La situación del personal "contratado" (irregularmente)

en la Administración Pública
Cita: RC D570/2010

Autor

Boglioli, Diego Fernando

Sumario

Una aclaración previa y necesaria. I) El problema. II) Las alternativas judiciales posibles
contra el flagelo. III) Las alternativas de solución del flagelo desde otros ámbitos. IV) A
modo de conclusión.

Texto del artículo

Una aclaración previa y necesaria

Advierto al lector de cierta imprecisión conceptual, de la que me he valido deliberadamente en
este trabajo, por razones meramente prácticas. Cuando utilizo la expresión “personal
irregularmente contratado” en la Administración Pública, lo hago para referir a todo tipo de
relación que vincule a un trabajador y a una persona jurídica de Derecho Público estatal,
haciéndola comprensiva entonces -además del caso del típico contrato de empleo público a
plazo-, de otros múltiples modos de vinculación anómalos, aún aquellas no estrictamente
contractuales.
I) El problema
1) El Derecho a la Estabilidad del empleado público: ¿Regla o excepción?
Si partimos de admitir en abstracto que, en el ámbito del empleo público, la contratación bajo
un régimen de Estabilidad es principio general en la materia y la contratación en un régimen de
inestabilidad y transitoriedad, la excepción (siempre en situaciones objetivamente justificadas,
regladas normativamente)[1], voy a analizar desde dicha perspectiva la paradójica situación de
buena parte de los agentes de distintas Administraciones Públicas de nuestro país,
irregularmente contratados en éstas, cuya consecuencia principal y más grave es la arbitraria
privación del goce del Derecho a la Estabilidad, claramente consagrado en el artículo 14 bis de
la CN y en los distintos estatutos legales del personal estatal.
Esta grave situación es un insoslayable dato de nuestra realidad laboral, que obedece a
múltiples y complejas causas (históricas, económicas, políticas, jurídicas, culturales, etc.), no
obstante lo cual en este trabajo enfocaré principalmente los aspectos jurídicos de la cuestión, en
busca de las raíces del flagelo y haré mención de algunos caminos que se han ensayado para la
solución de distintos casos.
2) La contratación laboral irregular en el Estado como fenómeno creciente
El fenómeno de la contratación irregular en el Estado en la Argentina (si bien parte de la historia
misma de las Administraciones Públicas y que no ha hecho distinción de partidos gobernantes ni
de regímenes, tanto democráticos como dictatoriales), comenzó a tomar mayor entidad en la
década del 80 para agudizarse a partir de los 90 en nuestro país, de la mano del huracán
neoliberal que se abalanzó sobre el Estado con sus políticas de privatización, desregulación y
descentralización, con flexibilidad y precariedad laboral extendidas.
Este modelo neoliberal -que era un remozamiento del liberalismo económico de mediados del
siglo pasado y que en el ámbito jurídico laboral nacional había sufrido algún freno a partir de la
reforma constitucional de 1957 con la incorporación del artículo nuevo de la CN (el 14 bis)-
tomó renovada fuerza particularmente en el Estado.
Hutchinson nos recuerda respecto a la historia de la función pública en la Argentina: “El
establecimiento de un sistema de función pública en nuestro país no es muy antiguo, pues se
oponía a ello la ideología liberal del libre nombramiento y destitución. Los funcionarios eran
nombrados y despedidos por la simple voluntad de quien ostentaba la competencia, bastando la
vieja figura de la locación de servicios para regular las relaciones jurídicas entre el Estado y los
funcionarios. Ello ocurrió hasta que la reforma constitucional de 1957 consagra la estabilidad del
empleado público y se dicta el estatuto correspondiente (Decreto ley 6666/57)” [2].
Así, el Estado Nacional pasó a convertirse en un expulsor neto de personal estable (por medio
de retiros “voluntarios” o mediante jubilaciones de oficio y anticipadas, entre otros
mecanismos), comenzando a su vez a hacer un uso masivo de formas de contratación temporal,
flexible, sin garantía de estabilidad. Estas medidas en el ámbito del empleo público formaban
parte de una política de gasto público orientada a la eliminación de los componentes rígidos del
mismo, la cual -según Lozano- partía de tres ejes: desmantelar el sector público empresario y
suprimir organismos reguladores, descentralizar hacia las provincias la infraestructura social
(escuelas, hospitales, etc.) y racionalizar personal tanto en cantidad como en nivel de
protección jurídica e ingresos (instalando la precariedad en el empleo, con
crecimiento de la planta transitoria). “De esta forma, eliminados del presupuesto nacional
gastos que se consideraban rígidos y desreguladas las relaciones laborales, el gasto adquiere
mayor flexibilidad. Es decir que, revirtiendo la lógica imperante previa al ajuste, en que se
partía de un nivel de gasto predeterminado al que había que allegar recursos para su
financiamiento, Cavallo ha avanzado en una gestión presupuestaria centrada en que el gasto es
definido por la masa de recursos disponible. A la inversa, el rumbo de las provincias fue
acrecentar la rigidez de su gasto, asumiendo infraestructura y personal” [3].
En ese proceso, las provincias, pero en particular los municipios y comunas, se vieron
enfrentados a la necesidad de absorber crecientes cantidades de personas desocupadas por
efecto de la política económica, provenientes del sector público nacional y de la actividad
privada (convertidos en expulsores netos de personal), echando mano en forma creciente a la
contratación irregular.
Así, la contratación transitoria pasó de ser la excepción en muchas A.P. a ser, de
hecho, la regla.
3) La contratación estatal irregular como paradoja de un Estado Social y Democrático
de Derecho
En esta marco, la contraposición del modelo neoliberal en el ámbito del empleo estatal contra la
clara manda constitucional de garantizarle el Derecho a la Estabilidad a los trabajadores del
estado, viene planteando situaciones paradojales: El Estado, que dicta las normas y debe velar
por su cumplimiento (en particular y en primer término, cumplir con la propia Constitución
Nacional), dando ejemplo él mismo de tal conducta, es quien primero viola su propia juridicidad.
Salvando las indudables distancias, se termina convirtiendo en una suerte de “Terrorismo de
Estado” a nivel socio-laboral, que adquiere rasgos notorios de irracionalidad y hace desaparecer
fraudulentamente derechos constitucionales.
Adelanto mi postura en el sentido de que el problema no radica en el bloque de juridicidad
aplicable (en cuya cúspide se encuentran la CN y los Tratados de DD.HH.; bloque del cual se
pueden extraer sin mayores dificultades los elementos para proveer al regular reclutamiento del
personal estatal, sea de planta permanente, sea no permanente), sino centralmente en la
reiterada violación de dicha juridicidad por parte del Estado. Ello no quita que se pueda mejorar
la legislación respectiva en materia de fraude en la contratación, mediante mecanismos
antifraude más efectivos, dado el evidente fracaso de los existentes.
El problema es político, vinculado en buena medida a la ausencia de calidad institucional y
judicial (entonces, también político, dentro del cual hace su parte la preeminencia de una
ideología conservadora imperante en la Justicia de lo contencioso administrativo, muy en
particular en la de las Provincias) y a otros factores que serán analizados en este trabajo.
4) Las distintas consecuencias negativas de la contratación irregular en el Estado
La contratación irregular en el Estado además de ser paradojal e irrazonable, se constituye
también en una violación de los mecanismos o sistemas legales de contratación pública; es
consecuencia y causa a su vez de corrupción y corruptela, como así también implica una
violación del derecho a la igualdad, al generar situaciones de desigualdad entre el personal de
planta permanente y el personal inestable que, no obstante, tiene de hecho en muchos casos
las mismas condiciones de trabajo que el personal de planta permanente.
Es, a la vez que una herramienta de sometimiento personal al trabajador (la precariedad laboral
y su naturalización, es una de las tantas formas de violencia laboral), un medio de
domesticación política del electorado, en el marco de un ejercicio clientelar de la actividad
político-partidaria.
Otra de sus consecuencias negativas pasa por la afectación de la libertad sindical individual y de
la acción sindical colectiva, toda vez que el contratado raramente se afilia y participa de la
actividad gremial, reduciendo por ende la fuerza sindical (es más, es sabido que en la
“contratación basura” es común la advertencia al aspirante de los riesgos que correrá en caso
de agremiarse). Vista a su vez la Estabilidad del empleado público como la base jurídica que
asegura la posibilidad real de ejercicio y defensa de los demás derechos laborales, la
contratación irregular conlleva inexorablemente a la degradación de las condiciones de trabajo.
Sin temor a errar, afirmo que la progresiva propagación en la A.P. de las contrataciones
irregulares que privan a cada vez más trabajadores estatales de su Derecho Constitucional a la
Estabilidad, ha (re)instalado de hecho -en alguna medida- el sistema del “spoil system” (o
sistema del botín) como modalidad habitual de reclutamiento de personal, no ya coyuntural sino
con carácter estructural, en particular a nivel de las administraciones locales.
El “spoil system” o la obtención de los cargos públicos como “botín de guerra” es bien reseñado
históricamente por Hutchinson: “En algunos Estados, la aplicación del principio democrático
llegó a la politización completa de la función pública. A cada cambio de gobierno los cargos eran
atribuidos a los allegados del partido ganador; era el método del spoil system. Se obtenía un
empleo en la administración como recompensa y en la esperanza de conseguir un provecho
inmediato de las funciones que, por el escaso tiempo debido a la rotación obligatoria por la
llegada de un nuevo gobierno, no se podía ocupar por mucho tiempo”. Este autor precisa que:
“La elección del Presidente Jackson en EE.UU. implicó la iniciación de la aplicación de este
criterio. Recién en 1883 el acta Pendelton instituyó las primeras garantías de reclutamiento y de
la carrera en provecho de los funcionarios” [4].
Lo dicho explica que en no pocos Municipios y Comunas ‘la ceremonia’ misma de la contratación
del trabajador se traslade del ámbito más impersonal y técnico de la Oficina de Personal o del
Área de Recursos Humanos (que queda relegada a un segundo plano, al igual que el
cumplimiento mismo de los requisitos generales y particulares para el ingreso a la función
pública) al despacho del Intendente o de algún Secretario del Gabinete, “clientelizando” de tal
forma el sentido de la contratación, oportunidad utilizada para “facturar” políticamente la dación
de trabajo, logrando desvincularla -al menos en la representación que de la contratación laboral
pueda hacerse el propio trabajador- de su carácter público para llevarla al terreno de una gracia
o favor personal que el beneficiario deberá devolver tarde o temprano (normalmente en el
período preelectoral y en el acto electoral mismo); ello degrada la contratación pública a una
operación privada en la cual el trabajador queda endeudado en forma personal hacia quien le ha
dado algo -el trabajo- que encima no le pertenece a quien lo da, ya que el trabajo estatal es un
bien público y social.
Esta deleznable práctica se ha naturalizado en buena parte de las A.P. de nuestro país, lo que
simplemente se comprueba con la convicción de los nuevos contratados de que es el funcionario
de turno quien les dio el trabajo (el Estado -como el ente público impersonal y abstracto
verdadero dador del trabajo y el presupuesto público, como fuente de la cual provienen los
recursos para solventar el gasto salarial- quedan desdibujados en el imaginario personal y
colectivo; lo propio ocurre con el motivo de la contratación: no es el cumplimiento de fines
públicos y necesidades concretas de la Administración sino de conveniencias políticas, cuando
no de negociados concretos, del gobierno de turno) [5].
Así, la inestabilidad laboral, más allá de ser una patología jurídico-laboral, es -en sustancia- una
patología político-institucional y, como tal debe ser abordada, siempre en un marco más
abarcativo vinculado al debate sobre el Modelo de Estado y el Modelo de País. La “contratación
basura” en la Administración Pública, dada su funcionalidad con un determinado modo de “hacer
política” no será desterrada de nuestras prácticas laborales en la medida en que tal modo de
hacer política no sea desterrado, lo cual no desmerece los intentos técnico-institucionales que,
desde fuera del Estado mismo, se enderecen a tal fin (por ej.: el avance de la idea y acciones
en pos del Trabajo Decente en el ámbito estatal, materia pendiente a encarar por los gremios
del Sector Público, tanto nacional, como provincial y municipal), ni mucho menos aún
soslayan la importancia de la jurisprudencia a la hora de modificar tal estado de
cosas, aspecto sobre el cual me referiré particularmente en este trabajo.
En fin, es la utilización del empleo estatal como herramienta al servicio de intereses particulares
o corporativos que han cooptado al Estado, sacando provecho de la situación laboral precaria de
trabajadores que carecen ‘sine die’ de estabilidad laboral y que, en consecuencia, los vuelven
presa fácil de los manejos autoritarios del gobernante de turno; la construcción, sostenimiento y
reproducción de este modelo de relaciones laborales, resulta de tal modo funcional a proyectos
políticos hegemónicos y sustancialmente antidemocráticos.
5) La contratación irregular en el Estado como una forma de trabajo indecente
Se ha declarado recientemente desde la propia OIT que: “El objetivo primordial de la OIT es
promover oportunidades para que mujeres y hombres puedan obtener un trabajo decente y
productivo en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana”, Juan Somavia,
Director General de la OIT… ”El trabajo decente puede ser sintetizado en cuatro objetivos
estratégicos: principios y derechos fundamentales en el trabajo y normas laborales
internacionales; oportunidades de empleo e ingresos; protección y seguridad social; y diálogo
social y tripartismo. Estos objetivos tienen validez para todos los trabajadores, mujeres y
hombres, en la economía formal e informal, en trabajos asalariados o autónomos; en el campo,
industria y oficina; en sus casas o en la comunidad” (extractado de la página web de la OIT:
www.ilo.org); pero estos principios parecieran estar detenidos todavía a la entrada de las A.P.
Por ello, la antes señalada paradoja se agrava cuando nos hallamos asistiendo a esta nueva
etapa del Derecho del Trabajo -al menos en lo programático- vinculada a la instauración del
paradigma del Trabajo Decente, al cual ha adherido el Estado argentino. Así es preocupante
que, mientras los gobiernos nacional, varios provinciales y no pocas administraciones locales
forman parte de programas y proyectos oficiales orientados por dicho paradigma, solo focalicen
sus debates y acciones al ámbito del trabajo dependiente privado, pero persisten en sus
prácticas laborales precarizadoras en el ámbito del empleo estatal [6]. ¿O es que se parte en
una suerte de ‘presunción de decencia’ en la contratación laboral por parte del Estado?
6) Figuras fraudulentas y situaciones de hecho existentes habitualmente en la A.P.
para el reclutamiento y revista del personal sin reconocimiento del Derecho a la
Estabilidad (“contratación basura”)
La cantidad de figuras, modalidades y prácticas estatales en fraude a la normativa vigente en
materia de empleo público, es tan amplia y variable que solo esbozaré las más conocidas, pero
sin pretensión de agotar la lista:
- Contrato de empleo público a plazo determinado, pero sin que se justifique objetivamente tal
modalidad de contratación, con o sin renovación sucesiva a su vencimiento.
- Relación de empleo público eventual, pero sin que se justifique objetivamente tal modalidad
de revista.
- Relación de empleo público eventual, pero mantenida al finalizar la causa objetiva que la
motivó.
- Interinatos de duración indefinida o excesiva.
- Contrato de empleo, pero sometido por acto expreso a la legislación laboral común (conf. art.
2 LCT), con exclusión del Derecho a la Estabilidad.
- Pseudo-Locación de servicios, renovada o no a su vencimiento.
- Pseudo-Locación de Obra.
- Pseudo-Beca.
- Pseudo-Pasantía.
- Contraprestación.
- Honorarios y Servicios de Terceros (servicios técnicos o profesionales, etc.).
- Designaciones de trabajadores mediante actos administrativos (sin contrato), bajo distintas
denominaciones o figuras, en fraude a la legislación estatutaria.
- Trabajo en negro propiamente dicho.
- Planes sociales utilizados como pantalla de relaciones de empleo público en negro (ej.: planes
sociales a cuyos beneficiarios se les hace trabajar más horas que las correspondientes al plan a
cambio del pago de una suma por hora, generalmente de monto bastante menor a la que
percibe el personal de planta).
Debe reconocerse que estas prácticas estatales están socialmente legitimadas ya que se montan
-entre otros prejuicios colectivos- en los vinculados al sobredimensionamiento del aparato
estatal. A contramano de estas creencias (instaladas ideológicamente desde ciertos centros de
poder y de formadores de opinión pública), nuestro país muestra una baja cantidad de
empleados públicos, además de resultar comprobable -por otro lado- una relación directa entre
el subdesarrollo de un país y la inexistencia de un buen plantel estatal, en cuanto a cantidad y
calidad de sus recursos humanos [7] (así, muchos gobiernos, por medio de estos artilugios
fraudulentos, ocultan la verdadera cantidad de personal con que cuentan, puesto que solo
informan públicamente la cantidad de trabajadores de su planta permanente, mostrando con
cierto orgullo su tendencia decreciente, mientras engrosan la cantidad de trabajadores
precarizados bajo diversos tipos de modalidades) [8].
7) Los derechos y garantías fundamentales vulnerados
No se puede entrar al análisis de los derechos fundamentales vinculados al Trabajo que son
vulnerados por estas prácticas estatales irregulares, sin ‘revisitarlos’ a la luz del giro
copernicano llevado a cabo en los últimos años por la CSJN (“AQUINO”, “VIZZOTTI”, “MILONE”,
etc.) al ubicar al trabajador como sujeto y al trabajo como objeto, ambos de preferente tutela
constitucional y asentarlos en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo, como derechos
“inviolables” del trabajador y como deberes “inexcusables” del Estado para su aseguramiento
(ver tb. “MADORRÁN”, consid. 4).
El trabajo y su garantización son requisito previo ineludible para que pueda pensarse en la
estabilidad en el mismo; visto de otro modo: puede haber trabajo con estabilidad (o
inestabilidad) pero no habrá estabilidad (o inestabilidad) sin trabajo. Lo primero es el trabajo y
lo fundamental es, luego, rodearlo de un nivel de tutela efectiva, primero constitucional, luego
judicial.
El primer Derecho Humano afectado por estas prácticas, máxime cuando se expulsa al
trabajador precarizado, es el Derecho al Trabajo; en tanto derecho de toda persona de tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido y aceptado, ha sido
definitivamente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno a partir de la Reforma
Constitucional de 1994 (en particular por la irrupción de los instrumentos jurídicos
internacionales que lo consagran expresamente), quedando correlativamente obligados los
Estados parte a adoptar medidas adecuadas para garantizarlo [9].
Otros de los Derechos afectados por estas prácticas estatales irregulares es el Derecho a la
Estabilidad del Empleado Público (conf. art. 14 bis CN), pudiendo afirmarse que el objetivo
central de la contratación irregular en el Estado es la privación de este derecho fundamental del
trabajador [10].
En los supuestos analizados también se produce la consecuente afectación del Derecho a la
Carrera, toda vez que el trabajador que no integra la planta de personal permanente no
ingresa a la carrera, quedando fuera del Escalafón [11].
No obstante el grave perjuicio que estas prácticas ocasionan al trabajador estatal mismo,
también queda lesionado el interés público. La CSJN, en “MADORRÁN” aprovechó para
explicitarlo al vincular el Derecho a la Estabilidad y su garantización por el Estado (además del
resto de derechos fundamentales vinculados al Trabajo que enumera y realza) con la
protección de la buena marcha de la Administración [12].
8) La jurisprudencia mayoritaria ha consagrado un nivel de ‘protección cero’ para el
personal contratado irregularmente
A pesar de la clara manda constitucional que surge del artículo 14 bis, en las dos últimas
décadas se ha ido consolidando una doctrina judicial absolutamente desprotectoria de los
trabajadores contratados irregularmente en la A.P., a quienes se trata como verdaderos ‘parias’
o ‘descastados’ (certera calificación efectuada por CUARTANGO, Oscar N. en un art. sobre dicha
problemática), doctrina ésta que -deliberadamente o no- es funcional al modelo neoliberal a que
hiciera referencia párrafos atrás.
En esta línea hallamos como fallos paradigmáticos los de la CSJN recaídos en autos “GIL” (Fallos
312:245, 1989), “LEROUX de EMEDE” (Fallos 314:376, 1991) y “PERRETA” (de 1993) y, en
nuestra Provincia de Santa Fe, el dictado por la CSJSF en autos “ÁLVAREZ” (de 1996); pero la
saga de fallos ha continuado casi sin modificación, a excepción de algunas resoluciones dignas
de rescatar de algunos tribunales, sobre los cuales volveremos párrafos más abajo.
9) Los criterios jurisprudenciales usualmente invocados para rechazar el Derecho a la
Estabilidad del personal irregularmente contratado en la A.P.
En general en los fallos que han hecho doctrina judicial en la materia (en el sentido
absolutamente desprotectorio señalado), es observable la reiteración -mecánica- de argumentos
de distinto tenor, aunque citaré los más recurrentes y medulares:
a) Que la Administración cuenta con facultades discrecionales para contratar y descontratar
personal, no resultando dichas potestades controlables, por ende, en sede judicial.
A tal argumento se le puede contestar con la cita del voto de la Dra. Argibay en “MADORRÁN”,
cuando afirma que: “… si los derechos y garantías deben ser ejercidos conforme a las leyes que
los reglamentan tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto
constitucional”.
Inclusive admitiendo cierto margen discrecional de la Administración en materia contractual, tal
discrecionalidad no puede llegar al extremo de poder crear unilateralmente modalidades de
contratación (o de ‘reclutamiento’ de personal aún sin contrato) que sean el medio para afectar
garantías constitucionales del trabajador (sobre esto volveré al comentar algunos pasajes de
“MADORRÁN”); es que las modalidades contractuales en el empleo público son típicas y, en
consecuencia, regladas; la discrecionalidad de la A.P. puede tener relevancia, por caso, a la
hora de decidir contratar o descontratar, pero siempre con la debida observación del bloque de
juridicidad y de los derechos del trabajador.
b) Que la relación de empleo público tiene, entre otros requisitos esenciales, carácter formal y
que no se puede predicar la estabilidad de quien no ha sido investido en tal carácter mediante
acto administrativo emanado de autoridad competente.
Entre tales formalidades se destaca la de la designación del personal por concurso para que
pueda adquirir estabilidad; ocurre que, al no haber cumplimentado el personal contratado
irregularmente con dicho requisito formal (visto como el nombramiento mediante acto
administrativo, habiendo mediado concurso previo), esta doctrina judicial entiende que mal
puede reclamar para sí el goce de la estabilidad.
Nótese que, sin embargo, ante la omisión por parte de la A.P. del concurso: “… se hace recaer
totalmente sobre el trabajador la irresponsabilidad, violación a la ley, mala fe y actitud
fraudulenta de la A.P., debiendo ser, sin embargo, el Estado (en cualquiera de sus instancias) el
que se comporte como un empleador modelo, respetando el principio de legalidad que debe
impregnar todo su obrar” [13]. Como se ve, la violación por la A.P. de las formas en la
contratación descarga todas sus consecuencias negativas sobre el trabajador afectado, pero
ninguna consecuencia le acarrea a la Administración (se soslaya en absoluto el principio de
primacía de la realidad por sobre las meras formas o apariencias), sin otorgar grado de tutela
alguno al agente.
c) Que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar la situación jurídica de quien ingresó
bajo un régimen de inestabilidad; tampoco puede producir tal efecto la mera circunstancia de
desarrollar las mismas funciones o tareas que el personal estable.
Se soslaya en absoluto el principio de primacía de la realidad; las formas prevalecen
absolutamente sobre la realidad de la relación entablada, aún a sabiendas de la violación por la
A.P. de las más elementales normas sobre empleo público.
d) Que el trabajador se ha sometido voluntariamente y sin reservas a un régimen jurídico
(contractual) signado por la inestabilidad laboral, por el cual renunció a revistar como personal
de planta permanente.
Me voy a detener especialmente en este pseudo-argumento que no es otra cosa que pretender
la aplicación en el ámbito laboral de la doctrina del ‘voluntario’ sometimiento del trabajador a un
determinado régimen jurídico (DVSRJ), derivación de la conocida doctrina de los actos propios.
Esta doctrina ha venido siendo utilizada desde hace un par de décadas por nuestra
jurisprudencia (haciéndose eco de los planteos judiciales de la A.P. al contestar las miles de
demandas de trabajadores estatales precarizados), reconociendo como antecedentes de peso a
los fallos de la CSJN recaídos en autos “GIL” (Fallos 312:245, 1989), “LEROUX de EMEDE”
(Fallos 314:376, 1991) y “PERRETA” (de 1993), asignándole relevancia jurídica al: “…
sometimiento voluntario a un régimen jurídico, sin reservas expresas” el cual “… comporta un
inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base
constitucional”, pretendiéndose mediante su aplicación que el trabajador contratado (aún a
sabiendas de la irregularidad de la contratación) estaría voluntariamente aceptando quedar
exceptuado de su Derecho a la Estabilidad por haber consentido un régimen contractual signado
por la inestabilidad laboral.
Como se pregunta acertadamente David Duarte a la luz del imperio de la contratación en fraude
a la ley: “Si el acto es ilegítimo de origen, puede mantener su relevancia jurídica frente a claros
preceptos constitucionales que lo descalifican?” [14]; la respuesta negativa a dicho interrogante
se impone y echa por tierra con la DVSRJ, puesto que ésta supone -como derivación de la
doctrina de los propios actos- que la conducta inicial, jurídicamente vinculante hacia el futuro, y
oponible a quien luego pretende desconocerla, debe ser lícita, no, como en este caso, producto
de un fraude a la ley que encima es pergeñado por quien luego pretende valerse de dicho
fraude en perjuicio del trabajador hiposuficiente.
Esta DVSRJ choca de frente, además, con todas las tesis o posturas existentes respecto al
régimen jurídico aplicable a la relación de empleo público (de Derecho Público -de Derecho
Político o de Derecho Administrativo- o de Derecho Privado -civil o laboral-) y a su naturaleza
jurídica (contractual o unilateral -estatutaria o reglamentaria-).
En efecto, sea cual fuere la tesis que se acepte, en ningún supuesto puede afirmarse que el
trabajador voluntariamente acepta someterse a determinadas condiciones de empleo, sea
esto porque el contenido de dicha relación ya le viene impuesto al trabajador (e incluso a la A.P.
misma, por tratarse del ejercicio de facultades regladas) por un ordenamiento jurídico estatal
que no puede discutir -dado su carácter estatutario o reglamentario-, sea porque se enfrenta a
un verdadero contrato de adhesión.
En este marco, la única conducta voluntaria relevante del trabajador se manifestaría solo al
inicio, esto es, al momento de aceptar (sea expresa, sea tácitamente) ser contratado o
incorporado, es decir, cuando decide “vender su fuerza de trabajo” para prestársela a una A.P. a
cambio del pago de una retribución, consentimiento que no tendría entonces relevancia alguna
respecto del contenido y de las condiciones de contratación o incorporación misma, respecto de
las cuales su voluntad carece de incidencia alguna, toda vez que no puede discutir tales
cláusulas. Entonces: ¿De qué acto voluntario de sometimiento se habla? (la antijuridicidad e
irrazonabilidad de la invocación de esta doctrina en el ámbito del empleo público roza el más
puro cinismo).
Ahora bien, admitido que la voluntad del trabajador juega un rol para dar nacimiento al contrato
mismo (esto es, en su origen), aún así se me podría cuestionar que la irrelevancia (o
inexistencia) de un acto voluntario del trabajador en la aceptación de los contenidos del
contrato solo es válida para la contratación típica (sea solo para ingresar a la planta permanente
o, inclusive, en el caso de los contratos para el personal no permanente; esto es, bajo las
tipologías regladas de reclutamiento previstas en los Estatutos del personal, que ya tienen sus
contenidos predispuestos -reglados- en los respectivos Estatutos del personal), pero que la
voluntad del trabajador juega su rol en los contratos no permanentes atípicos (por ej., en un
contrato de locación de servicios personales), en los cuales el Estado actuaría como persona
jurídica de Derecho Privado y no se vería limitado por el ejercicio de facultades regladas.
Considero que tal aseveración es inaceptable; es que fuera de los supuestos de contratación
típica del personal (esto es, las tipologías preestablecidas en los respectivos Estatutos), dado
que la normativa estatutaria vigente solo prevé determinado tipo de figuras para la contratación
transitoria (de suyo, además de su carácter excepcional y estar justificada objetivamente solo
para determinado tipo de supuestos de hecho)[15], debe concluirse en que la legislación le
ha cerrado el camino a la discrecionalidad de la Administración a la hora de elegir las
tipologías de contratación no permanente de su personal, la cual ve así limitada su radio
de acción jurídicamente válido a las modalidades contractuales previstas.
En este sentido se ha dicho que: “En consecuencia, se advierte que la suscripción de un
contrato de locación de servicios para cubrir este tipo de tareas no se ajusta a las previsiones
legales. Así, para evitar el fraude laboral, es necesario que a la hora de efectuar contrataciones
transitorias, el Estado acredite la existencia de las circunstancias de excepción que exige la
norma. En caso contrario, las tareas a desarrollar deberán ser cubiertas por el personal de
planta permanente” [16].
Fuera de los contratos de empleo típicos entiendo que entramos en el terreno de la ilegalidad y
mal podría aceptarse una manifestación válida y vinculante del trabajador como cómplice de esa
ilegalidad junto a la A.P. (máxime si de tal “consentimiento” se quieren extraer consecuencias
jurídicamente negativas para el “sujeto de preferente tutela constitucional”, como sería la
renuncia voluntaria a derechos irrenunciables o a derechos fundamentales del trabajador, conf.
con el art. 14 bis y la CSJN en “AQUINO”).
Lo que vengo afirmando entiendo que se hace aún más evidente si admitimos la posibilidad de
contratación atípica de la A.P. que se pudiese considerar implícitamente comprendida en la LCT
[17], que haría directamente aplicable la normativa laboral protectoria del trabajador, la cual
parte de admitir como dato de la realidad su hiposuficiencia y las limitaciones que éste tiene
para manifestar libremente su voluntad, y que ha dado lugar a la previsión normativa de
mecanismos antifraude, a la irrenunciabilidad de derechos, la ausencia de presunciones de
renuncia por parte del trabajador, etc. [18].
Adviértase finalmente que la A.P. debe guiar su accionar bajo el principio de legalidad; mientras
las personas privadas tienen ante sí un ámbito de libre desenvolvimiento solo limitable por la
Ley (conf. art. 19 de la CN), el Estado en cambio solo puede hacer válidamente aquello que la
Ley le permite y hacerlo del modo en que la Ley se lo permite (sin perjuicio claro está de las
facultades discrecionales de la A.P. y en el marco de su ejercicio razonable). “El ‘principio de
legalidad’, de tal modo, implica el necesario sometimiento y subordinación de la administración
pública al ‘bloque de la legalidad’, integrado no solo por las leyes formales emanadas del órgano
legislativo, sino también por los principios y normas constitucionales y normas del derecho
material que puede ser establecido por la misma administración actuando dentro de la
competencia que la haya sido reconocida”, bloque de legalidad que de esa manera: “… regula y
pone límites a toda la actividad de la administración pública, …” y que: “El derecho establecido
-y esto es preciso tenerlo siempre presente- no solo habrá de disponer lo que la administración
pública puede o no hacer, sino que tiene que precisar, además, qué es lo que la administración
tiene que hacer y cuándo y cómo tiene que hacerlo …” [19].
En consecuencia, no hay -auténticamente- manifestación de voluntad alguna del trabajador (al
menos libre) ni sometimiento voluntario ni renuncia alguna -aunque se lo quiera hacer aparecer
así en el texto de los contratos fraudulentos- sino en el peor de los casos para éste, la
“adhesión” a las cláusulas de un contrato (atípico, en este caso), cuyo contenido en
consecuencia no puede discutir a riesgo -nada menos para un trabajador- de no ser contratado
o recontratado [20].
A lo dicho deben sumarse como argumentos adicionales: el de la inderogabilidad de las normas
de orden público mediante actos particulares (sean unilaterales, sean bilaterales, como luego lo
veremos al analizar el fallo “MADORRÁN” de la CSJN), el de la invalidez (nulidad absoluta) de la
renuncia anticipada de derechos fundamentales, como también la repulsa que la DVSRJ debe
generar en el ámbito del Derecho del Trabajo a la luz, en particular, del Principio Protectorio
(art. 14 bis CN).
A pesar de que la DVSRJ es mantenida por numerosos tribunales, entre ellos la CSJSF [21],
pareciera haber entrado en un camino de retroceso en el ámbito del Derecho del Trabajo [22].
En efecto, en el reciente fallo “LLOSCO” dijo el Alto Tribunal nacional: "Es doctrina permanente
de esta Corte, que el voluntario sometimiento, sin reserva expresa, a un régimen jurídico, a una
decisión judicial o a una determinada jurisdicción, comporta un inequívoco acatamiento que fija
la improcedencia de impugnación posterior con base constitucional (Fallos: 316:1802, 1804,
considerando 7 y sus citas, entre otros). Empero, no es menos cierto que la aplicación de
este enunciado, por su carácter general, no puede soslayar las precisiones o matices.
Al respecto, dada su vinculación en lo esencial con la problemática sub discussio, es de cita
oportuna el caso Cubas. En efecto, en esa oportunidad el Tribunal advirtió, después de
reiterar el principio general antedicho, que éste no era aplicable en el caso, puesto
que el actor "al invocar determinados preceptos no renuncia tácitamente al derecho
de impugnar aquellos otros que se le opongan y que conceptúe contrarios a la
Constitución o leyes nacionales o tratados con las naciones extranjeras. Un código, una
ley o un reglamento [-agregó-] pueden contener preceptos nulos que no invalidan el resto del
estatuto ni inhabilitan a los interesados para amparar en éstos sus pretensiones salvo que entre
unos y otros exista interdependencia o solidaridad inexcusable” [23].
Y como afirmara por sus propios fundamentos la Dra. Highton de Nolasco en su voto en el fallo
citado: “4) Que, como surge de tal doctrina, en el ámbito de aplicación de la Ley 24557, debe
efectuarse un escrutinio estricto de la conducta del trabajador a efectos de determinar si,
efectivamente, las circunstancias en cuyo marco invocó ciertos preceptos o ejerció
determinados derechos propios de ese régimen legal -al cual, en principio, tenía la obligación de
sujetarse- autorizaban a considerar que actuó en forma incompatible con la posterior promoción
de un reclamo judicial basado en la inconstitucionalidad de la norma que, dentro del mismo
régimen, exime de responsabilidad civil al empleador (art. 39, inc. 1).”. “5) La exigencia de
no contrariar los propios actos debe ser valorada en consonancia con la situación real
del trabajador incapacitado y su posibilidad de abstenerse de percibir una
indemnización que considera insuficiente, en aras de preservar intacta su acción para
demandar la intensa protección que la Constitución Nacional otorga a sus derechos”
[ver tb., en similar sentido, los fundamentos del voto del Ministro Dr. Maqueda en su consid. 4);
el destacado en negrita no corresponde al texto original].
e) Vinculado al argumento mencionado en el pto. a), que la intervención del Poder Judicial
en la materia constituye un apartamiento de sus funciones propias e implica la
destrucción del principio republicano de la división de Poderes.
Este remanido argumento, de que el Poder Judicial pretende cogobernar con el Poder Ejecutivo
si controla la legalidad y el ajuste constitucional del obrar de la Administración, ha sido
sostenido por no pocos jueces -con tendencia a la genuflexión hacia el poder político- afirmando
que la más delicada de las misiones del Poder Judicial es mantenerse dentro de la esfera de sus
funciones, sin invadir la de los otros poderes (lo cual es correcto, en la medida en que ello no
les signifique renunciar a ejercer sus deberes propios), cuando -en cambio, a mi modo de ver-
debiera ser la de ser garante de la aplicación de la Constitución y de las Leyes (e inclusive de
los pactos internacionales aplicables en nuestro derecho interno), controlando la juridicidad del
obrar de la A.P. [24].
Al rebatir uno de los planteos en ese sentido del GCABA
 en “CORNE” [25], el Ministro del STJ de la CABA, resolviendo el Recurso de Inconstitucionalidad
planteado por la demandada, afirma en el considerando 5 de su voto que: “… por lo contrario,
ello responde a la matriz institucional de la CBA y de la Nación, y constituye una aplicación
correcta de la función establecida para el Poder Judicial en las constituciones respectivas” ;
criterio seguidamente ratificado por el Ministro Luis F. Lozano en el considerando 2 de su voto,
cuando afirma que: “Resulta insuficiente para modificar lo dicho la invocación ritual del principio
de división de poderes (arts. 102 y 104 de la CCBA), sin indicar cómo el control de legitimidad
realizado por el poder judicial, en el marco de una causa y referido a un acto concreto, llevaría
a exceder las potestades asignadas a esa rama, al tiempo que recortaría otras privativas del
poder administrador “.
10) Las razones no explicitadas por la jurisprudencia dominante
La persistencia de estos criterios judiciales tan rígidos, que son repetidos mecánicamente por
distintos tribunales desde hace años, dejan al desnudo su inconsistencia jurídica si se los
contraponen con la situación real que surge de los casos concretos fallados y con el artículo 14
bis CN; esta inconsistencia argumentativa nos estaría hablando de un fuerte prejuicio
subyacente hacia los empleados públicos en la base de buena parte de los sostenedores de
estas doctrinas.
Este, claro está, va más allá de ser un prejuicio meramente individual sino que hunde sus raíces
en la sociedad misma y remite a representaciones colectivas discriminatorias instaladas y
reproducidas socialmente; esto es, representaciones negativas respecto a los empleados del
estado en las cuales éstos, más que servidores públicos son quienes se sirven del Estado,
señalándoselos como primeros (y hasta únicos) responsables de los males que aquejan a la A.P.
Otra de las razones raramente explicitadas en los fallos analizados, que explicarían la
persistencia de fundamentos marcadamente antijurídicos para su solución judicial, radica a mi
criterio en las derivaciones financieras y presupuestarias negativas -en cascada- que podría
generar en la A.P. la adopción de un criterio protectorio del personal irregularmente contratado,
modificación de la actual jurisprudencia mediante.
Esta razón no dicha sobrevuela más los fallos emanados de los tribunales superiores
provinciales y de la propia CSJN, así como de los emitidos por tribunales de lo contencioso
administrativo, perdiendo entidad en los fallos de los jueces del trabajo quienes tienden a una
posición más afín a la tutela del trabajador.
Es que los juzgados de lo contencioso administrativo (al menos es lo que pasa en la Provincia de
Santa Fe) y por supuesto las Cortes Provinciales mismas, están normalmente compuestas por
magistrados más cercanos al Poder y más en línea con la Administración (en la Provincia de
Santa Fe, salvo alguna excepción aislada en la Cámara Contencioso Administrativa Nº 1 de la
ciudad de Santa Fe, ello es notorio); esto explicaría, por ej., que se sostenga hasta lo
inverosímil la presunción de legalidad del obrar de la Administración aún ante la evidencia de la
presencia de contrataciones en fraude a la ley [26].
 
