Lección 2 Teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles (II)

1. Contratación electrónica
1.1. Concepto
Este tipo de contratación se desarrolla a través de medios telemáticos y redes de telecomunicación, y vienen
sustituyendo, de forma cada vez más generalizada, a los medios clásicos, lo que da lugar a un nuevo ámbito de
ejercicio de la actividad mercantil (mercados virtuales).
Es un medio cada vez más utilizado y plantea importantes retos al Ordenamiento Jco, ya que tenemos que aplicar
conceptos y categorías jurídicas tradicionales a este tipo de contratos.
Además, dada la rapidez con la que se producen los avances tecnológicos, no es aconsejable mantener un concepto
estricto de contrato electrónico como se venía haciendo.
• Conceptoà aquel que permite la realización de un negocio jco utilizando un sistema electrónico.
Quedan comprendidos los contratos sin intervención humana, los denominados smarts contracts à son contratos
electrónicos capaces de ejecutarse y hacerse cumplir por sí mismos, de manera autónoma y automática, sin
intermediarios ni mediadores (autoejecutables). Esto es posible al trasladar las cláusulas del contrato a códigos
informáticos (scripts) que se autoejecutarán cuando se produzca una situación predeterminada en el propio
contrato. Esas situaciones predeterminadas pueden ser muy variadas, hacer pagos, a emitir votos, etc. Las cláusulas
que se establezcan (las que se haya programado) son indisponibles en un momento posterior a la voluntad de las
partes. Esto permite dar agilidad y sencillez a la contratación. Ej. Casas de apuestas. Imagina que apuestas 10€ a
que un equipo de fútbol gana, y un amigo apuesta la misma cantidad a su equipo. La cantidad será controlada por
un contrato inteligente, y cuando el partido termine, el contrato será el encargado de verificar quién es el ganador,
a quién le pertenece el dinero y dónde depositarlo. Este proceso automático es tan rápido y efectivo, que algunas
casas de apuestas ya lo aplican, como el BetMatch, una casa de apuestas descentralizada que combina el modelo
clásico con la tecnología blockchain.

1.2. Normativa aplicable

1º) La LCE à excluye de su ámbito de aplicación a los contratos relativos al Dº de familia y sucesiones), los
contratos en los que la Ley determine para su validez o producción de efectos la forma de doc público, o la
intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades
públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23.4 LCE). No se contempla tampoco nada para smarts
contracts teniendo en cuenta lo reciente que son.
2º) Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica àCuando estos contratos estén firmados
electrónicamente se estará a lo establecido en ella.
3º) CC, CCO y restantes normas civiles o mercantiles à Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto
en estas normativas (en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la
actividad comercial). Si el adquirente del bien,/servicio, es un consumidor se aplica el TRLCU. Cuando exista
contradicción entre las previsiones del mismo y la LCE, prevalecerá esta última, salvo en materia de información
precontractual en la que serán preferentes las normas del TRLCU. La comercialización a distancia de los servicios
financieros destinados a los consumidores se rige por la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a
distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

1.3. La Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico

1.3.1. Información precontractual y comunicaciones comerciales
Salvo que ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos sea consumidor, o cuando el contrato se haya
celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica
equivalente, el prestador de servicios de la sociedad de la información que realice actividades de contratación
electrónica tiene la obligación de poner a disposición del destinatario, antes de contratar, de forma permanente,
fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca sobre los extremos consignados en la LCE, y así

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como las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser
almacenadas y reproducidas por el destinatario (art. 27.4 LCE).
Estas obligaciones se darán por cumplidas si el prestador incluye estos datos en su página o sitio de Internet en
las condiciones señaladas antes.
Siempre que la Ley exija que el contrato conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o
la información se contiene en un soporte electrónico (art. 23.3 LCE).
Por otra parte, la LCE prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente que, previamente no hubieran sido solicitadas, o expresamente
autorizadas, por los destinatarios de las mismas (Ej. Cuando compráis en alguna web seguro que os han dado la
opción de que usen vuestros datos con fines comerciales, siendo vosotros libres de aceptar o no esa casilla) salvo
que exista una relación contractual previa y siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de
contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o
servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente
(art. 21 LCE).
En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos
con fines promocionales y de revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de
comunicaciones comerciales mediante un procedimiento sencillo y gratuito (Ej. seguro que habéis ido al final
de un mail comercial y habéis pinchado en “unsuscribe” o “darse de baja” en los correos promocionales).
Cuando esas comunicaciones las recibimos al correo, está prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan
la dirección de baja.

Si las comunicaciones comerciales incluyen ofertas promocionales, descuentos, premios, regalos, concursos o
juegos promocionales, se deberá asegurar, el cumplimiento de las normas de ordenación del comercio, que queden
claramente identificadas y que las condiciones de acceso y de participación sean fácilmente accesibles y se
expresen de forma clara e inequívoca (art. 20 LCE). En estos casos, se aplican también las normas en materia
comercial y de publicidad y con la LPD (Ley de protección de datos).

