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Y el mismo E esta sujeto al régimen constitucional, a diferencia de lo que sucede en un E totalitarista, donde la normativa no
obliga a las autoridades
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ALIANAK agrega que en el régimen constitucional, no se habla de un D administrativo de potestades del E, sino de un D
administrativo en pie de igualdad
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2. Teoría de los sujetos: según esta, si uno de los sujetos es el E estamos dentro del D público; si son
particulares dentro del D privado. Se le objeta a esta teoría que al E en algunas ocasiones se le aplica el D
privado, por estar obrando como un particular (sin imperium)
3. Teoría de la subordinación y coordinación: en el D público las normas rigen relaciones de subordinación, de
desigualdad entre las partes; en el D privado las normas rigen relaciones de coordinación, de horizontalidad. Se la
critica porque en el D público puede haber relaciones de coordinación y en el D privado de subordinación
- Como vemos, es muy difícil lograr una regla clasificatoria. Es por ello que CASSAGNE sostiene que debe
analizarse la realidad jurídica concreta de cada caso antes de determinar la naturaleza de las normas a aplicar
º Las funciones del Estado: a pesar de que muchas veces se hable de “división de poderes” el poder del E
es único, que se divide en las tres funciones en las que se concreta la actividad estatal
· La teoría de “división de poderes” surge de MONTESQUIEU en “El espíritu de las Leyes”. Su finalidad era
evitar el despotismo, evitando que el total de las funciones quedase concentrado en un solo órgano. Y al dividir las
funciones se genera un sistema de control que el autor denomino “de pesos y contrapesos”, mediante el cual las
tres funciones se controlan recíprocamente, impidiendo a una invadir la esfera de las otras
· En síntesis, el poder del E –que es único- se actualiza en la función que es asignada a sus órganos esenciales.
Estas funciones se ejercen para alcanzar los fines del E –expresados en el preámbulo de la CN- y son:
1. Función ejecutiva: es la función del E continua rápida e inmediata que se ocupa de que se cumpla la ley y
de satisfacer los interés comunitarios impostergables
2. Función legislativa: función del E que se ocupa de dictar leyes conformes a la CN
3. Función judicial: función que se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos, resolviendo
controversias de partes con intereses contrapuestos
· Cada una de estas funciones es ejercida primordialmente por el órgano especifico, sin embargo,
excepcionalmente pueden realizar funciones del otro órgano. Así el órgano ejecutivo participa en funciones
legislativas (Ej.: promulgación parcial de leyes) y judiciales (Ej.: indulto)3; el órgano legislativo participa en
funciones ejecutivas (Ej.: nombramiento de sus asesores) y judiciales (Ej.: juicio político); el órgano judicial ejerce
funciones ejecutivas (Ej.: nombramiento de funcionarios) y legislativas (Ej.: acordadas, plenarios)
º Las transferencias de poder y control: en tiempos modernos se ha producido una importante
transferencia de poderes hacia nuevas autoridades independientes, con rango constitucional, como son el
Defensor del Pueblo de la Nación, la Auditoria General de la Nación, etc.
· A su vez, el poder nacional se limita con el art. 124 de la CN, al facultar a las provincias a celebrar convenios
internacionales y formar regiones, y al reconocer su dominio originario sobre los recursos naturales. Y con el 123
se obliga a las provincias a garantizar la autonomía municipal –otra transferencia del centro a la periferia
º Criterios para clasificar las funciones del Estado: existen:
1. Criterio subjetivo u orgánico: toma en cuenta el órgano que realiza la función. De esta forma, el PE realiza
actividad administrativa, el PL actividad legislativa y el PJ actividad judicial
2. Criterio objetivo, funcional o material: tiene en cuenta el contenido de la actividad, sin repararse en que
órgano la ejecuta. Siguiendo este criterio podría existir actividad materialmente administrativa incluso en el PL o
en el PJ, incluso en entes públicos no estatales. Es el criterio seguido por la mayoría
3. Criterios mixtos: entienden que cada órgano ejerce una función especifica (actividad central), con respecto a
la que se aplica el criterio subjetivo, y luego en las restantes se aplica el criterio objetivo
· Ninguna de las teorías es perfecta, todas dejan franjas grises de imprecisión
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Otra posición, que es la que consideramos correcta entiende que el órgano ejecutivo nunca puede ejercer funciones
jurisdiccionales. El tema se tratara en profundidad en la Unidad 9
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Se dice “casi” pues no entrarían en la noción de actividad administrativa los actos políticos o de gobierno, o los institucionales.
Se entiende por gobierno la alta dirección, la impulsión del centro para activar los negocios. Administrar es una actividad
subordinada a esta
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· En un principio se entendió que la Administración tenía autonomía subjetiva para actuar, dentro de los límites
de la ley. Esta es la doctrina de la vinculación negativa para la cual la administración, dentro del marco legal es
libre (el E tiene libre albedrío)
· Actualmente predomina la doctrina de la vinculación positiva. El D condiciona y determina la acción
administrativa, la cual no será valida si no responde a una previsión normativa vigente. Es decir que la
administración se ejerce en el modo en que lo establezca la ley (lo opuesto a la autonomía de la voluntad)
· Los limites jurídicos surgen de normas jurídicas en interés individual: al ejercer su actividad la administración
no puede lesionar los D subjetivos del administrado, y; normas jurídicas en interés publico, la administración debe
tener en cuenta siempre su fin, la satisfacción de necesidades e intereses públicos. Esto da origen a tres conjuntos
de normas: de organización (de la administración), atinentes al contenido del acto administrativo y relacionadas
con el procedimiento previo
- Limites a la actividad discrecional: cuando la actividad de la administración es discrecional –y no reglada-, su
ejercicio no esta sujeto a normas legislativas concretas, sin embargo, los limites son la finalidad del acto que se
tenga en miras
º Control judicial: es el control que realiza el PJ sobre los actos de la administración. El tema se vera en
profundidad en la Unidad 9, Punto 2
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B) Interés legítimo: se trata de una legitimación intermedia entre el D subjetivo y el interés simple. Su
presupuesto es la existencia de normas que impongan a la administración una conducta obligatoria
- Medios de tutela jurídica: en sede administrativa pueden presentarse reclamos y recursos. En sede judicial
puede demandarse la anulabilidad del acto que lesiona ese interés, e incluso puede interponerse acción de amparo
C) Interés simple: es aquel que posee todo miembro de la comunidad respecto al correcto ejercicio de la
función administrativa, para que esta se ajuste al ordenamiento jurídico y a la satisfacción del interés general
- Medios de tutela jurídica: tradicionalmente se sostenía que carecía de potestades para impugnar el acto en
sede administrativa o demandar en sede judicial. Actualmente, en algunos supuestos, se reconoce legitimación
para actuar
D) Derechos de incidencia colectiva: es una noción ligada a los D de tercera generación (de los
consumidores y usuarios, protección del medio ambiente, etc.). El ordenamiento mismo establece quienes están
legitimados para ejercerlos (arts. 41, 42 y 43 CN)
- Medios de tutela jurídica: la CN establece expresamente el amparo, pudiendo interponerlo los afectados
directos, el Defensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines, el Ministerio Publico. Estos
mencionados también se encuentran legitimados para seguir las vías ordinarias administrativas o judiciales
Unidad 2
1. Derecho Administrativo
º Concepto: se trata del conjunto de normas jurídicas y principios que regulan el ejercicio de la función
administrativa y las relaciones de los órganos o entes del E entre si, y sus relaciones con los administrados
- Contenido: antiguamente el contenido de la administración Pública y del D administrativo se identificaban. No
obstante, este ultimo en su actualidad ha ampliado su contenido, abarcando por ejemplo: la función de dictar
reglamentos, la de regular y controlar la actividad de personas publicas no estatales, el derecho aplicable a entes
regulatorios, etc.
· El D administrativo regula la organización, funciones y potestades del PE en general, y las funciones y
potestades administrativas del PJ y PL
- Principios: los fundamentales del D administrativo son: el de legalidad ya visto y el de subsidiariedad, que
significa que el E debe intervenir cuando este en juego el bien común, y siempre que la iniciativa privada no tenga
soluciones o que estas sean insuficientes
· De esta manera, se resuelven las dos posiciones dicotómicas de intervencionismo extremo o abstencionismo
extremo del E
- Caracteres del D administrativo: es una rama del D publico; común pues es el sector que estudia los
principios básicos del D publico; local de cada uno de los E nacional, provinciales (y municipales de acuerdo a si se
reconoce su autonomía o no)
· Es dinámico pues sus normas deben adaptarse a las constantes transformaciones que se producen en la
sociedad (normas de emergencia); es organizacional de cada uno de los entes; es exorbitante del derecho privado
º El régimen administrativo internacional: algunos tratadistas tradicionales (MARIENHOFF) entienden que
el D administrativo es interno. GORDILLO cree que esto no es correcto, pues hoy en día existe un régimen
administrativo internacional de importancia creciente, que puede observarse en organismos internacionales como
la OEA (Ej.: normas de contratación, de personal, etc.)
· Del mismo modo, los acuerdos de integración (MERCOSUR) dan nacimiento a un derecho comunitario cuyas
normas son en gran parte D administrativo
· Si bien es cierto que a esto se aplica el D internacional publico, esto no quita la existencia de un régimen de
D administrativo, que no es interno de ninguno de los países contratantes, y por ello nos inclinamos a no realizar
la antedicha definición de la materia, pues vemos la creciente tendencia mundial a la integración
º El régimen supranacional de garantías individuales y contra la corrupción: es donde más
claramente se advierte que el D administrativo ha perdido su carácter de interno. Existe un régimen supranacional
de garantías individuales, consagrado principalmente por la CADH, ratificada por nuestro país y elevada a rango
constitucional en 1994. Lo mismo refleja el sometimiento de nuestro país a la jurisdicción de la Corte
Interamericana
· Del mismo modo, es importante la Convención Interamericana contra la Corrupción, que contiene normas y
principios operativos, relativos a la corrupción, crimen organizado y narcotráfico
º Codificación: la propuesta de reunir a todo el D administrativo en un cuerpo orgánico y sistemático ha dado
lugar a diversas posturas doctrinarias. Algunos autores se decantan a favor, expresando que esto posibilita una
mayor seguridad jurídica y una facilidad a la hora de conocer la normativa relativa a la materia (GORDILLO)
· Otros autores se manifiestan en contra. Su principal argumento es que la codificación cristaliza el D, y el D
administrativo por naturaleza es dinámico, por lo que se opondría de pleno a la codificación. Se han agregado
otros argumentos poco convincentes, como la abundancia de normas en la materia, su inestabilidad o la falta de
orden de la legislación
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· Lo cierto es que todos estos últimos argumentos no hacen más que reforzar la postura codificadora. Con
respecto a la cristalización, algunos autores han propuesto la codificación de las normas esenciales del D
administrativo, que no son inestables (Ej.: principios, elementos, etc.)
· En la realidad lo más cercano que existe a un código es la Ley de Procedimientos Administrativos
º Transformación: esta implica, por una parte dejar de aplicar las normas del D civil supletoriamente, sino
que el D administrativo pasa a erigirse como una rama autónoma, que debe regirse por sus fuentes, y solo como
ultima ratio se aplicara la normativa mencionada
· Por otra parte, el hecho de dejar de lado las distinciones entre cuando la administración actúa como “poder
público” y cuando actúa como un particular. Modernamente se dice que la administración siempre actúa como
persona de D publico, pero sin contar con los privilegios que antiguamente se le reconocían sin discusiones
· El E es responsable si comete un daño, aun si estuviera actuando como una persona de D publico; su
actividad esta sujeta al control judicial; esta obligado a cumplir los contratos que celebra, etc.
· De este modo, se acortan las distancias con el D privado. Sin embargo, estos rasgos no los comparten todos
los autores, que tratan en sus obras aplicaciones de principios que ya están superados (potestades o prerrogativas
del E)
2. Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho público y privado
º Derecho constitucional: este es la parte general y fundamental del D publico (el tronco); y es por ello que
el D administrativo esta subordinado y encuentra sus limites en la CN. El D administrativo solo puede existir dentro
de un régimen constitucional
º Derecho penal: la relación puede referirse a la extensión de los principios penales en relación al D
administrativo disciplinario y al D contravencional. Por otra parte, el D administrativo regula la ejecución de la
pena (sistema carcelario, trabajo de penados, etc.)
º Derecho procesal: este se ocupa subsidiariamente de regular el procedimiento administrativo
º Derecho internacional publico: existen actividades de la administración que requieren la
interdependencia entre E (Ej.: sistema de comunicaciones), esto es el D administrativo internacional. A su vez,
como dijimos anteriormente, existe una parte del D internacional que regula la actividad administrativa de los
distintos organismos internacionales, esto es el D internacional administrativo
º Derecho financiero: ambos comparten el sujeto, la administración Pública. La vinculación entre ambas
ramas es estrecha, desde que la actividad financiera se realiza por actos de la administración publica. Sin
embargo, son autónomas pues la finalidad de cada rama es distinta
º Derecho laboral: la administración en muchas ocasiones se ha visto obligada a resolver situaciones
laborales por medio de sus organismos específicos, encargados del régimen laboral. Siendo el D laboral la
regulación tuitiva de una relación dispar, es evidente la intervención de la administración como contralor de los D
del trabajador
º Derecho comercial: este se refiere a la circulación de la riqueza. Se tocan en puntos como bolsas de
comercio, registros, aduanas. Y además en el régimen societario, donde existe una gran intervención estatal al
respecto
º Derecho civil: en la antigüedad a todo aspecto no regulado por una norma administrativa se aplicaba el
régimen civil. En la actualidad se dice que por ser una rama autónoma, en principio deberán agotarse las fuentes
del D administrativo, y después de esto si podrán aplicarse supletoriamente las normas del CC. Son puntos de
contacto el régimen de las personas jurídicas, los bienes de dominio público y privado del E, etc.
º Derecho ambiental: el conjunto de recursos naturales del E esta regulado de manera dispersa y
asistemática. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección –
sin alterar las jurisdicciones locales- y a las provincias aquellas para complementarlas. Serán de D administrativo
las normas que regulen explotación de los recursos naturales, utilización racional de los mismos, etc.
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º Psicología y sociología: el conocimiento concreto del comportamiento de la administración es
indispensable para el hombre de D. La psicología se encargara de saber que piensa el administrado o el
funcionario; la sociología de determinar si la administración funciona de acuerdo a su organización formal o si
existe una marginal que es la que se encuentra en operación. La realidad es multifacética e inagotable
º Matemática: será de fascinante interés considerar las posibilidades de aplicación de la matemática al
derecho, y el posible desarrollo del análisis cuantitativo de las decisiones de tipo jurídico. Una aplicación de esto se
traduciría en plantear el fenómeno jurídico en un esquema lógico simplificado y reducido a lo elemental, para
facilitar su manejo más exacto.
º Informática: de la relación con la matemática esta deriva la relación del D administrativo con la informática.
Las relaciones con esta ultima van desde lo mas sencillo (el consultar una base de datos on-line) hasta lo mas
complejo, lo que algunos autores modernos han denominado como la informática decisional5
º La interdisciplina: surge de todo lo que hemos dicho hasta aquí que la interdisciplina es algo muy valorable
y enriquecedor. Desde que se reconoce que la realidad es una sola y el D es solo un prisma para ver la misma,
pero que la ve parcialmente, surge clara la necesidad de utilizar los restantes prismas para visualizar el fenómeno
completo
Unidad 3
1. Fuentes del Derecho Administrativo
º Concepto de fuente: son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico; es decir, es el
hontanar de donde surge el D. No solo debe entenderse por estas a las normas positivas
· Puede distinguirse a las fuentes materiales, es decir, aquellos hechos (políticos, sociales, etc.) que determinan
el contenido de las normas jurídicas; de las fuentes formales aquellas emanadas del órgano competente, a través
del procedimiento preestablecido, de las cuales puede conocerse el D
· También pueden clasificarse en fuentes normativas, cuyo cumplimiento es obligatorio; y no normativas, cuyo
contenido no obliga (Ej.: doctrina). Otra clasificación las divide en mediatas o inmediatas, según su orden de
aplicación. Y por ultimo también puede hablarse de fuentes generales y propias de la materia
º Orden jerárquico de las fuentes: hablar de jerarquías implica establecer un orden de aplicabilidad de
normas jurídicas. En nuestro ordenamiento estará formado por: I. Bloque de constitucionalidad (CN y TTII con
jerarquía constitucional); II. Los restantes tratados, que tienen jerarquía supralegal; III. Las leyes y los decretos
autónomos; IV. Los decretos delegados, reglamentarios y de necesidad y urgencia (y demás reglamentos en
general); V. Circulares, instrucciones, resoluciones, etc.; VI. Jurisprudencia, doctrina, principios generales del D y
analogía
· Por ser el D administrativo una materia no delegada en la Nación, debe comprenderse que existirá este orden
jerárquico a nivel nacional y su equivalente a nivel provincial, según la competencia (territorial y subjetiva) de
cada uno de estos Estados. Valido es recordar que las Constituciones Provinciales (y en tal sentido la normativa
inferior) deben ajustarse a la forma republicana de gobierno y a los D y garantías consagrados en la CN (Art. 5)
· Por ultimo, como mencionamos en el orden jerárquico, los reglamentos (o decretos) no siempre se
encuentran en un grado inferior a la ley, pues aquellos que son “autónomos” tienen relación a determinada zona
cuya competencia es exclusiva del Ejecutivo, y por lo tanto si la ley se inmiscuyera, el reglamento tendría primacía
2. La Constitución. Su importancia
º En la escala jerárquica esta ocupa el primer plano, como surge claramente de la supremacía constitucional
establecida por el Art. 31 CN. No solo constituyen fuentes del D las normas constitucionales, sino también los
principios que esta establece (Ej.: forma republicana de gobierno, E federal, etc.)
· Correlativamente con la supremacía existe lo que se denomina: control de constitucionalidad. Sintéticamente,
esto quiere decir que el PJ (y como principal guardián la CSJN) debe cuidar que las normas de jerarquía inferior se
ajusten a los lineamientos que bajan de la CN, y en caso contrario debe declarar a aquella norma
inconstitucionalidad. En la actualidad se habla de un control de convencionalidad, pues como dijimos
anteriormente, algunos TTII de DDHH pasan a formar parte de la CN
· De la CN surgen la personalidad jurídica del E y su organización, las funciones y potestades del PEN (Arts. 99,
100, 102 y 103), las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, el principio de legalidad (Art. 18), los
lineamientos básicos de la expropiación (Art. 17), etc.
3. Los Tratados
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Esta, en sencillas palabras se traduce en introducir una serie de parámetros que se corresponden a una controversia o
problema jurídico y luego un ordenador, mediante una serie de procedimientos heurísticos aproxima una resolución
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º Orden de prevalencia: como hemos dicho anteriormente, debe distinguirse:
1. Tratados de DDHH incluidos en el art. 75, inc. 22 de la CN (Ej.: Pacto de San José de Costa Rica) y los que
se puedan incluir con el procedimiento mencionado en dicho articulo: gozan de jerarquía constitucional. Es decir,
que forman un bloque junto con la CN, que es inescindible, y que entre sus partes no acepta jerarquías, por lo
tanto cualquier interpretación que se haga debe ser armónica
2. Los restantes Tratados: tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior al bloque de constitucionalidad.
Son importantes, entre ellos, los Tratados de Integración (Art. 75, inc. 24 CN) y el Acuerdo Multilateral de la OMC
º Reconocimiento del orden supranacional en el derecho interno. Evolución jurisprudencial y
reforma constitucional de 1994: se discutía en nuestro país si los TTII eran aplicables desde que el E los
ratificaba, o si por el contrario requerían una ley de D interno que los tornara operativos para el ordenamiento
jurídico
· Estas dos posturas eran las conocidas como monista o dualista respectivamente. La CSJN sostuvo una
postura dualista6 hasta el paradigmático fallo “Edkmedkjian c/ Sofovich”, donde se dijo que la CADH era operativa
desde el momento de su ratificación. A su vez, se discutía la jerarquía de los TTII, pues la redacción del art. 31 no
era demasiado clara
· La reforma de 1994, con el art. 75, incs. 22 y 24 viene a dejar zanjada esta cuestión, estableciendo
claramente, y sin lugar a discusiones, el orden de prevalencia mencionado anteriormente
4. La Ley
º Concepto: en un sentido material puede entenderse por esta a toda norma jurídica de carácter general,
abstracto y obligatoria. Según un criterio formal esta consiste en el acto emanado del PL, conforme al
procedimiento preestablecido en la CN
· Caracteres de la ley: esta es general, pues prima facie, es aplicable a una cantidad intedeterminada de
individuos. Es abstracta, pues no regula situaciones concretas, sino que alcanza a todos los casos de la misma
naturaleza que puedan presentarse a futuro. Finalmente, es obligatoria en el sentido de que es coactiva
· Ámbito espacial: esta tiene imperio no solo en el ámbito terrestre del E, sino también en la parte acuática
pertinente y en el correspondiente espacio aéreo
· Ámbito temporal: rige el principio de que las leyes se aplican a futuro, y por un tiempo indefinido.
Excepcionalmente, las leyes pueden contener un plazo de duración y regir con respecto a las relaciones pasadas
(siendo el límite constitucional los D adquiridos definitivamente al patrimonio. Es decir, la garantía de la
inviolabilidad de la propiedad, en el sentido amplio que le ha otorgado la CSJN, del art. 17 de la CN)
· En este sentido, se ha dicho que la prohibición de irretroactividad es una advertencia hecha a los jueces para
la interpretación y aplicación de las normas, pero no una limitación a las legislaturas. Las leyes administrativas se
hayan sujetas a los mismos principios que se aplican a las leyes en general
· Finaliza la aplicación de una ley por su derogación o abrogación por otra ley. Se discutía antiguamente si el
hecho de que se derogase una ley que abrogaba a otra hacia resurgir a aquella ley abrogada. Hoy la opinión
pacifica es que esta ultima no recobra sus efectos
º Leyes provinciales y nacionales: las provincias conservan todo el poder no delegado en la Nación (Art.
121), por lo tanto pueden legislar en materia administrativa. Además, se dan sus propias instituciones y eligen a
sus funcionarios sin intervención del gobierno federal (Art. 122)
· El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar las leyes administrativas que escapan al ámbito provincial,
por ser su materia de interés nacional (Ej.: aduanas, ciudadanía). Estas leyes que hacen a la existencia y
organización del EN se denominan leyes federales. Son leyes comunes aquellas aplicables en todo el país, pero
que no hacen a la existencia y organización del EN (Ej.: las mencionadas en el art. 75, inc. 12). Son leyes locales
las que sanciona el Congreso para ser aplicadas en el ámbito federal (y las que las provincias dicten para ser
aplicadas en sus correspondientes territorios)
· Las leyes convenio son acuerdos entre Nación y Provincias, por ejemplo, para llevar adelante la
coparticipación impositiva prevista por la CN. Estas se sancionan como las leyes normales, pero luego deben ser
aprobadas por las legislaturas provinciales. El PEN no puede reglamentarlas luego de ser sancionadas
º Limites a las leyes. El principio de razonabilidad: amen de los mencionados limites espaciales y
temporales, existe otro que trataremos a continuación, la razonabilidad. Puede hablarse de:
1. Razonabilidad técnica (Art. 28 CN): se entiende por la necesaria proporcionalidad entre los medios elegidos
por la ley, y los fines perseguidos por la misma
2. Razonabilidad normativa (Art. 31 CN): se trata de la adecuación de la ley al ordenamiento jurídico vigente
3. Razonabilidad axiológica: la ley debe ser justa
4. Ámbito de reserva (Art. 19 CN): las acciones privadas de los hombres, que no afecten a terceros ni a la
moral pública, no pueden ser reguladas por la ley
º La administración frente a la ley: en principio la administración debe sujetarse a esta, y se encuentra
obligada a ejecutarlas y cumplirlas. Si el PE considera a la ley inconstitucional no puede derogarla per se ni
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Fallos Martín y Cia, Edkmedkjian c/ Neudstat, etc.