II) Las alternativas judiciales -posibles contra el flagelo
1) Hacia un quiebre jurisprudencial
La adopción de posiciones jurídicas maniqueas, absolutas, para encarar los casos fallados tal
vez haya sido una de las explicaciones de la persistencia de la doctrina judicial cuestionada: un
trabajador irregularmente contratado pidiendo su reincorporación al empleo y su lisa y llana
designación por sentencia judicial como personal de planta permanente y, por otro lado, jueces
(con los casos de excepción y criterios disímiles apuntados en este trabajo) que les niegan todo
derecho, toda tutela judicial.
Una nueva alternativa de solución judicial de estos supuestos (que ya viene alumbrando en
algunos fallos recientes), que con razonabilidad y equilibrio respete la normativa de ingreso al
empleo público y al mismo tiempo atienda la situación del “sujeto de preferente tutela
constitucional”, es a mi modo de ver el camino a seguir, para dejar atrás esta vergonzosa etapa
jurisprudencial. Sobre esta solución posible volveré luego, ahora analizaré las distintas
alternativas ensayadas por la jurisprudencia en pos de tutelar la situación del trabajador público
contratado irregularmente.
a) Fallos que le ordenan a la A.P. reincorporar y la designación directa en planta permanente.
Este criterio ha tenido excepcional aplicación por nuestra jurisprudencia y por lo general referido
a casos de relaciones irregulares mantenidas durante muchísimos años, considerándose
configurada una desviación de poder por parte de la A.P. al mantener a un trabajador en una
prolongadísima situación de inestabilidad para burlar así la garantía consagrada en el artículo 14
bis [27].
Considero que, en principio y salvo en determinados supuestos (como el del personal que
ingresaría a la categoría inicial de agrupamientos que no requieren especialización ni
capacitación o en situaciones particulares razonablemente atendibles), una sentencia no puede
ordenarle al Estado que éste, obviando el sistema de selección para acceder al empleo y la
comprobación de los demás requisitos exigibles previstos en el ordenamiento administrativo
aplicable, designe a un trabajador como personal estable [28].
Lo mismo es predicable respecto del ingreso a planta permanente mediante nombramientos
anómalos por parte de la A.P.; en esto coincido en que: “No se puede pretender tener
estabilidad propia para asegurar la inamovilidad e ingresos sólo sujetos al juicio discrecional de
la autoridad. Por el contrario, cuando más se avance en la realización de procesos de selección
más transparentes y eficaces, mayor relevancia tendrá la estabilidad” [29].
Lo dicho no quita que el Poder Judicial pueda -y deba- ordenarle al Estado que cumpla con
aquellas previas exigencias jurídicas que había omitido, a fin de viabilizar la obtención de la
estabilidad por parte del trabajador irregularmente contratado, alternativa sobre la cual párrafos
más abajo profundizaré.
b) Sentencias que no ordenan reincorporar, pero imponen el pago de una indemnización por
cese.
La alternativa jurisprudencial de condenar al Estado a pagarle una indemnización al trabajador
contratado irregularmente, cuyo contrato ha vencido sin renovársele o ha sido rescindido ‘ante
tempus’, ha tenido y tiene favorable acogida en varios Tribunales. Se lo justifica en otorgarle al
agente afectado, cuanto menos, la tutela atenuada que contra el despido arbitrario garantiza el
artículo 14 bis CN y echa mano, por aplicación analógica, del artículo 245 LCT.
Según Hutchinson [30], éste fue el criterio admitido por la CSJN hasta 1987 al dictarse los fallos
“RIÉFFOLO BASILOTA” y “JASSO” y es también el que vienen sosteniendo algunas Salas de la
CNAT y otros tribunales [31]. Como variante de este criterio, se ha recurrido a la tarifa
indemnizatoria que fija el propio Estatuto para el supuesto de cesantía arbitraria del trabajador
de planta permanente, cuyo monto es por lo general superior al que resultaría de la aplicación
del artículo 245 LCT (criterio que evita, además, la innecesaria remisión a una norma laboral
análoga cuando el propio ordenamiento laboral administrativo ya prevé una tarifa
indemnizatoria para supuestos asimilables) [32].
La ahora analizada resultaría en apariencia una solución compatible con el artículo 14 bis CN, en
tanto equipararía la situación del personal irregularmente contratado que es dejado cesante,
reconociéndole la protección que contra el despido arbitrario reciben los trabajadores de la
actividad privada (consagrando al menos algún nivel de protección).
No acuerdo, en principio, con esta solución puesto que implica la monetización de la pérdida
injustificada del trabajo, excepto si solo se la admitiese como opción a favor del
trabajador (e invocable en tal carácter por éste). Es más, se corre el riesgo de terminar
degradando a la Estabilidad (absoluta, de raigambre constitucional) mediante estos artilugios
legales que instalarían la posibilidad de una estabilidad relativa en la A.P., vía la cesantía con
indemnización, lo cual: “… termina consintiendo la burla que sistemáticamente vienen
efectuando los poderes del Estado a la ESTABILIDAD ABSOLUTA del trabajador público y
convalida asimismo la postura administrativista del estricto rigor formal que impone la
prevalencia de la forma del acto administrativo (o en este caso, de la existencia misma de la
designación como fuente de la relación de empleo público) por sobre la realidad” (GILETTA)
[33].
La CSJN tampoco pareciera avalar esta alternativa; en efecto, en el CONSID. 7 de “MADORRÁN”
ha dicho que: “Sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente
segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la
reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la
vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal” (ver tb. Consid. 4 del voto de la Dra. Argibay).
c) Sentencias que ordenan la reincorporación del trabajador pero condicionando el goce del
derecho a la estabilidad.
Esta corriente jurisprudencial, novedosa, es la que comparto y sobre la cual me explayaré en el
punto siguiente. Se dispone judicialmente el reintegro del trabajador cuya relación se dio por
finalizada, pero no bajo un régimen de estabilidad absoluta sino, de alguna manera,
condicionada a que la Administración convoque a concurso; mientras ello no ocurra deberá
mantenerse en el cargo a la persona designada mediante contrato administrativo [34].
2) Mi postura - La solución de los distintos casos y la tensión entre intereses y normas
Asumiendo la expuesta sucintamente en el punto anterior como la mejor alternativa, principio
por advertir que el análisis y solución de cada caso debe efectuarse, en primer término, sobre la
realidad de la relación misma (sus aspectos fácticos -normalmente variables- al igual que sobre
la modalidad que asuma, en cada caso, la vinculación jurídica entre las partes), para
posteriormente verificar si la figura jurídica o modalidad de vinculación eventualmente utilizada
por la A.P. para regularla, y aún el ámbito jurídico en que fue encuadrada la relación -de
Derecho Administrativo, de Derecho del Trabajo o de Derecho Civil- se condice o no con dicha
realidad -laboral- en función del instituto jurídico contractual que debió aplicarse al caso (en
ejercicio de facultades regladas, ya que lo común es la regulación de las figuras contractuales
aplicables, lo que aventa -debiera hacerlo- la discrecionalidad administrativa); constatado el
fraude a la ley, deberá dársele al caso la solución acorde al bloque de juridicidad que
corresponda (por aplicación del principio de primacía de la realidad, el cual no es patrimonio
exclusivo de determinada rama del Derecho, conf. CSJN en autos: “PARKE DAVIS”).
Es así que, contemplando y armonizando adecuadamente los derechos e intereses en juego,
tanto de la A.P. como del trabajador y evitando soluciones de suma cero en las cuales siempre
el trabajador pierda (al quedarse no solo sin empleo -con las graves consecuencias que ello
implica al perder su ingreso mensual de naturaleza alimentaria, e incluso en muchos casos
asignaciones familiares, obra social, aportes jubilatorios, además de no poder acceder a
prestaciones por desempleo- sino sin siquiera tutela judicial alguna), es que entiendo debe
arribarse a la solución de los casos ocurrentes.
En la búsqueda de una solución armónica a esta compleja situación, los principios generales del
Derecho Administrativo, los del Derecho del Trabajo y, en definitiva, la CN y los instrumentos
jurídicos internacionales pertinentes, serán una guía insoslayable [35].
La alternativa judicial, jurídica y fácticamente viable pasa, a mi modo de ver, por la
compatibilización entre los Derechos Fundamentales del trabajador y las exigencias jurídicas
propias del régimen administrativo de empleo público y allí es en donde están anclados, según
veo, los mayores escollos para arribar a la solución justa de buena parte de los casos de
contratación irregular en la A.P., puesto que se asumen como inconciliables la tutela de los
derechos del trabajador (al Trabajo, a la Estabilidad, a la Carrera) con el cumplimiento formal y
sustancial de los requisitos para el ingreso a la planta permanente.
Producto de ese enfrentamiento, se han emitido no pocos fallos que en lugar de armonizar y
compatibilizar derechos y exigencias jurídicas más que razonables y vigentes, las ponen en un
conflicto insoluble, expresando, en el fondo, una tensión constante entre Laboralistas y
Administrativistas, como bien lo señala Gilleta [36]. Esto es, no se trata ni de imponerle a la
A.P. el nombramiento liso y llano del trabajador afectado mediante una sentencia judicial, pero
tampoco de consagrar la impunidad del Estado en la materia y la absoluta desprotección del
trabajador irregularmente contratado.
La razonabilidad de esta alternativa radica en que a la par que tutela efectivamente el Derecho
al Trabajo del agente afectado (mediante su reincorporación al empleo) no hace depender la
adquisición del Derecho a la Estabilidad de una sentencia, sino antes bien de un futuro y
eventual concurso que la A.P. debiera llevar a cabo, lo cual permitirá a la A.P. comprobar la
idoneidad y/o aptitud del agente para pasar a formar parte de la planta de personal
permanente, oportunidad que le fuera negada por el obrar antijurídico de la A.P.; en esto vale
traer a colación la respuesta del Ministro Luis F. Lozano al planteo del GCABA en “CORNE” (cit.)
cuando en el considerando 3 de su voto expresó que: “… la invocación de la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre “gravedad institucional” queda huérfana de sustento,
toda vez que no se ha demostrado en forma razonable en qué medida una decisión sobre la
situación particular de un empleado, compromete gravemente el interés general o afecta el
adecuado funcionamiento del poder de policía del trabajo en el ámbito de la Ciudad, más aún,
cuando el fallo recurrido supedita la estabilidad en el empleo público al ingreso por
concurso (cf. TSJ in re “Rébora Horacio Norberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
recurso de queja”, expte. n° 261/00, resolución del 19/4/00)”.
Los mentados requisitos para el ingreso pueden ir desde las exigencias más complejas, de
realización del pertinente concurso, hasta la más simple de la mera incorporación en los casos
en los cuales se trate de tareas propiamente ‘manuales’ (por lo común las de mantenimiento y
producción y de servicios generales, en las categorías iniciales de dichos agrupamientos),
siempre claro está -en cualquier caso- verificando la concurrencia de las condiciones mínimas
para el ingreso (ej.: edad, poseer aptitud psicofísica, ausencia de antecedentes de delitos en
contra de una Administración Pública, inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, no
hallarse en situación de incompatibilidad, etc.), pero en todo caso la A.P. deberá cumplimentar
estas exigencias que los Estatutos del personal le imponen (que no cumplió al momento de
contratar a dicho personal) para oportunamente poder decidir -en Derecho- la situación del
personal de que se trate.
Habiendo ordenado el Tribunal la reincorporación del trabajador al empleo (lo cual como dije
configuraría la efectivización de la tutela judicial del Derecho al Trabajo) la etapa posterior, de
regularización conforme a Derecho (al Estatuto y mediatamente a la CN art. 14 bis) de la
relación de empleo público, puede ser ordenada en forma perentoria por el Tribunal o, en todo
caso, quedar sujeta al criterio de oportunidad de la propia A.P., no obstante lo cual -en tal caso-
el agente tendrá derecho a continuar trabajando hasta tanto se decida llamar a concurso (o se
lo someta al modo de comprobación de la idoneidad y demás requisitos de ingreso a planta
permanente que correspondan), gozando así de una suerte de Derecho a la Estabilidad
condicionado, esto es, sujeto a una condición suspensiva.
El trabajador, claro está, se podrá presentar al respectivo concurso (si cumple con las,
razonables, exigencias requeridas) y de salir airoso, obtener la Estabilidad como derecho
subjetivo perfecto; de resultar perdidoso recién allí considero que podría prescindirse de sus
servicios sin derecho a indemnización (tal como, por otra parte, hubiese correspondido si,
realizado el pertinente concurso en tiempo propio, hubiese obtenido un resultado negativo en el
mismo) [37].
La alternativa contemporizadora propuesta no deja de ser, en definitiva, una forma de
reconstitución de una relación jurídica (de empleo), que deja subsistente -preserva- lo que de
regular pudo tener la relación y remueve aquellos vicios jurídicos que la afectaban, para
reemplazarlos por las condiciones de trabajo impuestas por el Estatuto y, mediatamente, por la
propia CN (art. 14 bis); labor ésta no extraña a los jueces de lo Contencioso Administrativo o a
los jueces del Trabajo, cuando se ven en la necesidad de resolver nulidades en la contratación y
tienen que proceder a la sustitución de unas cláusulas nulas por aquellas otras que vienen
impuestas por el orden público y/o las normas imperativas aplicables. Nadie podría afirmar que
en esto hay creación de Derecho por parte del juez o invasión por parte de éste en la esfera de
competencias propias de la A.P., sino lisa y llanamente el pleno ejercicio de su función judicial
de control de la legalidad y de la constitucionalidad del obrar de la A.P.
Podría cuestionarse hasta qué punto el Poder Judicial se encuentra facultado para ordenarle al
Poder Ejecutivo que éste lleve a cabo un concurso para la provisión de un cargo o, más aún,
para imponerle al Poder Legislativo Nacional o a uno Provincial (o a un Concejo Deliberante
municipal) la previa creación de cargos en el presupuesto, a ser eventualmente ocupados por
personal contratado irregularmente. Sin embargo, al menos en abstracto, se ha admitido la
posibilidad de que el Judicial pueda ordenarle al Ejecutivo -a pedido del propio trabajador
afectado- que éste último convoque a un concurso para proveer a un cargo vacante al que éste
aspira [38]; posibilidad ésta que, a mi criterio, encuentra asidero en la mayoría de los Estatutos
del personal que imponen a la A.P. -es decir, con carácter obligatorio, no meramente
potestativo- el llamado a concurso como medio para el acceso a cargos (preexistentes o de
reciente creación) que se encuentren vacantes.
Tampoco es extraña a nuestra jurisprudencia la existencia de fallos por los cuales el Judicial le
ha ordenado al Ejecutivo a hacer lo que la Constitución le ordena a éste último y que había
omitido, incluso llevándolo a tener que afectar partidas presupuestarias o a crearlas [39],
puesto que la supuesta discrecionalidad del Ejecutivo en materia de asignación de recursos y
gastos no puede desentenderse de los derechos y garantías constitucionales [40].
3) Los recientes quiebres en la doctrina judicial - Perspectivas futuras
Además del giro de la CSJN en “LLOSCO” (cit.) con relación a la aplicación de la DVSRJ en el
ámbito laboral (tema ya desarrollado en este trabajo), no pueden dejar de mencionarse los
efectos expansivos de toda la saga de fallos del Alto Tribunal nacional en el ámbito del Derecho
Social (”AQUINO”, “VIZZOTTI”, “CASTILLO”, “MILONE”, “BADARO”, etc.), ya que su doctrina no
solo resulta aplicable a cada caso concreto fallado sino que resultan extensibles a otros
supuestos.
Tampoco pueden dejar de mencionarse los recientes fallos recaídos en la justicia de lo
contencioso administrativo y tributario de la CABA ante los despidos masivos de personal
contratado por parte del GCABA, demostrativos de un interesante activismo y garantismo
judicial mediante el despacho favorable de sendos pedidos de tutela cautelar [41]
Ante la trascendente doctrina que, en materia de Derecho a la Estabilidad del empleado público,
ha sentado la CSJN en “MADORRÁN”, podría suponerse que la misma deviene inaplicable a los
supuestos de contratación irregular en el ámbito estatal, dado que en dicho precedente se
resolvió el caso de quien -como la actora- inició su relación de empleo público teniendo
reconocido su Derecho a la Estabilidad, para luego “perderlo” merced a un CCT de trabajo que
entró en vigencia años después de su ingreso a la función pública, convenio por medio del cual
se sustituyó la estabilidad absoluta por un régimen de estabilidad impropia.
Por mi parte y en contra de quienes sostienen la inaplicabilidad de lo resuelto por la CSJN en
dicho precedente para la resolución de los planteos judiciales del personal irregularmente
contratado en la A.P. [42], considero que -admitidas las particularidades de ese caso- parte de
los fundamentos de dicho ‘leading case’ resultan relevantes para el abordaje de nuestro
problema. Y en mi afirmación pongo en juego los efectos expansivos que, como dijera, cabe
atribuir a las recientes doctrinas judiciales sentadas por la CSJN en materia laboral.
En efecto, en uno de sus considerandos, la Corte, luego de enumerar la lista de Derechos
Humanos afectados y los principios fundamentales en juego, expresa que: "Estos principios,
debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación
derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema,
y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la
que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva" (parte final,
considerando 10).
Me parece claro que las referencias a "todo acto" y "cualquiera sea la fuente jurídica", incluyen
a los contratos celebrados entre la A.P. y su personal, sea cual fuere la figura contractual que se
pretenda utilizar en perjuicio de los Derechos Constitucionales y supra-legales mencionados en
el fallo.
Es que si, sabiamente, los Constituyentes de 1957 dejaron fuera del alcance de la ley a la
Estabilidad de los empleados públicos e hicieron abarcativo ese Derecho a todos los
trabajadores públicos del país, mal podría una CCT (la autonomía colectiva) y menos aún un
contrato (la autonomía individual) ser la vía para burlar nada menos que la CN Esto es lo que
claramente dice la CSJN en el fallo y puede ser extendido incluso a los actos unilaterales del
Estado y, con mayor razón aún, a las “vías de hecho” de la A.P.
Entonces y aún con las salvedades efectuadas, considero que el párrafo ante citado nos da
una de las claves para solucionar situaciones como las analizadas en este trabajo y da
sólido fundamento a la alternativa judicial que vengo sosteniendo.
4) Una deuda de la CSJN en su actual integración ante la jurisprudencia imperante en
los tribunales inferiores
Dada esta compleja realidad jurisprudencial (y la grave situación laboral que siguen padeciendo
buena parte de los trabajadores del estado), se ha vuelto imprescindible el dictado de un fallo
ejemplificador por parte de la CSJN, que cambie la actual doctrina judicial. “MADORRÁN”, no
obstante, ha abierto un camino a transitar, pero se hace necesaria una sentencia que resuelva
un supuesto típico de contratación laboral irregular.
Esta asignatura pendiente de la CSJN, no opaca la condenable funcionalidad de diversos
magistrados (con las excepciones apuntadas) a estas prácticas administrativas contrarias al
bloque de juridicidad vigente; prácticas que el vacío jurisprudencial refuerza, al brindar un
marco de impunidad e inmunidad muy favorables [43].
Estos magistrados no solo menosprecian las normas fundamentales que amparan el trabajo y al
trabajador sino que inclusive, en muchos casos, efectúan un control débil de la regularidad de
los actos administrativos (mediante el necesario escrutinio de sus elementos esenciales) por los
cuales se dispone la baja de agentes irregularmente contratados, lo que se hace aún más
notorio en casos de bajas masivas de personal o que soslayan la consideración negativa de vías
de hecho de la administración verificables en no pocos casos [44].
Tampoco existe sanción alguna, sea en sede contencioso administrativa, sea en sede civil, sea
finalmente en sede penal, en contra de los funcionarios personalmente responsables que
toleran, promueven o disponen sistemáticamente la contratación irregular de personal estatal .
La impunidad es absoluta.
 
