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Derecho Penitenciario
Derecho Penitenciario
EN ÉSTE NÚMERO:
AÑO 1/ N° 1 2011
www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_penitenciario
José Ávila Herrera / El Derecho de Ejecución Penal de Cara al Presente Siglo:
Problemas, Orientaciones, retos y perspectivas
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INTRODUCCIÓN
1 Esta contribución está dedicada a Don Elías Carranza Lucero, Director del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del
Delincuente (ILANUD), por su apoyo, consejos y amistad que me ofreció durante mi pasantía
de estudio en las oficinas de San José de Costa Rica. Su amplia experiencia sobre la materia y
su vocación humanista hace de él uno de los más importantes referentes en la región de
América Latina en materia de Política Criminal, Sistemas Penitenciarios y Justicia Penal. Gran
parte de las ideas que se plasman en este trabajo lo hemos conversado y analizado en muchas
ocasiones. América Latina le debe mucho a Don Elías Carranza y este libro homenaje es un
acto de justicia.
2 Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Filosofía (UNMSM). Pasantía de investigación en Derechos Humanos en la
Universidad de Andalucía (Huelva-España). Ex becario de la Agencia de Cooperación técnica
Belga para realizar estudios en el Instituto de Naciones Unidas para la Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente-ILANUD (Costa Rica). Profesor de Derecho de Ejecución
Penal y Política Criminal en la Sección de Postgrado de la Universidad San Martín de Porres.
Ex Fiscal Adjunto al Provincial en lo Penal de Lima. Ex Secretario General de la Junta de
Fiscales Supremos del Ministerio Público. Becario del Instituto “Raoul Wallemberg” de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lund (Suecia). Programa de visitante internacional
en el Consejo Nacional de Prevención del Delito del Estado de Suecia (diciembre/2007).
Profesor visitante en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de
México (Enero/2009). Profesor visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Alcalá
de Henares (2009/España). Funcionario invitado por la Embajada del Reino Unido para
participar en un programa internacional del King's College of London. Representante de la
Defensoría del Pueblo ante la Comisión Revisora del Código Penal (Congreso de la
República), Comisión de Estudio del Consejo de Política Criminal (Ministerio de Justicia) y
ante el Registro Nacional de Personas Privadas de Libertad y Sentenciadas - RENADESPLE
(Ministerio Público).
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Problemas, Orientaciones, retos y perspectivas
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Otra característica central que exhibe esta etapa del Sistema Penal3 es la
tendencia a un “modelo de ejecución penal” que tiene una naturaleza
eminentemente “administrativa”, lo que no implicaría mayor dificultad si la
ejecución de la pena sólo comprendiera aspectos vinculados a la seguridad, la
gestión de los centros de reclusión y otras cuestiones relacionadas con la
mera administración de los mismos. Parece razonable que este tipo de
asuntos cuente con una adecuada organización que se encargue de crear y
administrar las condiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones
de los centros de reclusión y que el titulo ejecutivo de la condena se cumpla
de conformidad con lo señalado por la autoridad judicial.
3 En los términos del profesor Eugenio Zaffaroni, llamamos “sistema penal” al control
social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una
sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Véase Manual de Derecho Penal. Parte
General. Ediciones Jurídicas. Lima, Perú. 1994. p. 31.
4 Con el nombre de “constitucionalismo” nos queremos referir a aquella concepción del
Derecho que supone: a) entender la validez en términos sustantivos y no meramente formales
(para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la
constitución); y, b) entender que la jurisdicción no puede verse en términos legalistas -de
sujeción del juez a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios
constitucionales. Sin duda, el elemento central en torno al cual se estructura el nuevo
Derecho, así como las instituciones de este nuevo orden de valores y creencias en las actuales
democracias contemporáneas, está moldeada por el rol que juega la Constitución. Vid.
Tribunal Constitucional y Argumentación Jurídica. Pedro Grández Castro. Palestra Editores.
(Lima/2010).
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penitenciaria, sin que exista por ejemplo un control jurisdiccional; más aún si
se tiene en cuenta que las personas privadas de libertad se encuentran
cumpliendo un mandato de naturaleza judicial, el cual además busca asegurar
ciertos fines de valía también constitucional e internacional.
