Introducción a la Gestión de

Contratos de Asociaciones
Público-Privadas
MÓDULO 1: INTRODUCCIÓN
1 INTRODUCCIÓN...............................................................................................................3
1.1 Funciones de la Administración durante la fase de gestión del contrato.......................4
1.2 Funciones del contratista durante la fase de gestión del contrato..................................6
2 ENTORNO INSTITUCIONAL............................................................................................8
2.1 Institucionalidad de la gestión del contrato...................................................................8
2.2 Coordinación entre entes públicos..............................................................................11
2.3 Responsables de la supervisión por parte de la Administración..................................13
2.4 Modelo organizativo...................................................................................................13
2.5 Funciones...................................................................................................................14
2.6 Responsables de la gestión por parte del concesionario..............................................17
2.7 Modelo organizativo...................................................................................................17
2.8 Fideicomiso de administración de fondos...................................................................18
2.9 Conclusiones..............................................................................................................19
3 ENTORNO LEGAL...........................................................................................................20
3.1 Supervisión de la gestión del contrato........................................................................20
3.2 Modificación y resolución del contrato......................................................................25
3.3 Conclusiones..............................................................................................................28

2
 1 INTRODUCCIÓN
Existen numerosos recursos formativos disponibles en materia de APP con un alcance y un
enfoque muy diverso. La gran mayoría, sin embargo, tienen una característica común: se
centran en una fase específica del desarrollo de los proyectos, la fase inicial que comienza con
la identificación de los proyectos y finaliza con la adjudicación del contrato.
Es perfectamente lógico. El marco legal, económico y financiero es la base sobre la que se van a
desarrollar los proyectos, y debe, por tanto, ser sólido, coherente y funcional. El proceso de
selección y preparación de los proyectos es fundamental, puesto que si elegimos un proyecto
inadecuado o no lo estructuramos y definimos correctamente, los problemas no tardarán en
aparecer. La misma importancia tiene la selección del adjudicatario, ya que no solo será el
responsable de la gestión casi integral del proyecto sino también un colaborador con el que la
Administración deberá trabajar durante decenas de años.
Sin embargo, no es menos cierto que una vez fijado el marco de los proyectos, identificado y
estructurado un proyecto concreto y seleccionado el socio privado que lo va a desarrollar, es
necesario llevar a cabo todo lo planificado. Lógicamente, cuanto más diligente haya sido la
Administración durante las fases precontractuales, menos problemática será la gestión de la fase
contractual. Es conveniente que los responsables de la preparación de los proyectos y de la
redacción de los contratos involucren a los futuros responsables de la supervisión para que
compartan su experiencia y para dar respuesta a sus necesidades. En todo caso, la ejecución y
operación de la infraestructura nunca estarán exentas de problemas y dificultades que se tendrá
que saber gestionar. Por esta razón, el Banco de Desarrollo de América Latina CAF ha decidido
lanzar este curso.
Como bien saben, los contratos APP tienen particularidades que los diferencian de los contratos
ordinarios de obras y de operación. En primer lugar, tienen una complejidad mayor, dado que
asignan funciones y responsabilidades muy diversas y a muy largo plazo, deben prever, en
mayor o menor medida, un gran número de supuestos potenciales y deben mantener un difícil
equilibrio entre la viabilidad económico financiera y la efectiva transferencia de riesgos al socio
privado.
Pero además, estos contratos sitúan a la Administración en una posición de supervisor que
difiere significativamente de la posición de gestor activo que suele tener en los contratos
tradicionales de obra o servicio. En efecto, la transferencia de riesgos inherente a los contratos
APP obliga a delegar la toma de decisiones en el socio privado. El papel de la Administración
es controlar que se cumple lo fijado en el contrato y la normativa de aplicación, garantizar que
ello resulta en una adecuada gestión de la infraestructura o equipamiento y en una correcta
prestación del servicio público o de interés general asociado y, en caso contrario, modificar o
resolver el contrato salvaguardando el interés púbico. Las Administraciones no están
acostumbradas a adoptar este papel y no siempre les resulta sencillo. En este curso intentaremos
aportar información sobre esta fase y herramientas para facilitar una gestión eficiente.

2 Funciones de la Administración durante la fase de gestión del contrato

Durante la fase de gestión del contrato, la Administración llevará a cabo, por lo general, las
siguientes funciones:
1. Aprobación del proyecto constructivo presentado por el concesionario, comprobando
que cumpla lo prescrito en la ley y el contrato.
2. Expedición de las licencias y permisos necesarios para la ejecución, como permisos de
ocupación, licencia de obras, etc.
3
 3. Supervisión o gestión de la expropiación. Si la Administración se encarga
directamente, es recomendable que sea diligente y respete los plazos contractuales.
4. Supervisión de las obras, controlando el cumplimiento de lo prescrito en el contrato,
en el proyectado y en la normativa vigente.
5. Aprobación de los planes de operación y mantenimiento presentados por el
concesionario, comprobando que se ajustan a lo prescrito en proyecto y permiten prestar
el servicio en las condiciones fijadas.
6. Autorización de puesta en servicio, una vez que se considera que tanto la
infraestructura como la planificación de la operación y el mantenimiento son adecuadas.
7. Supervisión de la operación, controlando la calidad del servicio mediante los
indicadores de cumplimiento y comprobando que se cumple la normativa vigente.
8. Interpretación del contrato y de la normativa de aplicación, algo en general potestad
de la Administración en todo contrato público.
9. Gestión de disputas, aplicando los procedimientos prescritos en caso de desavenencias
relativas a la interpretación o aplicación del contrato o la Ley.
10. Imposición de multas y sanciones por incumplimiento de las obligaciones
contractuales, así como aplicación de penalizaciones y bonificaciones asociadas a los
niveles alcanzados en los indicadores de cumplimiento.
11. Preparación, revisión y aprobación de las propuestas de modificación, ya sean a
iniciativa de la propia administración o a propuesta del concesionario.
12. Autorización de los cambios de titularidad, hipotecas, titularizaciones o
refinanciaciones que solicite el concesionario como parte de su búsqueda de
rentabilidad.
13. Secuestro y/o terminación anticipada del contrato, por incumplimiento grave o
incapacidad sobrevenida, debida por ejemplo a quiebra o insolvencia.
14. Recepción de la infraestructura al vencimiento del contrato, en las condiciones fijadas
en el propio contrato y en la ley.
Algunas de estas tareas serán gestionadas directamente por la Administración de la misma
manera que si se tratara de un contrato público ordinario. Por ejemplo, la expedición de
licencias o la expropiación de los terrenos, en el caso de que la lleve a cabo directamente la
Administración, no se verán afectadas por la modalidad de contratación.
La mayoría, sin embargo, tendrá un alcance y requerirán unos procesos distintos. La supervisión
de la obra bajo un contrato APP, por ejemplo, difiere significativamente de la dirección de obra
bajo un contrato ordinario.

Diferencias entre supervisión de la ejecución y dirección de obra

En los contratos ordinario de ejecución de obra, la Administración suele garantizar que la
infraestructura alcanza el nivel de calidad requerido mediante la designación de un técnico
responsable de la ejecución de las obras, al que habitualmente se denomina Director de Obras,
Fiscalizador o Interventor, que garantiza que las obras se ejecutan de acuerdo a lo proyectado, a
lo fijado en la normativa técnica de aplicación y a su propio criterio técnico. Entre sus tareas,
para las que en ocasiones cuenta con el respaldo de interventorías de obra que llevan a cabo un
seguimiento pormenorizado de las labores del contratista, están aprobar procesos constructivos,

4
materiales utilizados o dimensiones, validar cantidades y precios de lo ejecutado o recibir la
obra al finalizar su ejecución.
En un contrato APP, sin embargo, la Administración no puede imponer al contratista cómo debe
ejecutar la obra, algo que puede generar sobrecostes o retrasos, por ejemplo, por utilizar un
determinado material o proceso constructivo. Aún más, si la Administración recibe la obra al
finalizar la ejecución se puede entender que da el visto bueno a una infraestructura que puede
tener defectos que el contratista debe corregir de forma continua durante la fase de operación.
Es decir, si la Administración limita la capacidad del contratista para gestionar la ejecución de
las obras siguiendo su propio criterio, limita también su responsabilidad sobre el resultado
económico de dicha ejecución.
Si el contrato APP transfiere el riesgo de construcción al colaborador privado, la
Administración tiene que llevar a cabo su labor de supervisión de una forma no intrusiva. Para
ello debe definir los niveles de calidad a alcanzar y supervisar que se alcanzan dichos niveles de
calidad y se cumple con la normativa de aplicación. Al finalizar la fase de ejecución autorizará
la puesta en servicio de la infraestructura reservándose el derecho de exigir, durante la fase de
operación, que se sigan cumpliendo los niveles de calidad fijados.