III) Las alternativas de solución del flagelo desde otros ámbitos
Las analizadas alternativas judiciales para afrontar la situación del personal contratado
irregularmente por la A.P., si bien no solucionarán el problema de fondo -la inseguridad jurídico-
laboral de dicho personal- suponen al menos la obtención de algún grado de tutela ex post
facto. La solución sustancial a esta problemática deberá venir de la Política (lo cual comprende
al Gobierno y al Poder Legislativo), no desde el ámbito judicial [45].
Y esa solución de fondo debiera venir desde la formulación de POLÍTICAS DE ESTADO en
materia de función pública, sobre lo cual ya se ha venido escribiendo desde ámbitos específicos
[46]. Debe finalmente abrirse la etapa de la Política.
Es que el definitivo destierro de las prácticas de contratación irregular por parte de la A.P.
deberá ser parte de todo un proceso -planificado, coherente, sostenido y, por sobre todo
Democrático- de recuperación y reivindicación del rol del Estado, el cual, como todo proceso
histórico, es complejo y dialéctico y tendrá trascender necesariamente -y sobrevivir- a tal o cual
gestión de gobierno.
Este proceso, en particular en los Municipios y Comunas del país, no va a generarse de abajo
hacia arriba; al contrario, requerirá de un claro compromiso político-institucional asumido
primero desde el Estado Nacional para con los respectivos estados provinciales y, desde éstos,
deberá irradiarse a los entes locales, quienes deberán además contar con un sostenido apoyo
político y técnico y disposición de recursos acordes para poder encarar la reformulación de la
gestión administrativa y de su política de personal [47].
En este camino, el fortalecimiento de la negociación colectiva en el sector público (asignatura
pendiente en la gran mayoría de los Estados Provinciales y a nivel municipal y comunal) y la
profundización por su intermedio del creciente proceso de laboralización del empleo público y,
junto con él, la asignación de competencia en la materia a los Jueces del Trabajo, son todos
hitos en ese camino de mejora constante de la función pública y de las CyMAT de los empleados
públicos.
Exigirá, en suma, la asunción del paradigma del Trabajo Decente en la A.P.
 
