concurren
circunstancias de la violación, indicadas en el artículo 361 (Art. 366 inciso 1°) y la persona de entre 14 y
18 años, si concurren las circunstancias del estupro, indicadas en el artículo 363 (art. 366 inciso 2)89”.
Además, es importante señalar lo que ha puesto de relieve Aguilar, en orden a que la acción sexual debe

88
GUZMÁN., D., op. cit., pág. 34-35
89
BULLEMORE/MACKINNON, op., cit., p. 156.
ser realizada abusivamente, cuestión que demanda que ella “debe llevar implícitamente la idea
de aprovechamiento físico o moral de la víctima, de una forma excesiva, injusta
impropia o indebida, y que objetivamente sustraiga el hecho ‘de la categoría de lo
normal y lo incluya en la clase de lo exagerado,
extraordinario o abusivo90. Sin embargo, más que un requisito independiente,
pareciera estar asociado con las modalidades de ejecución, de modo que una
acción sexual será realizada abusivamente cuando concurra alguna de las
modalidades de ejecución91. De allí se deriva la siguiente clasificación de las especies de abuso sexual,
atendida su modalidad de ejecución:

I) Abusos sexuales por concurrir los requisitos de la violación

Art. 365 El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona
mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.

El sujeto activo puede ser tanto un varón como una mujer, lo mismo que el
sujeto
pasivo, mas éste último tiene que ser una personas mayor de 14 años y en que se den los
elementos de la violación, los medios de ejecución, solo esos, por ejemplo, fuerza o intimidación,
víctima privada de sentido, víctima en la incapacidad de oponerse, etc.

II) ídem, por los de estupro

Art. 366, inc. 2°. Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de
dieciocho años.

Al igual que en el caso anterior, tanto el sujeto activo como el pasivo pueden
ser hombres o mujeres, aunque el segundo tiene que ser menores de dieciocho
años, pero mayor de catorce. Si excede aquella edad, la conducta deviene en
atípica; sino alcanza esta última, se desplaza al artículo 366 bis.

Estos abusos sexuales se construyen a remolque del estupro, en el caso del adolescente se tiene
que dar los elementos constitutivos del estupro, salvo, por supuesto, el acceso carnal.

III). Abusos sexuales con menores de catorce años

Ahora cuando se trate de niños menores de 14 el 366 bis

90
AGUILAR, op. cit., pág. 99.

91
BULLEMORE/MACKINNON, op., cit., p. 157.
Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de
catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo.

La figura no exige la concurrencia de ninguna modalidad comisiva distinta de


la edad de la víctima, sin que tengan relevancia en la penalidad, salvo para los
efecto generales, la concurrencia de las circunstancias propias de la violación o del
estupro92.
Al igual que en todas figuras delictivas anteriores, puede ser sujeto activo y pasivo tanto el varón
como la mujer, pero el segundo de ellos debe ser menor de catorce años.
A) Agravaciones por introducción de objetos o empleo de animales, y su punición
Existe un tipo agravado o bien hiper agravado en verdad, en el artículo 365 bis con penas que
llegan a ser las de la violación, por introducción de objetos.

En el derecho comparado (España, México, Colombia) se observan hipótesis


que se hacen cargo de la introducción de objetos, por lo que “la decisión del
legislador chileno de incorporar una figura que sancionara los comportamientos aludidos está muy
lejos de ser un hecho aislado93”.

Art. 365 bis: Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía
vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y

3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de
las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce
años.

Aunque el ámbito de la figura en estudio “se encuentra ubicado exactamente


en el límite entre las figuras delictivas que demandan un acceso carnal […] y
aquellas que exigen un comportamiento sexual diverso94”, para la opinión

92
Aclaran POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, op. cit., pág. 270 que “a partir de la publicación de la Ley Nº 19.927 ya no se agrava
aún más la pena si concurre alguna de las circunstancias de los arts. 361 ó 363.”

93
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, op. cit., pág. 279

94
Ídem., pág. 280
dominante, el artículo 365 bis “en verdad contempla un figura agravada de abuso
sexual95”.

Esta es una forma agravada de abuso bastante arbitraria porque impone las penas de la violación
a estos supuestos como si fuesen los únicos de particular gravedad en que uno podría pensar, y puede
haber otros, por lo menos, análogos, como el cunnilingus o el annilingus, la succión de la vagina o la
succión del ano con la lengua.

