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LA OFERTA EN LOS CONTRATOS Expresa Spota que el consentimiento puede ser aprendido como la conjuncin de las declaraciones unilaterales

de voluntad de cada uno de los contratantes. En ese sentido, el art. 1144 del Cdigo Civil con una redaccin defectuosa- dice que "el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra": la redaccin es defectuosa porque, como seala Segovia, lo que debe aceptarse es la oferta o propuesta y as formar el consentimiento, que, de por s, supone la coincidencia entre la oferta y la aceptacin, o, en otras palabras, una oferta aceptada. Dejando de lado la deficiencia terminolgica del art. 1144, resulta de ste que el consentimiento se forma mediante ofertas o propuestas de una de las partes llamada "ofertante", "oferente", "proponente" o "promitente"- y aceptacin de la otra llamada "aceptante"-: ni la sola voluntad del que promete ni la sola voluntad del que acepta basta para formar el contrato, sino que se requiere la reunin de esas dos voluntades y su declaracin. Dos son, pues, los trminos del consentimiento: la oferta y la aceptacin, lo que se explica porque el consentimiento es como ha quedado visto- un acto bilateral.

Concepto de 'oferta'. La oferta ha sido definida como "una declaracin de voluntad recepticia y unilateral" (Spota), o como "una proposicin unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato" (Mosset Iturraspe) o, finalmente, como "una declaracin de voluntad unilateral, autosuficiente y recepticia que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato". Requisitos de validez De las definiciones transcriptas resultan los requisitos de validez de la oferta: 1 En primer lugar, la oferta debe ser recepticia, es decir, debe ser dirigida a persona o personas determinadas (art. 1148), es menester que tenga un destinatario, lo que plantea dificultades en dos supuestos: el de la oferta al pblico, entendiendo por tal la que se dirige al pblico en general, indeterminadamente: en general, la doctrina entiende que en este supuesto no hay oferta en sentido propio (Lafaille, Salvat, Borda); el de la oferta a persona indeterminada pero determinable, entendiendo por tal la que se dirige a persona indeterminada al tiempo de formular la oferta pero que resultar determinada posteriormente, mediante algn procedimiento previsto: en general, siguiendo a Segovia, la doctrina entiende que en este supuesto hay oferta. Es el caso, por ejemplo, de la promesa de una recompensa para quien resulte ganador en un certamen cualquiera, supuesto en que se admite la existencia de oferta. (nota al art. 1148 y art. 2536); 2. En segundo lugar, la oferta debe ser autosuficiente o completa, o sea, debe tener todas las circunstancias y elementos constitutivos del contrato cuya celebracin se propone, de manera que el destinatario pueda aceptarla o rechazarla sin necesidad de aclaracin ulterior alguna. Salvat seala que para que la oferta sea completa debe versar sobre un contrato especial e indicar todos los antecedentes constitutivos de ste.

El requisito de la autosuficiencia excluye la aplicacin en el derecho argentino de la denominada teora de la "punktation", en cuya virtud se admite que las partes vayan formando el consentimiento progresivamente, ponindose de acuerdo solamente sobre los aspectos esenciales del contrato y dejando la decisin sobre los aspectos esenciales del contrato y dejando la decisin sobre los aspectos secundarios para un momento posterior: esta teora no tiene cabida en el Cdigo Civil, que no consagra diferencia alguna entre las clusulas del contrato con razn de la importancia de las mismas y en orden a su perfeccionamiento. Por su parte, el art. 1148 exige que la propuesta lleva todos los antecedentes constitutivos del contrato, y por la otra, el art. 1152, impone que la aceptacin se ajuste estrictamente a la oferta, con lo que "punktation" es repudiada. A los dos requisitos sealados precedentemente, algunos autores como Lpez de Zavala y Videla Escalada- agregan otros dos: 3 que la oferta sea seria, es decir, hecha con intencin de obligarse si el destinatario lo acepta; y 4 que la oferta guarde la forma que la ley exige para la celebracin del contrato de que se trate, en el caso de que ste sea formal. Eficacia jurdica Con respecto a la eficacia jurdica de la oferta, la doctrina ha elaborado tres teoras: 1. La teora clsica entiende que la oferta carece de autonoma y de fuerza vinculante antes de su aceptacin, de manera que antes de ser aceptada no crea obligacin alguna a cargo del ofertante: es el sistema del Cdigo Civil francs; 2. la doctrina moderna considera que la oferta es autnoma y vincula an antes de la aceptacin, tesis que se funda en la doctrina de la voluntad unilateral y de la cual resulta que, con la sola emisin de la oferta, el ofertante queda obligado en los trminos de la oferta formulada: es el sistema del Cdigo Civil alemn; 3. entre estas dos posiciones extremas ha surgido una tesis intermedia, que sostiene que, si bien la oferta carece de eficacia vinculante antes de la aceptacin, hay caso en que si se extingue- puede generar responsabilidad del ofertante hacia el destinatario de la propuesta: es el sistema del Cdigo Civil italiano. En el Cdigo Civil argentino que sigue en trminos generales el sistema del Cdigo francs- la oferta carece de autonoma y fuerza vinculante, siendo, en principio, susceptible de revocacin y de caducidad sin que esas circunstancias generen obligacin alguna a cargo del ofertante. Caducidad El Cdigo Civil argentino no admite la autonoma de la oferta y por esa razn prev su caducidad, disponiendo que "la oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar; el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado" (art. 1149). Se trata de una norma que slo opera en el supuesto del contrato celebrado entre personas ausentes, pues el celebrado entre presentes supone que la oferta sea aceptada de inmediato (art. 1151).