IV) A modo de conclusión
No será precarizando las relaciones de trabajo en la A.P. como podremos revertir el proceso de
degradación del Estado y de la gestión administrativa (cuyo trágico remate le debemos al
Neoliberalismo y a su elaborado plan de destrucción del Estado materializado en la década del
90’ en la Argentina); por el contrario, también debe admitirse que el mero reconocimiento y la
garantización de la estabilidad laboral de todos los empleados públicos y el mantenimiento de
condiciones dignas de labor, si bien necesarias, no son suficientes para comprometer y hacer
sentir a los agentes públicos como parte de un proyecto colectivo, social, si ese proyecto
siquiera existe como Política de Estado, dentro de la concepción de un Estado Social y
Democrático de Derecho [48].
 
 
Notas:
1 Lo cual aconseja una interpretación restrictiva de dichas situaciones y fuerza al empleador
estatal a tener que justificar tal tipo de contrataciones; ver pto. III.b.1.- del fallo del Dr.
Roberto Gallardo, Juez CAyT de la CABA, fallo del 22.01.08, en autos: “SUTECBA c. GCBA s.
AMPARO (ART. 14 CCABA)”].
2 Conf. HUTCHINSON, Tomás en su art.: “BREVES REFLEXIONES ACERCA DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni Editores, Nº 2004-1, pág. 35 y ss.
3 Conf. LOZANO, Claudio en su art. publicado en la Sección ‘Enfoque’ del Suplemento CASH del
Diario “Página 12”, edición del 16.07.95. Entre 1989 y 1995 se eliminaron alrededor de 535.000
puestos de trabajo en el sector público nacional; porcentualmente, entre 1989 y 1996, el
número del personal del Estado Nacional en su conjunto se redujo en un 57 %.
4 Conf. HUTCHINSON, Tomás, art. cit. en nota al pie 2, pág. 35 y ss). Como dato si se quiere
`folclórico` es habitual que en las Comunas y pequeños Municipios, en fechas cercanas a actos
electorales, las autoridades locales contratan selectivamente y en forma irregular a algunos
integrantes de familias de la localidad que se sabe cuentan con muchos miembros, como forma
de incidir oportunamente en la voluntad electoral de todo un extendido grupo familiar. También
son comunes las promesas de “efectivización” en masa por parte de los Intendentes próximos a
someter su gestión al sufragio popular –por supuesto- a ser cumplidas si, y solo si, ganan las
elecciones-; también ya son un clásico nacional los casos de intendentes salientes que, a los
pocos días de dejar el gobierno por haber sido electoralmente derrotados, designan en masa
como “efectivos” a personal que sometieron a contrataciones precarias durante todo el mandato
y, luego, la decisión inmediata del nuevo intendente de dejar sin efecto dichos nombramientos.
Nada nuevo bajo el sol.
5 Esto no solo degrada al trabajo y al trabajador (y, consecuentemente, a la función pública:
destrucción causada, entre otros factores, por el no ingreso a la carrera administrativa, la
instauración de una política salarial arbitraria cuando no pauperizante del trabajador
irregularmente contratado, la alteración de la noción de jerarquía administrativa, etc.,
cambiando objetividad y regulación por el Derecho por la mera subjetividad del funcionario y la
arbitrariedad) sino que degrada a la Política misma y al sistema democrático.
6 Esto es a mi criterio lo que está ocurriendo, por ej., en la Provincia de Santa Fe, al menos si
se lee el texto del Decreto 510/08 por el cual se ha creado la “Comisión Tripartita para el
Trabajo Decente”, en cuyo art. 2 establece que: “La Comisión creada en el artículo precedente,
estará integrada en representación del Estado Provincial, por un funcionario titular y uno alterno
de las carteras ministeriales de Educación, de Innovación y Cultura, de Salud, de Desarrollo
Social, de Justicia y Derechos Humanos, de la Producción y de Trabajo y Seguridad Social. Las
asociaciones profesionales de empleadores y de trabajadores relacionadas a los distintos
sectores de actividad vinculados al trabajo rural, a la industria de la construcción, las
industrias manufactureras y de los servicios, propondrán su integración en esta Comisión
ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La misma será presidida por la máxima
autoridad del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, norma en donde se hace notoria la falta
de mención expresa de los gremios del Sector Público Provincial y Municipal-Comunal, no
obstante tener presente que el Ministerio de Trabajo Provincial ha invitado a dichos gremios a
formar parte de la citada Comisión Tripartita.
7 En Argentina solo el 4,9 % de los ciudadanos son empleados públicos, mientras que en países
como Suecia ese porcentaje trepa al 16,31 %, en Dinamarca al 12,53 %, 8,07 % en EE.UU.,
13,21 % en el Reino Unido, 7,76 % en Brasil y 6,80 % en Uruguay, mientras que en países
como Haití dicha relación solo llega al 0,60 % y en Burundi apenas el 0,83 % de sus habitantes
son empleados públicos. La Argentina es además el país de América Latina que menos gasta en
sus agentes estatales; aún así, el mito de que deba existir una proporción porcentual entre la
cantidad de habitantes y la cantidad de empleados públicos, muestra su costado cuestionable si
ponemos el eje no tanto en esa proporción sino en los roles –mayores o menores, en cantidad y
complejidad- que el Estado considera que debe gestionar en persona; claro está que un “Estado
ausente”, prescindente, requerirá de poco personal, por lo cual no deja de resultar llamativo
que el propio Fondo Monetario Internacional publique en su página web este tipo de estadísticas
y, a la vez, recete políticas de achicamiento del aparato estatal en los países sub desarrollados –
ver en: www.imf.org-. Ver tb. GRAU, César A. en su art.: “PANORAMA EN EL DERECHO
COMPARADO SOBRE EL EMPLEO PÚBLICO”, publicado el 19.07.07, en Microjuris digital.
8 Además de carecerse por lo general de datos precisos al respecto aún al interior de los propios
gobiernos; en este último sentido, en su Dictamen Nº 277 fechado el 05.12.07 (vinculado al
empleo en el Municipio), el Tribunal Municipal de Cuentas de la Municipalidad de Rosario,
informa que: “De acuerdo a entrevistas mantenidas con funcionarios municipales de la Dirección
General de Personal surge que: -Dicha dirección no recibe información de las Jurisdicciones que
contratan directamente personas bajo la modalidad de Honorarios, Contraprestación o similar”).
9 En el considerando 10 de “VIZZOTTI” la CSJN ha hecho referencia expresa a este
Derecho Fundamental, reiterándolo en el considerando 8 de “MADORRÁN”, en su
conjunción con el Derecho a la Estabilidad del empleado público, al expresar: “Que
sostener la estabilidad propia del empleado público en las concretas circunstancias de esta
causa, es solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución
histórica, han sido expresamente incorporados a ésta por vía del art. 75.22, al dar jerarquía
constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia. La aplicación de dichos
principios y pautas, por lo demás, se justifica plenamente desde el momento en que el art. 6 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar",
comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su
empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual,
además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta (v. Craven, Matthew, The
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, ps.
197 y 293). Derecho al trabajo que, además de estar también enunciado en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser
considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a; "Vizzoti", Fallos:
327:3677, 3690). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado
que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o
estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa"
(Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2 de julio de 1981, Jurisprudencia
Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8)”. [el destacado
en negrita no corresponde al texto original].
10 En el considerando 4º de “MADORRÁN”, la Corte afirmó que: “… bajo la luz del principio
protector ("El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes..."), asentaron
su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos "inviolables" (Fallos
252:158, 161, considerando 3) del trabajador, así como deberes ("inexcusables", ídem) de
asegurarlos por parte del Congreso ("Aquino", cit. p. 3770; y "Milone", Fallos: 327:4607, 4617).
Entre los primeros, corresponde aislar, para la solución del presente litigio, la "protección contra
el despido arbitrario" y la “estabilidad del empleado público". … “Dicha estabilidad, importa
destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su
reprobación: "Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión
de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno
disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio
constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante
ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario
administrativo" (convencional Peña, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente
de 1957, t. II, p. 1254; v. asimismo: convencionales Martella y Mercado, J.A., ídem, t. II, ps.
1243 y 1337/1338, respectivamente). Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte,
"de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política
partidaria en la organización burocrática estatal" (Fallos: 261:361, 366, considerando 11)”.
11 En el considerando. 8 de “MADORRÁN” la CSJN realza este Derecho del agente estatal, al
expresar que: “… En cuanto a los efectos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
es también oportuno agregar, finalmente, dos circunstancias de no escaso relieve.
Primeramente, atento lo que ha sido señalado sobre la carrera del empleado público, la
relativa a que el citado Pacto contempla a ésta, "en especial", como una de las
condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" que los Estados Partes deben
asegurar (art. 7.c)”. [el destacado en negrita no corresponde al texto original].
12 Dijo la CSJN en el considerando 6 de “MADORRÁN”: “Que, en tales condiciones, bien podría
sumarse un sujeto y un objeto a los dos que han sido indicados antes como tenidos en cuenta
por el constituyente de 1957: el Estado, y el normal y eficiente funcionamiento de sus
instituciones. Las razones expresadas en esa oportunidad, que ya han sido reseñadas, indican
que el propósito deliberado de los hombres y mujeres reunidos en Santa Fe, consistió en poner
a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los
vaivenes de la vida política. Pero no fue asunto exclusivo tutelar la dignidad del agente público
frente a dichas situaciones, sino, también, tributar a la realización de los fines para los cuales
existen las instituciones en las que aquéllos prestan sus servicios. Fue visto, y con razón, que
las mencionadas circunstancias y sus negativos resultados no conducían a otro puerto que al
deterioro de la función pública con notorio perjuicio de quienes son sus destinatarios: los
administrados (v. las intervenciones de los convencionales Martella y Mercado, J.A., ya
mencionados, y de Miró, Diario de sesiones..., cit., t. II, ps. 1243, 1336 y 1337, y 1345,
respectivamente)”.
13 Ver el meduloso trabajo de FELPERÍN, Marta: “EL EMPLEO PÚBLICO. ESTABILIDAD. Análisis
jurisprudencial”, publicado en Revista “TRIBUNAL LABORAL” de la Asociación de Abogados
Laboralistas de Rosario, Nº 1 y 2).
14 Conf. DUARTE, David en su art.: “LOS CONTRATADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
LAS PRIVATIZACIONES QUE PRIVAN DE DERECHOS”, en Revista “La Causa Laboral” de la
A.A.L.). Ver tb. MAIRAL, Héctor en su obra: “LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS Y LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, Edit. Depalma, 1988).
15 Exigiendo, en la gran mayoría de los regímenes de empleo público, que la contratación no
permanente se utilice solo: a) para la cobertura de servicios y/o requerimientos de carácter
transitorio o eventual, b) en servicios que no se hallen incluidos entre las funciones propias del
régimen de carrera y c) que no puedan ser cubiertos por el personal de planta permanente.
16 Conf. fallo de la Jueza Dra. Alejandra B. Petrella, a cargo del Juzgado de 1º Inst. en la C.A.y
T. Nº 12 de la C.A.B.A. en “CORNE”, cit.
17 Como el caso fallado en el conocido precedente de la CSJN, 04.09.84, in re: “DEUTSCH,
Noemí c. MCBA”, Fallos 306:1236.
18 Ver el interesante art. doctrinario de GRAU, César A.: “EMPLEO PÚBLICO. NATURALEZA
JURÍDICA DEL VÍNCULO”, publicado en Microjuris, 18.05.07, Cita: MJD2772.
19 Conf. ESCOLA, Héctor J. en su obra: “LEGALIDAD, EFICACIA Y PODER JUDICIAL”, Depalma,
1997, pág. 37.
20 Ver el voto del Dr. Esteban Centanaro, Vocal de la Sala I de la CACAyT de la CABA, del
19.03.08, en autos: “ATE c. GCBA s. MEDIDA CAUTELAR”, en donde expresó que: “VIII.2. La
sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros
aspectos. Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la ‘declaración de voluntad
común’ a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el
campo del derecho administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad
de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen
que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a
cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la
fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual
se limita a aceptarlas (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, t. III A, 1983, 3ª ed., 616)”.
21 Ver reseña jurisprudencial en fallo de la C.C.A. Nº 2 de Rosario, 15.03.07, in re: “ORTI,
Fernando J. c. COMUNA DE AREQUITO s. R.C.A.”.
22 Ver art. de MACHADO, José D.: “LA CORTE LIMITA EL ALCANCE DE LA DOCTRINA DE LOS
‘ACTOS PROPIOS’ EN MATERIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO”, en Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni Editores, “Actualidad”, T. 2007-2. pág. 111 y ss.; ver tb., en misma revista, el
art. de DUARTE, David: “LA CORTE PONE LÍMITES A LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL
VOLUNTARIO SOMETIMIENTO A UN RÉGIMEN Y LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS EN EL
ÁMBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO”, pág. 123.
23 Conf. CSJN, 12.06.07, autos: “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA ACTORA EN LA
CAUSA ‘LLOSCO, Raúl c. IRMI S.A. y Otra’”; el destacado en negrita no corresponde al texto
original.
24 Ver pto. IV.- del fallo del Dr. Gallardo, en autos: “SUTECBA”, cit. en nota 1.
25 Conf. TSJ de la CABA, 05.07.05, en autos: “CORNE, Roberto M. c. GCBA s. AMPARO (art. 14
CCABA)”.
26 En ese sentido es más que ilustrativo uno de los agravios vertidos por la Procuración General
de la CABA contra el fallo “CORNE” (cit.) en tanto le ordena al GCBA reincorporar al agente en
carácter de interino hasta tanto sustancie el concurso público para cubrir el cargo, manifestando
que tal decisión judicial: “… constituye un hecho de suma gravedad institucional si se tiene en
cuenta la gran cantidad de personal contratado bajo el régimen de locación de servicios que
actualmente se desempeña en el ámbito de la ciudad”, lo cual no deja de ser una confesión de
parte de la cantidad de contrataciones irregulares vigentes y de la suma gravedad pero
“financiera” a la que se podría ver enfrentado el Gobierno local. Elocuente y acertada fue la
respuesta del Ministro Julio Maier a ese agravio, cuando en el consid. 4 de su voto afirma:
“Aludir a la llamada gravedad institucional por denuncia de la gran cantidad de agentes públicos
contratados transitoriamente (fs. 246) parece cambiar de polo el reproche, pues incluso
conforme a las disposiciones de la ley de empleo público nº 471, lo grave parece ser
este modo de incorporación a la función pública por contrato y, en cambio, ningún
significado similar puede tener el hecho de que uno de esos agentes reclame aquello que él
entiende que le corresponde”.
27 Criterio explicitado por la CSJSF, 04.10.95, autos: “MUSRE, Beidún c. MUNICIPALIDAD DE
ROSARIO s. RCAPJ”, A. y S., T. 120, pág. 434; tb. mismo Tribunal, 20.03.96, autos: “CARRARI,
Alberto J. c. COMUNA DE DIEGO DE ALVEAR s. RCAPJ”, A. y S., T. 125, pág. 123. Ver tb. CNAT
SALA III en autos: “ZACARÍAS, Aníbal c. CNAS”, D.T., 1986-A-324.
28 Ver en este sentido TSJCABA, 19.10.05, autos: “AMARILLA, Lida U. s. QUEJA POR R.I.
DENEGADO EN ‘AMARILLA, Lida U. c. GCBA s. AMPARO (ART. 14 CCABA)”.
29 Conf. ZIULU, Adolfo G. en su art.: “LA ESTABILIDAD DEL EMPLEO PÚBLICO EN LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL”, publicado en la obra colectiva: “EMPLEO PÚBLICO”, dirigida por
Jorge Luis Bastons, Librería Editora Platense, 1 edición, pág. 83 y ss.
30 Art. referido en cita 2 de este trabajo, pág. 55.
31 En tal sentido, la Sala V in re: “CABALLO, Jorge V. c. U.B.A.” dijo que: “Frente a esto, no
resulta admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador contratado
irregularmente: ya sea dentro del régimen legal del empleo público pertinente o del de la Ley de
Contrato de Trabajo, le asiste, en el peor de los casos, el derecho constitucional a la protección
contra el despido arbitrario, puesto que la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera
administrativa y de adquirir la estabilidad que para tal ámbito rige”; ver tb. Sala III, 26.07.05,
autos: “TEDÍN de LANUSSE, Angélica c. GCBA s. DESPIDO”; tb. Sala VII, 19.12.07, autos:
“SUÁREZ, Ma. Lorena c. GCBA s. DESPIDO”; conf. tb. TSJ de la CABA, 18.07.07, autos: “GCBA
s. QUEJA POR R.I. DENEGADO EN ‘MAZZA, Guillermo O. y Otros c. GCBA s. COBRO DE PESOS”,
por el cual confirma un fallo de la Sala I de la CCAyT de la CABA de fecha 21.07.06, aunque es
dable aclarar que los actores solo habían reclamado ser indemnizados no así su reincorporación
al empleo.
32 Criterio del Dr. De Mattía, Vocal de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de la
ciudad de Santa Fe en autos: “LIZARRAGA”, S., T. 4, pág. 14; es de destacar que este es el
único magistrado de lo contencioso administrativo santafesino que, en soledad absoluta, asume
una postura protectoria de los trabajadores estatales precarizados.
33 El temor no es infundado; en la Provincia de Córdoba, mediante una reforma del Estatuto del
Personal de la A.P. Provincial (Ley 7233) por la Ley 9249, se estableció que: “Artículo 40. El
personal tiene derecho a indemnización por las siguientes causales: ... El personal contratado y
transitorio, en los términos del artículo 4 incisos c) y d) de la presente Ley, que haya prestado
servicios en dicho carácter durante más de un (1) año continuo o discontinuo, tendrá derecho a
una indemnización cuando la Administración dé por finalizada su relación laboral, la que será
equivalente a medio mes de la mejor remuneración percibida durante el último año, por cada
año de servicio o fracción superior a tres (3) meses en virtud del contrato en cuestión”, solución
ésta que solo podríamos admitir en el caso de tratarse de contratos temporarios legal y
objetivamente justificados (solución similar y compatible con la adoptada por los arts. 95 y 250
de la LCT para los contratos a plazo fijo), no en supuestos de fraude a la normativa contractual.
Ver, a mayor abundamiento, en página web del EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO
(www.eft.org.ar), el art. de Paula A. Frescotti y Mario Luis Aguirre: “INDEMNIZACIÓN DEL
EMPLEADO PÚBLICO CONTRATADO. ¿EL COMIENZO DEL FIN DE LA ESTABILIDAD DEL EMPLEO
PÚBLICO”.
34 Ver Hutchinson, art. cit. en nota al pie 2, pág. 55.
35 Es doctrina judicial uniforme de la CSJSF, reiterada por los tribunales locales de lo
contencioso administrativo que: “Al respecto cabe tomar en consideración lo señalado por
nuestro Alto Tribunal local en orden a que la Administración, en obsequio al principio de
imparcialidad y en definitiva de buena administración, A. y S. T. 105, pág. 141, debe, en la
realización de los cometidos que se le asignan por el ordenamiento jurídico, respetar la justicia
y la equidad, tanto al confrontar los intereses particulares con los suyos propios, como en la
evaluación de los intereses de los distintos sujetos extraños a ella, realizando, en cuanto fuera
posible, el bien de todos los sujetos, singular o colectivamente considerados, sobre los que
recae la acción administrativa, cuidado de no perjudicarlos innecesariamente, a fin de
conseguir la mayor utilidad pública con el menor sacrificio de los intereses privados
(A. y S., T. 96, pág. 133)”, conf. C.C.A. Nº 2 de Rosario, 12.08.08, autos: “BRIZUELA, Alberto y
Otros c. MUNICIPALIDAD DE FRAY LUIS BELTRÁN s. R.C.A. LEY 11.330”. [el destacado en
negrita no corresponde al texto original].
36 Conf. comentario de GILLETA, Ricardo en el Foro 14bis al voto del Dr. Oscar Zas en el fallo
de la Sala V de la CNAT, autos: “CABALLO, Jorge V. c. U.B.A.”, del 23.04.07.
37 Esto es lo que, en esencia, resolvió el STJ de la CABA en “CORNE” (cit.), con cita del
precedente del STJ en “RÉBORA c. GCBA”, fallado el 19.04.00. En igual sentido lo hizo la Sala
III de la CAT de Rosario, julio de 2008, autos: “LEZCANO, Víctor y Otros c. MUNICIPALIDAD DE
SAN LORENZO s. AMPARO LEY 10.456”, en donde el vocal preopinante Dr. Ángel Félix Angelides
–a cuyo voto adhirieron los dos restantes vocales-, al confirmar el fallo de 1º Instancia de la
Jueza Hebe García Borrás a cargo del Juzgado de 1 Instancia en lo Laboral de la ciudad de San
Lorenzo, afirmó que: “…, lo resuelto por la jueza de grado, al disponer el reintegro del personal
en carácter transitorio y condicionado a un futuro concurso, no constituye una nueva violación
ni invasión de la zona de reserva del Poder Ejecutivo, sino la implementación de medidas
contemporizadoras de los derechos de los trabajadores y de la Municipalidad en cuanto a la
designación del personal, apareciendo como un medio prudente y razonable, que tiene por
finalidad poner coto –en relación a los actores- a la situación de ilegalidad originada por culpa
de la demandada “. “Por su parte, el concurso al cual la ley alude directa o indirectamente en
distintos artículos … resulta un medio transparente, que descarta que a través de una sentencia
emitida por el Poder Judicial se convalide el ingreso a la administración pública por fuera de los
cauces legales, y si bien no se me escapa que por un lapso de tiempo la vinculación dispuesta
por la jueza de primera instancia, y que propicio confirmar, estará por fuera del estatuto, debo
reiterar que resulta en el caso la solución que más se adecua a la razonabilidad, para reparar la
violación sistemática del estatuto por parte de la demandada, en cuanto a la contratación de
personal ‘no permanente’ que no se adecuaba a las pautas brindadas por el estatuto para su
contratación”.
38 En dicho sentido se dijo que: “Y aunque se admitiera en abstracto la posibilidad de que esta
Cámara pueda válidamente ordenar a la Administración la realización de un concurso de
selección para su personal, no se ha ejercido en el caso una pretensión semejante”, conf. voto
del Dr. Federico Lisa, vocal de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1de la ciudad de
Santa Fe, 27.07.04, autos: “QUIJANO, Liliana y Otra c. PROVINCIA DE SANTA FE s. R.C.A.”, A. y
S., T. 3, F. 179.
39 Conf. CNFCA, Sala IV, 2.6.98, in re: "VICECONTE, Mariela c. MINISTERIO DE SALUD Y
ACCION SOCIAL", publicada en L.L., S.J.D.A., pág. 7, con nota de Eduardo Martehikian: "LA
'PROTECCION DE LA SALUD' COMO UN DERECHO DE INCIDENCIA COLECTIVA Y UNA
SENTENCIA QUE LE ORDENA AL ESTADO QUE CUMPLA AQUELLO A LO QUE SE HABIA
COMPROMETIDO"; conf. CSJN, 01.06.00 "ASOCIACION BENGHALENSIS y OTROS c.
MINISTERIO DE SALUD Y A. S.-ESTADO NACIONAL s. AMPARO LEY 16.986"; conf. CNCA Fed.,
Sala V, 25.09.96, autos: “LABATÓN, Ester Adriana c. ESTADO NACIONAL-PODER JUDICIAL DE
LA NACIÓN s. AMPARO”), entre muchos otros fallos paradigmáticos. Entre los más recientes
fallos de la CSJN, “BADARO”, por supuesto, es uno de ellos.
40 En ese sentido se ha dicho que: “4. … la actividad financiera pública es la que está
encaminada a la obtención de ingresos y realización de gastos a los efectos de hacer efectivos
los procedimientos democráticos y los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos
(conf. Corti, Horacio G., “Derecho Financiero”, p. 126).
Existe, pues, una “relación condicionante entre la ley de presupuesto -‘la ley de leyes’- y la
efectiva protección y operatividad de las garantías constitucionales” (Lamuedra, Agustina y
D’Alessio, Ignacio, “La Ley de Presupuesto y las garantías constitucionales. El derecho a la
salud”, en ED Constitucional 2005, p. 526); con esto va dicho que es inadmisible afectar el
ejercicio pleno de los derechos constitucionales mediante la simple invocación de una
insuficiente asignación presupuestaria (conf. Corti Horacio G., obra citada, p. 578).
En esta línea de ideas, se advierte que “el Estado no cuenta con una amplia discrecionalidad
política para fijar el quantum de recursos a criterio de su voluntad benévola, sino que está
obligado a hacer una evaluación objetiva y no arbitraria mediante la cual, al distribuir los
ingresos y los gastos de la hacienda pública, confiera prioridad a la atención de los derechos
sociales” (Bidart Campos, Germán J., “La Constitución Económica -un esbozo desde el derecho
constitucional argentino-, en JA 2002-II, p. 1144).
En consecuencia, frente a una lesión jurídica concreta no se puede oponer como causal
exculpatoria la existencia de una insuficiencia o particular distribución en cuanto a los recursos
financieros disponibles o presupuestados; lo contrario implicaría tanto como aceptar que la ley
de presupuesto, en lugar de ser un medio de juridización, se convierta en un mecanismo para
violentar a la propia Carta Magna. Esto conduce, en definitiva, a la sumisión de la actividad
erogatoria pública concretada en la ley presupuestaria -esto es: el gasto público- a la
jurisdicción constitucional (conf. Corti, Horacio G., obra citada, p. 572).
5. Que, sobre esta base, no es dudoso sostener -contrariamente a lo manifestado por el
recurrente- que este Tribunal se encuentra habilitado para conocer y decidir la cuestión
planteada (art. 116 de la Constitución Nacional), en tanto “es deber del Poder Judicial de la
Nación controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional y declarar inconstitucional
toda norma que en él sea infractora de la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional” (Bidart Campos, Germán J., “El artículo 75, inc.
22, de la Constitución Nacional”, en la obra “La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales”, ps. 77/88).
En este sentido, es dable apuntar que “el sujeto pasivo directamente gravado con obligaciones
emergentes de los tratados de derechos humanos es el Estado y la relación de alteridad se
traba entre cada persona física que compone la población o está bajo la jurisdicción del Estado y
el propio estado” (autor y obra citados).
7. Que, a esta altura, es conveniente no perder de vista que entre las medidas “de otro
carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas (art. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-) se hallan las sentencias, porque
los jueces tienen la obligación de aplicar y dar eficacia a los derechos reconocidos en los
tratados sobre derechos humanos (conf. Bidart Campos, Germán J., “El artículo 75...”; ver
también del mismo autor, “La doble instancia en el proceso penal”, nota al fallo dictado por la
Corte Suprema en la causa “G.H.D. y otro s/ recurso de casación”, del 7 de abril de 1995, en ED
163, p. 161).
Así, las omisiones incurridas por el legislador o el administrador, no contemplando partidas o
bien contemplándolas de manera insuficiente para satisfacer el sistema de derechos de base
constitucional de los ciudadanos-a la salud, cultura, seguridad social, etc.-, pueden corregirse
por vía judicial, con la finalidad de brindar pronta y expedita satisfacción al sistema
mencionado, a través de la redistribución, en su caso, de las asignaciones presupuestarias
realizadas (conf. Corti, Arístides Horacio M., “Tutela jurisdiccional en materia tributaria”, en la
obra “Derechos y Garantías en el siglo XXI”, ps. 113/114).
8. Que, a lo expuesto, importa agregar que los jueces no deben renunciar a la posibilidad de
que sus decisiones puedan producir algunos cambios culturales respecto de situaciones no
deseadas -discriminaciones sociales-; en tal sentido, se ha dicho que el Poder Judicial se viene a
comportar como un auténtico demiurgo social. De esto resulta que “la función judicial es parte
esencial del sistema político, del proceso de government en la ejecución de las políticas
públicas” (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Poder Judicial hacia el siglo XXI”, en la obra
“Derechos y Garantías en el siglo XXI”, ps. 13/70)”, conf. CNACCFed., Sala II, 15.03.07, autos:
“ROBLE, Mariana y Otro c. ESTADO NACIONAL s. AMPARO”.
41 Conf. Juzgado de 1 Instancia Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en feria, 15.01.08, in re: “ASOCIACIÓN TRABAJADORES DEL ESTADO (ATE) c. G.C.B.A. s.
MEDIDA CAUTELAR”; conf. tb. Juzgado de 1º Instancia Contencioso Administrativo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en feria, 22.01.08, in re: “SUTECBA”, cit. en nota 1.
42 Ver, por ej., el voto del Dr. Carlos F. Balbín, Vocal de la Sala II de la CCAyT CABA, en autos:
“ATE c. GCABA s. MEDIDA CAUTELAR”, fallado el 19.03.08, pto. IV.9.
43 Los sindicatos del sector público, seguramente más apremiados en estos años por la lucha
por salarios dignos, han mostrado en su mayoría una absoluta falta de involucramiento en los
procesos de selección de los magistrados que, luego precisamente, serán quienes van a decidir
en los casos que afectarán directa o indirectamente a los trabajadores estatales precarizados;
es imprescindible que tomen parte en las etapas pertinentes de dichos procesos, impugnando o
apoyando explícitamente tal o cual candidatura para juez del Trabajo o de lo C.A.
44 Aún así se deben sumar otras excepciones a la regla; en ese sentido ver el interesante fallo
de enero de 2008 del Juez de lo Contencioso Administrativo Nº 3 del Depto. Judicial de La Plata,
Dr. Francisco J. Terrier, en autos: “LARRAÑAGA, Ricardo y Otros c. MUNICIPALIDAD DE LA
PLATA s. MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”.
45 Aún así no debe minimizarse en este sentido la importancia de la jurisprudencia (y, como
dijera antes, de la impostergable necesidad de cambio en su actual orientación, especialmente a
nivel de la CSJN) para disuadir a las funcionarios de turno en la continuidad de estas prácticas
de contratación.
46 Criterios fundantes y orientadores en la materia pueden extraerse de la “Carta
Iberoamericana de la Función Pública”, suscripta en la V Conferencia Iberoamericana de
Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado –Santa Cruz de la Sierra, Bolivia,
2003-, la cual establece en su art. 8º como Principios Rectores de todo sistema de Función
Pública: “Son principios rectores de todo sistema de función pública, que deberán inspirar las
políticas de gestión del empleo y los recursos humanos y quedar en todo caso salvaguardados
en las prácticas concretas de personal, los de: -Igualdad de todos los ciudadanos, sin
discriminación de género, raza, religión, tendencia política u otras. -Mérito, desempeño y
capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera y las restantes políticas de recursos
humanos. -Eficacia, efectividad y eficiencia de la acción pública y de las políticas y procesos de
gestión del empleo y las personas. -Transparencia, objetividad e imparcialidad. -Pleno
sometimiento a la ley y al derecho”. Estas pautas a su vez han sido asumidas y desarrolladas en
2006 por la ‘Comisión de Empleo Público y Carrera’ de la “3ª Asamblea Ordinaria Anual del
CONSEJO FEDERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” al elaborar sus: “Principios y recomendaciones
para una carrera profesional administrativa en las administraciones provinciales de la República
Argentina” (puede ser consultada en: www.sgp.gov.ar).
47 La idea no es utópica y reconoce algunos antecedentes en otras temáticas y ámbitos dentro
del propio Estado Nacional, por ej. en el área de la Salud Pública con el “Programa Nacional de
Garantía de la Calidad de la Atención Médica”, desarrollado desde el Ministerio de Salud de la
Nación.
48 La “privatización” de hecho de buena parte de las A.P., al ser apropiada y quedar al servicio
de intereses corporativos, sectoriales y hasta delictivos, ahonda la degradación institucional del
Estado y convierte al gobernante en un señor feudal o en un patrón de estancia (en el mejor de
los casos; los peores son los de jefes de una asociación ilícita), retrotrayendo al Estado a una
etapa histórica que se suponía superada; como afirmaba García de Enterría al reseñar la
evolución histórica de la Administración Pública occidental: “Los funcionarios sustituyen al señor
feudal”, conf. GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo en su obra: “LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA.
Estudios de Ciencia Administrativa”, Edit. Cívitas, 6 edic., pág. 176.