A la hora de gestionar el contrato la Administración debe ser consciente de esta diferencia

básica de enfoque. Gran parte de las tareas, funciones y riesgos asociados se habrán transferido
al socio privado. Para asegurar una adecuada transferencia de esas funciones y riesgos es
imprescindible delegar la toma de decisiones asociada.
La Administración, por su parte, supervisará el cumplimiento de las obligaciones impuestas al
contratista por el marco legal del proyecto, compuesto a su vez por numerosos instrumentos que
van desde el propio contrato, pasando por la normativa de contratación tanto específica APP
como general administrativa, e incluyendo la distinta normativa técnica, fiscal, contable o
sectorial que le sea de aplicación en función del tipo de infraestructura, equipamiento o servicio
de que se trate. Lo hará, además, cumpliendo el reparto de funciones impuesto por el marco
institucional del contrato, lo que puede ser en ocasiones una ayuda, al dotar a la Administración
de más y mejores recursos para llevar a cabo la supervisión, o una dificultad añadida, por
imponer procesos administrativos en ocasiones largos y poco eficientes.
No debe olvidarse el principal objetivo de la Administración: que la gestión delegada del
proyecto sea adecuada y permita alcanzar los estándares de calidad esperados. Este objetivo no
debe perderse de vista en ningún momento, tanto a la hora de exigir un determinado
cumplimiento o imponer una determinada sanción como al modificar o rescindir el contrato. La
Administración es garante del interés general y sus actos deben regirse en todo momento por ese
objetivo. En los contratos APP este principio rector obliga a plantear otro tipo de relación con la
contraparte privada, una más colaborativa y equilibrada que en los contratos ordinarios,
derivada de la obligación de delegar buena parte de las decisiones en el contratista.

3 Funciones del contratista durante la fase de gestión del contrato

Las funciones del contratista durante esta fase incluirán, por lo general, la preparación de los
diseños definitivos de las obras, su ejecución, así como la operación y conservación de la
infraestructura o servicio durante toda la vida del contrato APP. Las labores serán más o menos
similares en todos los casos, aunque dependerán, lógicamente, del tipo de infraestructura o
servicio.
1. Elaboración de los diseños de detalle que permitirán la construcción y adquisición de
los equipos.

5
2. Si no se realizó con carácter previo a la adjudicación del contrato, cierre de la
financiación.
3. Ejecución de la infraestructura o equipamiento y auditoría de la misma tras la fase
de construcción.
4. Análisis de los requisitos legales y reglamentarios que le impone el contrato para
asegurar su cumplimiento.
5. Elaboración de los planes de operación y mantenimiento, convenientemente adaptada
a la infraestructura realmente ejecutada.
6. Diseño de procesos de explotación. Para las labores de explotación y conservación que
conlleve el contrato y adaptados a los niveles de servicio fijados.
7. Diseño de procesos de atención al cliente. Encuestas de satisfacción y mecanismos de
reclamación.
8. Diseño de procesos de control de calidad. Adaptados a las características del contrato:
control de procesos, medición y estimación de la demanda, seguimiento de los
indicadores de cumplimiento,...
9. Diseño de procesos de seguridad laboral, auditoría interna y otros.
10. Desarrollo de las acciones de apoyo social contempladas en el contrato o en la oferta.
Por ejemplo, cursos de alfabetización, formación para la utilización de la infraestructura
o servicio o prestación de servicios a la comunidad, tales como transporte de enfermos o
equipos de salvamento.
11. Gestión de la operación y la conservación. Implantación de los procesos, seguimiento
de su cumplimiento, supervisión de su efectividad y actualización.
12. Gestión económico-financiera del contrato. Seguimiento y control de la evolución de
financiera de la sociedad concesionaria y eventuales procesos de reestructuración de la
financiación.
13. Gestión jurídica del contrato. Resolución de desavenencias relativas a la interpretación
del contrato, modificaciones del contrato y otros servicios jurídicos.
14. Gestión del resto de funciones de la empresa. Contabilidad, administración, recursos
humanos, control de calidad, seguridad y salud, intercambio de información con la
Administración concedente, formación, registro... con implantación, seguimiento y
actualización de los procesos asociados.
15. Seguimiento de la explotación y del funcionamiento económico financiero del proyecto
para mejorar la gestión, anticipar y resolver problemas y remitir información periódica a
la administración y a los socios y financiadores de la sociedad concesionaria.
16. Gestión de disputas con la Administración.
17. Gestión de relaciones con los usuarios, subcontratistas, Administración concedente y
otras administraciones y entes públicos.
18. Reversión de la infraestructura a la Administración en las condiciones y con los
niveles de calidad fijados en el contrato y en la Ley.

6
 4 ENTORNO INSTITUCIONAL
La institucionalidad de las APP suele ser compleja. Por lo general, los proyectos APP son
importantes por tamaño y volumen de inversión y significativos desde el punto de vista de la
planificación de infraestructuras y servicios y del equilibrio financiero del país. Su complejidad
técnica, en ocasiones, supera ampliamente las capacidades de un único organismo público, la
Administración Concedente. Dependiendo del tipo de proyecto, es normal que varios entes
públicos participen simultáneamente en su gestión. Por ejemplo los responsables de obras
públicas, finanzas y planificación, incluyendo entes de nivel nacional, regional o local. Uno de
ellos, por lo general el responsable del servicio, será el que lidere el proceso. Cada país cuenta
con un marco institucional APP adaptado a sus necesidades y a su organización administrativa.
En ocasiones esta institucionalidad incluye uno o varios entes específicos para la gestión de las
APP.
En todo caso, es imprescindible identificar los organismos competentes durante la fase de
gestión del contrato y, dentro de estos organismos, las personas responsables del proyecto
concreto. Los requisitos administrativos pueden suponer un obstáculo insalvable para la correcta
gestión de los contratos. No hay que esperar a que se materialice un problema sino adelantarse a
los problemas potenciales mejorando, en lo posible, los procesos administrativos asociados.

5 Institucionalidad de la gestión del contrato

La Administración suele ejercer sus funciones durante la fase de gestión a través de uno o varios
entes, por lo general alguno o varios de los siguientes:
 Autoridad concedente: ostenta las competencias objeto del contrato, es titular de la
infraestructura o servicio y responsable último de su correcta gestión. Suele liderar la
gestión del contrato por parte de la Administración.
 Agencia o Unidad APP: ente más o menos autónomo que apoya en la gestión del
contrato (funcionando como órgano consultivo) o ejerce alguna función directamente.
En ocasiones lleva a cabo la gestión del contrato en nombre de la Administración
concedente.
 Órgano supervisor: conformado por representantes de uno o varios organismos y entes
públicos y con responsabilidades de aprobación y/o autorización.
 Entidad de apoyo a la financiación. ente encargado de aportar financiación pública a
los proyectos, garantías de pago de las obligaciones adquiridas u otro tipo de
mecanismos para facilitar la financiación de las APP. Suele ser el responsable del
presupuesto de la Hacienda pública y puede tener responsabilidades de aprobación y/o
autorización.
Adicionalmente, se designarán distintos entes u órganos para la resolución de conflictos en las
diferentes instancias administrativas, judiciales o de arbitraje. También suele existir algún
órgano responsable de la fiscalización de la labor de la Administración. Veamos, a modo de
ejemplo, el marco institucional simplificado de los contratos APP en varios países de referencia
en la región. En cada caso, se especifica el ente responsable así como otros entes públicos
involucrados.