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declararla inconstitucional, sin embargo, podrá vetarla si aun no la ha promulgado, plantear la inconstitucionalidad
ante el PJ o promover su derogación o abrogación en el Congreso
º Decreto-ley: es el acto de contenido legislativo que produce un PE en tiempos de un gobierno de facto, en
donde no existe un órgano legislativo, y en consecuencia aquel asume sus funciones
· Mucho se ha discutido en nuestro país la validez de estos ‘decretos-leyes’. Algunos autores han entendido que
son validos, puesto que el posterior gobierno de iure puede derogarlos si así lo desea, otros que lo serán en tanto
una ley de un gobierno de iure los ratifique, y otros que son lisa y llanamente inválidos por no respetar el
procedimiento previsto en la CN. En el plano de la realidad se ve que muchos de estos continúan rigiendo sin ser
necesaria una ratificación
5. Reglamentos
º Concepto: el reglamento administrativo es toda manifestación de voluntad unilateral, que emana de un
órgano en ejercicio de funciones administrativas, que regula situaciones generales y abstractas, produciendo
efectos jurídicos en forma directa
· Debe aclararse que un decreto es toda disposición emanada de la autoridad superior de un órgano
administrativo, que puede tener un contenido general (es un reglamento) o particular (es un acto). Se denomina
resolución a la disposición de autoridad administrativa no superior, y también puede ser general o particular7
· De cualquier manera, debe quedar claro que la terminología correcta es en todos los casos ‘reglamento’
- Rasgos característicos: se trata de una declaración de voluntad, es decir, importa un proceso intelectivo; es
unilateral pues no requiere conformidad de las personas sobre las que recae; debe efectuarse en ejercicio de la
función administrativa, pues es competencia inherente de la misma; es productora de efectos jurídicos generales
directos
- Los reglamentos pueden ser internos, cuando solo tienen efectos dentro de la administración (Ej.: acordada
de la Corte de feria judicial) o externos, cuando tienen efectos fuera de esta, es decir, frente a los administrados
- Naturaleza jurídica de la actividad reglamentaria: una parte de la doctrina entiende que se trata de actividad
administrativa. De acuerdo al concepto de reglamento que hemos dado, concluimos que en nuestra opinión se
trata de una actividad materialmente legislativa o normativa
º El reglamento frente a la ley. Clases: existen materias que no pueden ser reglamentadas (reserva de la
ley), otras que pueden ser reguladas deforma indistinta por la ley o por reglamentos, y otra zona exclusiva de
reserva donde solo se puede regular por reglamento
· La forma de funcionamiento es distinta de acuerdo a la clase de reglamento que se trate. Los cuales, según
su relación o vinculación con las leyes pueden clasificarse en reglamentos:
A) De ejecución (Art. 99, inc. 2 CN): los dicta el PE, en ejercicio de facultades normativas propias, para
asegurar la aplicación de las leyes, regulando detalles necesarios. Son normas secundarias que complementan la
ley, y por lo tanto no pueden suplirla ni rectificarla
· El fin es regular la concreta aplicación de la ley, sin alterar el espíritu de la misma. Este es el límite. Debe
tenerse en cuenta que no todas las leyes deben ser reglamentadas, sino solo aquellas en las que intervenga un
órgano de la administración, y en las que exista un mandato concreto del legislador de regular la aplicación
B) Autónomos: son los que puede dictar el PE sobre materias acerca de las que tiene competencia exclusiva,
que integran la reserva de la administración. Para ejercer la administración general del país el Presidente (o el Jefe
de Gabinete) tiene facultades propias, y en su merito puede dictar los reglamentos relacionados con la
organización administrativa. El límite es el ámbito de competencias para dictarlos, es decir, que deben atenerse a
las disposiciones de la CN que les sirven de fundamento (Ej.: art. 99, inc. 1)
· En síntesis, son aquellos reglamentos que no se subordinan a ninguna ley formal y reglan el servicio
administrativo, por lo tanto no se relacionan directamente con los particulares
C) Delegados (Art. 76 CN): los emite el PE en virtud de una atribución que le confiere el PL. La doctrina
entiende que no es posible que el órgano en quien se delegue la atribución a la vez, subdelegue la facultad, pues
la delegación se hace a favor de un órgano determinado
- Límites: la delegación se limite a asuntos de naturaleza administrativa, o de emergencia pública. Además,
debe fijarse un plazo concreto para el ejercicio de esta facultad delegada. Y los reglamentos que se dicen deben
hacerse dentro de las bases de la delegación que el PL establezca, es decir, que se debe enmarcar la delegación, y
el PE debe atenerse a ese marco (Art. 76 CN)
· El límite mediato al reglamento se encuentra dado por la CN, cuyos principios (en relación a la materia
delegada y a la extensión de la delegación) deben ser respetados por el delegante
· El PL mantiene el control de la potestad delegada a través de la comisión bicameral permanente, que luego
de elevado el reglamento por el PE, deberá expedirse acerca de la validez o invalidez del mismo y elevar el
dictamen a su tratamiento por las cámaras (Arts. 12 y 13, ley 26.122)
D) Reglamentos de necesidad y urgencia8 (Art. 99, inc. 3 CN): en principio se prohíbe al PE emitir
disposiciones de carácter legislativo, salvo circunstancias excepcionales, que hicieran imposible seguir los tramites
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Si el reglamento lo emite el Jefe de Gabinete se denomina “Decisión Administrativa”, si es una Corte “Acordada”. Por otra
parte, el termino “Ordenanza” se utiliza para los reglamentos dictados por los órganos representativos municipales, u otras
disposiciones normativas de índole militar, etc.
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previstos para la sanción de leyes (porque el PL este en receso o porque no pueda resolver la cuestión de manera
oportuna). Además, no podrán versar sobre materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos
· A diferencia de los reglamentos delegados –donde el asentimiento del Congreso se expresa a priori-, en los
DNU la aprobación es a posteriori. El fundamento es la necesidad y urgencia, que debe ser súbita y aguda. Se
trata de hechos que generan una situación jurídica
· Solo pueden ser dictados por el Presidente, y deberá ser refrendado por todos los Ministros, junto con el Jefe
de Gabinete
· El PJ no es competente para valorar estas circunstancias fácticas; es el PL quien corresponde, analice la
prudencia y oportunidad para la emanación de la norma
- Ratificación: el Jefe de Gabinete debe someter el DNU a consideración de la Comisión Bicameral Permanente
dentro del plazo de 10 días9. Si este no lo remite, la comisión se abocara de oficio. Cuenta con un plazo de 10 días
para expedirse (acerca de la forma y la substancia del decreto) y elevar el dictamen al plenario de las cámaras
(Arts. 18 y 19)
· Si venciere el plazo si la elevación, las cámaras se abocaran al inmediato tratamiento. Estas deben
circunscribirse a aceptar o rechazar la norma (no pueden enmendarla). El rechazo de ambas cámaras implica su
derogación a futuro (Art. 24, ley 26.122)
· Debe tenerse en cuenta otro límite general, aplicable a todos los tipos de reglamentos, y es que el
reglamento no puede ir contra los principios generales del D. En especial, vale hacer una mención con respecto a
la irretroactividad. El reglamento nunca puede tener efecto retroactivo, la ley puede tenerlo excepcionalmente
- Instrucciones, circulares, etc.: conforman los reglamentos internos de la administración, constituyendo una
categoría jurídica propia. Las instrucciones son órdenes que los órganos superiores dan a los inferiores. Cuando
son de carácter general o van dirigidas a varios órganos se denominan circulares. Los reglamentos de organización
son los dictados para estructurar organismos o entidades
· En todos los casos, la actividad carece de efectos directos respecto de terceros. Sin embargo, esto no obsta
que se los considere como una fuente importante de una parte del D administrativo, la que regula la actividad
interna de la administración; por lo tanto, constituyen una fuente directa e inmediata
8. La jurisprudencia
º Concepto: se trata de reiterados fallos que resuelven situaciones similares de manera equivalente. Debe
distinguirse esto de la sentencia o fallo individual, que es una norma jurídica para el caso concreto, y por lo tanto
carece de generalidad
· La naturaleza de la jurisprudencia puede asimilarse al reglamento administrativo de ejecución. Ambas tienden
a la adaptación de las leyes, a las particularidades del ambiente
- Los fallos de la CSJN: si bien estos no son formalmente vinculantes para los tribunales inferiores, la Corte ha
dicho que por ser el máximo interprete del ordenamiento, el juez inferior que quiera apartarse de los criterios ya
asentados, deberá fundamentar el porque del apartamiento, caso contrario su sentencia pecara de arbitrariedad
- Fallos de los Tribunales Supranacionales. El arbitraje internacional: los fallos de órganos internacionales no
son vinculantes formalmente, no obstante, los E partes de los convenios suelen comprometerse a cumplir las
decisiones de tales órganos (Art. 68 CADH). El incumplimiento podría derivar en responsabilidades de carácter
internacional
8
El leading case que estableció los lineamientos para la validez del decreto antes de la reforma de 1994 fue el fallo “Peralta”,
donde la CSJN se pronuncio a favor del decreto, en razón de la emergencia económica
9
Se encuentra compuesta por ocho diputados y ocho senadores, designados por los presidentes de las respectivas cámaras.
Deben respetar la proporción de las representaciones políticas. Duran hasta la siguiente renovación de la Cámara
9
· Con respecto a los laudos de los órganos arbítrales, al sujetarse el E a la decisión de este, se encuentra
obligado a cumplirlo en los términos de la cláusula compromisoria o del compromiso arbitral. Caso de
incumplimiento tendría las responsabilidades antes mencionadas
9. La costumbre
º Concepto: ha de entenderse por tal a la práctica constante y uniforme de una conducta, por parte de los
miembros de una comunidad social, con la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio
º Clases de costumbre: existen tres clases que pueden distinguirse: la costumbre secundum legem (según la
ley), que es aquella a la cual la ley remite la solución del caso; la costumbre praeter legem (supletoria de la ley),
que es aquella que existe en una zona vacua de regulación legal; la costumbre contra legem es la que va contra la
ley vigente
· No hay dudas de que la secundum legem es fuente de D en nuestro ordenamiento (Art. 17 CC). Con respecto
a la praeter legem, parecería ser que la reforma de la ley 17.711 la acepta, zanjando las discusiones, no obstante,
existen autores que siguen sosteniendo que esta no puede ser fuente en base a los arts. 19 –que establece que
nadie esta obligado a hacer lo que la ‘ley’ no manda- y 22 –el pueblo no gobierna per se- de la CN
· En relación a la costumbre contra legem, una amplia franja considera que no puede ir contra la ley vigente,
pues una ley solo puede ser derogada por otra ley
- Con respecto a la práctica administrativa, la generalidad de la doctrina le niega el carácter de fuente, pues no
es una producción espontánea de la vida social
10. La doctrina
º Concepto: se conforma por la opinión de los estudiosos del D acerca de las cuestiones jurídicas. Es una
fuente indirecta, y por tanto de aplicación subsidiaria. Su peso depende del merito lógico de los argumentos y del
prestigio del tratadista
- Doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación: nace del órgano de asesoría jurídica del Estado, cuyas
decisiones deben ser acatadas por todos los abogados que defiendan y asesoren al E. Representa una importante
fuente del D
Unidad 4
1. El llamado “poder de policía” y “policía”
º Confusión terminología: esta doble noción fue una de las más empleadas y la que más se prestaba a
abusos por los equívocos a los que dio lugar. Hoy en día la doctrina es conteste en decir que se deben suprimir,
aunque se muestra algo tibia al respecto
· Incluso la jurisprudencia norteamericana, tan proclive a utilizar la expresión police power (Brown v.
Maryland), hoy se ha apartado, y opta por hablar de regulation o rulemaking
· En primer lugar, el aditamento "poder” es inexacto, pues como ya hemos dicho, el poder del E es uno solo,
que puede dividirse en funciones, y órganos que la ejercen. En segundo lugar, se han utilizado estas ideas para
confundir lo que es el ámbito de la legislación con el de la regulación. Intentaremos aclarar esto en los puntos
siguientes
· Analiza el autor que el termino policía se utilizaba ya en la Edad Antigua, haciendo referencia a toda la
actividad estatal o publica (en relación con las polis griegas). En los siglos subsiguientes se hacen restricciones al
concepto, que van excluyendo a las relaciones internacionales, a la justicia y a las finanzas
- En ese momento, puede hablarse de poder de policía como la facultad administrativa de reglar todo lo que se
encuentra en los límites del estado, sin límites. Es decir, poder ilimitado de coaccionar y dictar órdenes. PUTTER
agregara mas tarde un límite, esta potestad solo debe ejercerse en miras al buen orden de la comunidad
· Posteriormente la concepción del E liberal limita el poder de policía a la actuación en casos que sea necesario
salvaguardar la seguridad, la salud o la moral publica. Aunque luego, el E actual amplia su campo de actuación –
agrega lo relativo a la promoción del bienestar, pues conforma la otra cara de la moneda-, pero a la vez desdibuja
esta noción clásica de poder de policía; no es un concepto autónomo y autosuficiente, pues la función se ha
distribuido en toda la actividad estatal
10
- Entonces, el poder de policía actualmente será la facultad que tiene el PL de regular los D por medio de leyes,
con las limitaciones propias que surgen de un E de D. Y “policía” será la función administrativa de dictar
reglamentos de ejecución de leyes que regulen D individuales
· GORDILLO entiende que hacer esta distinción solo trae problemas, y por lo tanto engloba toda la actividad
mencionada en la idea de “poder de policía”
º Facultades legislativas: como hemos dicho anteriormente, quien tiene en cabeza la principal
reglamentación de los D individuales es el PL, con el limite de no alterarlos (Arts. 14 y 18 CN). Para que la
regulación no sea inconstitucional, esta reglamentación debe responder a parámetros de razonabilidad –en los tres
ordenes ya descriptos en la unidad anterior: normativo, técnico y axiológico- y tener en cuenta el principio de
reserva
· Quien esta a cargo de controlar esta razonabilidad es el PJ –el conjunto de magistrados, en sentido amplio,
pues el control de constitucionalidad en nuestro ordenamiento es difuso-. Y para ello deberá analizar la
razonabilidad de acuerdo a lo dicho anteriormente para cada caso en concreto
- Análisis jurisprudencial: en el conocido caso “Cine Callao” la CSJN entendió –erróneamente- que existía un
poder de policía amplio, y como correlato de esto debía limitarse el control del PJ, pues existe una presunción de
constitucionalidad de las leyes
· Dice GORDILLO que si bien es difícil decir cuando una ley es inconstitucional, es una tarea que no por ello
debe abandonarse. Incluso, dice que si en última instancia quedan dudas sobre la constitucionalidad o no, puede
pronunciarse a favor de ella; pero lo que no puede hacer la Corte es establecer una regla de presunción y
establecer que el Congreso tiene amplios poderes para limitar los D individuales
· Ahora bien, si partimos de nuestro entendimiento de que la noción de poder de policía es inexistente, el fallo
de la CSJN se torna totalmente sin sentido. Además, si la CSJN ya ha dicho que no le compete hacer declaraciones
generales en relación a la inconstitucionalidad de las leyes, no se entiende que hace que en este caso le competa
hacerlo en torno a la constitucionalidad de las mismas
º Facultades administrativas: eliminada la noción de “policía”, se simplifica el D administrativo. De ahora en
adelante, para determinar si la administración puede realizar algo o no, no puede aludirse a la expresada noción,
sino que deberá fundamentarse jurídica y técnicamente
· A su vez, se elimina la idea de que la administración podría actuar aunque una ley no la autorice (expresa o
implícitamente) en ejercicio del poder de policía que, en general, le corresponde por el orden jurídico. Por lo tanto
la administración solo podrá actuar avanzando sobre D individuales cuando una ley la autorice, sea en forma
reglada o discrecional
· Adviértase que esto no es más que el principio de legalidad de la administración, que expone que esta no
puede actuar sin una fundamentación legal. De este modo, la supresión de la noción de “policía” llevara a destruir
soluciones espureas, obligando a funcionarios a encontrar el fundamento legal de una restricción a la libertad,
antes de concluir que puede imponerla por el “poder de policía”
º Las sanciones administrativas: son una clase de acto administrativo que consiste en una sanción como
consecuencia de una conducta ilícita del administrado. Han sido definidas como cualquier mal infringido por la
Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, a resultas de un procedimiento
administrativo, y con una finalidad puramente represora.
· La potestad sancionadora de la Administración se puede dividir en disciplinaria que consiste en la facultad de
imponer sanciones a los funcionarios y responsables de faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos y tiene por
tanto carácter interno. La segunda clase potestades sancionadoras se refiere a la facultad de la Administración de
imponer correcciones a los administrados por los actos contrarios a lo ordenado y tiene por tanto carácter externo
- Contravenciones: es una conducta antijurídica que pone en peligro algún bien jurídico protegible, pero que es
considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito. Las faltas cumplen con todos los
mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La única diferencia es que la propia ley
decide tipificarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad
º Base legal: son aplicables los principios del D penal, en especial el de legalidad. Además debe respetarse el
debido proceso legal, y esto significa garantizarle el D de defensa a quien se quiere sancionar
- Revisión judicial: mucho se ha discutido la posibilidad de revisión judicial de la decisión administrativa, y el
efecto –suspensivo o devolutivo- con el que se concede el recurso. Actualmente, a la luz de distintos documentos
internacionales no se concibe otra respuesta que la afirmativa a la revisión judicial (Art. 8.1 CADH)
· Con respecto al efecto del recurso, deberá analizarse si la resolución produce un gravamen irreparable o no.
Si la respuesta es afirmativa el efecto debe ser suspensivo
2. Actividad de fomento
º Concepto: se entiende por fomento la actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente
ciertas necesidades consideradas de carácter público, protegiendo o promoviendo y sin emplear la coacción, las
actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen
- Fines: el concepto de fomento reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado proteja o promueva
determinada actividad de las que resulta un beneficio a la comunidad. Implica una intervención subsidiaria del
11
Estado que ampliación de los derechos de los administrados, frente a una situación de insuficiencia de la iniciativa
particular, estimulando su realización por los particulares en lugar de efectuarlo directamente
º Medios utilizados: pueden clasificarse siguiendo un doble criterio: según la forma de actuación sobre la
voluntad de los sujetos:
a) Positivas: otorgar prestaciones, bienes ventajas, etc.
b) Negativas: obstáculos o cargas para dificultar el avance de las actividades contrarias a las que la
administración quiere fomentar. No serian propiamente medidas de fomento
· Y según las ventajas que otorga pueden clasificarse en:
a) Honoríficos: condecoraciones, diplomas, distinciones, etc.
b) Económicos: son los mas importantes, y dentro de los cuales podemos distinguir entre los de carácter
real –la administración otorga el uso o aprovechamiento de una cosa de dominio publico- los financieros –
anticipos, subsidios, subvenciones, exoneraciones, etc.
· Por el grado de liberalidad pueden ser puras o condicionales; y en cuanto a su naturaleza jurídica, a veces
son un acto administrativo unilateral, pero otras se utilizan procedimientos de contratación
- La promoción: los regimenes de promoción fomentan actividades o regiones. Se intenta incentivar el
desarrollo mediante la concesión de beneficios fiscales. La promoción puede ser sectorial –abarca una
determinada industria-, regional o especial
- La subvención: generalmente es discrecional y no genera por tanto derechos subjetivos, a menos que derive
de un contrato, y genera contraprestación en caso de estipulación expresa. Se las utiliza para alguna coyuntura
económica por ejemplo para sostener un precio deficitario. Las subvenciones públicas se confieren a
concesionarios de servicios públicos como compensación de tarifas no rentables. También se otorgan estas
subvenciones a actividades benéficas o docentes
- Inversiones extranjeras: a los inversores también se les otorgan desgravaciones y diferimientos impositivos
en relación a la inversión que efectúan. La legislación nacional admite inversores extranjeros, pero los beneficios
impositivos no pueden generar una transferencia de ingresos a fiscos extranjeros.
- Fondos fiduciarios: se trata de la creación de un patrimonio de afectación. Es el fideicomiso llevado al ámbito
público. Se crearon originalmente para destinar un monto a un fin determinado, y por lo tanto la herramienta
debería permitir que el dinero afectado no pueda ser diseccionado. El principal problema que se presenta con
relación a estos es que no están regidos por las mismas normas que las demás erogaciones de la administración
pública por la simple razón que ese patrimonio está separado del resto, lo que en la practica nulifica el control de
lo que se hace con estos fondos
Unidad 6
1. La organización administrativa
º Contenido: la organización administrativa es el conjunto de normas relativas a la estructuración de órganos
y la atribución de competencias, con las formas, y de acuerdo a los principios que veremos a continuación
· Como hemos dicho anteriormente, el E es ‘la’ persona jurídica, y como cualquiera de ellas actúa por medio de
representantes que, a fin de cuentas, son personas físicas. Para imputar la actuación de esta última a la persona
de existencia ideal se idearon varias teorías. Las primeras fueron la del mandato y posteriormente la de la
representación (legal), sin embargo ambas fallaron
- Teoría del órgano: esta deja de lado las ideas de representación. Según esta, el órgano –compuesto de
personas físicas- forma parte de la PJ de la misma manera que un pulmón forma parte del cuerpo humano. Es
decir, que al estar actuando el órgano actúa la PJ en si misma
· Esta teoría explica más satisfactoriamente las relaciones entre la PJ y las PF que la componen. El órgano no
actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino que la integra, formando parte de la
organización, generándose una relación de tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución
del Estado
º Órgano: según GORDILLO puede entenderse a este como el conjunto de atribuciones o competencias (algo
así como un ‘cargo’) que serán ejercidos por PF determinadas. Entonces, los elementos que lo componen serán
uno objetivo, la competencia o atribución; y uno subjetivo la persona física que lo ejecuta
· La CATEDRA agrega el elemento material, como el conjunto de componentes físicos necesarios para el
ejercicio de la función. Si bien el elemento no es indispensable jurídicamente para que exista el órgano, si lo es
para que se materialice la función
· Justamente, por ser un medio para imputar una actuación o una voluntad al ente del cual forma parte, el
órgano no constituye una persona diferenciada del mismo, sino que se confunde como parte integrante. Su
voluntad no es diferenciable de aquella de la organización a la que pertenece
º Entes descentralizados (o administrativos): al igual que los órganos son centros de imputación de
competencias, y cuentan con los elementos mencionados, pero la diferencia reside en que los entes tienen
personalidad jurídica propia
12
· Se trata de un supuesto excepcional en el D, donde se crea una persona jurídica dentro de otra persona
jurídica. La voluntad del ente descentralizado será imputada al E, sin embargo, en el ámbito de responsabilidad y
demandabilidad cobra relevancia la personalidad jurídica propia del ente10
- Las relaciones entre los órganos se denominan relaciones inter orgánicas; aquellas que se dan entre entes
descentralizados inter administrativas
º Clasificación de los órganos: estos pueden clasificarse según su origen –constitucional (Ej.: Presidente),
legal (Ej.: Ministerios) o administrativo-, según su integración subjetiva –unipersonales o colegiados- y según su
función –activos, de colaboración o de control-.
º Competencia. Concepto: dice CASSAGNE que puede definirse como el conjunto o círculo de atribuciones
que corresponden a los órganos y sujetos públicos estatales, o bien con un alcance jurídico más preciso, como la
aptitud de obrar o legal de un órgano o ente del Estado. Puede analizársela como uno de los elementos de los
actos administrativos, como veremos en unidades siguientes
· Suele trazarse un paralelo con la capacidad de obrar civil, sin embargo, debe distinguirse que mientras en el
derecho privado la capacidad es la regla, en el derecho administrativo la competencia es la excepción. Es decir, el
órgano no puede realizar todo lo que esta fuera de sus atribuciones
º Fuentes atributivas de competencia: frente al rígido criterio de antaño que entiende que la competencia
es siempre de origen legal, existe uno moderno –reflejado en el decreto-ley 19.549- que establece que la
competencia puede surgir de la Constitución Nacional, de las leyes o de los reglamentos dictados en su
consecuencia
º Caracteres de la competencia: en principio, podemos decir que la competencia es objetiva, pues debe
surgir claramente de una norma; es obligatoria pues el órgano tiene que cumplir con la actividad que se le
atribuye e irrenunciable, en el sentido de que las personas físicas que integran el órgano no pueden renunciarla; y
es improrrogable, es decir, que en principio solo a ese órgano le pertenece esa competencia, salvo que la
delegación o sustitución estuvieren expresamente previstas en una norma
º Clasificación de la competencia: esta puede clasificarse en razón de:
1. Materia: contenido u objeto del acto, según que se refiera a uno u otro asunto administrativo: son las tareas
o actividades que el órgano puede legítimamente realizar. Podrá ser incompetente el órgano respecto a materias
legislativas o judiciales, u a materias de otros órganos administrativos
2. Territorio: tendríamos así, según la organización política de cada país competencias nacionales, provinciales,
municipales y comunales
3. Tiempo: la competencia puede ser permanente –es la regla-, temporaria o accidental –excepcionalmente-
4. Grado: puede hablarse de competencia centralizada –cuando esta conferida a los órganos superiores o
centrales del ente-, desconcentrada –cuando se atribuyen porciones de competencia a órganos inferiores, pero
siempre dentro del mismo ente-, o descentralizada –cuando la competencia se distribuye a un nuevo ente-.
