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2.1 Generalidades.
El estudio del derecho administrativo hace necesario analizar, aunque de manera muy general,
la personalidad del estado, en virtud que, uno de los objetivos de estudio de esta disciplina
jurídica es precisamente el organismo ejecutivo y en general la administración pública y su
forma de actuación.
Al hablar de Estado se tiene que vincular directamente a la sociedad, puesto que aquel
constituye un producto de la creación humana y es precisamente la existencia en sociedad del
hombre.
El estado puede definirse de distintas formas, pero con idénticos elementos en tal sentido para
Dromi; el estado es una realidad social y política integrada por un conjunto de hombres con
asiento en un determinado ámbito territorial, con potestad soberana en lo interior e
independiente en las relaciones internacionales.
En síntesis, se llama persona a todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones; a
todo sujeto de derecho. El sujeto de derecho no siempre es una persona física, sino que puede
ser jurídica, llamada por algunos inapropiadamente personas ficticias, civiles o ideales, el
estado es una persona jurídica de carácter público, de existencia necesaria.
Es indudable que los fines del estado y su contenido concreto van variando, según el tiempo y
el lugar, dependiendo del país que se trate y de una época determinada y de ahí se puede
considerar cuales van a ser los objetivos a considerar por el Estado, pero en general el objetivo
general es el bien común.
3. Función legislativa.
Desde el punto de vista material, se manifiesta en la actividad estatal que tiene por objeto la
creación de normas de carácter general imperativas y coercitivas, es decir de normas jurídicas,
cuya expresión más clara es la ley. Su generalidad se manifiesta en el hecho que su aplicación
debe incluir a todas las personas, sin distinción de ninguna naturaleza, mientras se encuentre
vigente su imperatividad.
Desde el punto de vista formal solo toma en cuenta el órgano que realiza esta actividad,
independientemente de la materia o el contenido de la actividad. Por ello, toda actividad que
se realice por el organismo legislativo, desde el punto de vista formal, subjetivo u orgánico,
será función legislativa. El enfoque orgánico de esta función concluye que solo este puede
crear leyes, derogarlas o modificarlas, a través del procedimiento legislativo.
5. Función administrativa.
Corresponde en especial al organismo ejecutivo y en general a la administración pública.
Desde el punto de vista formal u orgánico este criterio resulta exacto, pero materialmente ya
hemos analizado que función administrativa puede hacer en los tres organismos del estado,
puesto que en los tres se desarrollan los procedimientos administrativos.
5.2 La concreción.
Significa que la administración pública, el acto administrativo es concreto, ya que atiende a
casos particulares y determinados a través de actos jurídico-administrativos o de operaciones
materiales.
5.3 La inmediatez.
Esta se refleja desde el punto de vista de la prontitud con la que se satisfacen las necesidades
públicas, puesto que a través de ellas se procura la pronta e inmediata consecución de los fines
estatales, (el bien común).
5.4 La continuidad.
De la función administrativa consiste en su ejercicio de una manera permanente e
ininterrumpida, lo que no se da ni en el legislativo ni en le judicial, los que se dan de manera
aislada y esporádica.
5.5 La espontaneidad.
Implica el ejercicio de la función administrativa de manera oficiosa, sin requerimiento
necesaria para ejercerla, caso contrario sucede en la función jurisdiccional.
La primera corriente señala que el estado tiene una doble personalidad, una de derecho público
y otra de derecho privado. Afirman estas teorías que cuando el estado actúa como ente
soberano tiene relaciones con otros estados y con los particulares con carácter de autoridad, la
personalidad que ejerce el estado es derecho público.
La segunda corriente señala que el estado tiene una personalidad única, pero que tiene una
doble voluntad, una voluntad de derecho público cuando las relaciones son con el carácter de
autoridad y otra voluntad de derecho privado cuando entra en relaciones de coordinación y el
ejercicio de la autonomía de la voluntad tanto de los particulares como de los órganos del
Estado.
La personalidad del estado, como lo expresa Carré de Malberg, deriva directamente del orden
jurídico sobre el cual se asienta el estado, por ello tratese de una personalidad única, la
aplicación de distintos ordenamientos jurídicos a un sujeto no significa que su personalidad se
divida y multiplique. Las actividades de diversa índole que desarrolle, pero no su
personalidad. El estado como sujeto de derecho, como persona jurídica es siempre uno,
aunque sus relaciones puedan ser variadas.