1.3.2. Oferta y consentimiento

Las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije
el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.
(art. 27.3 LCE). La perfección del contrato se produce por el por el consentimiento. La concurrencia de este se
determina con los criterios para la contratación entre ausentes, y además, la LCE prevé que: 1º, salvo los casos
expresamente previstos en la LCE (art. 28.3 LCE), el oferente está obligado a confirmar la recepción de la
aceptación, 2º que la aceptación se confirme mediante acuse de recibo.

1.4. Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos
de confianza.
Desde el 1 de julio de 2016 resulta de aplicación el Reglamento (UE) n.º 910/2014 relativo a la identificación
electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior. La ley
6/2020 deroga en su totalidad la Ley de Firma Electrónica y complementa al citado Reglamento.
El Reglamento establece que únicamente las personas físicas pueden firmar electrónicamente. Las personas
jcas o entidades sin personalidad jurídica usarán sellos electrónico y los certificados de firma de aquellas personas
físicas que legalmente les representen.
Por otra parte, en el Reglamento se garantiza la equivalencia jurídica entre la firma electrónica cualificada y
la firma manuscrita. Se entiende por «firma electrónica», los datos en formato electrónico anejos a otros datos
electrónicos o asociados de manera lógica con ellos que utiliza el firmante para firmar; por «firma electrónica
avanzada», la firma electrónica que cumple los siguientes requisitos
a) estar vinculada al firmante de manera única;
b) permitir la identificación del firmante;
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 c) haber sido creada utilizando datos de creación de la firma electrónica que el firmante puede utilizar,
con un alto nivel de confianza, bajo su control exclusivo, y
d) estar vinculada con los datos firmados por la misma de modo tal que cualquier modificación ulterior
de los mismos sea detectable.

La «firma electrónica cualificada», la firma electrónica avanzada que se crea mediante un dispositivo cualificado
de creación de firmas electrónicas y que se basa en un certificado cualificado de firma electrónica.
Respecto al sello electrónico, encontramos sello electrónico avanzado y sello electrónico cualificado (art. 35).
La prestación de servicios electrónicos de confianza se realiza en régimen de libre competencia. Pero para prestar
los servicios cualificados, el Reglamento prevé el cumplimiento de ciertos requisitos. La LSEC concreta las
obligaciones de los prestadores de servicios cualificados de confianza, estableciendo la constitución de una garantía
económica mínima de 1.500.000 €, que se incrementará dependiendo del tipo de servicio que se preste.
Por lo que respecta a los certificados electrónicos, se introducen en la Ley varias disposiciones relativas a la
expedición y contenido de los certificados cualificados, cuyo tiempo máximo de vigencia se mantiene en 5 años.
También se contempla en la ley un régimen sancionador.

2. Contratación mediante plataformas digitales

2.1. La intervención de plataformas como elemento definitorio de la economía de plataforma
Además de los negocios tradicionales, realizados ahora por vía electrónica, el desarrollo de las tecnologías ha
impulsado la aparición de nuevos modelos de negocio. Y ello porque: 1ºcada vez resulta más fácil la transmisión
de información y la comunicación de las partes; y 2º los ordenadores cada vez permiten más funcionalidades, lo
que permite automatizar de forma más sencilla las operaciones, y 3º la proliferación móviles inteligentes. El hecho
de que se pueda acceder a información y contratar un servicio en cualquier lugar y momento, aumenta las
posibilidades de que esto se lleve a cabo.
Esto ha dado lugar a la aparición de nuevos negocios con intervención de nuevos prestadores de servicios, dentro
de un contexto denominada Economía colaborativa, y que comienza a ser sustituido por el de Economía de
Plataforma o Economía Circular 2.0. Las plataformas aparecen como base de este nuevo tipo de actividad. Aunque
ese tipo de plataformas existían con anterioridad a que se comenzara a hablar de la economía colaborativa, lo que
diferencia el nuevo modelo es que las plataformas actúan en mercados multilaterales mientras que antes lo
hacían en mercados bilaterales; esta circunstancia conlleva la existencia de prestadores más descentralizados, que
no tienen por qué ser necesariamente profesionales, que utilizan una plataforma para que medie en la
contratación de sus servicios o productos por terceros.
Las plataformas digitales cubren una amplia gama de actividades, entre las que se incluyen motores de búsqueda,
plataformas de publicidad, redes sociales y medios de difusión de contenidos, servicios de comunicación, sistemas
de pago, etc.
Las diferentes plataformas cuentan con una serie de características comunes:
i) “Tienen capacidad para crear y modelar nuevos mercados”, con lo que se convierten en un potente
competidor para los mercados tradicionales; además, se convierten en instrumentos óptimos para organizar
nuevas formas de participación.
ii) “Actúan en mercados plurifacéticos”, y lo hacen con diferentes grados de control sobre las interacciones
directas entre grupos de usuarios.
iii) Se benefician de los “efectos de red”, lo que significa que el valor del servicio aumenta con el nº de
usuarios.
iv) Se suelen apoyar en las tecnologías de la información y la comunicación para llegar a sus usuarios de
forma instantánea y sin esfuerzo.
v) Su papel es esencial en la creación de “valor digital”, por ej., mediante la acumulación de datos