Ente público responsable

Función
Brasil Chile Colombia México Perú

7
Titularidad de Administración Administración Administración Administración Administración
los activos concedente concedente concedente concedente concedente
Supervisión Administración Inspector fiscal4 Agencia Administración Administración
concedente1 Coordinación Nacional de concedente concedente6
delegada en de Concesiones Infraestructura (comunicación
Ministerio o de Obras (ANI) APP de con el
Agencia Públicas - transporte u contratista)
Unidade PPP2 CCOP5 otras que Organismo
(apoyo) (Designación del determine el supervisor
inspector y Gobierno sectorial7
Comitê Gestor
de Parceria procedimientos Administración (supervisión)
Público-Privada de supervisión) concedente (Si Proinversión8
- CG PPP3 no delega en la (procesos de
(Aprobación, ANI) licitación y
control e contratación)
información) DGASA9
(aspectos
sociales y
ambientales)
Modificación Administración CCOP ANI o Administración Administración
concedente (Propuesta) Administración concedente concedente
(Propuesta) Ministerio de concedente Organismo
CG PPP Obras Públicas Consejo supervisor
(Aprobación) - MOP Superior de sectorial
(Aprobación) Política Fiscal10
Ministerio de (CONFIS)
Hacienda Autorización
(Firma del compromiso
decreto) presupuestario

Terminación Administración MOP ANI o Administración Administración

concedente Consejo de Administración concedente concedente
(Propuesta) Concesiones11 concedente Organismo
CG PPP (Informe) supervisor
(Aprobación) Ministerio de sectorial
Hacienda
(Firma de la
rescisión)
Resolución de Tribunales Comisión Tribunales Comité de Comisión

1
Gobierno de la Unión, el Estado, el Distrito Federal o el municipio. Informa periódicamente al Comitê
Gestor de Parceria Público-Privada.
2
Área de Asesoría Económica (ASSEC) del Ministerio de Planificación, con funciones de difusión de
información y apoyo al CG PPP y a la Autoridad concedente para el desarrollo integral de los proyectos
APP. La mayoría de los Estados tienen unidades PPP con funciones similares.
3
Creado por Ley (artículo 14 de la Ley de PPP). Compuesto por representantes del Ministerio de
Planeamiento, del Ministerio de Hacienda y de la Presidencia de la República. Aprueba el plan de gestión,
lleva a cabo un control semestral de la supervisión e informa anualmente al Tribunal de Cuentas
4
Designado por la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas. Debe contar con concepto favorable
del Ministerio del ramo y de la Dirección Nacional de Planeación, o de los organismos territoriales
equivalentes.
5
Forma parte del Ministerio de Obras Públicas y no tiene un funcionamiento independiente, pese a que se
le han asignado algunas funciones concretas.
6
En el caso del Ministerio de transportes, la Dirección general de concesiones de Transportes
7
Como OSITRAN, OSINERG u OSIPTEL
8
Agencia de Promoción de la Inversión Privada
9
Dirección General de Asuntos Socio-Ambientales
10
Organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Debe contar con el visto bueno del
11
Integrado por el Ministro de Obras Públicas como presidente, un consejero y cuatro académicos.

8
conflictos nacionales, o arbitral12 nacionales Expertos14 arbitral
Entidades Panel Técnico13 Secretaría de la Tribunales
nacionales de (Informe Función nacionales
arbitraje consultivo) Pública15
Corte de Entidades de
Apelaciones de arbitraje
Santiago de Jurisdicción
Chile (No Federal
aceptación del
laudo arbitral)
Fiscalización Tribunal de Contraloría Agencia Secretaría de Contraloría
Cuentas General de la Nacional de Hacienda y General de la
República16 Infraestructura Crédito República
Ministerio de Público17
Hacienda y Comisión
Crédito Público Intersecretarial
(MHCP) de Gasto
Evolución de los Público,
compromisos Financiamiento
fiscales y
Desincorporaci
ón

Como puede apreciarse, el marco institucional varía significativamente de un país a otro. En

algunos casos, como por ejemplo México, la Administración concedente cuenta con gran
autonomía para llevar a cabo la gestión del contrato, lo que simplifica los procesos asociados
aunque obliga a contar con personal bien capacitado en cada organismo público.
En el resto de países, por contra, intervienen varios entes públicos con diversas
responsabilidades, tanto en la supervisión propiamente dicha, como en los procesos de
modificación y terminación del contrato. Un marco institucional más complejo puede complicar
los procesos aunque parece, en principio, más garantista. La existencia de un organismo
especializado en contratos APP contribuye a una mayor capacitación de los responsables de la
gestión del contrato en todas las áreas de conocimiento necesarias. Dependiendo de las
funciones de la agencia, puede aportar capacidades técnicas, legales, financieras, fiscales o
contables, entre otras.

6 Coordinación entre entes públicos

Cuando las funciones de supervisión o aprobación de la supervisión recaen en más de un ente
público, es imprescindible una buena coordinación para que la ejecución del proyecto no se vea
afectada.
Si, como Administración, nos enfrentamos a la gestión de un determinado contrato y nos
encontramos ante una situación de este tipo, es imprescindible aclarar desde el primer momento
qué funciones va a ejercer cada ente y cuáles van a ser los procedimientos y plazos concretos
para los trámites de aprobación o control. Estos procesos deben ser, lógicamente, compatibles
12
Integrado por tres profesionales universitarios, de los que al menos dos serán abogados.
13
Integrado por cinco profesionales independientes de reconocido prestigio, dos abogados, dos
ingenieros y un especialista en ciencias económicas o financieras.
14
Integrado por tres expertos, uno elegido por cada parte y el tercero por estos últimos.
15
Responsable de la aplicación y la interpretación de la ley APP en lo relativo a la propiedad inmobiliaria
federal, los avalúos y la responsabilidades de los servidores públicos
16
Fiscaliza la labor del MOP a lo largo de todo el contrato.
17
Responsable de la aplicación y la interpretación de la ley APP.

9
con la gestión eficiente del contrato por parte del socio privado, algo que todas las partes deben
entender como una prioridad.
Un caso relativamente habitual es que el marco legal establezca un reparto de funciones durante
la supervisión entre la Administración concedente y un ente especializado tipo Agencia o
Unidad APP. En muchos casos, los dos entes administrativos van a verse mutuamente como un
obstáculo para el ejercicio de sus funciones. En este tipo de situaciones es imprescindible llegar
a acuerdos de mínimos lo antes posible, dentro de los límites impuestos por la regulación,
partiendo de una serie de principios generales:
 Normalmente uno de los entes públicos es el responsable de la supervisión y el otro ente
tiene funciones de apoyo, y así lo establecerá la regulación. El responsable de la
supervisión, normalmente la Administración concedente, debe liderar la gestión
administrativa del contrato y por tanto su mayor interés debe ser llegar a un acuerdo que
se lo facilite.
 Cada ente puede aportar capacidades distintas. El ente supervisor debe liderar la gestión
en todo aquello directamente relacionado con sus capacidades, como los aspectos
técnicos, logísticos y operativos. El ente de apoyo debe aportar los recursos necesarios
en las áreas en las que el primero requiera refuerzo, como la legal, financiera o de
gestión de riesgos. Lo ideal es que la regulación ya recoja este reparto de funciones
pero, de no ser así, cada parte debe poner en valor sus capacidades demostrando la
utilidad que genera para la gestión del proyecto.
 En caso de disputa, es recomendable designar un árbitro. Cuando no sea posible
alcanzar acuerdos que, al menos, no obstaculicen la gestión del contrato, se puede
contratar a un experto externo para que medie entre las partes y facilite el acuerdo. Es
conveniente que sea una persona con experiencia en la gestión de contratos APP para
que entienda el alcance del problema potencial y pueda aportar su propia experiencia.