º La delegación: se trata de una de las excepciones a la improrrogabilidad. Se trata del acto a través del cual
un órgano superior atribuye a uno inferior (o de igual jerarquía) el ejercicio de competencias que corresponden a
ese superior. El delegante es responsable por los actos del inferior
· Esta delegación, para que sea valida, debe estar autorizada por una norma, y deben expresarse cuales son
las atribuciones que se delegan. Es facultativa, y puede ser retomada por el superior en cualquier momento
· La diferencia con la sustitución es que en esta lo que cambia es el titular del órgano inferior, por una decisión
del órgano superior, mediante la aplicación del poder de control que ostenta
· La subdelegación esta prohibida como regla. Es valida excepcionalmente si la norma la autoriza o si lo hace el
delegante original. Caso contrario las funciones mas importantes quedarían a cargo de la base de la pirámide
º La avocación: es la excepción inversa. El inferior tiene cierta competencia, y el superior toma una cuestión
de aquel, asumiendo el conocimiento y la decisión del caso en concreto. Aquí el inferior no es responsable de la
decisión de quien se avoca. No es necesaria una norma expresa que la autorice, sin embargo tiene límites:
10
Siendo la persona jurídica E responsable subsidiariamente
11
A diferencia del control administrativos, que se da entre entes con diferentes niveles de poder
13
1. Que no exista una norma prohibitiva
2. Que no se trate de una atribución que tenga el inferior a causa de una especialidad técnica de la que
carezca el superior
3. Solo procede en la administración, entre aquellos que rija el principio de jerarquía
12
Algunos autores la llaman “descentralización burocrática”. GORDILLO cree que se presta a confusiones la denominación
14
· Sus bienes son estatales. No pueden ser declaradas en quiebra. En caso de disolución el PE deberá liquidar el
patrimonio. Pueden celebrar contratos administrativos o de objeto privado
· Los funcionarios superiores de su personal son empleados públicos, regidos por las normas de la función
pública. Para los demás empleados rige el D laboral. Según el régimen aplicable cambia el fuero
C) Sociedades del Estado: según GORDILLO, estas son sociedades constituidas bajo formas del D privado
(generalmente SA), cuyas acciones están totalmente en poder del E. Se encuentran en su mayoría sometidas al
régimen del D privado, y minimamente se les aplica el D público
· Se diferencia con las mencionadas empresas en que en estas el control se hace externamente, en cambio en
las sociedades se realiza internamente, por medio de la asamblea de accionistas. Se asemeja en que en ambas el
capital es enteramente estatal
· Estas no pueden incorporar capitales privados, por lo tanto los certificados nominativos –que representan su
capital- solo son negociables entre personas de carácter publico. No pueden ser declaradas en quiebra. No se les
aplican las leyes de contabilidad
º Entes públicos no estatales: en estos participan en cierta medida los particulares, pero están sometidas a
un régimen especial de D público, y por lo tanto son clasificadas como tales. Podemos encontrar algunas con
participación estatal:
D) Sociedades de economía mixta con fines públicos (Decreto-ley 15.349/46): son sociedades que forma
el E o los entes administrativos y los capitales privados, para la explotación de empresas que tengan como objeto
satisfacer necesidades colectivas o desarrollar actividades económicas. En este último caso se tratara de una
entidad privada, que serán tratadas posteriormente
· El presidente, sindico, y al menos 1/3 de los directores son nombrados por el E. La responsabilidad del E es
limitada a su aporte –que puede ser de cualquier clase-. No pueden declararse en quiebra, pero si liquidarse
E) SA con participación estatal mayoritaria (LSC): son SA donde el E es propietario de por lo menos el
51% del capital social, y que este le alcance para prevalecer en asambleas ordinarias y extraordinarias. Lógica de
lo expuesto anteriormente, los directores y síndicos los designara el E, pero la ley prevé la posibilidad de que si el
capital privado alcance el 20%, tenga representación esta minoría
· La normativa deja de aplicarse si se pierde la participación mayoritaria; y del mismo modo, si el E adquiere la
participación y se convoca una asamblea extraordinaria a los efectos, podrá darse la transformación (Art. 309,
LSC). No puede ser declarada en quiebra, y es liquidada por la autoridad administrativa que designe el E (Art.
314)
- Dice GORDILLO que en los puntos anteriores, si tales empresas o sociedades tienen otorgadas potestades de
D publico por el orden jurídico, serán consideradas como PJ publicas; por el contrario, si carecen de estas
(improbable en la practica) serán PJ privadas. Si son totalmente de capital estatal dice que será evitable que tales
potestades le sean otorgadas, y por lo tanto las clasifica como personas públicas estatales
E) Asociaciones dirigidas: son entidades creadas por el legislador, para prestar determinados servicios
sociales o asistenciales (por ejemplo, dentro de un gremio de personal), estableciendo una participación y control
estatal. Son ejemplos algunas obras sociales o cajas de jubilaciones
· No son estatales, pero si publicas. No se trata de entes constituidos con criterios asociacionales, sino que los
afiliados son meramente receptores o beneficiarios, que no participan en la dirección
· Y luego, encontramos entes públicos no estatales, sin participación estatal: como son:
1. Corporaciones publicas: son asociaciones (organizadas en base a la cualidad de miembro o socio de sus
integrantes) que han sido compulsivamente creadas por el E para cumplir determinados objetivos públicos, y
sometidas a un régimen de derecho publico (Ej.: colegios profesionales)
2. Fundaciones e instituciones publicas no estatales: son similares a los anteriores en cuanto a su carácter
público pero no estatal, mas difieren de ellos en que carecen de ese carácter corporativo. Se incluirán aquí la
Iglesia, ciertas fundaciones de derecho público, etc.
5. Entidades privadas
º Con participación estatal estatutaria y no estatutaria: las primeras son las sociedades de economía
mixta estas sociedades, cuando no tienen potestades o privilegios públicos sino una actividad comercial o
industrial, son personas privadas
· Las segundas son las formas accidentales de coparticipación estatal y privada (Ej.: la simple compra de
acciones en la Bolsa, de determinada sociedad anónima, por parte del E). La participación es accidental, parcial y
la actividad de la sociedad sigue siendo comercial o industrial
º Sin participación estatal: pueden ser de interés público. Estas pueden carecer o no de fin de lucro. Son,
por ejemplo, cooperativas, mutuales, asociaciones de bien común, bancos privados, entidades financieras y de
seguros, etc. En síntesis, todas aquellas que presten una actividad que se considere de interés publico
· O de interés privado. Son la generalidad de las sociedades del derecho civil y comercial. En general no
interesan al derecho administrativo,
º En síntesis, en toda la clasificación presentada en los puntos 4 y 5 de esta unidad se advierte un orden
decreciente de la incidencia del D público. Las que están en los primeros lugares se rigen total o casi totalmente
15
por este; las siguientes tienen una incidencia importante, y en los casos subsiguientes va aumentándose la
aplicación del D privado, hasta llegar a estos últimos casos, donde netamente predomina el D privado
Unidad 7
1. La organización administrativa en particular
º Administración central: la administración pública es el conjunto de órganos y entes estatales organizados.
Bajo la dirección del PEN existen dos estructuras fundamentales: la administración central13 –formada por todos
los órganos que carecen de PJ propia- y los entes descentralizados
º Materias atribuidas al gobierno federal: adoptado el modelo de E federal, esto supone dos ordenes de
autoridades –y distintas organizaciones administrativas-, nacional y provincial. En principio, puesto que las
provincias se consideran preexistentes a la nación, aquellas conservan todo el poder no delegado en esta última
(Art. 121 CN)
· Luego, existen facultades que son delegadas expresamente a la Nación (Arts. 75, 99 y 100); existen otras
concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos (Arts. 75, Inc. 18 y 125); y las no delegadas, conservadas por las
provincias (Arts. 5, 121 y 122)
· La mayoría de las competencias asignadas al Gobierno Federal lo son en razón de la materia, pudiendo
distinguirse entre: poderes de gobierno interior (Ej.: dictar Códigos de fondo); poderes de gobierno exterior (Ej.:
arreglar los limites de la Nación); poderes de guerra (Ej.: seguridad de las fronteras); poderes concernientes a la
hacienda (Ej.: derechos de importación y exportación); poderes concernientes a la administración de justicia (del
ámbito federal)
· También se le atribuyeron competencias en relación al territorio y a las personas
º El Poder Ejecutivo Nacional (PEN): es ejercido por un ciudadano, con el titulo de Presidente de la Nación
(Art. 87 CN). Tradicionalmente se dijo que era unipersonal; el Presidente es Jefe de Estado y de Gobierno. Hoy
una parte de la doctrina entiende que jurídicamente, sus funciones se dividen con el Jefe de Gabinete. Otros
entienden que esto no es correcto, pues este último se encuentra subordinado a la voluntad del Presidente
· Se trata del núcleo originario, a partir del cual (por la teoría de separación de poderes) se desprendieron
paulatinamente funciones legislativas y jurisdiccionales que se atribuyeron a otros órganos
º Características del PEN: es Jefe Supremo de la Nación, sin que esto deba entenderse como que se
encuentra por encima de los otros dos poderes, sino que es la cabeza del Ejecutivo. Otros dicen que, además, se
le otorga el liderazgo del poder político
· Es el superior jerárquico de todos los órganos en el ámbito del PEN; es comandante en Jefe de las fuerzas
armadas; y representa al país en el exterior
· Con la reforma constitucional de 1994 se establece que corresponde al Jefe de Gabinete ejercer la
administración general del país (Art. 100, Inc. 1), y además, el Presidente perdió la jefatura local de la Capital
Federal
º Atribuciones del PE (Art. 99): tiene facultades políticas o de gobierno (Incs. 1, 4, 11 y 15); facultades
normativas (Inc. 2); facultades colegislativas (Incs. 3, 8 y 9); y facultades administrativas (Incs. 5, 6, 7, etc.)
· Mucho se ha discutido si tiene facultades jurisdiccionales. En el fallo “Fernández Arias” se dijo que se
aceptaban siempre que exista un control judicial amplio posterior
º El Jefe de Gabinete: la figura fue incorporada en 1994 –como consecuencia de ideas partidarias a un
sistema parlamentarista-, con la intención de atenuar el fuerte presidencialismo imperante en el país. En la
práctica no se logro, ya que entre ellos existe una relación de jerarquía (facultades del presidente de nombrarlo y
removerlo discrecionalmente, impartirle indicaciones, etc.) que lo imposibilita
· En la realidad funciona como un colaborador inmediato del Presidente, que actúa como un ministro mas –
aunque esta por encima- y se ocupa de la parte administrativa delegada. Otros autores entienden que existe entre
ellos una relación de coordinación
· Una cuestión importante a tener en cuenta es la atribución del Congreso de remover al Jefe de Gabinete
discrecionalmente, mediante una moción de censura (Art. 101 CN)
º Atribuciones: este, en general, ejerce la administración general del país y es responsable políticamente por
ella frente al Congreso. Además, debe concurrir a las sesiones del Congreso, y presidir las reuniones del Gabinete
si falta el Presidente
· Hace recaudar las rentas y ejecutar la Ley de Presupuesto; refrenda DNU, decretos delegados y de
promulgación parcial de leyes; pide informes a los ministros, puede convocar a reuniones, tiene la facultad de
avocarse sobre sus competencias, etc.
º Los Ministros: son la institución de mayor jerarquía después de los mencionados. Integran el gabinete, que
depende jerárquicamente del PE. Cada uno de los ministros constituye un órgano diferenciado, con individualidad
y poderes propios
13
En los puntos siguientes trataremos los órganos que la conforman
16
· Valido es aclarar que no conforman un cuerpo colegiado, sin perjuicio de que algunas decisiones deban
adoptarse con el referendo de todo el gabinete (Art. 100, Inc. 13)
· El Presidente, por si mismo, nombra y remueve a los ministros (Art. 99, Inc. 7). Sin embargo, es la Ley
Orgánica de Ministerios (Ley 22.520) la que establece el número y la competencia de los mismos (Art. 100 CN)
· Las atribuciones de los Ministros difieren en relación a la competencia material que se les atribuye a cada
uno. Según el art. 1 de la mencionada ley, el número de Ministros asciende a 15 (Ej.: del Interior, de Defensa, de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social, de Educación, etc.)
· Existe un régimen jurídico aplicable en común a todos ellos, que surge de los arts. 102 a 107 CN, y de las
Disposiciones Comunes a Todos los Ministerios (Titulo II, Ley 22.520)
º Funciones: refrendan y legalizan los actos del Presidente en los cuales esto sea necesario14. Son
responsables (políticamente) individualmente por los actos que autorizan; la responsabilidad es solidaria si la
hacen varios en conjunto
· Deben presentarle al Congreso –al inicio de sus sesiones- un memorial sobre la marcha de sus
departamentos. Aquel puede pedirles explicaciones, e incluso someterlos a juicio político (Art. 53 CN)
· Toman por si solos, decisiones en lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos, pues ejercen la jefatura de cada rama de la administración. No pueden tomar resoluciones que
sean privativas del Presidente o del Jefe de Gabinete, nunca
· Es decir, que debe diferenciarse, por una parte: su rol de secretarios del PE y el de jefes de cada una de las
ramas (según la materia) de la administración. En virtud de las competencias que se le asignan como titular de
ese cargo, puede delegar funciones a sus órganos inferiores (Art. 14, Ley 22.520), y dictar normas jurídicas –en la
medida de sus atribuciones
· Además de las funciones que la CN y la Ley les acuerdan, deben ejercer todas aquellas que el PE les delegue
(Art. 13, Ley 22.520). El art. 103 de la CN no constituye óbice a esta posibilidad
º Secretarias de la Presidencia de la Nación: las tareas necesarias para posibilitar la actividad del
Presidente serán atendidas por estas. Las establecidas por la ley de Ministerios son la general, la legal y técnica,
de inteligencia, de cultura y de programación para la prevención de la drogadicción
· Los secretarios de la Presidencia integran el Gabinete, con funciones similares a las de los Ministros. Los
Secretarios General y Legal y técnico tienen rango y jerarquía de Ministro (Art. 10, Ley 22.520)
- El resto de las secretarias y subsecretarias están por debajo de los Ministros –obviamente, dependen del PE-
y sus funciones se establecen por reglamento. Por debajo de estas se encuentran las Direcciones Generales, que
son órganos de apoyo a las anteriores
º La Procuración General del Tesoro: es el asesor jurídico de la administración Publica Nacional (APN). La
denominación proviene de su antigua función de recaudador judicial de impuestos
· Es una Secretaria del E, que depende del Ministerio de Justicia. Se expresa a través de dictámenes
- Funciones: lleva el control de todos los juicios en los que el E es parte, y lo representa, cuando este así lo
disponga. Asesora a los abogados del E, y resuelve conflictos –de poco monto- entre órganos u entes
14
Refrendar es autorizar un documento a través de una firma. Legalizar es certificar la autenticidad de un documento y su
firma
17
· Para ocupar el cargo es necesario ser abogado o contador, y contar con una experiencia en el área de
administración financiera no menor a 8 años. Este será asistido por 3 síndicos Generales Adjuntos, quienes deben
cumplir con los mismos requisitos que aquel, y son elegidos por el PEN a propuesta del Sindico General
- Funciones de la SiGeN: se ocupa del control contable y financiero interno del sector publico, hace un control
de legalidad –amplio- de los actos; y brinda información –a la AGN y a la opinión pública- sobre el comportamiento
del sector público
· Es materia de su competencia el control interno de las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo
Nacional y los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependan del mismo. Por el
art. 8 del decreto 1344/07, reglamentario de la ley, se discute si el control no se extiende al PJ y al PL. Esto no
seria correcto, pues violaría el principio de división de poderes
º Unidades de auditoria internas: junto con la SiGeN, componen el sistema de control interno. Existen en
cada órgano o ente de la administración, y dependen jerárquicamente de la autoridad superior de cada organismo
pero actúan coordinadas técnicamente por la SiGeN. Se discute si esa dependencia jerárquica no afectaría su
imparcialidad a la hora de controlar
· Este superior jerárquico será el responsable del mantenimiento de los instrumentos de control –previo y
posterior- incorporado en los reglamentos de cada organismo. La auditoria consiste en un examen posterior de las
actividades financieras y administrativas. Las funciones de los auditores deben mantenerse separadas de las
operaciones que estos examinen
º El control externo. La Auditoria General de la Nación (AGN)16: ente de control externo del sector
público nacional, creado en el ámbito del Congreso Nacional. La reforma constitucional de 1994 le da jerarquía
constitucional, y modifica la manera de designación de su presidente
· La AGN asiste técnicamente al Congreso y lo asesora, pero no depende jerárquicamente de este, pues tiene
autonomía funcional, personería jurídica y autarquía financiera
· Tiene a su cargo el control posterior de legalidad y gestión de la administración, aprobando o rechazando las
cuentas de inversión y percepción de fondos; así como el dictamen sobre los estados contables financieros del
sector publico nacional
· Se compone de 6 auditores generales y un presidente. Deben ser argentinos, abogados o contadores y con
probada especialización en la materia. Los auditores generales son designados 3 por cada Cámara, observando la
composición partidaria. El presidente es designado por el mayor partido opositor (Art. 85 CN). Duran 8 años en el
cargo y pueden ser reelectos
· Desarrollara un programa de acción anual del control externo, dentro del marco del cual tendrá las siguientes
funciones: controlar la actividad de la administración publica (legalidad y gestión) y al sector publico nacional en lo
relacionado con su aspecto económico, financiero y operativo; evalúa los procedimientos de control interno;
interviene en la aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos; asesora al PL sobre el
control en la actividad que desempeña la administración, etc.
- El descubrir las irregularidades financieras en el sector público es un problema que preocupa a todo el D
comparado. Existen diversos planes marco y guías
2. Administración provincial
º Constituciones y órganos provinciales (Arts. 5, 121, 122 y 123 CN): de acuerdo con lo dispuesto por la
CN, estas se dictan sus propias constituciones, se dan sus propias instituciones y normas y eligen a sus
autoridades. Esta característica jurídica de autoadministrarse y autonormarse es lo que se define como
“autonomía”
· A la hora de dictarse sus propias constituciones deben respetar las declaraciones, D y garantías de la CN; y
deben asegurar la administración de justicia, la autonomía municipal y la educación primaria
- Como vimos en los primeros puntos de la unidad, existen competencias delegadas, competencias reservadas
y competencias concurrentes. Este deslinde trae relaciones de dos tipos entre los gobiernos: de coordinación y de
subordinación
· Las exigencias de adoptar un sistema republicano de gobierno y de una administración de justicia hicieron
que las provincias se organicen bajo una división tripartita de poderes:
a) Un poder ejecutivo, que tiene a su cargo la administración, y cuyo titular es el Gobernador
b) Un poder legislativo, integrado por una o dos cámaras. En el caso de Santa Fe es bicameral, y se denomina
Legislatura
15
En la Provincia la SiGeP fue regulada por la ley 12.510/2005. Hay un Sindico General y uno Adjunto. Para serlo se requiere
titulo de contador (no pueden serlo los abogados) y 5 años de ejercicio. Si bien la ley dice que los designa el PEN, este se
autolimitó mediante un decreto, sujetándose al sistema de consulta. No se contempla expresamente la información a la
ciudadanía, sin embargo esto es factible en virtud del decreto 698/09 de “Transparencia activa”
16
En la provincia lo ejerce el Tribunal de Cuentas (ley 12.510). Esta fue creada por la CP, y luego regulada por la ley, a
diferencia del ámbito nacional. Esta compuesta por 5 miembros –uno de los cuales será su presidente-, 3 deben ser contadores
y 2 abogados.
18
c) Un poder judicial independiente, que decide las causas que versen sobre cuestiones de derecho privado y de
derecho publico local. Consta de una Corte Suprema y tribunales inferiores (una o dos instancias según la
provincia). En Santa Fe, por regla son dos instancias ordinarias y la CSJP
º La intervención federal: es una institución que prevé la Constitución Argentina ante una situación de
conflicto en una o varias provincias en caso invasión exterior, invasión de otra provincia o destitución de sus
autoridades. Funciona como garantía federal, esto significa que el estado federal asegura y protege las
autonomías provinciales en el marco de la forma de estado federal propio del sistema argentino
· Se trata de una clara expresión de la subordinación de las provincias a la nación. Se encuentra prevista en el
art. 75, inc. 31 y art. 99, inc. 20
Unidad 9
1. Clasificación de la actividad administrativa
º Hechos y actos: trataremos en los parágrafos siguientes, las distintas formas que tiene de exteriorizarse la
función administrativa. En un primer momento podemos decir que el PE realiza dos tipos de actividades:
a) Una política, mediante los llamados actos “de gobierno” o institucionales17. Estos, en principio, no son
revisables judicialmente (Ej.: declarar el E de sitio)
17
Otros autores entienden que entre el acto de gobierno y el acto institucional existe una relación de grados, siendo los actos
institucionales de mayor trascendencia, vinculados a la misma organización y subsistencia del E (Ej.: declaración de guerra).
Estos actos institucionales no podrían tacharse de inconstitucionales, pues no se relacionan con los particulares sino con los
órganos estatales. Estos mismos autores entienden que los actos de gobierno si se encuentran sujetos al control judicial, pues
no hay nada que obste su control. Los actos de ejecución de actos institucionales si están sujetos al control judicial.
20
b) Una administrativa, mediante hechos y actos administrativos. En este caso actúa limitado por la ley, y
sometido al control jurisdiccional
- Dentro de estos últimos podemos diferenciar los actos administrativos –declaraciones unilaterales que
producen efectos jurídicos individuales en forma directa-; los hechos administrativos –comportamientos físicos o
materiales-; y simples o meros actos de la administración –declaraciones unilaterales internas o entre órganos,
que solo causa efectos jurídicos individuales en forma indirecta
· A su vez, otras maneras de exteriorizarse que tiene la función administrativa son los contratos administrativos
–declaración bilateral con efectos jurídicos entre dos o más partes- y los reglamentos –declaración unilateral con
efectos jurídicos generales directos
º Hechos administrativos: generalmente corresponden a la ejecución de un acto administrativo. Dentro de
los hechos humanos, corresponde hacer especial referencia a las vías de hecho. Estos son hechos que proceden
de un funcionario o empleado publico, que implican una flagrante y grosera violación del orden jurídico –violando
el principio de legalidad-; y son manifiestamente inconstitucionales, por violar un D o garantía contenido en ella
3. El acto administrativo
º Noción conceptual: los principales tratadistas del D administrativo han dado diversos conceptos. Siguiendo
a GORDILLO entendemos que es la declaración unilateral, realizada en ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos directos e individuales
18
Aquellos que niegan totalmente el ejercicio de la actividad jurisdiccional por parte de la administración y aquellos que la
afirman, pero sin excluirla del control judicial
21
· Para este autor ni los contratos –por ser bilaterales- ni los reglamentos –por tener efectos generales- ni los
simples actos de la administración –por tener efectos indirectos- son actos administrativos. En cuanto al sujeto
emisor, adhiere a las teorías objetivas de la función administrativa
- Otras concepciones: En otro sentido, MARIENHOFF entiende que es acto administrativo toda declaración (en
sentido amplio) de la autoridad estatal en ejercicio de funciones administrativas, productora de efectos jurídicos.
Es decir que engloba en su definición de acto administrativo a los contratos, reglamentos y meros actos de la
administración
· Y CASSAGNE entiende que es acto administrativo toda declaración de un órgano del E, en ejercicio de función
administrativa, caracterizada por un régimen jurídico exorbitante del D privado, que genera efectos jurídicos
individuales y directos respecto de terceros. En su definición se enmarcan también los contratos entonces
- Se diferencia con el hecho administrativo, pues este último es una actividad material, mientras que el acto
administrativo es una declaración de voluntad que surge de un proceso intelectual. Y de los meros actos de la
administración pues este solo produce efectos internos, y su fin es organizar internamente la administración
º Régimen jurídico de los actos administrativos: siguiendo a GORDILLO, este autor entiende que en el D
argentino no corresponde hacer la distinción –que se ha realizado en ciertos ordenamientos comparados- entre
reglamento y acto administrativo de alcance general, al cual subsume dentro de aquel
· Otros autores distinguen, cuando el acto de contenido general es dictado para situaciones de hecho
indeterminadas y repetibles hablamos de un reglamento. Si es dictado para una situación de hecho única, pero
indeterminable en cuanto a los sujetos que alcanza, de acto administrativo de alcance general
· Entonces, para GORDILLO, el régimen recursivo, la publicidad, la irretroactividad, etc. son aplicables por igual
a los reglamentos propiamente dichos y a los actos administrativos de alcance general
· Para estos otros autores –quienes se sostienen en el decreto-ley 19.549 que utiliza la terminología de acto
administrativo de alcance general- existirían algunas diferencias en cuanto alas autoridades que los pueden dictar,
su obligatoriedad respecto de los administrados, las excepciones oponibles, etc. GORDILLO sostiene que es un
poco prematuro llegar a esta conclusión
- El tema se encuentra regulado a nivel nacional en el decreto-ley 19549/72 (Ley de Procedimiento
Administrativo) y el decreto reglamentario 1759/52. A nivel provincial lo regula el decreto 10204/58 (de
Actuaciones Administrativas)
23
· El principio general es la forma escrita, indicando lugar, firmante, fecha, órgano o entidad y una expresión
clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa19. Excepcionalmente puede ser verbal (Ej.: policía), por
signos o señales (Ej.: transito), por silencio (art. 10), por actos tácitos (cuando al emitir un acto expreso surjan
otros efectos jurídicos que presupongan la existencia de otro tácito)
- La teoría del silencio: si un particular deduce una pretensión y la administración no la contaste, existe en
principio una presunción legal de negativa a lo solicitado. Excepcionalmente cuando mediare una disposición
expresa podrá asignársele al silencio un sentido positivo
· Si no se previere un plazo especial, la administración tendrá un plazo máximo de 60 días para expedirse.
