Lecciones aprendidas

Sesiones 1 y 2

J. Enrique Cárcamo
jcarcamo@esan.edu.pe

Enrique Cárcamo Universidad ESAN

 DISEÑO DEL CONTRATO
Apps son de largo plazo, complejas= contratos
incompletos.

Flexibles para adecuarse a cambios sin

necesidad de renegociaciones. Asimismo un
proceso claro y límites para estos cambios y
adecuaciones.

Involucrar al futuro administrador, preparar una

institución fuerte de gestión de contratos.

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 Diseño del contrato

Contratos de largo plazo, cambios tecnológicos, de los

usuarios, del mercado, equipamiento

Flexibilidad, actualizar niveles de servicio, estándares,

normas

“Naturaleza incompleta de los contratos”

Contenido mínimo de un contrato (guidelines, Green book)

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 Naturaleza incompleta de los contratos

Los contratos de largo plazo son de naturaleza

incompleta, es decir no puede preveerse todo lo
que puede ocurrir, debe interpretarse en su
conjunto y no en forma literal.

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https://semanaeconomica.com/article/sect
ores-y-empresas/conectividad/361959-aap-
sobre-el-aeropuerto-de-arequipa-si-la-
adenda-no-sale-no-se-puede-hacer-nada/

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“Concesionario vial propone cambio de accionario para
que su sucursal perú reemplace al operador estratégico
ganador de la buena pró, dado que su sucursal ha
acumulado la experiencia que exigían las bases de
licitación (Huaral Acos)”.

“Consultado Ositran opina que no hay ninguna

prohibición en el contrato, el cual indica que
excepcionalmente se puede autorizar el cambio de
operador estratégico”. Ositran limita su opinión a la
"interpretación literal de contrato“.
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 Greenfield alienando incentivos

Que el cobro de los ingresos no vaya

directamente al concesionario, sino a un
fideicomiso y que el pago se haga efectivo si el
Concesionario cumple con las inversiones
iniciales, la calidad o disponibilidad mínima
pactada.

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 Diseño del contrato

• Identificar los intereses individuales de los participantes

(financistas, constructores, garantías, operadores, usuarios,
concedente), establecer incentivos y penalidades para
alinearlos en pos del objetivo común: El proyecto.

• Análisis e interpretación interdisciplinaria: punto de vista

legal, financiero, económico, operativo, constructor,
comercial, medioambiental, integrados para el éxito del
proyecto. Comprender el impacto de un cambio o de una
cláusula en el íntegro del contrato.

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 DISEÑO DEL CONTRATO
Un buen diseño de la transacción, con
incentivos adecuados, sistema de indicadores,
reglas claras, facilita la regulación a lo largo de la
Concesión.

Adecuada asignación de riesgos, cobertura,

seguros y mecanismos de mitigación de riesgos.
Emplear el benchmark y experiencias previas

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 DISEÑO DEL CONTRATO

Definir la relación entre las partes,

responsabilidades y derechos, asignando riesgos
y mecanismos para manejar cambios, requisitos
mínimos de construcción, financiamiento,
operación y mantenimiento y los indicadores de
medición del desempeño en forma detallada

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 DISEÑO DEL CONTRATO

Se requiere de mas tiempo y recursos, con

asesores de diferentes especialidades para
elaborar un borrador de contrato y una solicitud
de propuestas para los licitantes.

Un proceso iterativo, de varias etapas permite

diseñar un mejor contrato, alineando las
características del proyecto, riesgos y
prioridades de las partes

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 Diseño del contrato

Plazo y ampliación plazo contractual

En el plazo acordado se deben recuperar el total de las

inversiones y mejoras pactadas. Además considera las
proyecciones crecientes de tráfico e ingresos.
Entonces una ampliación de plazo debe ser mucho menor
porque no tiene grandes inversiones que remunerar y los
ingresos anuales son mayores a los pactados

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 Estructuración de
acuerdos contractuales

Todo acuerdo contractual debe definir las

responsabilidades de las partes con claridad

Las responsabilidades y los riesgos no se

comparten, se distribuyen, se acotan.

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 Estructuración de
acuerdos contractuales

• What if, clausula espejo: todo contrato debe

prever la posibilidad de incumplimiento de
cada clausula y la alternativa ante ello, y

• Establecer un incentivo para cautelar el

cumplimiento

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 DISEÑO DEL CONTRATO
Diseñar:

1. Requisitos de desempeño

2. Mecanismos de pago

3. Mecanismos de ajuste

4. Procedimientos de resolución de conflictos

5. Clausulas de rescisión

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 Requisitos de desempeño
Definir cantidad, calidad, normas aplicables,
objetivos de capacidad, ampliaciones.
Especificar resultados (productos) y no
procedimientos (insumos), que queremos lograr
y no el como. (Pero estableciendo un mínimo
para los insumos, infraestructura a utilizar).

