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1º FUENTE: LA LEY
-España se configura en un estado de autonomías, y cada autonomía tiene su propio
parlamento.
-¿Los parlamentos autonómicos pueden legislar en materia mercantil? NO
-El Estado tiene la competencia exclusiva de la legislación mercantil.
-Las Cortes Generales en materia de corte estatal podrán atribuir todas o a
algunas de las CCAA la facultad de dictar para sí mismas normas legislativas.
Aquellas competencias que son exclusivas estatales, las Cortes Generales
pueden atribuir la facultad de potestad de legislar en materia mercantil en
CCAA.
-En cada CCAA tienen su ley cooperativa. Esto crea una inseguridad.
-Ley imperativa: se debe cumplir y no se puede contradecir.
-Ley dispositiva: permite que un solo la contradiga si se llega a acuerdo (son la
mayoría en Derecho Mercantil)
2º FUNETE: EL USO O LA COSTUMBRE
-Es una práctica reiterada de algo que se asume como conciencia social de
obligatoriedad.
-El uso se puede clasificar de muchas formas:
-Usos normativos: es uso como norma, es fuente del derecho.
-Usos interpretativos: ayuda a interpretar algo, no nos interesa, no es fuente del
derecho.
Otros usos según el ámbito de aplicación:
-Usos locales
-Usos nacionales
-Usos internacionales
Si no coincide el uso local con el uso internacional: en este caso se aplica el
uso local.
OTROS: usos generales, especiales…
-PROBLEMA: el uso no está recogido por escrito, en cambio la ley sí, por eso para por
delante del uso.
-USO NOTORIO: uso conocido por todos.
-En el caso de que algo esté regulado por una ley haya uso, y ambas se contradigan
¿puede usarse el uso en vez de la ley?
Solo en el caso de que la ley sea dispositiva, en caso de que sea imperativa
no puede ir el uso por delante de la ley.
Una ley es imperativa cuando es de obligado cumplimiento, la voluntad de las partes
no existe.
Una ley es dispositiva cuando deja cierta libertad a las partes, para que si ellas
quieren expresamente puedan modificarla.
-La mayoría del Derecho Mercantil es dispositivo.
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TEMA 2: LA EMPRESA
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iii. Mercancías
iv. Materias primas
v. Dinero
b. Inmuebles: están anclados.
i. Local donde se desarrolla la actividad
ii. Almacenes
2. Derechos (tienes un valor económico por ejemplo una imprenta los derechos
de autor)
a. De propiedad comercial
b. De propiedad industrial
c. De propiedad artística o intelectual
3. Obligaciones
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-Es un conjunto de elementos diversos, cada uno de esos elementos tiene un valor por
sí mismo.
-El valor de la empresa no es la suma de los diferentes elementos que lo configura.
Una empresa es un conjunto de elementos coordinados para producir, luego esa
coordinación le da un plus.
-Fondo de comercio solo podrá figurar en el balance cuando se haya adquirido título
oneroso (pagado por él).
-Definición: está constituido fundamentalmente por la clientela y las
expectativas.
Clientela: todo lo que hacemos de producción o mediación si no tenemos
destinatario de nuestros productos no vale nada. La clientela es todo para la
empresa.
Definición de clientela: conjunto de personas que mantienen relaciones
estables por demanda de bienes o servicios con una casa de comercio. La
clientela no se puede vender, es libre de demandar mis bienes. Podemos influir
es un comportamiento.
Expectativas: esperanza de obtener un beneficio en razón de algo.
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TRANSMISIÓN DE EMPRESA
¿Se puede transmitir la empresa? ¿La puedo vender? ¿La puedo arrendar?
La empresa como objeto de negocios jurídicos:
-La empresa es un conjunto de elementos tan dispares que tienen sus propias reglas
de transmisión, pero no hay un solo contrato que plasme la transmisión de la empresa,
porque la empresa no es una unidad.
Hay que seguir las reglas de transmisión de cada elemento aunque después lo
plasmemos en un solo contrato.
-Cuando transmitimos la empresa nunca podemos romper la organización, siempre
hay que transmitirla (sino no es una transmisión de empresa porque sin organización
no hay empresa).
-Tipos de transmisión de la empresa:
Puede ser intervivios o mortis causa.
Transmisión entre vivos o en caso de muerte.
Fallece el empresario y se transmite la empresa = mortis causa (herencia).
El arrendamiento y la venta de la empresa = entre vivos.
Cuando fallece el empresario los herederos pueden hacer muchas cosas:
arrendarla, venderla, destruirla… en algunos casos continúa la empresa y en otros
desaparece.
2 tipos de transmisión de la empresa:
1. Mortis causa
a. Empresa yacente: momento en que muere y todavía no se ha heredado
la empresa.
i. Cuando se hereda la empresa, pueden venderla, quedarse ellos
como empresarios o repartirla y destruirla.
b. Se puede continuar con la actividad económica, en cuyo caso se
transmite como organización.
c. Se puede destruir.
d. A la sociedad le interesa que la empresa continúe porque genera
beneficios.
e. Hay una opción más: el legislador consciente de que se sueles destruir
las empresas, permite que el cabeza de familia asigne la totalidad de la
empresa siempre y cuando éste satisfaga a los demás herederos la
parte que les corresponde en metálico (artículo 1.056 CC).
f. Ejemplo:
i. La empresa vale 90€ y el empresario tiene 3 hijos:
Toda herencia se divide en 3 partes obligatoriamente.
En este caso, cada parte son 30€.
Cada una de las partes se llama legítima, mejora y libre
disposición.
La parte correspondiente a la legítima hay que repartirla a
los descendientes y si no hay a los ascendientes. Hay que
repartirla en partes iguales, por lo que a cada hijo le
correspondes 10€.
Mejora: parte de la herencia que tengo que repartir entre
los herederos pero como quiera.
Libre disposición: parte de la herencia con la cual yo puedo
libremente disponer de ella.
Herederos Legítima Mejora Libre Total
disposición
1º 10€ 0 0 10€
2º 10€ 0 0 10€
3º 10€ 30€ 30€ 70€
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Según 1056 CC: deja toda la empresa a 3º, por lo que tendrá que pagar en
metálico 10€ al 1º y 2º.