Pasado el mismo el administrado podrá requerir el pronto despacho y si pasados los 30 días no se responde se
considera que existe silencio de la administración
º Recaudos de eficacia (Art. 11): para que el acto sea eficaz debe ser notificado en forma personal y
fehaciente al particular (si es de alcance particular); o publicado en el BO, debiendo constar la fecha desde la que
produce efectos –sino se considera que es luego de los 8 días- (para los de alcance general)
· Desde ese momento comienza a correr el plazo para impugnarlo
B) Elementos accidentales: estos son:
1. Plazo: es el lapso que debe transcurrir hasta que un acto comience a producir sus efectos, o en el cual debe
producir sus efectos (suspensivo y resolutorio respectivamente). Siempre actúa sin efecto retroactivo
2. Condición: es la subordinación de los efectos del acto a que se produzca o no un acontecimiento futuro e
incierto. La misma puede ser suspensiva o resolutoria, según si los efectos comienzan o se extinguen
3. Modo: es una especial obligación accesoria que el acto impone al administrado (Ej.: obligación de pagar un
canon por el uso de bienes de dominio publico)
- Algunos autores hablan de un cuarto elemento que denominan “reserva de revocación”, sin embargo esta
carecería de efectos jurídicos por lo que hemos expuesto al tratar la cosa juzgada administrativa. Y lo mismo
puede decirse con respecto a la “reserva de rescate”20
º Irretroactividad de los efectos del acto administrativo (Art. 13): el acto administrativo, en principio,
no tiene efectos retroactivos. No obstante, podrá tener efectos retroactivos siempre que no se lesionen D
adquiridos, cuando se favorezca al administrado sin perjudicar a terceros, cuando se dicte especialmente para
sustituir a uno revocado, cuando se subsane un acto anulable, cuando la retroactividad la ordene una ley o este
pactada contractualmente
Unidad 10
1. Teoría de la invalidez de los actos administrativos
º Los vicios del acto administrativo. Su relación con los elementos del acto: hemos mencionado en la
unidad anterior cuales son los elementos que deben existir sine qua non para que el acto administrativo sea
valido. Esto es lo mismo que decir inversamente que los vicios de los actos administrativos están constituidos por
la carencia de uno de estos elementos
· No hay acuerdo en la doctrina acerca de cuales son las nulidades que afectan al acto administrativo
(inexistencia, anulabilidad, nulidad, etc.). Dice GORDILLO que es necesario atender a la finalidad de la
construcción de la teoría. En este sentido, entiende el autor que lo que trata de explicar la misma son las
consecuencias jurídicas de un defecto o vicio concreto del acto21
- A distintas clasificaciones han arribado los tratadistas del D administrativo, sin embargo, dos son las
características básicas entre ellas: la mayor o menor gravedad del vicio que afecta el acto y la mayor o menor
visibilidad del vicio o defecto
· Las principales clasificaciones son entre actos nulos y anulables; entre nulidades absolutas (art. 14) y relativas
(art. 15); o entre nulidad manifiesta o no manifiesta
º Diferencias generales entre el sistema de nulidades civiles y el sistema de nulidades
administrativas: los principales puntos de distinción son los siguientes:
1. La administración puede demandar la nulidad de sus propios actos viciados; en el D privado, la teoría de los
actos propios impide alegar la propia torpeza. No obstante, cada vez se afirma mas en nuestro D la tendencia
contraria a esto, esgrimiéndose diversos argumentos (GORDILLO)
2. En el D privado la nulidad es siempre declarada por un órgano judicial, mientras que en el D administrativo
también puede ser excepcionalmente declarada por un órgano administrativo
19
Los autores consideran que la voluntad administrativa no es un elemento del acto, sino un presupuesto de su validez, cuya
exteriorización se encuentra contenida en la forma
20
El rescate es una medida mediante la cual la administración extingue una concesión y se hace cargo de la respectiva
prestación. Aplíquese analógicamente lo dicho para la revocación
21
Una vez establecido tal punto de partida deben hallarse los principales tipos y peculiaridades que se encuentran, reuniéndose
las consecuencias jurídicas de un tenor similar
24
3. En el D administrativo los jueces no pueden declarar de oficio la invalidez absoluta; cosa que si puede
realizarse en el D privado, en relación a la nulidad absoluta
4. En el D civil los vicios que dan lugar a las nulidades están expresamente contemplados en el CC en su
mayoría; mientras que en el D administrativo no todos los vicios están contemplados en la ley administrativa.
Como consecuencia de esto, el sistema es más incierto y propenso a la inseguridad jurídica
5. Las nulidades administrativas buscan principalmente reafirmar la vigencia objetiva del ordenamiento jurídico,
asegurando el interés público; por otra parte, la mayoría de las nulidades del D civil se establecen en pos de los
intereses particulares del afectado
º Tipos de invalidez del acto administrativo: en un primer momento podemos clasificar a los actos en:
a) Regulares: y dentro de ellos podemos hablar de:
1. Actos perfectos o validos: son aquellos completamente conformes al ordenamiento jurídico
2. Actos anulables (art. 15): son aquellos que ostentan un vicio trascendente, pero no obstante el mismo
es subsanable (Ej.: vicio de competencia en razón del grado pero donde la delegación esta permitida)
b) Irregulares: son aquellos que no reúnen las condiciones de validez (elementos esenciales) o tienen un error
grave de D. Son aquellos actos nulos de nulidad absoluta (art. 14). Serán tales por: I. Vicios de la voluntad de la
administración (inc. a); II. Vicio en la causa (inc. a), la competencia (salvo el ejemplo dado anteriormente), la
forma, la motivación, etc. (inc. b)
· Como surge contrario sensu de los actos anulables, el vicio debe ser grave, trascendente, y por ello no
susceptible de saneamiento. El acto administrativo irregular debe ser anulado aun en sede administrativa (art. 17).
Esta facultad debe ser interpretada restrictivamente, desde que constituye una excepción a la actividad
revocatoria de la administración
· Esta obligación de anularlo cede si el acto irregular estuviere firme y consentido, y hubiere generado D
subjetivos que se estén cumpliendo. En este caso, solo puede pedirse la declaración judicial de nulidad22
º Recepción de los vicios de los actos administrativos en la jurisprudencia: a partir de 1941 se
produce un cambio en la materia. Con el fallo “Los Lagos” empieza a aplicarse una teoría autónoma –aunque
basada analógicamente en el régimen de nulidades del CC- sobre los vicios del acto administrativo
· En el mencionado fallo se dijo que: en primer lugar, no necesariamente existe un paralelo entre actos nulos-
nulidad absoluta y anulables-nulidad relativa como una posición de la doctrina creía hasta el momento
· En segundo lugar, se afirmo que el PJ no puede declarar la nulidad de oficio, sino que debe ser alegada y
probada por el damnificado. En tercer lugar, dijo que si la nulidad es absoluta el acto no es saneable, la acción no
prescribe, y la declaración tiene efectos retroactivos
- En el fallo “Pustelnik” se dio un paso mas. Aquí se dijo que los actos irregulares no tienen presunción de
legitimidad, por adolecer de un vicio grave y manifiesto. La presunción solo se aplica a actos validos y anulables,
pero no a los nulos absolutos
º La cuestión de la inexistencia: se trata de una noción trasladada del D civil al D administrativo. Algunos
autores entienden que sus características son las mismas que los actos nulos de nulidad absoluta, y por lo tanto
consideran que esta categoría debe eliminarse y aplicarse esta ultima
· MARIENHOFF, por su parte, entiende que la teoría de la inexistencia no es una categoría aplicable en el D
administrativo, pues el acto inexistente no es otra cosa que una vía de hecho administrativa. Es decir, una
flagrante y grosera violación de la legalidad, imposible de vincularla a la aplicación de una norma valida
· Como dijimos anteriormente, estas vías de hecho (art. 9) son acciones ilícitas llevadas a cabo por un
funcionario público, que hacen responsable a la administración. Hay dos supuestos contemplados por el art.:
1. El de comportamientos materiales que lesionen D o garantías constitucionales
2. El de comportamientos que pongan en ejecución un acto cuando se encuentre pendiente un recurso
que tenga efectos suspensivos (o que aunque este resuelto todavía no se haya notificado)
22
En cuanto a los efectos del acto regular, es de aplicación el art. 18, ya analizado al tratar la estabilidad
25
· La conversión no implica saneamiento. Los efectos de la conversión se producen a partir de la emisión del
nuevo acto, es decir, ex nunc
Unidad 11
1. Contratos que celebra la Administración Pública
º Noción de contrato: como una primera aproximación, podemos recurrir a la concepción civilista de
contrato, el que existirá cuando dos o mas partes se pongan de acuerdo sobre una manifestación de voluntad
común destinada a reglar sus derechos (art. 1137 CC)
· En este sentido, dice GORDILLO que de entre los actos –productores de efectos jurídicos- realizados en
ejercicio de la función administrativa, deben distinguirse aquellos que se realizan de común acuerdo (entre la
Administración y otro sujeto de D), a los que denomina contratos de la Administración
- Diferenciación: algunos autores entienden que dentro de los contratos que puede celebrar la administración
debe distinguirse:
1. Contratos de D común de la Administración (Ej.: locación de cosas)
2. Contratos administrativos: consideran a estos como una especie dentro del género. Según los distintos
autores existen varios criterios para diferenciarlos: I) su objeto, el cual es un fin publico (es decir, satisfacer
necesidades publicas); II) la existencia de cláusulas (o un régimen) exorbitantes23 del D privado
· Otros criterios que se han aportado para distinguirlos son: la intervención –en caso de conflicto- de
tribunales con competencia especializada, o su determinación normativa
· Estos últimos contratos son los que continuaremos analizando en los puntos siguientes
º Criterios acerca de su existencia: básicamente dos teorías se han elaborado al respecto:
a) Teoría negativa: entiende que los contratos administrativos no existen porque: I) no existe autonomía de la
voluntad (ni del particular que adhiere, ni del órgano que esta limitado por su competencia); II) no hay igualdad
entre las partes (por las prerrogativas de la Administración); III) porque su objeto puede (y suelen) ser cosas que
están fuera del comercio
b) Teoría positiva: por el contrario, esta entiende que existirá siempre que una de las partes intervinientes sea
la Administración; que su objeto sea la satisfacción de necesidades públicas; y que se encuentre sometido a un
régimen de D público (por determinación de la ley o por voluntad de las partes)
· El Consejo de E francés fue uno de los primeros órganos en reconocer la existencia de los contratos
administrativos y en definir los requisitos con los que estos deben contar para ser tales
º Definición: entonces, podemos concluir definiendo al contrato administrativo como aquella declaración de
voluntad común, productora de efectos jurídicos, celebrada entre un órgano en ejercicio de funciones
administrativas y otro sujeto de D, para la satisfacción de un interés publico, y que puede contener prerrogativas
propias de un régimen exorbitante al D privado
º Régimen jurídico de los mismos: en un primer momento, es necesario puntualizar que los contratos
administrativos no tienen un régimen uniforme de preponderancia de D público (no encontramos las mismas
cláusulas exorbitantes ni normas de D público)
· En este sentido, GORDILLO propone una clasificación entre:
1. Aquellos que son más próximos a la esfera del D privado, con una virtual igualdad entre las partes
2. Otros con regimenes intermedios
3. Los que tienen un régimen mas severo para el contratista, en razón de tutelar el interés de los usuarios
de los servicios que aquel presta en condiciones de exclusividad
- La principal normativa aplicable en general se conforma por el decreto 1023/01 y el 893/12 en el ámbito
nacional. En la provincia de Santa Fe la ley 12.510
23
Estas son prerrogativas que tiene la Administración, y que en el ámbito del D privado serian nulas o ilícitas; o como mínimo
deberían estar expresamente pactadas. Algunos autores mas tradicionales entienden que estas prerrogativas son esenciales
para estar frente a un contrato administrativo, y que siempre que existan habrá contrato administrativo
24
Algunos autores entienden que si el contratista es la misma Administración cabe la denominación de contrato intra-
administrativo
27
· Estos sujetos deben tener competencia y capacidad. Competencia dentro del órgano que representa a la
Administración (y dentro de este se requiere la capacidad de la persona física que actúa); y capacidad del
contratista. En este sentido, son incapaces de contratar con la Administración (art. 28, dto. 1023/01): I)
condenados o procesados por delitos dolosos contra la propiedad, la Administración, la fe publica o de corrupción;
II) inhabilitados, fallidos, concursados, interdictos; III) aquellos que no cumplieron con sus obligaciones
impositivas; IV) funcionarios públicos (o empresas donde estos dirijan la voluntad social)
b) Voluntad: dos validamente opuestas, que se exterioricen dando lugar al consentimiento. La voluntad de la
Administración no es totalmente libre, ya que esta limitada por el ámbito de competencia del órgano
· La voluntad de cualquiera de las partes puede verse afectada por los vicios de error, dolo o violencia
c) Objeto: la obligación que surge del contrato (en cabeza del contratista) que consiste en una prestación
destinada a satisfacer necesidades de interés público. El objeto debe ser:
1. Cierto, determinado, licito y posible (física y jurídicamente)
2. Puede comprender cosas que se encuentren fuera del comercio
3. Es susceptible de mutaciones (por el ius variandi de las Administración)
d) Causa: la necesidad de cumplir o satisfacer un fin público
e) Forma: es el conjunto de solemnidades que deben cumplirse al momento de celebrar el contrato. La regla
es la formalidad (escritura). La Ley de Procedimientos Administrativos exige por regla la forma escrita (art. 8), con
efectos ad probationem. Si la ley exige una forma específica sus efectos son ad solemnitatem
- Además de estos elementos esenciales debemos tener en cuenta aquellos naturales (que por regla se
encuentran en el contrato, pero que las partes pueden disponer) y los accidentales (que por regla no se
encuentran pero las partes pueden incorporar)
º Caracteres de los contratos administrativos: podemos mencionar:
a) Formalismo: en el sentido de que es imprescindible cumplir con una serie de actos previos (procedimiento)
exigidos para celebrar ese contrato
b) Existencia de prerrogativas de la Administración: aquellas mencionadas, que de ser incluidas en un contrato
privado serian inusuales (y por lo tanto deberían pactarse expresamente) o ilícitas (y por ello serian nulas)
· Estas prerrogativas pueden ser implícitas –aquellas que corresponden a todos los contratos administrativos en
virtud de su objeto- o encontrarse expresas en el contrato (o el complejo normativo al que el contratista se
adhiere). Pueden mencionarse:
1. La ejecutoriedad propia que tiene la Administración
2. El ius variandi (posibilidad de modificar unilateralmente las obligaciones de su co-contratante)
3. Las facultades de dirección, control y sancionatorias
4. La posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato
· A estas prerrogativas se contraponen las garantías con las que cuenta el co-contratante. Es por ello que debe
tenerse en cuenta que este régimen (o cláusulas) exorbitante no es absoluto, sino que deberá ejercitarse en un
marco de respeto de los D que surgen de la CN, los TTII, y el equilibrio económico-financiero del contrato y nunca
apartándose de un ejercicio razonable de las mencionadas atribuciones
c) Intuitu personae: en el otorgamiento de los D u obligaciones se tienen en cuenta las particularidades que
hacen a la persona del contratante. Esta es la regla, pues la Administración ha transitado todo un procedimiento
para elegir a ese contratista y no a otro
· Es por esto último, que salvo autorización expresa en contrario, el contrato no puede ser cedido ni transferido
a terceros. La misma prohibición con respecto a la subcontratación
d) Producción de efectos frente a terceros: se excede el principio de res inter alios acta, por ejemplo, cuando
por medio del contrato se el otorgan al concesionario de un servicio publico atribuciones de carácter policial; y
estos terceros también pueden invocar el contrato para exigir el cumplimiento de las obligaciones
25
Esta publicidad se encuentra reforzada en diversos TTII (Convención Interamericana contra la corrupción y Convención de las
UN contra la Corrupción), donde se dedican capítulos enteros a evitar la corrupción en los contratos administrativos
28
e) Responsabilidad: de los funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones
- Estos principios deben atenderse desde el inicio del procedimiento de selección, hasta la finalización de la
ejecución del contrato
º Procedimientos de selección: en un primer momento debemos decir que por regla no hay libre
contratación, sino que el actuar de la Administración en este ámbito esta sometido a una serie de restricciones26.
Esto es una clara consecuencia del principio de legalidad. Algunos procedimientos son:
a) Contratación directa: en este caso, la Administración la realiza con una persona determinada, tratando de
llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo. Este sistema procede en los supuestos taxativamente
enumerados en el art. 25 (dto. 1023/01) –entre ellos, monto inferior a $75.000, cuando se trate de trabajos
suplementarios de una obra en curso, cuando en una subasta no se hubiera hecho ninguna oferta admisible, etc.-
· Aquí la Administración invita a la persona elegida a ofertar; a su vez debe exigir ofertas de otras 3 personas
del mismo ramo o actividad. Luego elegirá libremente
- Características de este procedimiento: carece del automatismo propio de las licitaciones, ya que la
Administración puede elegir libremente con quien contratar; es facultativo, ya que puede optar por la licitación
privada
b) Remate público: este consiste en la venta de bienes, en público –sin selección de concurrentes- al mejor
postor. La Administración puede intervenir como vendedora o como compradora. En los casos en que venda el
remate debe realizarse por oficinas estatales especializadas y la venta debe estar autorizada por el competente
· En los casos en los que actué como compradora el funcionario que comparezca no puede ofrecer un precio
superior al que se le ha autorizado
c) Concurso publico: en este supuesto se elige al co-contratante teniendo en cuenta su capacidad técnica,
científica, cultural o artística (y no sus condiciones económico-financieras). Es decir que lo que mas interesa es la
idoneidad del co-contratante, sus condiciones personales
· El llamado a participar esta dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para
obligarse, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos; este llamado implica un
pedido de ofertas. Luego los aspirantes se presentan indicando sus antecedentes y posteriormente el E selecciona
al contratista en un acto equivalente a la adjudicación
- Concurso privado: cuando se invita a participar a una determinada cantidad de posibles oferentes. Será
procedente cuando el monto estimado de la contratación no exceda el mínimo establecido para la licitación o
concurso públicos
· A su vez, sea el concurso publico o privado, este puede ser de etapa única o múltiple, o nacional o
internacional. Respecto a esto es aplicable lo que diremos al respecto en la licitación
- Concurso de proyectos integrales: aquí podría decirse que el E sabe lo que quiere, pero no como lo quiere27.
Este podrá realizarse cuando la entidad no hubiera determinado detalladamente las especificaciones objeto del
contrato o se tratare de una iniciativa privada y aquélla deseare obtener propuestas sobre los diversos medios
posibles para satisfacer sus necesidades. La Administración deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Consignar que factores (y su ponderación) se tendrán en cuenta a la hora de evaluar las propuestas
2. Efectuar la selección del co-contratante en función de la conveniencia técnica y del precio
- régimen de la iniciativa privada (dto. 966/05): es un instrumento jurídico que tiene por objetivo estimular la
inversión privada para la elaboración y el desarrollo de proyectos de interés público, brindando así a los
particulares la posibilidad de colaborar con la gestión administrativa. Aquí podría decirse que el E no sabe lo que
quiere, ni como lo quiere
· El proponente debe acompañar una garantía de mantenimiento del proyecto, de montos fijos (art. 3)
· El E debe dar una respuesta a este proyecto. En este sentido, el proyecto ingresa a una Comisión que lo
remitirá al Ministerio competente (en razón de la materia), el que evaluara la conveniencia y viabilidad. Luego la
mencionada Comisión dictamina sobre el interés publico de la propuesta o su desestimación
· El PEN será quien decida en última instancia sobre el interés público del proyecto y si la respuesta es
afirmativa el Ministerio de Planificación decidirá sobre el tipo de contratación
· En caso de desestimarse el proyecto, el autor no tiene D a ningún reembolso. Las ventajas con las que
cuenta el iniciador son las siguientes:
1. En caso de empate de ofertas (o incluso que la suya sea superada hasta un 5%), será preferida la suya
2. Si la diferencia fuere superior (hasta un 20%) será invitado a mejorar ofertas con el mejor postor
3. En el supuesto de no ser seleccionado tiene D a percibir del adjudicatario un monto del 1% del valor en
concepto de honorarios y gastos reembolsables
d) licitación: es el paradigma del procedimiento administrativo formalista de selección del co-contratante. El
mismo consta de varias etapas:
1. Interna o de preparación: donde el E analiza la necesidad a satisfacer, y su cuenta con crédito
presupuestario. Luego se confecciona y aprueba el pliego de condiciones –documento preparado unilateralmente
26
Lo contrario a esto seria la “libre elección” del co-contratante, sin tener que cumplimentar previamente requisito especial
alguno. Algunos autores entienden que este sistema solo es aplicable a operaciones de ínfima trascendencia. Esto no debe
confundirse con la contratación directa
27
podría decirse entonces que se encuentran a mitad de camino entre los concursos o licitaciones y las presentaciones de
iniciativas privadas
29
por la Administración que contiene las obligaciones de las partes- , especificando el objeto de la licitación y demás.
Sus reglas integran el contenido del contrato y no puede modificarse una vez presentadas las propuestas
· Este pliego puede ser general (si sus disposiciones son aplicables a todos los contratos de un mismo
ramo) o particular (si contiene las disposiciones de cada contrato en particular o disposiciones técnicas)28
2. Llamado a licitación: etapa esencial en la que la Administración invita a ofertar
- Publicidad: se publican en diarios de alcance masivo, Internet y en el BO las indicaciones principales acerca
del objeto y modalidades del contrato, y se señala donde pueden obtenerse los pliegos. Pueden realizarse las
publicaciones en medios extranjeros, cuando se presuma que allí existen interesados
· No constituye requisito exigible para poder presentar ofertas o contratar con el E la inclusión previa en el
Sistema de Información de Proveedores -SIPRO- (art. 27, dto. 1023/01)
- Ofertas: los oferentes presentan sus propuestas secretas (en sobre cerrado, por escrito, en idioma nacional)
en tiempo y forma establecidos en el pliego, y se comprometen a mantener su oferta. Hasta la apertura los
proponentes podrán formular reclamaciones o requerir aclaraciones respecto del acto
- Apertura de sobres: se abren los sobres y se comparan las ofertas, en presencia de un escribano y de los
oferentes que hubieren asistido. Los licitadores podrán dejar constancia de las observaciones que les merezca
cualquier propuesta. Se labra acta consignando todas las ofertas
- Se adjudica, es decir, se decide cual de las ofertas es la más conveniente para la Administración. Si el
contrato es complejo puede darse una preadjudicación a cargo de una comisión técnica. Si es simple se adjudica
de forma directa de acuerdo al menor precio (oferta más ventajosa)
· Si nadie se presenta fracasa la licitación. Si existe una sola oferta y no es conveniente la Administración
no esta obligada a contratar
· Los otros oferentes, por el hecho de ser tales, adquieren el D de impugnar esta adjudicación, cuando
esta traiga aparejada una irregularidad que resulte relevante
- Mejoramiento de ofertas: procede como medio para desempatar en los supuestos de igualdad de ofertas
admisibles. Interviniendo solamente los oferentes que han empatado29
- Inadmisibilidad de las ofertas: serán consideradas tales cuando: no este firmada; no tenga la garantía;
tenga contradicciones con el pliego, etc. Antes de la apertura de sobres la Administración puede dejar sin efecto la
licitación discrecionalmente. Abiertos los sobres la inadmisiblidad de las ofertas debe determinarse por resolución
correcta y razonablemente fundada
3, Perfeccionamiento del contrato: etapa donde se notifica la aprobación y adjudicación de la oferta, y se
redacta y firma el contrato
4. Ejecución del contrato
º Garantías dentro de la licitación pública: son aquellas que deben prestar los interesados en ofertar para
avalar sus propuestas. Existen dos clases (art. 100, dto. 893/12):
a) De mantenimiento de oferta: un 5% del valor total de la oferta. Se devuelve a quienes no fueron elegidos
como adjudicatarios (dentro de los 10 días) y al elegido al integrar la garantía;
b) De cumplimiento del contrato: un 10% del valor de la adjudicación que debe aportar el contratista, y se le
devuelve al momento de finalizar el cumplimiento del contrato
· Las mismas podrán integrarse con dinero en efectivo, títulos públicos, seguros de caución, etc.