2.2. La existencia de diferentes modelos y su problemática jurídica

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Este modelo de actuación que gira en torno a plataformas digitales resulta un fenómeno global y, que ha propiciado
la aparición de starts up (se refieren a empresas que se encuentran en edad temprana y presentan grandes
posibilidades de crecimiento. Suelen crecer de forma más rápida que las empresas tradicionales, por ej. P Airbnb
comenzó como una startup pero dejó de serlo cuando se convirtió en una de las compañías de más éxito en el
mundo) para compartir los más diversos servicios o cosas. Así, desde las más comunes, como son las de compartir
trayectos de coche (Blablacar)o el propio coche o la vivienda (Airbnb), nos encontramos otras de crowdfunding, o
para intercambiar productos, comprar y vender muebles de segunda mano (Vinted, Wallapop) etc. También han
surgido plataformas que ponen en contacto a los oferentes y demandantes, llegando a convertirse en importantes
empresas, como es el caso por ejemplo de Airbnb (alojamiento) o de Uber (transporte).
La cuestión es delimitar si nos encontramos con negocios entre particulares o si actúan como empresarios,
teniendo en cuenta el Dº Mercantil, lo que determina la aplicación de un régimen más restrictivo, incluida la
normativa de protección a los consumidores, así como aspectos relacionados con el Dº de la Competencia.
Por otra parte, es esencial determinar cuál es la función que realizan los prestadores de servicios de la sociedad de
la información. La principal consecuencia para una plataforma de su consideración como tal es la aplicación de 2
principios fundamentales:
1. El de libre prestación de servicios, que implica la ausencia de autorizaciones para el ejercicio de la
actividad;
2. El de neutralidad tecnológica, que está relacionado con el régimen de responsabilidad.
El problema es que en la actualidad esos prestadores de servicios de la sociedad de la información han evolucionado
y en numerosas ocasiones realizan funciones que exceden de las que vienen configuradas legalmente, actuando
como intermediarios entre los prestadores de los servicios subyacentes (por ejemplo, el transporte o el alojamiento)
y sus usuarios. A veces, una plataforma puede ser también un proveedor del servicio subyacente; es el caso de
Uber, que ha sido considerada por el TJUE como una auténtica empresa de transporte y no como un prestador de
servicios de la sociedad de la información, lo que implica la no aplicación los principios anteriormente señalados.

3. Contratación automática
La contratación automática es un tipo especial de contratación entre ausentes. Consiste en la venta de bienes o
en la prestación de servicios utilizando para ello máquinas habilitadas al efecto, mediante la puesta a
disposición del consumidor de los mismos para que éste los adquiera mediante el accionamiento de cualquier
tipo de mecanismo y previo pago de su importe (Ej. las máquinas expendedoras). Se impone la obligación de
que todas las máquinas deberán permitir la recuperación automática del importe introducido en el caso de no
facilitarse el artículo solicitado (fijaos en cualquier máquina expendedora: tienen por ej. un teléfono por el que os
podéis poner en contacto con la empresa si no ha salido el producto. Ej, si se os queda colgando un paquete de
patatas, podéis llamar para que el repartidor os devuelva el dinero cuando pase por allí). También establece la
responsabilidad solidaria por el cumplimiento de las obligaciones anteriores del titular de la máquina y del titular
local en que esté instalada, siempre que en el mismo se desarrolle una actividad privada (Ej. la típica máquina que
se queda con el dinero, pero como está dentro de un bar, el dueño os devuelve el dinero). Arts. 49 y ss LOCM.

4. Contratación fuera de establecimiento mercantil

4.1. Concepto
Son contratos fuera de establecimiento mercantil los celebrados con la presencia física simultánea del
empresario y del consumidor en un lugar distinto en lugar distinto a aquel en que el empresario ejerce su
actividad. Ej, los celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y
vender productos o servicios al consumidor (esto pasa mucho en los viajes y excursiones de los pensionistas a
Marina d’Or, donde les muestran una serie de objetos y los compran allí mismo).
A este respecto, el TRLCU define el concepto de establecimiento mercantil, como aquel que comprende todo
tipo de instalaciones (como tiendas, puestos o camiones) que sirvan al empresario como local de negocios
permanente o habitual. También se considera un establecimiento mercantil la instalación de venta al por menor
en la que el empresario ejerce su actividad de forma estacional, por ej., durante la temporada turística en una
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estación de esquí o una zona de playa, puesto que el empresario ejerce allí su actividad de forma habitual. Sin
embargo, los espacios que utilice de forma excepcional para su actividad empresarial, así como los domicilios

4.2. Régimen jurídico

Los contratos fuera de establecimiento mercantil están sometidos al mismo régimen jco que los contratos a
distancia en materia de información pre-contractual, documentación y confirmación contractual, necesidad de
consentimiento expreso y derecho de desistimiento (Art. 92.4 TRLCU).