El Estado
Las municipalidades
Las demás instituciones del derecho publico creadas o reconocidas por la ley.
La doctrina internacional, analiza la personalidad jurídica del estado como una conquista del
constitucionalismo, aunque la personalidad jurídica no surja de una norma específica y
concreta de las constituciones. En nuestro medio la personalidad jurídica del Estado se
encuentra contenida dentro del derecho privado, es decir dentro del código civil, las normas
constitucionales no la establecen.
8. Teorías.
De manera conclusiva y como ya lo explicamos, existen dos teorías fundamentales en cuanto a
la personalidad del estado, las que niegan que el estado tenga una personalidad y las teorías
que afirman que el estado tiene una personalidad.
Dentro de las corrientes analizadas la más aceptada es la corriente que establece que el estado
tiene una personalidad única con facultades de distinta índole, (de derecho privado y de
derecho público).
9. Ventajas de su existencia.
Para Dromi, el reconocimiento de la personalidad jurídica del estado, desde un punto de vista
técnico, ofrece indudables ventajas.
La clasificación más general y frecuente que hace la doctrina de las personas jurídicas es la
siguiente:
Toda persona jurídica publica tiene una singular importancia, puesto que la actividad
administrativa del estado se lleva a cabo dentro del marco jurídico de la persona jurídica, a
través de la competencia administrativa, no obstante que se encuentra representada por
personas naturales.
El estado absoluto no debe confundirse con los regímenes dictatoriales, tiranos o totalitarios.
En el poder absoluto se encuentra en el ejercicio del poder público un rey o monarca.
Manuel Osorio, de acuerdo con la opinión de Linares Quintana, el que se caracteriza: por
garantizar la libertad como finalidad suprema y ultima del estado; por limitar y fiscalizar el
poder estatal por medio de su división en razón de la materia y, a veces, de territorio, por la
juridicidad o imperio del derecho, por la soberanía popular o gobierno de la mayoría con la
colaboración y fiscalización de la minoría y respetando los derechos de esta.
Sánchez Viamonte; para este tratadista, los tres poderes o ramas del gobierno, pertenecientes a
un tronco común nacen del pueblo en forma más o menos directa. Los tres actúan, pues en su
nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales. El gobierno es la colaboración y
concurrencia de los tres, identificados a través de la norma jurídica, que fundamenta y
caracteriza al estado de derecho.
a) Los ministros de estado son órganos con competencia administrativa, nombrados por el
parlamento o propuesta del primer ministro.
b) En este tipo de sistema es importante la figura jurídica de la interpelación.
c) Significa en general que la administración publica se encuentra a cargo y bajo el
control total del parlamento.
a) Este sistema de la doble función que debe cumplir el gobierno se concentra en una sola
persona, que es el presidente de la república, es decir la función política y la función
administrativa.
b) Los secretarios son nombrados directamente por el Presidente.
c) No existe la figura jurídico-política de la interpelación.
d) La responsabilidad de los secretarios es directamente ante el presidente de la república.
El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentren dentro del territorio de
la república. Artículo 153 constitucional.
La función pública es indelegable, es decir que no se puede delegar, excepto los casos
señalados por la ley, y no se puede ejercer sin prestas previo juramento de fidelidad a la
constitución. Artículo 154 constitucional.
En conclusión, se puede decir que el ejercicio del poder público proviene del pueblo,
filosóficamente implica que es el pueblo el que se encuentra ejerciendo el poder a través de la
elección de sus representantes, que se encuentran a cargo de la función pública del Estado.
Para explicar la actuación del estado a través de sus funcionarios, esta corriente no es aceptada
por la mayoría de las doctrinas del derecho administrativo, existe una aceptación generalizada
por la teoría del órgano y deja atrás la antigua teoría de la representación.
La teoría orgánica tiene por objeto, justamente, explicar por qué la organización administrativa
continua permanentemente, a través de los tiempos y a pesar de los cambios de las personas
físicas que actúan para ella.
