18. DE LA PUENTE, Manuel.

El Contrato en
General. Tomo |. Palestra. Lima. 2003, p.
533-543 (La Contraoferta)

Artículo 1376.- La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme

a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede consi-
derar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal
que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante,

Sumario:
Antecedentes de este artículo.
Cuestionamiento del artículo 1376.
Declaración tardía.
Declaración no conforme con la oferta.

E
Rechazo de la oferta.-
La contraoferta.
El aviso de eficacia.
Aceptación parcial

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

Los artículos 52 y 53 de la Ponencia original tenían la siguiente redacción:
Artículo 52.- Si la aceptación llegara tardíamente a conocimiento del
oferente, éste lo comunicará sin dilación al aceptante, bajo pena de res-
ponder por los daños y perjuicios.
Artículo 53.- El oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía,
con tal que dé inmediato aviso al aceptante.
Estos dos artículos fueron unificados en uno en el primer Proyecto
sustitutorio, cuya texto quedó así:
534 EL CONTRATO EN GENERAL
Artículo 58 .- La aceptación tardía y la oportuna que no es conforme a la
oferta equivalen a una contraoferta.
Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía,
con tal que dé inmediato aviso al aceptante.
, Esta redacción se conservó en el artículo 56 de la segunda Ponen-
cia sustitutoria y en el artículo 22 de la tercera y cuarta Ponencias
sustitutorias.
Ante una sugerencia de José LEÓN BARANDIARÁN en el sentido de
dar a la contestación que no sea conforme a la oferta igual tratamiento
que a la aceptación tardía, el artículo 22 de la quinta Ponencia sustituto-
ria tuvo la siguiente redacción:
Artículo 22.- La aceptación tardía y la oportuna que no es conforme a la
oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede con-
siderar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones,
con tal que dé inmediato aviso al aceptante.
El artículo 22 del Anteproyecto tiene pequeñas modificaciones en
su primer párrafo, que dice así:
Artículo 22.- La aceptación tardía y la oportuna, que no sean conformes
a la oferta, equivalen a una contraoferta.
El segundo párrafo quedó igual.
El artículo 1393 del primer Proyecto tuvo igual redacción que el
artículo 22 de la quinta Ponencia sustitutoria, cambiando la palabra “es”
por la palabra “sea”, redacción que fue conservada por el artículo 1341
del segundo Proyecto y por el artículo 1376 del Código civil.
2. CUESTIONAMIENTO DEL ARTÍCULO 1376
Inicialmente no advertí una importante inconsecuencia de este ar-
tículo, impresionado sin duda por su notable abolengo (numeral 150 del
Código civil alemán, artículo 1152 del Código civil argentino, artículo
1083 del Código civil brasileño, artículo 1326 del Código civil italiano,
artículo 1137 del Código civil venezolano, artículo 456 del Código civil
boliviano, artículo 1332 del Código civil peruano de 1936).
Se ha visto al comentar el artículo 1373 del Código civil que son
requisitos para la validez de la aceptación que sea congruente con la ofer-
ta y que sea oportuna (llamada también tempestiva).
La congruencia de la aceptación significa que debe coincidir por
completo con la oferta, o sea ha de tener el mismo contenido contractual
MANUEL DE LA PUENTE
Y LAVALLE 535
que ella, ya que cualquier discrepancia, por pequeña que sea, determina
que la declaración del destinatario de la oferta no tenga el carácter de
aceptación ni, por ello, dé lugar a la formación del contrato. En tal senti-
do, el artículo 1359 del Código civil establece que no hay contrato
mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria.
La oportunidad o tempestividad de la aceptación es el requisito
según el cual la aceptación debe llegar a conocimiento (real o presunto)
del oferente durante la vigencia de la oferta o dentro del plazo estableci-
do por el oferente. La declaración del destinatario de la oferta que no es
oportuna o tempestiva, aun cuando sea totalmente congruente con la
oferta, no es aceptación.
En estas condiciones, la declaración oportuna del destinatario de
la oferta que no es conforme a ésta o la declaración del mismo que llega
tardíamente a conocimiento del oferente, no pueden ser denominadas
“aceptación”, como lo hace el artículo 1376 del Código civil.
