Servicios Públicos

GESTIÓN PRIVADA
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

PRINCIPIOS JURÍDICOS
Gilles Guglielmi
Catedrático de Derecho público
Université Paris II - Panthéon Assas
INTRODUCCIÓN *
“Inútil
fue recorrer senderos,
buscar tu nombre. Inútil:
no lo hallé”.
José HIERRO, “Remordimiento”, de Cuanto sé de mí, 1958.
La noción de servicio público adolece de una ambigüedad

doble. La primera es la de un enfoque intuitivo: todos podemos
creer que conocemos el servicio público por la experiencia vivi-
da. En efecto, en la mayoría de los países del mundo los indivi-
duos pueden gozar de prestaciones (transportes públicos, distri-
bución de energía, telecomunicaciones, salud, por ejemplo) cu-
ya disponibilidad, costo y calidad pueden variar, pero que se con-
sideran absolutamente necesarias para la vida de cada individuo
y, al mismo tiempo, para la vida de los individuos en comunidad,
y que están garantizadas por las autoridades públicas. La segun-
da es la de una visión técnica y jurídica que busca la exactitud:
el servicio público posee una consistencia, una definición, un
régimen de funcionamiento que no dejan lugar a la intuición.
Es más: en esta última acepción, la noción de servicio público
revela elecciones políticas en materia de organización de las so-
ciedades humanas, lo que la convierte en un desafío.
El servicio público posee un sentido; es decir una orientación
y un significado al mismo tiempo. Una orientación porque el
* Traducido del francés por María Valeria Battista
69
GILLES GUGLIELMI
sentido del servicio público está trazado desde el pasado hacia

el futuro. Indica el proyecto que se plantea una sociedad orga-
nizada: no hay nada tan cierto como que la visión de un futuro
depende ante todo de lo que el cuerpo social es capaz de reali-
zar en común de forma cotidiana.
Un significado porque el sentido del servicio público es una evo-
lución constante de la sociedad no sólo hacia un mayor bienestar,
sino sobre todo hacia un “vivir juntos”. En una época habitualmen-
te considerada como de pérdida de sentido y valores, el servicio
público muestra a cada uno, en su camino personal, un horizon-
te común: el progreso de la Humanidad en su conjunto.
Por todas estas razones, la noción de servicio público no se pres-
ta a ser explicada solamente desde el derecho. No cabe duda de
que los juristas han jugado un papel determinante en su aparición
y formulación, pero la noción de servicio público sólo cobra cuer-
po en su implementación, la cual traduce ante todo un proyecto
político y social. El servicio público es una idea elaborada desde el
origen con el fin de resolver nuevas cuestiones, promover proyec-
tos de gran envergadura que requieran un compromiso ciudada-
no –en el sentido que traduce una concepción que cada uno tie-
ne del devenir de la Ciudad. Por lo tanto, el servicio público debe
ser abordado por la Historia, la Economía, la Ciencia Política y las
ciencias de la Administración. El propósito de la presente obra ha
sido limitado voluntariamente. Esta postula que la noción de ser-
vicio público tiene una función política, económica y social: ser un
intermediario entre los requerimientos cotidianos de los ciudada-
nos y las elecciones sociales que asumen los gobernantes. Tratará
modestamente de identificar y explicar los invariantes jurídicos de
dicha función de intermediario, en la medida de lo posible, a tra-
vés de las circunstancias y la lógica de su aparición. Luego cada uno
deberá extraer las enseñanzas de este punto de vista estrictamen-
te jurídico, abordando las otras disciplinas que colaboran en la
comprensión del fenómeno del servicio público.
70
GESTIÓN PRIVADA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
¿Qué es, jurídicamente, un servicio público?
Antes de estudiar la forma en que puede administrarse el ser-

vicio público, resulta necesario proporcionar un medio para iden-
tificar el servicio público que sea admitido por unanimidad en de-
recho público francés. Para que una actividad sea considerada co-
mo servicio público, es necesario, acumulativamente: 1º) que di-
cha actividad sea ejercida con un fin de interés general; 2º) que
exista una vinculación directa o indirecta entre dicha actividad y
una persona pública (CE, 31 de marzo de 1995, Touzet et Desaunay
–2 fallos–, AJDA 1995.562, concl. Arrighi de Casanova).
a. Una actividad de interés general…
El interés general no es –como las teorías anglosajonas sue-

len postularlo- la suma de los intereses de los individuos y las co-
munidades, ajustados entre sí por la “mano invisible” de Adam
Smith. Es mucho más. En efecto, el interés general es el interés
del cuerpo social en su totalidad, tal como va desprendiéndose
progresivamente de los procesos democráticos y finalmente co-
brando forma por la acción de las autoridades ejecutivas de las
personas públicas. En este sentido, es posible que el interés ge-
neral, el de toda la sociedad, calculado a nivel nacional en fun-
ción de las potenciales consecuencias sobre el orden público o
las relaciones diplomáticas, lleve a no satisfacer ninguno de los
intereses particulares considerados aisladamente. En otras pala-
bras, los poderes públicos disponen de una competencia real de
decisión y arbitraje para calificar una actividad o un fin de inte-
rés general.
La ventaja de la noción de interés general reside en asegurar-
se de que todas las personas públicas, sobre todo infra-estatales,
actúen siempre no sólo en función de su interés –que por su-
puesto es colectivo y público en el nivel de representación don-
71
GILLES GUGLIELMI
de se sitúan tales personas- sino además en función de una rela-

ción de conformidad con el interés de toda la comunidad na-
cional. Puede suceder que, en el caso de ciertas actividades, el
fin de interés general se inscriba en la Constitución de un país,
haciendo entonces obligatoria la responsabilidad de la presta-
ción por parte de los gobernantes (CC, 25 y 26 de junio de 1986,
Privatizaciones) o en las leyes, haciendo que dicha responsabili-
dad sea obligatoria para las personas públicas infra-estatales.
b. …asegurada o asumida por una persona pública
De la actividad de servicio público se encarga la propia per-

sona pública, cuando no es transferida a una tercera persona y
controlada por una persona pública. Así, para identificar un ser-
vicio público se deben poner de relieve los vínculos especiales
entre la actividad y la persona pública. En el segundo caso espe-
cialmente, es necesario separar el estudio del traspaso contrac-
tual y del traspaso unilateral de la actividad.
En el caso de traspaso contractual, el vínculo resulta del pro-
pio contrato, por el cual una persona distinta se encarga de ad-
ministrar determinadas prestaciones de servicios que hasta en-
tonces aseguraba una persona pública (CE, 12 de marzo de 1999,
Sté. Stella Maillot – Orée du Bois, AJDA, 1999.439, nota Raunet y
Rousset). En el caso de traspaso unilateral, la situación es me-
nos clara, pues este acto no es específico de la organización del
servicio público: concierne potencialmente a toda la función ad-
ministrativa y a todo el derecho administrativo. Por lo tanto, es
necesario buscar con mayor precisión si la persona distinta ha
sido fundada por una persona pública, si sus dirigentes y su es-
tructura están bajo su control y si dispone de prerrogativas de
poder público. Sumados al fin de interés general, dichos ele-
mentos son los que permitirán reconocer el carácter público del
servicio brindado.
72
¿Cuál es el interés del servicio público?
El servicio público es visto demasiado a menudo, tanto por el

público en general como en los estudios jurídicos, como un ser
monolítico e inmutable, caracterizado por la propiedad públi-
ca de sus medios y el carácter público de sus agentes. Esta visión
probablemente se deba a la glaciación del discurso francés so-
bre el servicio público, que se puede observar luego de las na-
cionalizaciones de 1945-1947. Durante treinta y cinco años, e in-
cluso luego de las primeras crisis del petróleo, el discurso sobre
el servicio público no evolucionó, como si la noción fuera tan
evidente que careciera de historia. Los juristas de derecho pú-
blico sabían que ello no era así, pues el análisis del derecho po-
sitivo mostraba a la perfección, desde fines de los años cincuen-
ta, la disociación entre el aspecto orgánico del servicio público,
asegurado concretamente por personas públicas, y su aspecto
funcional, el de la prestación, que podía ser asegurado por per-
sonas privadas. Pero esos juristas veneraban simultáneamente la
noción de servicio público, considerada suprema, no por las rea-
lizaciones que permitía en la intervención pública, sino debido
al papel que jugaba, desde su origen conceptual hacia 1900, en
la construcción del derecho administrativo francés a través de
la definición de competencia del juez administrativo.
En la década de 1980 los pies vuelven a la Tierra. La construc-
ción de Europa y las mutaciones económicas debidas a la exten-
sión del liberalismo obligaron a políticos, juristas e investigado-
res a buscar formas de adaptación del servicio público a su nue-
vo medio y a nuevas misiones. El nuevo enfoque que resulta de
ello no es un nuevo cuestionamiento de principio. Nadie discu-
te que ciertas actividades de interés general, es decir que van
más allá de los intereses simplemente colectivos debido a su im-
portancia para la sociedad en su conjunto, requieren que sus
prestaciones sean concebidas, equilibradas y garantizadas por
73
GILLES GUGLIELMI
una persona pública. Lo que las normas europeas y el liberalis-

mo económico que éstas implementan imponen es que dicha
intervención pública tenga el mínimo de efectos sobre la libre
competencia. La cuasi prohibición de ayudas públicas y el con-
finamiento a la categoría de excepción de la atribución a cier-
tos actores económicos –públicos o privados- de derechos exclu-
sivos y especiales en actividades empresariales obligaron a los po-
deres públicos a evaluar nuevamente los medios jurídicos e ins-
titucionales mediante los cuales aseguraban las prestaciones de
servicio público.
Paradójicamente, las limitaciones de este nuevo medio, que
llevan a soluciones prácticas radicalmente opuestas a aquellas
de los treinta y cinco años de posguerra, ponen de relieve la ex-
cepcional flexibilidad de la noción de servicio público, obligan
a concentrarse en la esencia misma del servicio público (el in-
terés general, la decisión estratégica de intervención, el régimen
jurídico especial de la prestación) y refuerzan la universalidad
de la noción de servicio público, mostrando que va más allá de
las contingencias de un régimen económico dado o de una po-
lítica jurisprudencial que apunta a la supervivencia de una ins-
titución en especial. Exceptuando el hecho de que, cualesquie-
ra sean los países y las épocas, siempre han existido actividades
materiales, concretas, que responden a la definición anterior, y
que el inevitable hecho de delegarlas traduce profundas eleccio-
nes sociales, la calificación de servicio público presenta para los
ciudadanos una ventaja determinante. La actividad de servicio
público debe ser asegurada bajo un régimen jurídico que pro-
teja no sólo a la actividad, sino también a las elecciones de inte-
rés general y a los propios usuarios.
En efecto, dicho régimen garantiza la igualdad de acceso y de
trato de los usuarios ante el servicio público, la continuidad de
la prestación y la constante adaptación del servicio a las evolucio-
nes de la necesidad de interés general a satisfacer. Los usuarios
74
pueden objetar al prestatario de servicio público (sea éste una

persona pública o una persona privada delegataria) las obliga-
ciones de igualdad, continuidad y mutabilidad, especialmente
ante la justicia. Pero éstas también pueden ser impuestas, me-
diante coacciones exorbitantes del derecho común, por la per-
sona pública responsable del servicio público, a las personas pri-
vadas encargadas, por traspaso, de asegurar su gestión operativa.
¿Qué cuestiones centrales, relativas al servicio público, aborda

el presente estudio?
Así como las personas públicas sólo pueden basar –y supri-

mir– los servicios públicos en razón de su competencia, deter-
minada por una norma constitucional o legislativa, la adminis-
tración de las actividades de servicio público no puede ser con-
fiada sin forma ni condición a cualquier actor del sistema jurí-
dico. El principio básico en la materia es el de habilitación. Si la
persona pública responsable del servicio quiere administrarlo
por sí misma, dicha habilitación no es necesaria. Pero si, por el
contrario, la administración se transfiere a una persona pública
o a una persona privada, la habilitación es necesaria.
El estudio detallado de la naturaleza de la habilitación ha si-
do realizado en el marco de un tratado ya publicado (G. J. GU-
GLIELMI y G. KOUBI, Droit du service public, París, Montchres-
tien, col. Domat, 2000, 578 p.), al cual será conveniente remitir-
se para los elementos teóricos. En cuanto a sus modalidades, la
habilitación puede realizarse ya sea mediante acto contractual
o mediante acto unilateral. La habilitación contractual, que
transfiere globalmente la administración del servicio público,
constituye en sí misma un modelo interesante ante las solucio-
nes del derecho inglés, por ejemplo (B.O.T o P.F.I), y merece
entonces que le dediquemos la primera parte. En cambio, el ca-
so de la habilitación unilateral conlleva fuertes rasgos estructu-
75
GILLES GUGLIELMI
rales e históricos del derecho administrativo francés, y no se pres-

ta a generalización o comparación. Por lo tanto, no lo desarro-
llaremos en su conjunto. En materia de actos unilaterales, sólo
abordaremos los regímenes jurídicos “fronterizos”, que sin trans-
ferir globalmente la gestión operativa a personas privadas, per-
miten asociar estas últimas a ciertos elementos de la administra-
ción del servicio público.
76
PRIMERA PARTE
LA GESTIÓN CONTRACTUAL DEL SERVICIO PÚBLICO

POR PERSONAS PRIVADAS
La ley, y a veces el reglamento, pueden confiar a una perso-

na privada la gestión de un servicio público, ya sea expresamen-
te o implícitamente. En este último caso, el juez siempre tiene
la posibilidad de reconocer la intervención pública y calificar la
actividad de servicio público (CE, 13 de mayo de 1938, Caisse pri-
maire Aide et protection, Rec.417, D 1939.3.65, nota Pépy, concl.
Latournerie). Esta solución jurisprudencial es muy original, pe-
ro su originalidad no siempre se sitúa donde creemos. La juris-
prudencia Aide et protection no inaugura la participación de per-
sonas privadas en la intervención pública. Durante todo el siglo
XIX, personas privadas —generalmente sociedades comercia-
les— administraron, en virtud de un contrato llamado conce-
sión, actividades que serán calificadas en su mayoría como ser-
vicios públicos de carácter industrial y comercial luego del fallo
Sociedad comercial del Oeste africano (TC, 22 de enero de 1921,
Société commerciale de l’Ouest africain, Rec.91, D 1921.3.1, concl.
Matter). La gran novedad de la jurisprudencia Aide et protection
es doble: consiste en confiar a una persona privada una misión
de servicio público de carácter plenamente administrativo, y ya
no sólo industrial y comercial, y hacerlo no en virtud de un con-
trato, sino de un estatuto legal y reglamentario. Es por ello que,
cuando se trata de examinar la gestión del servicio público por
personas privadas, se impone estudiar los modos de delegación
contractuales más antiguos, pero que gozan de un interés re-
ciente y renovado.
77
GILLES GUGLIELMI
Cuando una empresa privada se encarga de la gestión de un

servicio público en virtud de un contrato, lo hace voluntaria-
mente y con el fin de obtener un beneficio, así como sucede ha-
bitualmente con las actividades privadas. Siguiendo esta lógica,
las prerrogativas y sujeciones que pueden surgir alrededor de
la actividad de servicio público concedida se justifican por ra-
zones técnicas y financieras: garantizar el servicio público res-
petando los principios de igualdad, continuidad y mutabilidad;
evitar que el concesionario soporte los riesgos que resultan es-
pecíficamente de las particularidades de la actividad de servi-
cio público. Cuando se origina esta atribución contractual, en
el siglo XIX, el Estado quería intervenir lo menos posible en la
realización de operaciones y en la gestión de servicios; luego las
personas públicas, en el transcurso del siglo XX, fueron refi-
nando progresivamente su control y su grado de intervención
diferenciando los distintos modos contractuales y sus regíme-
nes jurídicos.
Los contratos por los cuales se confían servicios públicos a
personas privadas son aquellos concernientes a la gestión ope-
rativa del servicio, es decir que, en su conjunto, transfieren la
realización misma del servicio público y comprenden la atribu-
ción de al menos tres competencias: 1º) reglamentar los víncu-
los con los usuarios del servicio público, que son sus clientes; 2º)
reglamentar los vínculos con los agentes del servicio público,
que son sus empleados; 3º) tener el manejo de obras de las ins-
talaciones del servicio público, o por lo menos la disposición de
dichas instalaciones. No hay que confundir este modo contrac-
tual de gestión operativa de los servicios públicos con el proce-
dimiento técnico que consiste en garantizar el suministro de bie-
nes o servicios elementales que serán posteriormente utilizados
por el servicio público. En este segundo caso, no hay transferen-
cia de la gestión operativa del servicio público a una persona pri-
vada, sino atribución de una tarea elemental de ejecución.
78
Estos contratos dependen entonces de otras categorías jurí-

dicas: los mercados públicos, cuya diversidad depende de un Có-
digo y un derecho especiales.
Entre los numerosos contratos que confían la gestión operativa
de los servicios públicos a personas privadas, hay un tipo que pre-
domina cuantitativamente por sobre los demás, ya que agrupa a un
75% de ellos: es la concesión. El modo contractual más utilizado
luego de la concesión es el arrendamiento (aproximadamente un
contrato de cada diez); los otros modos —régie intéressée,1 gerencia
y contratos innominados— se dividen el resto. La diversidad de es-
tos contratos, que se debe principalmente a vínculos financieros di-
ferentes entre la persona pública y la persona privada (sección II)
no debe hacernos olvidar que estos contratos tienen un punto en
común: son contratos administrativos (CE Sect., 20 de abril de 1956,
Époux Bertin, Rec.167, AJ 1956.2.272, concl. Long, crón., RDP
1956.869, nota Waline, D 1956.433, nota de Laubadère, RA
1956.496, nota Liet-Veaux) a los cuales se aplican las reglas genera-
les que rigen la categoría jurídica del contrato administrativo.
SECCIÓN I. Reglas comunes a todos los modos contractuales
1. Formación de los contratos
a. Competencia
Los contratos que conllevan transferencia de la gestión ope-

rativa de un servicio público pertenecen a la competencia de los
órganos de decisión de la persona pública responsable del ser-
1 N. del T. Sistema de gestión de un servicio público por un concesio-

nario en el que el personal responsable del mismo participa en los
resultados.
79
GILLES GUGLIELMI
vicio. Tratándose del Estado, la conclusión de estos contratos en

Francia depende del poder reglamentario, puesto que el artícu-
lo 34 de la Constitución de 1958 no prevé que dicha competen-
cia sea atribuida a la ley. Sólo medidas de acompañamiento o de
protección del concesionario que implicarían atentados contra
la libertad de comercio y de industria serían de competencia le-
gislativa. Cuando se trata de las colectividades locales, la compe-
tencia de conclusión pertenece al órgano deliberante de la co-
lectividad territorial que, en la práctica, autoriza al órgano eje-
cutivo a negociar y firmar el contrato. La deliberación debe re-
ferirse precisamente al contrato y no hacer constar una habili-
tación para firmar todo acto contractual (CE, 8 de abril de 1911,
Commune de Ousse-Suzan, Rec.468, concl. Pichat, S 1913.3.48).
Desde las leyes de descentralización, los contratos ya no están
sometidos a tutela sino a una obligación de transmisión al Pre-
fecto, quien posee la facultad de someterlos a un control de le-
galidad, acudiendo al juez administrativo por la vía del déféré 2.
b. Forma
Hasta una fecha reciente, ninguna forma se había impuesto a

los contratos que confiaban a personas privadas la gestión opera-
tiva de un servicio público. Al no ser simples contratos de presta-
ciones elementales celebrados para las necesidades del servicio,
no estaban sometidos a las únicas reglas existentes en la materia,
las de los mercados públicos, y sobre todo al formalismo relativo
a su formación (puesta en competencia) (CE, 6 de noviembre de
1987, Comité de défense de la basse vallée de l’Adour, DA 1987.639). Des-
2 N. del T. Recurso incoado por el Prefecto ante el tribunal adminis-

trativo al objeto de anular resoluciones adoptadas por órganos admi-
nistrativos descentralizados, estimadas como no conformes con la ley.
80
de la ley del 29 de enero de 1993, que da marco a su procedimien-

to de negociación, de otorgamiento y de firma, se excluye implí-
citamente que estos contratos no estén celebrados por escrito.
Usualmente, los contratos que transfieren la gestión de un
servicio público a una persona privada, aunque estén conteni-
dos en un solo acto, se componen de dos partes: la convención
propiamente dicha y los pliegos de condiciones. La convención
materializa el acuerdo de voluntades, a veces fija la duración y
el modo de remuneración y, sobre todo, remite a los pliegos de
condiciones. Estos pliegos de condiciones precisan el conteni-
do de las obligaciones y las modalidades de las relaciones entre
la persona pública responsable y el cocontratante. Contienen la
descripción, incluso técnica, del objeto del servicio público, las
sujeciones impuestas en el funcionamiento del servicio, las obli-
gaciones recíprocas de las partes, las condiciones financieras de-
talladas, las condiciones de rescisión y las relaciones de la per-
sona pública y su cocontratante con los usuarios.
2. Ejecución de los contratos
a. Obligaciones del cocontratante
La ejecución de todos los contratos de transferencia de la ges-

tión operativa de servicios públicos está regida por las leyes de
Rolland sobre los grandes principios del servicio público. El co-
contratante privado debe garantizar la continuidad del funcio-
namiento del servicio público, aunque la explotación del mis-
mo sea deficitaria (CE, 5 de noviembre 1982, Soc. Propétrol,
Rec.381, AJ 1982.552, concl. Labetoulle, D 1983.243, nota Du-
bois, JCP 1984.2.20168, nota Paillet), y aunque esté en litigio con
la persona pública responsable (CE, 26 de noviembre de 1971,
Soc. SIMA, Rec.723, RDP 1972.239, concl. Gentot y 1245, nota
Waline, AJ 1971.649, crón.).
81
GILLES GUGLIELMI
Asimismo, debe someterse a todos los controles de la perso-

na pública que, en todos los casos, conserva la dirección estra-
tégica del servicio público. Por último, y salvo disposición es-
pecial, el cocontratante debe, conformemente al principio de
la intuitu personae, ejercer él mismo la gestión del servicio. Si
apela a prestatarios de servicios, subcontratistas, o si quiere ha-
cerse reemplazar, la persona pública debe ser llamada a dar su
acuerdo.
En el caso que, durante la ejecución, un desacuerdo interven-
ga entre las partes sobre las obligaciones del cocontratante, es
posible un recurso en interpretación. Al tratarse de un contra-
to administrativo, será llevado ante el juez administrativo me-
diante un recurso directo en interpretación (CE, 11 de marzo
de 1956, Soc. de transp. en commun de la rég. de Douai, Rec.203, AJ
1956.275, concl. Laurent, CJEG 1956.537).
b. Derechos del cocontratante
Cuando la gestión del servicio público se realiza por cuenta