El cónyuge no es heredero, a no ser que lo diga en testamento.
2. Inter vivos
a. 1º inconveniente: en el Derecho Español no hay una sola norma que
regule la transmisión de una empresa, luego hay que seguir la norma
de cada elemento.
b. 2 FORMAS:
1) ARRENDAMIENTO:
a. Transmisión a un tercero por un precio y un tiempo.
b. 1º problema: no hay reglas que regulen el arrendamiento en
Derecho Mercantil. Luego subsidiariamente tenemos que
acudir al Código Civil.
c. Artículo 1544 y ss.: Tribunal Superior: existe arrendamiento
civil cuando:
i. Objeto sea un local y el negocio o industria en el
instalado.
ii. Cuando todo ello constituye una unidad patrimonial.
iii. Cuando el fin sea continuar con la explotación.
Por analogía lo trasladamos a la empresa.
Derechos y obligaciones del arrendamiento civil: conservar el bien y
devolverlo en el mismo estado. En caso de no hacer uso del piso no hay
problema.
Derechos y obligaciones del arrendamiento mercantil: es obligatorio
continuar la actividad.
En lo civil se deben entregar las llaves.
En lo mercantil se debe entregar la lista de clientes, información.
En lo mercantil no hacerle la competencia.
El arrendatario tiene que ser empresario y no puede cambiar el fin de la
misma.
2) COMPRA-VENTA
a. No tenemos reglas, por analogía se aplican las reglas civiles.
¿Si vendo la empresa, la venta supone la transmisión de las deudas de
la misma?
La empresa no puede tener deudas, es el empresario el que las tiene.
Al ser inherentes a la actividad deben pactar la transmisión de dichas
deudas. Necesita tener el consentimiento expreso del acreedor, en caso
contrario no las podrá ni pactar ni transmitir.
¿Si en vez de deudas son créditos, puedo traspasar esos créditos
inherentes a la actividad?
El deudor no tiene que dar su consentimiento, pero sí que hay que
informarle.
¿La venta supone la transmisión de los contratos vigentes?
Sí, es lo normal, pero con el consentimiento.
Contratos pendientes de ejecución: dependerá del tipo de actividad.
¿Se puede hipotecar la empresa?
Hay bienes que no pueden ser hipotecados (clientes no son
susceptibles de la empresa).
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TEMA 3: EL EMPRESARIO
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Empresario extranjero:
-¿Ser extranjero es un impedimento? NO
Si tiene capacidad en su país de origen, la tiene en España.
La capacidad la rige la ley de su país de origen, en todo lo demás se rige la ley
española.
Ley sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España (no es
Mercantil)
2 requisitos:
1. Permiso de residencia
2. Permiso de trabajo
Impedimentos: es una ley administrativa.
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Registro Mercantil
El Registro Mercantil está estructurado en 2 piezas:
1. Registro Mercantil Territorial: hay uno en cada capital de provincia.
a) Función: practicar la inscripción de los sujetos.
b) Otras funciones: legalizar los libros de los empresarios, nombrar
expertos y auditores de cuentas y para servir de depósito a las
cuentas anuales de los empresarios.
2. Registro Mercantil Central: solo hay uno.
a) Tiene su sede en Madrid.
b) Funciones:
i. Centraliza la información de los territoriales
ii. Además publica en el boletín oficial del Registro
Mercantil, con lo cual da publicidad a todos los actos que
se registran en los diferentes territoriales.
iii. Y además sirve como si fuera el territorial de aquellas
sociedades que en virtud de convenio trasladan su
domicilio al extranjero sin perder su nacionalidad
española.
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Art. 81 del Registro Mercantil: sujetos que obligatoriamente tienen que estar
inscritos: el individual naviero, las sociedades mercantiles y otras instituciones.
1. Sujetos y actos de inscripción obligatoria: será obligatoria la inscripción
en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos: el naviero empresario
individual, las sociedades mercantiles (todas), las sociedades de
garantía recíproca, cooperativas de crédito, mutua y cooperativas de
seguros, las mutualidades de previsión social, sociedades de inversión
colectiva, agrupaciones de interés económico, las cajas de ahorros, los
fondos de inversión, los fondos de pensiones. (Hay que saberse 2).
El empresario individual, persona física, no es obligatorio que se inscriba en el
Registro Mercantil, salvo que sea empresario individual naviero.
1. En la actualidad no existen empresarios individuales navieros, son
sociedades.
2. Aquel que no se haya inscrito no puede usar el registro para nada.
Sistema de inscripción: funciona por medio de libros. Todo Registro Mercantil
tiene una serie de libros obligatorios, tiene un libro para cada una de las
funciones que tiene encomendadas.
1. Hay un libro de inscripciones, de legalizaciones, de nombramiento de
auditores de cuentas, de nombramiento de expertos independiente, de
depósito de cuentas, índice y un libro inventado.
El sistema de libros funciona mediante el sistema de apertura de hojas, de
inscripción. En esa hoja encontraremos los siguientes datos:
1. El sujeto tendrá que aportar:
a) Todos los datos referentes a él. Los datos identificativos del
sujeto.
b) Todos los datos referentes a la actividad que pretende realizar.
c) La fecha de inicio de la actividad.
d) En qué consiste la actividad.
e) Los poderes que tiene el sujeto otorgados.
f) El nombre comercial del sujeto.
g) El domicilio del sujeto.
h) El régimen económico del sujeto.
i) El estado civil del sujeto.
El legislador dice que todo lo que queramos inscribir en el registro tiene que ser
mediante documento público, los documentos que podemos inscribir son los de
tipo:
1. Escritura pública
2. Certificado de registro civil
3. Certificado de relaciones judiciales
No hay otra forma de inscribir nada en el Registro Mercantil.
Para la inscripción del empresario individual, al no ser obligatorio, el
legislador hace una excepción:
Su primea inscripción puede hacerla por medio de documento
privado: un papel en el cual exprese su intención de que el
registrador le abra hoja en el registro fechada y firmada por el,
es decir, no hace falta escritura pública para que acceda al
registro por vez primera.