Tales declaraciones son, en realidad, rechazos implícitos de la oferta
(ya se ha visto al comentar el artículo 1373, supra, Tomo l, p. 500, que la
falta de aceptación de la oferta es un rechazo tácito de la misma), que
dan lugar a la caducidad de la oferta.
Resulta, pues, poco técnico considerar que existe una aceptación
tardía o una oportuna que no sea conforme a la oferta, cuando lo cierto
es que no ha habido aceptación y que se ha producido un rechazo de la
ofertaO,
En el Esboco de Código civil brasileño redactado por TEXEIRA DE FRE!-
TAs' se da la solución correcta al decir en su artículo 1846 que se “reputará
la propuesta como no aceptada, si la otra parte la modificase en cual-
quier sentido (...)”.
Por cierto, no existe inconveniente conceptual alguno para que se
establezca que la declaración del destinatario conforme a la oferta que
llega tardíamente a conocimiento del oferente o la declaración oportuna
(*) SáNcHEz UrrrE? nos dice que “si nos encontramos frente a una oferta, o se la acepta o
no se la acepta; pero de manera alguna se puede decir, hablando en correctos términos
jurídicos, que la oferta se acepta con modificaciones; ni menos aún que las modificacio-
nes al aceptarla son una nueva oferta; no se puede hablar de manera alguna de aceptación
ante la presencia de una modificación, la oferta primitiva caduca por no haber sido
aceptada y surge a la vida una nueva oferta, "que al ser conocida por el primitivo
oferente (ahora destinatario de esta nueva oferta) podrá aceptarla o no; si la acepta tal
como le ha llegado, el contrato se perfecciona”.
 536 EL CONTRATO EN GENERAL
del mismo que no sea conforme a la oferta (no obstante constituir un re-
chazo de la oferta) equivalen a una contraoferta.
En tal sentido, el Código civil del Japón, si bien incurre en el error”
de reconocer la aceptación tardía (artículo 523) y la aceptación sujetan-
do la oferta a una condición o con alguna otra modificación (artículo
528), tratándose de este último caso establece que se considera que el
aceptante ha rechazado la oferta original y ha hecho una nueva oferta.
MANRESA?, MESSINEO* y D[EZ-PICAZO* están doctrinariamente de acuerdo
con esta última posición.
Como se ve, sólo se trata de una concepción defectuosa del artículo
1376 del Código civil peruano, pero que en el fondo no significa la inapli-
cabilidad de la regla contenida en el primer párrafo de dicho artículo,
respecto a considerar las llamadas “aceptaciones” de que él trata como
contraofertas.
Para que esto sea viable se requiere que la contraoferta o nueva
oferta incorpore en sí misma la oferta original, sin agregarle nada tra-
* tándose de la declaración tardía, o agregándole las modificaciones en el
caso de la declaración no conforme, de tal manera que sea una oferta
completa susceptible de ser aceptada por el primitivo oferente, que se ha
convertido en destinatario, mediante un simple 1 “sí”.251
Lo que sí da lugar a serias reflexiones es el segundo párrafo del
mismo artículo, que establece que, sin embargo, el oferente puede consi-
derar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con: modificaciones,
con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante.
El tercer párrafo del artículo 1326 del Código civil italiano dispone
que el proponente puede considerar eficaz la aceptación tardía, con tal
que dé aviso inmediatamente a la otra parte, y el quinto párrafo del mis-
mo artículo establece que una aceptación no conforme a la propuesta
equivale a nueva propuesta, Comentando este quinto párrafo, MESSINEO*
dice que debe entenderse que se trata de una norma derogable por la vo-
luntad del proponente, en el sentido que él puede renunciar a valerse del
dispositivo (darle el tratamiento de nueva oferta) y tener por idónea para
formar el contrato, una aceptación no conforme con la oferta. “Es una
situación en la cual, agrega, el proponente puede resolverse a pasar so-
bre la exigencia que él, inicialmente, conceptuaba como esencial; en tal
caso, el contrato se perfecciona, sin observancia de ella”.