de la persona pública (régie intéressée), el cocontratante tiene de-
recho a ser remunerado. Cuando se realiza por cuenta y bene-
ficio de la persona privada (concesión, arrendamiento), esta úl-
tima tiene derecho al equilibrio financiero del contrato (es de-
cir que toda nueva sujeción del servicio público da lugar a com-
pensación). Principalmente en este último caso, la persona pri-
vada encargada contractualmente de la gestión de un servicio
público tiene el derecho de conservar dicha gestión hasta el ven-
cimiento del plazo previsto en el contrato, y en las condiciones
de protección fijadas (CE, 9 de octubre de 1985, SA des Pompes
funèbres réunies, Rec.275, AJ 1986.49, nota Richer, Der. Soc.
1986.142, nota Llorens).
En todos los modos contractuales de transferencia de la ges-
tión operativa de servicios públicos se aplica la teoría de la im-
82
previsión3. Las condiciones de su implementación expuestas en

las conclusiones del comisario del Gobierno Chardenet (CE, 30
de marzo de 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux,
Rec.125, RDP 1916.206 y 388, concl. Chardenet, nota Jèze) son
las siguientes: 1º) el hecho generador ha sido imprevisible; 2º)
tuvo como consecuencia perturbar el equilibrio financiero del
contrato de manera tal que continuar la explotación arruinaría
al cocontratante privado; 3º) estas consecuencias no son defini-
tivas, de lo contrario habría que aplicar el régimen de la fuerza
mayor (CE Ass., 9 de diciembre de 1932, Compagnie de tramways
de Cherbourg, Rec.1050, RDP 1933.117, concl. Josse, nota Jèze, S
1933.3.9, concl., nota Laroque, D 1933.3,17, concl., nota Pe-
lloux). Los resultados de la implementación de la imprevisión
se resumen mediante la constitución de una situación extra-con-
tractual provisoria, en la cual la persona pública responsable pa-
ga una indemnización al cocontratante.
c. Derechos y obligaciones de la persona pública responsable
La obligación principal de la persona pública que ha transfe-

rido el servicio público se resume al respeto de las condiciones
de ejecución del contrato. No obstante, a diferencia del dere-
cho privado, el cocontratante parte en un contrato administra-
tivo no podría oponer la excepción non adimpleti contractus a di-
cha persona pública (CE, 7 de enero de 1976, Ville d’Amiens,
Rec.11, AJ 1976.632; CE, 3 de noviembre de 1982, FORMA, RDP
3 N. del T. Jurisprudencia del Consejo de Estado que admite la revi-

sión unilateral por parte de la persona pública de todos los contra-
tos administrativos por el aumento imprevisible de los precios, rebuc
sic stantibus, cláusula de revisión, hardship, acontecimientos externos
no previstos por las partes contratantes.
83
GILLES GUGLIELMI
1983.1424). Por el contrario, la implementación de los derechos

de la persona pública está desarrollada por la jurisprudencia. Es-
ta se orienta en dos sentidos: las sanciones y la modificación uni-
lateral del contrato.
Las sanciones resultan del hecho que el contrato por el cual
se transfiere la gestión operativa de un servicio público, cual-
quiera sea su especie, pertenece al género de los contratos ad-
ministrativos. Se justifican por la necesidad de garantizar la con-
tinuidad del servicio público en caso de incumplimiento del co-
contratante privado. Existen varias sanciones. La mise sous séques-
tre consiste para la persona pública, cuando el cocontratante ad-
ministra el servicio público por su cuenta y riesgo (concesión,
affermage), en retomar ella misma provisoriamente la gestión del
servicio, por cuenta del cocontratante (CE, 29 de octubre de
1926, Ville de Saint-Etienne, Rec.911). La mise en régie 4 es el nom-
bre de la misma sanción cuando se la aplica a las personas pri-
vadas que garantizan la gestión por cuenta de la persona públi-
ca (régisseurs): se suspende entonces su remuneración, propor-
cional o estimada. Por último, las sanciones pecuniarias son posi-
bles incluso sin texto (CE, 31 de mayo de 1907, Delplanque,
Rec.513, concl. Romieu, RDP 1907.678, nota Jèze, S 1907.3.113,
nota Hauriou) en todos los tipos de contratos administrativos.
Aquellos contratos que transfieren la gestión de un servicio pú-
blico prevén en general expresamente el motivo y el monto de
las sanciones.
La modificación unilateral del contrato por la persona públi-
ca responsable del servicio público ha sido muy cuestionada por
4 N. del T. Sanción autorizada en el pliego de condiciones de una con-

cesión o contrato administrativo por la que, en caso de incumpli-
miento, se prosigue la obra o el servicio por la Administración por
cuenta y riesgo del contratista.
84
la teoría jurídica. Algunos pensaban que ese poder existe de ple-

no derecho (de Laubadère); otros afirmaban que sólo existe si
está previsto por el contrato (J. Dufau); por último, otros sostu-
vieron que no existía (F.-P. Bénoît). En efecto, el fallo de princi-
pio podía prestarse a discusión (CE, 21 de marzo de 1910, Com-
pagnie générale des tramways, Rec.216, RDP 1910.270, nota Jèze, S.
1911.3.1, concl. Blum, nota Hauriou). El Consejo de Estado fi-
nalmente consagró la primera solución (CE, 2 de febrero de
1983, Union des transp. publics urbains rég., Rec.33, RFDA 1984.45,
nota Llorens, RDP 1984.212, nota J.-M. Auby). Cualquiera sea el
fundamento de este poder de modificación unilateral, interno
al contrato o externo de un poder reglamentario, sólo puede
provenir del principio de mutabilidad del servicio público. Co-
mo tal, está limitado por su objeto (consistencia, organización,
modalidades de funcionamiento del servicio); por las circuns-
tancias (aparición de sujeciones imprevisibles); por el alcance
de las modificaciones (imposibilidad de cambiar de modo con-
tractual, compensación de los aumentos de cargas consecutivas
por una indemnización: CE Sect., 27 de octubre de 1978, Ville
de Saint-Malo, Rec.401, D 1979.366, nota Joly).
3. Fin de los contratos
a. Fin normal del contrato
El fin normal del contrato es el vencimiento del plazo. En ca-

so de silencio de la persona pública en ese momento, la conti-
nuación de la explotación del servicio público no prolonga el
contrato y tampoco crea un nuevo contrato tácito. La situación
es entonces de puro hecho y sus eventuales consecuencias in-
demnizatorias están reguladas por la aplicación de la teoría del
enriquecimiento sin causa. Si la persona pública se manifiesta y
desea renovar el contrato, debe proceder nuevamente a las for-
85
GILLES GUGLIELMI
malidades de publicidad y puesta en competencia, lo que pue-

de terminar en que se elija a otro cocontratante privado.
El fin normal del contrato produce efectos jurídicos impor-
tantes. En las concesiones, por ejemplo, la suerte de los bienes
de la concesión debe ser regulada. Los bienes de retorno, afec-
tados al servicio público y que se consideran incorporados al do-
minio público, en virtud del pliego de condiciones serán cedi-
dos gratuitamente a la persona pública que otorga la concesión.
Los bienes de rescate, también afectados al servicio, pueden ser
adquiridos por la persona pública concedente al concesionario,
que no puede entonces oponerse a ello. Por último, los bienes
propios (fondos de rotación e instalaciones accesorias), que so-
lamente son propiedad del concesionario, pueden ser objeto de
una cesión en las condiciones de derecho común.
b. Fin anticipado del contrato
El fin anticipado del contrato se produce en cuatro casos: una

sanción con ese objetivo, el interés del servicio, el acuerdo de
ambas partes y la determinación de la ley.
La rescisión-sanción
En el caso de la concesión y el arrendamiento, ha sido califi-
cado de “décheance” —caducidad. La caducidad es una medida
unilateral de la persona pública que concede o arrienda toma-
da en caso de falta grave del cocontratante, sobre todo si no cues-
tiona la continuidad o la mutabilidad del servicio público (si es-
te fuera el caso, la rescisión intervendría no sólo en virtud de
una sanción, sino generalmente invocando el interés del servi-
cio). Sin embargo, esta debe ser prevista por el contrato para po-
der ser pronunciada de oficio luego de intimación. En caso con-
trario, la persona pública debe solicitar la intimación al juez del
contrato (CE, 21 de junio de 1980, Synd. intercom. d’organisation
86
des sports d’hiver de Peyresourde-Balestas, Rec.438, AJ 1981.271; CE,

20 de enero de 1988, Soc. d’ét. et de réal. des applications du froid,
Rec.29). Además, la gravedad de la falta debe superar aquella
que se podría subsanar por un simple aseguramiento de bienes
litigiosos (mise sous séquestre) (CE, 30 de marzo de 1928, Ville de
Louhans, Rec.481).
A la inversa, es poco frecuente —pero posible— que la resci-
sión a título de sanción sea dictada por el juez administrativo
contra la persona pública, a pedido de su cocontratante (CE, 27
de septiembre de 1985, Compagnie franç. d’irrigation, Rec.686).
La rescisión en el interés del servicio

La persona pública cocontratante puede en todo momento
decidir la rescisión de un contrato que transfiere la gestión de
un servicio público invocando el interés del servicio, es decir, en
realidad, el interés general. La jurisprudencia reconoce ese po-
der a la persona pública “en virtud de las reglas generales apli-
cables a los contratos administrativos y bajo reserva de derechos
de indemnización” del cocontratante (CE Ass., 2 de febrero de
1987, Soc. TV6, Rec.28, AJ 1987.314, crón., RFDA 1987.29, concl.
Fornacciari): se tiende a la extensión, ya que según la expresión
actualmente utilizada, la persona pública puede decidirlo “aun-
que ninguna disposición legislativa o reglamentaria, así como
tampoco ninguna estipulación contractual” lo haya previsto.
Las medidas de rescisión en el interés del servicio no son aque-
llas que la jurisdicción administrativa se reconoce el poder de
anular (CE Sect., 10 de mayo de 1963, Soc. coop. La prospérité fer-
mière, Rec.288, AJ 1963.344, crón., RDP 1963.584, concl. Brai-
bant, CE, 19 de abril de 1989, Soc. des transp. urbains d’Angers,
Rec. 780, RDP 1989.1794, por un affermage ). No obstante, la res-
cisión en el interés del servicio encuentra límites en cuanto a los
contratos que requieren fuertes inversiones: concesión (CE, 20
de enero de 1905, Compagnie départementale des Eaux, Rec.54,
87
GILLES GUGLIELMI
concl. Romieu), mercados de obras y servicios públicos (CE

Sect., 26 de noviembre de 1971, Soc. de fertilisants humiques ,
Rec.723, AJ 1971.649, crón., RDP 1972.239, concl. Gentot, nota
Waline) y concesiones de vías públicas (rutas), o aquellos cele-
brados entre personas públicas (CE Sect., 31 de marzo de 1989,
Département de la Moselle, Rec.105, RFDA 1989.466, concl. Fornac-
ciari, AJ 1989.315, crón., RDP 1989.1171, nota Llorens, RA
1989.341, nota Terneyre). En estos casos, el cocontratante pue-
de obtener la anulación de las decisiones que tengan por obje-
to poner fin definitivamente a las relaciones contractuales, pe-
ro solamente de éstas (CE Sect., 9 de diciembre de 1983, Soc. d’é-
tudes, de participation et de développement, Rec.498, RFDA 1984.39,
nota Genevois).
El acuerdo de las partes

Las partes pueden deshacer aquello que hicieron. Los con-
tratos de transferencia de la gestión operativa de servicios públi-
cos, aunque sean administrativos, siguen siendo, ante todo, con-
tratos (CE, 2 de febrero de 1983, Union des transp. publics urbains
rég., Rec.33, RFDA 1984.45, nota Llorens, RDP 1984.212, nota J.-
M. Auby). La indemnización —o la falta de ella— es entonces
fruto de una negociación. Por ejemplo, ciertas disposiciones de
los contratos de concesión prevén que la persona pública podrá
retomar la gestión del servicio en un período que preceda la ca-
ducidad del plazo. Para describir esta situación, en ocasiones se
utiliza la expresión impropia de “rescate contractual”.
La determinación de la ley
Este caso hipotético siempre es posible. La ley es inmediata-
mente aplicable a los contratos en curso. Esta puede permitir
expresamente a una de las partes desencadenar una rescisión
exceptuando los casos anteriormente mencionados (ley del 30
de julio de 1947; ley del 8 de enero de 1993, sobre el servicio pú-
88
blico de pompas fúnebres). Además, de forma indirecta, un cam-

bio importante de legislación puede motivar, por parte de una
persona pública, una rescisión para interés del servicio (CE, 22
de abril de 1988, Soc. France 5, Rec.157, AJ 1988.540, nota B.D.,
RA 1988.240, nota Terneyre).
SECCIÓN II. Diferenciación de modos contractuales
Antes de examinar uno por uno los principales modos con-

tractuales, debemos realizar una clasificación relativa a dos gran-
des categorías legales de contratos administrativos. La primera
categoría, y la más fácil de caracterizar, es la de los mercados pú-
blicos. La segunda es la de las delegaciones de servicio público.
SUBSECCIÓN I. ¿Contrato de delegación de servicio público o

mercado público?
1. Principio de clasificación
Los mercados públicos son contratos celebrados, en las con-

diciones previstas en el código de mercados públicos, por las per-
sonas públicas con miras a la realización de obras, suministros y
servicios. Se trata sólo de hacer garantizar a un tercero la ejecu-
ción de prestaciones elementales suministradas a las personas
públicas y que no constituyen en sí mismas una prestación de
servicio público. Por el contrario, los contratos de delegación
de servicio público son contratos que confieren al cocontratan-
te de una persona pública la gestión operativa, es decir la coor-
dinación y la optimización de un servicio público, cuya presta-
ción es garantizada al usuario.
Hasta un período reciente, las dos categorías seguían siendo cla-
ramente distintas por su régimen jurídico. En efecto, el principio
de libre elección del cocontratante era una regla absoluta para los
89
GILLES GUGLIELMI
contratos de delegación de servicio público, mientras que los mer-

cados públicos estaban sometidos al código de los mercados públi-
cos, el cual impone procedimientos de puesta en competencia y
publicidad. La ley del 3 de enero de 1991 rompió con la libertad
total de elección, sometiendo a obligaciones de publicidad y pues-
ta en competencia ciertos contratos de obras en los cuales la remu-
neración del empresario consiste en el derecho a explotar la obra,
es decir, sin ninguna duda, contratos que transfieren la gestión de
un servicio público. Poco tiempo después, la ley del 6 de febrero
de 1992 utilizó explícitamente por primera vez la expresión “con-
trato de delegación de servicio público” para las colectividades te-
rritoriales, les impuso obligaciones de publicidad y los sometió al
eventual control de la sala regional de cuentas.
Finalmente, la ley del 29 de enero de 1993 completa este ré-
gimen jurídico nuevo mediante reglas numerosas y coherentes,
y extiende su ámbito a los contratos de delegación de servicio
público de todas las personas públicas: el Estado, las colectivida-
des territoriales y sus establecimientos públicos.
2. Campos de aplicación respectivos
a. Mercados públicos
El Código de mercados públicos (D. 7 de marzo de 2001) de-

fine los mercados públicos como contratos celebrados a cambio
de un precio, por el Estado y por sus establecimientos públicos
administrativos o por las colectividades territoriales y por sus es-
tablecimientos públicos con el fin de responder a sus necesida-
des en materia de obras, suministros y servicios. El cocontratan-
te puede ser tanto una persona pública como una persona pri-
vada (jurisprudencia anterior contraria: CE Sect., 20 de mayo de
1998, Communauté de communes de Piémont-de-Barr, Rec.201, concl.
Savoie, AJDA 1998.553, crón.).
90
No dependen el Código de mercados públicos los contratos

que remuneran al cocontratante con otra cosa que no es un pre-
cio; este es el caso, de manera general, de los contratos que in-
cluyen transferencia global de la gestión de un servicio público,
como las concesiones, los arrendamientos, las régies intéréssées (los
cuales dependen de la ley del 29 de enero de 1993) o contratos
de trabajo de los agentes públicos (remuneraciones y salarios).
Por otra parte, el Código de mercados públicos excluye expre-
samente de su campo de aplicación once tipos de contratos, en-
tre los cuales figuran la adquisición o el alquiler de bienes inmo-
biliarios, o las operaciones de empréstito; la compra de obras de
arte. Por último, es necesario excluir del campo de los merca-
dos públicos a los contratos que dependen de regímenes jurídi-
cos concebidos para otro objeto, que forman un todo coheren-
te: contratos celebrados con los usuarios del servicio público;
con los ocupantes del dominio público; contrato para la ejecu-
ción de obras públicas.
b. Contratos de delegación de servicio público
La ley del 29 de enero de 1993, tal como fue modificada por

la ley del 11 de diciembre de 2001, define el contrato de dele-
gación del servicio público como “un contrato por el cual una
persona moral de derecho público confía la gestión de un ser-
vicio público cuya responsabilidad detenta a un delegado pú-
blico o privado cuya remuneración está sustancialmente ligada
al resultado de la explotación del servicio. El delegado puede
encargarse de construir obras o adquirir bienes necesarios al
servicio”.
El campo de aplicación de principios que rige los contratos
de delegación de servicio público es muy amplio. Por parte de
los delegantes, todas las personas públicas están sometidas a ellos
(art. 38, ley del 29 de enero de 1993). A título excepcional, este
91
GILLES GUGLIELMI
régimen no se aplica cuando la ley instituye un monopolio en

beneficio de una empresa (art. 41-a).
Por parte de los delegados, en cuanto concierne a las perso-
nas públicas: los principios que plantea la ley no se aplican a los
servicios públicos confiados por contrato a un establecimiento
público, si la actividad de este servicio figura en los estatutos del
establecimiento público (art. 41-b). Como no está prevista ex-
presamente ninguna otra excepción, estos principios se aplican
a las personas públicas que desean obtener una delegación de
servicio público por parte de otra persona pública. Es el caso de
los establecimientos públicos que desearían diversificar su acti-
vidad, así como de las colectividades territoriales que actúan co-
mo concesionarios. En cuanto concierne a las personas priva-
das, están todas sometidas a la ley del 29 de enero de 1993 (con
excepción de aquellas que detentan un monopolio legal).
Por último, en razón de la generalidad de los términos de di-
cha ley, se aplican a todos los tipos de contratos, así como a to-
dos los tipos de servicios públicos.
3. Modos de contratación
No podríamos detallar aquí los modos de contratación de los

mercados públicos, cuyo formalismo es extremadamente preciso
y justifica un estudio especial. Además, sólo los contratos de dele-
gación de servicios públicos nos interesan directamente, pues cons-
tituyen un modo de gestión completo de los servicios públicos.
a. Mercados públicos
Dependen del Código de mercados públicos, pero para ser

exonerados de todo procedimiento especial, los contratos co-
rrientes que no superan un tope (90.000 euros, CMP, art. 28).
Debido a su bajo monto, se celebran sin forma especial, y su pa-
92
go se hace directamente bajo factura. Dependen del Código de

mercados públicos y están sometidos a reglas especiales los con-
tratos de obras, suministros, servicios, prestaciones intelectua-
les, cuyo monto es mayor al monto precedente. La violación de
las reglas de contratación de mercados públicos, al mismo títu-
lo que los vicios del consentimiento, provoca su nulidad (CE, 29
de enero de 1982, Martin, Rec.44, RD publ. 1983.234). Algunas
de sus particularidades se estudian infra. Pero podemos señalar
que a estos mercados se rigen por el derecho comunitario euro-
peo, cuyas directivas recientes se trasponen en textos cada vez
más numerosos y complejos (decretos del 17 de abril de 1989,
18 de septiembre de 1990, leyes del 3 de enero de 1991, del 4 de
enero de 1992). Estas directivas conciernen a los mercados pú-
blicos de obras (dir. núm. 93/37 de 14 de junio de 1993, codifi-
cación de derecho constante), los mercados públicos de sumi-
nistros (dir. núm. 93/36 del 14 de junio de 1993) en los secto-
res clásicos, así como, con un régimen diferente, los sectores “es-
peciales” —transportes, telecomunicaciones, energía, agua—
(dir. núm. 93/38 del 14 de junio de 1993).
El Código prevé varios procedimientos a elección del cocon-
tratante (art. 32 a 34): el llamado a concurso, la licitación, el pro-
cedimiento negociado. El concurso es el modo normal de atribu-
ción de mercados públicos; los otros dos son, en el plano jurídi-
co, procedimientos excepcionales. La adjudicación, modo que
atribuye automáticamente el mercado a la empresa que propone
el precio más bajo, que fue históricamente el modo de conclusión
de principio hasta un período reciente (decretos del 23 de mar-
zo de 1956 y del 18 de enero de 1971), ha sido suprimida.
La licitación (appel d’offres)

La licitación, régimen de principio, especialmente para los mer-
cados que superan 130.000 euros (para el Estado; 200.000 euros
para las colectividades territoriales) se compone de dos formas:
93
GILLES GUGLIELMI
la licitación abierta o restringida. La licitación es abierta cuando

todo candidato puede presentar una oferta, y restringida cuando
sólo pueden presentar ofertas los candidatos que han sido auto-
rizados luego de una selección. El control del juez es restringido
(CE, 13 de octubre de 1993, Commune des Mées, D 1994.SC.226,
obs. Terneyre) en la elección de una u otra de las formas. Los pro-
cedimientos se inician mediante la publicación de un “llamado
público a la competencia” (art. 40), en especial en el boletín ofi-
cial de anuncios de mercados públicos (BOAMP) y, más allá de
otros umbrales, en el JOCE. Las ofertas son estudiadas por una
“comisión de llamado a licitación” (art.52), que o bien emite un
dictamen (en el caso del Estado) o bien decide por sí misma (co-
lectividades territoriales). Se elige al competidor que haya presen-
tado la oferta más ventajosa económicamente (art. 53), lo que per-
mite tener en cuenta las múltiples dimensiones de la oferta. Para
eso, los candidatos declaran su candidatura mediante envío de
dos sobres: uno que contiene las características relativas a su em-
presa y el otro con aquellas que describen su oferta.
La comisión procede a la apertura de pliegos durante sesio-
nes que no son públicas. En el procedimiento de licitación abier-
ta (art.59), el primer sobre determina los candidatos admitidos
para competir y elimina a los demás. El segundo sobre permite
eliminar luego las ofertas que no corresponden al objeto del
mercado. En la licitación restringida, la comisión procede a una
preselección de las candidaturas (un solo sobre), reteniendo só-
lo a los candidatos más aptos para ejecutar el mercado en las me-
jores condiciones (art. 61). La persona pública envía entonces
a los candidatos preseleccionados una carta de consulta, a la cual
podrán responder con una oferta. En una segunda sesión de
apertura de pliegos (art. 64), la comisión apreciará la oferta más
interesante no sólo respecto de los precios, sino de los plazos,
de la calidad respecto de fama de las empresas, de las garantías
proporcionadas y las opciones que presentan los presupuestos.
94
La autoridad administrativa tiene libertad para aceptar o re-

chazar la oferta que fue considerada la mejor por parte de la co-
misión (mientras que el candidato elegido no puede retirarse
sin hacerse responsable: CE, 15 de enero de 1986, Sté. l’Habitat
moderne, Dr. adm. 1986.97); pero las condiciones de dicha elec-
ción requieren ciertas precisiones. En principio, si la aceptación
de la oferta por parte de la comisión no genera de derecho la
celebración del contrato, el perjuicio distinto que puede causar
el rechazo a concluir el contrato debe ser reparado (CE, 10 de
enero de 1986, Soc. des travaux du Midi, Rec.608, JCP 1986.20698,
nota Terneyre, QJ 11 de junio de 1986.16, nota Moderne). Lue-
go, la elección realizada discrecionalmente sería igualmente ile-
gal en caso de error o de desviación de poder, ya sea en el esta-
dio de preselección o en el de denegación. Así, la comisión no
puede descartar las ofertas aplicando una circular que tendería
a recomendar una repartición de los mercados guiada por ob-
jetivos económicos generales (CE, 13 de mayo de 1987, Sté. Wan-
ner Isofi Isolation, Rec.171; TA Bordeaux, 3 de julio de 1986, Vi-
lle de Libourne, LPA 28 de octubre 1987.12, nota Pacteau). Por úl-
timo, la autoridad administrativa puede ver comprometida su
responsabilidad por prácticas de este tipo (CE, 23 de marzo de
1994, Synd. intercom. du Golf de Cognac, Rec.158, CJEG 1995.27,
concl. Le Chatelier), especialmente porque las decisiones que
descartan una oferta a menudo deben estar motivadas (CMP,
art. 47, 55, 68, 70, 71 etc.), lo que facilita el control del juez.
La puesta en competencia simplificada