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Las sociedades
El fenómeno asociativo es el fenómeno típico de nuestro tiempo.
Nos interesa solamente cuando varias personas físicas se unen para lograr
unos fines económicos.
Hasta ahora hemos visto que la actividad económica venía desarrollada por
empresarios individuales.
Qué duda cabe que en su inicio la actividad económica se realiza por
sujetos de forma individual, pero conforme esa actividad económica va
creciendo, los riesgos son mayores, la problemática inherente al
desarrollo de esa actividad es más compleja.
Ya el empresario por mucho que cuente con elementos personales que
le ayuden a realizar la actividad, se va viendo desbordado.
Por lo tanto iremos pasando conforme se va desarrollando la actividad
de empresarios individuales a empresarios sociales.
Por ley hay sectores de nuestra economía que están vetados a empresarios
individuales, por ley tienen que ser empresarios sociales. Ejemplo: la actividad
de seguros, bancaria… es actividad mercantil.
Sociedades: hay sociedades civiles y sociedades merncatiles.
La sociedad es un contrato, un contrato de sociedad.
Concepto:
Como concepto básicamente es igual el de sociedad civil y sociedad mercantil.
La sociedad civil es un contrato por el cual dos o más personas se obligan
aponer en común bienes o industrias con ánimo de partir entre ellos las
ganancias.
La sociedad mercantil es un contrato de compañía por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común bienes o industrias para obtener un
lucro.
Sociedad: es un contrato, una unión voluntaria de personas que crean un
fondo patrimonial común para dedicarse a la actividad económica y repartirse
entre ellos los beneficios.
1. Unión voluntaria: nadie nos está obligando a que nos unamos, esa
unión tiene que ser duradera (porque ningún acto aislado otorga el
carácter de empresario) y organizada (porque sin organización no se
otorga nunca la condición de empresario).
2. Unión voluntaria de personas, en plural: significa que somos más de
uno. (En la actualidad se pueden constituir sociedades unipersonales,
pero la generalidad es que hablemso de sociedad como una pluralidad).
3. Cada uno de estos sujetos que se une hará una aportación de bienes o
de industria: aportar industria es siempre aportar trabajo. Cuando se
aportan bienes salen de nuestro patrimonio personal y se integran en el
patrimonio del nuevo ente jurídico que estamos constituyendo. Luego
hay un desplazamiento de mi patrimonio hacia el patrimonio propio del
nuevo ente jurídico que estamos creando. Y paso a ser socio. El bien
que yo aporto deja de pertenecerme, sale de mi patrimonio y empieza a
pertenecer al nuevo ente jurídico que estamos constituyendo.
4. Lo que aportamos es para dedicarnos a la actividad económica con el
fin de obtener un beneficio y repartirlo entre los uqe lo han constituido:
la participación en el beneficio nunca puede faltar, se participa como se
haya pactado. El legislador dice que si no pactan nada se participara en
proporción a lo aportado, a prorrata de la aportación de cada uno se
llama. Nunca podemos excluir completamente a nadie, ni de los
beneficios.
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SOCIEDADES IRREGULARES
Queremos hacer referencia que estas sociedades adolecen de algún vicio en
su constitución, no están correctamente constituidas.
Es irregular cuando hay escritura pública pero no consta en el registro
mercantil, o cuando no hay ni escritura ni registro.
No por ser irregulares se convierten en civiles, siguen siendo mercantiles, pero
sometidas a un régimen especial como consecuencia de esa falta de los
requisitos.
Podemos diferenciar en 2 grandes grupos las consecuencias de esa
irregularidad.
1. Consecuencias en el ámbito interno (entre los socios): no hay
consecuencias. Sigue siendo para los socios un contrato válido y
genera todas las obligaciones.
2. Consecuencias en el ámbito externo: todas las consecuencias serán
aquí.
a) Falta de personalidad jurídica: porque se adquirirá como
consecuencia de esos 2 requisitos. Carecen de personalidad
jurídica.
b) Invalidez de los contratos celebrados con terceros: para que
sean válidos se exigen que estén cumplidos los 2 requisitos.
Luego son nulos porque no hay sujeto que pueda contratar, el
sujeto no ha nacido, es inexistente.
c) Si los contratos son nulos es responsable de quien ha actuado
en nombre de quien no existe. Responde quien ha inducido al
error, quien ha actuado en nombre de la sociedad que no ha
nacido.
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NOTAS CARACTERÍSTICAS:
1. Es una sociedad de trabajo: no importa el capital, importan las personas
que la configuran. Todos los socios están llamados a participar en la
actividad social. No existe la obligación por parte de los socios de
aportar ya sea dinero o algún bien. Lo que nunca pueden dejar de
aportar es actividad, trabajo.
2. Régimen de responsabilidad: la sociedad es de responsabilidad
ilimitada.
3. La sociedad funciona bajo una razón social: es el nombre de la
sociedad. Está integrado por el nombre de todos los socios, de alguno
de ellos o de solo uno, cunado no estén todos le seguirá la expresión “y
compañía”. En la actualidad nos permite que le añadamos algún tipo de
coletilla que haga referencia a la actividad que realizamos. En la
sociedad colectiva la razón social tiene que ser una denominación
subjetiva. Libertad absoluta en cuanto si queremos todos los nombres o
alguno.
4. Todos los socios participan en la sociedad en un plano de igualdad,
salvo que se pacte lo contrario. Hace referencia a la administración,
salvo lo que se diga lo contrario todos los socios pueden participar en la
administración.
5. La sociedad tiene autonomía patrimonial. Es decir, la sociedad
responde de las deudas contraídas con todo su patrimonio, si este se
agota subsidiariamente los socios tienen que responder.
6. No es libre la transmisión de la condición de socio. Es una sociedad
cerrada, es una consecuencia del carácter personalista. Para la
transmisión debe estar el consentimiento expreso de todos los socios.
