DERECHO ROMANO

1. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

1.1 Derecho Natural
1.2 Derecho de Gentes
1.3 Derecho Público
1.4 Derecho Privado
1.5 Derecho Civil y Derecho Honorario
1.6 Derecho Escrito y Derecho no Escrito

El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia

de derechos fundamentados o determinados en la naturaleza humana.
Propugna la existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores,
superiores e independientes al derecho escrito, al derecho positivo y al derecho
consuetudinario. Se denomina iusnaturalismo al conjunto de pensadores o de
escuelas de pensamiento que se inspiran en el derecho natural
Bajo el término «iusnaturalista» se agrupa a un conjunto de teorías sobre
el derecho y la justicia que difieren en métodos y formas de fundamentación,
pero que coinciden en sostener que existen ciertos mandatos o principios que
por definición pertenecen al derecho, de modo que si el derecho positivo no los
consagra y sanciona no es verdadero derecho. Dicho de otro modo, las teorías
iusnaturalistas o «jusnaturalistas» afirman que la legitimidad de las leyes
positivas, que son el conjunto de normas efectivamente vigentes en un Estado,
dependen en último término de su concordancia con el derecho natural. En
definición de Johannes Messner, «el derecho natural es orden de la existencia»
(Naturrecht ist Existenzordnung). Para Messner, el derecho natural contiene
principios específicos y negar esto implica entrar en contradicción con la
conciencia humana.

Nociones históricas:
El derecho natural, al contrario que el derecho positivo, no se encuentra escrito,
sino que emana de la misma especie humana, de la misma condición humana.
Es inherente e igual en cada uno de sus miembros independientemente de su
posición social, de su etnia y de su nacionalidad, o de toda otra consideración.
Es universal y ajeno a cambios históricos. Algunos de sus mandatos también
poseen expresión escrita, como la Regla de oro. Las primeras formulaciones
modernas del concepto de derecho natural provienen de la Escuela de
Salamanca y han sido tomadas y reformuladas por los teóricos del contrato
social (Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau) a partir de la
noción nueva para la época del "estado de naturaleza".
Grecia y Roma
Los orígenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran
en Platón (siglo iv a. C.), particularmente en su obra República y Leyes. En
su Ética nicomáquea, Aristóteles, por su parte, distingue entre la justicia legal o
convencional y la justicia natural. Esta última hace referencia a aquello "que en
todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o
aquello". En el mismo lugar, Aristóteles insiste en que las leyes naturales no son
inmutables, pues en la propia naturaleza humana hay cambios naturales debido
a principios internos de desarrollo. Y el ser humano tiene como rasgo
fundamental la racionalidad que permite indagar en la vida característicamente
humana. Por otra parte, en su otra obra Política establece también que el
raciocinio del hombre es una ley natural y determina distintos preceptos como
la libertad (y la justificación de la esclavitud por ley natural, ya que para él existen
hombres inferiores y superiores).

¿Cuál es el derecho de gentes?

Derecho de gentes. Era la denominación que daba el derecho romano a aquella
parte del derecho público aplicable a sus relaciones con otros pueblos, y que ha
terminado aplicándose en el mundo jurídico como sinónimo
de derecho internacional, aunque los romanos nunca usaron el concepto de
estado ni de nación.