5. Contratación con consumidores

5.1. Carácter mercantil
La Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley Gº para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, en su art. 59.2, establece que «los contratos con consumidores y usuarios se regirán,
en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el Dº común aplicable a
los contratos».

5.2. Principales pautas de régimen jurídico

5.2.1. Preliminar
El texto básico es el TRLCU, y respecto al mismo, es importante destacar que la renuncia previa a los derechos
que esta norma reconoce a los consumidores es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de
ley de conformidad con lo previsto en el art. 6 CC (art. 10 LGCU). Por otro lado, en los contratos con consumidores
se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos
reconocidos al consumidor en el contrato (art. 62.2 TRLCU).

5.2.2. Información precontractual y publicidad

Antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato el empresario deberá facilitarle la
información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del mismo, en particular sobre
sus condiciones jcas y económicas y, en todo caso, los datos mencionados en el TRLCU. La información se
suministrará gratuitamente, al menos en castellano y de forma clara y comprensible (60 TRLCU). El TRLCU
dispone que la oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características,
utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación (art. 61.1 TRLCU).

5.2.3. Consentimiento
El consentimiento debe constar de forma inequívoca (art. 62.1 TRLCU), de modo que, en ningún caso, la falta de
respuesta a la oferta de contratación podrá considerarse como aceptación de ésta. La falta de respuesta a envíos,
suministros o prestación de servicios no solicitados no se considerará consentimiento cuando incluyan una petición
de pago. En tales casos el consumidor no estará obligado a la devolución, ni podrá reclamársele pago alguno por
parte del empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado. Si decide devolver los bienes recibidos
no responderá por los daños o deméritos sufridos, y tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los
daños y perjuicios que se le hubieran causado.

5.2.4. Confirmación documental de la contratación realizada y factura

El TRCLU obliga al empresario a entregar un recibo justificante, copia o documento acreditativo con las
condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas
por el consumidor. Salvo que el contrato deba elevarse a escritura pública, la formalización del contrato será
gratuita para el consumidor cuando legal o reglamentariamente deba documentarse éste por escrito o en cualquier
otro soporte de naturaleza duradera. Adicionalmente, el consumidor tiene derecho a recibir la factura en papel. La
expedición de la factura electrónica estará condicionada a que el empresario haya obtenido previamente el
consentimiento expreso del consumidor (art. 63 TRLCU).

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5.2.5. Integración del contrato
El TRLCU contiene dos reglas especiales sobre integración del contenido del contrato. 1º Los contratos con
consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en
los supuestos de omisión de información precontractual relevante (art. 65 TRLCU). 2º, El contenido de la oferta,
promoción o publicidad, las condiciones jcas o económicas y garantías ofrecidas, serán exigibles por los
consumidores, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado y deberán tenerse en cuenta en la
determinación del principio de conformidad con el contrato, salvo que el celebrado contuviese cláusulas más
beneficiosas, en cuyo caso prevalecerán estas sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.

5.2.6. La obligación de entrega

5.2.6.1. Caracterización
El vendedor está obligado a entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato,
respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto.
(115 TRLCU) Están incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCU, los contratos de compraventa de productos
y los contratos de suministro de productos que hayan de producirse o fabricarse.
La peculiaridad de este régimen consiste en que integra en una sola las 2 obligaciones que asume un vendedor,
esto es, la de entrega y la de saneamiento por vicios o defectos, sustituyéndolas por la obligación de entrega
conforme. En caso de vicios o defectos, nuestros Códigos conceden 2 derechos limitados:
1º La resolución del contrato o
2º La rebaja proporcional del precio,
De manera que el comprador no puede reclamar el resarcimiento de los daños, salvo al vendedor doloso, que
conoce el defecto; y a la inversa, estas acciones se pueden eliminar del contrato por pacto expreso. Por otro lado,
ambas acciones deben ejercitarse, además, dentro de un plazo breve.
Técnicamente este especial régimen de responsabilidad se justifica en el hecho de que se considera que el vendedor
ha cumplido su obligación de entregar la cosa, pero lo ha hecho de un modo imperfecto. Por ello, en lugar de
aplicarse los remedios propios del incumplimiento, rige esta responsabilidad atenuada que le favorece.
El vendedor no asume una obligación principal de entrega y otra adicional de responder en razón de los vicios y
defectos de aquellos, sino una sola obligación esencial, la de entregar los bienes pactados en las condiciones
convenidas. Por este motivo, el TRLCU dispone que el ejercicio de las acciones que contempla a este respecto es
incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios de la compraventa y, además,
que el consumidor tendrá derecho, en todo caso, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado
por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad (art. 117 TRLCU).