Nadie puede abandonar la sociedad (salvo decisión unánime de los
socios en ambos casos)
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REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN
1. Escritura pública
2. Escritura en el Registro Mercantil
3. CONTENIDO DE LA ESCRITURA:
a) Lo único que hace la escritura es elevar al documento público la
voluntad de los socios de querer constituir esa sociedad.
b) El contenido mínimo de ese contrato: la identificación de los
socios.
c) Hay que hacer constar a quien vamos a encomendar las tareas
de administración, que tienen que ser obligatoriamente socios.
Si no lo decimos se entiende que todos los socios serán
administradores.
d) Además habrá que señalar las aportaciones que va a realizar
cada uno de los socios, en caso de que haya aportaciones.
e) Señalar la actividad, el trabajo que encomienda cada uno de los
socios.
f) Señalar la duración por la cual nos constituimos como sociedad,
si es un tiempo determinado o ilimitado.
g) Señalar las cantidades que se van a asignar como remuneración
a las personas que se encargan de la administración.
h) Domicilio de la sociedad.
i) Objeto de la sociedad, cual es la actividad que van a realizar.
j) La fecha de comienzo de las operaciones.
k) Esto todo es lo mínimo.
l) Además pueden incluir aquellos pactos y condiciones que
consideren.
FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD
Lo dividimos en 2 grupos:
1. RELACIONES INTERNAS
a) Obligaciones de los socios: se pueden clasificar en obligaciones
positivas o de hacer y en negativas o de no hacer.
1) Positivas: son aportar, soportar e indemnizar.
i. Aportar: lo que me haya comprometido en la
forma prevista en su contrato, o en su defecto a
prorrata.
ii. Soportar: posibles deudas una vez agotado el
patrimonio de la sociedad.
iii. Indemnizar: los posibles daños causados al
interés social como consecuencia de actos
negligentes al interés social.
2) Negativas: no pueden hacer la competencia, el socio
tiene que abstenerse a realizar la misma actividad fuera
de la sociedad. Para dedicarse a lo mismo tendrá que
tener autorización expresa de la sociedad.
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TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD
Es el abandono de la forma bajo la cual se constituyó y adoptar otras formas
posibles.
Transformación: en un momento determinado deciden los socios que ya no
quieren seguir siendo sociedad colectiva y quieren transformarse a ser
sociedad anónima, por ejemplo.
Para transformarse se requiere el consentimiento expreso de todos los socios,
hace falta un acuerdo unánime. La oposición de cualquier socio implica la no
transformación.
El acuerdo de transformación hay que llevarlo a escritura pública.
La transformación no extingue la persona jurídica, sigue siendo la misma, solo
cambia de forma.
Por unanimidad de los socios. Después se tiene que volver a registrar
(escritura y registro mercantil).
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DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
Disolución: dar apertura al comienzo de extinción de la sociedad.
Paraliza su actividad y se inicia el procedimiento para extinguirse.
Las causas pueden ser contractuales o legales.
1. Legales: las que fija el legislador.
a) Cumplimiento del término previsto en la escritura de
constitución.
b) Cumplimiento del objeto social.
c) Pérdida total del capital.
d) La muerte de un socio si no está previsto en la escritura.
e) La denuncia unilateral de un socio que quiera abandonar la
sociedad cuando se constituye por tiempo indefinido.
2. Contractuales: las que hayamos fijado.
Es la primera fase del procedimiento de extinción.
Serie de causas voluntarias o legales en las cuales la sociedad comienza el
proceso para extinguirse. Deben parar su actividad y cesar los administradores.
EXTINCIÓN
Una vez paralizada la actividad comienza la liquidación.
Liquidación
Convertir en efectivo el patrimonio social. Se nombran liquidadores tras cesar a
los administradores. Se reparte el proporción a la participación, y los
liquidadores cancelan la sociedad en el registro mercantil, y ya se da por
finalizada la sociedad.
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Régimen jurídico
La ley de sociedades de capital hace lo mismo que hacía el código de
comercio. La ley de sociedades de capital en su artículo 3, párrafo 2º: se
aplicará a la sociedad comanditaria por acciones la ley de sociedades
anónimas salvo en lo que resulte incompatible con lo dispuesto expresamente
en este tipo social en los artículos 151 a 157 del código. Como esos artículos
se han vaciado de contenido, ahora se rige por la ley de sociedades de capital
que dice lo mismo, se le aplicará en todo lo que no sea contrario a la misma, a
lo característico de esta sociedad, subsidiariamente toda la ley anónima, toda
la regulación de la sociedad anónima.
Lo especifico de ella y en todo lo demás se le aplica la regulación de la
sociedad anónima. Lo específico de este tipo social y subsidiariamente todo lo
característico de la sociedad anónima.
Caracteres básicos
1. Todo el capital está dividido en acciones, luego todos los socios son
accionistas.
2. Aquellos socios accionistas a los que se les encomienda la
administración tienen un régimen especial de responsabilidad mientras
ejercen dicho cargo. Responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada.
Los socios que administran, mientras que administran tienen una
responsabilidad como si fueran socios colectivos. Cuadno dejan de
ejercer la actividad de administración recuperan el tipo de
responsabilidad que les corresponde por accionistas, limitada a la
cuantía de sus aportaciones.
3. Se requiere que al menos haya un administrador y en esta sociedad
aunque sea capitalista para ser administrador obligatoriamente hay que
ser socio.
4. Se le aplica a la sociedad comanditaria por acciones todo lo referente a
la ley de anónimas en lo que no contradiga los caracteres básicos de la
misma. Aplicación subsidiaria de toda la regulación de la ley de
anónimas, en lo que no contradiga los caracteres básicos de esta
misma.
5. Es la primera sociedad de la que hablamos de que por ley tiene que
tener un capital mínimo para constituirse. Como se le aplica
subsidiariamente la ley de anónimas y no se dice nada específicamente
para ella, tenemos que entender que la sociedad comanditaria por
acciones tiene el mismo capital mínimo para constituirse que la
sociedad anónima, es decir 60.000€.Capital mínimo: 60.000€.