Este procedimiento está abierto a los mercados cuyo monto es
inferior a 130.000 euros (para el Estado; 200.000 euros para las
colectividades territoriales). Luego de haber procedido a las for-
malidades de publicidad, la persona pública contratante entra
directamente en negociación con la o las empresas candidatas
que hayan presentado las ofertas más interesantes (art. 32 y 57).
95
GILLES GUGLIELMI
Los mercados negociados

A título excepcional, la autoridad administrativa puede pro-
ceder a tomar contacto directamente con las empresas que eli-
ja, y otorgar el mercado a la empresa elegida. Los artículos 34 y
35 del Código de mercados públicos fijan los casos en que se
puede recurrir a los mercados negociados. Los casos son nume-
rosos y a veces vagos. Se trata esencialmente de mercados exclu-
sivos, imprevistos, vacantes, urgentes, secretos.
Cuando se concluyen mercados negociados, las formalidades
son mucho menores. La negociación puede ir precedida de pu-
blicidad y puesta en competencia, de puesta en competencia sim-
ple o puede ser directa. Bajo el imperio del antiguo Código
(1964), la jurisprudencia administrativa interpretaba estricta-
mente estas condiciones de aligeramiento (CE, 2 de noviembre
de 1988, OPHLM de Malakoff, Rec.xxx). De todas maneras, en el
caso en que varias empresas hayan participado en la negocia-
ción, es necesario hacer respetar la igualdad en la puesta en com-
petencia de los candidatos (CE, 22 de abril de 1983, Auffret,
Rec.160).
b. Contratos de delegación de servicio público
Los contratos que realizan una transferencia de la gestión del

servicio público están regidos por el principio de la libertad de
elección del cocontratante. Esta libertad es doble: por una parte,
la autoridad administrativa tiene libertad para elegir confiar a un
tercero por contrato la gestión de un servicio público, más que
conservar a este último en gestión directa (régie). Por otra parte,
una vez elegido el modo contractual, el cocontratante es elegido
intuitu personae, salvo excepción. No obstante, la libertad ya no es
absoluta. Desde la ley del 29 de enero de 1993, está enmarcada
por numerosos procedimientos destinados a garantizar la trans-
parencia y la igualdad en la celebración de dichos contratos.
96
Confiar la gestión a un tercero por contrato

Si reservamos la hipótesis en que la ley se pronunciaría ex-
presamente sobre el método de gestión a adoptar respecto de
un servicio público, pertenece exclusivamente a la persona pú-
blica que se encarga de él el hecho de elegir la manera como el
servicio público debe ser garantizado. El control del juez es res-
tringido (concl. Romieu sobre CE, 4 de mayo de 1906, Babin,
Rec.363; CE, 18 de marzo de 1988, Loupias, Rec.975, RD publ.
1988.1460, Der. adm. 1988.289, al tratarse de un arrendamiento;
CE, 28 de junio de 1989, Synd. du personnel des ind. électriques et
gazières du centre de Grenoble, RFD adm. 1989.929, concl. Guillau-
me, nota Lachaume, respecto de una sociedad de economía mix-
ta) respecto de esta apreciación de oportunidad.
El fundamento de la libre elección de modos de gestión del
servicio público es diferente según la persona pública en cues-
tión. Si se trata del Estado, es sólo la consecuencia de la cláusu-
la general de competencia del poder reglamentario (art. 37 de
la Constitución). En cuanto a las colectividades infra-estatales,
la libre elección resulta del principio de libre administración de
las colectividades territoriales (art. 72). La ley suele confirmar
dicho principio en ámbitos particulares (ley del 19 de junio de
1979 sobre transportes públicos de interés local; ley del 22 de ju-
lio de 1983 sobre transportes escolares, art. 30). La jurispruden-
cia administrativa también lo reconoce (CE, 1ro de abril de 1960,
Guanter, S 1960.3.239, nota Sirat; CE, 24 de febrero de 1971, Com-
mune de Sainte-Maure-de-Touraine, Rec.155, TC, 7 de julio de 1975,
Commune des Ponts-de-Cé, Rec.795). En razón de los fundamentos
ya mencionados, la competencia de elección pertenece al mis-
mo órgano que aquel que es competente para decidir la funda-
ción o la supresión del servicio público.
Desde hace algunos años, la jurisprudencia administrativa ya
no distingue entre servicios públicos de carácter industrial y co-
mercial (que en otro tiempo solían ser administrados por dele-
97
GILLES GUGLIELMI
gación a personas privadas) y servicios de carácter administrati-

vo (que eran prioritariamente administrados en régie). Por ejem-
plo, el mismo servicio público, independientemente de su cali-
ficación administrativa, industrial o comercial, puede ser admi-
nistrado simultáneamente en gestión directa por una persona
pública, y en gestión delegada por una persona privada (CE, 20
de enero de 1988, SCI La colline, AJDA 1988.406, nota J.-B. Auby).
La libre elección del modo de gestión de servicios públicos
tiene sus límites. Los más antiguos de estos límites son jurispru-
denciales; los más recientes son legislativos o dependen del de-
recho comunitario europeo.
1) Límites jurisprudenciales
En principio, ciertos servicios no pueden ser delegados a una

persona privada. Por ejemplo, la policía administrativa general
está, por naturaleza, excluida de toda delegación no expresa-
mente autorizada (CE, 17 de junio de 1932, Ville de Castelnau-
dary, D 1932.3.26; CE, 28 de mayo de 1958, Consorts Amoudruz,
Rec.301; CE, 23 de octubre de 1974, Valet, AJDA 1975.363, nota
Vier). Luego, ciertos servicios públicos delegados por una pri-
mera persona pública a una segunda persona pública no pue-
den ser objeto de una nueva delegación por la segunda perso-
na pública en beneficio de cualquier otra persona sin consultar
a la primera. En cuanto a la relación entre el Estado y las colec-
tividades territoriales, una circular del 7 de agosto de 1987 re-
cuerda que las autoridades centrales del Estado se oponen a cual-
quier subdelegación de este tipo en cuanto atañe a los servicios
públicos del Estado cuya ejecución ha sido confiada a las colec-
tividades infra-estatales (ejemplos ya citados: estado civil, censo,
supervisión de alumnos en las escuelas públicas). Por último,
ciertos servicios públicos atribuidos por ley a las colectividades
territoriales no pueden ser delegados en su totalidad a personas
98
privadas (CE, 12 de noviembre de 1997, Synd. nat. des médecins

du travail, Dr. adm. 1998.20; CE, 27 de marzo de 1995, Chambre
d’agriculture des Alpes-Maritimes, Rec.142, AJDA 1995.921, nota
Braud; CE, 17 de marzo de 1989, Synd. des psychiatres franç., Rec.
CE, p. 94, AJDA 1989.407, obs. Prétot; RFD adm. 1991.267, concl.
Stirn), sobre todo cuando incluyen prerrogativas de poder pú-
blico (TA Amiens, 1ro de diciembre de 1987, Braine et Vantom-
me, AJDA 1988.394, habilitación dada a una asociación para rea-
lizar, mediante subsidios, lo esencial de la intervención econó-
mica departamental).
2) Límites legislativos
De manera general, la ley del 29 de enero de 1993 aporta una

limitación a las delegaciones contractuales de gestión de servi-
cios públicos, cualesquiera sean las personas, públicas o priva-
das, a las que son atribuidos. La libre elección por las personas
públicas delegantes está entonces limitada por los procedimien-
tos que conciernen ya sea la celebración del contrato (publici-
dad, puesta en competencia, control de legalidad, reducción de
prórrogas) o, en cierta medida, su economía general (interdic-
ción de derechos de entrada). No obstante, la fase final —la ne-
gociación— sigue siendo totalmente libre, debido al carácter es-
pecial de este tipo de contratos, transfiriendo la gestión de un
servicio público (CE ass. 3 de marzo de 1993, Assoc. des amis de
la forêt de Saint-Germain, AJDA 1993.387, CJEG 1993.360, concl.
Sanson; CE, 29 de julio de 1998, Éditions Dalloz-Sirey, Soc. ORT,
AJDA 1999.250, nota Subra). Otras leyes imponen ciertos lími-
tes técnicos y especiales (que suelen ser poco numerosos), en
función de la especificidad de ciertos servicios públicos. Por
ejemplo, el servicio de recolección de residuos sólo puede ser
concedido o arrendado a un gestionario privado en el respeto
de condiciones precisas: la recolección debe estar financiada por
99
GILLES GUGLIELMI
el canon previsto en el artículo L. 2333-76, CGCT. Si es percibi-

do directamente por el gestionario privado sobre los usuarios,
este último debe garantizar a su vez la recolección y el tratamien-
to. Por otra parte, aunque se trate de contratos administrativos,
se presupone que el juez administrativo debe aplicar a los con-
tratos que delegan la gestión del servicio público (CE sec. 3 no-
viembre de 1997, Soc. Million et Marais, AJDA 1997.945, crón.,
1998.247, nota Guézou, RFD adm. 1997.1228, concl. Stahl, RD
publ. 1998.256, nota Y. Gaudemet, QJ junio 1998.44, nota Mo-
rand-Deviller; CE 17 de diciembre de 1997, Orden de los Abo-
gados en la Corte de París, AJDA 1998.362, concl. Combrexelle,
nota Nouel), las disposiciones de fondo de la ordenanza del 1ro
de diciembre de 1986, es decir el derecho de la competencia
(prohibición de prácticas anticompetitivas, de acuerdos y de abu-
sos de posición dominante).
3) Límites de derecho comunitario europeo
La legalidad de los contratos de delegación de servicio públi-

co también está limitada por el derecho comunitario, y en espe-
cial por las reglas de derecho de la competencia que contiene
(CE, sect., 8 de noviembre de 1996, Féd. fr. des soc. d´assurance,
Rec.441, AJDA 1997.142, crón.; CE, 29 de julio de 1994, CAMIF,
Rec.365, CJEG 1996.116, nota E.B.B). La tendencia actual de la
Comisión es buscar una asimilación del régimen de convenios de
delegación del servicio público al de los mercados públicos (co-
municación interpretativa del 29 de abril de 2000). No obstante,
se debe conciliar dicha tendencia con el principio planteado por
la CJCE (CJCE, 18 de marzo de 1997, Antipollution du Port de Gê-
nes, Dr. adm. 1997.234), según el cual deben distinguirse “la hi-
pótesis en que el Estado actúa ejerciendo la autoridad pública y
aquella en que ejerce actividades de carácter industrial o comer-
cial que consisten en ofrecer bienes y servicios en un mercado”.
100
En el primer caso, no se aplica el derecho comunitario de la com-

petencia. La interpretación francesa es que el hecho de delegar
un servicio público es un acto de autoridad pública.
Elección del tercero contratante, delegatario de la gestión del

servicio público
Es necesario hacer una observación final: no se debe confun-
dir el principio de libre elección del cocontratante, que se efec-
túa intuitu personae, con el hecho de que en todos los contratos
celebrados con una autoridad administrativa el principio de la
intuitu personae se aplique y conlleve consecuencias en la ejecu-
ción. Así, el cocontratante titular debe procurar personalmente
la ejecución del contrato, sea o no un mercado público. Para
que pueda recurrirse a la subcontratación, es preciso que la au-
toridad administrativa haya aceptado explícitamente y personal-
mente al subcontratista y su modo de pago. La ley del 31 de di-
ciembre de 1975 permite entonces que la persona pública (CE
Sect., 17 de marzo de 1982, Soc. périgourdine d’étanchéité et de cons-
truction, Rec.123, AJDA 1982.727, concl. Boyon, JCP 1983.20100,
nota Flécheux, CJEG 1982.284, nota N.R.) pague directamente
a ese subcontratista.
La libertad de elección de la autoridad administrativa se re-
serva en numerosas hipótesis, no con miras a su interés finan-
ciero o a la conservación de un poder discrecionario, sino en el
interés del servicio público. Así, en los contratos donde la per-
sona del prestatario es determinante para la calidad del servi-
cio, la libertad de elección es la regla. Pero en realidad es muy
limitada en casos especiales e importantes. En ciertas situacio-
nes, es posible, por una parte, que ciertos textos instituyan regí-
menes de preferencia en beneficio de ciertas instituciones (so-
ciedades de economía mixta, empresas nacionales), o que el
otorgamiento de monopolios, mientras espera su reducción por
parte del derecho comunitario, reduzca la elección a cero (ca-
101
GILLES GUGLIELMI
so de Electricité de France, proveedor obligatorio de las colec-

tividades territoriales hasta 2002). Por otra parte, es conforme
al principio de igual acceso al servicio público que todo candi-
dato usuario puede obtener un contrato de abono al servicio de
teléfono o de electricidad. En estos casos, la libertad de elección
obviamente se reduce. Pero, sobre todo, dicha libertad tiene un
fuerte marco en cuanto concierne a los contratos de delegación
de servicio público mediante la ley del 29 de enero de 1993, que
plantea una obligación general de publicidad previa a la cele-
bración del contrato de delegación del servicio público. Esta ley
es más general que el derecho europeo, ya que los contratos de
delegación están excluidos de la directiva 92-50 CEE del 18 de
junio de 1992 sobre los mercados públicos de servicio, a excep-
ción de ciertos contratos especiales como la concesión de obras
públicas, regida por la directiva 71/305/CC, JO L185 del 16 de
agosto de 1971.
El procedimiento de publicidad aplicable a toda persona pú-
blica comienza mediante una inserción en un diario de anun-
cios legales y en una publicación especializada (art. 38 par.1).
Las reglas de celebración son similares a la licitación restringi-
da. La persona pública delegante elabora una lista de candida-
tos admitidos para presentar una oferta, en función de las ga-
rantías proporcionadas y de su aptitud para garantizar la conti-
nuidad y la igualdad. Expide un documento descriptivo de la
economía general de la delegación, es decir del contenido del
contrato. Las ofertas presentadas son entonces libremente ne-
gociadas por la autoridad responsable de la persona pública de-
legante, quien finalmente elegirá al delegatario (par. 4).
Un procedimiento especial de publicidad se aplica a las colec-
tividades territoriales y sus establecimientos públicos. Las asam-
bleas deliberantes de las colectividades locales deben primero
pronunciarse sobre el principio de toda delegación contractual
de servicio público local. Para permitir la deliberación, se pro-
102
porciona a la asamblea el documento que sirve de base para la

consulta de los candidatos al contrato (art. 42). Luego de apro-
barse el principio, se aplica el procedimiento anterior de publi-
cidad y recepción de ofertas. Sin embargo, elegir al cocontratan-
te no es tan simple como en el caso del Estado. La elección es
realizada por una comisión compuesta de la misma manera que
aquella que resuelve en materia de mercados públicos (la auto-
ridad habilitada para firmar, el presidente y cinco miembros del
órgano deliberante elegidos proporcionalmente). Esta comisión
emite un dictamen sobre la operación. Sobre esta base, la auto-
ridad ejecutiva de la persona pública entabla libremente toda ne-
gociación y elige a un candidato. Pero es la asamblea deliberan-
te la que finalmente decide, en función del informe de la comi-
sión y de un informe de la autoridad ejecutiva que explican los
motivos de la elección y la economía general del contrato (art.
43). Se debe respetar un plazo mínimo de dos meses entre la de-
cisión de la comisión y la elección final, y de quince días entre la
transmisión de los informes y dicha elección (art.44).
4. Procedimientos de control
La ley del 29 de enero de 1993 también tuvo como efecto unifi-

car las modalidades de control aplicables a los mercados públicos
y a los contratos de delegación de gestión de los servicios públicos.
El control de legalidad
En cuanto a las colectividades territoriales, se aplica el control
de legalidad de sus actos en el régimen de derecho común de
funcionamiento de la descentralización. La ley del 29 de enero
de 1993 lo extendió especialmente a todo contrato de delegación
de servicio público. El prefecto de departamento, representante
del Estado que supervisa la actividad de las colectividades terri-
toriales puede entonces, actualmente, someter directamente al
103
GILLES GUGLIELMI
tribunal administrativo los contratos de delegación de gestión de

servicio público, en un contencioso del exceso de poder.
La publicidad que sirve de base para el control de legalidad
actúa en tres etapas. El contrato es transmitido al prefecto, con
anexos cuya lista está fijada por un decreto del 9 de septiembre
de 1993, dentro de los quince días posteriores a su firma. En el
ejemplar del contrato notificado al cocontratante se pone una
mención que certifica la transmisión. Dentro de los quince días
siguientes el prefecto es advertido de dicha notificación.
La Misión Interministerial de Investigación sobre Mercados y

Contratos de Delegación
Este organismo fue fundado por la ley 91-3 del 3 de enero de
1991, completada por un decreto 91-1232 del 6 de diciembre de
1991 y una circular del 29 de julio de 1992 (JO del 30). Su misión
es “proceder a investigaciones sobre las condiciones de regulari-
dad y de imparcialidad en las cuales se preparan, celebran o eje-
cutan” los mercados públicos. La Misión Interministerial de In-
vestigación sobre Mercados Públicos sólo puede ser convocada
por autoridades administrativas del Estado. Ésta busca detectar
en especial el delito de favoritismo que consiste en “procurar a
otros una ventaja injustificada mediante un acto contrario a las
disposiciones legales y reglamentarias que tienen por objeto ga-
rantizar la igualdad de los candidatos a los mercados públicos”.
La ley del 29 de enero de 1993 extendió la competencia de la
Misión Interministerial de Investigación. Por una parte, prevé que
la investigación sobre las condiciones de regularidad e imparciali-
dad de las operaciones relativas a los mercados públicos podrá asi-
mismo ser realizada para los contratos de delegación de servicio
público (art. 49). Esta nueva competencia se ejerce aparentemen-
te de manera indistinta cualquiera sea el tipo de contrato, merca-
do público o contrato de delegación de servicio público, lo que es
aún más notable en cuanto el derecho aplicable en este último ca-
104
so se convierte en derecho administrativo general y no sólo en de-

recho de los mercados públicos. Por otra parte, el campo de inves-
tigación se extiende en razón de las personas signatarias de los mer-
cados. No sólo los contratos del Estado y las colectividades territo-
riales, sino además los de todos los establecimientos públicos, na-
cionales o locales, administrativos o industriales o comerciales —
ya sean de derecho público o no— pueden ser controlados por la
Misión (la disposición que exceptuaba a los establecimientos pú-
blicos de carácter industrial y comercial fue declarada contraria a
la Constitución por el Consejo Constitucional: CC, 20 de enero de
1993, Ley relativa a la prevención de la corrupción). Lo mismo sucede
con los contratos de sociedades de economía mixta, no sólo loca-
les (ley del 3 de enero de 1991) sino también nacionales, cuando
éstas administran un servicio público.
El référé precontractual (art. L.551-1 y 2 del Código de Justicia

Administrativa)
La ley 92-10 del 4 de enero de 1992 había fundado, ante los
dos órdenes de jurisdicción, un recurso específico que fue inte-
grado al Código de Justicia Administrativa. Este recurso conten-
cioso es un référé precontractual que permite que los candidatos
a los mercados soliciten al juez, incluso antes de realizar los con-
venios, la sanción legal de una violación de las obligaciones de
publicidad y de puesta en competencia que, en aquella época,
imponía únicamente el derecho comunitario. El art. 50 de la ley
del 29 de enero de 1993 extiende, para el juez administrativo, di-
cho référé contractual a todo mercado público (sin condiciones
de monto) y a todo contrato de delegación de servicio público.
Competencia y admisibilidad
Los solicitantes interesados en actuar son aquellos que podrían

concluir el contrato y sufrirían un perjuicio por el hecho de la
105
GILLES GUGLIELMI
violación de las obligaciones de publicidad y puesta en compe-

tencia (así como el Estado a pedido de la Comisión de la Comu-
nidad) y el prefecto de departamento, en cuanto a los mercados
y contratos locales. En el caso de este último interviniente, el ré-
féré contractual se agrega a la posibilidad de someter directamen-
te el contrato al tribunal administrativo. Además, la ley permite
que el propio prefecto agregue a su déféré una suspensión de eje-
cución automática en espera de la decisión jurisdiccional, pero
para un plazo máximo de un mes (CJA art. L.554-2). El juez de
este référé, como generalmente es el caso de los procedimientos
de urgencia, es el presidente del tribunal administrativo incoado
en la forma de los référés, es decir simplemente. Una fase precon-
tenciosa, antes obligatoria, ha sido suprimida. La audiencia pú-
blica es obligatoria (CE ass., 10 de junio de 1994, Commune de Ca-
bourg, Rec.300, concl. Lasvignes; AJDA 1994.502 crón.). El juez
dispone de un plazo (indicativo) de 20 días para resolver.
Poderes del juez
El juez del référé considera entonces la conformidad o no de las

operaciones precontractuales, no sólo con el derecho nacional que
aplica el derecho comunitario, sino también la violación del con-
junto de reglas de publicidad y puesta en competencia, cuando és-
tas son más rigurosas. Evidentemente no puede ir más lejos, en es-
pecial evaluar los méritos de los candidatos o verificar la conformi-
dad de los candidatos con su objetivo social (CE, 29 de julio de
1998, Synd. des transports en commun de l’agglomération clermontoise,
BJDCP 1999.191, concl. Savoie, obs. R.S.; CE 16 de octubre de 2000,
Comp. méditerranéenne des services d’eau, RFD adm. 2000.1351). Los
poderes del juez en la decisión de référé son muy amplios y, feliz-
mente, completan los del juez del contrato. El presidente del tri-
bunal administrativo conoce casos en que el contrato debe ser ce-
lebrado, es decir, que debe resolver preventivamente antes de que
106
se celebre el contrato (CE sect., 3 de noviembre de 1995, CCI de