“Crees tú –dice- que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tiene
fuerza las sentencias dictadas por los tribunales?14.
14 PLATON, «Critón o e deber del ciudadano». Editorial Austral, 1985, p. 129 citado por
Jaime de Lamo Rubio. El Código Penal de 1995 y su Ejecución. Aspectos prácticos de la
ejecución penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1997. 15.
15 Ibidem, p. 15
16 Ibidem, p. 16.
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El profesor español Iñaki Rivera Beiras18 señala que la ejecución penal ha sido
estudiada por diversos especialistas: por los penalistas (dentro de la teoría
general de la pena (…) en relación con el ius puniendi estatal); también ha sido
examinada por los procesalistas (en cuanto a las condiciones y presupuestos
de la misma, sus órganos competentes, los incidentes diversos durante la
ejecución, étc); y también ha sido objeto de análisis de los criminólogos y
penitenciaristas (en lo que respecta a las funciones que debe cumplir la pena
privativa de libertad, o las competencias de la administración o jurisdicción
penitenciaria, la custodia o el tratamiento de reclusos, étc).
Por su parte, el profesor Luís Garrido22 sostiene que "el Derecho Penitenciario
es el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de la pena en una
legislación específica determinada", considerándolo también dentro del
Derecho de Ejecución Penal que sería una disciplina más amplia. En esta
misma línea de ideas se mantienen Ignacio Berdugo, Laura Zúñiga y otros
tratadistas españoles, que siguiendo a García Valdez dicen que el Derecho
Penitenciario es “el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de
las penas y medidas privativas de libertad”23.
Sin duda, por lo reducido del espacio no intentaremos ampliar el debate con
toda su amplitud sobre todo cuando desde el punto de vista de la
epistemología jurídica, se están produciendo interesantes aportes en orden a
dilucidar conceptos como el de “disciplina” y “autonomía científica”25.
De otro lado, el profesor Claus Roxín reconoce que “esa área del Derecho se ha
independizado cada vez más en los últimos años y merece ya un tratado
propio”; circunstancia que se verifica por el lugar curricular quizá, todavía, un
tanto modesto frente a los vigorosos desarrollos que se experimentan en
otros ámbitos, como ocurre, por ejemplo con el Derecho penal económico.
Las penas persiguen, por tanto, fines distintos en cada una de las fases que
conducen de su previsión a su ejecución. En la fase de conminación legal
prevalece el fin preventivo general. La pena fijada en la ley se dirige a la
colectividad y se fundamenta y justifica en la necesidad de protección de
bienes jurídicos para preservar la coexistencia libre y pacífica de los
integrantes de la comunidad.
De otro lado, es claro que la ejecución penal es la última fase o etapa del
proceso penal. Éste empieza con la fase declarativa, que concluye con una
sentencia firme. Si la sentencia es condenatoria, empieza en ese momento la
fase ejecutiva del proceso penal. Roberto Bergalli nos recuerda que “la
llamada Teoría de las tres columnas de la Justicia otorga al derecho ejecutivo–
penal la tercera instancia de actuación del sistema total de derecho penal y
como tal, después de una larga elaboración y articulación con las demás fases,
ha venido a completar la última del proceso y del juicio penal”.31
Que la ejecución penal sea parte del Sistema Penal tiene consecuencias
importantes: se aplicarán a esta última fase todos los principios y garantías
del proceso penal, en especial, el principio de legalidad, el principio de
jurisdiccionalidad y los derechos de defensa.32
40 Idem, p. 90.
41 Idem, p. 100.
42 Vid V Informe sobre Derechos Humanos y Sistema Penitenciario. Federación
Iberoamericana del Ombudsman. España, 2007. Trama editorial.
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Sin embargo, nunca existió claridad ni acuerdo acerca del significado concreto
de los términos utilizados para expresar este principio y muchos menos sobre
las consecuencias dogmáticas que debía tener en el régimen penitenciario. La
falta de una definición normativa clara sobre el significado del principio de
resocialización contribuyó de manera determinante, a aumentar la
inseguridad jurídica en la etapa de la ejecución penal, dotando a la
administración penitenciaria de un ámbito de arbitrariedad que se manifiesta
en los límites impuestos al ejercicio de determinados derechos de los
privados de libertad43.