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Carácter mercantil
El artículo 2º de la ley de sociedades de capital: sea cual sea el objeto al cual
se dedique la anónima siempre serán sociedades mercantiles.
Se dedique a lo que se dedique, simplemente por que adopte la forma de
anónima nos encontramos ante una sociedad mercantil, SIEMPRE.
Capital mínimo: 60.000€.
Denominación de la sociedad (razón social): como cualquier otro empresario ya
sabemos que tiene que tener un nombre con el cual actúa en el mercado.
Libertad absoluta a la hora de fijar el nombre de la sociedad.
La denominación puede ser de fantasía, adecuada a la actividad o
nombre o combinación de nombres personales.
Lo único que impone el legislador es que en la denominación tiene que
hacerse obligatoriamente referencia al tipo de sociedad ante el cual nos
encontramos: la sociedad anónima o sus siglas S.A.
Ya sabemos que antes de fijar su denominación, una vez elegido el
nombre tenemos que dirigirnos el Registro Mercantil para solicitar ese
certificado negativo de homonimia.
El Registro Mercantil no podrá inscribir una sociedad cuya
escritura no presente el certificado de homonimia. La semejanza
puede dar lugar al delito de competencia ilícita o desleal, pero el
registrador porque haya semejanza no puede negar ese
nombre.
Nacionalidad y domicilio: seguimos la regla general, el doble criterio: debe
constituirse conforme a la ley nacional y tener su domicilio dentro del territorio
nacional.
Constitución de la sociedad
La sociedad anónima se va a tener que constituir como se constituye cualquier
sociedad mercantil: escritura pública y esa escritura debe inscribirse en el
Registro Mercantil.
Cuando hablamos de constitución nos referimos al conjunto de formalidades
que tiene que cumplimentar para que según nuestro sistema jurídico la
sociedad adquiera existencia legal.
Escritura pública: es el documento otorgado ante el notario que recoge la
voluntad de los socios dirigidos a constituir este tipo de sociedad, luego la
escritura lo que hace es dar forma al contrato de sociedad, recoge la voluntad
de los diferentes socios que quieren constituirla y que realmente quieren
constituir una sociedad anónima y eso lo declaran, lo manifiestan ante el
notario. Por lo tanto una vez que constituimos cualquier tipo de sociedad, en
este caso anónima quedamos obligados a lo que el legislador regula ante este
tipo de sociedad. Da forma al contrato de sociedad y contiene un contenido
mínimo.
o Contenido mínimo:
1. Los datos identificativos de quienes somos: identificación de los
socios otorgantes de ese contrato.
2. La voluntad de crear una sociedad anónima y no otra.
3. La aportación que cada socio vaya a realizar y el número de
acciones que va a recibir a cambio, porque eso va a ser su
participación es el capital.
4. Hay que establecer en la escritura la cuantía aproximada de los
gastos de constitución.
5. El nombre de los administradores.
6. El carácter gratuito o retribuido de los administradores.
7. La razón social.
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Sociedad en formación
Es una sociedad que se está formando, que está cumpliendo los trámites para
constituirla correctamente.
Artículo 36 de las sociedades de capital: por los actos y contratos celebrados
en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil
responden solidariamente quienes lo hubieran realizado, salvo que su eficacia
hubiera quedado supeditada a la inscripción. Es decir, desde que salimos del
notario y ya hemos constituido en escritura pública nuestro contrato de
sociedad, que ya hemos visto que tenemos que nombrar a las personas que en
el futuro van a ser administradores, estas personas pueden empezar si quieren
a actuar en nombre de la sociedad, que todavía no existe porque nos falta el
segundo trámite para que nazca: la inscripción en el RM, pero si empiezan a
funcionar quien actúe en nombre de ella, serán los responsables salvo que los
actos que realice quedan supeditados en validez a que la sociedad se
constituye correctamente.
Por los actos imprescindibles para la inscripción de la sociedad responde la
sociedad en formación con las aportaciones recibidas: ya hemos ido al notario
a inscribir la sociedad, todavía falta el segundo trámite por lo que la sociedad
todavía no está constituida, pero al notario hay que pagarle, luego los actos
necesarios, imprescindibles para constituir la sociedad tiene que responder la
sociedad en formación, porque la sociedad todavía no existe, se está
formando. Tiene que responder la sociedad en formación con las aportaciones
recibidas.
Es completamente distinto a lo que es una sociedad irregular.
Dice el legislador, sociedad irregular (39 de la ley de sociedades de
capital): verificada la voluntad de no constituir la sociedad anónima y en
cualquier caso transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura
pública sin que se haya procedido a llevar al registro mercantil cualquier
socio puede instar la disolución de la sociedad, en cuyo caso como la
sociedad no ha nacido se regirá para la disolución por la regla de la
sociedad colectiva. Al no haberse constituido la sociedad anónima se le
aplica subsidiariamente las normas fundamentales básicas de toda
sociedad, la colectiva.
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LA ACCIÓN
Cada una de las partes en las que se divide el capital.
Todo el capital está dividido en acciones.
Definición: es una parte alícuota, proporcional, representativa del capital social.
Es la forma de representar la condición de socio, porque representa nuestra
participación en el capital, siempre es un bien mueble que atribuye a su titular
la condición de accionista de socio. Las acciones son libremente transmisibles,
salvo que se diga lo contrario.
La acción es una parte del capital, y representa la condición de socio, a la vez
que nos indica la proporción, la parte que nos corresponde.
Vamos a estudiar la acción desde 3 Puntos de vista:
1. Como parte del capital: el capital social es la suma, el valor nominal de las
acciones que tenemos. El valor nominal es la parte que representa esta acción.
Valor nominal= capital social / número de acciones que hay. La cifra del valor
nominal la fijamos libremente. Es una cantidad libremente elegida por nosotros
a la hora de constituirnos. Todas las acciones que hay por su valor nominal nos
tiene que dar el capital social. Hay 2 formas de representar el valor nominal en
una acción:
1) Acción de suma: cuando el valor nominal aparece representado en una
cifra.
2) Acción de cuota: en vez de una cifra, aparece una proporción.