Tarbes, Rec.394, AJDA 1995.888, crón.). No obstante, en cuanto es
convocado puede requerir que se difiera la firma del contrato has-
ta el término del procedimiento y por una duración máxima de
20 días. Evalúa entonces la regularidad del procedimiento hasta la
fecha en la cual resuelve (CE, 16 de octubre de 2000, precitado).
Si el contrato concierne a los sectores especiales (agua, ener-
gía, transportes, telecomunicaciones), el juez de référés puede or-
denar al autor del incumplimiento que se ajuste a sus obligacio-
nes. Puede determinar los plazos para ellas y emparejarlas con
una sanción conminatoria. En razón del carácter delicado de di-
chas actividades y de la presencia de una sanción conminatoria,
el référé se produce sólo en primera instancia y la justificación de
la sanción podrá ser cuestionada mediante apelación. En los de-
más sectores económicos no se prevé una sanción conminato-
ria, pero tampoco es necesaria porque se agregan otros pode-
res: el de suspender la celebración del contrato o la ejecución
de toda decisión referida a él; la anulación de estas decisiones y
la supresión de cláusulas o prescripciones destinadas a figurar
en el contrato y que desconocen las mencionadas obligaciones.
Conformemente al carácter de recurso no perjudicial al fondo,
nada está previsto en materia de indemnización del solicitante,
y el juez administrativo considera que el juez de référés no podría
conceder daños y perjuicios (TA Amiens, 15 de abril de 1994,
Préfet de la Somme, Rec.1116).
SUBSECCIÓN II. Los diferentes contratos de delegación

de servicio público
1. La concesión de servicio público
En sentido amplio, la concesión de servicio público es el mo-

do de gestión por el cual una persona pública, llamada conce-
107
GILLES GUGLIELMI
dente, confía por contrato la gestión operativa de un servicio

público a una persona, física o moral, privada o pública, llama-
da concesionario, que ésta ha elegido libremente.
En el sentido estricto, que es el de la teoría jurídica de prin-
cipios del siglo XX (concl. Chardenet sobre CE, 30 de marzo de
1916, Compagnie générale d´éclairage de Bordeaux, Rec.125, RDP
1916.206 y 388, nota Jèze), se agregan como elementos necesa-
rios de la definición precedente que el concesionario garantiza
el servicio público por su cuenta y riesgo, en el respeto de un
pliego de condiciones, y se remunera gracias a cánones percibi-
dos sobre los usuarios.
La concesión de servicio público se asocia con mucha frecuen-
cia a una concesión de obras públicas, puesto que el concesio-
nario tiene como primera misión construir las obras inmobilia-
rias necesarias al servicio (CE, 10 de abril de 1970, Beau et Lagar-
de, Rec.243, para los estacionamientos). Pero estas dos formas
no se confunden. Puede haber concesión de obra pública sin
concesión de servicio público (TC, 8 de noviembre de 1967, Soc.
des Bois du Sud, Rec.655, AJ 1968.234, nota P.L.). Puede haber
concesión de servicio público sin concesión de obras públicas
(CE, 3 de agosto de 1917, Compagnie des Messageries maritimes,
Rec.620, S 1917.3.33, nota Hauriou, o la jurisprudencia de 1986
sobre la televisión).
a. Reseña histórica
Utilizar la concesión permitió que Francia accediera a una in-

fraestrutura de redes modernas de ferrocarriles, distribución de
agua, gas y electricidad. La principal ventaja de estas concesiones
de servicio público y obras públicas es que la carga de inversión
inicial es asumida por una persona privada que, en todos los ca-
sos, inmoviliza capitales propios y fondos de empréstito de los
cuales no podrían disponer las finanzas públicas. Una ventaja na-
108
da despreciable, que se agrega en caso de concesión de obras pú-

blicas simultánea, es que la propiedad de obras e instalaciones se
adjudica gratuitamente, al expirar un plazo bastante largo (en-
tre 25 y 75 años) a la persona pública concedente, que sólo de-
be garantizar su mantenimiento. El sistema funcionó bien en el
siglo XIX debido a la notable estabilidad económica y moneta-
ria que permitía al concesionario, en un período suficientemen-
te largo, amortizar sus inmovilizaciones y realizar beneficios, sin
por ello imponer tarifas demasiado elevadas para los usuarios.
La inestabilidad económica y monetaria consecuencia de la
Primera Guerra Mundial (1914) perturbaron fuertemente el
equilibrio del sistema. En 1916, la jurisprudencia de la imprevi-
sión autoriza a los concesionarios a que las personas públicas
concedentes tengan que soportar las dificultades temporarias
debidas a la situación económica. Pero la situación se prolonga
y las colectividades públicas terminan soportando la carga finan-
ciera que justamente querían evitar mediante el uso de la forma
de concesión. Además, las primeras concesiones tenían más po-
tencial de rentabilidad porque se trataba de brindar un nuevo
servicio a numerosos usuarios. Cuanto más se desarrolla la in-
fraestructura y el servicio público, cuanto más se completa el en-
tramado del territorio, menos rentables son las nuevas instala-
ciones. La relación de fuerzas entre concesionarios y conceden-
tes cambia para desventaja de los segundos que, incluso a falta
de obligación jurídica, cubren ciertas pérdidas de explotación
para no comprometer al conjunto del servicio. La concesión con-
firma de manera demasiado evidente la preeminencia del capi-
talismo privado por sobre las estructuras de intervención de las
personas públicas. Entre 1918 y 1939, ciertas concesiones no se
renuevan; otras se rescinden por vía legislativa y las compañías
concesionarias de ferrocarriles se nacionalizan.
En la actualidad, el procedimiento de concesión vive un nue-
vo período de favor. La ley o el reglamento prevén nuevamente
109
GILLES GUGLIELMI
la posibilidad de recurrir a la concesión con personas privadas

en numerosos casos. A partir del decreto del 12 de mayo de 1970,
las autopistas pueden ser concedidas a sociedades privadas (y no
exclusivamente a sociedades de economía mixta, como lo pre-
veía la ley del 18 de abril de 1955), como Cofiroute. La explota-
ción de transportes públicos de interés local (ley del 19 de julio
de 1979, decreto del 29 de octubre de 1980) puede ser realiza-
da mediante concesión a personas privadas (con una clasifica-
ción levemente distinta que parece reunir concesión y arrenda-
miento). Lo mismo ocurre con los pontajes (ley del 12 de julio
de 1979, ley del 19 de agosto de 1986) o del túnel bajo la Man-
cha (tratado de Cantorbery, celebrado entre Francia y Gran Bre-
taña el 12 de febrero de 1986). En el plano local, la distribución
de agua, cuyo régimen normal es la régie o el arrendamiento, fre-
cuentemente es confiada a una empresa privada (lo que expli-
ca el poder de la Lyonnaise des Eaux-Dumez o de la Générale
des Eaux), así como el servicio exterior de pompas fúnebres, cu-
yo monopolio comunal (flexibilizado por la ley del 9 de enero
de 1986 y adecuado por la del 8 de enero de 1993), jamás pro-
hibió que fuera objeto de una concesión.
Sin embargo, tanto el legislador como el gobierno se reser-
van la facultad de cambiar con bastante rapidez el concesiona-
rio si la realización práctica finalmente no alcanza los objeti-
vos inicialmente fijados. El procedimiento de concesión pre-
visto por la ley del 31 de diciembre de 1970 y el decreto del 9
de mayo de 1974 para el servicio público hospitalario, jamás
aplicado, fue suprimido por la última reforma hospitalaria (ley
del 31 de julio de 1991), que sólo deja subsistir una autoriza-
ción del ministerio. La concesión a personas privadas en ma-
teria de televisión, que imponía la ley del 22 de julio de 1982,
ha sido reemplazada por un régimen de autorización (ley del
30 de septiembre de 1986, por la CNCL; ley del 27 de noviem-
bre de 1989, por el CSA).
110
b. Naturaleza jurídica de la concesión
Antes de entrar en cualquier otra consideración de detalle, la

concesión es ante todo un contrato administrativo. La teoría jurí-
dica y la jurisprudencia han calificado en ocasiones a la concesión
de acto mixto, pero esta expresión sólo tiene como fin calificar la
presencia, dentro de un acto contractual, de cláusulas cuya natu-
raleza es reglamentaria (concl. Odent sobre CE, 5 de mayo de
1943, Compagnie générale des eaux, Rec.62, D 1944.J.121, nota Blae-
voet; donde las derogaciones contractuales con cláusulas regla-
mentarias del pliego de concesiones son consideradas ilegales).
Las cláusulas reglamentarias son aquellas que traducen direc-
tamente que la gestión estratégica del servicio público pertene-
ce a la persona pública concedente. Ciertos elementos funda-
mentales del pliego de condiciones de la concesión (reglas de
seguridad, principios de organización, de relación del concesio-
nario con los usuarios) son reglamentarios, lo que permite a la
persona pública concedente modificarlos unilateralmente en
función de los intereses de los usuarios o del interés general. En
consecuencia, el contencioso de estas cláusulas se inspira en los
mismos principios que el de todo acto regulatorio.
Los terceros o los usuarios pueden invocar las cláusulas regla-
mentarias para solicitar en un recurso por exceso de poder la
anulación de las decisiones del concesionario que desconozca
esas cláusulas (CE, 21 de diciembre de 1906, Synd. des propriétai-
res et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, Rec.962, concl.
Romieu, S 1907.3.33, nota Hauriou; hasta el hecho de que la au-
toridad concedente se niegue a coaccionar al concesionario a
aplicar el pliego de condiciones que prevé el servicio de ciertos
barrios, es atacable por vía del recurso por exceso de poder). Los
mismos solicitantes pueden también actuar mediante el recurso
de contencioso administrativo (plein contentieux) para ser indem-
nizados por los perjuicios sufridos a raíz de tales decisiones (CE
111
GILLES GUGLIELMI
Sect., 7 de noviembre de 1958, Soc. Électricité et Eaux de Madagas-

car, Rec.530, concl. Heumann, CJEG 1959.113, nota Renaud).
A la inversa, los terceros o usuarios pueden argumentar el ca-
rácter ilegal de ciertas cláusulas reglamentarias para fundamen-
tar un recurso por exceso de poder contra una decisión que se
desprenda del contrato (CE, 12 de julio de 1918, Lefèvre, Rec.698,
cláusula que prevé un derecho exclusivo al concesionario; CE
Sect., 24 de abril de 1964, Soc. an. de Livraisons industrielles et com-
merciales, Rec.239, AJ 1964.293, crón., y 308, concl. Combarnous,
D 1964.665, nota C. Debbasch, cláusula supuestamente contra-
ria a la igualdad entre usuarios). Por último, en aplicación de
las leyes de descentralización, el prefecto puede instituir un dé-
fére contra los contratos de las colectividades territoriales some-
tidos a transmisión, es decir contra los convenios relativos a los
mercados y empréstitos (ley del 2 de marzo de 1982, art. 2, 45,
68), así como los convenios de delegación de servicios públicos
locales (ley del 29 de enero de 1993).
Por último, los usuarios y terceros pueden atacar directamen-
te las cláusulas reglamentarias por vía del recurso por exceso de
poder con miras a obtener su anulación (CE ass., 10 de julio de
1996, Cayzeele, Rec. CE, p. 274; AJDA 1996, p. 732, crón.; CJEG
1996, p. 382, nota Terneyre; RFD adm. 1997, p. 89, nota Devol-
vé; Petites affiches, 18 de diciembre de 1996, nota Viviano; cam-
bio de jurisprudencia de CE ass., 16 de abril de 1986, Compagnie
luxembourgeoise de télédiffusion, RD publ. 1986, p. 847, concl. Dut-
heillet de Lamothe, AJDA 1986, p. 284, crón., RFD adm. 1987.2,
notas P. Devolvé y F. Moderne, JCP 1986.20617, nota M. Guibal).
c. Controversia sobre la remuneración del concesionario
Una particularidad del contrato de concesión es negativa. La

remuneración del concesionario no está garantizada por la per-
sona pública concedente. Si esta última remunera en su totali-
112
dad al cocontratante, la jurisprudencia excluye que la situación

jurídica en cuestión sea una concesión (CE, 11 de diciembre de
1963, Ville de Colombes, Rec.812; CE, 26 de noviembre de 1971,
Soc. SIMA, Rec.723, RDP 1972.239, concl. Gentot y 1245, nota
Waline, AJ 1971.649, crón.; CE, 8 de julio, Société lyonnaise des eaux
et de l’éclairage, Rec.246, RFDA 1986.231, concl. Dandelot).
La definición clásica de concesión incluía una particularidad
positiva: la remuneración del concesionario debía estar garanti-
zada mediante canon percibido sobre los usuarios del servicio
público (concl. Chardenet, prec.; CE, 10 de abril de 1970, Beau
et Lagarde, prec.; TC, 4 de febrero de 1974, Esposos di Vita,
Rec.789). A pesar de las críticas incisivas de una pequeña parte
de la teoría jurídica (G. Dupuis, “Sur la concession du service
public”, D1978.crón.222), el Consejo de Estado confirmó ese cri-
terio de definición en un dictamen del 14 de octubre de 1980
(CE, Sentencia del 14 de octubre de 1980, EDCE 1980-1981, núm.
32, p. 196), al declarar que “el pago de canon por los usuarios
en contrapartida de las prestaciones que les son proporciona-
das” es un “elemento característico esencial de la concesión”. Pe-
ro en 1986 esta certidumbre tambaleó un poco. En efecto, en el
fallo de 1986 Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion, la remu-
neración puede no resultar ni de una dotación de la persona pú-
blica concedente, ni de un canon percibido sobre el usuario, si-
no de la simple “explotación del servicio, especialmente de la
difusión de mensajes y pantallas publicitarios”. El hecho de que
este régimen de concesión haya sido impuesto por determina-
ción de la ley no basta para considerar la última solución juris-
prudencial como una decisión específica que no sienta jurispru-
dencia, pues es verdad que, en otros casos, como el de los esta-
cionamientos, los recursos provienen de la explotación del ser-
vicio, es decir más allá del canon, de distintos productos de la
actividad (publicidad y explotación de comercios en el períme-
tro del estacionamiento).
113
GILLES GUGLIELMI
Esta particularidad positiva es entonces menos rígida en la ac-

tualidad. Se limita a que “el concesionario extraiga su remune-
ración, de una manera u otra, de la explotación del servicio”
(concl. Dutheillet de Lamothe sobre CE Ass., 16 de diciembre
de 1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion, prec.). Así, las
modalidades de esta remuneración son variables. La ley del 29
de enero de 1993 confirmó incidentalmente la diversidad posi-
ble de la remuneración del concesionario, que, según sus pro-
pios términos, no descansa obligatoriamente en los usuarios. En
efecto, el artículo 38 pár. 3 (convertido en art. L. 1411-1 CGCT)
prevé que la persona pública delegante indique, “si es necesa-
rio”, las condiciones para la tarificación.
Cuando el servicio público brindado da lugar al pago de ca-
non por parte de los usuarios, el concesionario se remunera en
función de una tarifa que, generalmente, está considerada como
una cláusula reglamentaria de la concesión. Las relaciones entre
concesionario y usuario, relativamente a la aplicación de tarifas,
son relaciones de proveedor a clientes entre personas privadas.
Por lo tanto, competen al derecho privado y su contencioso per-
tenece a la jurisdicción judicial (TC, 12 de enero de 1987, Soc.
Vétillard, RJF 1988, p. 246). En cambio, el cuestionamiento del
principio o la estructura de la tarificación, porque apunta direc-
tamente a cláusulas reglamentarias, compete al derecho público
y debe ser presentado ante el juez administrativo (principio an-
tiguo, planteado al menos desde las concesiones de peajes: por
ej. CE, 28 de julio de 1824, Fleurdelix, Robichon et al., Rec. CE p.
461. Más recientemente, TC, 7 de octubre de 1996, Préfet de l’Es-
sonne, req. núm. 3033, RFD adm. 1997, p. 189).
Por otra parte es necesario observar que, en principio, el con-
cesionario no dispone de su autonomía de decisión en materia
de tarifas: la persona pública delegante interviene en este tipo
de decisiones, ya sea totalmente, en caso de determinación le-
gal o reglamentaria (el artículo L. 2224-12 CGCT dispone, por
114
ejemplo, que las condiciones de tarificación del canon de sanea-

miento estén previstas por decreto en Consejo de Estado), o ya
sea parcialmente, en aplicación de las disposiciones contractua-
les. Aunque referirse a las condiciones tarifarias sigue siendo “fa-
cultativo” en el “documento de licitación”, el fijar las tarifas no
puede dejarse a la libre apreciación del delegatario de la gestión
del servicio público. Las tarifas, elemento de la organización y
el funcionamiento del servicio público, dependen de la direc-
ción estratégica, ejercida por la autoridad pública delegante y
que no podría abandonar bajo pena de nulidad del contrato.
Por lo tanto, los precios deben finalmente figurar en el contra-
to (Rep. Min. JOSQ, 30 de abril de 1998, p. 1403) y la propia au-
toridad delegante no podría desconocer los límites generales de
la competencia de la persona pública de la cual es órgano (CAA
Lyon, 20 de mayo de 1999, Soc. Comolait Industries, req. núm.
981177, Lettre J.-Cl. Dr. pub. aff., oct. 1999, p. 4: una cláusula re-
glamentaria de un pliego de condiciones que autoriza al dele-
gatario a reducir por propia iniciativa, incluso respetando el prin-
cipio de igualdad, los precios pagados por ciertos usuarios, es
ilegal).
En segundo lugar, las reglas fundamentales aplicables al fun-
cionamiento del servicio público (“leyes” de Rolland) limitan
por definición la libertad tarifaria del concesionario. En parti-
cular, la necesaria igualdad entre los usuarios ante el servicio pú-
blico impide toda discriminación infundada entre usuarios, tan-
to en lo que concierne al precio de la prestación como, a igual
precio, al contenido de la prestación. Asimismo, el principio de
mutabilidad impone que las modificaciones de tarifa tengan
efecto en el futuro sin que el usuario pueda prevalecerse de su
situación contractual inicial de derecho privado. Por otra parte,
la ley del 8 de febrero de 1995, al modificar en este punto el ar-
tículo 40 de la ley del 29 de enero de 1993, ha previsto (CGCT,
art. L. 1411-2, par. 6) que todo contrato de delegación “precise
115
GILLES GUGLIELMI
la incidencia sobre estas tarifas de los parámetros o índices que

determinan su evolución”. Las cláusulas de indexación, actuali-
zación o revisión tarifaria de las concesiones tienen entonces un
fundamento legal, mientras que las “cláusulas de cita contrac-
tual” previstas para avenants 5 de objeto más complejo sólo de-
penden de la iniciativa y de la libertad contractual de los cocon-
tratantes (CE Ass., 16 de abril de 1986, CLT y otros, Rec. CE, p.
97). Pero indudablemente estas últimas no podrían llevar a re-
negociar cláusulas esenciales del contrato sobre la base de las
cuales se había efectuado la elección del delegatario luego de
puesta en competencia.
Por último, la ley del 8 de febrero de 1995 (que completa la
ley del 29 de enero de 1993) limita la libertad tarifaria del con-
cesionario cuando prevé de manera general, para los contratos
de delegación de servicio público, que “el convenio estipula las
tarifas a cargo de los usuarios (y precisa su incidencia...)” (art.
L. 1411-2, par. 6 CGCT). Debemos concluir de ello que la liber-
tad tarifaria del concesionario puede ser reconocida dentro de
los límites de una cláusula que determine obligatoriamente en
el contrato la estructura de la tarifa, pero que ya no estará nun-
ca más sometida a título solamente supletorio a las reglas gene-
rales aplicables a los contratos administrativos.
La duración de la concesión debe ser bastante larga para per-
mitir que el concesionario se remunere. Pero los textos no fijan
ninguna duración mínima. Una circular del 7 de agosto de 1987
(JO del 20 de diciembre, p. 14863) había aconsejado ciertas du-
raciones para los servicios públicos locales. La ley del 29 de ene-
ro de 1993 no previó una duración mínima especial para la con-
cesión. No obstante, acredita la idea de que la forma de la con-
5 Adición o apéndice de un contrato que modifica o añade cláusulas.
116
cesión no es imposible en un corto plazo, previendo sobre todo

un régimen simplificado para los contratos que no superen los
tres años y el monto anual de 75.000 euros.
2. El arrendamiento (affermage)
El arrendamiento es una transferencia de la gestión operati-

va de un servicio público que podemos considerar muy similar
a la concesión. El arrendamiento de servicio público es un con-
trato por el cual la persona pública responsable del servicio pú-
blico encarga a un tercero, llamado arrendatario, el administrar
el servicio público, eventualmente gracias a obras que le entre-
ga, a cambio del pago a dicha persona pública de una remune-
ración deducida del canon abonado sobre los usuarios. Por lo
tanto, la diferencia entre arrendamiento y concesión es doble.
Por un parte, el modo de remuneración del arrendatario es re-
sidual respecto de la recaudación. Por otra parte, cuando la uti-
lización de obras es necesaria para la explotación del servicio
público, su construcción nunca está a cargo del arrendatario,
puesto que las recibe de la persona pública responsable.
a. Objeto del contrato de arrendamiento
Por lo general, el arrendamiento incluye la utilización de

obras públicas. El arrendamiento se aplica por ejemplo a la dis-
tribución de agua potable (CE, 29 de abril de 1987, Commune
d’Elancourt, Rec.153, RFDA 1987.525, concl. Robineau, AJ
1987.543, obs. X. Prétot) y al transporte público urbano de pa-
sajeros (CE, 19 de abril de 1989, Soc. des transports urbains d’An-
gers, Rec.780, RDP 1989.1784).
A falta de explotación de obras públicas, el arrendamiento
puede usarse para percibir los derechos de ocupación en plazas
y mercados (CE, 15 de mayo de 1953, Commune de Nogent-sur-Mar-
117
GILLES GUGLIELMI
ne, Rec.235). Es cierto que se trata de un caso en particular: la

percepción de tasas municipales es evidentemente un servicio
público, como también lo es la percepción de impuestos a nivel
nacional; simplemente, este servicio público no brinda presta-
ciones a los usuarios, sino que consiste en percibir contribucio-
nes en beneficio de una persona pública. Lo sorprendente es
que dicho servicio público, que por lo general se presta en régie,
sea confiado a personas privadas. Así, el servicio público fiscal
parece no ser asimilable a la policía administrativa, la cual no
puede ser delegada. Por otra parte, este principio de solución
no es nuevo; de hecho, se inspira en el arriendo de impuestos
del Antiguo Régimen. En realidad, esta particularidad es expli-
cable. En efecto, lo que se confía al arrendatario no es la gestión
operativa del servicio público, sino su sola ejecución, es decir la
más simple de las funciones de servicio público. Esto explica que
el contrato de arrendamiento de derechos de ocupación sea un
contrato de derecho privado por determinación de la ley, y que
la competencia contenciosa relativa a la ejecución del contrato
sea judicial (decreto del 17 de mayo de 1809, y CE, 16 de julio
de 1952, Revouy, Rec.379; pero la de la interpretación y aprecia-
ción de validez pertenece a la jurisdicción administrativa: TC,
25 de mayo de 1950, Lecavelier, Rec.659).
Resulta entonces que el arrendamiento no es una técnica re-
servada a la delegación de la gestión operativa de servicios pú-
blicos. Aunque ciertos juristas clasifican el caso precedente, dan-
do lugar a percepción de tasas, fuera del servicio público, el
arrendamiento puede aplicarse a los terrenos.
b. Remuneración del arrendatario
El arrendatario administra el servicio público por su cuenta