Son dos las formas en que puede cometerse este abuso sexual híper agravado: primero, es
introducir un objeto, pero no un objeto de cualquier índole, de cualquier índole en realidad significa de
cualquiera fuera la materia de que está hecha el objeto, pero el objeto para que pueda ser considerado
en este tipo debe tener alguna significación sexual, o sea, ha de poseer formas, características,
dimensiones, que sustituyan representativamente el miembro masculino. “Debe tratarse pues, de actos
de una gravedad similar a la penetración de un pene96”.

Ahora, hay que introducirlo -dice la ley- en la boca, en el ano o en la vagina. Vagina y ano, como
en la violación, no presenta mayores dificultades, pero lo de la boca es ya de nuevo muy problemático,
si lo era en la violación lo es más en los abusos sexuales. No nos olvidemos que aquí se trata de la
libertad sexual, ese es el objeto de tutela, por lo cual uno bien puede pensar, como lo hace CONCEPCIÓN
CARMONA SALGADO en España, que la boca no tiene esta aptitud, o sea, la introducción de un objeto en
la boca, de ofender el bien jurídico.

Esto suscitó tantas discusiones en España cuando se introdujo esta posibilidad el año 1995 que en
1999 se reformó y se dijo introducción de objetos por vía vaginal o anal. La boca representa
verdaderamente un problema precisamente porque su significado no es sexual.

Ahora, ha de tratarse de objetos, o sea, de cosas del mundo exterior, no del cuerpo del sujeto
activo o miembros o partes del cuerpo. Ha habido fallos en Chile, ya cayendo en la analogía, en su
conclusión que la introducción de los dedos en la vagina, por ejemplo, sería este tipo calificado, para
nada, los dedos son parte del cuerpo humano y nosotros no pertenecemos al mundo de los objetos, de las
cosas, eso es violar francamente el elemento gramatical de interpretación de la ley penal. JOSÉ ÁNGEL
FERNÁNDEZ CRUZ también se ha opuesto a esta posibilidad. Esos son casos de abuso sexual, que pueden
resultar incluso tan graves como la introducción de una botella o de lo que fuere, pero no están captados
en el tipo. En esto nos muestra de nuevo su arbitrariedad por haber destacado esa posibilidad de otras de
pareja gravedad o de semejante intensidad.

95
Ibídem, pág. 280, quien consigna la opinión en contra de FERNÁNDEZ CRUZ, J.A., “Los delitos de violación y estupro del
artículo 365 bis Código Penal: una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial
referencia a la introducción de dedos u otras partes del cuerpo”, en Ius et praxis, año 13, Nº 2, 2007, p. 112.

96
BULLEMORE/MACKINNON, op., cit., p. 161.
Y la otra hipótesis es muy triste y se explica nada más que por las circunstancias de nuestro país 97
y lo que se vivió en la dictadura cívico militar y su aparato de tortura, sobre todo la Dirección de
Inteligencia Nacional, la DINA, es la introducción de animales, que se use animales en ello, lo que
comprende cualquiera de estas dos posibilidades: que se haga al animal penetrar a una persona, o bien,
que se introduzca un animalejo de pequeñas dimensiones en la cavidad vaginal, anal, pero en la boca no,
de nuevo se muestra que la boca no es apta para estos abusos.

B) Culpabilidad

La mayoría de la doctrina se decanta por excluir, no sólo la culpa, sino


también el dolo eventual, reservando su comisión únicamente al dolo directo,
como consecuencia de la exigencia de obrar abusivamente98.
Es en el ámbito de esta infracción en que la exigencia de un ánimo lascivo,
como elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, tiene mayor relevancia.

C) Iter criminis e intervención delictiva

Como delito de mera actividad, sólo admite tentativa y es conceptualmente


incompatible con la frustración. Se debe rechazar, por ende, la opinión que niega
la tentativa, sosteniendo que al darse principio de ejecución, la conducta ya estará
perfecta. Porque no sólo podrían adentrarse en el ámbito típico por las distintas
modalidades de ejecución (v. gr. inicio de la fuerza), sino porque, además, es
posible que un mero tocamiento no sea todavía un acto de significación sexual o
de relevancia, de suerte, que no obstante haberse dado principio de ejecución, la
conducta típica no se encontraría completa.

97
“La referencia expresa al empleo de animales sigue siendo una excentricidad del derecho nacional”. Aunque podría
encontrar cierto correlato en la circunstancia agravante fundada en “un trato especialmente inhumano, afrentoso o degradante
para la víctima”. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, op. cit., pág.279.

98
AGUILAR ARANELA, op. cit., pág. 101; GARRIDO, op. cit., pág.. 320; RODRÍGUEZ COLLAO, op. cit., pág. 212.