Me resulta difícil admitir que si la declaración tardía y la oportuna
no conforme con la oferta significan el rechazo de ésta, se consideren
esas declaraciones como eficaces, dándoles el carácter de aceptaciones.
El resultado sería que la declaración tardía sería considerada aceptación
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 537
oportuna y que la declaración no conforme con la oferta sería considera-
da como una aceptación modificatoria de la oferta.
Sin embargo, puede aceptarse este resultado entendiendo que, por
voluntad del oferente, el rechazo de su oferta, contenido en la declara-
ción tardía y en la declaración no conforme con la oferta, da lugar a que
su oferta se adecue a esas declaraciones, prorrogándola lo suficiente en
el primer caso para hacer que la declaración del destinatario sea una acep-
tación oportuna, y modificándola en el segundo caso para hacerla
conforme a la declaración del destinatario, que adquiriría así el carácter
de aceptación congruente.
Comprendo que esto es bastante forzado pero, por otro lado, es la
única manera como puede hacerse viable la solución del artículo 1376 del
Código civil, cuya finalidad es loable, pues permite facilitar la formación
del contrato.
3. DECLARACIÓN TARDÍA
El Código civil de 1936, cuyo artículo 1335 adoptaba la teoría de la
expedición, contemplaba la posibilidad de que una aceptación expedida
oportunamente llegase tardíamente a conocimiento del oferente, dando
como solución que se consideraba una declaración extemporánea, que
no daba lugar a la formación del contrato.
El Código civil de 1984, al acoger la teoría de la cognición, evita
este problema ya que la aceptación que llega real o presuntamente a co-
nocimiento del oferente después de haber terminado la vigencia de la
oferta o vencido el plazo fijado por el oferente, cualquiera que sea el
momento en que ha sido declarada o expedida, no es oportuna y, por ello,
pierde su carácter de aceptación.
Ya se ha visto que para los efectos dela intempestividad de la acep-
tación no se toma en consideración la culpabilidad del aceptante.
4. DECLARACIÓN ÑO CONFORME ALA OFERTA ,
O
A o
Tal como se ha comentado anteliormente, el principio contenido
en el artículo 1359 del Código civil, según el cual no hay contrato mien-
tras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque
la discrepancia sea secundaria, determina que la coincidencia de la acep-
 538 EL CONTRATO EN GENERAL
tación con la oferta deba ser absoluta, de tal manera que la menor dife-
rencia entre una y otra da lugar a que no exista aceptación.
La doctrina” se inclina mayoritariamente en este sentido. Sin em-
bargo, Miccio* considera que la congruencia no debe ser absoluta y que
es permitido distinguir entre condiciones que conciernen a la aceptación
y condiciones que, si bien en algo son modificaciones con respecto a la
oferta, no son suficientes para excluir la aceptación misma. ALBALADEJO?,
en cambio, dice que en su opinión “no se trata de que la modificación
introducida sea más o menos importante ni de que realmente no se lle-
gue a rechazar positivamente nada de la oferta, sino sólo a agregar algún
nuevo extremo al texto propuesto, sino que se trata de que no habiendo
total acuerdo en el íntegro texto definitivo, no hay consentimiento, pues
éste ha de ser completo, de forma que englobe todos los extremos (se en-
tiende que son los esenciales o los secundarios)”.
Participo plenamente de está última opinión.
5, RECHAZO
DE LA OFERTA 3 ben el tratamiento de una nueva oferta.
Se ha llegado anteriormente a la considsión que la declaración tar-
día hecha respecto a la "ofer y la declaración
ta no conforme con ella
constituyen un rechazo tácito de la oferta, con los mismos efectos de un
rechazo expreso, lo que determina la caducidad de ésta:
Con el rechazo, la oferta deja, pues, de tener eficacia, sin que sea
necesario, como dice MIRABELLI", que el oferente la revoque.
Por otro lado, si el destinatario de la oferta, después de haber for-
mulado una declaración introduciendo modificaciones en ésta, o sea
rechazándola, deseara aceptar oportunamente la oferta tal como fue
emitida, no podría hacerlo porque no existiría oferta y, consecuentemen-
te, tal aceptación no daría lugar a la formación del contrato.