Sin lugar a dudas, las normas que consagran al “ideal resocializador” como
objetivo de la ejecución de las penas privativas de libertad deben ser
interpretadas a la luz de los principios y límites del derecho penal compatible
con un Estado Constitucional de Derecho, conforme al modelo de intervención
penal que surge de una interpretación sistemática de las normas
constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos. Así, el
ideal resocializador erigido como objetivo de la ejecución penal sólo puede
significar una obligación impuesta al Estado de proporcionar al condenado las
condiciones materiales necesarias para un desarrollo personal que favorezca
su integración al entorno social al recobrar la libertad.
para tener un panorama bastante completo de las escalas más bajas de ese
ordenamiento social44.
Frente a ese panorama, como señala Eugenio Raúl Zaffaroni, la función del
Derecho de Ejecución Penal debe ser la de un saber reductor del poder
punitivo en el curso de la concreta inflicción del sufrimiento declarado en la
sentencia penal. Sabemos que la criminalización secundaria y en particular la
prisionalización tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes. Este dato de
la realidad impone como función al Derecho de Ejecución Penal la de reducir
al mínimo estos efectos.
Por otra parte, sabemos que la criminalización no es tanto resultado del delito
sino de la vulnerabilidad, o sea, de la particular disposición del autor a la
criminalización, en especial a los casos en que la misma obedece a un estado
de vulnerabilidad alto (estratos sociales, instrucción, vecindario, caracteres
físicos, edad, género, etc.). Con este dato, debe asignarse también al Derecho
de Ejecución Penal la función de ofrecer (no imponer) a la persona la
posibilidad de reducir su nivel de vulnerabilidad.
John Garrido46, a su turno señala que, el Derecho de Ejecución Penal tiene una
«función social». Es decir, que cuando el legislador crea las leyes penales, la
hace para que los tribunales la apliquen, lo que quiere decir, que los tribunales
al sancionar al individuo, están aplicando lo que el legislador creo. Cuando el
juez de juicio sanciona penalmente a un individuo que ha violado las leyes
penales, está haciendo una especie de construcción moral sobre una persona
(…) para devolverlo como bueno a la sociedad”.
De otro lado, en la regla 66 (1) señala que: “Para lograr este fin, se deberá
recurrir, en particular, a la asistencia religiosa, en los países en que esto sea
posible, a la instrucción, a la orientación y la formación profesionales, a los
métodos de asistencia social individual, al asesoramiento relativo al empleo, al
desarrollo físico y a la educación del carácter moral, en conformidad con las
necesidades individuales de cada recluso. Se deberá tener en cuenta su pasado
social y criminal, su capacidad y aptitud física y mental, sus disposiciones
personales, la duración de su condena y las perspectivas después de su
liberación.
En esa dirección, para establecer los alcances de una etapa de ejecución penal
consistente y compatible con el constitucionalismo moderno se deben tomar
en cuenta cuatro componentes fundamentales:
El poder punitivo del Estado no puede ser absoluto ni arbitrario, sino que se
enmarca dentro del contexto de un Estado Democrático que debe ser
respetuoso de los principios, valores y derechos que éste consagra. De lo
contrario, la etapa de la ejecución penal sería un espacio de no derecho. Y es
que, como indica Cafferata Nores, el derecho penal “se encuentra íntimamente
relacionado con el modelo político en el que se exterioriza y con el sistema de
valores que nutre a éste”52.