5.2.6.2. La obligación de entrega conforme

El vendedor está obligado a la entrega de bienes cuya cantidad, calidad y tipo sean conformes a los estipulados
en el contrato (art. 114 TRLCU). Salvo prueba en contrario, se entenderá que los productos son conformes con el
contrato siempre que cumplan todos los requisitos que se expresan a continuación;
a. Que se ajusten a la descripción realizada por el vendedor,
b. Que sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo
c. Que presenten la calidad y prestaciones habituales que el consumidor pueda fundadamente esperar
d. Que sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y aceptado por el vendedor,
e. Que posean las cualidades del producto que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de
muestra o modelo
f. Que estén correctamente instalados à La incorrecta instalación del bien se equipara a la falta de
conformidad cuando la instalación incumba al vendedor y haya sido realizada bajo su responsabilidad; o
cuando, habiendo quedado a cargo del comprador, el defecto se daba a un error en las instrucciones.

Para determinar el uso, la calidad y las prestaciones del bien, se tendrán en cuenta declaraciones públicas sobre las
características de los productos hechas por el vendedor, en particular en la publicidad o en el etiquetado.
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5.2.6.3. Derechos y acciones en caso de incumplimiento de la obligación de entrega
Los dºs y acciones que asisten al consumidor en caso de incumplimiento de la obligación de entrega conforme son:
PRIMERO.- El cumplimiento del contrato, que incluye el derecho a la reparación del producto, o su
sustitución por otros conformes, a menos que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o
desproporcionada (arts. 118 y 119 TRLCU) o que se trate de productos no fungibles o de segunda mano, en cuyo
caso no podrá exigir la sustitución (art. 120 TRLCU).
SEGUNDO.- La reducción del precio.
TERCERO.- La resolución del contrato (art. 118 TRLCU).
La 2ª y 3ª opción procederán, a elección del consumidor, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución
y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el
consumidor. Además, la resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.
Estos derechos y acciones competen al consumidor frente al vendedor, pero cuando al consumidor le resulte
imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor podrá reclamar directamente al
productor con el fin de obtener el cumplimiento (la sustitución o reparación del producto). El productor
responderá por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de
acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan. Ahora bien, quien haya respondido frente
al consumidor dispondrá del plazo de 1 año para repetir frente al responsable de la falta de conformidad.
Finalmente, el vendedor o, en su caso, el productor, responden de las faltas de conformidad que se manifiesten en
un plazo de 2 años desde la entrega, salvo que se trate de productos de segunda mano, en que el vendedor y el
consumidor podrán pactar un plazo menor, que no podrá ser inferior a un año desde la entrega. En cualquier caso,
esta se entiende efectuada en el día que figure en la factura o tique de compra o en el albarán de entrega
correspondiente si éste fuera posterior.
Esto se diferencian de la garantía comercial adicional que este puede otorgar cuando lo estime conveniente, y que,
en todo caso, es independiente y compatible con la garantía legal por falta de conformidad (art. 125 TRLCU). De
otro lado, es importante destacar que, en los productos de naturaleza duradera, el consumidor tendrá derecho a un
adecuado servicio técnico y a la existencia de repuestos durante el plazo mínimo de 5 años a partir de la fecha en
que el producto deje de fabricarse (art. 127 TRLCU).

5.2.6.4. Forma y plazo de entrega

Salvo que las partes acuerden otra cosa, el empresario entregará los bienes mediante la transmisión de su posesión
material o control al consumidor, sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a
partir de la celebración del contrato. Si el empresario no cumple su obligación de entrega en los términos
anteriores, el consumidor lo emplazará para que lo haga en un plazo adicional adecuado a las circunstancias. Si el
empresario no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional, el consumidor tendrá derecho a resolver el
contrato, salvo que el empresario haya rechazado entregar los bienes o el plazo de entrega sea esencial, en cuyo
caso podrá resolverlo de inmediato (66 bis TRLCU). En tal caso, el empresario deberá proceder a reembolsar, sin
ninguna demora indebida, todas las cantidades abonadas por el consumidor en virtud del mismo. El retraso
injustificado en cuanto a la devolución de las cantidades, concede al consumidor la facultad de reclamar el pago
del doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos
en lo que excedan de dicha cantidad (art. 66 bis 3 TRLCU).