Los supuestos de caducidad son: a) la muerte, a la que debe equipararse la declaracin de fallecimiento presunto; y b) la incapacidad a la que debe asimilarse la inhabilitacin conforme al art. 152 bis del Cdigo Civil, ref. ley 17711. Como excepcin al principio general que consagra el art. 1149, el art. 1795, en materia de donaciones, permite la aceptacin del donatario despus de fallecido el donante. No obstante el sistema adoptado por el Cdigo Civil, el art. 1156 atempero su rigorismo y establece que cuando el aceptante hubiera hecho gastos o sufrido prdidas o consecuencias de su aceptacin y caducara la oferta por muerte o incapacidad del proponente, podr reclamar prdidas e intereses: la doctrina coincide en que la reparacin no es integral sino que solo comprende el dao emergente. Retractacin o revocacin El Cdigo Civil argentino no admite la fuerza vinculante de la oferta, razn por la cual prev su retractacin o revocacin, disponiendo que "las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas" (art. 1150) Sin embargo, este carcter eminentemente retractable de la oferta reconoce dos excepciones consagradas en el mismo art. 1150: cuando el ofertante hubiese renunciado a la facultad de revocar la oferta: en este caso se plantea el problema de determinar si la oferta queda vigente para siempre o si su vigencia reconoce algn lmite temporal. Al respecto se ensayaron diversos sistemas y, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, se concluy que debe entenderse que la oferta se mantiene durante el lapso en el cual puede esperarse la llegada a conocimiento del ofertante de la aceptacin remitida a tiempo y regularmente; Cuando el ofertante se hubiera obligado a mantener la oferta durante un tiempo determinado: en este supuesto, es el propio ofertante quien fija la vigencia de su oferta, con lo que se elimina el problema de la eficacia temporal. Fuera de estos dos casos de irrevocabilidad que configuran las llamadas "ofertas firmes" o "en firme"- las propuestas son eminentemente retractables, pero, al igual que en el caso de la caducidad, el Cdigo Civil atena el rigor del sistema, dando a quien ha aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente y ha sufrido prdidas o ha efectuado gastos como consecuencia de su aceptacin, una accin de indemnizacin limitada al dao emergente (art. 1156).

Captulo quinto Aceptacin de la oferta y perfeccin del contrato I. Generalidades II. Adhesin a la ops como aceptacin contractual

1. Naturaleza y caracterizacin de la adhesin a la ops como aceptacin contractual 1.1. La intencin de contratar 1.2. El previo desembolso mnimo como presupuesto de las aceptaciones en la ops 1.3. La correspondencia exacta con el contenido de la oferta 1.4. El carcter recepticio de la aceptacin 1.5. El carcter tempestivo de la aceptacin 1.6. Irrevocabilidad de las suscripciones 2. Forma de la aceptacin. El boletn de suscripcin y su alcance contractual 2.1. Orientaciones de derecho comparado 2.2. Exigibilidad ad probationem del boletn de suscripcin en el derecho espaol y otros documentos posibles III. Efectos de la ops. La perfeccin de los contratos de compraventa de acciones en particular 1. Momento de la perfeccin del contrato 2. La bilateralidad de los contratos resultantes: el controvertido carcter sinalagmtico de los contratos de suscripcin en la fundacin sucesiva 3. La adjudicacin definitiva de las acciones 4. La significacin contractual de la inscripcin de la sociedad o el aumento de capital en el registro mercantil respecto de los contratos de suscripcin 4.1. Posiciones del derecho comparado 4.2. Posible resolucin de los contratos en el derecho espaol CAPTULO QUINTO ACEPTACIN DE LA OFERTA Y PERFECCIN DEL CONTRATO I. GENERALIDADES