Objetivos SMART (especÍficos, medibles,

alcanzables, realistas y oportunos)

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 Requisitos de desempeño
Cómo se monitoreará el desempeño (qué
información, quien, a quien reporta, participan
usuarios, reguladores, monitores externos, la
parte privada, administradores del contrato)

Consecuencias del incumplimiento (sanciones,

penalidades, garantías, indemnizaciones,
descuento parcial de los pagos, sistema formal
de medición del desempeño y eventual
rescisión del contrato)

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 Requisitos de desempeño

Derecho de intervención de la parte pública,

para tomar el control de la concesión según
circunstancias extraordinarias bien definidas
(emergencias de seguridad, salud,
medioambiente que la parte pública pueda
manejar mejor o suplir a la parte privada que
deja de prestar el servicio)

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 Toma de control

Derecho de intervención de la parte pública,

para tomar el control de la concesión según
circunstancias extraordinarias bien definidas
(emergencias de seguridad, salud,
medioambiente, que la parte pública pueda
manejar mejor o suplir a la parte privada que
deja de prestar el servicio)

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 Mecanismos de pago
Cargos a los usuarios (servicios regulados, en
monopolio: tarifas y estándares regulados por el
gobierno, con fórmula de reajuste y posibilidad
de revisar la fórmula)
Pagos del gobierno (por el uso, disponibilidad
con la calidad mínima, garantías de ingresos
mínimos)
Ingresos comerciales (servicios no regulados,
otros ingresos generados por el concesionario)
Bonificaciones, sanciones y multas

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 Mecanismos de ajuste
Clausula de equilibrio económico financiero (fuerza
mayor, acción del gobierno y cambios en las
condiciones económicas)

Cambios en los requisitos de servicio (según las

circunstancias, avance tecnológico, actualización de
estándares, niveles de servicio, normas, reglas)

Cambios en las tarifas, reglas de pago o fórmulas

(extraordinarios, con activadores específicos)

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 Clausula de Equilibrio Económico - Financiero

“Si como consecuencia de un cambio en las

leyes aplicables al PPP, se produjera una
variación en el flujo de ingresos del proyecto
respecto a la propuesta técnica ganadora que
genere un impacto mayor al x % (x entre 5 y
10) en el periodo de un año, las partes se
reunirán a efectos de evaluar y restablecer el
equilibrio económico-financiero del
proyecto…”
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 Mecanismos de ajuste

Evaluaciones comparativas de costos (evitar que

la indexación de tarifas nos aleje de los costos
reales del servicio, alinearse al mercado, factor
X)

Refinanciamiento (Inglaterra 2004, 50% los

ahorros)

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 Clausula de Equilibrio Económico - Financiero

“Si como consecuencia de un cambio en las

leyes aplicables al PPP, se produjera una
variación en el flujo de ingresos del proyecto
respecto a la propuesta técnica ganadora que
genere un impacto mayor al x % (x entre 5 y
10) en el periodo de un año, las partes se
reunirán a efectos de evaluar y restablecer el
equilibrio económico-financiero del
proyecto…”
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 Resolución de conflictos
Mediación (tercero que opina para evitar un
arbitraje formal)

Recurrir al regulador (simple, de bajo costo)

Sistema judicial (inapropiado, carecen de

competencia técnica, lentos)

Panel de expertos (vinculante o no vinculante)

Arbitraje internacional (especializado en Apps)

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 Cláusula de rescisión
Causas:

Incumplimiento de la parte privada (inversiones,

niveles de servicio, insolvencia, gestión ineficiente,
operación ineficiente) posibilidad de intervención
de los financistas.

Unilateral de la parte pública (clausula exorbitante,

lucro cesante, compensación)

Por interés publico, fuerza mayor

Mutuo acuerdo
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Cláusula Anticorrupción

“Las prácticas ilegales de soborno,

extorsión, fraude, colusión, y otros no son
admisibles, por lo que AAA se reserva el
derecho de cancelar el contrato y/o
acelerar el pago en proporción al servicio
brindado cuando exista evidencia que el
proveedor, sus empleados, o
subcontratistas han incurrido en dichas
prácticas ilegales”
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INDICE, CONTENIDO, CHECK LIST DE TEMAS QUE
NO DEBEN OMITIRSE EN UN CONTRATO DE
LARGO PLAZO