Dfez-Picazo" nos relata que este problema ha sido estudiado por
la jurisprudencia inglesa, pudiendo plantearse de la siguiente manera:
“TICIO ofrece venderle a CAYO una casa por el precio de cien mil pesetas;
Cayo contesta al poco tiempo afirmando su voluntad de comprar pero
fijando el precio en noventa mil pesetas. Ticio responde rechazando esta
propuesta, Inmediatamente después CAYO comunica a Ticio que acepta
la oferta primitiva, pero entonces TIcIO alega que no existe contrato, pues
entre tanto el precio ha subido o ha encontrado un comprador en mejo-
res condiciones”. Dicho autor opina que la conducta de Ticio se encuentra
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 539
plenamente justificada, desde que la modificación por el destinatario de
la propuesta de contrato destruye la oferta inicial”. La jurisprudencia
francesa parece fijada en la misma posición, pero existe un fallo aislado
de la Cámara civil de la Corte de Casación de 17 de junio de 1873 que se
pronuncia en el sentido que la contraoferta no produce la caducidad de
la oferta, la que continúa vigente. La doctrina francesa (AUBERT, WEILL,
ESMEIN) no comparte el sentido de este fallo”?.
A
6Í LA CONTRAOFERTA
El TUCIOT376 USO que la seudoaceptación tardía y la seu-
doaceptación oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una
contraoferta,
Expresándolo en otros términos, este artículo quiere decir que la
declaración tardía del destinatario de la oferta y la declaración oportuna
del mismo que modifica la oferta, cuyo efecto es el rechazo de ésta, reci-
Refiriéndose al mismo ejemplo relatado en el rubro anterior, DÍEZ-
PICAZO* dice que las cosas habrían sucedido así: “Ha existido una primera
oferta de TIcIo, que no ha sido aceptada por Cayo y que en virtud de esta
falta de aceptación debe entenderse como caducada. Ha existido tam-
bién una segunda oferta, de CAYO, contra-oferta, que no ha sido aceptada
por TicIo. Y, por último, ha habido una tercera oferta, también de Caro,
coincidente con la primera oferta de TICIO, pero que ahora ha sido recha-
zada por este último ”
Para poder ser nuevas ofertas, la declaración tardía y la oportuna
no conforme con la oferta deben cumplir con el requisito de contener la
intención de contratar. No basta, pues, una declaración tardía conforme
(*) CorsiN*, si bien admite el efecto expresado en el texto, piensa que parece no existir
una buena razón para negar al oferente el derecho de que su oferta se considere eficaz
aun cuando sea rechazada o se formule una contraoferta. Plantea el caso de un oferente
que al hacer su oferta dice: “Esta oferta continuará abierta a su aceptación hasta que yo
le notifique a usted lo contrario, aún cuando usted la rechace diariamente o me envíe
numerosas contraofertas”. Se coloca también en la hipótesis que el destinatario desee
conservar su facultad de aceptar la oferta no obstante formular una contraoferta, para
lo cual diría: “Sigo considerando su oferta; pero entre tanto, estaría dispuesto a com-
prar la propiedad que me ofrece si usted reduce su precio en 500”, Considera CORBIN
que en ambos casos deben respetarse los deseos expresados, respectivamente, por el
oferente y por el destinatario. Me parece que el principio de la autonomía privada
permitiría estas excepcionales situaciones.
 540 EL CONTRATO EN GENERAL
con la oferta ni una declaración oportuna no conforme con ella, sino que
ambas declaraciones han de transmitir al oferente, expresa o tácitamen-
te, el propósito de que mediante su aceptación se forme el contrato.
-
Aun cuando no estoy de acuerdo con la técnica del artículo 1376
del Código civil de hablar de aceptación tardía y de aceptación no con-
forme a la oferta, admito que con estas expresiones se pone de manifiesto
la intención del destinatario de la oferta de celebrar el contrato, porque
si alguien acepta una oferta, aunque sea tardíamente o con modificacio-
nes, es porque desea contratar.