Dos nuevos fallos de la CSJN sobre personal

"contratado" (irregularmente) en la administración
pública: las apariencias engañan
Autor

Boglioli, Diego Fernando

Cita: RC D251/2010

Sumario
1. El caso "Ramos". 2. El caso "Sánchez". 3. Algunas consideraciones finales vinculadas a
los fallos anotados.

Fallos relacionados

Ramos, José Luis vs. Estado Nacional y otros s. Indemnización por despido /// Corte
Suprema de Justicia de la Nación ; 06-04-2010; RC J11148/10

Sánchez, Carlos Próspero vs. Auditoría General de la Nación s. Despido /// Corte Suprema
de Justicia de la Nación ; 06-04-2010; RC J13252/10

Texto del artículo

1. El caso “Ramos[1]”

(1.1) Los hechos: El actor demandó al Estado Nacional -Ministerio de Defensa - a fin de que se
le abone la indemnización prevista por el artículo 245 de la LCT, salarios caídos y preaviso, en
razón de que la Armada Argentina –luego de 21 años ininterrumpidos de trabajo, renovaciones
contractuales mediante- le rescindió su contrato de locación de servicios celebrado bajo el
régimen del Decreto 4381/73, con fundamento en las restricciones presupuestarias impuestas
por la Ley Nº 24938.

Adujo al demandar que la prolongación del vínculo contractual era contraria a la normativa que
fija un límite de cinco años a los contratos de esta índole y, al mismo tiempo, cercena la
garantía de estabilidad consagrada por la Constitución Nacional, afirmando que resultaba
aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso "Zacarías" (Fallos: 310:464),
destacando que se vulneraba la garantía constitucional de igualdad ante la ley y el derecho de
propiedad, pues se "lo priva de una elemental indemnización tras la intempestiva ruptura de
una relación laboral que se prolongó por más de veintiún años"; añadió que, ante la manifiesta
inconstitucionalidad de un régimen que impide al empleado acceder a indemnización alguna
frente a la rescisión contractual, procede aplicar las normas y principios generales del Derecho
del Trabajo, como así también las premisas impuestas por la Constitución Nacional y los
tratados internacionales.

La Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó la sentencia de 1 Instancia

que, a su turno, había rechazado la demanda interpuesta basándose en que la contratación del
actor se realizó bajo un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en
forma transitoria, sin que eso implicara la creación de un vínculo permanente [2]. Contra dicho
pronunciamiento interpuso el actor Recurso Extraordinario cuya denegación originó la queja. La
Sra. Procuradora actuante dictaminó en contra del planteo del agente y por la confirmación de
la sentencia recurrida. La CSJN hizo lugar al recurso extraordinario y revocó la sentencia
apelada.

(1.2) El Fallo: A su turno la Corte, apartándose del Dictamen de la Procuración le da la razón a

Ramos [3] en cuanto demanda protección constitucional contra el despido arbitrario, “… pues
el vínculo laboral que mantuvo con el Estado Nacional por el lapso de veintiún años no puede
ser válidamente encuadrado en el régimen de contratación aprobado por el Decreto 4831/73”.
La Corte admite que: ”… el Decreto 4381/73 autoriza a contratar personal para proyectos de
investigación científica y desarrollo tecnológico, sin que esto genere derecho a indemnización
por rescisión”, más: “Sin embargo, la norma limita la posibilidad de renovación de estos
contratos a un máximo de cinco años” y que, en consecuencia, la (re)contratación de Ramos se
efectuó: “… en abierta violación al plazo máximo previsto por la norma”, surgiendo de su legajo
personal que: “… sus tareas carecían de la transitoriedad que supone el mencionado régimen de
excepción; que era calificado y evaluado en forma anual; que se le reconocía la antigüedad en
el empleo; y que se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador”, todas
constataciones fácticas éstas que hablaban a las claras de una relación alejada de toda idea de
transitoriedad.

Haciendo aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las meras formas de los
contratos firmados por las partes, en el considerando 5°) la Corte enlaza aquellas
constataciones fácticas con la de la acreditada: “… violación de las normas que limitan la
posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años …” concluyendo en que: “… la
demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales,
con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación
permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado” (el destacado en
negrita no corresponde al texto original).

Es interesante destacar que, en el considerando 6°) el Superior Tribunal Nacional considera que,
en las apuntadas circunstancias: “… el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud
para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la
protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el
"despido arbitrario", ya que con tal aseveración la Corte le asigna fuerza jurígena al
comportamiento (fáctico, por el mero hecho de la renovación sucesiva de los contratos en
violación a la ley) y sostenido por el Estado durante tantos años (21 en total), extrayendo de tal
obrar estatal el derecho a la tutela a la legítima expectativa de permanencia en su trabajo que
había generado en Ramos tan extenso comportamiento[4].

Esta aseveración difiere con la repudiable doctrina de la Corte (sostenida desde hace décadas
además por la mayoría de los Tribunales inferiores) de que el mero transcurso del tiempo en el
empleo no podía trastocar la situación jurídica de quien ingresó bajo un régimen contractual
signado por la inestabilidad, otorgándole alguna protección (sea la estabilidad absoluta, sea una
indemnización por cesantía), dejándose en un segundo plano la letra de los contratos firmados
por el agente (en los cuales siempre e invariablemente, las distintas A.P. se han cuidado de
incluir cláusulas de exclusión de la estabilidad) y privilegiándose el análisis del comportamiento
observado por la A.P. Mediante la doctrina judicial que cuestiono se soslayaba absolutamente el
principio de primacía de la realidad, ya que se hacían prevalecer las formas (la letra de los
contratos) y la “libre voluntad” de las partes contratantes por sobre la realidad de la relación
entablada, aún a sabiendas de la violación por la A.P. de las más elementales normas sobre
contratación pública, sobre empleo público y las garantías constitucionales por cuyo
cumplimiento debía velar.
En el párrafo final de este Considerando, la Corte remata con una frase propia de las condenas
a resarcir en base a la responsabilidad civil: “… cabe concluir que la demandada ha incurrido en
una conducta ilegítima, que genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia
del reclamo indemnizatorio”. Hay conducta ilícita, hay daño, debe haber reparación, y el Estado
no está exento de responder en tales condiciones.

En el considerando 7°), la Corte declara inaplicable al presente caso, la doctrina del voluntario
sometimiento a un régimen jurídico determinado (DVSRJ)[5] al afirmar que: “… no obsta a lo
expuesto lo sostenido por esta Corte en el precedente "Gil", según el cual el voluntario
sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que
determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 312:245). Esto es así, porque
en el caso la procedencia de la demanda no se funda primordialmente en el cuestionamiento del
régimen aprobado por el Decreto 4381/73, sino en el incumplimiento de los límites temporales
en él establecidos y la consiguiente obligación de responder que cabe al trasgresor, en el caso,
el Estado Nacional”. Esto es: Ramos no cuestionó al régimen de contratación en sí mismo (al
cual, siguiendo a la mayoría de la Corte, quedó sometido una vez firmado el contrato); lo que
cuestiona es el incumplimiento de la A.P. a dicho régimen normativo por medio de una
contratación efectuada por fuera de sus márgenes (en este caso temporales[6]). Es como si se
dijera: sometimiento al régimen normativo y al contrato firmado, pero en la medida de que se
cumplan sus extremos de hecho habilitantes; en cambio: no sometimiento a su uso desviado
e ilícito, fraudulento y dañoso, ya que ello afecta garantías constitucionales vinculadas a la
estabilidad (art. 14 bis CN) y permite cuestionar jurídicamente tal conducta. Lo que la Corte
deja a salvo, y esto es lo lamentable, es la doctrina misma, ya que deja en pie la doctrina
sentada en “Gil”, haciendo solo una excepción casuística a su aplicación.

En el considerando 8°) del fallo comentado se presenta uno de los aspectos tal vez más
complejos de esta problemática, vinculado al alcance de la tutela judicial; en su momento, en el
trabajo mencionado en la cita 1, he analizado las distintas alternativas de tutela de la
estabilidad del empleado público que es cesanteado luego de haber sido irregularmente
contratado [7], y ellas van desde el caso de sentencias que le han ordenado a la A.P. a
reincorporar y a designar al agente en planta permanente (existen muy pocos precedentes
judiciales), pasando por otros fallos que si bien no ordenan reincorporar, le imponen a la A.P. el
pago de una indemnización por cesantía (como ocurre en el fallo aquí analizado) y, finalmente,
el supuesto de otras sentencias que ordenan la reincorporación del trabajador al empleo pero
condicionan la obtención y goce del derecho a la estabilidad al concurso del cargo respectivo o
al cumplimiento de alguna otra exigencia o acreditación (mi postura, con escasos precedentes
nacionales).