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 CONTENIDO DEL CONTRATO
• Antecedentes y definiciones
• Naturaleza, objeto, modalidad y caracteres
• Deberes y derechos de las partes
• Plazo de la Concesión(fechas inicio y culminación,
prorrogas – plazo de respuesta)
• Eventos a cumplir para la suscripción del contrato
• Cierre financiero (optimización del financiamiento)
• Permisos y licencias
• Patrimonio arqueológico, otros recursos
• Régimen de bienes (existentes a ser transferidos al
concesionario, bienes reversibles y no reversibles)
• Etapa de Diseño, aprobación del diseño
(Optimizaciones del diseño y de las inversiones a
ejecutar)

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 CONTENIDO DEL CONTRATO
• Obras iniciales
• Retrasos en las obras y efecto para las partes,
compensaciones pactadas
• De la recepción de las obras, alcance de aprobaciones
y conformidades
• De la Conservación de las obras: Conservación,
Mejoramiento, Rehabilitación, Mantenimiento,
Construcción, Emergencia, puesta a punto
• Inversiones obligatorias, propuesta técnica ganadora,
mínimos de infraestructura.
• Ampliación de capacidad (activadas por trigger o
niveles de servicio), capacidad máxima
• Otras inversiones (nuevas, adicionales,
complementarias)

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 CONTENIDO DEL CONTRATO
• De la supervisión de inversiones, obras y
operaciones
• Del acceso a la información y a las instalaciones de
la concesión
• Garantías de cumplimiento de obligaciones,
penalidades
• Distribución de riesgos (matriz de riesgos),
mecanismo de contratación (suma alzada o precios
unitarios)
• De cambios en el accionariado, restricciones al
cambio del operador estratégico
• Saneamiento de terrenos, liberación de
interferencias
• Defensas posesorias
• Fuerza mayor (de la naturaleza y política)
• De la puesta a punto (brownfield)
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 CONTENIDO DEL CONTRATO

• Explotación de los servicios, niveles de

servicio mínimos
• Servicios: obligatorios y opcionales,
prohibiciones, regulados y no regulados
• Nuevos servicios, autorización, aprobación,
condiciones de prestación y tarifas (que
impliquen valor y costos adicionales para
los usuarios)
• De la Tecnología del proyecto,
actualizaciones, cambios tecnológicos
• Del financiamiento, fuentes, alternativas de
financiamiento
• Garantías de fiel cumplimiento
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 CONTENIDO DEL CONTRATO
• Demanda, Garantías de ingresos mínimos y
distribución de ingresos extraordinarios
• Principios aplicables a la prestación del servicio
público
• Régimen económico, tarifas integrales, formulas de
actualización, modelo financiero
• Equilibrio económico-financiero
• Regulación: actualización de estándares, normas, de
niveles de servicio, reglamentos, del acceso a los
servicios, de los reglamentos de seguridad,
comerciales, de operaciones, aspectos operativos,
económico-financieros
• Monitoreo de la posición monopólica del
concesionario
• Renegociaciones, causales, restablecimiento del
equilibrio (factores exógenos a las partes)
• Caducidad de la Concesión

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 CONTENIDO DEL CONTRATO
• Otras Garantías del Concesionario
• Requerimientos de capital, organización
• Toma de control (de los financistas y del Concedente
• Devolución de la concesión y garantías, caso fortuito, quiebra
• Solución de controversias (instancias especializadas)
• Condiciones de pago: moneda, intereses moratorios, canon,
Formula (polinómica) de reajuste: tarifas/ Contraprestación
• Aseguradores , acreedores y garantes permitidos
• Endeudamiento permitido garantizado
• Garantías a favor de los acreedores permitidos
• Días, días calendario, Moneda, Tipo de cambio, Explotación
• Socio estratégico, Participación Mínima
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 CONTENIDO DEL CONTRATO

• Régimen de seguros y responsabilidades

• Suspensión de las obligaciones
• Consideraciones socioambientales
• Relaciones con socios, terceros y personal
• Competencias administrativas
• Cláusula anticorrupción
• Modificaciones al contrato
• Domicilios
• Anexos

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 Anexos
• Propuesta técnica de la Concesionaria (plan de
inversiones, de explotación, cronograma de obras)
• Estándares y niveles de servicio
• Procedimientos para el control de la gestión de la
Conservación y explotación del Concesionario
(indicadores, niveles de servicio)
• Procedimiento para el control de las obras
• Penalidades
• Testimonio de escritura publica de constitución y
estatutos de la Concesionaria
• Declaración de acreedores permitidos
• Estudios de impacto ambiental

Enrique Cárcamo Universidad ESAN

Muchas gracias por su atención

Enrique Cárcamo Universidad ESAN