La idea de órgano estatal solo puede explicarse partiendo de la existencia de ciertas personas
(gobernantes, agentes públicos, administradores) a las que el ordenamiento jurídico atribuye
facultades, deberes y atribuciones, que confieren a su voluntad el ejercicio de la función
pública, el valor y la eficacia de la voluntad del estado.
23. Elementos.
Los elementos del órgano administrativo son dos: en primer lugar, el conjunto de
competencias y en segundo término una persona física que titulariza su ejercicio. Desde este
punto de vista se puede analizar los dos elementos de la administración pública en la siguiente
forma:
Existe otra clasificación de los elementos del órgano administrativo que es un poco
mas extensiva y que impone a los órganos administrativos como elementos, los
siguientes:
Que son los diferentes funcionarios o personas físicas que se encuentran a cargo de los
órganos administrativos, los que pueden ser por elección popular o bien por nombramiento, de
acuerdo al sistema de servicio civil, los que pueden ser: presidente, vicepresidente, ministro
de estado, director general, concejo municipal, alcalde etc.
Son los que con su voluntad ejercen la competencia que corresponde al órgano administrativo.
Competencia.
Características.
Clases.
Por su composición.
Ejemplo de órganos colegiados: las juntas directivas de los órganos descentralizados, los
concejos municipales, consejo superior universitario.
Por su permanencia.
Atendiendo a la continuidad de la función, los órganos pueden ser: ordinarios o
extraordinarios (también llamados de excepción o transitorios).
Los órganos son simples o complejos. El órgano simple, que puede ser individual o
colegiado, en cuanto a su composición, es el que no se integra en su actuación con otros
órganos. El organo complejo, que nunca puede ser individual, es el que se integra con varios
órganos.
Hay actos del poder que necesitan para su existencia, validez o eficacia, la intervención
simultanea o sucesiva de más órganos, ejemplo: las mancomunidades, el concejo de ministros.
Los órganos pueden ser centrales o locales. Los primeros son aquellos cuya competencia se
desarrolla en todo el territorio del estado. Los segundos circunscriben su esfera de acción a un
determinado territorio, el departamento, el municipio y la región.
Los órganos pueden ser generales y especiales, según tengan o no circunscrita su competencia
a una materia especial.
Se refiere a los actos humanos en tanto que son realizados por gobernantes y funcionarios
públicos en el ejercicio de la función pública y en el cumplimiento del deber.
La definición de ética publica se refiere sencillamente a la ética aplicada y puesta en practica
en los asuntos de la administración publica o de gobierno.
Se debe de evaluar la inmoralidad administrativa desde enfoques que son puramente éticos, de
cómo combatirla, como medirla, la vinculación que tiene la corrupción con la falta de
transparencia gubernamental; o la debilidad de los controles institucionales o sociales.
26.2 La corrupción.
Los actos de corrupción principian cuando los intereses del estado y de personas particulares
se unen en acciones que benefician intereses particulares olvidándose del interés general, lo
que perjudica enormemente el bien común.
Para que haya corrupción deben concurrir en el escenario por lo menos dos tipos de actores y
dos elementos adicionales: un individuo que representa intereses particulares (corruptor), un
agente publico en el ejercicio de una función publica (corrupto)
La corrupción es un mal que afecta a todos, es universal ya que no discrimina país, clase
social, raza, religión o credo.
Con actos de corrupción pueden ser considerados los engaños al publico con propaganda
gubernamental falsa y mentirosa, las injusticias a cambio de dadivas o presentes, los abusos y
desviación del poder cualquier índole.
Los efectos de la corrupción son inalcanzables, pero como la misma tiende a ser encubierta,
secreta y oculta, resulta ser muy complejo determinar sus efectos, magnitud y sus
manifestaciones. Los pocos casos conocidos y la información recogida mediante encuestas y
estudios permiten evaluar la magnitud del mismo, pero lo cierto que tiene un efecto
económico, político y social.
En lo económico los daños que se hace al estado son catastróficos, puesto que aumenta los
costos de las obras, bienes y servicios, que el mismo adquiere para su funcionamiento.
El daño político.
El daño social.
En el aspecto social, acentúa las diferencias sociales al limitar el cumplimiento finalista del
estado “el bien común”, y como ejecutor de las demandas de necesidades de los distintos
grupos sociales, por lo que privilegia a aquellos que concentran el poder político, el militar y
especialmente el económico.