5.2.7. El precio
El TRLCU prohíbe expresamente que los empresarios facturen a los consumidores por el uso de determinados
medios de pago, cargos que superen el coste soportado por aquel por el uso de tales medios (por ej. seguro que os
habéis fijado en que el pago contra-reembolso siempre es más caro que otros métodos de pago, ya que tiene más costes para
el empresario). Por otro lado, exige consentimiento expreso y previo al contrato para pagos adicionales a la
remuneración acordada. Estos suplementos opcionales se comunicarán de una manera clara y comprensible y su
aceptación por el consumidor se realizará sobre una base de opción de inclusión. Si el empresario no ha obtenido

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el consentimiento expreso del consumidor, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto que éste debe
rechazar para evitar el pago adicional, el consumidor tendrá derecho al reembolso de dicho pago (60 bis TRLCU).

5.2.8. Transmisión del riesgo

El TRLCU se refiere a la transmisión del riesgo en las ventas que incluyan el transporte de los bienes. En
estos casos, el riesgo se transmitirá al consumidor cuando él o un 3º por él indicado, distinto del transportista, haya
adquirido su posesión material. No obstante, en caso de que sea el consumidor el que encargue el transporte de los
bienes o el transportista elegido no estuviera entre los propuestos por el empresario, el riesgo se transmitirá al
consumidor con la entrega de los bienes al transportista, sin perjuicio de sus derechos frente a éste (66 ter TRLCU).

5.2.9. Extinción de contratos de tracto sucesivo

En los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado (ej. contrato
de suministro de internet, se ejecuta en el tiempo sin interrupción) se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de
duración excesiva. Estos, deben contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede
ejercer su derecho a poner fin al contrato, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas,
prohibiéndose también las limitaciones que excluyan u obstaculicen su derecho. Por otro lado, en caso de que el
usuario incumpla el compromiso de permanencia, la penalización por baja, o cese prematuro de la relación
contractual, será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado (Ej. lo que
tienes que pagar por ej. a Vodafone cuando te vas de la compañía antes de cumplirse la permanencia).

5.2.10. Derecho de desistimiento

5.2.10.1. Caracterización y régimen aplicable
El derecho de desistimiento otorga al consumidor la facultad de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin
necesidad de justificar su decisión, con el único requisito de notificárselo así a la otra parte contratante, en el
plazo determinado en el TRLCU (68.1 TRLCU). Este determina la ineficacia sobrevenida de un contrato perfecto,
cuyos efectos se han producido y que, incluso, puede haber sido ejecutado en los términos previstos, tanto en lo
relativo a la entrega como al pago (Por ej., contratáis fibra y móvil con Vodafone pero os lo pensáis porque por ej. habéis visto
una oferta mejor en otra compañía, así que desistís del contrato en el plazo que os indica la ley, que es de 14 días, es decir, 2os
echáis para atrás”). El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legalmente y
cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato y se regirá, en primer término,
por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en, su defecto, por lo dispuesto con carácter general
en el TRLCU. A falta de previsiones específicas en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato, rige
lo dispuesto para el derecho de desistimiento reconocido contractualmente (68.2 y 3 TRLCU).

5.2.10.2. Ejercicio del derecho

El ejercicio del derecho no está sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite. En todo caso se considerará
válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento, que, necesariamente, deberá entrega el
empresario, o mediante la devolución de los productos recibidos (69 y 70 TRLCU). El consumidor ha de ejercitar
el derecho en el plazo de 14 días naturales, desde la recepción del bien o desde la celebración del contrato.

5.2.10.3. Consecuencias del ejercicio del derecho

Ejercido el derecho, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, con sus frutos, y el precio
con los intereses (conforme los art. 1303 y 1308 CC). Dicha restitución, se hará, salvo las excepciones que prevé
el TRLCU, que, al respecto de la devolución del bien, dispone que el consumidor no tendrá que rembolsar cantidad
alguna por la disminución del valor del bien que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza,
o por el uso del servicio.
En cuanto al precio, el empresario tiene que devolver las sumas abonadas por el consumidor sin retención de gastos
y sin demoras indebidas antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido
informado de la decisión de desistimiento del contrato por el consumidor. Transcurrido dicho plazo sin que el
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consumidor haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además
se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad (76 TRLCU).
A este respecto es conveniente tener en cuenta que el ejercicio del derecho de desistimiento no implicará gasto
alguno para el consumidor y que son nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor
cualquier tipo de penalización por el ejercicio de este derecho (art. 68.1 TRLCU), previéndose, para el derecho
acordado contractualmente, la prohibición de exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la
aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en favor del empresario para el caso de que se
ejercite el derecho de desistimiento.
Conforme al art. 1308 CC, mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a lo que esté
obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte, la imposibilidad de devolver la prestación objeto
del contrato por parte del consumidor por pérdida, destrucción u otra causa no privarán a éste de la posibilidad de
ejercer el derecho de desistimiento. Cuando la imposibilidad de devolución le sea imputable, el consumidor
responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de
desistimiento, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste.