Dicen los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay en este Considerando
que: “… la solución propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la
situación irregular del actor, que tiene derecho a la reparación de los perjuicios derivados del
obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la
aplicación de un régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le
corresponde”. “En particular, no puede sostenerse que el actor tenga derecho a la
reincorporación en el cargo” (el destacado en negrita no corresponde al texto original). Estos
4 Ministros rechazan la solución del reintegro del trabajador al empleo por razones de orden
presupuestario y porque se alterarían las normas vigentes que regulan los requisitos de ingreso
a la carrera administrativa (concursos previos mediante u otras formas legales de selección de
personal).

Pero, más allá del tratamiento de esta cuestión en el Considerando en análisis y de la postura
adoptada al respecto, llama la atención que estos Ministros introduzcan su tratamiento siendo
que el actor no lo hizo al demandar (Ramos solo reclamó el pago de una indemnización por
despido en base a la aplicación del artículo 245 LCT, no su reincorporación al empleo y su
nombramiento como personal de planta permanente). Parecieran así estos 4 Magistrados haber
“marcado la cancha” para desalentar cualquier planteo judicial en tal sentido, máxime cuando al
finalizar el Considerando se cuidan de distinguir los antecedentes fácticos y jurídicos del
presente caso con el fallado en autos “MADORRÁN” en los cuales sí se ordenó la reincorporación
de la agente y el pago de los salarios caídos.

En el considerando 9°), admitido ya el derecho de Ramos a ser indemnizado, se analiza bajo

qué régimen jurídico se debe abonar la reparación al actor (dado que el régimen jurídico de
contratación utilizado, el del Decreto 4381/73 no lo preveía) y, en su consecuencia, poder
determinar el importe que tal reparación deba asumir.

Se acude al régimen indemnizatorio previsto para los empleados de la A.P. por el artículo 11 de
la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (Ley 25164), “… considerando que se
trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, …”, por lo cual: “… la
solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo” y atento a que: “…
resulta una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este
caso”, “…, a fin de establecer el importe, y a falta de previsiones legislativas específicas, debe
acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el
actor en este caso[8].”

(1.2.1) Los votos de los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni: Como dijera, si bien estos
Ministros votan en igual sentido que el resto de sus colegas, lo hacen por sus propios
fundamentos, en varios de cuyos pasajes se puede entrever la calificada influencia del
pensamiento del Dr. Rolando Gialdino (a cargo de las Secretarías Laboral y de DD.HH. de la
CSJN).

En el considerando 7°) afirman que: “… durante su desarrollo, el vínculo entre las partes
exhibió varias de las características típicas de una relación de dependencia de índole estable.
Empero, la relación fue sucesivamente renovada en claro exceso a las previsiones normativas
que la autorizaron. Mediante este procedimiento, la demandada se valió de una figura
legalmente permitida para cubrir necesidades que, conforme las circunstancias relatadas y el
tiempo transcurrido, no pueden ser calificadas como transitorias. De esta manera, en su
condición de contratado, el actor quedó al margen de toda protección contra la
ruptura discrecional del vínculo por parte de la Administración (artículo 14 bis de la
Constitución Nacional)” (el destacado en negrita y subrayado no corresponden al texto
original). La conclusión es clara: para la Corte ya no es admisible la exclusión de toda
tutela constitucional a un trabajador ante un despido o cesantía injustificados; más
allá de la intensidad o del nivel de protección, el piso mínimo será el del derecho a ser
indemnizado ante la ruptura arbitraria.

En el considerando 8°) los 3 Ministros votantes (“por su voto”) repasan principios fundantes del
Derecho del Trabajo y de los DD.HH. con cita de varios de sus precedentes, de normas del
Derecho Internacional y de fallos de tribunales supranacionales. Cita así al Principio Protectorio,
que abarca tanto a quien trabaja en relación de dependencia en la actividad privada como al
agente público; se cita el Derecho a Trabajar “… el cual debe ser considerado "inalienable de
todo ser humano". En efecto, el citado derecho a trabajar, así como "engloba todo tipo de
trabajos" e impone al Estado claras obligaciones de respetarlo y protegerlo, comprende
inequívocamente, entre otros aspectos, el "derecho del trabajador a no verse privado
arbitrariamente de su empleo" ("Vizzoti"). "En el marco de una relación laboral en la cual el
Estado se constituye en empleador -expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos-,
éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus
funcionarios públicos, ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal
interna e internacionalmente".

Al destacar que: “La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser
definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del
nombre que el legislador -o los contratantes- le atribuyan (doctrina de Fallos: 303:1812 y su
cita); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen
iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)”, se quiere aventar toda pretensión de los
magistrados de hacer eje en las formas de las figuras contractuales utilizadas en fraude de los
derechos fundamentales que les asisten como tales a los trabajadores y a apelar a la
constatación de las circunstancias objetivas del caso antes que a las meras apariencias
formales.

En el considerando 9°) se establece que el principio general es el del derecho del trabajador
estatal a la permanencia en el empleo, por lo cual la contratación temporal o no permanente
solo será admisible: “… siempre y cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a las que
sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las
reglas del artículo 14 bis”.

Siguen estos 3 Ministros afirmando claramente en su voto que las conclusiones del fallo:
“Tampoco obstan a que los organismos estatales -entre ellos, las Fuerzas Armadas- puedan
cumplir determinados cometidos mediante la contratación de profesionales para la realización
de trabajos y proyectos de investigación y de desarrollo tecnológico en distintos campos de la
ciencia y la técnica. Lo que sí entrañan dichas conclusiones, es la invalidez de las
cláusulas contractuales y de las eventuales disposiciones legales que las sustentasen
que nieguen la configuración de una relación de empleo, cuando los términos de la
vinculación -o la ejecución de ésta en los hechos- muestren la presencia de los
elementos constitutivos de esa relación, dicho esto más allá del contenido y alcances
de los derechos, deberes y obligaciones que de ello deban seguirse. No es el nomen
iuris utilizado (vgr. "Régimen para el personal de investigación y desarrollos de las Fuerzas
Armadas") sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para
esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la
Recomendación N° 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del
Trabajo, en cuanto para determinar "la existencia de una relación de trabajo", remite
principalmente al examen de los hechos, más allá "de la manera en que se caracterice la
relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza,
convenido por las partes" (el destacado en negrita no corresponde al texto original).

“Asimismo, dada la ya enunciada amplitud de la protección constitucionalmente

reconocida a toda forma de trabajo dependiente, la acreditación de los extremos que
habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con
criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y
especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799)”. Esta contundente afirmación es
fundamental: pone sobre la A.P. la carga de la prueba de la configuración objetiva de los
extremos habilitantes de la contratación temporal, no sobre el trabajador, y le impone al Estado
una labor probatoria ajustada a las circunstancias del caso y su escrutinio estricto por los jueces
de la causa, fundándolo en la excepcionalidad de tal tipología de contrataciones (no
permanentes) y en el carácter de “sujeto de preferente tutela constitucional” que asiste a los
trabajadores, sean privados o públicos (con cita de precedentes como “VIZZOTTI” y “AQUINO”,
entre otros).

Rematando su afirmación con palabras que me eximen de cualquier comentario por su claridad
y contundencia: “De no ser así, se llegaría a un resultado inaceptable: que el Estado estaría
habilitado a contratar servicios personales tanto integrando al prestador en sus cuadros
permanentes, como en los no permanentes o transitorios, cuando no bajo modalidades como
las ahora controvertidas, todo ello sin razones serias y objetivas que justifiquen y expliquen el
uso de la modalidad elegida y su compatibilidad con la Constitución Nacional. "En cualquier
materia, inclusive en la laboral, la discrecionalidad de la administración tiene límites
infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos" (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C N1 72, párr. 126)”.

Al abordar, en el considerando 10°) “… el régimen jurídico de la reparación, ante la ausencia de

una respuesta normativa singularizada a la cuestión”, afirman estos tres Ministros por su voto
que: “… es menester recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de
interpretación prevista en el artículo 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del
derecho privado, los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el
orden jurídico interno”, para concluir en igual sentido que los restantes Ministros en la aplicación
del régimen indemnizatorio por cesantía de la Ley 25164, más con un aditamento a tal
indemnización; dicen los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni: “… a ello habrá de adicionársele,
dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual, una suma equivalente a la que se
seguiría del período previsto en el párrafo tercero de dicha norma”, lo cual refiere al período en
el cual el agente afectado por medidas de reestructuración administrativa (con afectación de su
Estabilidad), debió quedar en situación de disponibilidad, período este que puede variar entre
los 6 y los 12 meses según la antigüedad del agente en el empleo[9].

2. El caso “Sánchez[10]”

(2.1) Los hechos: El actor había sido contratado sucesivamente durante ocho años por la
Auditoría General de la Nación (entidad autárquica del Estado Nacional) y había cumplido tareas
propias de los empleados de planta permanente. La Cámara llegó a la conclusión que la A.G.N.
había utilizado la renovación de contratos para evitar incorporar a Sánchez a su planta
permanente y reconocerle la protección laboral contra el despido arbitrario que ello implicaba y
que, en tales condiciones, consideró que correspondía aplicar el precedente de la Corte dictado
en autos: "ZACARÍAS" (Fallos: 310:464), según el cual, cuando el Estado contrata particulares
con la intención de no incorporarlos a su planta permanente, debe acudirse a la normativa que
regula la actividad privada, más exactamente, al régimen de contrato de trabajo, para evitar
que los agentes queden sin ningún tipo de protección contra el despido arbitrario.

En consecuencia, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la

sentencia de primera instancia, hizo lugar al reclamo del actor (la Cámara resolvió que: “… las
tareas del actor eran propias de los empleados de planta permanente y que, al extenderse por
un período de ocho años, quedaba demostrada la existencia de un abuso de las formas legales
para privar al vínculo de la protección constitucional contra el despido arbitrario”) y condenó a
la Auditoría General de la Nación a pagar una suma de dinero en concepto de indemnización,
por los perjuicios derivados de la ruptura del vínculo de empleo que unía a las partes. Contra
este pronunciamiento, la Auditoría demandada interpuso el recurso extraordinario cuya
denegación originó la queja ante la Corte. La Corte, en fallo unánime, declara procedente el R.E.

La A.G.N. adujo en su escrito recursivo que la contratación del actor se realizó válidamente bajo
un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin
que eso implicara la creación de una relación laboral de dependencia, régimen por el cual estaba
autorizada a la incorporación de profesionales y técnicos para desempeñarse en programas de
trabajo o proyectos especiales; afirmando la Auditoría que los contratos celebrados en esas
condiciones establecían claramente que el vínculo era transitorio y que no importaban una
relación laboral con vocación de permanencia y que, por ese motivo, el actor no puede
invocar un derecho a permanecer en las tareas ni solicitar una indemnización por la no
renovación de su contrato.

(2.2) El Fallo[11]: A diferencia de lo ocurrido en el fallo “RAMOS”, en “SÁNCHEZ”, la mayoría

de la Corte (con votos de los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay) hace
lugar a la Queja y al R.E. de la A.G.N. y revoca la sentencia de la C.N.A.T. que había resultado
favorable al actor; en disidencia (a favor del ex agente) votan los Ministros Fayt, Maqueda y
Zaffaroni, considerando la minoría plenamente aplicable al presente caso la doctrina sentada en
el fallo “RAMOS”.

En su considerando 5°), dijo la mayoría Corte que: “… la conclusión del a quo no tiene sustento
en la prueba producida en la causa, ni tampoco tiene en cuenta las normas específicas que
regulan el funcionamiento de la Auditoría General de la Nación. En particular, la cámara no se
hizo cargo del planteo de la demandada relativo a que la legislación nacional que regula el
funcionamiento de la Auditoría General de la Nación autoriza expresamente la celebración de
contratos como los suscriptos con Sánchez, ya que la actividad de este organismo de control
hace necesario contar con un cuerpo de auditores externos (ver, en este sentido, artículo 118,
inciso b, de la Ley 24156)” (el destacado en negrita no corresponde al texto original).

Siguió diciendo la Corte en este Considerando que: “… el hecho de que Sánchez realizara tareas
típicas de la actividad de la Auditoría General de la Nación no resulta suficiente, por sí solo, para
demostrar la existencia de una desviación de poder para encubrir, mediante la renovación de
sucesivos contratos a término, un vínculo de empleo permanente. Ello es así, porque la
legislación nacional autoriza a la Auditoría a contratar profesionales independientes
para desempeñar, precisamente, este tipo de funciones” y que: “Estos trabajos podrán
ser realizados directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de
auditoría", por lo que: “En tales condiciones, la específica normativa que rige la Auditoría
General de la Nación impide considerar el tipo de tareas realizadas por los agentes contratados
como un indicador relevante para determinar si existía o no una relación de empleo
permanente, puesto que ese dato no pone de manifiesto una aplicación desviada de las normas
que habilitan la contratación de personal externo” (el destacado en negrita y subrayado no
corresponden al texto original).

A partir de las consideraciones precedentes, la mayoría de la Corte concluye (a mi criterio,

insólitamente) en su considerando 7°) en que: “… las circunstancias de este caso difieren
sustancialmente de las discutidas y resueltas en la causa … ‘Ramos …‘, fallada en la fecha,
porque en el sub examine la actora no ha logrado acreditar que la Auditoría General haya
utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de
poder consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato
por tiempo determinado0[12].

(2.2.1) Los votos en disidencia de los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni (minoría):
La minoría, luego de efectuar el análisis de las normas que según la A.G.N. eran aplicables a la
(sucesiva) contratación del actor[13], expresa en su considerando 6°): “Que el recordado
artículo 15 de la Ley 24447 facultó al Poder Ejecutivo Nacional a disponer un régimen de
"contrataciones de servicios personales" ajeno a la relación de empleo. Empero, circunscribió
dichos servicios a los "destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas
especiales en los términos que determine la reglamentación" (itálica agregada). A su turno,
esta última, instrumentada por el Decreto 92/1995, después de expresar que atendía "a la
necesidad de fortalecer y complementar la labor de la Administración Pública nacional a través
de la incorporación transitoria de profesionales y técnicos adscriptos a programas de trabajo
especiales" (considerandos, itálica agregada), reafirmó, en diversos artículos, los caracteres
que acaban de ser puestos de resalto (confr. artículos 1°, 3°, 4° y 6°). En suma, tanto de los
términos de la ley como de su reglamentación, se desprende con nitidez que la
posibilidad de acudir a contrataciones de servicios personales ajenas a un vínculo de
empleo, quedó subordinada a la observancia de, al menos, tres requisitos: (i) que su
objetivo fuese la realización de tareas complementarias a la labor propia de la
repartición, (ii) insertas en programas de trabajo o proyectos especiales, y (iii) que el
requerimiento resultara transitorio y por un plazo cierto”(el destacado en negrita no
corresponde al texto original). Lo expuesto, habla a las claras del carácter excepcional y
restrictivo que cabe asignar a este tipo de contrataciones no permanentes, en línea con lo
expresado por estos mismos Ministros en el considerando 9°) de “RAMOS”.

La minoría del Superior Tribunal nacional, en el considerando 7°), expresó que: “… sin
embargo, resulta del fallo del a quo que la prestación laboral del actor se desarrolló durante
ocho años y en tareas que concernían a la actividad permanente, normal y regular de la
demandada. Estas comprobaciones remiten a cuestiones fácticas y probatorias que, además de
no ser por regla revisables en la presente instancia extraordinaria, tampoco son refutadas por la
apelante de manera completa y circunstanciada y, menos aún, en términos que acrediten la
excepcional hipótesis de arbitrariedad. Sin perjuicio de ello, es preciso advertir que, no obstante
sus defensas fundadas en el Decreto 92/1995, la demandada no ha dado en el curso del
proceso indicación concreta alguna en relación con la tarea realmente desarrollada por el actor
y, en especial, acerca de: los específicos programas de trabajo o proyectos a los que fue
destinado, el carácter especial y complementario de aquéllos respecto de la labor ordinaria y
regular de la institución, las razones que aconsejaban su realización por el medio escogido, los
objetivos parciales y finales que se procuraban alcanzar, y el cronograma del programa y los
plazos estimados para su ejecución. Más aún; los textos de los contratos litigiosos obrantes en
la causa, corroboran la falta de todo esclarecimiento de los puntos indicados toda vez que
muestran una palmaria generalidad e insuficiencia si de lo que se trata es de responder a las
exigencias del citado decreto”, remarcando la exigencia a la A.P. demandada (ya expuesta en el
Considerando 9° del voto de estos Ministros en “RAMOS”), de invocar y acreditar las
excepcionales razones que justificaban objetivamente la contratación no permanente de tal o
cual personal.

Es que, para estos Ministros no bastan siquiera las meras alegaciones, esto es: “… el solo hecho
de que, como alega reiteradamente, el actor se hubiese integrado a programas o proyectos,
cuando no se especifica en qué consistían éstos y en qué diferían de los que
regularmente aquélla debía llevar a cabo” (el destacado en negrita no corresponde al texto
original), haciendo inclusive referencia expresa en su voto a las insustanciales alegaciones del
letrado de la A.G.N. en la audiencia pública celebrada oportunamente a instancias de la Corte.

Ello lleva a concluir a estos 3 Ministros en su considerando 8°) que: “… la vinculación de la

demandada con el actor obedeció a requerimientos propios de la actividad permanente, normal
y regular de la primera, …”, señalando otra circunstancia relevante, que: “… de conformidad con
las previsiones del Estatuto del Personal de la Auditoría … aquélla se encontraba autorizada a
incorporar personal "no permanente" (artículo 6), sin derecho a "estabilidad" (artículo 15), en
las siguientes condiciones de revista: personal (i) de gabinete, (ii) contratado o (iii) transitorio
(artículo 7). Descartada la primera hipótesis por su indudable inaplicabilidad al litigio, es
apropiado recordar que: a. "el personal contratado por el Colegio de Auditores será afectado
exclusivamente a la realización de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, así como
la especificidad de los conocimientos del agente contratado, no puedan ser cumplidos por
personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el
contrato" (artículo 10), y b. "el personal transitorio será destinado exclusivamente a la
ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o
estacional, que no puedan ser realizados por personal permanente, no debiendo cumplir tareas
distintas de aquellas para las que hayan sido designados" (artículo 12)”, advirtiendo
seguidamente que: “… al no faltar a la demandada los medios jurídicos para enfrentar
necesidades fuera de las ordinarias, la no utilización de aquéllos robustece que el nexo
establecido con el reclamante no respondió a estas últimas. Luego, esta comprobación, a la par
que excluye toda posibilidad de subsumir la situación del actor en las figuras del agente
contratado o transitorio, vuelve incluso más riguroso el escrutinio de la observancia de
las normas argüidas por la Auditoría (Ley 24447 artículo 15 y Decreto 92/1995), pues la
coexistencia de éstas y de las del Estatuto que acaban de ser citadas, impone entender que
atendían a situaciones diferentes, más allá de algún carácter que aparentemente puedan
compartir” (el destacado en negrita no corresponde al texto original).

En el considerando 9°) de su voto en minoría, estos 3 Ministros cuestionan la exhorbitada

utilización de esta modalidad de contratación bajo la excusa de la A.G.N. de hacerlo en el marco
de una facultad de elección discrecional de determinada tipología contractual, conducta ésta de
la A.P. que también cuestionan en la parte final del Considerando 9°) de su voto en “RAMOS” al
expresar, con cita del fallo “BAENA” de la C.I.D.H.: “… la discrecionalidad de la administración
tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos”, máxime
cuando: “… en el caso deba desecharse la calidad de "independiente" del actor…”, refutando
entonces lo invocado por la A.G.N. en cuanto a que: “…, en definitiva, la elección del régimen
jurídico aplicable a los contratados era una potestad meramente discrecional del Colegio de
Auditores”. Es que nunca discrecionalidad puede ser sinónimo de arbitrariedad ni de ausencia de
respeto a los DD.HH. del “sujeto de preferente tutela constitucional”, sino al contrario, lo
discrecional se mueve en el marco estricto de la elección, por parte de la A.P., entre distintas
alternativas de posibles tácticamente y válidas jurídicamente.

Concluyen así estos 3 Ministros en la parte final de este considerando 9°) en que existieron las
notas típicas de una relación (de dependencia) laboral con visos de continuidad, en la
imposibilidad de inscribir los contratos litigiosos en Ley 24447 y en el Decreto 92/1995, lo cual:
“… revela que sólo incurriendo en una manifiesta contradicción en los términos, aquéllos
pudieron desconocer, tal como lo hicieron expresamente, la constitución de un vínculo de
empleo y, por ende e indiscriminadamente, todo derecho laboral derivable de éste en favor de
la persona prestadora del trabajo”.