Supervisión de la APP de la Línea 2 del Metro de Lima, Perú

La Línea 2 de la Red Básica del Metro de Lima es un proyecto del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones cuyo objeto es vertebrar la ciudad de Lima en sentido Este – Oeste mediante
un eje principal de 27 km de longitud y un ramal de 8 km perteneciente a la Línea 4. El proyecto
se está desarrollando mediante un contrato APP cofinanciado por el Gobierno peruano que
transfiere los riesgos de diseño, financiación parcial, construcción y operación a un socio
privado, la Sociedad Concesionaria Metro de Lima Línea 2 SA.
El marco institucional del proyecto es bastante complejo, ya que intervienen hasta cinco entes
públicos diferentes. Por ley, en Perú, el responsable de la preparación y licitación de los
contratos APP es PROINVERSION, mientras que tras la firma del contrato este pasa a ser
supervisado por el Organismo Sectorial correspondiente, en este caso OSITRAN, Organismo
Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público.
El titular del contrato, sin embargo, es la Administración concedente, en este caso el MTC,
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que gestiona sus proyectos APP a través de la
DGCT, Dirección General de Concesiones de Transporte. La DGCT debe coordinarse con la
MML, Municipalidad Metropolitana de Lima, en lo relativo, por ejemplo, a la integración en la
Red de Transporte Público del municipio.
Además, para este proyecto se creó exprofeso la AATE, Autoridad Autónoma del Proyecto
Especial del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, un ente dependiente del
MTC y adscrito al proyecto cuyo objeto es proporcionar soporte técnico al resto de organismos
y que ostenta funciones de elaboración, supervisión y aprobación de estudios y documentos
técnicos.

10
A estos organismos hay que sumar la DGASA, Dirección General de Asuntos Socio-
Ambientales, encargada de supervisar el cumplimiento de los planes ambientales, de manejo
social, expropiación y reasentamiento.
En la práctica esta estructura institucional resulta, como es previsible, poco operativa. La falta
de coordinación entre el promotor del proyecto, PROINVERSION, y el supervisor, OSITRAN,
genera ineficacias y obliga a readaptaciones y modificaciones del proyecto durante la ejecución.
El concesionario no tiene siempre claro ante quien tiene que rendir cuentas, y en realidad lo
tiene que hacer simultáneamente ante la DGCT, que es el interlocutor oficial, OSITRAN, como
supervisor del cumplimiento de los aspectos técnicos y contractuales, y la DGASA, en lo
relativo a sus competencias. La labor de la AATE como experto técnico no siempre es sencilla
ya que la debe llevar a cabo a través de otro interlocutor, ya sea la DGCT u OSITRAN, con la
que comparte responsabilidades técnicas.

Otra situación relativamente frecuente es que algunas de las tareas del ente supervisor deben
someterse a aprobación por parte de otro organismo o ente público. Este tipo de procesos de
aprobación suelen consumir demasiado tiempo, lo que puede afectar negativamente a la gestión
del proyecto. Es el caso, sobre todo, de la aprobación de los planes o proyectos, de las
modificaciones o de la puesta en servicio.
En este tipo de situaciones es muy recomendable involucrar al organismo responsable de la
aprobación lo antes posible. Ello conlleva, por ejemplo, compartir informes previos, borradores
de propuestas de modificación y otros documentos asociados a aquello que va a tener que
aprobar para minimizar, en la medida de lo posible, el plazo de aprobación. En muchos casos va
a ser necesario aceptar consejos o incluso imposiciones por parte del organismo responsable de
la aprobación, algo quizá inevitable si no se quiere retrasar innecesariamente el proceso.
En general, la coordinación entre los organismos responsables de la supervisión requiere
anticipación, tacto y capacidad de delegación pero también rigor, decisión y capacidad de
liderazgo. En ocasiones también requieren de un mediador. No es raro que el ente supervisor
perciba que los mayores obstáculos para la correcta gestión del contrato provienen de la propia
administración, sobre todo cuando un proyecto se encuentra bajo el ámbito de influencia del
gobierno nacional y un gobierno sub-nacional, y cada uno de ellos ostenta distintas
competencias.

7 Responsables de la supervisión por parte de la Administración

El ente responsable de la gestión del contrato deberá, por lo general, designar una serie de
personas como responsables de la supervisión del contrato APP. En algunos países la
legislación prescribe algo al respecto. En Chile, por ejemplo, el responsable de la supervisión es
el Inspector Fiscal designado por la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas. Cada
proyecto cuenta además con un Director Respectivo, responsable de la gestión integral del
proyecto a lo largo de todas sus fases y que supervisará la labor del Inspector Fiscal durante la
supervisión.
Dependiendo del tamaño e importancia del contrato, este equipo será más o menos amplio, sus
miembros tendrán mayor o menor dedicación y tendrá sentido dotarle de más o menos
autonomía orgánica.

8 Modelo organizativo
Como paso previo a la elección de los miembros del equipo supervisor, es necesario determinar
el grado de autonomía operativa, funcional y económica del que se le va a dotar. En principio, la
11
Administración pública tiene dos opciones: crear un órgano independiente con su propio
personal y presupuesto, o asignar las funciones de supervisión a personal con distinta
dependencia orgánica18 para que las compatibilicen con el resto de sus tareas y
responsabilidades. Podemos llamar a la primera una estructura orgánica y a la segunda una
estructura funcional.
La estructura funcional tiene la ventaja de ser muy flexible, de forma que se puede adaptar el
tamaño y capacitación del personal a las necesidades cambiantes de la labor de supervisión.
También permite disponer, al menos en teoría, de más recursos materiales, si bien en la práctica
puede ser difícil conseguir su asignación parcial al proyecto. Su principal desventaja es que
suele conllevar un sobrecargo de tareas para el personal designado lo que puede repercutir
negativamente en la labor de supervisión. Además este personal pasaría a tener una doble
dependencia funcional, de su superior orgánico en sus tareas habituales y del gestor del proyecto
en lo relativo a la supervisión, algo que puede generar conflictos.
La estructura orgánica, por su parte, también tiene ventajas e inconvenientes. La adscripción
directa del personal a las tareas de supervisión garantiza, en principio, una adecuada dedicación
y al asignar un presupuesto propio al equipo es más sencillo cuantificar el coste de la
supervisión. Por contra, es un tipo de estructura más rígida que dificulta los cambios en la
asignación de recursos humanos y materiales, lo que puede suponer no disponer de personal
capacitado en todas las áreas de conocimiento necesarias. En todo caso es algo que se puede
solventar mediante el apoyo de consultores externos.
Para proyectos de tamaño medio que no requieran mucha dedicación, suele funcionar mejor una
estructura funcional en la que se designe a un responsable de la supervisión y personal de apoyo
de distintos departamentos. Para proyectos muy grandes es conveniente crear un órgano con
cierta autonomía orgánica para garantizar el grado de dedicación necesaria. Lógicamente en
muchos casos se opta por una estructura mixta, con personal adscrito de forma exclusiva al
proyecto, e incluso contratado específicamente para gestionar el proyecto, y personal de apoyo
con diversa dependencia orgánica y distintos niveles de dedicación.
En cualquier caso, es recomendable que el personal de apoyo tenga una verdadera dependencia
funcional del responsable del proyecto, algo difícil si este personal de apoyo tiene un nivel
orgánico superior. Los responsables de departamentos y otro personal directivo, por tanto, no
deberían integrar directamente el equipo supervisor sino limitarse a las necesarias funciones de
aprobación y/o auditoría de la labor del equipo supervisor.