- licitación privada: equivalentemente a lo que hemos dicho en los concursos, será privada cuando se invita a
participar a una determinada cantidad de posibles oferentes. Es procedente cuando el monto estimado de la
contratación no exceda el mínimo establecido para la licitación
- licitación de etapa única o múltiple (art. 18, dto. 893/12): es de etapa única cuando la comparación de las
ofertas y de las calidades de los oferentes se realiza en un mismo acto. Es de etapa múltiple cuando se realiza en
dos o más fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales y
técnicos, la capacidad económico-financiera, las garantías, las características de la prestación y el análisis de los
componentes económicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas30
- licitación nacional o internacional: será nacional cuando la convocatoria está dirigida a interesados y oferentes
cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o que tengan sucursal en el país
debidamente inscripta; por el contrario, será internacional cuando, por las características del objeto o la
complejidad de la prestación, la convocatoria se extienda a interesados y oferentes del exterior31
º Responsabilidad precontractual: todas estas actividades que se realizan en la etapa del llamado a la
licitación generan responsabilidad, es decir que los lucros cesantes y daños emergentes que surjan de la ruptura
intempestiva deben ser reparados (culpa in contrahendo)
· Por lo tanto, si la Administración revoca el llamado a licitación o excluye a un oferente de mala fe –dolosa o
culposamente- debe indemnizarlo por el daño emergente más la perdida de chance
28
Si bien los pliegos se venden (a su costo de reproducción), en la actualidad se publican en Internet de manera de garantizar
una mayor transparencia y un acceso mas fácil a los mismos
29
Nunca podría funcionar solicitándole a los proponentes que no han resultado ganadores que realicen una mejora en sus
ofertas, pues esto afectaría la concurrencia y competencia entre los oferentes
30
Lo dicho es aplicable a los concursos
31
Ídem.
30
º Modalidades de las contrataciones (art. 200 dto. 893/12): dentro de los mencionados procedimientos de
selección pueden usarse cualquiera de estas, salvo que expresamente se exija otra cosa. Son:
1. Con orden de compra abierta: cuando en el contrato no se fija la cantidad de bienes o servicios requeridos.
La Administración va pidiendo según sus necesidades al precio unitario adjudicado
2. Compra informatizada: las ofertas se hacen a través de un medio magnético o telemático estándar
3. Con iniciativa privada: ya fue tratada anteriormente
4. Con precio tope: en el pliego se pone el precio máximo que se piensa pagar
5. Consolidadas: cuando 2 o mas entidades piden una misma prestación se unifica la gestión
6. Llave en mano: el mismo proveedor se encarga de la realización de todo el proyecto (Ej.: instalación, puesta
en marcha, operación y coordinación de un sistema de tecnología especifica)
32
Mucho se ha discutido si tales facultades existirían incluso si no existiera previsión normativa. Al respecto ya hemos dicho que
existen autores tradicionales que entienden que son un requisito para encontrarnos frente a un contrato administrativo, y por lo
tanto existirán aunque no haya previsión alguna; mientras que otros consideran que por su carácter excepcional y exorbitante
deben estar previstas expresamente
31
liberar su responsabilidad en forma mas amplia, cuando este hecho exterior imprevisible trastorna definitivamente
el equilibrio económico, aunque no es imprevisible totalmente, sino que es infrecuente
· Estas dificultades pueden traer aparejada la rescisión sin culpa del contratista, si por ellas el contrato
requiriese conocimientos técnicos especiales que no poseyere; o bien si los tuviere y el E deseare continuar con el
contrato, tiene la obligación de resarcirlo de manera que no sean lesionados sus D
B) Hecho de la Administración: se trata de una eximente de responsabilidad del co-contratante por retardo o
incumplimiento. No se exige que este hecho impida absolutamente el cumplimiento, sino que lo haga
razonablemente. La responsabilidad contractual deberá ser determinada judicialmente, salvo que en instancia
administrativa se haga lugar al reclamo. Los principios de responsabilidad son los que rigen en el D civil
- La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante
- Exceptio non adimpleti contractus (excepción de incumplimiento contractual): algunos tratadistas han dicho
lisa y llanamente que esta no puede hacerse valer en los contratos administrativos porque afectaría el principio de
continuidad, por lo tanto solo podría reclamarse la condena al pago de daños y perjuicios
· Otros, por el contrario, entienden que si el incumplimiento de la Administración crea una situación de hecho
que en la practica impide al contratista el cumplimiento del contrato, esta situación es asimilable a la fuerza
mayor, y por lo tanto puede hacer valer la excepción
C) Hecho del príncipe: se entienden por tales a los hechos emanados del soberano (E) que afecten de una
manera cualquiera las condiciones jurídicas o de hecho de ejecución del contrato. La resolución del E debe ser de
carácter general, imprevista al momento de celebrar el contrato, y no debe ser necesariamente de la misma
autoridad publica que celebro el contrato, sino que basta con que corresponda a la misma esfera jurídica
· Genera la obligación de indemnizar integralmente todos los perjuicios resarcibles
D) Teoría de la imprevisión: es el medio jurídico para paliar los efectos de una excesiva onerosidad
sobreviniente. Para que esta teoría proceda es necesario que el acontecimiento que cause el desequilibrio
económico no sea imputable al E (o que pertenezca a una esfera jurídica distinta a la de la autoridad publica
contratante)
· El hecho determinante del deterioro debe responder a un álea económica, ser ajeno a la voluntad de las
partes. El contratista no debe haber suspendido la ejecución del contrato. Los efectos deben ser temporarios y el
contrato debe estar en curso de ejecución
· Debe existir una intima correlación entre la excesiva onerosidad y el hecho perturbador. El desequilibrio debe
superar el alea normal (es decir, debe exceder los cálculos de las partes) y debe ser sustancial. El acontecimiento
o sus consecuencias no deben haber sido razonablemente previsibles
- En este caso el resarcimiento será una ‘ayuda’ estatal, y no una reparación integral
º Revisión de precios: esta es una más de las técnicas o mecanismos que se establecen para preservar el
equilibrio económico del contrato administrativo. El fundamento, como ya hemos dicho anteriormente, es que el
contratista no deba soportar un eventual aumento de los costos, pues sino estaría soportando una carga mayor a
la que soporta el resto de la comunidad. Del mismo modo, si los costos disminuyen el precio debe reducirse
· Existen dos sistemas de reconocimiento de las variaciones:
1. Análisis de costos: se analiza individualmente el costo de cada uno de los insumos y se agrega el
beneficio empresario
2. Formula polinómica: detecta variaciones en los elementos más preponderantes
· En un primer momento esto se encontraba regulado por la ley 12.910, de Reconocimiento de Variaciones de
Costos. En 1991 se dejaron de aplicar todos los sistemas de reconocimiento por la Ley de Convertibilidad, pues
esta prohibía la indexación. Posteriormente en 1993 se entendió que dicha ley solo prohibía la repotenciación
automática. Dictase el dto. 1312/93 que permitía una rederminación anual basada en solo 4 elementos (material,
mano de obra, repuestos y reparaciones y combustibles) y además impuestos y aranceles aduaneros
· La redeterminación se hacia en base al INDEC y el beneficio empresario era invariable
- Redeterminación en la actualidad (dto. 1295/02): esta será aplicable únicamente a los contratos de obra
pública regidos por la Ley Nº 13.064 y sus modificatorias; y solo a aquellas obras ejecutadas en los plazos
previstos contractualmente
· Los precios de los contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrán ser
redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales, hayan adquirido un valor
tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior en un 10% a los del contrato, o al precio surgido
de la última redeterminación según corresponda (art. 2)
· La redeterminación se hará sobre el monto total de lo que falta ejecutar, sin embargo un 10% del precio se
mantendrá fijo durante toda la vigencia del contrato (art. 4)
· Los nuevos precios se determinarán ponderando los siguientes factores: I. Precio de los materiales; II. Costo
de la mano de obra; III. Amortización de equipos, reparaciones y repuestos; IV. Todo otro elemento que resulte
significativo a criterio del comitente
· Los índices para tener en cuenta son la "Metodología de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra
Pública" que forma parte del mismo dto., pero no podrán ser superiores a los informados por el INDEC
32
- En Santa Fe: el marco normativo es la Ley 12.046 y su dto. Reglamentario 3599 ambas del 2002. Aquí la
oportunidad para pedir la redeterminación es cada 90 días, o bien cuando existiera una variación del 5% o
superior
· Si bien la ley dice que se tomaran para el calculo los valores informados por la Dirección General de
Variaciones de Costos del Ministerio de Obras Publicas, el dto. reglamentario propone la utilización de los índices
del INDEC (y esto último es lo que se aplica en la realidad)
· Si a esto se suma que el E no tiene un plazo para hacer la redeterminación, da como resultado que si bien en
el papel nos encontramos frente a un sistema no tan malo, en la realidad vemos un sistema que funciona
desastrosamente, en el que el E se enriquece ilícitamente pagando precios básicos
Unidad 12
1. Contrato de Obra Pública
º Concepto: contrato administrativo por el que la Administración le encarga a una persona que realice una
obra destinada –directa o indirectamente- al uso colectivo, a cambio de un precio en dinero34
· Se trata de un contrato bilateral, oneroso y formal (escritura y firma), nominado y de tracto sucesivo
- Son contratos de obra pública por accesoriedad, aquellos que son realizados por extensión del principal,
indispensables para que la obra pueda realizarse (Ej.: transportar los materiales). Art. 56, ley 13.064
º Noción de obra publica (Ley de Obras Publicas de la Nación nº 13.064): se trata de todo bien mueble o
inmueble, u objeto inmaterial, realizado por el E o por cuenta de el, con el fin de obtener la satisfacción de un
interés publico
º Procedimiento de contratación: la regla es la contratación mediante licitación pública (art. 9), sin
embargo podrá utilizarse la licitación privada o la contratación directa por el monto de la obra, en razón de la
seguridad de la Nación, cuando se trate de trabajos urgentes, etc.
33
Si bien el dto. 1023/01 excluye específicamente la indemnización del lucro cesante o de la perdida de chance, existe un
precedente interesante de la CSJN. En el fallo El Jacaranda SA c/ EN la Corte dijo que no existían argumentos de peso para
excluir la indemnización de los mencionados rubros, aunque en el caso en concreto no se hizo lugar al reclamo pues la empresa
no pudo probar la realización de ninguna inversión a tales efectos
34
Tiene su paralelo en el D privado con la locación de obra
33
· El contratista debe estar inscripto en el Registro Nacional de Constructores de Obras Publicas, dependiente
del Ministerio de Obras y Servicios públicos para poder participar en la licitación35
· La Administración anunciara en el BO –de la Nación y del territorio donde haya de construirse la obra- (sin
perjuicio de poder anunciarla en órganos privados) la licitación publica. El aviso deberá expresar la obra, el sitio de
ejecución, el organismo licitante, donde pueden consultarse los pliegos, lugar y fecha de la licitación, etc.
· Luego se seguirán los pasos de cualquier licitación publica, que hemos tratado en la unidad anterior
º Sistemas de pago (art. 5): existen tres:
1. Por unidad de medida o precio unitario: la obra se divide en porciones con un precio para cada unidad.
Es ventajoso porque se pueden producir cambios ya que se paga por etapas. Más utilizado para grandes obras
· El contratista para cobrar deberá presentar oportunamente (generalmente por mes) el certificado de
obra que expide la Administración
2. Por ajuste alzado: la obra se contrata con un precio total y fijo, que solo podrá modificarse por
situaciones excepcionales. Se usa para obras más pequeñas
3. Coste y costas: el E pagara todos los costos (mano de obra, materiales, etc.) y las costas (beneficio del
contratista). Se utiliza para situaciones de emergencia
- El pago se efectúa contra la presentación del certificado. Este es un crédito documentado que expide la
Administración al contratista, el cual deja constancia de que se realizo determinada parte de una obra. El mismo
no implica conformidad de la Administración con respecto a la obra
· Estos certificados pueden ser parciales o de variación de costos –ambos provisionales- o el final –definitivo. El
importe que se paga en estos puede estar sujeto a un descuento para el fondo de reparos. No están sujetos a
embargo judicial, salvo por los acreedores obreros empleados y aquellas personas a quienes se deban servicios o
materiales en razón de la obra. Es transmisible a terceros el certificado (no endosable)
º Derechos y obligaciones de las partes:
A) De la Administración (o comitente): tiene derecho a exigir la ejecución debida al contratista y a
inspeccionar y controlar la obra. Para esto ultimo cuenta con un representante permanente en la obra –inspector,
quien se encuentra en permanente comunicación con el representante técnico del contratista
· Estos se comunicaran formalmente mediante el libro de órdenes de servicio y el de notas de pedidos, donde
quedara acreditada la ejecución del contrato
- Esta obligada a pagar el precio de la forma pactada; a no utilizar el ius variandi para modificar la naturaleza
del contrato, o el monto del mismo superando un 20%; a afrontar las redeterminaciones de costos (dto. 1295/02);
a recibir la obra ejecutada conforme al contrato
B) Del contratista: tiene derecho a que la Administración cumpla con sus obligaciones; a que se le pague el
precio en la forma y las oportunidades pactadas; a rescindir el contrato si la Administración suspende la ejecución
de la obra por mas de 3 meses o si varia el contrato en mas de un 20%
- Esta obligado a ejecutar la obra en tiempo y forma; a responder por defectos de la obra hasta su recepción
definitiva; a depositar las garantías pertinentes; a soportar las modificaciones del contrato que no excedan el
marco mencionado; es responsable por la mala ejecución de la obra
- Acta de replanteo e inicio de obra: el replanteo es la operación que tiene por objeto trasladar fielmente al
terreno las dimensiones y formas indicadas en los planos; el acta de replanteo es un documento contractual que
se realiza después de comprobar el replanteo general de la obra, constando allí las incidencias del solar,
dimensiones, cotas, y la fecha que indica el comienzo oficial del inicio de las obras36
· A medida que cobra debe aportar un porcentaje para el Fondo de Reparos, cuya finalidad es cubrir cualquier
vicio de construcción, y se devuelve con la recepción definitiva (arts. 26 y 27)
º Régimen de garantías: amen del mencionado fondo, son aplicables las garantías –de mantenimiento de la
oferta y de cumplimiento- que hemos analizado en la parte general de los contratos administrativos
· En este caso la garantía de cumplimiento es de un 5% del monto del convenio, a satisfacer mediante dinero,
títulos o bonos nacionales, o bien fianza bancaria equivalente (art. 21)
º Recepción de la obra: esta recepción puede ser:
1. Provisional: la obra se recibe, se estudia y se revisa durante el plazo de garantía. El contratista sigue
siendo responsable por el mantenimiento y conservación de la obra; y por cualquier clase de defecto o vicio
2. Definitiva: pasado ese plazo de garantía la obra se recibe de manera definitiva, y el contratista pasa a
responder solo por la ruina de la obra
· Ambas recepciones pueden ser parciales o totales. En caso de recepciones parciales definitivas el contratista
tiene D a que se le devuelvan proporcionalmente las garantías aportadas
º Gastos improductivos y daños: si se produjeren gastos improductivos resultantes de un comportamiento
imputable a la Administración (Ej.: paralización de la obra), esta deberá responder (responsabilidad subjetiva)
· Por el contrario, si estos gastos se producen por un caso fortuito o fuerza mayor estamos hablando de un
daño, que debe ser reparado pero en base a la teoría del riesgo (responsabilidad objetiva)
35
Este registro analiza los antecedentes de los inscriptos y en base a una formula matemática los categoriza. Además, otorga
un certificado de Capacidad de Contratación Anual para Licitación
36
En este momento la Administración esta obligada a entregar el terreno donde se deba ejecutar la obra
34
- En lo que respecta a la excepción de incumplimiento contractual y la redeterminación de los precios, nos
remitimos a lo expuesto en la unidad anterior
º Extinción del contrato: el modo normal es el cumplimiento del contrato (se termina la obra y se paga el
precio). Son modos anormales: el vencimiento del plazo de duración; la extinción por acuerdo de partes;
desaparición del objeto;
· La rescisión por hecho de la Administración, del príncipe o fuerza mayor; la rescisión unilateral de la
Administración por negligencias o ejecución demorada del contratista; la rescisión por parte del contratista (en los
términos ya expuestos, art. 53)
· La revocación por parte de la Administración del contrato, por razones de oportunidad merito y conveniencia,
a favor del interés publico
º Régimen jurídico de la Provincia de Santa Fe: el contrato de obra pública se encuentra regulado por la
Ley de Obras Publicas nº 5.188, su modificatoria nº 5.239 –ambas de 1960- y su respectivo dto. reglamentario
35
- régimen jurídico: como hemos dicho, por tratarse de un contrato administrativo, le son aplicables las normas
relativas a la concesión de obra pública y en última instancia las de obra publica
· Debe tenerse en cuenta que el servicio concedido, a pesar de tal concesión sigue siendo un servicio publico.
De ahí que sus principios esenciales tengan plena vigencia en el ámbito de la concesión
· Finalmente debe tenerse en cuenta el marco regulatorio de cada servicio en particular, y la normativa que
surge del ente regulador del mismo
- Competencia para el otorgamiento: en un primer momento debemos decir que la concesión corresponde a los
E locales, excepto que se trate de un servicio que por sus características intrínsecas deba prestar la Nación
· En segundo lugar, puede afirmarse que el órgano estatal habilitado para otorgar las concesiones es el PE. Sin
embargo, será el PL en aquellos casos en que la concesión versare sobre una actividad cuya regulación se
encontrase constitucionalmente a cargo de aquel
- Relaciones jurídicas que surgen del contrato: el concesionario se encuentra vinculado a:
1. La Administración, de quien es co-contratante (su relación se rige por el D administrativo. Las contiendas
deben dirimirse en la justicia contenciosa-administrativa)
2. El personal que contrate para prestar el servicio (se rige por el D privado. Sus contiendas se dirimen en la
justicia común)
3. Los usuarios del servicio: la relación dependerá de si el servicio es obligatorio o facultativo. En el primer
caso será reglamentaria, en el segundo contractual. Al respecto de esto dice GORDILLO que si la prestación del
servicio es monopolica, y la necesidad a satisfacer básica, debe entenderse que el servicio es obligatorio –si bien
no jurídicamente, si lo es fácticamente
4. Finalmente, el concesionario podría relacionarse con terceros –no usuarios- de manera contractual (Ej.: al
comprar algún insumo) o extracontractual (Ej.: al producir un daño)
º Derechos y deberes de las partes:
A) Del concedente (Administración): tiene derecho a controlar el servicio publico concedido; ejecutarlo
directamente cuando el co-contratante incumpla gravemente; declarar la caducidad de la concesión; declarar el
rescate (revocarla) debiendo indemnizar; modificar la prestación del servicio
B) Del concesionario: tiene derecho a que no se le embarguen los bienes durante la prestación del servicio;
a cobrar a los usuarios las tarifas reguladas; a imponer restricciones al dominio de los particulares; a ser
indemnizado en los casos pertinentes
· Tiene los deberes de: prestar el servicio en forma regular y continua, respetando la igualdad de los usuarios;
aplicar las tarifas fijadas; sus herederos pueden continuar el contrato
º Fijación de la tarifa: los marcos regulatorios no son las únicas fuentes de regulación. En algunos casos la
ley remite a los pliegos de condiciones que licitan las habilitaciones; en otros surge de las cláusulas del contrato o
de un acto de la Administración concedente
· Tradicionalmente la doctrina afirmaba de manera uniforme que la potestad tarifara se encontraba
exclusivamente en cabeza de la Administración, reservándose al concesionario el D al mantenimiento de la
ecuación económico-financiera del contrato. Esta doctrina afirmaba el carácter reglamentario de la tarifa, sin
perjuicio de adjudicarse al concesionario el D a intervenir en su fijación
· Sin embargo, no debe desconocerse que los servicios públicos son una categoría histórica, cuya modulación
varia. En este sentido, el proceso privatizador marco una tendencia. Aquí se dijo que el pacto que autoriza al
concesionario a fijarla no implica enajenar tal potestad, sino acordar lo inherente a su ejercicio en base a esta
habilitación legal. Se consideraron valiosos los sistemas de reajustes automáticos y de tarifas máximas. Se
argumento que era ventajoso porque se sustraían a las tarifas de cuestiones políticas discrecionales y reducían las
posibilidades de corrupción
- Lo cierto es que siempre debe tenerse en cuenta la equivalencia de prestaciones que surge del contrato, la
que implica que el contratista asume solo los riesgos propios y normales de su gestión. Esto encuentra
fundamento y respaldo en todas las teorías correctoras que hemos mencionado en la unidad anterior37. Entonces,
si sobre el contratista pesa la carga –ya sea por un alea económica o administrativa- es lógico y resulta justo
otorgarle una compensación
º Extinción del contrato: la causa normal suele ser el vencimiento del plazo fijado en el contrato. Según se
haya pactado los bienes pasaran al concedente o seguirán en poder del concesionario. Otras causas son:
1. Caducidad: la declara el E por incumplimiento del concesionario, previa intimación al mismo
2. Revocación: por violación de una norma legal, no da lugar a indemnizaciones. Si fuera por razones de
oportunidad, merito o conveniencia deberá repararse teniendo en cuenta lo dispuesto por el dto. 1023/01
3. Rescate: la Administración revoca el contrato por razones de interés público y pasa a prestar
directamente por si el servicio
4. rescisión: en los términos manifestados para los contratos en general
º Diferencia de la concesión con la licencia: dice GORDILLO que cabe distinguirlos, pues se trata de
diferentes regimenes normativos. Entiende que en la licencia la propiedad de los bienes que se utilizan para
37
El Consejo de Estado francés fue uno de los primeros organismos en morigerar las perdidas que se provocaban al contratista
aplicando al principio de pacta sunt servanda la cláusula rebus sic stantibus
36
prestar el servicio es del licenciatario, y no así en las concesiones. Por lo tanto si la propiedad revierte al E al fin
del contrato estaremos hablando de licencia, y no concesión
4. Contrato de suministro
º Concepto: es aquel por medio del cual la Administración encarga a una persona la provisión de ciertos
elementos o cosas (estandarizadas) destinadas a un servicio publico o para realizar funciones de utilidad publica, a
cambio de un precio
· En el contrato deben detallarse las cantidades a suministrar, el lugar y la forma de entrega (y si es por única
vez o de manera sucesiva)
· El procedimiento de selección puede ser tanto la licitación publica, como la privada, o bien la contratación
directa. Todo dependiendo de los montos que se encuentren en juego
· El contratista es responsable por vicios redhibitorios por 3 meses luego de la recepción definitiva. Puede
rescindir el contrato si la Administración se niega a recibir sin fundamentos valederos
º Régimen jurídico aplicable: se encuentra entre los contratos incluidos en el dto. 1023/01 (art. 4). Ese
decreto específicamente da a la Administración la prerrogativa de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el
Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo, por única vez y
por un plazo igual o menor al del contrato inicial (art. 12)
5. Otros contratos
º Contrato de consultoría: son aquellos que tengan por objeto estudiar y elaborar informes, estudios,
planes, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y
control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos;
· Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones:
investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico; asesoramiento para la gestión de bienes
públicos y organización de servicios del mismo carácter, etc.
- Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también
predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales,
en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del
personal de las Administraciones públicas
º Contrato de empréstito público: por medio de este el E recauda dinero emitiendo documentos públicos
que son puestos a la venta a disposición de los particulares
· Cuando el titulo vence el E debe pagar el valor nominal del documento mas los intereses que hubieren
corrido. El dinero suele utilizarse o bien para resolver problemas de emergencia o para invertir en proyectos que
generen riquezas futuras
· Se trata de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y formal
· Los empréstitos (prestamos onerosos) pueden ser externos –cuando los títulos se colocan fuera del país- o
internos. Es facultad del Congreso contraer tales empréstitos (art. 4 y 75, inc. 4 CN)
º Concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del Estado: es aquel por el cual el
administrado ocupa, usa o explota por tiempo determinado estos bienes, pagando un canon como
contraprestación
- régimen normativo: se encuentran regulados específicamente en el dto. 893/12 (art. 176 y ss). Son cláusulas
que siempre deberán incluirse al contrato: I) Plazo de duración; II) Plazo y forma de pago del canon; III) Plazo y
condiciones de entrega del bien; IV) garantías adicionales; V) Idoneidad técnica o experticia del concesionario
- Responsabilidades: el concesionario deberá responder por los daños que sufran los bienes por un uso
anormal; el E por la falta de entrega de los bienes objeto del contrato38
- Mejoras: todas las que el concesionario introduzca quedaran incorporadas al patrimonio estatal, y no dan
lugar a compensación alguna (art. 182)
- Obligaciones del concesionario (art. 183): cumplir con las disposiciones de los pliegos, y la normativa fiscal,
laboral, provisional, etc.; no dar un uso indebido a los bienes; mantenimiento de las cosas; restituir los bienes una
vez finalizado el contrato
- Extinción del contrato: el contrato podrá rescindirse por culpa del concesionario –por falta de pago del canon,
por uso indebido, por infracciones reiteradas, por transferencia no permitida. En estos casos pierde la garantía en
proporción al periodo que reste ejecutarse
· El concesionario podrá solicitar la rescisión del contrato si el E no cumple con su obligación
- Falta de restitución de los bienes al finalizar el contrato (art. 186): se lo intimara para que desaloje el lugar;
de persistir se procederá a la desocupación administrativa. El concesionario tiene 3 meses para gestionar la
devolución de sus efectos, caso contrario se subastaran los mismos
- Fallecimiento del concesionario: la contratante tendrá la facultad de aceptar la continuación de la concesión,
siempre que los derechohabientes unifiquen la personería y ofrezcan garantías suficientes. Si la sustitución no
fuera aceptada, el contrato quedará rescindido sin aplicación de penalidades (art. 189)
38
Si la falta de entrega fuere por caso fortuito o fuerza mayor la Administración solo deberá reparar el daño emergente
37
º Contrato de locación de inmuebles urbanos: estos contratos se encontraran regidos por lo que
dispongan los pliegos, como también por el dto. 893/12, y subsidiariamente se aplica la Ley de Locaciones
Urbanas
- Valor locativo: en todos los casos deberá requerirse un informe elaborado por el Tribunal de Tasaciones de la
Nación, o banco o repartición oficial con funciones similares
- Inscripción al registro: no constituirá un requisito, salvo que se tratare de su actividad habitual
- Renovación: si el organismo demuestra que la oferta no es superior en más de un 20% a los precios de
mercado, podrá renovarse el mismo por contratación directa (art. 193)
- Plazos: el decreto no contiene plazos máximos ni mínimos. Se aplica supletoriamente la LLU
º Otros: las compraventas, las locaciones de servicios o cosas, los mandatos, los depósitos, etc. podrán ser
contratos administrativos siempre y cuando concurran en ellos los elementos que hemos mencionado como
necesarios para que puedan tener el carácter de tales
Unidad 8
1. Los servicios públicos
º Noción: es la prestación que realiza la Administración –directa o indirectamente- con el fin de satisfacer
necesidades de interés general. Cuentan con un régimen jurídico especial (Ej.: telecomunicaciones, energía, etc.)