y beneficio, pero a diferencia de la concesión, no tiene que ade-
lantar sus gastos de instalación, y sus costos son entonces meno-
118
res. Por eso, la tarifa del canon percibido por el arrendatario

comprende dos partes.
La primera parte de la tarifa percibida constituye la remune-
ración propiamente dicha del arrendatario. Esta debe ser indi-
cada por el contrato, y prevista según un cálculo preciso que ten-
ga en cuenta varios elementos: las cargas de explotación del ser-
vicio, la privación de valor comercial de la explotación (un ser-
vicio público no se asimila a un fondo de comercio). La segun-
da parte de la tarifa percibida es un canon (impropiamente de-
signado como “sobretasa”), que el arrendatario cobra para lue-
go abonar a la persona pública responsable del servicio públi-
co. Esta suma debe ser calculada para compensar las cargas que
soporta la persona pública a raíz de la puesta a disposición de la
obra necesaria y, de manera más general, todos los gastos del ser-
vicio que no incumben al delegatario. Puede incluir las amorti-
zaciones de dicha inmovilización, así como los intereses del em-
préstito eventualmente contraído para adquirirlo, los gastos de
control, de indemnización de terceros, etcétera. En ningún ca-
so podrá superar estos gastos y la amortización necesaria para
renovar las obras. En cuanto al resto, la tarifa del arrendamien-
to está sometida al mismo régimen que el que se desprende de
la jurisprudencia relativa a las concesiones, cuando este último
es compatible con los principios aplicables a los demás contra-
tos de delegación de servicio público.
c. Régimen jurídico
Las instalaciones de arrendamiento obedecen a un régimen

especial. El arrendatario no tiene que financiar, en principio,
los trabajos necesarios para el funcionamiento del servicio pú-
blico. Sin embargo, puede tener que adelantar el capital de tra-
bajo (CE, 3 de junio de 1987, Soc. nîmoise de Tauromachie, LPA 15
de junio de 1988, nota Poujade), o puede ser llevado a financiar
119
GILLES GUGLIELMI
ciertas instalaciones, siempre que sólo constituyan accesorios de

las instalaciones principales. En todos los casos, el arrendatario
toma a su cargo los gastos de mantenimiento corriente, pues es-
tos dependen de la explotación del servicio público. Para fijar
el compromiso de las partes, las instalaciones nuevas son objeto
de un procedimiento de recepción de obras análogo al que con-
cierne las construcciones privadas; las antiguas instalaciones son
sometidas a una toma de posesión análoga a un état des lieux 6 en
materia de contrato de arriendo de vivienda. Esta delimitación
permite apreciar más fácilmente las imputaciones de responsa-
bilidad que podrían surgir en la ejecución del arrendamiento.
En efecto, los daños que resultan de los propios trabajos son im-
putados a la persona pública responsable; los que resultan del
funcionamiento del servicio dependen de la responsabilidad del
arrendatario.
En general, la duración del contrato de arrendamiento es in-
ferior a la de una concesión, porque el arrendatario no tiene
precisamente la carga del financiamiento de la inversión en tra-
bajos. El escalonamiento necesario de los gastos de estableci-
miento es entonces menos largo antes de que se desprenda una
rentabilidad. Sin embargo, la duración no es un criterio de dis-
tinción entre la concesión y el arrendamiento (CE, 3 de junio
de 1987, Soc. nîmoise de Tauromachie, prec.). Esta duración no pue-
de estar limitada por el poder reglamentario, especialmente por
vía de circular; por otra parte constituye una elección estratégi-
ca sobre la cual el juez administrativo sólo ejerce un control res-
tringido.
Por otra parte, el régimen contencioso del arrendamiento se
guía por el principio del respeto del equilibrio (especialmente
6 Acta acreditativa del estado de una instalación en el momento de su

entrega.
120
pero no exclusivamente financiero) del contrato. Así, el juez del

contrato no puede, a diferencia de la concesión, anular la resci-
sión irregular de un contrato de arrendamiento (CE, 19 de abril
de 1989, Soc. des transports urbains d’Angers, RDP 1989.1784). Tam-
poco puede anular las medidas litigiosas tomadas por la perso-
na pública responsable (arrendador) (CE, 3 de junio de 1987,
Soc. nîmoise de Tauromachie, prec.). En cambio, la protección del
arrendatario suele ser menor que la del concesionario, porque
los riesgos son menos elevados (escasez del monopolio) En los
contratos-tipo es usual prever una garantía de revisión a térmi-
nos escalonados (5 años), y la posibilidad de percibir productos
anexos (publicidad).
3. La “régie intéressée”
La régie intéressée es un contrato de transferencia de la gestión

operativa de los servicios públicos, en el cual una persona públi-
ca que hace funcionar el servicio confía su gestión a un tercero,
llamado administrador (régisseur), que actúa por cuenta de la
persona pública y recibe de ella una remuneración indexada a
partir de indicadores de actividad del servicio.
a. Naturaleza jurídica
Sin cuestionamiento posible, la régie intéressée es un contrato

que, además, es un contrato específico, autónomo respecto de
la concesión y el arrendamiento, así como lo decidió la jurisdic-
ción administrativa (CE, 21 de octubre de 1985, Société des trans-
ports automobiles Michel Delattre, Rec.291, concl. Fouquet, AJ
1986.105). Presenta rasgos comunes con la régie en el sentido en
que, en principio es la persona pública responsable la que ha
fundado el servicio, lo ha organizado y, durante el contrato, ga-
rantiza su explotación material (primer nivel de la actividad de
121
GILLES GUGLIELMI
servicio público). Se diferencia de ella porque un tercero se en-

carga de la gestión operativa. Esta última observación constitu-
ye asimismo un punto en común con la concesión, pero la régie
intéressée se diferencia de ella porque el administrador extrae su
remuneración de la participación en los beneficios que le paga
la persona pública responsable, mientras que el concesionario
se remunera directamente a partir de los usuarios.
Ciertos autores consideran que la régie intéressée es un manda-
to, ya que el administrador actúa en nombre de y por cuenta de
la persona pública responsable del servicio público (M. Waline,
La notion de régie intéressée, RDP 1948.337, J.-C. Douence, Rép. Da-
lloz Coll. loc., 6152.23). Sin embargo, esta calificación, que pare-
ce bastante adaptada, nunca apareció explícitamente en juris-
prudencia, tal vez debido a la desconfianza tradicional que tie-
ne el juez administrativo francés para la noción de mandato.
b. Remuneración del régisseur
La remuneración es variable en función de los resultados de

la actividad del servicio. Es el resultado de dos elementos: uno
siempre exigido por la jurisprudencia y el otro aparentemente
facultativo. El primer componente de la remuneración es un
porcentaje del volumen de negocios, es decir de las ventas, los
productos de la actividad del servicio. El segundo componente
es variable. Puede estar basado en la productividad, las econo-
mías de gestión, el desarrollo comercial o los beneficios. Por lo
general se lo denomina prima.
c. Régimen jurídico
El régisseur detenta la gestión operativa del servicio público.

Dispone entonces de cierta autonomía de gestión. No es asimi-
lable ni a un prestatario de servicios que suministraría, desde
122
afuera, prestaciones elementales de ejecución del servicio, ni a

un asalariado de la colectividad, puesto que su remuneración
es una participación en los beneficios proporcional a los resul-
tados.
La persona pública responsable siempre es propietaria de las
obras o instalaciones eventualmente necesarias para la gestión
del servicio público, que por otra parte no son ni alquiladas ni
arrendadas. Asimismo, las sumas percibidas sobre los usuarios y
cobradas por el régisseur son propiedad de la persona pública, lo
que explica que el control contable y financiero aplicable al ré-
gisseur sea el mismo que el de las régies d’avance 7.
Por último, y aunque ningún texto lo indique, el régisseur no
es responsable de las pérdidas del servicio. No garantiza la ges-
tión por su cuenta y beneficio como lo haría un concesionario.
Más que un empresario que persigue el máximo beneficio y acep-
ta los riesgos, el régisseur es un administrador cuyo interés se avi-
va al proponerle una participación en los beneficios.
4. El Mercado de Obras y Servicios Públicos (MOSP)
Puede sorprender que figure aquí el estudio de un “merca-

do” que aparentemente se refiera a obras públicas y está some-
tido a las reglas aplicables a los mercados públicos. En realidad,
desde hace varios años, se ha advertido que dichos mercados
abarcaban no sólo la realización de trabajos y obras públicas, si-
no también a veces la explotación de un servicio público gracias
a dichos trabajos y obras.
7 Procedimiento que permite al agente de la administración (régisseur)

abonar directamente el coste de un gasto mediante el anticipo del
contable.
123
GILLES GUGLIELMI
a. Condiciones de identificación
Llamamos mercado de obras y servicios públicos a un contra-

to por el cual una persona pública responsable de un servicio pú-
blico encarga a un tercero, por una parte, la realización de las ins-
talaciones necesarias a un servicio público y, por la otra, su explo-
tación, a cambio de una remuneración pagada por la persona pú-
blica a dicho tercero (la jurisprudencia trazó este régimen en cin-
co fallos: CE, 11 de diciembre de 1963, Ville de Colombes, Rec.
CE, p. 612; CE Sect., 26 de noviembre de 1971, SIMA, Rec. CE,
p.723; CE, 26 de julio de 1985, Sté. Lyonnaise des Eaux et de l’é-
clairage, Rec. CE, p. 246; CE, 14 de octubre de 1988, SA SOBEA y
otros, req. núm. 68583, Mon. TP 1989, núm. 240, p. 8; CE, 11 de
julio de 1986, Préfet de la Creuse, Rec. CE, p. 611, Dr. adm. 1986,
núm. 450; D. 1987, sum. p. 279, nota Terneyre; por último, un ju-
rista considera CE, 15 de mayo de 1953, Ville de Nogent-sur-Mar-
ne, Rec. CE, p. 235, como el primer fallo que hace referencia a la
noción de MOSP (X. Bezançon, Essai sur les contrats de travaux et
de services publics, t. Paris-XII, 1997), mientras que se trata de un
arrendamiento en especial). Los mercados de obras y servicios
públicos presentan rasgos comunes con respecto a las concesio-
nes, que confían simultáneamente a terceros la construcción y la
explotación de servicios públicos, y que se califican de concesio-
nes de obras y servicios públicos. Por otra parte, se considera que,
como en el caso de las concesiones, las medidas de rescisión se
desprenden de la ejecución del contrato y son directamente ac-
cesibles a la anulación del juez (CE, 9 de diciembre de 1983, SE-
PAD, Rec. CE, p.498, RFD adm. 1984, p. 34, concl. Genevois). Sin
embargo, el hecho de que el tercero sea remunerado directamen-
te por la persona pública y no por el canon percibido sobre los
usuarios excluye la calificación de concesión (CE, 11 de diciem-
bre de 1963, Ville de Colombes, Rec. CE, p. 812). Por otra parte,
no siempre se exige la condición de realizar la obra pública a ex-
124
plotar. En el fallo fundador precitado Ville de Colombes, se otorgó

la calificación de MOSP al contrato por el cual una sociedad so-
lamente se había comprometido el servicio de recolección de re-
siduos domiciliarios (idem CE 11 de julio de 1986, Préfet de Creu-
se, Rec. CE, p. 611, Dr. adm. 1986, núm. 450; D. 1987, sum. p. 279,
nota P. Terneyre; Y. Gaudemet, “Le marché d’entreprise de tra-
vaux publics”, Mon. TP 23 de diciembre de 1988, p. 4).
En cambio, la condición de transferencia de gestión siempre
fue considerada necesaria. Un contrato firmado como MOSP, pe-
ro que no confía realmente la gestión operativa de un servicio o
de una obra, es sistemáticamente recalificado por el juez en mer-
cado público. Así, en el dictamen del Consejo de Estado del 18 de
junio de 1991, una empresa encargada del mantenimiento de edi-
ficios públicos como colegios secundarios no puede ser conside-
rada como encargada de la ejecución del servicio público de edu-
cación. Dicha empresa sólo suministra a una persona pública los
medios para ejecutar el servicio, actividad que no puede ser asi-
milada a una “explotación”. Asimismo, en una sentencia (TA Cler-
mont-Ferrand, 30 de marzo de 1993, Préfet d’Allier c/Commune
de Vichy, AJDA 1994, p. 231, nota Dufau, Dr. adm. 1993, núm. 227;
ver también Conseil d’État, Rapport public 1993, EDCE 1994, p.
81), obras de renovación, supervisión y mantenimiento de la vía
pública de Vichy, al ser obras públicas, no son asimilables a una
“explotación” de la vía pública. Su objeto tampoco es la ejecución
misma del servicio público de carreteras (en realidad, se trata de
la policía de conservación del dominio público: CE 13 de marzo
de 1988, Commune de Coudekerque-Branche, JCP 1988.IV.240).
b. Utilidad y evolución
Creación jurisprudencial destinada a descalificar contratos

mal llamados concesiones, la forma de mercados de obras y ser-
vicios públicos MOSP ha sido utilizada por las empresas y los es-
125
GILLES GUGLIELMI
tudios para “vestir” de explotación de servicios públicos a ciertos

mercados, con el fin de aprovechar una estructura de financia-
ción prohibida a los mercados públicos (financiación por anua-
lidades que pasa por encima la distinción entre gastos de inver-
sión y gastos de funcionamiento), una protección contenciosa
mayor y, sobre todo, para escapar a las reglas coercitivas que plan-
tea el Código para su celebración. En estas condiciones de nego-
ciación, el MOSP tiene la ventaja de permitir a la vez la realiza-
ción rápida —porque está pre-financiada por el cocontratante—
de una obra pública, y la explotación de esta última por parte de
una empresa experimentada en gestión delegada, que dispone
de un fondo de maniobra para un largo período. El MOSP tuvo
un gran éxito, especialmente para los servicios públicos sin usua-
rio que pague (tratamiento de residuos domiciliarios: v. Frank
Moderne, Encyclopédie Dalloz Coll. locales, p. 3722-11 y sig.; mante-
nimiento y reparación del alumbrado público: v. circular del Mi-
nisterio del Interior, 11 de julio de 1991, BOMI octubre 1991,
núm. 10, p. 268; comedores escolares: v. Marchés publics núm. 257,
1991, p. 7; comunicación interna de aeropuertos; construcción
y mantenimiento de infraestructuras deportivas).
Es por ello que el juez administrativo llegó a plantear que los
mercados de obras y servicios públicos están sometidos al Códi-
go de mercados públicos (CE, 26 de julio de 1985, SA Lyonnai-
se des eaux et de l’éclairage, prec.). A este título, están princi-
palmente sometidos a un régimen jurídico diferente del de los
contratos que realizan transferencia de la gestión operativa de
servicios públicos, pero pueden tomar ciertos elementos de es-
tos últimos: objeto de gestión de un servicio público; larga du-
ración; posibilidad para el juez de dictar la anulación de las res-
cisiones irregulares (CE, 9 de diciembre de 1983, SEPAD, Rec.
CE, p. 498, RFD adm. 1984, p. 34, concl. Genevois).
En realidad, el mercado de obras y servicios públicos plantea
un problema real de clasificación en las categorías actuales de
126
contratos administrativos. Si este mercado constituye la compra

por parte de una persona pública de prestaciones complejas, a
cambio de un precio, no se podría sostener por una parte que
la posibilidad de explotar el servicio público sea un elemento
del precio. El servicio público es un fin y no un medio; no cons-
tituye un fondo de comercio. Por otra parte, tampoco se podría
dejar de lado el hecho que, concretamente, las tareas confiadas
a los empresarios a veces superan la simple ejecución material
del servicio público (primer nivel de la actividad) y se extienden
a la gestión operativa (ejemplo de la recolección y el tratamien-
to de residuos; contraejemplo de la ingeniería financiera —pres-
tación intelectual— de la construcción de colegios secundarios).
“Mientras está encargado de ejecutar el servicio público, direc-
tamente en relación con los usuarios (salvo el pago de un ca-
non), el cocontratante aparece como un delegatario de servicio
público, en tanto la colectividad le paga como titular de un mer-
cado. Y si existe realmente mercado, éste no se limita a obras, ya
que se refiere tanto y más a un servicio, pues las obras están des-
tinadas ante todo a permitir la realización del servicio” (P. Del-
volvé, “Les contradictions de la délégation de service public”, AJ-
DA 1996, p. 675). Se trata de un problema de frontera.
Sin embargo, no estamos seguros de que este problema siga
planteándose. Incluso ante la exigencia legal de la remunera-
ción sustancialmente ligada a los resultados de la explotación,
no es seguro que aún puedan encontrarse MOSP calificados co-
mo convenios de delegación de servicio público, es decir en los
cuales la remuneración de la empresa esté sustancialmente ga-
rantizada por los resultados de la explotación y que incluyan una
parte real de gestión de una actividad de servicio público (CE,
14 de octubre de 1988, SA Socea-Balency, Marchés publics núm.
240, 1989, p. 8, nota F. Moderne). Además, el interés concreto
del contrato prácticamente ha desaparecido en la práctica. Pa-
ra su realización, el MOSP ya no escapa al Código de mercados
127
GILLES GUGLIELMI
públicos; las medidas de rescisión serán cada vez más accesibles

al poder de anulación del juez debido a la ampliación de la ju-
risprudencia Cayzeele-Ville de Lisieux (CE, sect., 30 de octubre de
1998, Ville de Lisieux, Rec.300, AJDA 1998.1041, crón.; RFD
adm. 1999.128, concl. Stahl, nota Pouyaud; Par. 5, p. 4, obs. Gu-
glielmi); los montajes financieros generalmente se reconocen
como contrarios a un texto o están dentro de un nuevo marco.
La circular del 24 de septiembre de 1994, a falta de esclareci-
miento legislativo, excluye del beneficio del fondo de compen-
sación del IVA —así como los mercados públicos que incluyen
una cláusula de pago diferido— a los gastos de inversión efec-
tuados en el marco de un mercado de obras y servicios públicos,
lo cual encarece el costo de las operaciones para la persona pú-
blica. La interdicción del pago diferido en los mercados públi-
cos (Código de mercados públicos) ha sido sistemáticamente
opuesta a los MOSP desde 1995 —CE, 8 de febrero de 1999, Pré-
fet des Bouches-du-Rhône c/Commune de La Ciotat, AJDA
1999.364, concl. Bergeal, nota Chabanol; BJDCP 1999, p. 352,
nota Ch. M.; Mon TP 16 de abril de 1999, p. 53, nota Rapp).
Así, para el juez administrativo sólo subsiste el instrumento
de recalificación. Un arrendamiento enfitéutico proveniente de
un convenio de explotación concerniente a una fábrica de tra-
tamiento de residuos puede, según el comisario del Gobierno,
ser presentado como un mercado de obras y servicios públicos
(CE, 9 de diciembre de 1996, Préfet du Gard, req. núm. 172800,
Rev. Dr. Imm. 1997, p. 224, obs. F. Llorens y P. Terneyre; contra
TA Bordeaux, 17 de enero de 1997, SA Fassa c/Sytomog, CJEG
1997, p. 134, nota Maugüé y Terneyre, que ven en él un conve-
nio de delegación). Por lo tanto, la cuestión de la posteridad de
este tipo de contratos queda abierta, mientras que, en Gran Bre-
taña, la fórmula análoga de la Private Finance Initiative (PFI) fue
inaugurada en 1992 y tiene un relativo éxito (este modelo, que
incluye un control, hacia arriba, de la celebración, y hacia aba-
128
jo, de la NAO, equivalente de la Cour des comptes en Francia,

y que está sometido a las disposiciones de la directiva europea
sobre mercados de servicios, no parece presentar para los inver-
sores una seguridad jurídica total).
CONCLUSIÓN
El derecho administrativo no es un derecho formalista; la prue-

ba es que el juez administrativo no se limita a la denominación
de los actos cuando debe ejercer su control sobre ellos. La no-
ción de “mercado de obras y servicios públicos” sirve entonces
por lo general para descalificar “concesiones” o “arrendamien-
tos” que no lo son (CE, 26 de noviembre de 1971, Soc. SIMA,
Rec.723, RDP 1972.239, concl. Gentot y 1245, nota Waline, AJ
1971.649, crón.). La “régie intéressée” es a veces una concesión
o una régie. El derecho de los contratos tampoco es más forma-
lista. El Código Civil mismo prevé la posibilidad de celebrar con-
tratos cuyas características no están fijadas en las categorías que
prevé (art. 1107: los contratos, tengan una denominación propia
o no la tengan, quedan sometidos a reglas generales). De ello re-
sulta que las personas públicas siempre tienen la facultad de con-
fiar a otras personas jurídicas la gestión operativa de los servicios
públicos mediante contratos que no entran en los tipos que aca-
bamos de mencionar, o mediante grupos de contratos.
En este campo, la imaginación aún puede tomar el poder (Cf.
CE, 23 de marzo de 1992, Martin, Rec. 130, AJ 1992.375, y
crón.333, Montaje de EuroDisney). En consecuencia, un contra-
to de un nuevo tipo, celebrado a iniciativa de las partes, y que
entraría en la definición dada por la ley del 11 de diciembre de
2001, sería, sin ninguna duda, un contrato de delegación de ges-
tión del servicio público y estaría sometido al régimen legislati-
vo correspondiente.
129
SEGUNDA PARTE
DE LAS TÉCNICAS DE ASOCIACIÓN