Lo normal es que sean acciones de suma, y ya sabemos que lo normal
al emitir las acciones es que se emitan por su valor nominal, es lícito la
emisión de acciones con prima y no es lícito emitir acciones bajo par.
Esa prima actúa como una reserva libre y por lo tanto va al pasivo en el
balance.
Una acción esta liberada cuando esta pagado todo el valor nominal.
Sino está pagado completamente tendría dividendos pasivos y se llama
acción no liberada.
Una cosa es el valor nominal y otra cosa el valor real de una acción.
Valor real: patrimonio entre nº de acciones, lo que realmente vale una
acción. Lo mismo que decíamos de capital social y patrimonio. Si a la
sociedad le va bien el valor real estará por encima del valor nominal.
Raramente coinciden estos valores salvo en el momento constitutivo. El
valor real no aparece en la acción, porque le patrimonio cambia todos
los días
Valor de mercado: está más cerca del valor real que del nominal, pero
no tiene que coincidir con el valor real. Es por lo que se vende la acción.
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Acciones privilegiadas:
Además de los derechos normales que acabamos de ver (políticos y
económicos), las dotamos de algún privilegio adicional, un derecho
adicional.
Esto es si nosotros queremos que exista.
El contenido del privilegio puede ser muy variado, hay una serie de
normas que pone el legislador:
1. Prohíbe todo privilegio que consista en atribuir un tipo de interés
a la acción. Una acción nos da derecho a participar en los
dividendos en proporción al capital, jamás es un interés. Nunca
es un título de renta fija, es un título de renta variable.
2. Tampoco pueden ir los privilegios en romper la proporción en
valor nominal y derecho de voto. No pueden consistir en crear
acciones de voto plural.
3. Tampoco pueden ir afectando al derecho de subscripción
preferente de unas acciones respecto a otras.
4. Pueden consistir en un derecho preferente en percibir el
dividendo. Derecho preferente a cobrar el dividendo (cobran las
primeras).
5. Pueden consistir en un determinado grupo de acciones tenga un
dividendo más elevado que el resto.
6. Pueden consistir en que una parte de los dividendos a repartir
se reparta siempre entre los titulares de una clase de acciones,
además de lo que me corresponda.
7. Pueden consistir en un derecho preferente en la cuota de
liquidación.
FIN DE LOS DERECHOS
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USUFRUCTO DE ACCIONES
Usufructo: las dos partes que intervienen en el usufructo se llaman
usufructuario (el que la usa) y el nudo propietario (el propietario). El
usufructuario tiene derecho a usar, gozar y disfrutar del bien del propietario
y tiene que mantenerlo en el mismo estado que la recibió, puede introducir
mejoras y el usufructo tiene derecho a recibir el incremento de valor como
consecuencia de sus mejoras. Cuando termina el usufructo el nudo
propietario recupera el uso y posesión.
Usufructo de acciones: el objeto del usufructo no es la acción en sí, sino
la posesión de socio y el conjunto de derechos que otorga la acción. Es
necesario fijar en los estatutos a quien van a corresponder el ejercicio de la
acción. La ley establece que en cualquier caso corresponde siempre al
usufructuario el derecho al dividendo (que son los frutos), esto no lo
podemos modificar en los estatutos. Y siempre corresponde al nudo
propietario la condición de socio. Respecto a los demás derechos lo que
digamos en los estatutos, sino decimos nada todos los demás derechos
también corresponden al nudo propietario.
Unas acciones que tienen restricciones a la libre transmisión se pueden dar
en el usufructo: porque de unas acciones no estoy transmitiendo la acción,
no transmite la condición de socio, yo sigo siendo el socio solo doy algunos
derechos (derecho al dividendo).
Derecho del voto en el usufructo: en principio le corresponde a lo que digan
los estatutos, si no dicen nada lo normal es que corresponda al nudo
propietario, porque sus intereses son más duraderos en la sociedad por lo
que tendrá más prudencia. Si lo tiene el nudo propietario no puede hacer
nada que perjudique el derecho del usufructuario y si lo hace tiene que
indemnizarlo, tiene que mantenerlo en el uso y goce pacifico. Amortizar las
acciones de manera voluntaria el nudo propietario puede hacerlo pero
tendrá que indemnizar al usufructuario.
Extinción y disolución de la sociedad: el legislador impone al nudo
propietario. Si la acción pierde valor y no es culpa del nudo no tiene que
indemnizar.
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PRENDA DE ACCIONES
Dar las acciones en prenda, es una forma de garantía.
Tengo una deuda pendiente y doy como garantía de ella un paquete de
acciones, en cuyo caso el ejercicio del derecho de las acciones le corresponde
al accionista, conserva todos los derechos de socio, pero los estatutos pueden
decir cualquier cosa.
No transfiero la propiedad, sigo siendo el accionista, salvo que en los estatutos
digamos otra cosa.
Si hay dividendos pasivos en las acciones en prenda, el único obligado al pago
es el accionista. Pero el legislador faculta al acreedor que pueda ejecutar la
prenda (venderla) o pagarla.
Embargo de acciones: se remite a la prenda, se admite un embargo preventivo
y ejecutivo de acciones.
o Preventivo: busca conservar el valor de dichas acciones para
conservas.
o Ejecutivo: busca ejecutar, realizar el valor de la cosa para dar
satisfacción a ese crédito que se reclama en vía judicial.
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Peculiaridades:
1. Las acciones sin voto no pueden agruparse para nombrar
administradores en el consejo de administración por el sistema de
representación proporcional.
2. Toda modificación de estatutos que afecte directa o indirectamente a
las acciones in voto requiere además del acuerdo mayoritario para
modificar los estatutos también el acuerdo mayoritario de los afectados.
Doble acuerdo.
3. Si hay una junta universal también tienen que estar las acciones sin
voto.
4. Y las acciones sin voto pueden ser como cualquier otra, nominativa al
portador, desembolsada…
5. En cualquier lugar las acciones sin voto siempre ejercen sus derechos
antes que cualquier otra privilegiada.
Las acciones sin voto son lo que hemos explicado, ¿pero se crean realmente?