5.2.10.4. El desistimiento en los contratos complementarios y en los contratos de crédito vinculados

à Contrato complementario el aquel por el cual el consumidor adquiere bienes o servicios sobre la base de otro
contrato celebrado con un empresario, de modo que dichos bienes o servicios son proporcionados por el empresario
o un tercero sobre la base de un acuerdo entre dicho tercero y el empresario [Por ej., la adquisición de móviles
subvencionados (contrato complementario) en la prestación de un servicio de telefonía móvil (contrato principal)]. Si el
consumidor ejerce el derecho de desistimiento, tendrá por efecto la extinción automática y sin coste alguno para él
de todo contrato complementario (76 bis TRLCU).
à Contratos de crédito vinculados. Por contrato de crédito vinculado se entiende aquel en el que el crédito
contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o prestación
de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo, lo
que incluye aquellos contratos en que el precio a abonar por el consumidor haya sido total o parcialmente
financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un 3º, previo acuerdo de
éste con el empresario contratante (Ej. Imaginad que queréis aprender inglés y vais a una academia y, estando de acuerdo con
las condiciones y el precio, acordáis aplazar el pago. Para ello, firmamos un contrato en la propia academia que ellos mismos son
quienes se encargan de llevar al banco y tramitar. A partir de ese momento, la academia recibe íntegro el dinero del curso por
parte del banco y es el banco quien se encarga de pasarnos los recibos correspondientes cada mes). En estos casos, el
desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor.

5.3. Control de transparencia y cláusulas abusivas

5.3.1. Ámbito de aplicación
El TRLCU contiene una disciplina particular sobre control de transparencia y carácter abusivo destinada a regular
los contratos que incluyen cláusulas no negociadas individualmente. Su ámbito de aplicación está constituido
por los contratos con condiciones generales, en cuyo caso hay que tener en cuenta también las previsiones de la
LCGC. Y adicionalmente, que dichas condiciones generales deberán ser remitidas por las empresas a solicitud del
órgano competente al objeto de facilitar el estudio y valoración de su posible carácter abusivo y, en su caso, ejercitar
las competencias que en materia de control y sanción les atribuye el TRLCU. Si se trata de condiciones utilizadas
por empresas públicas o concesionarias de servicios públicos, estarán sometidas a la aprobación y control de las
Administraciones públicas competentes, cuando se disponga como requisito de validez (81.2 TRLCU). Ahora bien,
la normativa comprende cualquier clase de convenio cuyas cláusulas no hayan sido objeto de negociación
individual, esto es, contratos de adhesión particulares (80.1 TRLCU). Estas cláusulas, que, en caso de duda, se
interpretarán en el sentido más favorable para el consumidor cuando se ejerciten acciones individuales (80.2
TRLCU), están sometidas a un primer control de transparencia en términos similares a los previstos en la LCGC,
pero también a un control de contenido y, finalmente, a un control de transparencia cualificado. (Ej. de cláusula

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abusiva: las cláusulas conocidas como “no show”, consistían en la anulación de un trayecto de vuelo en caso de no volar alguno
de los trayectos comprados, utilizada en compañías como Iberia).
5.3.2. Control de transparencia
El 1er control de transparencia es un control básicamente formal por cuanto tiene por objeto evaluar la
comprensión gramatical y la legibilidad de la cláusula en cuestión. Las cláusulas, han de redactarse con
concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento
contractual y han de ser accesibles y legibles, de forma que permitan al consumidor el conocimiento previo a la
celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el
tamaño de la letra del contrato fuese inferior a 1,5 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese
dificultosa la lectura (Ej. contratos con letra muy pequeña o difíciles de leer porque estén mal impresos).

5.3.3. Control de contenido y de transparencia cualificada

Además del primer control de transparencia, las cláusulas han de someterse a un 2º control de contenido, que
consiste en excluir el carácter abusivo de las mismas. Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en
contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (82.1 TRLCU).
También lo son las que limiten los derechos básicos del consumidor, determinen la falta de reciprocidad en el
contrato, impongan al consumidor garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato o contravengan las reglas
sobre competencia y derecho aplicable.
Íntimamente relacionado con el concepto de carácter abusivo está el 3er control establecido por la
jurisprudencia, el control de transparencia cualificado que exige que las cláusulas, además, no impliquen
inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación,
que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Se trata, pues, de un control que atiende al conocimiento sobre la
carga jurídica y económica del contrato, es decir, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la
carga económica del contrato como la carga jurídica (especialmente, los riesgos de la ejecución del contrato).
Según el TS, la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,
consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de
hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato
según contrate con una u otra entidad, o una u otra modalidad de contrato, de entre los varios ofertados.
Las cláusulas abusivas (y aquellas que no superen el control de transparencia cualificado) serán nulas de pleno
derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez declarará la nulidad de las mismas, pero el
contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en idénticos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas
cláusulas (83 TRLCU). Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, no autorizarán ni
inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas
por abusivas en sentencia inscrita en el RCGC.