AL SERVICIO PÚBLICO
Las personas públicas responsables de un servicio público

pueden, en el ejercicio de esta gestión, hacer que las personas
privadas participen en parte de las actividades de servicio públi-
co, o simplemente en búsqueda de un fin de interés general. Po-
demos usar entonces la expresión asociación al servicio público.
También son posibles otros términos: colaboración, participa-
ción, contribución, cooperación o apoyo al servicio público.
No se trata de un modo de gestión del servicio público en el
sentido que el objetivo de dicha asociación no es la transferen-
cia material de una parte coherente de la gestión operativa del
servicio público a una persona privada. “Asociación al servicio
público” es simplemente una expresión cómoda para designar
un conjunto bastante heterogéneo de técnicas jurídicas que se
utilizan más bien para simbolizar una acción leve de las personas
públicas. En realidad, se apunta a la colaboración en sí misma.
Una colaboración entre personas públicas y personas privadas
que evite lo más posible la acción unilateral y sobre todo regla-
mentaria por parte de las personas públicas; una colaboración
que también requiera a las personas privadas no abandonar en
todos los casos la búsqueda de beneficios, pero al menos aceptar,
en el ejercicio de su actividad, ciertos límites e incluso determi-
nados puntos de control basados en fines de interés general.
Entendida así, la asociación al servicio público presenta una
gradación. Para ciertas actividades privadas consideradas sensi-
bles, el núcleo mínimo de la asociación al servicio público con-
siste en respetar una compatibilidad con el interés general, in-
131
GILLES GUGLIELMI
cluso en ausencia de un servicio público “identificado”. En este

caso, la idea es que la acción de conjunto de los servicios públi-
cos de personas públicas sufriría perturbaciones por la presen-
cia, dentro del cuerpo social, de elementos disonantes en cuan-
to al objetivo de la actividad.
El régimen más flexible de la asociación al servicio público
consiste, en presencia de uno o varios servicios públicos identi-
ficados, en incitar a las personas privadas a actuar en el mismo
sentido que el servicio público o a encargarse de elementos del
servicio público, ya sea confiriéndoles ventajas jurídicas o renun-
ciando simbólicamente a la acción unilateral para promover un
modo de acción negociador.
Por último, el régimen más fuerte de la asociación al servicio
público es la asociación forzada, que pasa por encima del con-
sentimiento de las personas privadas y las asocia por vía de re-
quisa a tareas de servicio público dictadas por la urgencia. Esta
técnica jurídica sigue siendo excepcional.
SECCIÓN I. Asociación mínima: respeto del interés general
Estas técnicas jurídicas tienen en común que constituyen no

una modalidad positiva de cooperación de varias personas jurí-
dicas públicas o privadas en la producción de actos administra-
tivos o en la realización material de las prestaciones, sino una
modalidad negativa, que tiene como objeto asegurarse o tomar
nota de que una actividad ejercida por una persona privada no
es incompatible con el interés general. En consecuencia, tanto
la declaración como la autorización deben ser previas, es decir
producidas incluso antes del ejercicio de esa actividad privada.
El principio básico para recurrir a estas técnicas es que sólo la
ley puede instaurar un régimen de autorización o de declaración
previas. A falta de ley, toda regulación promulgada por una autori-
dad administrativa, sobre todo en materia de policía, si impone una
132
declaración o una autorización es considerada ilegal (CE Ass., 22

de junio de 1951, Daudignac, Rec.363, D 1951.589 concl. Gazier, no-
ta J.C). La única excepción de alcance general aparece cuando la
actividad privada da lugar a ocupación privativa del dominio públi-
co (CE, 17 de enero de 1986, Mansuy, AJ 1986.185, RDP 1987.817).
1. La declaración previa
El régimen de declaración es más bien leve. Esta tiene como

único objetivo informar a una autoridad administrativa de la im-
plementación de una actividad privada que se debe supervisar.
a. Ejemplos
Podemos encontrar numerosos ejemplos en la esfera de las

libertades públicas. El régimen de declaración previa es el de la
constitución de asociaciones de 1901, si estas quieren adquirir
plena responsabilidad jurídica. En aplicación del artículo 5 de
dicha ley, esta declaración debe presentarse en prefectura o en
subprefectura, y se hace entrega de un recibo en un plazo de
cinco días. También se aplica a la constitución de sindicatos, cu-
yos estatutos deben ser presentados en la alcaldía, ya que el al-
calde es el encargado de transmitirlos al ministerio público pa-
ra que se verifique su regularidad. Es preciso señalar en este ca-
so que la competencia de la autoridad administrativa es más am-
plia de lo que dejaría suponer la interdicción de principio de so-
meter a declaración una actividad en ausencia de ley. En efecto,
en las materias donde las garantías fundamentales de libertades
públicas ya han sido limitadas de manera general por una legis-
lación anterior, la autoridad administrativa puede, mediante ac-
to reglamentario, precisar y a veces extraer las consecuencias de
dichas limitaciones (CE, 28 de octubre de 1960, de Laboulaye,
Rec.570, AJ 1961.20, concl. Heumann, Dr.soc. 1961.141, nota Teit-
133
GILLES GUGLIELMI
gen). Existen otros ejemplos relativos al derecho del urbanismo;

es el caso, por ejemplo, de la declaración de obras, aplicable a
las tareas que no requieren la obtención de un permiso para
construir (art. R. 422-3, C.urb.).
b. Régimen
El régimen de declaración puede limitarse a exigir de una per-

sona privada un acto declarativo, que dará lugar a verificación de
legalidad, sin prever más detalles. Además, puede ser asociado al
respeto de prescripciones relativas a la naturaleza de la actividad,
es decir desencadenar la aplicación de una reglamentación espe-
cífica (ley del 19 de julio de 1976, sobre las instalaciones clasifica-
das). Por último, el régimen de declaración previa puede acoplar-
se a un régimen de interdicción previsto por los textos. En este úl-
timo caso, la declaración previa desencadena la instrucción en
cuanto al fondo del expediente relativo a la actividad en cuestión.
Mediante resolución motivada, la autoridad administrativa pue-
de entonces ordenar una interdicción temporaria, ya que la deci-
sión definitiva competerá a una autoridad jurisdiccional. Es el ca-
so de las leyes del 30 de octubre de 1886 para la enseñanza prima-
ria, del 15 de marzo de 1850, llamada Falloux, para la enseñanza
secundaria, y de la ley del 12 de julio de 1875 para la enseñanza
superior (las autoridades jurisdiccionales son los Consejos Nacio-
nales de Educación en cuanto a los primeros tipos de enseñanza,
o un organismo jurisdiccional en cuanto al último).
2. La autorización
La diferencia fundamental entre la autorización y la declara-

ción previa es que el régimen de autorización permite que la au-
toridad administrativa decida si la actividad privada podrá o no
ejercerse. En cierto sentido, esta dispone el iniciar o no el pun-
134
to desencadenante. Dado que se trata de una técnica preventi-

va, la autorización constituye un fuerte atentado a las libertades
públicas, que sólo puede ser impuesto por el legislador (en las
condiciones mencionadas supra).
Las esferas de la autorización son muy variadas y hasta pueden
afectar a las personas públicas: así, los consejos regionales sólo pue-
den organizar una cooperación transfronteriza con autorización del
Gobierno (ley del 2 de marzo de 1982, art. 65), las creaciones o
transformaciones de instituciones médico-sociales están sometidas
a autorización en ciertos casos (ley del 6 de enero de 1982, art. 12).
a. Condiciones de otorgamiento de la autorización
La ley puede prever las condiciones de obtención de una au-

torización en términos precisos que llegan a establecer una ver-
dadera competencia vinculada de la autoridad administrativa.
Pero a falta de previsión proveniente del texto institutivo, el
otorgamiento de la autorización depende del poder discrecio-
nal o de la sola apreciación de la oportunidad (por ejemplo, la
obtención de la licencia de conducir, sometida a un examen, es
decir a una apreciación de oportunidad). En este último caso
sigue existiendo la posibilidad de un recurso jurisdiccional. Pe-
ro el grado de control del juez varía según la precisión de los
textos y la naturaleza del autor del recurso. Si el requirente es
el solicitante de la autorización, el control es normal; si se tra-
ta de un tercero que actúa, el control es restringido (por ejem-
plo, en materia de permiso de obra). En cuanto a la impreci-
sión del texto, y a falta de coacción textual, la autoridad admi-
nistrativa no puede promulgar un régimen de autorización tal
como las autorizaciones otorgadas lo serían de manera arbitra-
ria (CE, 12 de enero de 1983, Caminade, RDP 1983.1679). No
obstante, nada excluye que las condiciones de otorgamiento de
la autorización sean objeto de una directiva (CE Sec. 29 de ju-
135
GILLES GUGLIELMI
nio de 1973, Soc. Gea, Rec. 453, AJ 1973.587, crón., nota Vier,
RDP 1974.547, nota Waline, D 1974.141, nota Durupty).
b. Contenido de la autorización
Es variable, y podemos distinguir las autorizaciones simples y

puras, de las autorizaciones condicionales. La autorización sim-
ple y pura se limita a una alternativa para la autoridad adminis-
trativa: promulgar el otorgamiento o pronunciar la denegación.
La autorización condicional subordina el otorgamiento de la au-
torización (y en ciertos casos su mantenimiento) al respeto de cier-
tas limitaciones. Un ejemplo típico de estas autorizaciones condi-
cionales lo proporcionan las autorizaciones de vías públicas (ca-
rreteras...), que permiten la utilización del dominio público y son
otorgadas por las municipalidades a las empresas de transporte.
Sabemos (Cf.supra ) que estas autorizaciones dieron origen a la
teoría, hoy abandonada, de los servicios públicos virtuales (CE, 6
de febrero de 1948, Soc. Radio-Atlantique, Rec.65, RDP 1948.244,
concl. Chenot, nota Jèze; CE Sec., 5 de mayo de 1944, comp. Ma-
ritime de l’Afrique orientale, Rec 129, D 1944.164, concl. Chenot). La
particularidad de dichas autorizaciones era que contenían suje-
ciones relativas a itinerarios, horarios, paradas y zonas de estacio-
namiento (terminales). Más recientemente, el Consejo de Estado
consideró que el gobierno tenía incluso la obligación de promul-
gar las sujeciones de distribución asociadas a las autorizaciones de
importación de productos petrolíferos (CE, 19 de junio de 1964,
Soc. des pétroles Shell-Berre, Rec.344, RDP 1964.1019, concl. Ques-
tiaux, AJ 1964.438, nota de Laubadère).
c. Forma y procedimiento de la autorización
La forma de la autorización también puede ser variable. Se

aplica el régimen general de decisiones administrativas, y salvo
136
texto contrario, una petición de autorización no respondida en

un plazo de cuatro meses se considera denegada. El fundamen-
to de esta regla se encuentra en una ley del 17 de julio de 1900,
retomada en el decreto núm. 65-29 del 11 de enero de 1965.
Aunque tuvo la oportunidad de hacerlo, el Consejo de Estado
no la reconoció como un principio general del derecho. No
obstante, ciertas derogaciones legislativas y reglamentarias, con-
sideradas estrictamente, prevén (especialmente en materia de
urbanismo y de derecho rural, o en el sector audiovisual desde
la ley núm. 94-88 del 1ro de febrero de 1994) que si una auto-
ridad administrativa guarda silencio ante una petición de deci-
sión, esto equivale a aceptación de la petición, es decir a pro-
ducción implícita de la decisión solicitada. El régimen de estas
decisiones implícitas de aceptación es complejo; además, se di-
ferencia en ciertos puntos del régimen de decisiones implícitas
de denegación.
• El plazo al término del cual se considera interviniente la
decisión implícita de aceptación es variable. Las peticio-
nes de autorización de desmonte (Cod. For., art. R. 311-
6), se obtienen al cabo de cuatro o seis meses. Las autori-
zaciones para construir (permisos de obra) o para demo-
ler se consideran obtenidas al expirar un plazo que es pre-
cisado por la autoridad competente al recibir el expedien-
te (Cód. urb., art. R. 421-12).
• La petición de decisión debe estar completa, es decir que
debe incluir los documentos exigidos por los textos en vi-
gor. A falta de ello, el plazo no corre (CE Sect., 4 de junio
de 1982, Hensel, Rec.213, D 1983.260, nota Moderne, Dr.soc.
1982.641, concl Stirn).
• La petición, si fue dirigida a una autoridad incompeten-
te, debe ser transmitida a aquella competente, en virtud
del mismo principio que para las decisiones implícitas de
denegación, pero el plazo recién comienza a correr a par-
137
GILLES GUGLIELMI
tir de la fecha en que la autoridad competente ha sido efec-

tivamente apelada: CE, 20 de febrero de 1985, Pieragnolo,
D 1985.342, nota Pambou-Tchivounda).
Por último, se pudo plantear la cuestión de saber si la autori-
zación administrativa era cesible entre personas privadas y, en
caso afirmativo, en qué condiciones. En principio, así como los
contratos de delegación del servicio público, las autorizaciones
se conceden intuitu personae. No obstante, nada se opone real-
mente a que una petición de cesión parcial o total de autoriza-
ción sea sometida a la autoridad administrativa competente pa-
ra otorgar dicha autorización. Si esta la acepta, la autorización
puede ser considerada restituida para su antiguo titular, y luego
atribuida a una nueva persona privada. Existe modificación de
la situación jurídica; se trata en derecho de una nueva autoriza-
ción. Si la autoridad administrativa deniega, la autorización que-
da atribuida a su antiguo titular; entonces no existe modifica-
ción del estado del derecho.
Cuando la cesión es posible, ya sea en virtud de un texto es-
pecial o por intervención de la autoridad administrativa, era de
principio que la autorización tenía lugar a título gratuito. En
realidad, existen numerosas derogaciones. Así, la reglamenta-
ción enmarca las cesiones a título oneroso de las licencias para
expender bebidas alcohólicas (elementos incorporales del fon-
do de comercio), para manejar un taxi, explotar líneas de trans-
portes interurbanos (elementos del fondo de comercio). En
efecto, nada impide que las leyes del mercado y el derecho pri-
vado den un valor a las autorizaciones administrativas; y es sin
duda para limitar dicho valor que la jurisprudencia recuerda
que estas autorizaciones siempre pueden ser unilateralmente
retiradas por motivos de interés general y sin indemnización.
Sólo se debe indemnización en el caso en que instalaciones rea-
lizadas con consentimiento de la autoridad administrativa no
se amorticen, o permanezcan en el dominio, y cuando la in-
138
demnización está expresamente prevista en la autorización ini-

cial (J. Dufau, J.-Cl. Adm., 406-2).
SECCIÓN II. Asociación a los medios normativos del servicio

público: la consulta
Trataremos la consulta como técnica de cooperación de va-

rias personas jurídicas públicas o privadas en la acción admi-
nistrativa o, más restrictivamente, en la producción de actos
administrativos. Habitualmente se esgrimen dos argumentos
para explicar por qué se recurre a este procedimiento. El pri-
mero es de orden técnico: la complejidad del funcionamiento
social aumenta, y los agentes de los servicios no pueden ser ex-
pertos en toda materia. A medida que la intervención va cre-
ciendo, resulta necesario recurrir a expertos (peritos) e inclu-
so a grupos de expertos. El segundo es de orden democrático:
la consulta permite asociar a las personas jurídicas que tendrán
que aplicar o sufrir los actos producidos por la persona públi-
ca dotada de la competencia para promulgar. Dicha asociación,
que se sitúa siempre en la fase de elaboración de un acto jurí-
dico o material, se analiza como una participación o como una
información.
La ventaja de la consulta reside esencialmente en una mejor
identificación de los problemas a tratar y en una mejor acepta-
ción de la decisión. Su principal inconveniente es que diluye las
responsabilidades, escondiendo en ciertos casos al autor de la
decisión, o que constituye una obligación puramente formal que
legitima la decisión sin mejorarla, a lo que podríamos agregar
que los órganos consultados tienden a ejercer una representa-
ción de categorías de intereses colectivos, que no resulta parti-
cularmente democrática. Sin embargo, la diversidad de los ca-
sos posibles impone distinguir, por una parte, los órganos de
consulta y, por la otra, los procedimientos de consulta.
139
GILLES GUGLIELMI
1. Los órganos de consulta
a. Principios de fundación
Los órganos que pueden ser consultados son muchos. Los más
antiguos son conocidos por el derecho administrativo desde el
año VIII: se trata del Consejo de Estado y de los consejos de pre-
fectura. Podemos agregar un órgano concebido especialmente
para la consulta: el Consejo Económico y Social (Constitución,
arts. 69 a 71, ordenanza con ley orgánica del 29 de diciembre de
1958, ley orgánica del 27 de junio de 1984). Otros órganos con-
sultivos también forman parte de la tradición de organización
de los ministerios: se trata de los consejos superiores de los mi-
nisterios. A título de ejemplo, podemos citar el Consejo Supe-
rior de Educación.
Es necesario destacar que, a excepción del Consejo de Esta-
do y del Consejo Económico y Social, inscriptos en la Constitu-
ción de 1958, la fundación de organismos consultivos (CE, 11
de mayo de 1979, Synd CFDT du min. Des affaires étrangères,
Rec.203, concl. Galabert, AJ 1979.10.41) es una competencia re-
glamentaria.
En efecto, dentro de las medidas de organización del servi-
cio reconocidas a todo jefe de servicio por la jurisprudencia Ja-
mart, figura el instituir organismos consultivos. Evidentemente,
dicha fundación no debería arrogarse las competencias de otras
autoridades previstas por la Constitución, la ley o los reglamen-
tos en vigor.
Nada excluye que los organismos dotados de competencias
consultivas ejerzan otras, ya sean competencias jurisdiccionales
(como en el caso del Consejo de Estado y de los tribunales ad-
ministrativos) o ejecutivas —necesariamente reglamentarias
(como en el caso de las autoridades administrativas indepen-
dientes).
140
b. Organización y funcionamiento
Ciertos organismos consultivos están exclusivamente com-

puestos por funcionarios y no asocian a personas privadas. Se los
instituye esencialmente por una preocupación de coordinación
interna (Consejo de Estado, tribunales administrativos, consejo
general de minas).
La mayoría tiene, a la inversa, una composición mixta des-
tinada a permitir la representación de particulares. Ya sea por
razones técnicas y profesionales (Consejo Superior de Trans-
portes, Comisión de Seguridad del Consumidor —ley del 21
de julio de 1983), ya sea por razones de autoridad moral (Al-
to Consejo de la Integración —decreto del 19 de diciembre
de 1989—, Comisión Nacional Consultiva de los Derechos Hu-
manos —decretos del 30 de enero de 1984 y del 21 de noviem-
bre de 1986).
En cuanto a las modalidades de funcionamiento de los orga-
nismos consultivos, estas son muy variadas. Así, algunos pueden
ser convocados por las personas privadas (Comisión de Acceso
a los documentos administrativos), o incluso autoconvocarse
(Misión Interministerial de investigación sobre los mercados
públicos).
El objeto de la consulta también es variable. Puede tratarse
de pedidos de dictamen sobre un proyecto de decisión, estable-
cimiento de proyectos de decisiones, redacción de informes so-
bre una cuestión o propuestas de nombramientos. La autoridad
administrativa incluso puede, salvo texto contrario, limitarse a
convocar un organismo consultivo para simples elementos o
cuestiones (CE Ass., 2 de mayo 1958, Synd. Auton. Des greffiers,
Rec.252, AJ 1958.2.305).
Por último, la petición de actuación puede ser facultativa
u obligatoria, como lo demuestra el procedimiento consul-
tivo.
141
GILLES GUGLIELMI
2. Los procedimientos de consulta
a. Régimen general de la consulta
La primera evidencia constatable es que una consulta nunca

puede ser impuesta a la autoridad investida del poder de deci-
sión, si un texto no lo dispone así (CE, 25 de mayo de 1992, Union
féd. Équipement CFDT, Rec952, AJ 1992.690, obs. Letourneur). En
este ámbito no entra en juego la analogía, exceptuando las re-
glas generales sobre el paralelismo de formas y procedimientos
respecto del mismo acto o la misma operación.
Para que un procedimiento de consulta sea regular, es preci-
so, por una parte, que el organismo consultado tenga existen-
cia legal, y en particular que los textos constitutivos hayan sido
publicados (CE, 26 de octubre de 1956, Pubreuil, 1 de julio de
1983, Raveau, Rec.288, concl. Robineau, RA 1984.46, nota Pac-
teau). En consecuencia, si el organismo ha sido ilegalmente cons-
tituido, sus dictámenes son anulados de pleno derecho. Por otra
parte, es necesario que el organismo consultado sea competen-
te para emitir su consulta (CE, 24 de febrero de 1984, Mme.Quey-
rens, Rec.83).
El principio aplicable es el siguiente. Cuando una autoridad
administrativa decide a título general someter el ejercicio de sus
propias competencias a la intervención de una consulta, debe
atenerse a lo que ella misma ha decidido. Si el procedimiento
de consulta no se respeta, y si esa irregularidad ha influido en
la decisión, la decisión será considerada ilegal (CE Ass., 22 de
junio de 1963, Albert, Rec.385, AJ 1964. 112; CE Sect., 19 de mar-
zo de 1976, Bonnebaigt, Rec.167, AJ 1976.413, crón, RDP
1976.1079 ; CE, 22 de julio de 1992, Synd. Viticole de Pesca-Léog-
nan, Rec. 300, AJ 1993.61, obs. J.-P. Lebreton). Lo mismo ocu-
rre si el procedimiento de consulta fue respetado, pero ha ca-
ducado en razón de los cambios de circunstancias de hecho o
142
de derecho que hubieran podido acaecer entre la fecha de la

consulta y la de la decisión (CE Sect., 2 de enero de 1959, Union
nat. des cadres, Rec 7; CE, 11 de diciembre de 1987, Stasi, Rec.410,
D 1989.SC.115).
Sin embargo, la jurisprudencia administrativa suaviza estas
exigencias para evitar cualquier exceso de formalismo. Así, la
decisión no se anula si es imposible obtener la consulta, en ra-
zón del hecho, por ejemplo, que el organismo consultivo aún
no esté constituido (CE, 12 de junio de 1987, Ferretti, Rec.658)
o que se haya negado a sesionar (CE Sect., 12 de octubre de 1956,
Baillet, Rec.356, D 1956.664, concl. Long). O también en caso de
urgencia (CE Sect., 9 de abril de 1976, SGEN, Rec198, AJ
1977.238). Tampoco será considerada irregular si la actividad
administrativa consultante reemplazó el procedimiento normal
de consulta por un procedimiento equivalente (CEA Ass., 26 de
noviembre de 1976, Soldani, Rec. 508, AJ 1977.26, crón., JCP
1978.18959, nota Luchaire, respecto de la transferencia de una
sede, la comisión departamental no había sido consultada, pe-
ro el consejo general sí). Por último, los plazos previstos para
que el organismo emita su dictamen no son prescritos bajo pe-
na de nulidad (CE Sect, 23 de octubre de 1981, Synd de l’archi-
tecture, Rec.388, AJ 1981.597, crón.).
b. Régimen de composición de los organismos consultivos
Un organismo consultivo sólo se pronuncia regularmente si

está compuesto de manera regular, es decir por sus miembros o
suplentes regularmente designados, debidamente convocados y
respetando las condiciones de quorum.
1. Así, errores de procedimiento en la elección de los miem-
bros (TA Lille, 1 de diciembre de 1992, Savoye, AJ 1993.159, obs.
Rivaux) y la participación de personas ajenas al organismo pro-
vocan sin ninguna duda la irregularidad de las consultas emiti-
143
GILLES GUGLIELMI
das (CE Ass., 25 de octubre de 1957, Soc. du parc à essence de