No, porque no le interesa crearlas a la sociedad, a los accionistas si les puede
interesar pero a la sociedad no porque no te quiere pagar más dividendos.
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ACCIONES RESCATABLES
Son acciones desde que nacen con un periodo tiempo de vida, para ser
rescatadas amortizadas por parte de la sociedad que las crea.
Solo se dan en sociedad que cotizan en bolsa.
Si se crean no pueden superar el 25% del capital.
Tienen que estar íntegramente desembolsadas.
Pueden ser rescatables a solicitud de la propia de la sociedad, de los titulares
de las acciones o de ambos.
Si solo se atribuye la sociedad la potestad de rescatarlas no puede ejercitarse
antes de los 3 años de la emisión.
Lógicamente en el acuerdo de emisión se fijaran las … para el ejercicio del
derecho de rescate.
En cuanto al precio del rescate queda libre
Cuando se amortiza hay una reducción de capital.
Son acciones que nacen con carácter temporal, es una forma de financiación.
Se crean o no depende de la sociedad. No tienen mucha aceptación.
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Constitución de la junta
1. Hacemos referencia a los quórums: número de accionistas que tienen
que estar presentes para que la junta pueda celebrarse.
2. En la 1º convocatoria el legislador dice que en 1º convocatoria es
necesario que acudan un nº de socios que representen al menos el
25% del capital con derecho a voto, podemos elevar ese porcentaje en
los estatutos. En caso de que haya 2º convocatoria será válida la
constitución de la junta cualquiera que sea el quórum concurrente, salvo
que los estatutos fijen un porcentaje más alto. 25% en 1º, libre en 2º.
Nosotros podemos elevarlo en los estatutos. Ahora bien, cuando la
junta tenga que decidir sobre uno de los puntos que se convocan en el
orden del día sobre emisión de obligaciones, aumento de capital,
transformación, fusión y en general cualquier acuerdo que sea para
modificar los estatutos exige el legislador un quórum reforzado. Dice el
legislador: para poder modificar los estatutos se exige en 1º accionistas
que representen al menos el 50% y en 2º al menos el 25%. Dice el
legislador: cuando estén presentes accionistas que representen menos
del 50% será además el voto favorable de 2/3 partes de los presentes
para modificar los estatutos. (esto se da en 2º convocatoria, mirar
ejemplo).
Ejemplo: la Junta quiere reunirse para modificar estatutos.
Quórums mínimos: 1º convocatoria accionistas que representen
al menos el 50%. En nuestra sociedad 100 acciones, hay 50
acciones presentes, esas 50 acciones van a votar, votan que sí
15, votan no 10 y se abstienen 25. Si se aprueba por mayoría
simple. En segunda convocatoria hay presentes 25 acciones, de
las 25 votan que sí 13, que no 10 y se abstienen 2. No se
aprueba porque al estar menos del 50% tienen que votar a favor
2/3 partes de los presentes, es decir, tendrían que haber votado
que si 16.6.
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Los administradores
Son órgano necesario y permanente.
Es un órgano sometido a la JG en el sentido de que JG decide sobre su
nombramiento y destitución.
En la práctica en las grandes sociedades no se asiste a la JG por lo que
raramente la JG destituye a los administradores.
La ley no nos dice mucho, de sociedades de capital, porque quiere que sea la
voluntad de las partes la que regule todo el funcionamiento del órgano de
administración.
La ley solo incide sobre el consejo de administración:
Formas que puede adoptar el órgano de administración:
1. Órgano unipersonal: una sola persona, un solo administrador. Es
perfectamente posible pero denota una SA pequeña. Lo más normas es
que sea un órgano pluripersonal, en cuyo caso pueden ser de 3 formas:
2. Órgano pluripersonal:
1) De funcionamiento colegial (se llama consejo de administración)
: de los que son tienen que actuar por mayoría para adoptar el
acuerdo
2) Administradores mancomunados: hay varios nombrados de
forma mancomunada (mancomunada: cuanto más y) hace falta
los dos, si no están de acuerdo no se puede tomar la decisión.
Hace falta el acuerdo de todos los que son.
3) Administrador solidario: de los que son, cualquiera por si solo
puede actuar y obliga.
3. Consejo de administración (de funcionamiento colegial):
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Órgano de administración:
1. Capacidad: capacidad normal para poder ejercitar la actividad
económica. (ser mayor de edad y tener la libre disposición de los
bienes)
2. Nombramiento de los administradores:
1) Momento constitutivo: cuando se hace la escritura pública de su
constitución
2) Con posterioridad: tiene que ser la Junta General la que proceda
a su nombramiento.
3. Tiempo de duración del cargo de administrador: no puede ser superior a
6 años, pero se les puede reelegir tantas veces como queramos. La
Junta General es la única que puede destituir a un administrador, este
tiempo nos sirve para calcular la indemnización si no hay causa
justificada a la hora de destituirle. En cualquier caso una vez que se ha
propuesto a alguien como administrador lo tiene que aceptar y una vez
aceptado nombramiento a escritura pública y al RM.
4. En la actualidad se permite el nombramiento de administradores
suplentes. Este no entra en juego hasta que haya una vacante. Esto
nos lleva a que excepcionalmente hay ocasiones en que el
nombramiento de los administradores no es por la Junta General, ni en
el momento fundacional. Es un momento posterior y se llama
cooptación: nombramiento provisional de un miembro del consejo de
administración por el propio consejo, obligatoriamente entre accionistas
(tienen que ser accionistas)
5. Causas del cese de los administradores:
1) Tiempo determinado
2) Acuerdo de la junta en cualquier momento
3) Disolución de la sociedad
4) Dimisión
5) Muerte
6) Acuerdo del juez
7) Interposición de una acción social de responsabilidad: la Junta
General le exige a un administrador explicaciones, lo cuestiona.
8) Retribución del
6. Retribución del cargo de administrador:
1) Es gratuito salvo que los estatutos digan lo contrario, en cuyo
caso fijen ustedes la forma de retribución.
2) Puede ser una cantidad fija o una participación en los
resultados, o lo normal: ambas.