El remate es contundente, ya que tales verificaciones y fundamentos llevan a la minoría de la

Corte a concluir en su considerando 10°) en que: “…, ha quedado comprobado en el caso que el
actor quedó al margen de toda regulación protectoria contra la ruptura discrecional del vínculo
por parte de la administración” y que: “En esas condiciones, la cuestión planteada en el sub lite
resulta análoga a la debatida en la causa … ‘RAMOS, …’ …, sentencia de la fecha, cuya doctrina
resulta aquí plenamente aplicable”. Así, para estos 3 Ministros, a diferencia de la mayoría,
existe analogía fáctica entre el caso “RAMOS” y el caso “SÁNCHEZ”.

3. Algunas consideraciones finales vinculadas a los fallos anotados

(3.1) El criterio amplio de procedencia del R.E.: Si bien es notorio que las cuestiones
debatidas en la instancia extraordinaria referían, entre otras, a diversos aspectos fácticos y de
prueba (por lo cual bien pudo “ponerle la plancha” del art. 280 CPCCN), no obstante ello la
Corte igualmente abrió la vía recursiva mediante el fundamento, en su considerando 3°) (tanto
en “RAMOS” como en “SÁNCHEZ”), vinculado a que: “… la ponderación de los agravios
referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se presenta
inescindiblemente unida a tal cuestión interpretativa (aclaro: la del alcance de normas de índole
federal y, en particular, la del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, conf. art. 14 inc. 3 de
la Ley 48) por lo que corresponde que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige
la garantía de la defensa en juicio…”.

(3.2) La contradicción de la mayoría en “SÁNCHEZ” en relación a su postura en

“RAMOS”: El cambio de postura de los 4 Ministros al votar en un caso y en el otro carece de
todo asidero conforme a las constancias que surgen de cada causa, por lo cual no se puede
menos que calificar de insólito lo resuelto por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi
y Argibay en “SÁNCHEZ”, ya que si bien el encuadre jurídico era distinto en un caso y en otro
(los regímenes jurídicos en base a los cuales fueron suscriptos los respectivos contratos), en
sustancia las circunstancias de hecho eran perfectamente asimilables.

En efecto, en “SÁNCHEZ” la mayoría afirmó que: “… las circunstancias de este caso difieren
sustancialmente de las discutidas y resueltas en la causa … ‘Ramos …‘, fallada en la fecha …”) ,
mientras que los Ministros que votaron por la minoría en el mismo fallo afirmaron (coherentes
con su postura adoptada en “RAMOS”) que: “En esas condiciones, la cuestión planteada en el
sub lite resulta análoga a la debatida en la causa … ‘RAMOS, …’ …, sentencia de la fecha, cuya
doctrina resulta aquí plenamente aplicable”.

Es más, en “SÁNCHEZ”, además del resultado final dividido de una votación de 4 magistrados
fallando en un sentido y de 3 en otro, es notoria en la mayoría la superficialidad en el análisis de
los hechos del caso, de la normativa legal aplicable y de la absoluta ausencia de mención del
bloque constitucional y convencional (supranacional) aplicable a la cuestión debatida, todo lo
cual le resta al fallo valor doctrinario como precedente judicial.

(3.3) El carácter excepcional de la contratación temporaria: En ambos fallos se remarca

la nota de permanencia y vocación de continuidad de las relaciones laborales (aún en la
Administración Pública), al afirmar que la contratación temporaria es de carácter excepcional,
por lo cual su utilización debe estar objetivamente justificada. Lo que se observa como cuestión
no resuelta en ambos fallos, es la cuestión de la carga de la prueba de los extremos
justificantes de las contrataciones no permanentes, otro tema que abre interrogantes si
tenemos presente que, a la fecha, la Corte tiene entre sus manos la resolución de varios casos
de despidos discriminatorios, en los cuales dicha cuestión adquiere suma importancia.
(3.4) La figura jurídica de la desviación de poder: Cuando la Corte en el Considerando 5°)
de “RAMOS” [14] afirma que: “… la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente
para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo
encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo
determinado” está hablando de “desviación de poder”, de “encubrimiento”, de “apariencia”; en
definitiva de un caso de “fraude a la ley” por parte de la Administración.

El vicio de “desviación de poder” forma parte del sistema de nulidades de los actos
administrativos y es aquel que afecta la finalidad del acto (recordando aquí que todo acto que
emite la Administración Pública, además de su finalidad genérica de satisfacer un interés
publico, debe servir a una finalidad específica que es aquella a la que el acto en concreto
apunta, debiendo en todo caso respetar el funcionario –y el acto que este emite- el principio de
legalidad, que informa a todo el obrar de la Administración). Dicho vicio se verifica cuando: “…
el acto administrativo es emitido con un fin distinto del previsto por las normas que habilitan su
dictado…”, por lo cual el acto así dictado: “… responde a un interés particular del agente o bien,
a una indebida gestión de un interés público diferente del que debe justificar el dictado del
acto”. “Asimismo la desviación de poder se produce cuando el acto, aunque presentando una
apariencia de legitimidad resulta emitido para favorecer fines extraños a los que él debe
responder concretamente” y, en tal caso: “La consecuencia jurídica de este vicio es la NULIDAD
ABSOLUTA DEL ACTO, cuando el fin legítimo es totalmente excluido” [conf. Ricardo González
(h), “EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, publicado en fecha 04.11.05
en el N° 6 de la Revista del Equipo Federal del Trabajo, www.eft.org.ar].

Es decir que se configura este vicio, cuando en el marco de una contratación administrativa la
Administración se aparta de la finalidad en mira a la cual le fue atribuida la facultad respectiva,
que en el caso del agente Ramos y en el marco del régimen jurídico de contratación de personal
invocado (el del Decreto N° 4381/73) era la de poder contratarlo por un máximo de 5 años y
para el desempeño de tareas y/o requerimientos de carácter transitorio o no permanentes,
motivo por el cual la Corte valoró como irregular el contrato que portaba ese vicio.

(3.5) Lo peticionado y lo concedido: Desde el punto de vista procesal es de señalarse la

circunstancia de que la Corte al fallar en “RAMOS” si bien termina condenando a la demandada
al pago de una indemnización por cese o despido, lo hace en base a una norma no invocada por
el actor (tanto Ramos como Sánchez reclamaron la indemnización por despido del art. 245 LCT),
mientras que el Superior Tribunal condena al pago de la reparación que surge del Ley Marco de
Regulación del Empleo Público Nacional Ley 25164).

(3.6) La solución de la Corte en “RAMOS” no es poco pero tampoco es tanto: Si bien

podría considerarse que la solución adoptada por la Corte en este caso resulta un avance
importante respecto de la doctrina judicial imperante que otorgaba “protección cero” ante la
cesantía de los agentes estatales contratados irregularmente (el piso mínimo ahora deberá
ser el del derecho del agente cesanteado arbitrariamente a ser indemnizado por dicha
ruptura), no es menos cierto que termina por consentir la degradación (por inaplicación
efectiva) del Derecho a la Estabilidad que la C.N. en su artículo 14 bis le reconoce a los
empleados públicos: en la práctica se consagra el cambio de estabilidad x dinero (o, cuanto
menos, de empleo efectivo por dinero efectivo).

Con esto quiero significar que, quien debió haber estado incorporado (como Ramos e inclusive
como Sánchez) a los planteles estables de la A.P. (teniendo garantizada su estabilidad
absoluta), en su lugar y por haber sido contratado irregularmente, debe contentarse –sentencia
judicial mediante- con el cobro de una indemnización sin poder pretender ser reincorporado al
empleo (con afectación de su Derecho Fundamental a Trabajar y, mediatamente, de su Derecho
a la Estabilidad)[15] al menos esto es lo que “avisan” por las dudas los Ministros Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay (ya que, como dije antes, la petición de reincorporación
no fue introducida en la causa); mientras que los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni nada
dicen al respecto en su voto (lo que es procesal y políticamente correcto, ya que no era parte
del “thema decidendum”).

(3.7) Algunos interrogantes finales (entre otros): En cuanto al fallo “RAMOS” me queda el
interrogante acerca de si solo por casualidad la Corte eligió este caso para expedirse sobre tan
espinosa cuestión o tuvo que ver en la elección su carácter emblemático, dado que el actor
venía prestando servicios en tales condiciones desde hacía muchísimos años (21, nada menos);
y uno se pregunta si el mismo criterio se observará cuando se trate de personal que, aún
contratado irregularmente, hubiese contado con poca antigüedad en la prestación de servicios.

La preocupación no es infundada ya que puede dar lugar a diferenciaciones ‘pícaras’ en algunos

Tribunales para inaplicar la doctrina de la Corte sentada en el fallo comentado[16] temor que en
nuestra provincia de Santa Fe se acrecienta, dada la ideología desprotectoria de los agentes
estatales precarizados que impera en ambas Cámaras de lo Contencioso Administrativo (N° 1 de
la ciudad de Santa Fe y N° 2 de Rosario), con la meritoria excepción de uno solo de sus vocales.

(3.7.1) Otro aspecto que me genera profunda preocupación es que la Corte solo llega con su
cuestionamiento a los casos de ‘desencuadre’ entre un régimen jurídico-contractual determinado
y el incumplimiento en la práctica de los requisitos habilitantes de esa tipología contractual, sin
entrar a analizar el cuestionamiento constitucional (y en base a normas supranacionales) de
regímenes jurídico-contractuales habilitantes de la “contratación basura” por los cuales se
habilita la firma de contratos que degradan o desconocen derechos fundamentales del
trabajador.

Es que los regímenes legales y sus eventuales decretos o actos administrativos aplicativos que,
en muchos casos, han venido permitiendo la ‘contratación basura’ en la A.P. (cuyo crecimiento
hemos observado en particular a partir de los 90’ del siglo pasado), deben pasar el test de
constitucionalidad para dirimir (más aún cuando se arriba ante los Tribunales de Justicia) si se
tratan o no de reglamentaciones válidas del Derecho a la Estabilidad del empleado público
consagrado en el artículo 14 bis de la C.N. o, por el contrario, como viene sucediendo a
menudo, lo terminan desnaturalizando.

Para finalizar, lo que parecía un cambio de rumbo de la CSJN en la materia (al menos con
“RAMOS”, y así fue difundido por los medios de comunicación masivos y por la propia agencia
de noticias de la Corte, al titular en su página web: “La Corte consagra la estabilidad laboral
para empleados públicos contratados”), deja en pie interrogantes, temores e indefiniciones
jurídicas que avizoran un horizonte aún gris para los trabajadores irregularmente contratados
en la A.P.

1-

Cuando utilizo la expresión “personal irregularmente contratado” en la Administración

Pública, lo hago para referir a todo tipo de relación que vincule a un trabajador y a una
persona jurídica de Derecho Público estatal, haciéndola comprensiva entonces -además del
caso del típico contrato de empleo público a plazo-, de otros múltiples modos de
vinculación anómalos, aún aquellas no estrictamente contractuales. Ver mi art.: “LA
SITUACIÓN DEL PERSONAL ‘CONTRATADO’ (IRREGULARMENTE) EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, Ponencia oficial presentada en el “III Encuentro
Quilmeño de Derecho del Trabajo y I Latinoamericano”, organizado por el Instituto de
Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados del Depto. Judicial de Quilmes (Provincia
de Buenos Aires), septiembre de 2008; trabajo publicado en los N° 3 y 4 de esta Revista y
en la “Revista de Derecho Laboral”, ‘Actualidad’, Rubinzal-Culzoni Editores, T. 2009-2,
pág. 223 y ss.

2-

La Cámara dijo que el actor fue contratado en el marco del régimen autorizado por el
artículo 17 del Decreto 4381/73, que permitía el ingreso de agentes mediante un contrato
de locación de servicios, por una duración máxima de cinco años, y que no les confería
estabilidad en el empleo; explicó además que el hecho de que las contrataciones hubieran
excedido el límite máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de un
derecho a favor del actor para ser indemnizado y que ello era así, porque el mero
transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de revista de quien había ingresado
como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad, y no había sido transferido
a otra categoría por acto expreso de la administración. Sobre tal base, la Cámara concluyó
que el actor no tenía derecho a indemnización alguna por la rescisión de su contrato.

3-

El fallo, unánime, es dictado por los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y
Argibay, y “según su voto” lo hacen respectivamente los Ministros Fayt, Maqueda y
Zaffaroni.

4-

A su turno, la Cámara al rechazar la demanda de Ramos, había considerado que el hecho

de que las contrataciones hubieran excedido el límite máximo de cinco años no tenía como
consecuencia el nacimiento de un derecho a favor del actor para ser indemnizado, porque
el mero transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de revista de quien había
ingresado como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad y no había sido
transferido a otra categoría por acto expreso de la administración; sobre esa base, concluyó
la Cámara en que el reclamante no tenía derecho a indemnización alguna por la rescisión
de su contrato.
5-

Para un análisis crítico ‘in extenso’ de tal doctrina remito a la lectura del art. mencionado
en la cita 1, pto. I. 9. d).
 

6-

Y anoto, en el caso “SÁNCHEZ”, sustanciales; aunque la mayoría del Tribunal,

insólitamente, resuelve en este último caso a contramano de lo que resolvió en “RAMOS”.

7-

A cuya lectura remito en honor a la brevedad de este comentario, ver el pto. II. 1. de dicho
trabajo.

8-

En casos similares de agentes públicos provinciales habrá que recurrir al régimen

indemnizatorio por cesantía establecido en la Ley 8525 y en el de agentes municipales y
comunales al régimen de la Ley 9.286 Anexo I.

9-

Y si bien esta reparación adicional refiere a un período previsto en la norma estatutaria

nacional de empleo público, se pueden hallar previsiones similares en materia de
disponibilidad en los Estatutos de empleo público ocales (Ley 8525 y Ley 9286).

10 -

Por Decreto del P.E.N. N° 191/89 del 12.07.89, que llevaba la firma del ex Presidente
Carlos Saúl Menem y de su Ministro de Obras y Servicios Públicos Roberto Dromi, se
declaró intervenida a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel) y se designó
Interventora a la Ing. María Julia Alsogaray y Subinterventor al C.P.N. Carlos Próspero
Sánchez (el actor del fallo aquí comentado).
 

11 -

Previo al dictado de la sentencia, la Corte convocó a una audiencia pública que se celebró
el 01.04.09 con la participación de los letrados de las partes y, en carácter de “Amicus
Curiae”, lo hicieron la Asociación del Personal de los Organismos de Control y la
Asociación de Trabajadores del Estado, representada ésta última por el del Dr. Matías
Cremonte, quien expuso la posición de dicha central sindical sobre esta compleja
problemática.

12 -

El vicio de “desviación de poder” es de difícil comprobación, máxime si se pone en cabeza

del afectado la carga de probarlo y no se hacen jugar presunciones probatorias favorables a
la víctima, en cuya operatividad la apreciación de la realidad por los jueces juega un papel
fundamental. Respecto a la comprobación de este vicio por los jueces Gordillo ha dicho
que: "... no debe pensarse que esta dificultad sea insalvable", puesto que: "Muchas veces el
funcionario que persigue una finalidad distinta de la prevista por la ley deja rastros de su
conducta, que se pueden acreditar por prueba documental, testimonial o indiciaria, y que
sirven para demostrar la finalidad persecutoria, de favoritismos, etc. Expresiones vertidas
por el funcionario ante terceros,..., pueden ser elementos de prueba para la desviación de
poder" (conf. GORDILLO, Agustín en su obra: "TRATADO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO", Edit. Fundación de Derecho Administrativo, 4ta. Edición, T. 3,
pág. IX-25).

13 -

Bien vale la pena recordarlo: normas todas éstas enmarcadas en el proceso de

flexibilización y precarización laboral, de desregulación normativa y de
“deslaboralización” de las relaciones de trabajo en la Administración Pública operado
durante el gobierno menemista.

14 -

Ver también los Considerandos 5°) y 7°) del voto de la mayoría de la Corte en
“SÁNCHEZ”.

15 -

Una solución alternativa ante este complejo problema, que entendí armónica entre
Derechos e Intereses en tensión en este tipo supuestos, la desarrollo en mi trabajo
mencionado en la cita 1 y es la que, en esencia, introdujo el S.T.J. de la C.A.B.A. in re:
“CORNE”, con cita del precedente del S.T.J. in re: “RÉBORA c. GCBA”, fallado el
19.04.00. En igual sentido lo he planteado y obtenido sentencia favorable de la Sala III de
la C.A.T. de Rosario, julio de 2008, en autos: “LEZCANO, Víctor y Otros c.
MUNICIPALIDAD DE SAN LORENZO s. AMPARO LEY 10456”, en donde el vocal
preopinante Dr. Ángel Félix Angelides –a cuyo voto adhirieron los dos restantes vocales-,
al confirmar el fallo de 1º Instancia de la Jueza Hebe García Borrás a cargo del Juzgado de
1º Instancia en lo Laboral de la ciudad de San Lorenzo, afirmó que: “…, lo resuelto por la
jueza de grado, al disponer el reintegro del personal en carácter transitorio y condicionado
a un futuro concurso, no constituye una nueva violación ni invasión de la zona de reserva
del Poder Ejecutivo, sino la implementación de medidas contemporizadoras de los
derechos de los trabajadores y de la Municipalidad en cuanto a la designación del personal,
apareciendo como un medio prudente y razonable, que tiene por finalidad poner coto –en
relación a los actores- a la situación de ilegalidad originada por culpa de la demandada “.
“Por su parte, el concurso al cual la ley alude directa o indirectamente en distintos artículos
… resulta un medio transparente, que descarta que a través de una sentencia emitida por el
Poder Judicial se convalide el ingreso a la administración pública por fuera de los cauces
legales, y si bien no se me escapa que por un lapso de tiempo la vinculación dispuesta por
la jueza de primera instancia, y que propicio confirmar, estará por fuera del estatuto, debo
reiterar que resulta en el caso la solución que más se adecua a la razonabilidad, para
reparar la violación sistemática del estatuto por parte de la demandada, en cuanto a la
contratación de personal ‘no permanente’ que no se adecuaba a las pautas brindadas por el
estatuto para su contratación”.
16 -

Existen algunos contados precedentes, tanto a nivel de la Provincia de Santa Fe como a

nivel nacional, de fallos que le han ordenado a la A.P. a reincorporar y a designar
directamente en planta permanente a personal cesanteado en casos de relaciones irregulares
mantenidas durante muchísimos años, considerándose configurada una desviación de poder
por parte de la A.P. al mantener a un trabajador en una prolongadísima situación de
inestabilidad para burlar así la garantía consagrada en el art. 14 bis (criterio explicitado por
la CSJSF, 04.10.95, en autos: “MUSRE, Beidún c. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s.
RCAPJ”, A. y S., T. 120, pág. 434; tb. mismo Tribunal, 20.03.96, autos: “CARRARI,
Alberto J. c. COMUNA DE DIEGO DE ALVEAR s. RCAPJ”, A. y S., T. 125, pág. 123.
Ver tb. CNAT SALA III en autos: “ZACARÍAS, Aníbal c. CNAS”, D.T., 1986-A-324).
Ordenando solamente el pago de salarios caídos por el término de 2 años, ante la cesantía
de un agente estatal irregularmente contratado durante 15 años, la C.C.A. N° 2 de Rosario,
con voto de los Dres. Andrada y De la Horra, entendiendo que así se da: “… alguna
protección para los trabajadores públicos contratados, especialmente, cuando la
contratación se ha extendido por un lapso prolongado”, aún admitiendo que: “… la
relación de inestabilidad se mantuvo por un extensísimo tiempo” (conf. fallo del 27.08.09,
en autos: “BELLO, Juan S. c. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s. R.C.A.”).

Los casos "Madorrán" y "Ruíz": La nueva jurisprudencia

de la Corte sobre la estabilidad del empleado público
Autor

Ambesi, Leonardo J.

Cita: RC D125/2010

Sumario

1. Introducción. 2. Las líneas argumentales del caso "Madorrán". 2.1. Voto de los Dres.
Lorenzetti, Fayt y Petracchi. 2.2. Voto de los Dres. Highton y Maqueda. 2.3. Voto de la
Dra. Argibay. 3. La causa "Ruíz". 4. Proyección de los criterios reseñados. 4.1. La
estabilidad del empleado público y las atribuciones administrativas en materia de función
pública. 4.2. La declaración de inconstitucionalidad de los laudos arbitrales. 5. Conclusión.