· Los servicios pueden ser prestados por el E en cualquier de sus formas (órganos centrales, entes, empresas
del E); o los particulares (a través del contrato de concesión ya visto o de licencias de explotación)
º Evolución histórica: la noción de servicio público nació y floreció en Francia. En nuestro país, durante fines
del siglo XIX el servicio público era prestado por particulares. El E solo reglamentaba
· A mitades del siglo XX comienza la época de las nacionalizaciones por el descontento con el poder monopólico
de los concesionarios y con la calidad de los servicios prestados. Esta época se caracterizo por una confusión entre
servicio público y función administrativa; el desmonte de los organismos de control; la desaparición de la tarifa (y
su reemplazo por otro impuesto general); y una desinversión progresiva y generalizada
- Las privatizaciones (Ley de Reforma del Estado, nº 23.696): se recepta una tendencia global hacia las
privatizaciones. Los servicios nuevamente pueden ser prestados por los particulares. Algunos al desestatizarse se
desmonopolizan, pero otros quedan monopolizados. Es en estos últimos casos donde la supervisión del E debe ser
mas fuerte
- Marco regulatorio: dice GORDILLO que en esta etapa de las privatizaciones en algunos (pocos) casos se dicto
un marco regulador legal –y no reglamentario- y se creo desde el comienzo, antes de la privatización, un ente
independiente que controle dicha actividad
· En otros casos casi todo fue hecho mal: en vez de un régimen legal, cambiantes reglamentos de la
administración; la autoridad regulatoria, dependiente de la administración central, etc.
- Los entes reguladores: son entidades autárquicas que tienen la función de controlar a los particulares que
prestan un determinado servicio publico. Estos pueden ser creados por decreto (Ej.: CNRT) o por ley (Ej.: ENRE)
· En el art. 42 de la CN se hace una especial mención a los marcos regulatorios de los servicios públicos y a la
creación de los entes reguladores
· Facultades: este puede y debe controlar y fiscalizar la prestación del servicio, y sancionar en casos de
desviaciones. A estos efectos debe aplicar el marco regulatorio del servicio que debe controlar; y entender en los
conflictos entre prestadores y usuarios39
- Participación de los usuarios: dice GORDILLO que estamos en falta constitucional al no haber implementado
la participación de los usuarios en los órganos de dirección de los entes reguladores. Incluso algunos fallos han
comenzado a rechazar petitorios de esta naturaleza de los usuarios, incumpliendo así, a nuestro modo de ver, el
precepto constitucional
- Responsabilidad de los entes reguladores: no existe en nuestro país una regulación orgánica y meticulosa
sobre la responsabilidad patrimonial de los entes reguladores, por lo que, al tratarse de descentralizaciones
jurídicas estatales, de naturaleza autárquica, le son aplicables los lineamientos generales de la responsabilidad
estatal que veremos en unidades posteriores
· No obstante lo dicho es posible encontrar en algunos marcos regulatorios escasas previsiones acerca de la
responsabilidad del ente y como también de sus directores. Podemos citar como ejemplo el art. 75 (ley 24.065)
que dispone que cuando incurrieran en excesos de sus atribuciones o no cumplieren sus funciones, el damnificado
podrá interponer las acciones legales tendientes a lograr que cumplan sus obligaciones
· La responsabilidad es directa –y no refleja-, extracontractual y de base objetiva
- Las provincias participan a través de los llamados Consejos Federales como el de la Energía, presidido por el
Secretario de Energía
39
Dice GORDILLO que esta facultad administrativa de resolver conflictos se encuentra sujeta a una revisión judicial plena; y
que es indispensable que no exista ningún tipo de recurso o control jerárquico de la Administración, sino que el único debe ser
el judicial en forma directa
38
- Control de la actividad de los entes reguladores: estos son auditados por el Congreso Nacional, a través de:
1. La Comisión Bicameral de Seguimiento de la Reforma del E y las Privatizaciones
2. La Auditoria General de la Nación
40
En este sentido debe recordarse lo expuesto en relación a los derechos de incidencia colectiva, y los considerandos de la
CSJN en el fallo Halabi con respecto a las acciones de clase
39
º Incidencias en el marco normativo de los servicios públicos de:
- La Reforma Constitucional de 1994: como ya hemos analizado anteriormente, con la mencionada reforma se
incorpora el art. 42, el cual jerarquiza los D de los consumidores y usuarios, da al PL la facultad de dictar marcos
regulatorios y prevé la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios. Por otra parte, el
art. 43 legitima a las asociaciones de consumidores y usuarios a interponer acción de amparo
- La Ley de Defensa del Consumidor: esta, incluso antes de la reforma de la CN, legitimaba a las asociaciones
de usuarios a iniciar acciones de clase. Por otra parte establece el in dubio pro consumidor (o usuario), lo que
debe tenerse en cuenta esencialmente a la hora de otorgar o no una cautelar
· Además, establece que las acciones tramitaran por el juicio de conocimiento mas abreviado que exista
- La Ley de Defensa de la Competencia: debería funcionar para controlar fusiones entre empresas, y demás
acuerdos que deriven en practicas monopólicas. Sin embargo, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia
aun no ha sido creado, por lo que el sistema aun no esta en marcha
- Ley de Lealtad Comercial: tiene la finalidad de proteger a los consumidores de medios de publicidad
engañosa, que tiendan a crear confusiones o engaños; por ejemplo, a proteger al usuario de la sobrefacturación,
o al exigir que se consigne en las facturas el efecto liberatorio del pago41
º Los bienes: aquellos que se encuentran afectados a la prestación del servicio publico son: inembargables,
inalienables e imprescriptibles
· Estos caracteres derivan de la necesaria continuidad en la prestación del servicio. De esta manera, se protege
al bien porque esta destinado a cumplir un fin publico, a pesar de que su dueño sea un particular
· Con respecto a aquellos bienes que no son utilizados para prestar el servicio no rigen estas características
º La protección de los usuarios: creo que en líneas generales, hemos desarrollado durante todo el
transcurso de la unidad (puntos 1, 2 y 3) los métodos y sistemas que existen –o podrían llegar a existir- en
defensa de los intereses de los consumidores y/o usuarios. A lo expuesto nos remitimos
Unidad 13
1. La ética en el ejercicio de la función publica
º Hablar de esto no es más que hablar de ética aplicada y puesta en práctica en los asuntos de gobierno. Es la
ética aplicada en los servidores públicos, entendiendo por éstos aquéllas personas que ocupan un cargo público
· La ética pública supondría, a su vez, un hacerse colectivo, labor compartida por todos los que pertenecen a
una concreta sociedad. Con dicho quehacer, la sociedad y los individuos van generando pautas de conducta y un
carácter que posibilita un mejor desarrollo de la convivencia y una mayor expansión de la autonomía y de la
libertad del ser humano
- Fuente constitucional: el art. 36, en su último párrafo manda al Congreso a sancionar una ley sobre ética
pública para el ejercicio de la función. Es en el marco de esta imposición que se dicto la ley 25.188 y su dto.
reglamentario 164/99
- Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC): esta convención, ratificada por Argentina –y
aprobada por la ley 24.759- en el marco de la OEA trae algunas cuestiones muy interesantes. En primer lugar, en
41
De cualquier manera, el panorama es desesperanzador, pues las concesionarias no tienen obstáculos en hacer liquidaciones
estimativas y luego reliquidar retroactivamente, por ejemplo
40
el preámbulo se expone que los E ratificantes están convencidos de que la corrupción socava la legitimidad de las
instituciones públicas
· En segundo lugar, son muy importantes las dos primeras definiciones que brinda: entiende por función
pública toda actividad realizada por una persona física en nombre o al servicio del E o sus entidades, en cualquiera
de sus niveles jerárquicos. Y por funcionario o empleado publico a cualquier persona que realice tales funciones
42
A diferencia de la Provincia de Santa Fe, donde las DDJJ de los funcionarios no son consultables mediante un pedido de
acceso a la información publica. Sin embargo, si se recurriera a la vía judicial bajo el amparo de la CICC, la pretensión podría
ser procedente
41
extendiendo el recibo definitivo en caso de que así fuera, el cual no implicará pronunciamiento alguno acerca de
los datos consignados en la declaración
· La Oficina Anticorrupción podrá efectuar todos los controles necesarios y solicitar al funcionario declarante las
aclaraciones que considere pertinentes
º Prevención e investigación de conductas comprendidas en la CICC: se entiende por actos de
corrupción los ilícitos descriptos en el art. 6 de la CICC (Ej.: recibir dadivas, aprovechamiento u ocultación de
bienes, obtención ilícita de beneficios, etc.). A efectos de prevenirlos e investigarlos la Ley de Ministerios (nº
25.233) crea la Oficina Anticorrupción en el ámbito del Ministerio de Justicia y DDHH
· La estructura y funciones de esta oficina viene dada por el dto. 102/99. Este le otorga competencias para
recibir denuncias, investigar a los agentes que se les atribuya la comisión de alguno de esos ilícitos. Esta a cargo
de un Fiscal de Control Administrativo con rango de Secretario, designado y removido por el PEN
· Y esta compuesta por la Dirección de Investigaciones, cuya función principal será fiscalizar el cumplimiento de
los deberes de los agentes y el debido uso de los recursos estatales; y la Dirección de Planificación de Políticas de
Transparencia responsable de la elaboración de políticas estatales contra la corrupción
- Código de ética de la función Pública (dto. 41/99): el mismo dice que el fin de la función pública es el bien
común, ordenado por las disposiciones de la Constitución Nacional, los tratados internacionales ratificados por la
Nación y las normas destinadas a su regulación. El funcionario público tiene el deber primario de lealtad con su
país a través de las instituciones democráticas de gobierno, con prioridad a sus vinculaciones
· Luego enuncia los principios generales y particulares de la ética publica (arts. 8 a 35); y en su parte especial
reglamenta el régimen de regalos y otros beneficios, los impedimentos, las sanciones, etc. a cuya lectura directa
remitimos
43
Decimos propia, contraponiéndola a la estabilidad impropia (LCT) que permite el despido sin justa causa a cambio de una
indemnización sustitutiva del mismo
42
· La estabilidad propia de los empleados públicos tiene jerarquía constitucional (art. 14 bis). Y se
encuentra consagrada en el art. 17 de la ley de empleo público. No obstante la claridad de los preceptos legales,
muchos reglamentos administrativos y algunas CC la han desconocido, no obstante, la ultima jurisprudencia de la
CSJN es conteste en afirmarla (véase fallo Madorran)
· La estabilidad se adquiere al acreditarse las condiciones de idoneidad –durante el periodo de prueba de
1 año-, obtener el certificado definitivo de aptitud física y ratificación de la designación por autoridad competente
(o por el transcurso por 30 días sin que esta se manifieste)
b) De contrataciones de personal por tiempo determinado: para aquellos que ingresan a prestar servicios
de carácter transitorio que el personal de planta permanente no pudiera cumplir. Dicho personal será equiparado
en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la remuneración de conformidad con la
correspondiente al nivel y grado respectivo
c) De prestación de servicios del personal de gabinete de las autoridades superiores: comprende a
aquellos que prestan funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Es reglamentado por el PE, y el
personal cesa en sus funciones cuando la autoridad cuyo gabinete integra se retire
º Naturaleza jurídica de la relación de empleo público: distintas corrientes doctrinarias se han
manifestado sobre esta:
a) Teoría reglamentaria (o legal): se trata de un acto unilateral del E, al que da validez el consentimiento
brindado por el administrado
b) Teoría estatutaria: se trata de un acto bilateral, pero que no llega a formalizar un contrato, pudiendo la
administración modificar la relación unilateralmente
c) Teoría contractual: es la posición mayoritaria actual. El contrato de empleo público guarda analogía con el
contrato de trabajo, y se diferencia de este por el régimen jurídico específico que encuentra razón de ser en que el
sujeto empleador sea el E
· El hecho de que los empleados públicos, en algunos casos, queden comprendidos en normas de carácter legal
o reglamentario, no contradice la esencia contractual de la relación de empleo público
º Derechos y deberes de los agentes: tiene derecho a la mencionada estabilidad; a una retribución justa
por sus servicios; a igualdad de oportunidades en la carrera; a capacitación permanente; a la libre afiliación
sindical y negociación colectiva; a los descansos; a la asistencia social; a la renuncia, jubilación o retiro; a la
higiene y seguridad en el trabajo; a la participación; a interponer recursos, etc.
· Sus obligaciones son prestar el servicio personalmente, con eficiencia y eficacia, y en las condiciones
pactadas; respetar la normativa, y actuar con colaboración y respeto; cumplir con la ley de ética publica; obedecer
ordenes legales de su superior; someterse a exámenes psicofísicos, etc.
- Tiene prohibido patrocinar o gestionar trámites a terceros relacionados con su función, recibir beneficios, usar
sus facultades para fines ajenos, discriminar al realizar un acto u omisión, hacer uso indebido de las cosas del
patrimonio estatal; tener dos empleos en la Administración (sea nacional, provincial o municipal)
º Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SI.NA.PA): este se encuentra regulado por el dto.
993/91. Este sistema se organizo con la finalidad de consagrar un reordenamiento escalafonario sustentado en los
principios de mérito, capacitación y sistemas objetivos de selección y productividad como fundamentos del ingreso
y la promoción de los agentes públicos
· La intención fue construir un instrumento idóneo para superar las falencias existentes en el actual desarrollo
de la carrera administrativa. El SINAPA incluye reglas tendientes a jerarquizarla y a crear incentivos reales
· Este sistema nacional creado consta de dos agrupamientos –General y Científico-técnico- con 6 niveles cada
uno. Y establece los sistemas de selección de aspirantes ante el eventual surgimiento de una vacante
º Régimen disciplinario: el empleado público puede ser sancionado –no más de una vez por la misma
causa, y graduando la sanción de acuerdo a la falta cometida- con:
a) Apercibimiento o suspensión de hasta 30 días: por incumplimientos reiterados del horario, por inasistencias
injustificadas o por incumplimiento de sus deberes
b) cesantía: por inasistencias injustificadas (de mas de 10 días en un año); abandono del servicio; infracciones
reiteradas; incumplimiento grave de los deberes; delito doloso que afecte el prestigio del agente; calificaciones
deficientes en sus evaluaciones
· podrá solicitarse la rehabilitación pasados dos años desde que la sanción de cesantía estuviere firme
c) Exoneración: implica la baja en todos los cargos públicos que ejerciere el agente sancionado. Son causales
la sentencia condenatoria firme de delito contra la Administración; la falta grave que perjudique materialmente a
la misma; la perdida de la ciudadanía; la violación de las prohibiciones; pena de inhabilitación absoluta para la
función publica
· podrá solicitarse la rehabilitación a partir de los 4 años desde que quedare firme la sanción
- Los plazos de prescripción serán de 6 meses, 1 año y 2 años respectivamente, a contar desde que se
cometiere la falta
- La cesantía será aplicada previa instrucción de sumario. El personal sumariado podrá ser suspendido
preventivamente o trasladado cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos
º Revisión judicial de las sanciones administrativas: el agente afectado podrá optar por impugnarlo por
la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial; o recurrir directamente ante la Cámara
43
de Apelaciones con competencia contencioso administrativa; y competencia territorial según el lugar de prestación
de servicios del agente. La opción formulada es excluyente e inhibe la otra vía
· El recurso judicial directo deberá interponerse ante el Tribunal dentro de los 90 días de notificada la sanción.
Luego la autoridad administrativa eleva las actuaciones. Se corre traslado por su orden al recurrente y a la
Administración y –si no hubiere medidas para mejor proveer- se llamara a autos para sentencia
· Si la sentencia fuera favorable al recurrente, en caso de ordenar su reincorporación, la administración deberá
habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. Este podrá optar por percibir una indemnización
sustitutiva del empleo
º Causales de egreso (art. 42): la relación de empleo concluye por: cancelación de la designación del
personal sin estabilidad; renuncia aceptada; conclusión o rescisión del contrato (del personal bajo el régimen de
contrataciones); razones de salud que imposibiliten el cumplimiento de las tareas; cesantía o exoneración;
jubilación o retiro; fallecimiento
Unidad 14
1. El dominio publico
º Noción: es el conjunto de bienes de una persona publica (Ej.: los E, la Iglesia Católica), afectados al uso de
toda la comunidad y sometidos a un régimen especial
44
· Por el contrario, serán del dominio privado aquellos bienes que no estén afectados a una finalidad pública,
sobre los que el E tenga un derecho de propiedad como cualquier particular. No obstante, su enajenación esta
regulada por el D administrativo
- Surge de esto que el principal y mas importante criterio de distinción es su afectación o no a una finalidad
publica determinada
º Dominio publico y privado del Estado: son bienes del dominio publico (art. 2340 CC):
1. Los mares territoriales, los interiores, las bahías, ensenadas, puertos. Los ríos y sus causes y toda agua
que tenga aptitud para satisfacer usos de interés general
2. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos; los lagos navegables y sus lechos; las islas en el
mar territorial, en los ríos o en los lagos navegables (que no pertenezcan a particulares)
3. Las calles, plazas, caminos y toda otra obra pública construida para utilidad común
4. Los documentos oficiales de los poderes del E
5. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés general
- Son bienes del dominio privado del E (art. 2342 CC):
1. Las tierras dentro del país que no tengan dueño; los bienes vacantes o mostrencos
2. Las minas de oro, plata, cobre, etc.; los muros, plazas de guerra y toda construcción hecha por el E no
afectada a un fin de utilidad publica
3. Las embarcaciones –corsarias o enemigas- que diesen en las costas, sus fragmentos y cargamentos
º Caracteres. Régimen jurídico: los bienes del dominio publico están sometidos a un régimen de D publico,
y son: inalienables (aunque no absolutamente, ya que pueden ser gravados siempre que su fundamento sea
contribuir con su afectación al uso publico; imprescriptibles, pues las cosas que no están en el comercio no
prescriben; inembargables, no son objeto de ejecución forzosa, por su destino de utilidad publica
º Clasificación: los bienes del dominio público pueden ser:
a) Naturales: cuando se trata de bienes que se encuentran en la naturaleza, y sobre los cuales no
interviene la mano del hombre
b) Artificiales: son aquellos bienes creados por la acción humana
· Y según su uso público pueden ser: de uso común, cuando lo pueden usar todas las personas de forma
directa y libre; y de uso especial, cuando se requiere un permiso o concesión
45
· Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público se encuentran tan
protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución como pudiera estarlo el titular de
un derecho real de dominio (CSJN)44
· La concesión puede ser otorgada tanto por medio de un contrato administrativo, como por medio de un acto
de la Administración. Su revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia es indemnizable (DROMI)
c) Prescripción: entienden algunos autores que si bien las cosas del dominio público son imprescriptibles, lo
son en cuanto a su dominio, pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas. El uso de las cosas dominiales
está en el comercio de derecho público. En suma, la prescripción del uso de los bienes del dominio público es
factible en el orden de los principios, y para que efectivamente se practique, es necesario que el Estado establezca
los medios y formas, a través de una ley especial
Unidad 15
1. Limitaciones a la propiedad privada regidas por el Derecho Administrativo
º Fundamentos: el dominio45 es un D real, en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y
acción de una persona (art. 2506 CC). Este dominio es: absoluto, pues es el D real que mas facultades sobre la
cosa otorga; exclusivo, pues dos personas no pueden tener el dominio en el todo de una misma cosa; y perpetuo,
porque dura para siempre, y no se extingue por el no uso
- Limites a la propiedad privada: estas limitaciones pueden ser: en interés privado, y son aquellos que surgen
del CC (Ej.: vistas, servidumbres de paso, etc.); o en interés publico, las cuales trataremos en esta unidad
2. Restricciones administrativas
º Naturaleza: según DROMI estas restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal
del D de propiedad, con el objeto de hacerlo compatible con el interés publico. Todo individuo debe soportarlas en
pos del beneficio de la sociedad, basándose en causas de salubridad, seguridad, higiene, tranquilidad, etc.
- Caracteres: pueden consistir en obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer; y recaer sobre cosas muebles,
inmuebles o bienes inmateriales
· Son ejecutorias (salvo que haya que aplicar la fuerza, entonces debe intervenir el PJ); no generan D a
indemnización, pues se considera a las restricciones inseparables del dominio privado (salvo aplicación incorrecta
de la restricción)
- Fuente: en principio deben surgir de una ley previa (art. 19 CN); suelen surgir de ordenanzas municipales a
su vez. Se rigen por el D administrativo (conf. art. 2611 CC)
· La competencia para imponerlas es concurrente entre la Nación (en territorio nacional) y las Provincias en sus
propias jurisdicciones
- Limites: serán validas aquellas que sean razonables. Es decir, aquellas que respeten una proporcionalidad
entre la restricción impuesta y la necesidad pública a satisfacer
- Son ejemplos de estas restricciones la limitación de horario para sacar la basura, o para realizar ruidos
molestos, etc.