6. La contratación mediante subasta

6.1. Caracterización y normativa aplicable
La subasta en una forma de contratación que consiste en ofrecer a un conjunto indeterminado de personas la
posibilidad de adquirir, vender o prestar un producto o servicio, mediante el sistema de pujas, de manera
que la suscripción final del contrato se adjudique a la propuesta que alcance el precio más alto, o las mejores
condiciones, por encima de un mínimo, fijado inicialmente (subastas al alza, típicas de las subastas de obras de
arte), o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto (subastas a la baja, típicas de las
subastas de pescado). En la contratación mediante subasta tradicional o física es preciso distinguir 3 relaciones:
1º. La del promotor y el subastador, denominada contrato de subasta, y que es un contrato de comisión.
2º. La del subastador con los licitadores o postores.
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 3º. La que une al titular del bien con el adjudicatario.
Cuando la subasta se realiza por medios electrónicos la estructura de este tipo de contratación puede variar, en la
medida en que el subastador no asume la condición de comisionista, sino, normalmente, solo la de prestador de
servicios de la sociedad de la información. En estos casos, la disciplina aplicable está prevista en la LCE. Si la
contratación se realiza con consumidores rige también el TRLUC (contratos a distancia). Si se trata de empresarios
hay que tener en cuenta el art. 3 de la Ley 56/2007 de 28 diciembre de medidas de impulso de la Sociedad de la
Información en lo relativo a ofertas públicas de contratación electrónica entre empresas (B2B).

6.2. El contrato de subasta

Es la relación que surge entre el promotor y el subastador; aquel en el que el subastador se obliga a prestar los
servicios necesarios para celebración de una subasta, por cuenta del promotor y mediante una retribución
a cargo de éste, a fin de concluir, entre el promotor y un 3º, un contrato sobre el bien o el servicio objeto de
subasta. Obligaciones del subastador:

1) Custodiar, exponer y, en su caso, incluir en el catálogo de la subasta el bien objeto de subasta;

2) Anunciar la celebración y publicar las condiciones de participación y adjudicación de la subasta;
3) No realizar la prestación que corresponda al promotor en el contrato con el adjudicatario del bien o servicio
objeto de la subasta hasta que este haya cumplido las suyas. En otro caso, el subastador responderá ante el
promotor de la subasta del cumplimiento de dichas obligaciones;
4) Sufragar los gastos de organización y celebración de la subasta, incluidos, los de custodia y tasación.

Rige el principio de libre autonomía de la voluntad, por lo que, se limita a reglas dispositivas salvo la obligación
de carácter imperativo que impone al subastador de comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en
la legislación para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España.

6.3. Las relaciones entre el subastador y los postores

La opinión que prevalece es que hay una declaración de voluntad contractual que reúne todos los elementos de una
verdadera oferta de contrato, especialmente la identificación del precio. A su vez, la declaración de los licitadores
o postores se concibe como una declaración de voluntad contractual que se convierte en aceptación, perfeccionando
el contrato de subasta, respecto del mejor postor. El remate o adjudicación a este sería un acto de ratificación del
contrato ya perfeccionado al formularse la mejor puja. Obligaciones del empresario subastador:

1) Efectuar la oferta de venta de modo veraz en cuanto a las circunstancias relativas al objeto, con
identificación de si sus calidades son ciertas. En especial, cuando, en salas especializadas en objetos de arte
o de valor, se oferte la venta en subasta de una imitación, deberá hacerse constar expresamente, tanto en
los anuncios como en las invitaciones en las pujas. Cuando se oferte la venta en subasta de un objeto
acompañado del nombre/iniciales de un determinado autor o firma del mismo, se considerará que se vende
como original de dicho autor, a menos que consten con claridad las oportunas advertencias). En caso de
incumplimiento de estos deberes de información, el subastador responderá solidariamente con el titular del
bien subastado por la falta de conformidad de éste con el anuncio de la subasta, así como por los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida (61.2 LOCM).
2) Tanto la adjudicación como el contrato de venta han de consignarse por escrito (60 LOCM).
3) Únicamente podrá exigirse la constitución de fianza a los licitadores, cuando expresamente se haya
consignado esta condición en los anuncios de la subasta. Pero su importe no podrá superar en ningún caso
el 5% del precio de salida de los bienes en cuya licitación se quiera participar.
4) Sólo procederá a la entrega del bien una vez satisfecho el precio del remate o la parte del mismo
determinada en los correspondientes anuncios (60.1 LOCM).

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