Chambry, Rec.554, AJ 1957.2.495, crón, donde algunos suplentes
no previstos por los textos fueron admitidos a sesionar). La ju-
risprudencia es particularmente rigurosa cuando se trata de au-
toridades administrativas colegiales de las colectividades locales,
pues en este caso el fundamento es legislativo e incluso consti-
tucional (TA Lille, 8 de marzo de 1993, Devos, AJ 1993.820, obs.
Rivaux; CE, 29 de diciembre 1993, Wargnier et Varlet, AJ 1994.242,
crón.). La jurisprudencia administrativa aporta una notable ex-
cepción a estos principios: no se atenta contra la legalidad de la
consulta cuando una persona ajena, pero que posee calidad de
funcionario, ha participado en los trabajos de organismos exclu-
sivamente constituidos por funcionarios y que no deliberan so-
bre cuestiones de personas (CE Ass., 18 de abril de 1969, Meu-
nié, Rec.208, AJ 1969.431, crón.), salvo si se prueba que dicha
persona ha ejercido una influencia determinante en el pronun-
ciamiento de la consulta.
2. El quorum es el número o porcentaje mínimo de miem-
bros que deben estar presentes o representados para que el or-
ganismo pueda deliberar de manera válida. La autoridad admi-
nistrativa está autorizada a no convocar a los miembros del or-
ganismo consultivo cuya participación en los trabajos pueda
comprometer el buen funcionamiento del organismo (CE Sect.,
19 de diciembre de 1980, Soc. Au printemps, Rec.481, concl. Ge-
nevois, AJ 1981.225, crón., en la práctica los locos o desequili-
brados), pero no son descontados del número que sirve de ba-
se para calcular el quorum, y queda establecido de principio que
la convocatoria de todos los miembros es de derecho (CE, 9 de
junio de 1982, Union dép. Des soc. mutualistes, Rec.504).
La regla jurisprudencial general es simple: a falta de texto
contrario (legislativo o reglamentario), el quorum se fija en la
mayoría de miembros que componen el organismo (la mitad
más uno). En todos los casos, dicha mayoría se calcula indepen-
144
dientemente de las categorías representadas dentro del organis-

mo (CE Sect., 22 de diciembre de 1976, Cantobion, Rec.569, AJ
1977.320), y el quorum, no alcanzado en una primera reunión,
ya no es necesario si se procede a una segunda convocatoria (CE,
18 de marzo de 1981, Union synd. Des féd. De fonctionnaires CGT,
Rec.577). Sin embargo, hay divergencia entre la jurisprudencia
y los textos en un caso. Si la consulta es obligatoria, efectuada a
pedido del Estado o de un establecimiento público de carácter
administrativo, y si se realiza con miras a decisiones concernien-
tes a los usuarios o terceros, el quorum se alcanza mediante la
reunión de la mitad de los miembros titulares del organismo
(decreto del 28 de noviembre de 1983) mientras que la jurispru-
dencia nunca distingue en función de que los miembros presen-
tes sean titulares o suplentes (CE, 5 de julio de 1985, Sarl Ipsos,
Rec.219, AJ 1985.555, concl. Jeanneney).
3. Por último, la composición del organismo debe garantizar
su imparcialidad. Se trata de un principio general del derecho
(CE Sect., 29 de abril de 1949, Bourdeaux, Rec.188).
Por lo tanto, la consulta es irregular si un miembro del orga-
nismo consultivo personalmente interesado en la decisión final
ha participado en los trabajos (CE, 5 de octubre de 1955, Ber-
nard, Rec.463, confirmado por el decreto del 28 de noviembre
de 1983, art. 13, que no obstante prevé que dicha participación
podría no ser ilegal si no ejerce influencia sobre la deliberación).
Lo mismo sucede si uno de los miembros del organismo tuvo un
comportamiento que reveló su parcialidad, cualquiera sea la ra-
zón (CE Sect, 9 de mayo de 1952, Préfet de police, Rec.233).
En cambio, el hecho de que uno de los miembros ya haya en-
tendido en el caso en otra circunstancia no sirve para viciar el
procedimiento de consulta (CE Sect., 27 de abril de 1988, Sop-
hie, Rec.160, concl. Hubac, AJ 1988.446, crón., magistrado que
preside el consejo de disciplina que ya había tenido que pronun-
ciarse en una instancia penal sobre los hechos reprochados al
145
GILLES GUGLIELMI
interesado; esta solución no es chocante respecto del procedi-

miento de consulta, sino de los principios generales el derecho
disciplinario). Asimismo, no existe derecho de recusación gene-
ral aplicable a los miembros de los organismos consultivos, pues
sólo un texto puede disponerlo así (CE, 6 de mayo de 1955, Esch
Chadely, Rec. 238).
c. Alcance jurídico de los dictámenes
El alcance de los dictámenes es diferente según la naturaleza

de los dictámenes o, si se prefiere, según la presencia o no de
una obligación de consultar.
En el caso de la consulta facultativa, es decir que no está im-
puesta por ningún texto, la autoridad consultante no está limita-
da de ningún modo por la consulta solicitada. Si se considerara
vinculada, alienaría una parte de su competencia y, por ello, co-
metería un error de derecho (CE, 6 de marzo de 1957, Ravalison,
Rec 147, RJOM 1958.408 concl. Gazier). Sobre un texto dado, la
autoridad administrativa puede así modificar en todo punto su
proyecto, y decidir sin tener que renovar la consulta (CE Sect., 15
de marzo de 1974, Synd. Nat. CGT-FO des fonctionnaires du Comerse
ext, Rec. 188, AJ 1974.432, crón., concl. contr. Braibant, D 1975.152,
nota Pacteau, JCP 1975.17923, nota Auby). Incluso puede renun-
ciar a obtener el resultado de la consulta, decidiendo antes de
emitir el dictamen (CE Sect., 28 de abril de 1967, Féd. Nat. des synd.
Pharmaeutiques, Rec.180, AJ 1967.401, concl. Galabert).
Por el contrario, en el caso de consulta obligatoria la autori-
dad administrativa debe proceder a la consulta. A falta de ella,
la decisión tomada sería considerada irregular (por ej., CE, 22
de julio de 1992, Synd viticole de Pesca-Léognan, Rec.300, AJ
1993.61, obs.J.-P. Lebreton). Por otra parte, una vez efectuada
la consulta, una elección coacciona la libertad de la autoridad
administrativa. O bien toma la decisión conforme al proyecto
146
inicial que había sido sometido al organismo para consulta (CE,

28 de abril de 1954, Commune de Willer-sur-Thur, Rec.237), o bien
toma la decisión conforme al proyecto tal como resulta del re-
sultado de la consulta. En ningún caso puede promulgar una de-
cisión intermedia, por ejemplo que incluiría disposiciones no
sometidas al organismo consultivo (CE Ass. 2 de mayo de 1958,
Synd.auton. des greffiers, Rec.252, AJ 1958.2.305). Es la consecuen-
cia lógica del carácter obligatorio de la consulta, que se aplica
al contenido de la decisión y no al solo principio de esa decisión.
Por último, en el caso de consulta obligatoria surgida de la obli-
gación de decidir sobre dictamen conforme (caso poco frecuente
que sólo puede resultar de un texto), la competencia de la autori-
dad administrativa está vinculada. Esta última sólo puede promul-
gar una decisión conforme en todo punto al dictamen. Si el dicta-
men es desfavorable, sólo puede renunciar a promulgar la decisión
proyectada (CE, 26 de febrero de 1958, Bouchereau, Rec.132, AJ
1958.1.125, crón., JCP 1958.10839, nota F.G). No obstante, incluso
si el organismo consultado está estrechamente asociado al poder
de decisión, sólo dispone de una facultad de impedir o validar y no
está considerado por la jurisprudencia administrativa como un co-
autor del acto administrativo (CE Ass., 19 de diciembre de 1958,
X..., Rec.651, AJ 1959.1.31, crón., D 1959.558, nota Bourdoncle). Es
lo que explica que la falta de dictamen conforme no constituya por
el momento una incompetencia (a pesar de lo que dejan pensar
ciertos fallos: CE, 29 de enero de 1969, Veuve Chanebout, Rec.43; CE,
19 de diciembre de 1956, Lancrin, Rec.607, medio de oficio).
SECCIÓN III. Asociación al servicio público por incitación
El objetivo común que buscan estas técnicas consiste en inci-

tar a las personas privadas a actuar en el mismo sentido que las
personas públicas o a tomar a cargo elementos del servicio públi-
co, ya sea confiriéndoles ventajas jurídicas o renunciando simbó-
147
GILLES GUGLIELMI
licamente a la acción uniltateral para promover la acción multila-

teral. En este caso, las personas públicas se vuelven negociadoras
porque consideran que de esta forma ganarán en flexibilidad y
eficacia. En el primer caso, la negociación no tiene por objeto el
contenido de las ventajas, sino su atribución o no; esta tampoco
afecta los medios jurídicos utilizados, que siguen siendo unilate-
rales. En el último caso, último estadio de la asociación, el conte-
nido de las ventajas es fluctuante, y los actos son multilaterales.
1. La atribución de ventajas jurídicas mediante actos unilaterales
Las dos técnicas jurídicas del reconocimiento de utilidad pú-

blica y de la aprobación tienen un aspecto positivo: se trata de
conferir unilateralmente a ciertas personas privadas, conside-
rando el hecho de que su actividad permite alcanzar fines de in-
terés general, ciertas ventajas jurídicas o el beneficio de un ré-
gimen jurídico a los cuales normalmente no tendrían acceso.
No obstante, un carácter profundo las distingue y afecta su uso:
el reconocimiento de utilidad pública sólo puede ser conferido
a personas privadas que no persigan un fin de lucro, mientras
que la aprobación no está limitada por dicha condición.
a. Reconocimiento de utilidad pública
Este acto se distingue del simple reconocimiento que conlle-

va la aceptación, por parte de las autoridades administrativas en-
cargadas del control, de los estatutos presentados por las asocia-
ciones y fundaciones. Se trata de un acto jurídicamente distinto
que confiere a esas personas morales la “gran capacidad”, es de-
cir la capacidad para recibir donaciones y legados, y para poseer
los inmuebles necesarios para su actividad.
El reconocimiento de utilidad pública puede proceder de una
ley que califique expresamente así a ciertos organismos, ya sea
148
rigiendo su categoría jurídica (Cámaras profesionales de escri-

banos), o designándolos nominativamente (Entraide francesa —
ayuda mutua). En este caso, las leyes fijan un régimen especial
al que están sometidas dichas personas. El reconocimiento de
utilidad pública también puede resultar de un acto administra-
tivo (es lo más frecuente), y más precisamente de un decreto lue-
go del dictamen del Consejo de Estado, cuando se trata de aso-
ciaciones o fundaciones cuyo régimen general resulta de las le-
yes del 1ro de julio de 1901 y del 23 de julio de 1987.
En este último caso, el Consejo de Estado fija entonces las con-
diciones de fondo del reconocimiento de utilidad pública: la mi-
sión de la persona moral debe ser de utilidad pública, y su activi-
dad debe haber alcanzado una envergadura suficiente. Podemos
precisar la misión de utilidad pública recordando que esta no-
ción excluye los objetos lucrativos, o simplemente demasiado cer-
canos a preocupaciones económicas y profesionales, políticas y
culturales. Debemos recordar asimismo que la importancia de la
actividad de tales organismos se aprecia en función de su anti-
güedad, su número de adherentes y su capacidad financiera.
También existen condiciones de forma. Las leyes prevén pa-
ra cada persona moral en cuestión estatutos-tipo, que a pesar de
su carácter indicativo, en realidad son obligatorios (tanto para
las asociaciones como para las fundaciones). Luego dichos esta-
tutos se aprueban. Los reglamentos internos son aprobados por
el Ministro del Interior.
En contrapartida de las ventajas del reconocimiento de utilidad
pública, la autoridad pública ejerce un control reforzado sobre es-
tos organismos. Se trata de una verdadera tutela, tratándose de ac-
tos de disposición. Las deliberaciones más importantes, sobre to-
do las concernientes al patrimonio, deben ser aprobadas por el Mi-
nistro del Interior. Cuando se presenta ante el Primer Ministro un
recurso administrativo contra estas decisiones, se da lugar a un de-
creto promulgado luego de dictamen del Consejo de Estado.
149
GILLES GUGLIELMI
Podemos preguntar acerca del interés que presenta actual-

mente el reconocimiento de utilidad pública. Comparándolo
con las legislaciones de otros países como los Estados Unidos,
Alemania o Italia, este reconocimiento no confiere ventajas fis-
cales significativas en la gestión corriente de los organismos así
reconocidos.
b. La aprobación
La aprobación es un acto por el cual una autoridad adminis-

trativa asocia unilateralmente a una persona privada al servicio
público. Este acto tiene por efecto conferir a la institución be-
neficiaria de la aprobación, o a sus miembros, ventajas fiscales,
subsidios o prerrogativas de poder público. Este punto diferen-
cia la aprobación de la autorización, ya que esta última se limi-
ta a permitir el ejercicio de una actividad determinada sin con-
trapartida de esa índole. Como sucede habitualmente en dere-
cho administrativo, no hay que limitarse al vocabulario, puesto
que ciertos elementos son de hecho autorizaciones e incluso sim-
ples actos de reconoimiento de derechos (J. Rubellin-Devichi,
“La phase administrative de l’adoption: l’agrément délivré par les servi-
ces de l’aide sociale à l’enfance”, RFDA 1992.896).
Asimismo, la aprobación es una técnica jurídica que no re-
quiere verificación de la conformidad de la actividad aprobada
con el interés general, pues ese carácter se presume. Lo que la
autoridad busca a través de la aprobación es la colaboración de
personas privadas en tareas de ejecución que, debido a su nú-
mero o tecnicidad, no podrían ser garantizadas por una gestión
pública en el conjunto del territorio. Este aspecto “positivo” de
la aprobación, su falta de vinculación con los poderes de poli-
cía, explica sin duda la competencia puramente regulatoria de
promulgación de las aprobaciones, sin que sea necesario en la
materia de un texto legislativo. La autoridad administrativa dis-
150
pone en esta esfera de un poder discrecional de apreciación,

que obviamente es limitado (obviamente limitado: CE Sect., 26
de enero de 1968, Soc. Maison Génestal, Rec.62, concl. Bertrand,
AJ 1968.102, crón., D 1969.456, note Fromont ; CE, 13 de junio
de 1984, Assoc. Intercommunale de chasse Quercy-Gascogne, Rec.207,
GP 1985.39.9).
El régimen de la aprobación es simple. Como otras decisio-
nes administrativas, la aprobación debe ser solicitada por la per-
sona privada que quiere beneficiarse con ella: por lo tanto se
aplican todas las reglas relativas a la promulgación del acto ad-
ministrativo (CE, 3 de marzo de 1967, Soc. Behr Manning, Rec.105,
AJ 1967.528, concl. Fournier, nota Liet-Veaux; CE, 4 de marzo
de 1983, Organisation de vacances socio-éducatives, RTD S.S
1983.251). Además, la aprobación —a diferencia de la autoriza-
ción— es un acto creador de derechos.
Los ejemplos utilizados normalmente son dos. Por una par-
te, el de las federaciones deportivas, dentro de las cuales debe-
mos distinguir las federaciones que disponen de una delegación
plena y total del servicio público (una por disciplina) para orga-
nizar sobre todo los campeonatos nacionales e internacionales,
y las demás federaciones, que sólo gozan de una aprobación, que
les permite sobre todo hacer valer su representatividad y la de
sus federados, y organizar otros eventos (CE, 19 de diciembre
de 1988, Madame Pascau, Rec.459, AJ 1989.271, nota Moreau; CE,
20 de enero de 1989, Fédération franç. De karaté-toekwondo, Rec.434,
RDP 1990.575; CE, 22 de febrero de 1991, Melles Bensimon, Gu-
yot, Kamoun, Rec.61, AJ 1991.481, obs. M. Hecquard-Théron).
Por otra parte están las asociaciones de defensa de los consumi-
dores, que siempre que estén declaradas y dispongan entonces
de la personalidad moral, pueden ser aprobadas para ejercer en
justicia los derechos reconocidos a la parte civil en los casos don-
de se haya causado perjuicio al interés colectivo de los consumi-
dores (ley del 5 de enero de 1988). Por lo tanto, la vigilancia de
151
GILLES GUGLIELMI
estas asociaciones contribuye a relevar la acción del ministerio

público para interés de los consumidores, de la autoridad admi-
nistrativa y de la justicia. En el mismo sentido podríamos men-
cionar la acción de las asociaciones de defensa del medio am-
biente. Pero existe otro tipo de aprobaciones, por ejemplo las
que hacen participar a personas físicas en ciertos servicios pú-
blicos sociales (J. Rubellin-Devichi, “La phase administrative de
l’adoption: l’agrément délivré par les services de l’aide sociale à
l’enfance”, RFDA 1992.896).
2. Desistimiento de la acción unilateral: la “contractualización”
La contractualización es una tendencia de ciertas autorida-

des administrativas a recurrir con la mayor frecuencia posible a
la técnica del contrato para que la gestión de un servicio públi-
co sea garantizada por una persona pública distinta de la que
normalmente estaría encargada de ello. Trataremos dicha ten-
dencia sólo cuando no provoca una transferencia total de la ges-
tión operativa del servicio público (para estos casos, Cf. supra ).
a. Contractualización, consentimiento y desistimiento
Podríamos pensar que la contractualización plantea la distin-

ción entre ciertos modos de gestión que suponen el consenti-
miento de la persona privada que se asocia entonces al servicio
público, y ciertos modos de gestión diferentes que prescindirían
de ese consentimiento en razón del carácter unilateral de la de-
legación. En realidad, no sucede así. La transferencia de la ges-
tión operativa de un servicio público a una persona privada o su
asociación siempre requiere el consentimiento de esta última
(salvo excepción de la requisición, Cf. infra). En efecto, que el
acto de delegación o de asociación al servicio público sea un ac-
to unilateral no implica que el consentimiento de la persona pri-
152
vada no esté dado. La declaración, la autorización, la aproba-

ción y el reconocimiento de utilidad pública proceden de peti-
ciones de personas privadas que traducen una adhesión de prin-
cipio al régimen al que estarán sometidas en caso de que se pro-
mulgue el acto peticionado.
El carácter notable de la contractualización es que permite
ver el instrumento, el contrato, como punto esencial de la ac-
ción de las personas públicas. Su objetivo principal, y a veces úni-
co, es marcar que se desiste de proceder al acto unilateral.
Obviamente no se trata de un desistimiento en sentido jurí-
dico, pues las personas públicas no podrían renunciar a promul-
gar actos unilaterales que constituyen el fundamento principal
de su acción. No pueden desistir de ello por vía unilateral, en-
comendándose de manera general a otra autoridad, por ejem-
plo judicial (CE, 30 de mayo de 1913, Préfet de l’Eure Rec.583, S
1915.3.9, nota Hauriou; este “privilegio de lo previo”, según la
expresión de Hauriou, fue reconocido por el Conseil d’Etat co-
mo “la regla fundamental del derecho público”: CE Ass., 2 de ju-
lio de 1982, Huglo, Rec.257, AJ 1982.657, concl. Biancarell, no-
ta Lukaszewicz, D 1983.327, nota Dugrip, RA 1982.627, nota Pac-
teau). Tampoco podrían hacerlo por vía contractual, por una
parte, porque existen materias en que las personas públicas no
siempre pueden elegir entre acto unilateral y contrato. En dos
casos deben utilizar la vía del acto administrativo unilateral. El
primer caso es cuando las personas públicas disponen del poder
reglamentario sobre el objeto a administrar (CE Sect. 20 de ene-
ro de 1978, Synd. Nat. de l’enseignement technique agricole public,
Rec.22, AJ 1979.1.37, concl. Denoix de Saint-Marc). El segundo
es el de las medidas de policía administrativa (CE, 8 de marzo
de 1985, Assoc. Les amis de la Terre, Rec.73, AJ 1985.382, nota Mo-
reau; RFDA 1985.363, concl. Jeanneney). Por otra parte, un de-
sistimiento semejante no podría aplicarse a las cláusulas regla-
mentarias de los contratos que constituyen de hecho lo esencial
153
GILLES GUGLIELMI
y permiten que la persona pública pueda desligarse de sus obli-

gaciones en todo momento.
No obstante, hay ciertas excepciones que permiten renunciar
jurídicamente al uso de ciertos actos unilaterales. Estas son rela-
tivas a las órdenes de cobro formuladas pr un contable público.
Por una parte, los establecimientos públicos de carácter industrial
y comercial pueden abstenerse de recurrir a ellos, en aplicación
del artículo 201 del decreto del 29 de diciembre de 1962 sobre la
contabilidad pública. Esta disposición puede entonces ser men-
cionada en un contrato. Por otra parte, en el contencioso contrac-
tual pecuniario toda persona pública puede renunciar a utilizar
la vía de las órdenes de cobro. En el estado actual de la jurispru-
dencia, esto conlleva que una persona pública pueda renunciar
al poder de emitir ella misma sanciones pecuniarias que, sin em-
bargo, detenta (CE, 26 de diciembre de 1924, Chemin de fer métro-
politain, Rec.1065, S 1925.3.25, nota Hauriou), y que también pue-
da renunciar a constituir su co-contratante deudor de sumas del
cual sería acreedora en virtud del contrato (CE, 5 de noviembre
de 1982, Soc. Propétrol, Rec.381, AJ 1983.259, concl. Labetoulle, D
1983.245, nota Dubois, JCP 1984.2.20168, nota Paillet ; CE, 9 de
octubre de 1964, Billoud, Rec.456 ; CE, 13 de junio de 1980, Comm.
D’Entrange,RDP 1981.1134). En estas dos situaciones, la persona
pública se dirige obviamente al juez para lograr que se satisfagan
sus demandas, pues el desistimiento a utilizar las órdenes de co-
bro, aunque haya sido una prerrogativa de poder público, no po-
dría conllevar el desistimiento a ejercer un recurso jurisdiccional.
b. Diversidad de las formas de contractualización
La diversidad de estas formas pudo hacer que se cuestionara

la distinción tradicional entre acto unilateral y contrato.
En efecto, existe un modo de contractualización que no plan-
tea ningún problema jurídico. Se trata de la utilización de ver-
154
daderos contratos, es decir de actos jurídicos que resultan de un

acuerdo de voluntad, y que definen los derechos y obligaciones
recíprocos de las partes. Es cierto que a veces resulta delicado
calificar su carácter administrativo o de derecho privado; tam-
bién es cierto que, en los contratos administrativos, ciertas dis-
posiciones son de índole reglamentaria, pero la jurisprudencia
sobre la cuestión está relativamente fijada. Conocemos ejemplos
de estos verdaderos contratos desde la ley del 12 de septiembre
de 1940, que permitía a las empresas que aceptaran garantizar
ciertas producciones a cambio del acceso a una financiación es-
pecial (CE Sect. 10 de mayo de 1963, Soc. cop, agri. De prod. La
Prosperité fermière, Rec. 289, RDP 1963.584, concl. Braibant), has-
ta los recientes convenios de empleo-formación (CE, 23 de sep-
tiembre de 1987, Soc.Sadev, Rec.292).
Pero existen muchos procedimientos de contractualización
que no se traducen en un verdadero contrato. Así, algunos actos
denominados contratos o convenios parecen basarse en un acuer-
do de voluntades, pero no provocan ninguna consecuencia jurí-
dica en términos de derecho y obligaciones hacia las partes, mien-
tras que éstas provocan más o menos directamente ciertas con-
secuencias sobre terceros. Este fue el caso de los grandes conve-
nios mediante los cuales el Estado intervino en la totalidad de un
sector de la economía nacional: convenio Estado-Siderurgia, Plan
Cálculo, y de ciertos convenios firmados con las empresas públi-
cas: contratos de programa, de empresa. Por último, existe un ti-
po de contratos que dependen de un procedimiento específico
(tratado infra ): se trata de los contratos de plan.
En materia de regulación de precios, por ejemplo, ciertos ac-
tos unilaterales se efectuaban sólo al término de procedimientos
convencionales: contratos de programa, acuerdos de programa-
ción, compromisos de moderación. Sin embargo, se consideró
que el uso de procedimientos de contractualización no cuestio-
naba el carácter unilateral e incluso reglamentario de los actos
155
GILLES GUGLIELMI
en cuestión (CE Sect., 22 de marzo de 1973, Synd. Nat. du com-