Sin embargo, pienso que ésta no es la única manera de expresar la
intención de celebrar el contrato, pues aun otorgando a la declaración
tardía conforme con la oferta y a la declaración oportuna no conforme
con ella el carácter de rechazo de la oferta, aquella intención puede que-
dar igualmente de manifiesto si la ley confiere a tales declaraciones la
calidad de contraofertas.
En efecto, tal como dice CORBIN", la diferencia entre el simple re-
* chazo de la oferta y la contraoferta es que esta última, si bien es también
un rechazo, tiene algo más, que es el proponer la celebración del contra-
to, bien sea en los mismos términos de la oferta primitiva, cuando se trata
de la declaración tardía, o bien en tales términos con las modificaciones
propuestas por el destinatario, en el caso de tratarse de la declaración no
conforme con la oferta.
Si la ley dispone que la declaración tardía conforme a la oferta y la
declaración oportuna no conforme a la oferta constituyen una contrao-
ferta, no hay duda que si los declarantes, sabiendo esto, formulan sus
declaraciones están admitiendo que ellas van a producir ese efecto, con
lo cual están admitiendo también su intención de contratar.
Como se ha visto anteriormente, la contraoferta produce el efecto
de invertir los papeles, convirtiéndose el primitivo destinatario en ofe-
rente y el primitivo oferente en destinatario, de tal manera que el
contrato se formará en virtud de un nuevo acto de voluntad y no en
virtud de la primera declaración'*,
- aceptante, pues de otra manera estaría siendo parte de un-contrato cuya
Esta inversión de papeles, si bien no tiene mayor importancia en
los contratos que se celebran cuando las partes se encuentran en el mis-
mo lugar, cobra gran relieve cuando ellas lo están en lugares distintos,
pues el contrato se considerará concluido, no en el lugar en que el primi-
tivo oferente toma conocimiento de la aceptación de su oferta, sino en el
lugar en que el contraoferente toma conocimiento de la aceptación que
formule el primitivo oferente, con las posibles consecuencias que, en cuan-
to a la ley aplicable, ello puede traer.
MANUEL DE LA PUENTE
Y LAVALLE 541
7. ELAVISO DE EFICACIA
Se ha visto en el rubro 2) de este comentario que el segundo párra-
fo del artículo 1376 dispone que el oferente puede considerar eficaz la
aceptación tardía o la que se hace con modificaciones, con tal que dé
inmediato aviso en ese sentido al aceptante.
También se ha visto en el mismo rubro cuál es el verdadero sentido
que corresponde dar a esa consideración de eficacia.
El requisito que señala la ley para que sea eficaz la declaración tar-
día o la que se hace con modificaciones, es que se dé inmediato aviso al
declarante.
Considera MIRABELEI”” que, en este caso, la conclusión del contrato
no está subordinada a la declaración del oferente ni, menos aún, a la re-
cepción de esta. declaración por el aceptante. El contrato se perfecciona,
dice este autor, en el momento en que la aceptación llega al oferente y
por la sola circunstancia que éste “considere” eficaz la aceptación y, con-
secuentemente, concluido el contrato. Esto es resultado, agrega, del
ejercicio de una facultad de parte del oferente; pero tal facultad está su-
bordinada a un deber, que consiste en dar inmediato aviso al aceptante.
Donde el aviso no sea emitido inmediatamente, el contrato se da por no
concluido; la facultad, en efecto, ha sido mal ejercitada y el comporta-
miento del oferente no produce el efecto previsto por la ley.
Entiendo la opinión de MIRABELLI en el sentido que basta la deci-
sión del oferente para dar eficacia a la aceptación, constituyendo el aviso
al aceptante sólo el cumplimiento de un deber de información a posteriori.
Me resulta difícil compartir esta opinión, aunque admiro su agu-
deza. Pienso que si el aceptante (en realidad, sólo seudoaceptante) sabía
que su aceptación era tardía o que no era conforme a la oferta, sabía tam-
bién que ella normalmente no iba dar lugar a la formación del contrato y
sólo sería considerada como una contraoferta. El hecho, en cierto modo
excepcional, que el oferente convierta esa aceptación en eficaz, dando
lugar a la formación del contrato, no puede ocurrir sin conocimiento del
existencia ignora.