9 Funciones
El responsable de la supervisión, al que podemos denominar Supervisor del contrato, debe
contar con capacitación en los aspectos técnicos del proyecto y en la gestión de contratos APP,
y con unos mínimos conocimientos legales y financieros.
Capacidad técnica
Lógicamente la gestión del contrato obliga a conocer el tipo de infraestructura o servicio,
entender qué aspectos deben vigilarse, cuales pueden dar problemas si no se corrigen a tiempo y
cuáles tienen una importancia relativa. El Supervisor del contrato debe centrarse en lo que
repercute en la correcta prestación del servicio y para ello debe conocerlo relativamente bien.
Experiencia en gestión de APP
No basta con tener un buen conocimiento técnico. Los contratos APP tienen particularidades
que es necesario conocer para poder gestionarlos correctamente. Lo primero y más importante

18
La dependencia orgánica la determina la adscripción a una unidad, departamento y organismo y a su
presupuesto.

12
es entender cuál es el papel del Supervisor del contrato, qué debe y puede hacer y qué no. Como
ya hemos visto, el Supervisor del contrato debe comprobar que se cumple lo establecido en el
contrato y la legislación pero no debe imponer una forma de hacerlo. Los profesionales con
capacidad de comunicación y negociación se adaptan mejor, por lo general, a la gestión de este
tipo de contratos.
Un aspecto fundamental es la experiencia en gestión de riesgos. Por lo general el contratista
gestionará la materialización del riesgo de forma interesada. Si piensa que puede obtener un
cierto reequilibrio exagerará su importancia e impacto financiero. Si piensa que puede
perjudicarle, intentará ocultar que el riesgo se está materializando mientras toma medidas para
minimizar su impacto financiero, en ocasiones a costa de la calidad del servicio o del
mantenimiento de la infraestructura.
En cualquier caso, el Supervisor del contrato debe ser capaz de anticipar, en la medida de lo
posible, que un riesgo puede materializarse, así como contribuir activamente a su gestión en
fase temprana. Permitir que la materialización de un riesgo vaya socavando la viabilidad
financiera del proyecto al final repercutirá negativamente en el interés de la propia
Administración ya que la calidad del servicio prestado se resentirá inevitablemente.
No solo eso, el Supervisor del contrato también debe gestionar, en ocasiones, los riesgos
mantenidos por la propia Administración. Por todo ello es básico que tenga una cierta formación
en gestión de riesgos.Materialización de los riesgos de expropiación en las Autopistas
radiales de Madrid
Las autopistas radiales de Madrid R2, R3, R4 y R5 son cuatro autopistas de peaje que discurren
en paralelo a cuatro de las principales vías de acceso a la capital de España especialmente
congestionadas. Se adjudicaron en el año 2000 mediante tres contratos de concesión a sendos
consorcios de empresas, ya que uno de los contratos agrupaba las radiales R3 y R5.
La ley vigente en el momento de la adjudicación transfería el riesgo de expropiación a los
desarrolladores al establecer que "el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del
beneficiarlo y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por
razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del
proyecto."19
El proceso de expropiación en España permite la ocupación urgente de los terrenos para la
ejecución de infraestructuras públicas y la posterior fijación del justiprecio de expropiación,
mediante acuerdo entre las partes, jurado de expropiación y, en caso de falta de acuerdo, los
tribunales. En el caso de las autopistas radiales, el jurado de expropiación consideró, y los
tribunales refrendaron, que dado que parte de las vías afectadas se habían definido como
urbanas, mediante su ejecución se creaba ciudad y el terreno expropiado en la zona más
próxima a la ciudad debía valorarse a precio de suelo urbano con independencia de su
calificación, es decir, en el caso del suelo no urbanizable suponía un valor hasta 100 veces
superior al considerado en los estudios de factibilidad y en la oferta económica de los
promotores inversores.
El coste total de las expropiaciones pasó de los EUR 206 millones presupuestados inicialmente
a los 1.636 fijados por los tribunales, y en el caso concreto de las radiales R3 y R5 se multiplicó
por 10.

19
Artículo 17.2 de la Ley 8/1972 de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de
concesiónhttps://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1972-693&tn=1&vd=&p=19991230

13
 Gráfico 1 Costes previstos, reales, abonados y pendientes de abonar en 200920

El problema de los sobrecostes de expropiación se hizo patente desde una fase muy temprana de
los proyectos. El Tribunal Supremo refrendó la valoración como suelo urbano en sentencia de
noviembre de 2008. La Administración concedente, sin embargo, ha ido dilatando las
resoluciones al respecto lo que, conjuntamente con la materialización del riesgo de demanda, ha
llevado estas autopistas a la quiebra lo que puede suponer un problema mucho más serio para la
Administración, no solo por el impacto de las indemnizaciones en el déficit público del Estado,
sino también por el significativo impacto mediático que están teniendo las noticias relativas a la
resolución de los contratos y el pago de las indemnizaciones asociadas.

Conocimientos legales
Es razonable que el Supervisor del contrato cuente con una cierta capacitación en los aspectos
legales del contrato para ser capaz de gestionarlo. No es necesario que cuente con formación
jurídica, dado que en cualquier ente público es habitual contar con un gabinete jurídico al que
consultar. Sí debe estar acostumbrado a manejar contratos y leyes y a hacer una primera
interpretación.
También es recomendable que sea capaz de valorar si el marco legal es adecuado para que el
proyecto funcione correctamente. En caso contrario, como veremos más adelante, deberá
utilizar los instrumentos de los que disponga para atenuar las debilidades del contrato.
Conocimientos financieros
Un contrato APP define una serie de relaciones económico-financieras entre las partes,
relaciones de cuyo equilibrio depende el éxito del contrato. Bajo una APP, el contratista y sus
financiadores invierten una cantidad muy significativa de fondos a cambio de la explotación
económica de una infraestructura o servicio.
En muchas ocasiones a esta primera inversión siguen sucesivas reinversiones de reparación o
reposición de obras o equipamientos. Desde el punto de vista de los inversores, es fundamental
que se cumplan las previsiones financieras para asegurar la recuperación de las inversiones
realizadas y la obtención de un beneficio acorde con lo esperado.
La relación entre la Administración y sus socios privados va a estar gobernada por el
desempeño económico-financiero del proyecto, y por tanto es fundamental que el Supervisor
tenga conocimientos suficientes para valorar ese aspecto del proyecto.
Miembros del equipo supervisor
Como se ha señalado, dependiendo del tamaño e importancia del contrato, el equipo supervisor
estará conformado por un número mayor o menor de miembros. En muchas ocasiones el
Supervisor del contrato cuenta, aparte de con personal administrativo, con varios asesores
especializados en distintas áreas de conocimiento, como por ejemplo experto legal, financiero o
técnico, que suple las carencias que pueda tener el responsable designado.

20
Fuente: Sociedades concesionarias de las autopistas radiales de Madrid

14
Por lo general, estas personas estarán integradas, a su vez, en equipos de trabajo o unidades
específicas dentro de sus organismos públicos respectivos, y normalmente participarán de forma
simultánea en varios proyectos de todo tipo. Es importante, en todo caso, que la vinculación de
un asesor a un proyecto sea lo más permanente posible. Si es posible, conviene contar con
personas que hayan participado en fases tempranas del proyecto, como la identificación,
preparación o licitación. De esta forma tendrán un conocimiento mucho más sólido de las
circunstancias y alcance del proyecto y podrán prestar una asesoría mucho más eficaz. En caso
contrario conviene que la persona designada como responsable de la supervisión de un
determinado contrato se familiarice con el proyecto y participe en el mismo desde la fase más
temprana posible.

CASO PRÁCTICO 1. Identificación del entorno institucional y

conformación del equipo supervisor del contrato

10 Responsables de la gestión por parte del concesionario

El concesionario puede optar, básicamente por dos opciones para gestionar la explotación de la
infraestructura, equipamiento o servicio: directamente o de forma delegada. En caso de optar
por la gestión directa, será necesario dotar a la empresa de capacidades que le permitan ejercer
labores productivas, incluyendo varias direcciones, personal y equipos que no serían necesarios
si se opta por una gestión delegada.
En caso de optar por delegar la gestión en una empresa operadora, sea esta un socio de la propia
SPV o no, las funciones de la SPV durante esta fase se limitarán a la supervisión de las tareas
delegadas, al seguimiento del funcionamiento económico financiero del contrato y a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones contractuales de la forma más eficiente posible.

11 Modelo organizativo
Las características y dimensiones de la empresa concesionaria dependerán, en gran medida, del
modelo organizativo elegido, algo que se puede aprecia al comparar dos organigramas tipo para
una empresa de operación de autopista con peaje blando en el que parte de la remuneración
depende de la disponibilidad de la infraestructura.