La declaracin de aceptacin de la oferta, emitida por el inversor que as lo decide, constituye una declaracin de voluntad contractual por la que su autor manifiesta al proponente de OPS su conformidad con los trminos de la oferta y su voluntad de adherirse a la misma, dando lugar al nacimiento de un contrato de compraventa de valores. Tratndose la OPS de una oferta al pblico dirigida a una pluralidad de destinatarios, no es nico el contrato perfeccionado, sino que se perfeccionan tantos contratos de compraventa como aceptaciones vlidas se reciban de acuerdo con lo sealado en el folleto de oferta. Pero para que cada aceptacin, singularmente considerada, sea eficaz y determine la plena perfeccin del contrato de compraventa de acciones han de verificarse en ella el cumplimiento de los requisitos que el Derecho civil exige con carcter general a las aceptaciones contractuales. Se trata con ello de comprobar, sobre el molde de la aceptacin contractual que nos ofrece el Derecho civil, si las operaciones de suscripcin de acciones pueden ser calificadas con acierto de autnticas aceptaciones de contrato. Esta labor de anlisis y comprobacin de los requisitos exigidos por el Derecho civil para la vlida aceptacin en los procedimientos de OPS, ha resultado enormemente favorecida por la clarificacin que las recientes interpretaciones en materia de formacin del contrato han llevado a cabo en el mbito del Derecho civil sobre determinados aspectos como la irrevocabilidad, el carcter tempestivo y recepticio de la aceptacin o el momento de la perfeccin del contrato (sobre todo a partir de los preceptos de la Convencin de Viena) 1. Y aunque bien es verdad que esta denominada moderna Teora General del Contrato no crea conceptos nuevos, a ella ha de atribuirsele el mrito de proceder a una resistematizacin de los tradicionales requisitos de la aceptacin. Ello nos ha permitido proceder con una mayor seguridad en el estudio y cotejo de los elementos que intervienen en la formacin de los contratos resultantes de una OPS. Aunque en trminos generales ha de calificarse de escasa o nula la atencin que el Derecho especial ha prestado a la etapa contractual de la aceptacin en la OPS; desde el Derecho de sociedades se ha arbitrado un procedimiento de adhesin a la oferta (arts. 24 y 160 LSA) que, bsicamente, es coincidente en los diversos ordenamientos de nuestro entorno. Se trata de la firma del Bulletin de souscripcion en Francia (arts. 76 y 190 de la Ley de Sociedades de 1996 para la fundacin sucesiva y aumento de capital, respectivamente), le sottocrizioni en Italia conforme al artculo 2333.3 CC italiano, o la firma del Zeichnungsschein en Alemania, a que se refiere el 185 AktG 1965 como forma obligatoria para llevar a cabo las suscripciones en el aumento de capital. La aceptacin ha sido objeto, sin duda, de una menor atencin an por parte del legislador del Mercado de Valores que omite prcticamente los aspectos contractuales de esta fase en la regulacin de las ofertas al pblico de acciones (RD 291/92). Ello se debe quiz a que el especial inters que inspir esta regulacin se centra, en la configuracin de unos cauces idneos en garanta del ofrecimiento de una informacin precontractual adecuada a los destinatarios de las ofertas, finalidad sta que ha de tener desarrollo necesariamente en un momento anterior al de la aceptacin. Esta finalidad de transparencia informativa, a la cual sirve el control ejercitado por la CNMV sobre las informaciones y operaciones que tienen lugar a lo largo de todo el procedimiento, se mantiene y prolonga durante la fase de aceptacin. A la regulacin de estos aspectos informativos, atiende preferentemente la normativa del Mercado de Valores durante la aceptacin, intentando con ello ofrecer las

mximas garantas de proteccin a los destinatarios de la oferta, pero dejando desatendido el aspecto relativo a la formacin de los contratos a que dan lugar las OPS 2. Idntica situacin se reproduce en el resto de ordenamientos en que la regulacin de los Mercados de Valores atiende ante todo a la informacin precontractual que se transmite a los destinatarios a travs del folleto 3. No obstante, no debe menospreciarse