44
Bourdie c/ Municipalidad De la Capital
45
Diferente es el concepto de propiedad, mas genérico, que abarca todos los D subjetivos con contenido patrimonial. Es decir
que tienen una relación de genero y especie
46
3. Servidumbres administrativas
º Es el D real administrativo realizado sobre un bien ajeno, a favor de una entidad publica (estatal o no), con el
fin de que sea útil al uso publico
- Caracteres: el beneficiario es una entidad publica (también pueden serlo los concesionarios de servicios
públicos); debe indemnizarse al dueño del fundo sirviente afectado por su imposición (pues provocan un sacrificio
patrimonial que debe ser reparado en los términos del art. 17 CN)
· El dueño continua siendo el propietario, pero tiene la obligación de dejar hacer al E
· Se diferencian con las servidumbres del D privado en que su finalidad a satisfacer necesidades publicas; y en
que pueden recaer sobre cosas muebles, inmuebles o incluso bienes inmateriales
- Clasificación: las servidumbres, al igual que en el D privado, se pueden clasificar en:
a) Activas o pasivas: según se vea desde el punto de vista del fundo dominante o del fundo sirviente
b) Reales o personales: esta clasificación no es aplicable al D administrativo, pues las servidumbres
administrativas siempre se constituyen en beneficio de una persona determinada (entidad pública) y no de una
heredad
c) Continuas o discontinuas: según si requieran un hecho actual del hombre para existir o no
d) Aparentes o no aparentes: según si se manifiestan por signos exteriores, o si por el contrario no manifiestan
signo alguno de su existencia
º Principales servidumbres administrativas: estas son servidumbre:
a) De transito: se hace entre dos fundos con el fin de pasar, transitar
b) De acueducto: es aquella que se hace con el fin de traer agua de fundos ajenos, al inmueble propio
c) De gasoducto y electroducto: cambia lo que se transporta
d) De sacar agua: en este caso la persona del fundo dominante busca agua del sirviente (Ej.: con baldes)
e) De recibir aguas de predios ajenos: hay tres supuestos:
1. Goteraje: agua recibida de techos vecinos
2. Desagüe: el agua recibida desagota en el fundo sirviente por acción del hombre
3. Drenaje: el agua se conduce por canales a través de las propiedades
f) Camino de sirga46: los propietarios de fundos ribereños deben dejar un camino público de 35m. No hay
indemnización a cambio
g) De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades privadas linderas con las fronteras del país, para
regular los pasos por dichas fronteras
h) Del Código Aeronáutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por el suelo de su propiedad. Si le
causa un daño puede pedir que sea reparado
i) Del Código de Minería: en la extensión que corresponda a la explotación de la mina, al dueño del fundo
superficial se lo pueden ocupar con habitaciones, maquinarias, vías de comunicación, y usarle el agua
46
El nombre proviene de cuando a los barcos se los remolaba mediante sogas o cuerdas, que se denominan sirgas
47
Solo excepcionalmente puede revisarla el PJ, ante casos de arbitrariedad manifiesta
47
· Esta indemnización debe ser justa, pues de lo contrario no seria una verdadera indemnización; y previa,
en cumplimiento de la manda constitucional (en la practica no se cumple este requisito siempre)
º Procedimiento expropiatorio. Expropiación por avenimiento: declarada la utilidad pública de un bien,
el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que estimen a ese
efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación48 (art. 13)
- El juicio de expropiación: no habiendo avenimiento, el expropiante deberá promover la acción judicial de
expropiación. El proceso tramitará por juicio sumario y no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios
universales. Será competente el juez del lugar de situación del inmueble
· intervendrá el Tribunal de Tasación para fijar el valor del bien. Si procediera se hará entrega de la posesión al
expropiante
· Costas: deben ser soportadas por el expropiante, pues de lo contrario el expropiado estaría recibiendo menos
de lo que es justo por si bien
· Valor de la indemnización: dice la ley que la sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el valor del
bien al tiempo de la desposesión hasta el momento del efectivo pago (art. 20). No obstante, debe tenerse en
cuenta el fallo “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi”, precedente en el que la CSJN se inclino por fijar al indemnización
a la fecha de dictar la sentencia
· Oportunidad del pago: la indemnización debe pagarse en dinero en efectivo, y antes de que se transfiera la
propiedad
· Desistimiento: expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación no haya quedado
perfeccionada. Las costas serán a su cargo. Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando
se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme (art. 29)
· Prescripción de la acción del expropiado: este tiene 5 años para exigir el pago de la indemnización,
computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo (art. 31)
º Abandono de la expropiación: se tendrá por abandonada la expropiación —salvo disposición expresa de
ley especial— si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice,
cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco años, cuando se trate de
bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez años cuando se trate de bienes comprendidos en
una enumeración genérica (art. 33)
º Retrocesión (arts. 35 a 50): cuando luego de expropiar un bien, el E le da un fin diferente al establecido
por la ley que lo calificaba de utilidad publica, o no le da uso pasados 2 años, el expropiado tiene D a exigir que se
le devuelva el bien (y a cambio deberá devolver la indemnización recibida, actualizada en mas o en menos de
acuerdo a las variaciones en el valor del bien)
º Expropiación irregular: se da en los casos en que el dueño del inmueble afectado exige al E que le
expropie el bien ya declarado de utilidad publica
· Procede la acción en tres supuestos (art. 51)
a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con
el pago de la respectiva indemnización.
b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble
resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales
c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que
importen una lesión a su derecho de propiedad
- Prescripción: la acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en
que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción
5. Otras limitaciones
º Ocupación temporánea: es el D real por el cual un ente publico adquiere transitoriamente el uso y goce de
un bien privado o publico, por razones de interés colectivo
· Se encuentra regulada en la ya mencionada ley 21.499 (Titulo IX)
- Tipos: encontramos la ocupación:
1. Normal (art. 57): cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o
cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la
ocupación temporánea
· Debe declararse la utilidad pública y pagar al dueño un precio por la ocupación además de resarcir los
daños y perjuicios causados
· No puede durar más de 2 años. Transcurrido ese plazo el dueño puede exigir la devolución o la
expropiación del bien en cuestión
2. Anormal (art. 59): es aquella surgida de necesidades urgentes o imperiosas. En este caso puede ser
dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la
reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso
posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación
· No puede durar más de lo estrictamente necesario para eliminar la necesidad urgente
48
El valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento
48
º Requisición: cuando el E en forma coactiva adquiere un bien para satisfacer necesidades de utilidad pública
reconocidas por la ley. Es indemnizada, y generalmente se utiliza para cosas muebles
º Decomiso: se limita la propiedad privada en forma coactiva, en razones del interés público, pero las cosas
no se toman para el uso público. Funciona como una sanción de tipo: penal –con relación a los instrumentos del
delito-; aduanera –lo contrabandeado-; económico –los bienes que infrinjan determinada normativa-; policial –lo
peligroso para la salud, higiene, etc.-
º Confiscación: se toman los bienes de la persona, para dárselos al E, sin indemnización alguna. Se
encuentra prohibida por el art. 17 CN, por lo tanto queda borrada para siempre del D nacional
º Secuestro: funciona como medida cautelar, donde se toman los bienes para custodiarlos temporalmente a
causa de una orden judicial dada en el marco de un proceso
Unidad 16
1. El control de la actividad administrativa
º Como hemos visto en el desarrollo de todo el programa, existen varias vías de control de la actividad de la
Administración. Con respecto a las vías administrativas, en la UNIDAD 7 analizamos el funcionamiento de las
SIGEN y de las Unidades de Auditoria Interna (UAI); en la misma unidad vimos las funciones de la Procuración del
Tesoro Nacional
· Por otra parte, en la UNIDAD 13 analizamos la Oficina Anticorrupción y la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas
· En la UNIDAD 8, al tratar el tema de los servicios públicos, discurrimos sobre el marco regulatorio y las
funciones de los entes reguladores de tales servicios
· Tampoco debe olvidarse lo que hemos dicho con respecto al principio de jerarquía en relación a los órganos
inferiores, y el control de tutela administrativa con respecto a los entes descentralizados
- En lo que respecta al control legislativo, en la UNIDAD 7 analizamos la AGN y el control mediante la Ley de
Presupuestos; y en la UNIDAD 3, al tratar los reglamentos analizamos la Comisión Bicameral Permanente
· Por otra parte, no debemos olvidarnos de la facultad de las Cámaras de citar e interpelar a los Ministros y al
Jefe de Gabinete (art. 71), sin perjuicio de la obligación de este último de concurrir mensualmente a informar
sobre la marcha del gobierno (art. 101)
· también es importante tener en cuenta las comisiones de control e investigadoras constituidas y que pudieran
constituirse, como por ejemplo la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas; y las facultades de
Diputados de acusar en Juicio Político y la de Senadores de juzgar
- El control judicial se ejerce mediante la revisión judicial –amplia- de todas las decisiones administrativas
conforme a lo que hemos dicho en la UNIDAD 9. Además, debe tenerse en cuenta al Ministerio Publico Fiscal, que
actúa en los procesos controlando la legalidad de los mismos
- Otro órgano extrapoder que debe tenerse en cuenta es el Defensor del Pueblo (art. 86 CN), el cual funciona
en el ámbito del Congreso. Su misión es la defensa y protección de todos los D tutelados en la CN ante hechos,
actos u omisiones de la Administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas publicas
- Finalmente, no debe olvidarse el control de la actividad administrativa que puede realizar la ciudadanía. Bien
mediante el acceso a la información, reglamentado a nivel nacional en el dto. 1162/93 y a nivel provincial en el
dto. 692/09 (al respecto también téngase en cuenta lo dicho en la UNIDAD 13 sobre las DDJJ de los funcionarios)
· Otra manera que tiene el pueblo de controlar a la Administración es mediante los medios de comunicación,
pero sobre todo en la actualidad ejercen una gran influencia las redes sociales
- Pero la ciudadanía tiene un modo de control más que veremos a continuación, y es mediante la impugnación
en sede administrativa de las decisiones de la Administración
2. El procedimiento administrativo
º Noción: según GORDILLO es la parte del D administrativo que estudia las reglas y los principios que rigen
para la intervención de los administrados en la preparación e impugnación de la voluntad de la Administración
· Es decir, es la garantía que tienen los particulares de poder controlar la actividad administrativa, mediante
una serie de formalidades que deben cumplirse en respeto de los D de los administrados
- Nuevas definiciones del procedimiento administrativo49: estas entienden que los funcionarios y órganos de la
Administración prestan un servicio al administrado, y su finalidad es la satisfacción de los D de este último. En este
sentido, entienden al procedimiento como una herramienta mas para mejorar la calidad de la gestión publica
- Diferencia entre proceso y procedimiento: podemos citar a ALVARADO VELLOSO, que entiende por
procedimiento a la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre si · El
proceso es el medio de discusión –dialéctico y pacifico- de los litigantes –actuando en pie de igualdad- ante una
autoridad –tercero-, según cierto procedimiento preestablecido por ley
49
así consideran al procedimiento nuevas tendencias, como las del D español, o colombiano
49
- En tal sentido, procedimiento será el género, y proceso la especie. Por ende, no siempre que exista un
procedimiento existirá un proceso. En este sentido, en el procedimiento administrativo la Administración es juez y
parte; y la decisión de esta será susceptible de una eventual revisión en un proceso
º Principios generales: son una serie de garantías cuyo fin es equilibrar las relaciones entre administrado y
Administración. Es decir, se trata de una serie de directrices que deben ser imprescindiblemente respetadas para
lograr un mínimo de coherencia en el sistema
· Se encuentran contenidos en diversos artículos de la Ley de Procedimientos Administrativos nacional (nº
19.549) y de su dto. reglamentario 1883/91, pero son aplicables en todas las esferas jurídicas –como principios
generales del D-, pues a pesar de estar contenidos en esta se trata de una normativa que en su esencia no es de
forma, sino de fondo. Estos son:
1. Debido proceso sustantivo: es el D a obtener –luego del debate- una decisión fundada y congruente
2. Debido proceso adjetivo (art. 1, apartado F de la ley): este comprende la posibilidad del administrado de ser
oído, a ofrecer y producir pruebas y a alegar sobre las mismas
3. Principio de la verdad material (art. 5. inc. D y E del dto.): la Administración debe actuar tendiendo a saber
realmente que fue lo que sucedió50. Para ello puede ordenar que se subsanen defectos para evitar nulidades,
hacer comparecer a las partes para reducir discrepancias, ordenar medidas para mejor proveer, etc.
4. Impulsión de oficio (art. 1, inc. A de la ley): sin perjuicio de que la parte interesada pueda instarlo. Este
principio hace que algunos autores entiendan que la caducidad del procedimiento administrativo es
inconstitucional, o contraria a los mismos principios que ordenan el procedimiento
5. Informalismo a favor del administrado (art. 1, inc. C de la ley): no deben exigírsele al administrado
exigencias formales no esenciales que puedan ser cumplidas posteriormente (Ej.: el recurso puede llevar un titulo
incorrecto). Su fundamento es no dilatar el tramite; y a su vez porque el administrado puede actuar sin patrocinio
letrado51
6. Gratuidad: salvo norma expresa que disponga lo contrario, el procedimiento es gratuito (no hay condena en
costas, ni tasas; solo un gasto de sellado a pagar al inicio) y el particular no esta obligado a actuar con patrocinio
7. Celeridad, economía, sencillez y eficacia (art. 1, inc. B de la ley): el tiempo y los medios deben ser utilizados
de la mejor manera posible, de manera que el tramite sea lo mas acotado posible. A estos efectos la
Administración cuenta con varias facultades, como por ejemplo eliminar trámites administrativos lentos y costosos,
proveer todos los trámites que puedan impulsarse a la vez en una sola resolución, etc.
8. Publicidad y transparencia del procedimiento
9. Eficiencia: organización de los recursos de tal manera que arrojen los mejores resultados posibles
50
Diferente es en el proceso judicial, donde la verdad que debe alcanzarse es formal. Se trata de un grado intelectivo de
convencimiento inferior. El juez debe fallar según lo alegado y probado por las partes, teniendo en cuenta en ultima instancia la
carga probatoria
51
Esto se vincula con la denuncia de ilegitimidad (art. 1, apartado E, inc. 6 de la ley) que veremos posteriormente
52
Para la diferencia entre estas dos situaciones jurídicas subjetivas nos remitimos a lo expuesto en la UNIDAD 1
50
- Formalidades de los escritos (art. 15): estos no contienen formas sacramentales. Deben redactarse en idioma
nacional, salvándose las testaduras correspondientemente, conteniendo nombre y domicilio del interesado;
relación de los hechos y –si lo considera pertinente- norma aplicable; petición clara y precisa (y un resumen a
modo de titulo del escrito); ofrecimiento de toda la prueba y acompañamiento de la documentación que obrara en
su poder; firma. Además deberá consignarse en los mismos la identificación puesta al expediente
· El escrito inicial debe presentarse en mesa de entradas; los siguientes pueden presentarse ante el órgano por
donde tramita el procedimiento. Podrá emplearse el medio telegráfico para contestar vistas o traslados e
interponer recursos. A los escritos deberá ponérsele el cargo correspondiente (art. 25)
- Constitución de domicilio (art. 19): el interesado deberá constituir domicilio especial en el radio urbano del
asiento del organismo donde tramite el expediente. Si no lo hiciere (o si el constituido no existiera) se lo intimara
a que constituya en debida forma bajo apercibimiento de continuar el tramite sin intervención suya o disponer la
caducidad del procedimiento (art. 20)
- Peticiones múltiples (art. 24): podrán acumularse en un solo escrito, siempre que se tratare de asuntos
conexos que puedan tramitar y resolverse conjuntamente
- Vista de las actuaciones administrativas (art. 38): el interesado podrá ver el expediente cuando lo desee,
salvo que por alguna razón fundada sea reservado. El pedido puede hacerse verbalmente en la oficina donde se
encuentre el expediente
· Si se solicita un plazo de vista debe hacerse por escrito. El interesado podrá pedir a su cargo fotocopias de las
piezas que precisare
- Proveídos: los de mero trámite deberán efectuarse dentro de 3 días de la recepción del escrito (art. 26)
º Plazos (art. 1, apartado E de la ley): las actuaciones deberán cumplirse en los plazos establecidos, pues ellos
son obligatorios para la Administración y el particular. Si no hubiere uno especial establecido será de 10 días
· Se computa por días hábiles administrativos, y a partir del día siguiente a la notificación, o si se tratare de
reglamentos desde el día que su publicación determine53
· Las actuaciones se practicaran en días hábiles administrativos. La Administración –a pedido o de oficio- podrá
habilitar días y horas inhábiles cuando sea necesario (art. 1, apartado D de la ley)
· El plazo de gracia son las 2 primeras horas del día hábil siguiente a aquel en que venciera el plazo (art. 25 del
reglamento)
- Prorroga de los plazos: antes del vencimiento la Administración –de oficio o a pedido- podrá disponer la
ampliación si el fijado fuere insuficiente. La denegatoria deberá darse por resolución fundada, por lo menos con 2
días de anticipación al vencimiento del plazo
- Interrupción de los plazos: la interposición de un recurso (aunque tenga defectos menores) los interrumpe
- Denuncia de ilegitimidad (art. 1, apartado E de la ley): cuando el recurso fuere presentado fuera de los plazos
estipulados valdrá como tal. El fundamento de esto es el principio de verdad material
· Las diferencias con un recurso propiamente dicho es que solo procederá si versa sobre cuestiones de
ilegitimidad; que la Administración podrá desecharlo por entender que medio abandono voluntario del D; y que
luego no podrá recurrirse en sede judicial (pues la resolución ya quedo firme)
º Notificaciones (arts. 39 a 45 del reglamento): deberán diligenciarse dentro de los 5 días a partir del
siguiente al acto objeto de notificación. Deberá contener el recurso que puede interponerse contra el acto y el
plazo para articularlo. Podrán realizarse por cualquier medio que de certeza a la fecha de recepción (Ej.: acceso
directo, presentación espontánea, cedula, telegrama, carta documento, etc.)
· Cuando se ignore el domicilio se hará mediante publicación de edictos en el BO o por radiodifusión
· Deben transcribirse los fundamentos y la parte dispositiva del acto a notificar (art. 43)
º Prueba (art. 46 del reglamento): la dispondrá la Administración –a pedido de parte o de oficio. Se admitirán
todos los medios de prueba salvo improcedencia, impertinencia o superabundancia
· Con respecto a estos últimos, no podrán ser citados a prestar confesión la parte interesada ni los agentes
públicos, pero estos últimos podrán ser citados por el interesado como testigos (art. 59)
º Alegatos (art. 60): producida la prueba y sustanciadas las actuaciones, se dará vista de oficio a la parte
interesada por 10 días para que alegue sobre lo actuado y sobre el merito de la prueba. Podrán retirar las
actuaciones bajo su responsabilidad
- Nueva prueba: la Administración podrá disponerla de oficio para mejor proveer o a pedido de la interesada.
En este caso se le dará otra vista para alegar (5 días)
º Resolución (art. 61): de inmediato, previo dictamen jurídico se dictara el acto que resuelva el procedimiento
º Excusación y recusación de los agentes públicos (art. 6 de la ley): puede hacerse en las oportunidades,
y cuando mediare alguna de las causales de los arts. 17 y 18 del CPCCN, debiendo dar intervención a su superior
inmediatamente
- aclaración: en materia de procedimiento administrativo rige el principio del solvet et repete –esto es, pagar y
después repetir- según el cual para impugnar una decisión primero debe pagarse la deuda que se quiera impugnar
(solo por la parte del capital). La CSJN ha dicho que el principio es constitucional siempre que no se constituya
como un óbice para el acceso a la justicia (es decir, que menoscabe de manera significativa el patrimonio)
53
Rige la regla supletoria del art. 2 del CC
51
º A nivel provincial el procedimiento administrativo esta regulado por el decreto acuerdo 10.204/58 de
Actuaciones Administrativas a cuya lectura remitimos por revestir grandes similaridades con la ley analizada
· téngase en cuenta que de los arts. 5 al 9 regula la reposición de sellados y otros gravámenes o tasas, lo que
demuestra claramente que el procedimiento dista de ser gratuito, lo que va contra un principio
54
Esto en virtud de los principios de informalismo a favor del administrado y de verdad material
52
1. Recurso de reconsideración: es aquel que se interpone frente a la autoridad que dicto el acto a fin de que
revea su decisión
· Interposición: ante el mismo órgano que dicto la resolución (10 días). Si el acto fue dictado por delegación se
interpone ante el delegado (pero el superior se puede avocar)
· Es optativo, ya que no se requiere haberlo deducido para interponer el jerárquico
- Resuelve: el mismo órgano que dicto el recurso (30 días) estimando o desestimando el recurso. Si no se
resuelve en ese plazo el interesado podrá entender que hay denegación tacita sin necesidad de interponer pronto
despacho
- jerárquico en subsidio (art. 88): el recurso de reconsideración lo lleva implícito. Las actuaciones se elevan y
desde ese momento el interesado tiene 5 días para ampliar sus fundamentos. No esta obligado a fundamentarlo si
ya fundo el de reconsideración
2. Recurso jerárquico: es el medio para concurrir al superior jerárquico de quien dicto el acto a fin de que
revea la decisión de este último
- Interposición: ante el órgano que dicto el acto impugnado (15 días). En el plazo de 5 días lo eleva al superior
- Resuelve: el Ministro o Secretario de la Presidencia de la orbita del inferior (30 días). Si el acto fuera de un
Ministro o Secretario resuelve el PEN. No es necesario pedir pronto despacho para configurar la denegatoria por
silencio de la Administración
· En ambos casos la resolución del superior agota la vía administrativa
- Los recursos deducidos en el ámbito de entes descentralizados se rigen de la misma manera (art. 93)
3. Recurso de alzada: se interpone contra el acto del órgano superior de entes descentralizados, para que sea
resuelto por el Ministro de la orbita en la que este actué
- El recurso es optativo. Es decir, luego de resuelto el recurso jerárquico por el órgano superior (del ente) el
administrado puede optar por este recurso o por iniciar la vía judicial pertinente. La elección de la vía judicial hace
perder la administrativa; el recurso de alzada interpuesto puede desistirse en cualquier momento luego de
interpuesto y promover la acción judicial (arts. 94 y 95)
- Motivos (art. 97): si el ente es creado por el Congreso el recurso solo procede por razones vinculadas a la
ilegitimidad, salvo que la ley prevea el control amplio55
- Interposición: ante el órgano que dicto la resolución (15 días)
- Resuelve: el Ministro de la orbita en que actúa el ente descentralizado (30 días)
· Resuelto el recurso en contra del interés del administrado este podrá iniciar la acción judicial pertinente
4. Recurso de revisión (art. 22 de la ley): es un remedio extraordinario, pues va contra la cosa juzgada
administrativa. Su fin es rever un acto firme en 4 supuestos:
a) Cuando existan contradicciones en su parte dispositiva
b) Cuando después de dictado se descubran documentos decisivos cuya existencia se ignoraba
c) Cuando se dicto basado en documentos cuya falsedad se desconocía o se declaro a posteriori
d) Cuando se dicto mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier maquinación fraudulenta o en el
marco de una grave irregularidad comprobada
- Se interpone en el plazo de 10 días (para el punto a) de notificado el acto y de 30 días (para b, c y d) desde
que se esta en posibilidades de impugnar; ante el mismo órgano que dicto el acto, que es quien lo resuelve
· Es condición para su interposición que no haya culpa del particular interesado
5. Aclaratoria: algunos autores entienden que es un recurso, otros dicen que no porque no modifica la decisión
de la Administración, sino que se pide al acto que aclare ambigüedades o contradicciones o explique omisiones
- Interposición: ante el mismo órgano que dicto el acto (5 días)
- Resuelve: dicho órgano (5 días)
º Rectificación de errores materiales: en cualquier momento podrán corregirse errores materiales o aritméticos
que no alteren la sustancia de la resolución. No es un recurso pues lo hace la misma Administración de oficio
6. Reclamo de queja (art. 71 del reglamento): se dice que es un reclamo y no un recurso, pues no se interpone
contra un acto administrativo, sino contra la inacción o inactividad del agente publico en los supuestos de:
a) Defectos de tramitación: imperfecciones en el curso del procedimiento
b) Incumplimiento de plazos: para realizar ciertos actos del procedimiento (no para resolver recursos)
- Interposición: ante el superior jerárquico inmediato de aquel agente publico
- resolución: por el mismo superior jerárquico (5 días). Su interposición no suspende la tramitación del
procedimiento; y la resolución del superior es irrecurrible
º Recursos en particular (régimen provincial): debe correrse traslado indefectiblemente, a solicitud de parte,
en todos los recursos a fin de expresar agravios (art. 33). Dicho traslado suspende los plazos para interponer el
recurso
· El plazo que se fije podrá ser prorrogado –a solicitud de parte antes del vencimiento, sin necesidad de
expresar causa. Dicha prorroga no podrá superar la mitad del plazo originario (art. 18)
1. Recurso de revocatoria: se interpone para que la misma autoridad que dicto el acto revea su decisión. Son
recurribles los mismos actos que mencionamos a nivel nacional
55
Lo cierto es que siempre debería existir un control amplio
53
- Interposición: ante la misma autoridad que dicto el acto (10 días). Debe fundarse en el mismo escrito, y
ofrecerse las pruebas que se desee (art. 43), vencido el plazo no se aceptaran nuevos escritos
· A efectos de fundar el recurso puede solicitarse el traslado de las actuaciones, que será concedido por el
término para presentar el recurso o el tiempo que falte para su vencimiento
- Resuelve: la misma autoridad que dicto el acto (30 días)
- A diferencia de la nación es obligatorio interponer este recurso
2. Recurso de apelación: se interpone para que el superior de la autoridad revea la decisión del inferior
- Interposición: ante la autoridad que dicto el acto (10 días). Puede interponerse también subsidiariamente con
el de revocatoria –pero este último no lo lleva implícito
· Las actuaciones se elevan al PE por vía del Ministerio. Dentro de los 10 días de la elevación el interesado
deberá expresar agravios y fundar la impugnación, vencido ese plazo sin contestar se declara desierto el recurso
- Resuelve: el PE, quien puede requerir de la repartición inferior un informe respecto de las impugnaciones.