Por la misma razón que el aceptante debe conocer que su contrao-
ferta ha sido aceptada para que se forme el contrato, debe conocer también
que esa misma declaración ha dado lugar a la formación del contrato sin
necesidad de aceptación.
Si el Código civil peruano adopta la teoría de la cognición, ello es
porque considera que ambas partes deben saber que el contrato se ha
542 EL CONTRATO EN GENERAL
celebrado. Resultaría incongruente que paralelamente admitiera que se
forme el contrato cuando solamente el oferente conoce este hecho, igno-
rándolo el aceptante. Es cierto que el seudoaceptante sabía la existencia
de una posibilidad de que su aceptación tardía o no conforme a la oferta
fuera considerada eficaz por decisión exclusiva del oferente, pero ello no
obsta para que esa posibilidad no pueda convertirse en realidad sin su
conocimiento.
Creo, pues, que es requisito indispensable para que la declaración
de eficacia de la aceptación tardía o de la no conforme a la oferta tenga
validez que ella sea conocida por el aceptante, Si esto no ocurre, la deci-
sión del oferente no produce efecto alguno,
Sin embargo, lo que debe ponerse en conocimiento del aceptante
no es que su contraoferta ha sido aceptada, lo que determinaría que el
contrato se concluyera en el momento y en el lugar en que conoce tal
hecho, sino que, por permitirlo expresamente la ley, su aceptación ha sido
considerada eficaz, o sea que por decisión del oferente el contrato ha
quedado formado, lo que determina que esto ocurra en el momento y en
el lugar en que se tomó esa decisión. Entiendo que este es el propósito del
segundo párrafo del artículo 1376, para evitar que cambie el momento y,
sobre todo, el lugar de celebración del contrato.
a me
8. ACEPTACIÓN PARCIAL |
Otro caso de aceptación de la oferta, con modificación de ésta, es el
de la aceptación parcial. Para ello se requiere que la oferta sea divisible,
bien en cuanto a los actos jurídicos cuya celebración propone o bien en
cuanto a los bienes sobre los que versa,
Constituye aceptación parcial la que se hace respecto de una parte
de la oferta, rechazando el resto, de tal manera que la aceptación no co-
incide con la oferta, aunque sin dejar de ser congruente con ésta.
Tómese el caso planteado por MANRESA?S, según el cual mediante
una oferta se propone la compraventa de un inmueble y el arrendamien-
to de otro. Si ambos actos jurídicos son absolutamente separables por
voluntad del oferente, puede el destinatario aceptar la compraventa del
inmueble y rechazar el arrendamiento del otro,
Lo mismo ocurriría si se tratara de una oferta de compraventa de
varios bienes, que no forman un juego o conjunto. El destinatario podría
aceptar la compraventa de algunos bienes y no de otros.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 543
Obsérvese que en ambos ejemplos la aceptación, no obstante ser
parcial, es congruente con la oferta, en el sentido que es compatible con
ella, desde que, por la naturaleza de la oferta, es posible aceptar parte de
ella y dejar de hacerlo respecto del resto, siempre que esté implícita la
voluntad del oferente de admitir un rechazo parcial.
Está voluntad puede manifestarse a través de la manera cómo es
hecha la oferta, Si alguien ofrece la compraventa de varias cosas iguales
a un precio unitario por cada una, cabe presumir que está dispuesto a
vender sólo algunas de esas cosas. En cambio, si señala un sólo precio por
la totalidad de las cosas, debe entenderse que está únicamente dispuesto
a vender todas ellas.
Se presenta con cierta frecuencia otro caso que, siendo muy pare-
cido a los ejemplos antes mencionados, presenta alguna diferencia con
ellos. Supóngase que el oferente propone vender hasta tal número de co-
sas iguales a un precio unitario por cada cosa. Aquí es evidente que la
voluntad del oferente es dejar al libre arbitrio del destinatario la elección
del número de cosas que desee comprar.
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