3) Entonces cuando son ambas el legislador dice: cuando consista
en una participación primero hay que pagar las reservas legales
estatutarias, las acciones sin voto y asegurar un dividendo
mínimo del 4% a los accionistas. Y tras ello cobran los
administradores.
7. Responsabilidades de los administradores:
1) Tiene que actuar en consecuencia con el cargo de
representación que tiene.
2) Acción social de responsabilidad: puede ser ejercita por la
propia sociedad, accionistas o acreedores. El solo acuerdo de
proponerla a un administrador. conlleva la automática
destitución del administrador. Normalmente la establece la
sociedad previo acuerdo a la junta por mayoría simple.
8. Consejo de administración: el legislador dice: ya sabemos que se da
cuando ningún administrador por sí solo tiene capacidad para tomar
decisiones, sino que tiene que hacerlo por medio de mayorías.
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MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS
Los estatutos son las normas internas de funcionamiento que no contradicen lo
que dispone la ley pero que nos permiten regular como queremos nuestra
sociedad.
Esas normas internas están desde la constitución de la sociedad.
Una vez que la sociedad está funcionando, en un momento dado nos
planteamos la conveniencia de modificar estas reglas.
El único órgano competente para su modificación es la JG, el problema está si
todo se puede modificar y si se puede con qué quórum.
Cambio de domicilio social:
Cambio de denominación (nombre):
Cambio de las acciones al portador a nominativas
Cambio forma de administración
Cambio objeto social (actividad):
Toda modificación tiene que haber sido acordada en JG con un quórum
mínimo: 50% en primera y 25% en segunda. Y todo acuerdo de modificación a
escritura pública y RM.
El legislador exige además de convocarse la junta, esa modificación tiene
además de inscribirse en el RM publicarse en el boletín oficial del RM.
Supuestos concretos de modificación:
1. Cuando sea para imponer nuevas obligaciones a los socios: hace falta
la aceptación expresa de los interesados. Acuerdo expreso de los
aceptados.
2. Alteración de los derechos de una clase especial de acciones: es
necesario 2 acuerdos mayoritarios: el adoptado por la JG y el acuerdo
de los que se vean afectados por la modificación.
3. Modificar la libre transmisión de acciones: (estamos hablando de
acciones nominativas, las de al portador no se puede) dos acuerdos: JG
y mayoría de los afectados, pero el legislador permite que los que no
votaron a favor no queden vinculador al acuerdo durante 3 meses.
4. Cambio de objeto social: exige 2 garantías: tienen derecho a separarse
de la sociedad aquellos que no votaron a favor en plazo de 1 mes y el
acuerdo tiene que haber sido adoptado por mayoría en la Junta
General.
5. Cambio de domicilio: tiene importancia porque el domicilio determina el
lugar donde tienen que celebrarse las JG. Lo mismo que para el cambio
de objeto social, los disconformes tienen un plazo de 1 mes para
abandonar la sociedad. Y habría que amortizarlas por su valor real.
6. Aumento de capital: la SA al constituirse tiene que tener un capital
mínimo de 60000€, pero en cualquier momento pueden aumentar ese
capital. Los procedimientos de aumento de capital el más normal es con
incorporación de nuevos medios patrimoniales (nuevas acciones que
hay que pagar, aumento del capital social luego aumento del
patrimonio). Siempre que haya un aumento de capital ¿tiene que haber
nuevos medios patrimoniales? ¿Todo aumento de capital lleva
aparejado un aumento de patrimonio? Aumentar el capital es
normalmente poner nuevas acciones en circulación. Cuando se
aumenta el capital normalmente aumentará el patrimonio, pero no
siempre. Puede haber supuestos en los que aumente el capital social
pero no el patrimonio, por ejemplo aumento a cargo de reservas. No
hay nueva entrada de dinero, estamos pagando las nuevas acciones
con cargo a una partida que ya estaba en nuestro patrimonio. Otras
veces se puede aumentar el capital para pagar deudas. Normalmente si
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FUSIÓN
Es un imperativo de los tiempos en los que nos encontramos. Son
procedimientos de concentración, dos o más socios agrupan su patrimonio y
socios en una sociedad única,
Procedimientos hay 2:
1. Por absorción: sociedad absorbente y sociedades absorbidas. Las
absorbibles se extinguen porque se integran en una de ellas. Una fusión
no tiene nada que ver con la compra total de una sociedad. Cuando se
funcionan se traslada siempre pasivo y activo, hay disolución sin
liquidación esto las absorbibles, reciben acciones en la proporción de lo
que aporten de la absorbente.
2. Por creación de una nueva sociedad: consiste en que las sociedades
que se quieren fusionar desaparecen todas y crean una nueva en la
que se integran los que se fusionan. Todas las fusiones de los bancos
son así.
En toda fusión tienen que darse 4 supuestos para que podamos decir que nos
encontramos en presencia de una fusión. Si alguno no se da no nos
encontramos ante una fusión.
1. Disolución de una o varias o de todas las sociedades que quieren
fusionarse, lo cual implicará su extinción, luego cada Junta General ha
de adoptar el acuerdo de fusión correspondiente.
2. Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades disueltas,
se traslada el activo y el pasivo de cada sociedad disuelta.
3. Inexistencia de liquidación en las sociedades disueltas. Luego la fusión
nunca provoca la liquidación, ya que impediría trasladar el activo y el
pasivo.
4. Agrupación de todos los socios en una nueva sociedad y la entrega a
los socios en contrapartida del nº de acciones de la sociedad resultante.
ESCISIÓN
Cuando una sociedad se desagrega parte de su patrimonio y esa parte pasa a
constituir sociedades de nueva creación o son fusionadas con sociedades
existentes. Puede ser total (desapareciendo la sociedad que la sufre) o puede
mantenerse y las partes que se segregan pasan a constituir nuevas sociedades
o se fusionan con sociedades que ya existen.
Toda escisión lleva aparejada una reducción de capital.
Es lo contrario a la fusión.
La sociedad que sufre la escisión no desaparece, pero lleva a aparejado una
reducción de capital.
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