Gráfico 2 Organigrama tipo de gestión mediante sociedad operadora

15
 Gráfico 3 Organigrama tipo de gestión directa

12 Fideicomiso de administración de fondos

En varios países, como por ejemplo Perú, Colombia o México, el marco regulatorio contempla
la creación de un fideicomiso para la administración de los ingresos y pagos del proyecto. El
objetivo del fideicomiso es, básicamente, funcionar como garante de que los fondos del
proyecto no se destinan a ningún otro uso, generando confianza a los distintos actores que
participan en el proyecto.
Los fideicomisos pueden utilizarse tanto en proyectos auto-sostenibles, en los que los ingresos
provienen de los usuarios del proyecto, como en proyectos cofinanciados, en los que la
Administración aporta parte o todos los ingresos del proyecto. Además, pueden dedicarse tanto
a la gestión de los ingresos aportados por los usuarios y/o la Administración y destinados a
remunerar a la sociedad concesionaria, como a la gestión de los fondos aportados por los socios
y financiadores de la sociedad concesionaria e incluso de la Administración, y destinados a
cubrir los costes de inversión o reinversión del proyecto.
En todo caso, al crear el fideicomiso se designará a un fiduciario independiente como
responsable de la recepción de los ingresos y de la autorización y ejecución de los pagos de
acuerdo a las obligaciones y las reglas de prelación fijadas en su clausulado de constitución del
fideicomiso.

16
 Gráfico 4 Esquema de funcionamiento de un fideicomiso de gestión de los ingresos del proyecto

El fideicomiso suele prescribir la distribución de los fondos ingresados en distintas cuentas

destinadas a distintos usos, por ejemplo remuneración al concesionario, costes de supervisión,
costes de control de calidad, costes de auditorías externas, fondo de reinversión, constitución
garantías o fondo de reserva. Además permite, con independencia del origen de la
remuneración, la deducción automática de las penalizaciones asociadas a la calidad de la gestión
del concesionario y de las multas y sanciones, normalmente una vez que son firmes.

13 Conclusiones
 La institucionalidad de la gestión del contrato puede ser compleja. Es necesario
conocerla y entender las ventajas e inconvenientes que puede conllevar.
 Contar con el apoyo de una Unidad APP puede aportar al equipo supervisor
capacidades específicas que complementen las de la Administración concedente.
 Cuando más de un ente público participa en la gestión del contrato es necesario
anticiparse a los posibles problemas de coordinación llegando a acuerdos que faciliten
la labor del equipo supervisor.
 Cuando la gestión del contrato deba someterse a la aprobación de otro organismo
público, es conveniente involucrar a dicho organismo en los procesos decisorios con
una relativa anticipación.

 El supervisor del contrato APP debe tener un buen conocimiento del contrato,
capacidad de comunicación y negociación, capacitación técnica, de gestión de riesgos,
financiera y legal y un adecuado conocimiento de las especificidades de los contratos
APP.

 Los fideicomisos son herramientas útiles para generar confianza garantizando que no se
produce un desvío de los fondos del proyecto.

14 ENTORNO LEGAL
El entorno legal de los contratos APP comprende el conjunto de leyes, reglamentos y
prescripciones de distinto tipo que permiten desarrollar proyectos mediante este tipo de

17
contratos. Estas normas pueden regular tanto las APP propiamente dichas, de forma global o
sectorial, como aspectos accesorios al desarrollo de los proyectos, como las expropiaciones o el
régimen tributario.
El marco regulatorio establece las condiciones y supuestos bajo los que se va a llevar a cabo la
gestión del contrato, y específicamente los relativos a la supervisión por parte de la
Administración contratante, la modificación del contrato, y la terminación anticipada del
mismo. Adicionalmente suele prever las consecuencias de eventos imprevisibles como las
modificaciones normativas que puedan afectar al contrato o las situaciones de fuerza mayor.

15 Supervisión de la gestión del contrato

La regulación y el contrato fijan las condiciones bajo las que se ha de llevar a cabo la
supervisión del contrato. Al contrario de lo que ocurre en la contratación pública ordinaria, en
un contrato APP la gestión del proyecto recae fundamentalmente en el socio privado, que es el
que tiene que tomar la mayoría de las decisiones relativas al proyecto. El papel de la
Administración es controlar que efectivamente se están alcanzando los niveles mínimos de
calidad fijados y, en caso de que no sea así, aplicar el régimen de penalidades y sanciones
contemplado en la regulación.
Para llevar a cabo dicha supervisión la Administración concedente necesita disponer de
información y tener acceso a la infraestructura en unas condiciones tales que le permitan llevar a
cabo un adecuado control.

Ley de Concesiones de Obras Públicas, Chile (2010)21

Capítulo VIII
De la inspección y vigilancia de la Administración
Artículo 29.- Las bases de licitación deberán indicar explícitamente los niveles de servicio
exigidos para la etapa de explotación, sus respectivos indicadores y las sanciones.
Corresponderá al Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por
parte del concesionario de sus obligaciones, tanto en la fase de construcción como en la de
explotación de la obra.
En caso de incumplimiento, el Ministerio podrá imponer al concesionario las sanciones y multas
que el reglamento y las bases de licitación establezcan. [...]
Artículo 30 bis.- Durante la vigencia del contrato de concesión, el Ministerio de Obras
Públicas, a objeto de verificar la buena marcha de la concesión y el debido cumplimiento de las
obligaciones del concesionario, podrá requerir de éste la entrega de la información de los
subcontratos que haya celebrado para la ejecución de la obra y la prestación del servicio, e
información cierta relativa a su contabilidad, gestión empresarial y sistemas de atención a
usuarios. [...]
Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas, mediante resolución fundada, podrá requerir al
concesionario que efectúe, bajo apercibimiento de multas, auditorías para comprobar la
veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan proporcionado. [...]

Al enfrentarse a la supervisión de un contrato concreto es, por tanto, fundamental identificar

dónde se regulan los siguientes aspectos clave.
21
Texto refundido modificado por Ley 20.410
http://www.concesiones.cl/quienes_somos/funcionamientodelsistema/Paginas/MarcoLegal.aspx

18
Funciones y responsabilidades de las partes
El marco legal establece los derechos y obligaciones básicos de las partes. El contrato
complementa la asignación básica de funciones y responsabilidades pero no puede, en ningún
caso, modificarla. Entre ambos instrumentos se conforma, en lo esencial, tanto el régimen
económico financiero del proyecto como el reparto de riesgos entre las partes. Accesoriamente
el contrato puede incorporar cláusulas de mitigación de alguno de los riesgos transferidos.
Es conveniente analizar detalladamente esta regulación para valorar hasta qué punto se están
transmitiendo efectivamente los riesgos al contratista. El reparto teórico se puede haber visto
afectado por la posible negociación durante la licitación. Es cierto que una vez que el contrato
está firmado no hay, en principio, forma de revertir esta situación pero conviene ser consciente
del reparto real de riesgos del proyecto y de las debilidades del contrato para anticipar posibles
problemas y para prepararse cara a las posibles modificaciones del contrato.
Niveles de calidad y/o servicio
En las APP el contrato no suele fijar los medios y procedimientos que debe emplear el
contratista para alcanzar unos determinados resultados, sino que define directamente los
resultados que se deben alcanzar mediante la fijación de una serie de parámetros y umbrales. El
contrato, por tanto definirá resultados (outputs) en lugar de medios (inputs).

Definición de resultados (outputs) en lugar de medios (inputs) en un proyecto de Autopista

En el caso del pavimento de una autopista, un contrato de obra definiría los trabajos de
explanaciones y la sección tipo del pavimento con especificación de dimensiones, pendientes,
espesores, materiales, resultados de ensayos intermedios y procesos de ejecución de sub-base,
base y capa de rodadura.
Un contrato de APP, sin embargo, debería definir el nivel de calidad que se debe alcanzar y
mantener mediante un número razonable y suficiente de parámetros y sus respectivos umbrales,
por ejemplo:
 Índice de regularidad superficial internacional (IRI)
 Coeficiente de rozamiento transversal (CRT)
 Capacidad portante (deflexiones)
 Capacidad drenante
El colaborador privado, por su parte, puede aportar todo su conocimiento y capacidad de
innovación para definir la mejor solución desde el punto de vista técnico y económico,
integrando en el análisis las fases de ejecución y mantenimiento.
Lo anterior no es óbice para que el ente contratante defina las características básicas del
proyecto relativas, por ejemplo, a su trazado, su sección tipo o su integración en el planeamiento
y en el entorno.