merce en gros des équipéments pour véhicules, Rec.181, AJ 1973.323,
concl. Braibant, nota Vier, GP 1973.1.376, nota Moderne; CE, 23
de octubre de 1974, Valet, Rec.500, AJ 1975.363, nota Vier).
Asimismo, y especialmente en materia de organización de los
servicios públicos, si bien ciertas disposiciones que podían ser
promulgadas mediante decretos o resoluciones lo fueron por vía
de convenios, se las considera con carácter reglamentario y el
juez las recalifica en actos unilaterales (CE Sect., 23 de febrero-
de 1968, Picard, Rec.131, AJ 1968.457, crón.; CE Sect., 18 de mar-
zo de 1977, Chambres de comerse de La Rochelle, Belfort, Lille, Rec.153,
concl. Massot; TA Estrasburgo, 13 de diciembre de 1983, Préfet
de la Moselle, Rec.576, convenio entre el Estado y el Departamen-
to para la organización de servicios públicos departamentales-
;TA Niza, 4 de febrero de 1986, Dame Descamps, AJ 1986.508, no-
ta Moreau, contrato entre el Estado y una Comuna que incluye
el compromiso de no efectuar despidos). La justificación de di-
cha asimilación de actos negociados a actos unilaterales sólo pue-
de garantizar su oponibilidad a terceros (sobre el tema, Cf. R.
Romi, “La requalification par le juge des actes negocies en actes
unilatéraux”, AJ 1989.9).
SECCIÓN IV. Asociación forzada al servicio público: las requisas
Por último, la asociación al servicio público puede cobrar una

forma extrema y excepcional, que se priva del consentimiento
de los particulares asociados al servicio público: la requisa.
Las requisas han planteado un problema especial que recuer-
da que la asociación forzada al servicio público no es constituti-
va de una vía de hecho. Se planteó la cuestión de saber si las re-
quisas de vivienda, basadas en la ordenanza del 11 de octubre
de 1945, podían ser sancionadas penalmente en aplicación de
la ley del 11 de julio de 1938 que fija reglas generales para las
156
requisas civiles. El Tribunal de cuestiones de competencia con-

sideró en principio que semejantes sanciones constituían vías de
hecho, pero como el Tribunal de Casación se pronunció en sen-
tido contrario, el Tribunal de cuestiones de competencia modi-
ficó su jurisprudencia en consecuencia (Crim, 11 de mayo de
1949, D 1949.261, inf. Pépy, S 1949.1.129, nota de Font-Réaulx;
TC, 12 de mayo de 1949, Dumont, Rec.596, RDP 1949.371, nota
Waline).
Debemos recordar también que los tribunales judiciales son
competentes para determinar las indemnizaciones por requisa,
relativas a lo inmobiliario, los bienes mobiliarios o los servicios
de personas físicas, en virtud de leyes intervinientes al respecto
(ley del 3 de julio de 1877, relativa a las requisas militares; ley
del 11 de julio de 1938, relativa a la organización de la nación
en tiempos de guerra, completada por la ordenanza del 6 de
enero de 1959 en cuanto a las requisas civiles; ordenanza del 11
de octubre de 1945 relativa a las requisas de vivienda). Pero la
competencia de principio, a falta de texto, sería la de la jurisdic-
ción administrativa.
1. Regímenes generales
En tres situaciones —aunque las condiciones de implemen-

tación son estrictas— se observa cómo se desencadena un ver-
dadero régimen general de requisas: las requisas militares, las
requisas civiles y las requisas de vivienda.
a. Requisas militares
Las requisas militares pueden ser dictadas en caso de forma-

ción o movilización de tropas (ley del 3 de julio de 1877, decre-
to del 2 de agosto de 1877) por parte de toda autoridad militar.
Exceptuando estos casos en que el Ministro de Defensa define
157
GILLES GUGLIELMI
el perímetro de aplicación del derecho de requisa, es decir cuan-

do las circunstancias lo exigen (en virtud de la ley del 21 de ene-
ro de 1935), se necesita un decreto deliberado en el Consejo de
Ministros. Las requisas siempre están firmadas y por escrito.
b. Requisas civiles
Las requisas civiles estaban previstas originariamente por el

artículo 1ero de la ley del 11 de julio de 1938, en los casos de
agresión manifiesta que pusieran al país en la necesidad de pro-
veer a su defensa, en los casos previstos por el pacto de la SDN,
y en período de tensión exterior cuando las circunstancias lo exi-
gen. La competencia pertenece al Gobierno luego de dictamen
del Consejo Nacional Superior de Defensa. La ley del 28 de fe-
brero de 1950 hizo que la ley de 1938 fuera aplicable, en tiem-
pos normales, “para garantizar las necesidades del país”, lo que
abarca los casos de huelga general. Posteriormente, la ordenan-
za del 6 de enero de 1959 vino a completar, y el decreto del 26
de marzo de 1962 a aplicar tales disposiciones. La orden de re-
quisa, obligatoriamente por escrito, está firmada por una “auto-
ridad calificada”; se debe entender que estas autoridades son de-
signadas por los decretos deliberados en el Consejo de Minis-
tros, que autoriza a título general la puesta en vigor del régimen
de requisas sobre el territorio en todo o en parte. Por lo gene-
ral se trata de resoluciones de prefectura cuya ejecución mate-
rial puede ser realizada por el alcalde.
c. Requisas de vivienda
Las requisas de vivienda regidas por la ordenanza del 11 de

octubre de 1945 se integran al C.const., artículo 641-1 y siguien-
tes. Son dictadas por resolución de prefectura para el solo bene-
ficio de personas carentes de vivienda o que viven en condicio-
158
nes claramente insuficientes, o de personas expulsadas por una

decisión de justicia que se ha vuelto definitiva. Las requisas sólo
pueden abarcar viviendas vacantes o insuficientemente ocupa-
das por un periodo máximo de un año renovable (es decir de
dos años). Esta requisa es dictada por el prefecto a pedido del
servicio municipal de vivienda, o espontáneamente por el pre-
fecto luego de dictamen del alcalde en las comunas castigadas
por un crisis habitacional (sobre la apreciación de la gravedad
de la situación del mercado habitacional y la calificación de cri-
sis, CE Ass., 11 de julio de 1980, Lucas, Rec.317, AJ 1981.216,
concl. Rougevin-Baville).
2. Regímenes especiales
a. Ejemplos
Recordemos que la requisa se utiliza en caso de atentado gra-

ve contra la continuidad del servicio público (CE Sect, 26 de oc-
tubre de 1962, Le Moult, Rec.580, para pilotos de aviones). La au-
toridad organizadora del servicio público puede decidirla espe-
cialmente cuando se sobrepasan los límites legales de derecho
de huelga. No obstante, una requisa no podría tener como obje-
tivo atentar injustificadamente contra el derecho de huelga (CE,
24 de febrero de 1961, Isnardon, Rec.150, AJ 1962.204). Puede
ser uno de los elementos determinantes de la calificación de fun-
cionarios de hecho, personas no investidas de funcionas admi-
nistrativas (CE, 5 de marzo de 1948, Marion, Rec.113, D 1949.147,
S 1948.3.53, en que un comité de habitantes había decidido re-
quisas en mayo de 1940 luego de que se fueran las autoridades
comunales), pero cuyos actos se asimilan a decisiones adminis-
trativas. Esto se justifica porque la continuidad del servicio públi-
co debe ser garantizada incluso en circunstancias excepcionales,
y por lo tanto, si es necesario, por medios excepcionales. Por úl-
159
GILLES GUGLIELMI
timo, el poder de requisa es una de las prerrogativas de poder

público que pueden ser atribuidas a las personas privadas a car-
go de la gestión de un servicio público. La utilización del proce-
dimiento de requisa es entonces posible sobre la base de textos
generales (ordenanza del 6 de enero de 1959) o especiales (Ley
del 8 de abril de 1946, en materia de producción de electricidad
o de gas). Por ejemplo, la jurisprudencia administrativa recono-
ce esta posibilidad a una asociación (CE, 21 de noviembre de
1947, Institut des hautes études cinématographiques, Rec.433).
b. Requisas policiales
A título excepcional, cuando se dan dos condiciones: en una

situación de urgencia y con riesgo de perturbaciones del orden
público en caso de inacción, los prefectos o los alcaldes (C. co-
munas, art. L. 131-2 6to) pueden proceder a requisas. Se trata
de la jurisprudencia más famosa en la materia (CE Sect., 15 de
febrero de 1961, Werquin, Rec.118, RDP 1961.321 concl. Brai-
bant, RDP 1961.1253, nota Waline, AJ 1961.197, crón., D
1961.197, nota P. Weil, JCP 1961.12259, nota J.-M. Auby)..
Ciertos textos en especial prevén de manera dispersa nume-
rosas posibilidades de requisas. El decreto del 20 de mayo de 1903
autoriza a los gendarmes (agentes de policía) a requisar a las per-
sonas privadas para auxiliar a personas en peligro o para prestar-
les ayuda si son atacadas. La ordenanza del 1ro de febrero de
1961 y el decreto del 28 de mayo de 1963 permiten que los pre-
fectos, luego de apertura del régimen por parte del Ministro del
Interior, requisen viviendas para alojar a las fuerzas de policía des-
plazadas en el territorio. La ley del 3 de julio de 1985 y el decre-
to del 6 de octubre de 1987 permiten al prefecto marítimo o de
departamento requisar a toda persona y todo bien para eliminar
los despojos peligrosos para la navegación. La ley del 22 de julio
de 1987, sobre seguridad pública, permite al prefecto requisar
160
los medios de auxilio privados en caso de puesta en vigor de los

planes de auxilio de urgencia. La ley del 31 de diciembre de 1987
y el decreto del 15 de enero de 1988 autorizaban a título tempo-
ral (hasta el 31 de diciembre de 1992) que únicamente el prefec-
to de Savoie efectuara requisas de terrenos no edificados para los
juegos olímpicos de invierno de Albertville.
Como podemos constatar, se trata en cada caso de situacio-
nes excepcionales, la mayoría motivadas por la urgencia.
CONCLUSIÓN
El servicio público no es solamente un problema técnico. Es

un lugar de encuentro, una forma de sociabilidad que lleva a to-
mar decisiones comunes. El servicio público no es solamente un
problema jurídico. Es el reflejo de la capacidad técnica, indus-
trial y comercial de un país.
La historia de Francia y de Europa de 1860 a 1990 muestra
que el servicio público siempre ha reflejado una política volun-
tarista de mejoramiento social de las condiciones de vida. Siem-
pre incluye una parte experimental, vanguardista, progresista.
La construcción del mercado común y la Unión Europea pudo,
entre 1958 y 1997, olvidar esa parte voluntarista y confinar el ser-
vicio público al régimen derogatorio de “servicio de interés [¡so-
lamente!] económico general”. Pero desde el Tratado de Ams-
terdam, resulta absolutamente claro que el servicio público no
se limita ni a garantizar la logística económica del liberalismo,
ni a paliar sus lagunas subsidiando a los individuos a los que des-
favorece. Su función de mantenimiento de un servicio accesible
a todos y cada uno es uno de sus elementos constitutivos, pero
no el único. El servicio público es un elemento del pacto social
para todos los ciudadanos, y no un régimen de favor para los ex-
cluidos del sistema.
161
GILLES GUGLIELMI
En el servicio público, el usuario no es un cliente porque sa-

be que es, políticamente, el comanditario de la prestación. Es
tanto actor y responsable como dador de orden democrático, in-
cluso indirecto, de la forma como el accionista mayoritario se
siente finalmente ligado a la actividad de la empresa in situ. Es
así como la teoría del servicio público podría acercarse de ma-
nera inesperada a la de soberanía según Rousseau. Todo ciuda-
dano detenta una parcela de servicio público que le pertenece
como propia, y esta soberanía inalienable hace de todo ciuda-
dano un accionista mayoritario del servicio público. Sólo bajo
esta condición la democracia puede ser vivida, aprendida y per-
petuada cotidianamente.
162
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165
ÍNDICE
LAS MUTACIONES JURÍDICAS DE

LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Roberto Dromi
INTRODUCCIÓN ..................................................................................... 11
PRIMERA PARTE
EL PERÍMETRO SOCIAL DE LA ECONOMÍA DE MERCADO

Y EL ESPACIO VITAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ................ 13
CAPÍTULO I
LOS LÍMITES SOCIALES DE LA ECONOMÍA DE
MERCADO EN EL MUNDO QUE NOS CIRCUNDA:
“ENERGÍA + COMUNICACIÓN” ..................................................... 14
CAPÍTULO II
LOS PROPIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
PARA MEDIR LA CALIDAD DE LA VIDA ....................................... 18
SEGUNDA PARTE
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PÚBLICO

DE LA ECONOMÍA Y EL NUEVO RÉGIMEN DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS ............................................................ 23
167
CAPÍTULO III
EL MODUS VIVENDI DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
EN LA HIPERMODERNIDAD DEL DERECHO PÚBLICO ........... 25
CAPÍTULO IV
LOS HITOS JURÍDICOS DE LA ECONOMÍA DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS ............................................................ 35
TERCERA PARTE
LA REALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA FENOMENOLOGÍA
ECUACIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS............................ 45
Capítulo V
LA ECUACIÓN POLÍTICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ........45
CAPÍTULO VI
LA ECUACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS .................................................................... 51
CAPÍTULO VII
LA ECUACIÓN JURÍDICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ........ 55
CAPÍTULO VIII
LA ECUACIÓN ECONÓMICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ..... 57
CUARTA PARTE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS: UN DESAFÍO CONTINUADO A
LA GOBERNABILIDAD POLÍTICA, A LA SUSTENTABILIDAD
ECONÓMICA Y A LA EQUIDAD SOCIAL ...................................... 61
CAPÍTULO IX
DE LAS VACILACIONES Y DEFINICIONES
ORGANIZATIVAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ...................... 63
CAPÍTULO X
EL TAMAÑO DE LA ESPERANZA O LA MEDIDA DE LAS
POLÍTICAS PÚBLICAS COMUNES................................................. 65
168
ÍNDICE
GESTIÓN PRIVADAS
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
PRINCIPIOS JURÍDICOS
Gilles Guglielmi
INTRODUCCIÓN .............................................................................. 69
¿Qué es, jurídicamente, un servicio público?................................... 71
a. Una actividad de interés general .................................................... 71
b. …asegurada o asumida por una persona pública............................ 72
¿Cuál es el interés del servicio público?............................................ 73
¿Qué cuestiones centrales, relativas al servicio público,
aborda el presente estudio? ............................................................... 75
PRIMERA PARTE
LA GESTIÓN CONTRACTUAL DEL SERVICIO PÚBLICO

POR PERSONAS PRIVADAS ............................................................. 77
SECCIÓN I. Reglas comunes a todos los modos contractuales.......... 79
1. Formación de los contratos ........................................................... 79
a. Competencia.................................................................................. 79
b. Forma ........................................................................................... 80
2. Ejecución de los contratos ............................................................. 81
a. Obligaciones del cocontratante........................................................ 81
b. Derechos del cocontratante .............................................................. 82
c. Derechos y obligaciones de la persona pública responsable ................. 83
3. Fin de los contratos ........................................................................ 85
a. Fin normal del contrato ................................................................. 85
b. Fin anticipado del contrato............................................................. 86
La rescisión-sanción ....................................................................... 86
La rescisión en el interés del servicio................................................ 87
El acuerdo de las partes .................................................................. 88
La determinación de la ley .............................................................. 88
169
SECCIÓN II. Diferenciación de modos contractuales........................ 89

SUBSECCIÓN I. ¿Contrato de delegación de servicio público
o mercado público? ............................................................................ 89
1. Principio de clasificación ............................................................... 89
2. Campos de aplicación respectivos ................................................. 90
a. Mercados públicos ......................................................................... 90
b. Contratos de delegación de servicio público ..................................... 91
3. Modos de contratación .................................................................. 92
a. Mercados públicos.......................................................................... 92
La licitación (appel d’offres)........................................................ 93
La puesta en competencia simplificada............................................ 95
Los mercados negociados................................................................. 96
b. Contratos de delegación de servicio público ..................................... 96
Confiar la gestión a un tercero por contrato ..................................... 97
1) Límites jurisprudenciales............................................................ 98
2) Límites legislativos ..................................................................... 99
3) Límites de derecho comunitario europeo .................................... 100
Elección del tercero contratante, delegatario de la gestión del
servicio público............................................................................. 101
4. Procedimientos de control ......................................................... 103
El control de legalidad ..................................................................... 103
La Misión Interministerial de Investigación sobre Mercados y
Contratos de Delegación .................................................................. 104
El référé precontractual (art. L.551-1 y 2 del Código de Justicia
Administrativa) .............................................................................. 105
Competencia y admisibilidad............................................................ 105
Poderes del juez................................................................................ 106
SUBSECCIÓN II. Los diferentes contratos de delegación
de servicio público ........................................................................... 107
1. La concesión de servicio público ................................................ 107
a. Reseña histórica........................................................................... 108
b. Naturaleza jurídica de la concesión .............................................. 111
c. Controversia sobre la remuneración del concesionario .................... 112
170
ÍNDICE
2. El arrendamiento (affermage) ..................................................... 117

a. Objeto del contrato de arrendamiento............................................ 117
b. Remuneración del arrendatario ................................................... 118
c. Régimen jurídico .......................................................................... 119
3. La “régie intéressée”..................................................................... 121
a. Naturaleza jurídica .................................................................... 121
b. Remuneración del régisseur ....................................................... 122
c. Régimen jurídico .......................................................................... 122
4. El Mercado de Obras y Servicios Públicos (MOSP)................... 123
a. Condiciones de identificación ...................................................... 124
b. Utilidad y evolución..................................................................... 125
CONCLUSIÓN ................................................................................. 129
SEGUNDA PARTE
DE LAS TÉCNICAS DE ASOCIACIÓN AL SERVICIO PÚBLICO ... 131

SECCIÓN I. Asociación mínima: respeto del interés general .......... 132
1. La declaración previa .................................................................. 133
a. Ejemplos .......................................................................................... 133
b. Régimen........................................................................................... 134
2. La autorización ............................................................................ 134
a. Condiciones de otorgamiento de la autorización ................................ 135
b. Contenido de la autorización ............................................................ 136
c. Forma y procedimiento de la autorización ......................................... 136
SECCIÓN II. Asociación a los medios normativos
del servicio público: la consulta ..................................................... 139
1. Los órganos de consulta............................................................... 140
a. Principios de fundación ...................................................................140
b. Organización y funcionamiento ........................................................ 141
2. Los procedimientos de consulta.................................................. 142
a. Régimen general de la consulta......................................................... 142
b. Régimen de composición de los organismos consultivos ...................... 143
c. Alcance jurídico de los dictámenes .....................................................146
171
SECCIÓN III. Asociación al servicio público por incitación............ 147

1. La atribución de ventajas jurídicas mediante
actos unilaterales ............................................................................. 148
a. Reconocimiento de utilidad pública....................................................148
b. La aprobación.................................................................................. 150
2. Desistimiento de la acción unilateral: la “contractualización” .. 152
a. Contractualización, consentimiento y desistimiento............................ 152
b. Diversidad de las formas de contractualización ................................. 154
SECCIÓN IV. Asociación forzada al servicio público:
las requisas ........................................................................................ 156
1. Regímenes generales.................................................................... 157
a. Requisas militares ............................................................................ 157
b. Requisas civiles ................................................................................ 158
c. Requisas de vivienda ........................................................................ 158
2. Regímenes especiales ................................................................... 159
a. Ejemplos .......................................................................................... 159
b. Requisas policiales ........................................................................... 160
CONCLUSIÓN ................................................................................. 161
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................... 163
172

Servicios Públicos

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GESTIÓN PRIVADA

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

José HIERRO, “Remordimiento”, de Cuanto sé de mí, 1958.

La noción de servicio público adolece de una ambigüedad

* Traducido del francés por María Valeria Battista

sentido del servicio público está trazado desde el pasado hacia

¿Qué es, jurídicamente, un servicio público?

Antes de estudiar la forma en que puede administrarse el ser-

a. Una actividad de interés general…

El interés general no es –como las teorías anglosajonas sue-

de se sitúan tales personas- sino además en función de una rela-

b. …asegurada o asumida por una persona pública

De la actividad de servicio público se encarga la propia per-

¿Cuál es el interés del servicio público?

El servicio público es visto demasiado a menudo, tanto por el

una persona pública. Lo que las normas europeas y el liberalis-

pueden objetar al prestatario de servicio público (sea éste una

¿Qué cuestiones centrales, relativas al servicio público, aborda

Así como las personas públicas sólo pueden basar –y supri-

rales e históricos del derecho administrativo francés, y no se pres-

LA GESTIÓN CONTRACTUAL DEL SERVICIO PÚBLICO

La ley, y a veces el reglamento, pueden confiar a una perso-

Cuando una empresa privada se encarga de la gestión de un

Estos contratos dependen entonces de otras categorías jurí-

SECCIÓN I. Reglas comunes a todos los modos contractuales

1. Formación de los contratos

Los contratos que conllevan transferencia de la gestión ope-

1 N. del T. Sistema de gestión de un servicio público por un concesio-

vicio. Tratándose del Estado, la conclusión de estos contratos en

Hasta una fecha reciente, ninguna forma se había impuesto a

2 N. del T. Recurso incoado por el Prefecto ante el tribunal adminis-

de la ley del 29 de enero de 1993, que da marco a su procedimien-

2. Ejecución de los contratos

a. Obligaciones del cocontratante

La ejecución de todos los contratos de transferencia de la ges-

Asimismo, debe someterse a todos los controles de la perso-

b. Derechos del cocontratante

Cuando la gestión del servicio público se realiza por cuenta

previsión3. Las condiciones de su implementación expuestas en

c. Derechos y obligaciones de la persona pública responsable

La obligación principal de la persona pública que ha transfe-

3 N. del T. Jurisprudencia del Consejo de Estado que admite la revi-

1983.1424). Por el contrario, la implementación de los derechos

4 N. del T. Sanción autorizada en el pliego de condiciones de una con-

la teoría jurídica. Algunos pensaban que ese poder existe de ple-

3. Fin de los contratos

a. Fin normal del contrato

El fin normal del contrato es el vencimiento del plazo. En ca-

malidades de publicidad y puesta en competencia, lo que pue-

b. Fin anticipado del contrato

El fin anticipado del contrato se produce en cuatro casos: una

des sports d’hiver de Peyresourde-Balestas, Rec.438, AJ 1981.271; CE,

La rescisión en el interés del servicio

concl. Romieu), mercados de obras y servicios públicos (CE

El acuerdo de las partes

blico de pompas fúnebres). Además, de forma indirecta, un cam-

SECCIÓN II. Diferenciación de modos contractuales

Antes de examinar uno por uno los principales modos con-

SUBSECCIÓN I. ¿Contrato de delegación de servicio público o

Los mercados públicos son contratos celebrados, en las con-

contratos de delegación de servicio público, mientras que los mer-

2. Campos de aplicación respectivos

El Código de mercados públicos (D. 7 de marzo de 2001) de-