Fallos relacionados

Madorrán, Marta Cristina vs. Administración Nacional de Aduanas s. Reincorporación ///

Corte Suprema de Justicia de la Nación ; 03-05-2007; RC J1335/07

Ruiz vs. DGI s. Recurso extraordinario /// Corte Suprema de Justicia de la Nación ; 15-05-
2007; RC J7762/07

Texto del artículo

1. Introducción

De manera similar a lo que ha sucedido con el tratamiento de temas esenciales del Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social (ver los casos “Vizzoti” y “Aquino”), la Corte Suprema
de Justicia, por intermedio de los fallos que comentamos, ha efectuado una nueva
interpretación de la garantía de estabilidad del empleado público contenida en el art. 14 bis
de la Constitución Nacional.

Veamos en los antecedentes. El caso “Madorrán” encuentra su origen en la aplicación del

Laudo N° 16/92, dictado por el Director Nacional de Relaciones del Trabajo, con motivo
de su designación como árbitro en el procedimiento de arbitraje voluntario contemplado
por la Ley N° 14.786 y cuyas partes fueron, por la representación sindical, el Sindicato
Unico del Personal de Aduanas de la República Argentina y por la representación
empresaria la Administración Nacional de Aduanas.

Una de las controversias existentes se relacionaba con el artículo 7 del Convenio Colectivo
de Trabajo N° 56/92 “E”. En su evaluación, el árbitro estimó que “… conforme lo dispone
el art. 2 de la Ley 20744 a todos los dependientes de la Administración Pública Nacional,
Provincial o Municipal que se incluyan en el régimen de las convenciones colectivas de
trabajo le caben las disposiciones de esa ley de fondo”, por lo que, “… el régimen no es el
propio de la estabilidad del derecho administrativo, sino el de todo trabajador
convencionado”, ante lo cual, “… se hace necesario formular una redacción que concuerde
con la normativa a aplicar, evitando mediante algún mecanismo contractual, la
discrecionalidad de la decisión[1]”.

En función de ello, el árbitro formuló la redacción de la cláusula con el siguiente texto:

“Artículo 7° -La relación de empleo entre la Administración Nacional de Aduanas y los
trabajadores de planta permanente, implica el derecho de estos últimos -dentro del marco
de este convenio- a conservar el mismo. La relación de empleo se extinguirá: … c) Sin
invocación de causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley
20744 (t.o. 1976) sustituido por la Ley N° 24013. Asimismo no se tendrán en cuenta los
años de antigüedad ya indemnizados por cualquier causa de cese de una relación de empleo
público anterior. El cese incausado del contrato laboral será precedido por el siguiente
procedimiento: 1) Una actuación interna en la que se propicie el cese ante la autoridad
superior. 2) La intervención del Secretario de Economía y del Secretario de Ingresos
Públicos”.
Respecto a la causa “Ruíz”, su génesis debe buscarse en la aplicación del Laudo 15/91,
dictado como consecuencia del arbitraje dispuesto por el Ministerio de Trabajo mediante
Resolución M.T.S.S. N° 674 del 23/08/1991, entre la Asociación de Empleados de la
Dirección General Impositiva y el aludido Ente de ingresos públicos. En lo que interesa, se
formuló un texto convencional sustitutivo del anterior C.C.T. 46/75 “E” y se redactó una
cláusula similar a la anterior en materia de extinción del vínculo, al expresarse: “Artículo
11: … La estabilidad se perderá: … c) sin invocación de causa. El cese incausado de la
relación o contrato laboral será precedido por el siguiente procedimiento: 1) una actuación
interna en la que se propicie el cese ante la autoridad superior. 2) La intervención del
Secretario de Economía y del Secretario de Ingresos Públicos. La indemnización de UN (1)
mes de sueldo por año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses tomando como
base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida será abonada dentro de
los DIEZ (10) días corridos. Las cuestiones de orden político, gremial, religioso o racial,
no serán causas de sanciones disciplinarias o despido”.

Producidas las controversias judiciales por la aplicación de tales articulados, la Cámara

Nacional de Apelaciones del Trabajo declaró la nulidad e inconstitucionalidad de dichos
preceptos. En ambos litigios, las demandadas interpusieron sendos recursos extraordinarios
cuya admisión dio lugar a los pronunciamientos de la Corte, quien ratificó tales
declaraciones[2].

2. Las líneas argumentales del caso “Madorrán”

2.1. Voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi

1) La cuestión a resolver: Luego de reseñar los antecedentes de la causa, los magistrados

ciñeron el debate a dilucidar si el art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E”, según el texto
del Laudo Nº 16/92 del Ministerio de Trabajo, resulta compatible con la garantía a la
estabilidad del empleado público prevista en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

2) La configuración del principio protectorio: Así, distinguieron los grados de estabilidad

en el empleo, contemplados en la norma constitucional para los ámbitos laborales privado
y público (estabilidad impropia y propia), apelando a los debates de la Convención
Constituyente de 1957 y a precedentes de la Corte, en particular, a los alcances que el
poder empleador tiene en uno y otro campo, siendo que en el público su ejercicio arbitrario
acarrea la reincorporación del agente separado de su cargo[3].
3) El principio “in dubio pro justitia socialis”: Recordaron la doctrina que reconoce
categoría constitucional al principio hermenéutico por el cual las leyes deben ser
interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido, consiguen o tienden a
alcanzar el bienestar, entendido éste como las condiciones de vida mediante las cuales es
posible a la persona humana desarrollarse conforme a su dignidad.

4) La relación Estado-agente público: Destacaron que el propósito deliberado de los

constituyentes consistió en poner a los servidores del Estado al abrigo de la
discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política y, al
mismo tiempo, coadyuvar a la realización de los fines para los cuales existen las
instituciones en las cuales los agentes prestan servicios y evitar, de ese modo, el deterioro
de la función pública y su consiguiente perjuicio para los administrados.

5) El principio de idoneidad en el acceso al servicio público: Para los citados magistrados,

es razonable pensar que si dicha condición ha sido respetada para acceder al cargo (art. 16
C.N.), el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente,
salvo que concurran razones justificadas para su cese.

6) Los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: En este punto,
estimaron que sostener la estabilidad propia del empleado público en el caso es una
solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación de esta fuente
jurídica, en buena medida implícitos en la Constitución histórica y que han sido
expresamente incorporados a la Ley Fundamental a través del art. 75, inciso 22, al darse
jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia. Se cita
en apoyo de esta tesis, el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Sociales y
Culturales, el art. 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. XIV
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 5.e.i. de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el art.
11.1.a. de la Convención sobre la Eliminación de las Formas de Discriminación contra la
Mujer.

7) La estabilidad propia y las atribuciones de la Administración: Para esta posición, el

reconocimiento en el caso de la estabilidad del empleado público no pone en colisión al art.
14 bis con el art. 99, incisos 1 y 7 de la Constitución Nacional. Luego de reiterar la
doctrina del Alto Tribunal en cuanto a que la Carta Magna debe ser entendida como un
todo coherente, a fin que sus cláusulas no se excluyan o se anulen recíprocamente, se deja
sentado que la remoción de un agente público no queda fuera del resorte del titular de la
Administración por el hecho de que, al no encontrarse justificación en la medida, sea la
propia norma constitucional la que impone su reinstalación.

8) La aplicación particular de la garantía de la estabilidad propia: El voto se encarga de

aclarar que el dispositivo del art. 14 bis objeto de examen no comprende a los agentes que
fueron separados de su cargo por causas razonables y justificadas de incumplimientos de
sus deberes.

9) El alcance de la reglamentación de los derechos constitucionales: La estabilidad del

empleado público establecida en el art. 14 bis C.N. es cláusula operativa, susceptible de
autónomo acatamiento por las autoridades administrativas. Los derechos constitucionales
tienen un contenido que lo proporciona la propia Ley Fundamental. En ese contexto, todo
acto que se le oponga resulta inválido, cualquier sea la fuente jurídica de la que provenga,
lo que incluye a la autonomía colectiva.

2.2. Voto de los Dres. Highton y Maqueda

1) La cuestión a resolver: Para dichos magistrados, la cuestión a dirimirse consiste en

determinar si un convenio colectivo celebrado con posterioridad al ingreso del empleado a
la Administración puede válidamente sustituir el régimen de estabilidad propia que éste
tenía al momento de su incorporación por el régimen de estabilidad impropia de la L.C.T.

2) Los límites a la reglamentación de derechos constitucionales: Recuerdan que los

principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos
y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, sin perjuicio de lo cual, tal
reglamentación no puede alterarlos sino darles la extensión y comprensión previstas en el
texto que manda asegurarlos. Ello incluye la reglamentación derivada del régimen de
convenciones colectivas.

3) La tesis de la desnaturalización: Según este voto, el cuestionado art. 7, inc. C, del C.C.T.
56/92 “E”, al consagrar la estabilidad impropia altera en el caso concreto la pautas del
régimen propio y lo desnaturaliza.

4) La remisión al caso concreto: Los ponentes dejan aclarado que lo resuelto no resulta
aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La
solución en cada caso se encuentra condicionada por la naturaleza de la vinculación del
empleado con la Administración y requiere, a raíz de ello, el examen de la forma de
incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las
partes durante la vinculación.

 2.3. Voto de la Dra. Argibay

La magistrada recuerda, como lo hacen los votos anteriores, los fundamentos expuestos en
distintos precedentes de la Corte en cuanto al alcance del concepto de estabilidad del
empleado público contemplado en el art. 14 bis C.N. Sin perjuicio de ello, deseamos
destacar dos aspectos del voto:

1) El derecho indemnizatorio como supuestos excepcional: Las reglamentaciones en

materia de empleo público, aun cuando atienden al origen y regularidad de las
designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantías y otras
disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la
efectiva aplicación de la estabilidad, transformando el derecho a ser reincorporado en caso
de cesantía injustificada en un mero derecho indemnizatorio que, por ser de carácter
sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva.

2) Relatividad de las potestades administrativas: La estabilidad del empleado público es

armonizable con las facultades constitucionales del Poder Ejecutivo, siendo que estas
últimas deben ser ejercitadas con respeto a la estabilidad. Si los derechos y garantías deben
ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, tampoco son absolutas las
potestades que se consagran en el texto constitucional.

3. La causa “Ruíz”

En este caso, los integrantes del tribunal se remitieron a sus respectivos votos, emitidos en
“Madorrán”. Cabe agregar aquí el voto del Dr. Zaffaroni, quien no interviniera en el fallo
anterior y que se remite a los fundamentos expuestos sobre la estabilidad del empleado
público a precedentes ya citados por los otros ministros.

4. Proyección de los criterios reseñados

A partir de lo expuesto podemos observar, en lo esencial, la unidad interpretativa de la

garantía a partir de dos posiciones: el primer voto de “Madorrán” que ha puesto el acento
en los principios del derecho internacional, la operatividad de las cláusulas constitucionales
y el consiguiente carácter nulo e imprescriptible de todos aquellos actos que contradigan la
“esencia” de tales garantías. Hay aquí, además, un análisis de compatibilidad de la norma
local en litigio en su relación con el derecho internacional incorporado al orden interno
para determinar su constitucionalidad, siendo éste un ejercicio interpretativo que registra
antecedentes recientes[4].

Los otros votos, sin desconocer tales fundamentos, prefieren hacer hincapié en el carácter
relativo de los derechos constitucionales y su necesaria armonización en el diagrama del
texto supremo, y con ello, practicar un examen o test a los fines de establecer si la norma
inferior ha llegado a desvirtuar la operatividad de la cláusula de garantía.

Estas dos líneas directrices de los fallos que comentamos nos conducen a formular las
siguientes apreciaciones respecto a la proyección que el nuevo criterio de la Corte en
materia de empleo público y relaciones laborales.

4.1. La estabilidad del empleado público y las atribuciones administrativas en materia

de función pública

Es notable la impronta que la Corte ha puesto en la interpretación de la garantía en

discusión. Nótese que la doctrina constitucional ha venido expresando que la estabilidad
del empleado público, además de proteger al trabajador de la pérdida de su empleo, tiene
como finalidad evitar la arbitrariedad del Estado, sin mengua del grado de discrecionalidad
con que cuenta la Administración para enfrentar los cambios que se requieran en la
organización y el funcionamiento de sus departamentos y oficinas[5]. De igual modo, se ha
dicho que el precepto del art. 14 bis debe ser interpretado en armonía con el art. 75, inc. 20,
C.N. que otorga al Congreso la facultad de suprimir empleos, el art. 99, inc. 7, C.N. que
faculta al Presidente a remover por sí solo a los agentes de la Administración Pública y el
art. 100, inc. 3, C.N. aunque sólo diga que el Jefe de Gabinete nombra empleados, ya que
todas las cláusulas de la Constitución tienen igual jerarquía y las facultades de los poderes
políticos deben compatibilizarse con la cláusula constitucional del art. 14 bis [6] en este
orden, se recuerda la jurisprudencia de la Corte a favor de la estabilidad impropia en el
empleo público, siempre que ello se sustente en la exigencia de un mínimo de autoridad
jerárquica autónoma, incluyéndose en este supuesto la extinción del vínculo por motivos
de interés general, supresión del cargo, razones económicas, funcionales y otras causas
razonables por las cuales la Administración decida remover a un empleado sin culpa de
éste[7].
Evidentemente, la nueva jurisprudencia ha dejado de lado aquellos precedentes donde se
sostuviera que la estabilidad absoluta se traduce en el reconocimiento de una equitativa
indemnización cuando, por motivos de economía, reestructuración u otros igualmente
razonables y justificados, el Poder Ejecutivo resuelve prescindir de los servicios de algún
personal de su dependencia, sin imputarles falta[8]. De igual manera, parece haberse
superado la previsión contemplada en casos como “Leorux de Emede” donde, recordando
una jurisprudencia anterior, se advirtió sobre la existencia de la disposición contenida en el
art. 2º, inc. a, de la L.C.T., según la cual dicho régimen no es aplicable a los dependientes
de la administración pública salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las
convenciones colectivas de trabajo[9].

En rigor, subyace en la aplicación práctica de los principios de la nueva jurisprudencia,

cierta tensión que existiría entre la garantía constitucional y las potestades reconocidas a la
Administración, limitando el alcance de aquellas facultades reconocidas expresamente en
materia de empleo público como en la llamada “zona de reserva” del Poder Ejecutivo [10].
Particular relevancia pueden adquirir, entonces, estos postulados de la Corte en aquellos
sistemas de personal donde, por disposición legal, se aplica la ley de contrato de trabajo y
se excluye el régimen de la función pública[11].

4.2. La declaración de inconstitucionalidad de los laudos arbitrales

El otro aspecto relevante de los fallos que comentamos es que se dirigen a revertir la
aplicación de disposiciones emanadas de laudos arbitrales. En el caso de “Madorrán”, el
laudo surgió como producto de un arbitraje voluntario en los términos de la ley 14.786; en
“Ruíz”, la Resolución N° 674/91 impuso el arbitraje en virtud del art. 44 de la Ley 23697
de emergencia económica y su reglamentación que impulsó la revisión de los regímenes de
empleo existentes en la Administración Pública.

En particular, respecto al primer caso, el laudo se emitió en los términos de la ley 14,786,
que no admite otro recurso contra la sentencia arbitral que el de nulidad, fundado en
haberse laudado sobre cuestiones no comprendidas o fuera del término convenido (art. 6).
Como lo afirma la doctrina, “el criterio restrictivo sentado por la norma deriva del
principio de que, quien acepta un juzgador investido legalmente de la potestad para laudar
o sentenciar, queda sometido a la decisión que aquél formula, la cual reviste, para el así
sometido, el valor de una cuestión definitiva[12]”.
A esto cabe agregar la previsión del art. 7 de la Ley 14786, según el cual el laudo tiene los
mismos efectos que las convenciones colectivas a que se refiere la Ley 14250. Esto implica
que a partir de adquirir firmeza, resulta obligatorio para los trabajadores y empleadores de
la actividad o sector profesional de que se trate.

En este marco, a partir de estos fallos descriptos, podemos inferir que el vicio de nulidad
que puede afectar la cláusula de un laudo arbitral, más allá del tiempo transcurrido, hace
ceder el supuesto carácter firme de éste o el diseño convencional que aquella cláusula
importe. Habrá que ver cómo opera esta hermenéutica en el marco de las relaciones
laborales que se desarrollen al amparo de la Ley 24185 de negociación colectiva para el
sector público, donde conviven subsistemas específicos de regulación.

5. Conclusión

La interpretación brindada por el Alto Tribunal en “Madorrán” y “Ruíz” sobre los alcances
de la garantía constitucional de la estabilidad del empleado público resulta auspiciosa, en
particular porque se ha privilegiado la esencia de un derecho que, con base en reformas
estatales, racionalizaciones y ajustes diversos, había quedado reducido al reconocimiento
indemnizatorio en algunos casos y, en otros, al mantenimiento de una notoria desigualdad
entre agentes de la Administración que se vinculan con ésta mediante una situación de
revista similar.

Sin perjuicio de ello, la complejidad del entramado que posee el sistema de relaciones
laborales en el Estado nos permite arriesgar que esta no será la última oportunidad en que
la Corte se exprese respecto de la citada garantía constitucional, teniendo en cuenta tanto
las diferentes formas en que se configuran la vinculaciones de los agentes públicos, su
desarrollo a través del tiempo, la conducta desplegada por las partes y las normas de
aplicación que se encuentran en juego.

1-

Ver los Considerandos 13º, 14° y 15° del Laudo.

2-

En “Madorrán”, la Sala VI CNAT declaró la nulidad e inconstitucionalidad del art. 7 del

CCT 56/92 “E”, ordenando reincorporar a la actora. En “Ruíz”, el mismo tribunal declaró
la inconstitucionalidad del art. 11, inc. c), del CCT aprobado por Laudo 15/91 y ordenó la
reincorporación del actor y el pago de los salarios caídos desde el 01/04/91 hasta su
reincorporación o hasta su jubilación si aquélla no se concretase. En este último caso, de
acuerdo con el dictamen del Procurador General, la Corte revocó la sentencia en la parte
referida al pago de los salarios caídos, de acuerdo con la doctrina por la cual no
corresponde abonar remuneraciones por funciones no desempeñadas.

3-

Se cita especialmente el voto disidente de los jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en la

causa “Enrique Héctor c. Provincia de Santa Fe” (Fallos 261:336) y el voto del juez
Belluscio en “Romero de Martino, Leonor c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro” (Fallos
307:539).

4-

Julio César Simon, “La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la
jerarquía de las fuentes y el derecho del trabajo”, La Ley 2006-D, 1005.

5-

María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina”, 3ª ed, L. L., Bs.As. 2006,
pág. 163.

6-

Humberto Quiroga Lavié, Miguel A. Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya,

“Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, tomo I, págs. 263-
264.

7-

Humberto Quiroga Lavié… ci.t, pág. 264. Al respecto se citan los casos “Enrique” (Fallos
261:336), “Tornese” y “Miranda Costa” (Fallos 272:99 y 120) y “Mustafá” (Fallos
274:28). En cuanto a la discrecionalidad administrativa se citan los Fallos 266:159 y
307:359; Gelli cita el caso “Castiñeira de Dios, Enrique c. INV
s/contenciosoadministrativo” del 1º de agosto de 1985 (ob.cit. pág. 164).

8-

CSJN, 06/05/1970, “Dunaevsky, María”, con cita de Fallos 272:99.

9-

CSJN, 30/04/1991, “Leroux de Emede, Patrica c/M.C.B.A.” con cita de la sentencia

dictada el 28/02/1989 en “Gil, Carlos c/U.T.N.”, DT 1991-B, 1847.

10 -

Se ha expresado que la zona de reserva de la Administración encuentra fundamento

positivo en el art. 99, inc. 1°, C.N. que atribuye al P.E.N. la regulación de aquellas materias
que resultan inherentes a sus funciones como Jefe Supremo de la Nación, Jefe del
Gobierno y responsable político de la administración general del país (Juan Carlos
Cassagne, “Derecho Administrativo”, 8ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2006,
tomo I, págs. 112 y siguientes).

11 -

Por ejemplo el art. 38.3 de la ley 24.557 que establece la legislación laboral para el
personal de la S.R.T., el art. 64 que dispone la aplicación de la L.C.T. para el personal del
ENRE o el art. 60 que contiene similar disposición para el personal del ENARGAS, entre
otros.

12 -

Carlos Alberto Etala, “Derecho Colectivo del Trabajo”, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed.
Astrea, Bs. As., 2007, pág. 439.