A los parámetros que fija el contrato para establecer los niveles de calidad se les denomina
indicadores de desempeño, Key Performance Indicators o KPIs. Cada indicador vendrá
acompañado de unos determinados umbrales que permitan medir el nivel de desempeño del
contratista así como de información sobre la metodología y frecuencia de medición. Lo habitual
para cada indicador es fijar tres niveles de servicio, un nivel de servicio aceptable, un nivel de
servicio no aceptable y un nivel de servicio inadmisible.

Ejemplo de indicador de desempeño

19
 Penalización

Nivel Nivel no Nivel

aceptable aceptable inadmisible
Penalización
máxima

Valor del
Incumplimiento Incumplimiento indicador
leve moderado

Gráfico 5 Niveles de servicio

Índice de regularidad superficial internacional (IRI)

 Valor de referencia: IRI100 cada 100 metros
 Indicador: Media en un km del IRI100 (pésimo de todos los carriles)
 Información adicional: Perfil longitudinal
 Metodología: Vehículo de auscultación de alto rendimiento
 Frecuencia: Anual (verano)
 Incumplimiento leve: 3% > IRI > 1,5%
 Incumplimiento moderado: IRI > 3%

No todos los contratos definen indicadores de desempeño. Esto se puede deber a distintas
razones, entre las que cabe mencionar:
 El contrato transfiere el riesgo de demanda al concesionario y considera que los
usuarios están capacitados para valorar el nivel de calidad de la infraestructura o
servicio. Esto es algo bastante habitual en las autopistas de peaje directo, donde se
considera que si la infraestructura no tiene un nivel de calidad suficiente el usuario
estará menos dispuesto a pagar y los ingresos del concesionario se verán afectados. Esto
no siempre es cierto, ya que en muchos casos no existe una alternativa a la vía de peaje
y la concesión es un monopolio natural. También se ha usado, por ejemplo, en
concesiones de hospitales con servicio de bata blanca, un tipo de servicio donde la
capacidad del usuario de valorar la calidad del servicio prestado es algo más dudosa.
 El contrato ha fijado los inputs, materiales, medios y procedimientos a emplear, en
lugar de los outputs, o resultados a alcanzar. De esta forma se pierde una parte
importante de las ventajas de las APP, la capacidad del contratista de aportar su
conocimiento y capacidad de innovación e integrar las distintas fases del proyecto para
definir la mejor solución técnica y económica. En algunos casos, sin embargo, la
Administración contratante tiene más experiencia que los contratistas privados o debe
integrar la nueva infraestructura en una red y prefiere optar por esta forma de definir el
alcance del contrato.
 Se trata de un fallo del contrato, bien porque no ha fijado los outputs, bien porque no
los ha ligado a unos umbrales o a unos mecanismos de penalización.

20
En todo caso, los indicadores de desempeño no son el único instrumento que permite garantizar
la correcta operación de la infraestructura o prestación del servicio asociado. Todos los
proyectos deben cumplir la normativa vigente, incluyendo la normativa técnica. En muchos
casos esta normativa es suficientemente precisa, detallada y exigente como para asegurar que se
alcanza un nivel de calidad aceptable.
Por tanto si el contrato no explicita unos indicadores de cumplimiento, el equipo de supervisión
puede definir sus propios indicadores derivados del cumplimiento de la normativa vigente.
Puede que los indicadores así definidos no permitan garantizar un nivel de calidad óptimo pero
es muy probable que sí permitan garantizar un nivel de calidad aceptable.
Regímenes de sanciones y deducciones
El contrato establecerá un régimen sancionador que permite penalizar el incumplimiento de las
obligaciones contractuales. Estos incumplimientos no tienen por qué afectar necesariamente al
nivel de servicio. El inversor desarrollador puede, por ejemplo, incumplir su obligación de
informar periódicamente al organismo supervisor, algo que no guarda relación, necesariamente,
con la forma en que se opera y mantiene la infraestructura o se presta el servicio.
El régimen sancionador suele establecer una serie de multas o penalidades de diferente
gradación e importe asociado, y eventualmente otro tipo de sanciones, como la cesión de control
de parte o la totalidad de la infraestructura, equipamiento o servicio a favor del ente contratante
o la resolución del contrato.
Régimen sancionador. Corredor vial Rutas Nº 21 y 24, Uruguay

Infracciones
Se consideran infracciones a efectos del presente pliego:
 Encontrarse en situación de impago de las primas debidas por concepto de seguros y pólizas
de garantía requeridas.
 No llevar los adecuados controles de gastos y costos de la actividad para que la Contratante
pueda conocer el estado financiero del Contratista en cualquier momento de la vida del
contrato.
 No solicitar y obtener los permisos, licencias o autorizaciones legalmente que
correspondiere, a efectos de realizar cualquier actividad que lleve a cabo el Contratista.
 No remitir la información documental requerida en tiempo y forma, o hacerlo falseando su
contenido en el plazo que disponga este pliego o la Contratante.
 Incumplir una orden de servicio impartida por el Supervisor de Obra.
 No presentar los estados contables auditados dentro de un plazo de seis meses contados a
partir del cierre de cada Ejercicio Fiscal.
 Incumplir cualquier otro plazo u obligaciones establecidas en el pliego y en el contrato que
no tenga especificada una penalización.
Penalidades
Las infracciones descritas en el numeral 45.1 serán pasibles de la aplicación de una penalidad de
U$S 300 diarios, contados a partir de la fecha en que se produce la infracción, con excepción de
la infracción vinculada a “Encontrarse en situación de impago de las primas debidas por
concepto de seguros y pólizas de garantía requeridas”, la que será pasible de una penalidad de
U$S 1000 por día, desde la fecha en que se produjera el incumplimiento.

En paralelo, el contrato puede contemplar un sistema de deducciones y bonificaciones

automático ligado a los indicadores de desempeño, cuyo objeto será fomentar que se mantenga

21
o restablezca el nivel de servicio fijado. Debe estar adecuadamente graduado para conseguir ese
objetivo.
Así los incumplimientos leves deben conllevar una penalización leve que funcione a modo de
aviso. Los incumplimientos moderados y la acumulación de incumplimientos leves deben
conllevar una penalización algo más severa asociado a la gravedad del evento. La acumulación
de incumplimientos moderados o la no corrección de los incumplimientos detectados deben
conllevar una penalización severa que obligue al desarrollador a corregir su actitud sino quiere
que la viabilidad del proyecto se vea seriamente comprometida.
En caso de incumplimientos reiterados o graves, es decir incumplimientos tasados en la ley o el
contrato que comprometan la viabilidad del servicio o la seguridad, debe haber un mecanismo
para que el ente contratante se haga con el control temporal de la APP para reconducir la
situación, e incluso para que se produzca la rescisión del contrato.
Junto a estas penalizaciones se pueden fijar también bonificaciones en caso de que el ente
contratante quiera incentivar que el nivel de servicio supere el mínimo aceptable.

Deducciones por fallos de disponibilidad. Hospital de Ibiza Can Misses, España

El pago por disponibilidad mensual (Dm) se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:
n
CPA d
Dm =
12 (
· 1−∑ PF i · FC·
i=1 D )
Siendo:
 CPA: canon anual preestablecido. Ofertado por el adjudicatario al licitar.
 n: número de áreas del hospital. Un total de 29 áreas divididas en 7 grupos de importancia
 PF: porcentaje de deducción asociado al área i. Este porcentaje oscila entre un 2% para las
áreas del grupo 7, como la zona de vestuarios, y un 30% para las áreas del grupo 1, como el
bloque quirúrgico.
 FC: factor de corrección. Oscila entre un 15% para fallos que afectan a la operatividad pero
no impiden el uso, pasando por un 20% para fallos que inutilizan menos de un 10% del área,
hasta un 100% para fallos que inutilizan más del 50% del área.
 d: número de días que permanece afectada la operatividad.
 D: número total de días del mes.
El porcentaje de deducción por la ocurrencia de fallos de disponibilidad no podrá exceder del
100%.