Luego del dictamen de Fiscalía el expediente se encuentra en estado de ser resuelto
· La decisión del PE pone fin a la instancia administrativa
· En caso de actos del Gobernador (PE) el recurso de revocatoria mismo pone fin a la instancia administrativa
- El recurso de apelación comprende a los entes descentralizados (art. 54)
3. Recurso jerárquico: se interpone en los casos de denegación tacita o retardación en la resolución
- denegación tacita: cuando transcurrieron 30 días con el expediente en estado de dictar resolución definitiva
sin que esta sea habida. La interesada deberá solicitar la resolución por escrito, y si en 30 días no se resuelve
queda habilitada para interponer recurso jerárquico como si la resolución fuera contraria a sus D
- Interposición: ante el PE por la vía del Ministerio que corresponda; especificando la autoridad de quien se
recurre y el expediente; se debe hacer manifestación expresa de si se solicita traslado de las actuaciones para
fundar, caso contrario se elevan y se resuelve
· El Ministerio oficia a la autoridad para que informe y eleve las actuaciones. Luego se corre el traslado (si lo
hubiera solicitado) al recurrente
- Medidas para mejor proveer (art. 61): si los elementos no fueren suficientes podrán requerirse informes y
dictámenes a otras reparticiones
- Resuelve: el PE, luego del dictamen jurídico de Fiscalía. Esta resolución pone fin a la instancia administrativa
- El recurso comprende a los entes descentralizados
º Recursos en particular (régimen municipal): son regulados en la Ley Orgánica de Municipios (nº 2.756)
desde el art. 66 al 74. Son los siguientes:
1. Recurso de reconsideración (o revocatoria): contra las resoluciones de autoridades administrativas y aquellas
del Consejo Deliberante en materia disciplinaria
· Si es una resolución del Intendente la interposición de este recurso agota la vía administrativa
- Interposición: ante el mismo órgano que dicto el acto (10 días). En el escrito se expondrán las razones de
hecho y de derecho en que se funde la impugnación y, en su caso, se ofrecerá la prueba
- Resuelve: el Intendente (10 días)
2. Recurso de apelación: en este caso:
- Interposición: se interpone –sin fundar- ante el órgano que dicto el acto (10 días) el cual lo eleva al
Intendente a través de la Secretaria correspondiente
· Luego de la recepción el recurrente fundará la apelación, dentro del término de 10 días hábiles
- Resuelve: el Intendente (10 días) y su decisión agota la instancia administrativa –ya que solo procede
aclaratoria (3 días)
- Denegación tácita: cuando el órgano recurrido –por revocatoria- no se expide durante 30 días el interesado
podrá concurrir directamente ante el Intendente, a fin de que se conceda recurso de apelación
- Se aplican supletoriamente en todo lo que fueran compatibles las normas del CPCCSF
º Recursos en particular (régimen comunal): Ley Orgánica de Comunas (nº 2.439) arts. 165 a 171
1. Recurso de reconsideración: se interpone contra las resoluciones de la Comisión Comunal en pleno:
- Interposición: ante la misma Comisión Comunal (10 días), fundado y ofreciendo la prueba deseada
- Resuelve: la Comisión Comunal (10 días). Esta decisión agota la instancia administrativa
· Como las Comunas no poseen órgano de asesoramiento jurídico propio podrán solicitar al Fiscal de Estado
que las defienda en los recursos contenciosos administrativos que se tramitan por ante la CSJP
Unidad 17
1. Protección jurídica del administrado en sede judicial
º En todos los casos en que un acto, hecho, omisión, contrato o reglamento de la Administración lesione D
subjetivos o intereses legítimos (agravio), el afectado puede llegar –eventualmente- a la vía judicial
· Este D a recurrir judicialmente se encuentra amparado por el art. 18 de la CN, y más expresamente por
diversos TTII (Ej.: art. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica)57
56
véase que en todo momento hablamos en términos facultativos, pues la posibilidad de otorgar estos efectos al silencio de la
Administración es un D del interesado; caso contrario podría quedarse esperando una resolución expresa
57
Nos hemos explayado respecto de estos temas al tratar “la llamada actividad jurisdiccional de la Administración” en la
UNIDAD 9
58
El fundamento de agotar la vía es evitar las demandas innecesarias contra el E, dándole una oportunidad (o aviso) a la
Administración, de revisar la conducta que disconforma al particular
59
El fundamento es otorgas estabilidad al acto administrativo mas prontamente, haciendo que el mismo quede firme una vez
que hubieren transcurrido los plazos enunciados
55
- Cuando se hace por vía de recurso (es la excepción, cuando exista norma expresa que así lo disponga): el
plazo será de 30 días desde la notificación de la resolución definitiva que agota la instancia administrativa
- Con respecto al reclamo en sede administrativa previo véase lo dicho en la unidad anterior
º Tribunales competentes: en CABA deberá concurrirse a los Tribunales Nacionales en lo Contencioso-
Administrativo; mientras que en el interior del país deberá irse a los Juzgados Federales de 1ra Instancia (que
tienen residualmente la competencia contencioso-administrativa)
- La denominación de “contencioso-administrativo”: en nuestro país la denominación se adopto como una
transpolación del sistema francés, en donde si tiene sentido. Allí en los supuestos de estudio se concurre ante el
Consejo de Estado, que es un verdadero tribunal administrativo –independiente- con funciones jurisdiccionales
· Entonces la denominación surge porque es contencioso –en el sentido de que hay una disputa entre la
Administración y el particular-; y administrativa –porque la naturaleza del tribunal que resuelve
· En nuestro país se adopto la denominación aunque no se concurre a ningún tribunal de naturaleza
administrativa, pues esto seria repugnante a nuestro sistema constitucional vigente
- El derecho procesal aplicable: a nivel nacional no hay ninguna ley que regule el tramite, sino que se usa el
juicio ordinario del CPCCN. Sin embargo, el mismo sufrió varias reformas –en el año 2000- para aquellos
supuestos en los que el E fuera demandado y hubiera que agotar la instancia administrativa previamente:
· Se le otorgaron privilegios procesales muy grandes, como por ejemplo:
1. Al interponer la demanda debe enviarse un oficio a la Procuración General. El fundamento era crear un
registro de demandas contra el E; el fundamento oculto y real es otorgar mayores plazos a los abogados del E
para contestar la demanda (pues no tienen que esperar al traslado)
2. El juez debe analizar los requisitos de admisibilidad de la demanda al recibirla (cuando normalmente
deberían ser controlados por la contraparte)
· Y también se le otorgaron privilegios en la ejecución (año 1995): la sentencia condenatoria del E no se
ejecuta como cualquier otra; hay que notificarla a la Secretaria de Hacienda antes del envió del proyecto de
presupuesto al Congreso, caso contrario se cobraría el año siguiente (cuando entra en consideración en las
partidas presupuestarias)
º Recurso contencioso administrativo (Ley 11.330): esta ley regula los requisitos para habilitar la
instancia, el tramite de la misma –con las posibles cautelares- y el tramite recursivo61:
º Requisitos para habilitar la instancia. Actos impugnables (arts. 3 y 5): podrán impugnarse por esta vía
los actos del Intendente, del Gobernador, de los Consejos Municipales (ejerciendo funciones administrativas) y de
las Comisiones Comunales; que se pretendan lesivos de un D subjetivo o interés legitimo; y que sean definitivos o
asimilables a definitivos
· No se admite –salvo disposición legal expresa en contrario- esta vía contra actos dictados en ejercicio de
función administrativa por el PL (que si lo admite) y el PJ (que no lo admite, lo que es claramente inconstitucional)
· Los reglamentos no son impugnables, excepto que directamente (sin necesidad de aplicación) produzcan
efectos en relación al recurrente
- Actos excluidos (art. 6): los actos de gobierno; los que se relacionen con D que tutela el D privado atribuidos
a jurisdicción ordinaria; los actos discrecionales (en relación a su parte discrecional); los reglamos de agentes
estatales en materia de riesgos del trabajo; los que sean confirmación de otros anteriores consentidos por el
administrado
60
Antes debía irse ante la CSJP (ley 4.106)
61
Son de aplicación supletoria las normas del CPPSF
56
- Agotamiento de la instancia administrativa (art. 7): no se podrá ejercer el recurso sin agotar la vía. Solo
podrán esgrimirse las pretensiones propuestas en aquella vía
- Requisito impositivo (art. 8): establece el principio del solve et repete. Y dice expresamente que no rige
respecto a recargos, multas e intereses
º Plazo del recurso (art. 9): el mismo deberá interponerse en un plazo de caducidad de 30 días a contar
desde la notificación de la resolución denegatoria
- denegación presunta: se entenderá que existe tal si la autoridad no se expidiese dentro de los 60 días de
hallarse las actuaciones en condiciones de ser resueltas de manera definitiva –esto es, desde que hay dictamen
fiscal- o si paralizase el tramite por mas de 30 días
· En ambos casos, deberá interponerse el pronto despacho, y agotado el plazo del mismo queda habilitada la
vía judicial sin más
º Contenido del recurso: en el escrito se consignara una relación ordenada y sintética de los hechos y del D,
y de las pretensiones que se deduzcan en términos claros y precisos. Deberá hacerse mención expresa de los
expedientes administrativos que correspondan
· Se acreditara la personería (si correspondiere) y deberá demostrarse la concurrencia de los requisitos de
admisiblidad del recurso, a tenor de lo ya dicho. Asimismo, se acompañaran todos los documentos que se vinculan
con la cuestión que se plantea
- Posibilidad de acumular pretensiones (art. 11): en el caso de que no sean incompatibles entre si y se
deduzcan en relación a un mismo acto
- Control de admisibilidad del recurso (art. 12): de oficio e inaudita parte, oído previamente el Fiscal, el
Presidente verificara los requisitos de admisibilidad (plazo, actos recurribles, formas legales, agotamiento de la
instancia administrativa, etc.)62
· Si la resolución fuere adversa podrá pedirse revocatoria ante el Tribunal (art. 5), oportunidad en que podrán
subsanarse los defectos u omisiones
º Tutela cautelar (art. 14): cuando el recurso aparezca como fundado (verosimilitud del D); y pueda
considerarse que existe peligro en la demora, e Tribunal podrá adoptar las medidas tendientes a conservar o
reestablecer una situación; hacer cesar un trastorno; prevenir un daño; etc.
· El recurrente puede pedir la suspensión de la ejecución de la medida administrativa si prima facie apareciese
como verosímil a la ilegitimidad de la resolución, o si su cumplimiento fuese a causar perjuicios graves o de difícil
reparación
- Trámite (art. 15): el Tribunal resolverá previa vista a la recurrida. Podrá exigirse caución bastante, pero la
misma no se exigirá a los funcionarios o jubilados en las causas vinculadas con sus D como tales
· La Administración podrá solicitar al Tribunal el cese de la cautelar si entiende que la misma produce un grave
daño al interés público. Tal pronunciamiento será apelable ante la CSJP
º Emplazamiento. Contestación del recurso: admitido el recurso se dispondrá el emplazamiento de la
Administración (10 días) bajo apercibimiento de rebeldía (art. 16)
· Comparecida se le correrá traslado (20 días) para contestar el recurso. Aquí pueden plantearse como
defensas de fondo las cuestiones que a continuación veremos como defensas previas –si no se plantearen allí
- Defensas previas (art. 19): la recurrida podrá alegar luego de corrido el traslado (5 primeros días) los motivos
que obstan a la admisibilidad del recurso. De estas defensas se formara incidente que suspende el procedimiento
de lo principal63
· Si se rechazare el incidente la Administración tendrá 15 días para contestar el recurso
- Terceros (art. 17): podrán intervenir como terceros coadyuvantes de la Administración todos aquellos que
tengan un interés en el mantenimiento del acto que se recurre. Podrán concurrir espontáneamente o por citación
º Prueba (art. 20): contestado el recurso se abrirá el juicio a prueba (30 días) –lo que podrá ser dejado de
lado si las partes así lo acordaran. La prueba será ofrecida durante los primeros 10 días
- Medidas para mejor proveer: el tribunal podrá disponer la práctica de cuantas diligencias considere necesarias
º Alegatos (art. 21): vencido el plazo de la prueba se correrá traslado a las partes por su orden para alegar
º Finalización del proceso. Sentencia (art. 23): se llamaran los autos para sentencia. El Tribunal analizara
la admisibilidad del recurso64, la procedencia del mismo –anulando o no el acto y reconociendo la situación
jurídica- y las costas
- Allanamiento (art. 26): si la recurrida se allanare el Tribunal dictara, sin mas, sentencia de conformidad a las
pretensiones del particular; salvo que esto supusiere lesión al orden publico, en tal caso tramitara la causa y
dictara sentencia arreglada a Derecho
· El allanamiento oportuno (CPCCSF) exime de la condena en costas, excepto si el recurso reprodujera en
sustancia lo pedido en la reclamación administrativa
62
Esta es la 1er instancia o momento en el que el Tribunal controla la admisibilidad del recurso
63
Aquí aparece la eventual 2da instancia en la que el Tribunal controle los requisitos de admisibilidad
64
Esta es la 3ra instancia en la que realiza el mencionado control
57
- Desistimiento (art. 27): en cualquier estado el recurrente puede desistir del recurso y la Administración de las
excepciones planteadas. Las costas serán a cargo del desistente
- Transacción (art. 28): las partes pueden transigir el juicio conforme a D
· En los tres casos el representante de la Administración deberá contar con especial autorización a tal efecto
- Caducidad de instancia (art. 30): se dará por la inactividad del recurrente durante tres meses. Podrá
declararse de oficio (no opera de pleno D), previa vista fiscal. Se admite el recurso de reposición. Las costas serán
a cargo del recurrente
º Facultad de avocación de la CSJP (art. 36): dentro de los 5 días del llamamiento de autos de la Cámara,
cualquiera de las partes podrá solicitar que la CSJP se avoque por existir interés institucional suficiente. La
pretensión deberá fundarse por escrito ante la Cámara, y se acompañara copia de las actuaciones
· La Cámara eleva a la CSJP sin otro trámite la petición, y esta ultima, según su sana discreción puede rechazar
el avocamiento o requerir de inmediato y sin otro tramite la elevación inmediata de las actuaciones
º Acción de lesividad. La Administración como actora (art. 17 y 27): se aplica con respecto a los actos
administrativos irrevocables en sede administrativa. Un órgano administrativo que dicto un acto presenta en sede
judicial esta acción para que el órgano revise el acto y lo revoque por ser ilegitimo o lesivo del interés publico
· Esto se da cuando en sede administrativa es imposible su revocación por estar firme el acto, y haber
generado D subjetivos que están o han sido ejecutados (y el particular no conozca tal ilegitimidad)
- No hay plazo para entablar esta acción, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción
º Amparo (art. 43 CN): toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva65
- Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización
· Surge claramente es que esta es la vía idónea para pedir la declaración de inconstitucionalidad en protección
de intereses difusos o de incidencia colectiva
65
Antes de la regulación constitucional el amparo fue concedido y delimitado en dos fallos de la CSJN: “Siri” y “Kot”
58
· Del mismo modo, será la vía para proteger los D de los consumidores y usuarios siempre que no exista otra
vía idónea a tales efectos
· En lo que respecta a la acción de clase, véase lo expuesto en la UNIDAD 1, punto 4, en relación al fallo
Halabi. También puede recurrirse a la lectura del mismo fallo, donde la CSJN legitima la acción de clase (del
sistema del common law: class action) y da los lineamientos básicos de la misma
Unidad 18
1. La responsabilidad del Estado
º Habrá responsabilidad del E cuando un particular sufra un daño –material o moral- que es causado por aquel
por intermedio de alguno de sus órganos –ejecutivo, legislativo y judicial- al ejercer sus funciones. La
responsabilidad del E siempre será de carácter pecuniario o patrimonial, nunca penal
- Evolución de la responsabilidad del E: ya en la UNIDAD 1 hemos hablado de las teorías sobre la personalidad
del E, y sus consecuencias en lo que respecta a su responsabilidad. Sintetizaremos someramente que en un
primer momento el monarca era irresponsable totalmente; posteriormente se elaboro la teoría del fisco, y el E
paso a responder por aquellos actos en los que se desenvolvía como un sujeto privado; y finalmente –con la teoría
de la personalidad única y el avenimiento del E de D- paso a responder por todas sus actividades
º Tipos de responsabilidad del E: este podrá tener responsabilidad:
1. Precontractual: aquella que surge de la ruptura intempestiva de las tratativas previas a la celebración
de un contrato, que hemos tratado oportunamente
2. Contractual: aquella surgida de un incumplimiento contractual, que hemos tratado respectivamente en
cada contrato administrativo en particular
3. Extracontractual: objeto de análisis en la presente unidad
66
Respecto a esta distinción entre la falta de servicio y la falta personal del agente existe un precedente antiquísimo francés
(Caso “Blanco”), donde se hizo la distinción entre el factor de atribución objetivo y subjetivo
59
1. Existencia de un daño cierto –actual o futuro- apreciable en dinero
2. Falta de servicio, o funcionamiento irregular o defectuoso (pauta objetiva)
3. Imputabilidad material del acto o hecho a un órgano del E en ejercicio de sus funciones
4. relación de causalidad entre el nexo y el daño
- Fundamentos. Régimen jurídico aplicable: no existe una ley de responsabilidad del E. La fundamentación
tiene basamento constitucional, el cual es la igualdad de las cargas publicas (art. 16 CN) y el D a la propiedad (art.
17 CN). En este sentido, nadie podrá ser obligado a soportar un menoscabo patrimonial por una actividad
ilegitima, ni siquiera aunque esta proceda del mismo E
· Como hemos visto de la evolución jurisprudencial reseñada, en la actualidad es de aplicación el art. 1112 CC
- Daño. Extensión del resarcimiento: el mismo tiene que ser directo e inmediato. La reparación en materia de
actividad ilegitima se rige por las pautas de la reparación integral, es decir que deberá indemnizarse tanto el daño
emergente, como el lucro cesante
- relación de causalidad: se utiliza la teoría de la causalidad adecuada, es decir que son causa de determinado
efecto, aquellos acontecimientos que, conforme al curso ordinario de las cosas, podrían producir previsiblemente
ese daño
B) Responsabilidad por actividad lícita (o legítima): como dijimos anteriormente, es actividad legítima
aquella que es llevada a cabo sin vicios o defectos. Son ejemplos de daños producidos por una actividad legitima:
la expropiación; la revocación de un contrato por razones de oportunidad, merito o conveniencia; la realización de
una determinada obra publica que cause un daño, etc.
- Fundamento de la reparación: es la teoría de la proporcionalidad de las cargas públicas, que dice que ningún
ciudadano debe sufrir más que otro las cargas impuestas en interés de todos (art. 16 CN). Cuando la carga es
desigual y produce un menoscabo en la propiedad, este ciudadano debe ser indemnizado (art. 17 CN)
- Presupuestos: para que concurra esta responsabilidad debe existir:
1. Actividad legitima en ejercicio de competencias conforme a D
2. Producción de un daño cierto
3. Imputabilidad material al E
4. relación de causalidad (adecuada)
5. Existencia de un sacrificio especial (en los términos de carga desproporcionada)
6. Inexistencia de obligación legal de soportar el daño
· Estos presupuestos fueron delineados en varios fallos por nuestra CSJN:
· Caso Cantón (1979): la Corte entendió que una actividad legitima del E que causaba un daño en el D a la
propiedad amparado constitucionalmente (art. 17), que debía ser resarcido67
· Caso García (1980): en este la Corte agrega el art. 16 y lo que hemos dicho anteriormente sobre sacrificio
especial. Dice que este existe cuando se excede la cuota de sacrificio normal que implica el vivir en sociedad
- Daño. Extensión del resarcimiento: cuando se trata de actividad legitima no hay discusiones en que se debe
resarcir el daño emergente, sin embargo, en cuanto al lucro cesante, la cuestión no es clara
· En primer lugar existen varias leyes y decretos que expresamente excluyen su reparación (Ej.: dto. 1023/01,
Ley de Expropiación). En segundo lugar, la jurisprudencia de la CSJN con respecto a su reparación ha sido
pendular; en este sentido, podemos analizar algunos fallos:
· Caso Sánchez Granel (1984): aquí la Corte admitió la reparación del lucro cesante, pero lo limito por razones
de equidad. Fundamento que en el caso en cuestión la empresa no tuvo que soportar los riesgos propios de la
ventura, y tuvo la posibilidad de aplicar sus esfuerzos a otra obra
· Caso Juncalan Forestal SA (1989): en este criticado fallo la Corte no hace lugar al lucro cesante. Entiende que
el recurrente no puede descargar todos los perjuicios patrimoniales sufridos en la comunidad, en razón del interés
publico. Entiende que en este supuesto la indemnización es igualmente plena68
· Posteriormente entiende que bajo circunstancia especialisimas (o extraordinarias) podría resarcirse el lucro
cesante, pero no se comprende porque debería llegarse a ese tipo de circunstancias
C) Responsabilidad del E por omisión: dice GORDILLO que esta responsabilidad no proviene tanto del art.
1074 del CC –aquel que no actuare teniendo obligación legal de hacerlo-, sino del art. 1112. En este sentido, si la
omisión supone un irregular ejercicio de la función hay responsabilidad
· Dentro de estos argumentos, entiende que la responsabilidad del agente publico es como mínimo una
responsabilidad profesional, lo que genera estándares de exigencias mas altos que los del art. 1074 CC
· La CSJN analizo un supuesto en un caso centenario (CSJN, Fallos 20:436), donde entendió el caso del mismo
modo en que hemos explicado anteriormente
· En este sentido, los fundamentos dados son útiles para responsabilizar al E por cualquier tipo de omisión del
ejercicio de sus funciones (Ej.: omisión de control de la concesión de un servicio publico, de una obra, de un
permiso o autorización, etc.)
67
Aquí la CSJN omitió el art. 16. Existe un precedente mas antiguo del Consejo de Estado francés “Sociedad La Fleurette”,
donde se indemnizo a esta empresa por una actividad legitima y constitucional del E
68
En otras palabras le esta diciendo que debe soportar la carga desigual, o hacer el sacrificio especial
60
3. La responsabilidad del Estado por acto legislativo
º Debemos distinguir según se trate de:
A) Actividad legitima (normas constitucionales): en principio no hay responsabilidad del E hasta que una ley no
sea declarada ilegitima por sentencia judicial, salvo que:
1. Se lesionen D o principios constitucionales
2. El daño sea especial (recaiga en cabeza de un individuo) (CSJN, fallo “Gratry”)
3. La misma ley reconozca el D a la indemnización
4. El E se enriquezca sin causa (fallo “Asociación Escuela Popular Germano Argentina Belgrano”)
B) Actividad ilegitima: el E siempre será responsable por los daños que hubieren sufrido los administrados por
normas declaradas ilegitimas por sentencia judicial firme
· El damnificado podrá pedir la restitución de las cosas al E anterior; y en caso de ser imposible solo le quedara
la posibilidad de solicitar la indemnización pecuniaria
61
Unidad 1 1
1. El Estado en el régimen constitucional 1
2. La actividad o función administrativa 2
3. Clasificación jurídica de la actividad administrativa 3
4. El particular frente a la administración 3
Unidad 2 4
1. Derecho Administrativo 4
2. Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho público y privado 5
Unidad 3 6
1. Fuentes del Derecho Administrativo 6
2. La Constitución. Su importancia 6
3. Los Tratados 6
4. La Ley 7
5. Reglamentos 8
7. Los principios generales del derecho 9
8. La jurisprudencia 9
9. La costumbre 10
10. La doctrina 10
11. Los actos y contratos administrativos 10
Unidad 4 10
1. El llamado “poder de policía” y “policía” 10
2. Actividad de fomento 11
Unidad 6 12
1. La organización administrativa 12
2. Los principios básicos de la organización administrativa 13
3. Centralización, desconcentración y descentralización 14
4. Clasificación de los entes públicos 14
5. Entidades privadas 15
Unidad 7 16
1. La organización administrativa en particular 16
2. Administración provincial 18
3. Administración municipal y comunal 19
4. La ciudad autónoma de Buenos Aires 20
5. Las regiones en la Constitución 20
6. Autonomía y autarquía de las Universidades Nacionales 20
Unidad 9 20
1. Clasificación de la actividad administrativa 20
2. La llamada “actividad jurisdiccional” de la administración 21
3. El acto administrativo 21
4. Elementos del acto administrativo 23
Unidad 10 24
63
1. Teoría de la invalidez de los actos administrativos 24
2. Saneamiento del acto administrativo 25
3. Conversión del acto administrativo 25
4. Modificación del acto administrativo 26
5. Extinción del acto administrativo 26
Unidad 11 27
1. Contratos que celebra la Administración Pública 27
2. La selección del co-contratante 28
3. Ejecución de los contratos administrativos 31
4. Extinción del contrato administrativo 33
Unidad 12 33
1. Contrato de Obra Pública 33
2. Contrato de concesión de obra publica 35
3. Contrato de concesión de servicios públicos 35
4. Contrato de suministro 37
5. Otros contratos 37
Unidad 8 38
1. Los servicios públicos 38
2. Participación publica en el control de los servicios públicos 39
3. Clasificación de los servicios públicos 39
4. Tasas y tarifas. Los bienes 40
5. Relaciones jurídicas. La protección de los usuarios 40
Unidad 13 40
1. La ética en el ejercicio de la función publica 40
2. régimen jurídico del empleo publico 42
3. Responsabilidad de los funcionarios públicos 44
Unidad 14 44
1. El dominio publico 44
2. Elementos constitutivos del dominio público 45
3. Uso del dominio publico 45
4. Tutela del dominio publico 46
5. Constitucionalización del dominio publico 46
Unidad 15 46
1. Limitaciones a la propiedad privada regidas por el Derecho Administrativo 46
2. Restricciones administrativas 46
3. Servidumbres administrativas 47
4. Expropiación por causa de utilidad publica 47
5. Otras limitaciones 48
Unidad 16 49
1. El control de la actividad administrativa 49
2. El procedimiento administrativo 49
3. El procedimiento administrativo (cont.) 50
4. Los remedios jurídicos a disposición del administrado 52
64
5. Los recursos administrativos 52
6. Modos de terminación del procedimiento 54
Unidad 17 55
1. Protección jurídica del administrado en sede judicial 55
2. Recurso contencioso-administrativo en la Provincia de Santa Fe 56
3. Otros remedios judiciales 58
Unidad 18 59
1. La responsabilidad del Estado 59
2. La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad administrativa 59
3. La responsabilidad del Estado por acto legislativo 61
4. La responsabilidad del Estado por acto judicial 61
5. Responsabilidad internacional del Estado 61
65