De acuerdo al profesor José Luís De la Cuesta A. sostiene que tres son las líneas
principales en las que se manifiesta el contenido específico del principio de
humanidad en Derecho penal:
Este principio tiene un doble fundamento, uno político, propio del Estado
liberal de Derecho caracterizado por el imperio de la ley, y otro jurídico,
resumido en el clásico aforismo de Anselm Feuerbach: “nullum crimen, nulla
poena sine lege”, del cual se derivan una serie de garantías en el campo penal:
la criminal, que establece la legalidad de los delitos; la penal, que establece la
legalidad de las penas y medidas de seguridad; la jurisdiccional, que exige el
64 GIOSTRA, G., II Procedimiento si sorveglianza nel sistema processuale penale. Dalle misare
alternative alle sanzioni sostituttive, Milano: GIUFRRE, 1983, p. 64. En este sentido, SALT señala
que “la judicialización de la ejecución penal, como una derivación necesaria de la vigencia del
principio de legalidad penal (CN, art. 18) y del derecho constitucional de los ciudadanos de
acceso a la justicia para reclamar el cumplimiento de sus derechos, no es sólo una opción de
política criminal o de conveniencia práctica para mejorar el funcionamiento del sistema de
ejecución, sino una exigencia constitucional ineludible”. Op. Cit, p. 206. También: REVILLA
LLASA, Percy. “Principio de legalidad en la Ejecución de la Pena”. En: CODIGO PENAL
COMENTADO, Tomo I, Gaceta Jurídica, septiembre 2004, pp. 168-183
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Por otro lado, es necesario señalar que el derecho penal es el ámbito en el que
más claramente se refleja el conflicto entre el poder punitivo del Estado y los
derechos fundamentales y, dado que la salvaguarda de la persona frente al
ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la
protección internacional de los derechos humanos,71 la tutela de sus derechos
durante la ejecución de la pena reviste especial importancia por ser este
campo en el que mayores violaciones se pueden producir y en el cual
debieran asegurarse el cumplimiento pleno de los fines de la pena misma.
Por todo ello, los Estados, al asumir este rol de garante, ejerce dos tipos de
facultades complementarias en asuntos de ejecución penal: custodia y
vigilancia. La primera comprende la realización de actividades conducentes a
asegurar la presencia del condenado o detenido en los establecimientos
penitenciarios, y velar por la satisfacción de sus necesidades básicas –incluida
la rehabilitación, de ser el caso-. De otro lado, la de vigilancia significa
monitorear las condiciones del individuo en prisión, verificar si son
adecuadas y dictar las medidas correctivas respectivas.
La ejecución de una condena penal ha sido hasta hace poco una cuestión a la
que los penalistas daban poca trascendencia. Ha sido la doctrina más
moderna la que le ha dado el lugar que por su importancia merece, ello se
debe a que, como lo expresa Novelli: “con las nuevas finalidades que se asignan
a la pena y con la adopción de las medidas de seguridad a tiempo
indeterminada, la ejecución se convierte en el centro vivo, palpitante, decisivo,
del agrupamiento de fuerzas contra la criminalidad”.74
75 Ídem.
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76 Para el desarrollo de este acápite, hemos resumido los argumentos que se exponen en
el documento titulado: Sistema Penitenciario. V Informe sobre Derechos Humanos.
Federación Iberoamericana de Ombudsman – FIO. Trama editorial. España. 2007. p. 29 al 31 y
62 al 63.
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Asimismo hay que tener presente que la CIDH ha instituido una «Relatoría
sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Américas». El
mandato atribuido al Relator Especial para las Personas Privadas de Libertad
tiene por finalidad: examinar la situación de las personas privadas de libertad
y realizar informes a tales efectos; promover la adopción de medidas
legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole a fin de que se
garanticen los derechos de las personas privadas de libertad y de sus familias,
entre otras.
Por ello, seguramente destaca en mayor medida otro rasgo de este proceso: la
introducción de consideraciones de lucro en ese período de la resolución del
conflicto penal. La subordinación de la lógica lucrativa a las necesidades
funcionales de esa ejecución, ante todo las de resocialización del privado de
libertad, puede presentarse como muy complejo. Tampoco parece
excesivamente problemática la compatibilidad de la lógica lucrativa en el
supuesto del trabajo penitenciario de carácter productivo. Sin embargo, en los
casos de privatización en sentido estricto, esto es, de gestión integral de la
cárcel por parte de una empresa, bajo el modelo anglosajón, si merece un
debate más reflexivo y mayor análisis.
psiquiátrico o laboral, sin cuya implicación la acción del sistema penal resulta
del todo estéril.
Reflexiones finales