En caso de enfrentarse a un contrato APP con pago por disponibilidad en que la remuneración
no está directamente vinculada a los indicadores de desempeño, será necesario utilizar los
mecanismos de penalización que prevea el contrato o la ley.
Es cierto que el régimen sancionador es menos efectivo para modificar la gestión de la
explotación por parte del contratista. Puede ser, sin embargo, un mecanismo suficientemente
eficaz si se utiliza con criterio.

16 Modificación y resolución del contrato

La regulación y el contrato fijan también los supuestos, condiciones y restricciones para la
modificación y resolución del contrato.

22
Se suele considerar que la modificación de un contrato ordinario responde a defectos del
proyecto o del propio contrato. En la mayoría de los contratos APP, sin embargo, las
modificaciones forman parte de su ciclo de vida. En efecto, teniendo en cuenta la duración y
complejidad de este tipo de proyectos es muy difícil que un contrato prevea todos los escenarios
que pueden acaecer. La posibilidad de modificar el contrato permite adaptarlo a las
circunstancias cambiantes garantizando que se salvaguarda en todo momento el interés general.
La resolución anticipada de un contrato, por contra, supone siempre un cierto fracaso, bien
porque no se han cumplido los supuestos de partida del proyecto o bien porque el contratista no
ha sido capaz de gestionarlo adecuadamente.

Modificaciones del contrato

La ley o el contrato establecerán los supuestos que permiten a la Administración concedente
modificar unilateralmente el contrato y los supuestos que permiten al contratista solicitar
modificaciones a la Administración. Es razonable que la Administración concedente, como
garante del interés general, esté facultada a modificar el contrato por razones de interés general.
De hecho, en numerosos países no es necesario que la ley o el contrato contemplen
explícitamente esta posibilidad ya que se aplica el principio general del ius variandi, o
prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos por causas o
necesidades imprevistas vinculadas a razones de interés público debidamente justificadas.
El contratista, por regla general, puede solicitar modificaciones que no supongan un menoscabo
de la calidad de la infraestructura y/o el servicio prestado, siempre que se sujete a las
limitaciones y condicionantes fijados por el marco legal.
En general, los supuestos de modificación del contrato suelen estar limitados y explícitamente
contemplados en la ley o el contrato. En algunos casos solo se permite modificar el contrato
cuando este ha entrado en fase de operación. La cuantía de las modificaciones también está, en
ocasiones, limitada a un cierto porcentaje del valor del contrato.
El equipo supervisor del contrato debe conocer los supuestos y condiciones bajo los que es
posible modificar el contrato. Al negociar las modificaciones, es imprescindible conocer el
reparto de riesgos de partida e intentar afectarlo lo menos posible. En ningún caso debe
modificarse el contrato con el objeto de cambiar la asignación de riesgos inicial o para subsanar
errores en la oferta del contratista.
Es importante entender que la modificación del contrato deben usarse únicamente si es
imprescindible, sobre todo aquellas que conlleven un coste. Es muy probable que afecten al
reparto de riesgos o al equilibrio económico financiero del proyecto. Algo que puede socavar
los principios de la contratación administrativa, ya que otros licitadores pueden aducir que de
haber sabido que el contrato podía modificarse en ese sentido hubieran hecho una oferta más
ventajosa.

Modificaciones que no suponen un coste adicional

En una APP aeroportuaria en un país de Centro-América, se detectaron con carácter posterior a
la adjudicación y firma del contrato diversos errores en el documento que había sido firmado
por la Administración concedente y el contratista.
Estos errores fueron introducidos por la empresa privada que se encargó de la redacción del
contrato y los correspondientes pliegos. Siendo el plazo para realizar el trabajo muy ajustado, se
procedió a copiar de forma masiva el clausulado administrativo y técnico de otro contrato de
APP – una autopista concesionada. Como consecuencia, el contrato incluía referencias a
elementos tales como “casetas de peaje” y otros elementos típicos de una APP para un proyecto

23
viario con pago directo por los usuarios, que estaban totalmente fuera de lugar en una APP
aeroportuaria. Lamentablemente, estas deficiencias no fueron detectadas por la Administración
concedente con carácter previo a la firma del contrato.
La modificación del contrato una vez adjudicado para eliminar estos elementos no suponía
ningún cambio en el normal funcionamiento del proyecto, ni tenía ningún efecto económico en
el mismo.

Modificaciones normativas y otras actuaciones de la Administración

La Administración puede llevar a cabo actuaciones que tengan un efecto colateral sobre las
condiciones económicas de un contrato APP, tales como cambios normativos o modificaciones
en el planeamiento.
Hay países donde la ley o el contrato incorporan explícitamente esta regulación. En otros países
es necesario aplicar el principio general del factum principis, por el que el adjudicatario de un
contrato público tiene derecho a compensación en caso de que actos de la autoridad pública,
tales como alteraciones normativas, agraven económicamente su situación sin culpa por su
parte.
Terminación anticipada del contrato
La Administración concedente se suele reservar el derecho de recuperar el control de una
infraestructura o servicio de la que es titular por razones de interés público o en caso de que el
contratista no lo esté gestionando de forma eficiente.
Al igual que ocurre con las modificaciones, el marco legal, y en ocasiones el propio contrato,
especifican las causas que permiten a la Administración recuperar el control y las modalidades
bajo las que se le permite hacerlo. Las causas de resolución son típicamente la incapacidad
sobrevenida del inversor desarrollador (muerte, quiebra o extinción), el incumplimiento
contractual grave por una de las partes, la solicitud por parte del inversor desarrollador y las
razones de interés público.
En algunos casos la ley permite a la Administración recuperar de forma temporal la gestión de
la infraestructura o servicio, lo que se conoce como secuestro. De esta forma se le da al inversor
desarrollador la oportunidad de corregir su desempeño. Un ejemplo es la acumulación de
sanciones por encima de un determinado umbral, algo que bajo distintas regulaciones conlleva
en primer lugar el secuestro por tiempo limitado y en segundo lugar, si no se reconduce la
situación, la resolución del contrato.
El marco regulatorio suele detallar también las consecuencias económicas derivadas de la
rescisión del contrato. Estas consecuencias incluyen, típicamente, el pago de una compensación
en favor de la parte que no ha sido causante de la rescisión y la indemnización por la inversión
no amortizada.
La resolución del contrato es una medida de último recurso. Como tal solo debe llevarse a cabo
si así lo exige el marco regulatorio o si se considera imposible reconducir la situación por
cualquier otra vía. Los costes de transacción asociados a la terminación de una APP pueden ser
muy elevados.
El sector público debería, en la medida de lo posible, preparar con antelación el proceso de
resolución del contrato, examinando las opciones existentes para la gestión de la infraestructura,
equipamiento o servicio tras su finalización. Para ello será necesario llevar a cabo unos trabajos
similares a los que se realizaron durante la fase de factibilidad del proyecto.

24
CASO PRÁCTICO 2. Identificación de las principales características
del contrato y de sus posibles debilidades

17 Conclusiones
 El equipo supervisor debe analizar detenidamente cómo se regula el reparto de
funciones y responsabilidades entre las partes, los indicadores de desempeño y los
regímenes de sanciones y penalizaciones.
 El reparto de funciones y responsabilidades determina el régimen económico del
contrato y el reparto de riesgos.
 No todos los contratos definen indicadores de desempeño. Si no lo hacen, la normativa
técnica de aplicación puede garantizar un nivel de servicio aceptable.
 En principio, los indicadores de desempeño estarán ligados a un régimen de
deducciones y bonificaciones automáticas. De no ser así, se puede utilizar el régimen
sancionador para garantizar el cumplimiento de los umbrales de servicio.
 El marco legal establecerá los supuestos, condiciones y restricciones para la
modificación y resolución del contrato.
 El contrato solo debe modificarse si es imprescindible, si se respeta el interés público y
si se afecta lo menos posible al reparto de riesgos y al equilibrio económico financiero
del contrato.
 El contrato solo debería resolverse anticipadamente si no hay otra alternativa. La
Administración debe valorar qué va a hacer con el proyecto tras la resolución
replicando los análisis de factibilidad.

25