Ius gentium o jus gentium, el derecho de gentes, en un sentido restringido

comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los
extranjeros (peregrini) que tenían tratos con Roma y sus ciudadanos (cives), por
lo que supone una complementación del ius civile, para aplicarlo con individuos
que no ostentaran la ciudadanía romana. En sentido propiamente moderno,
el ius gentium es sobre todo una elaboración de la Escuela de Salamanca.
Al principio sólo existía un pretor, pero cuando Roma comienza a expandirse y a
tener relaciones con otros países, se ve la necesidad de crear otro, así en el
año 242 a. C. se crea la magistratura del Praetor Peregrinus, que atendía los
casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Al crearse esta
nueva magistratura comenzó a llamarse al anterior pretor como Praetor Urbanus,
dedicado a juzgar los asuntos en los que participasen ciudadanos romanos. Los
casos tratados eran bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos
comerciales. Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación del
precedente del llamado derecho contractual, un derecho ultro citroque
obligatio (que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el ius gentium.
En un sentido amplio, el derecho de gentes trata de reglas básicas para el
entendimiento aplicables a todas las colonias y provincias romanas, designando
la parte del derecho público referida a las relaciones de Roma con estas (los
tratados de paz o de alianza y las normas de la guerra), es decir, el equivalente
al "derecho internacional", aunque no se puede hablar propiamente de tal, toda
vez que en Roma no se había acuñado el concepto de nación.
Aunque en algunos aspectos el derecho de gentes pueda coincidir con
el derecho natural, se trata de dos conceptos diferentes, ya que instituciones del
derecho de gentes, aceptadas en la antigüedad y algunas otras épocas
históricas, como la esclavitud, no se compadecen con el derecho natural, el cual
a su vez reconoce derechos a la persona humana que el derecho de gentes no
contempla.
«Todos los pueblos se rigen por leyes y costumbres y usan en parte su propio
derecho y en parte el derecho común de todos los hombres; pues el derecho que
cada pueblo establece para sí, ese es suyo propio, y se llama derecho civil (...);
en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres, ése
observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes,
como si dijéramos que es el derecho que usan todas las naciones»

Historia:

El origen del derecho de gentes se produce en el siglo III a. C. por dos

circunstancias: la internacionalización de Roma por la expansión política y
económica y, la creación de la estructura unipersonal de la pretura, la única de
las magistraturas que no había sido colegiada tras las Leges Liciniae-
Sextiae (también llamadas Ley Licinia).

El ius gentium rellenó el vacío jurídico existente frente a los extranjeros

(llamados peregrinos), ya que los tratados con las ciudades extranjeras no
otorgaba una protección a las mismas, de este modo, los extranjeros no eran
regulados por el ius civile (derecho civil). El praetor peregrino fue el encargado
jurídico de los extranjeros cuando el flujo de éstos se hizo más asiduo y de los
tratados con los mismos.

Cabe destacar que el pretor peregrino poseía una amplia libertad de acción
comparado con el formalismo del ius civile. El derecho de gentes se constituyó
en una especie de derecho común de los pueblos, confundiéndose con la noción
de derecho natural que había sido heredado de los griegos.
Con las relaciones patrimoniales inter vivos, que eran de suma importancia para
el comercio romano, se dio el abandono del riguroso formalismo romano,
sustituyéndolo por el flexible derecho de gentes. De aquí se desprenderán
contrataciones desprovistas de formas solemnes como el contrato de préstamo,
depósito, prenda, compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato; como
también de adquisiciones de propiedades por tradición, ocupación y accesión y
reglas del parentesco entre consanguíneos.

Ya a mediados del siglo V a. C. y por influencia del sofista griego Antifonte,

algunos juristas comenzaron a considerar al hombre como libre por naturaleza,
tomando de esta forma a la esclavitud y su comercio como ius gentium pero no
como ius naturale.notas 1 La separación del derecho natural por considerar libre
al hombre por nacimiento es la que diferencia al derecho de gentes
considerándolo como consuetudinario, mas no como algo natural.
Se añadió los conceptos que el ius gentium puede ser ius civile, pero no todo
derecho civil será derecho de gentes. Gayo distinguirá del derecho de gentes
como ius commune (derecho común) de todos los pueblos, contrapuesto al ius
civile exclusivo de los ciudadanos romanos.
En épocas postclásicas, el ius gentium se referirá al derecho público (ius
publicum), sobre todo en los casos de guerras las cuales eran la causa principal
de la esclavitud en esos momentos. Así, adquirirá la forma de "derecho de la
guerra y de la paz" que a partir del siglo XIX comenzará a denominarse "Derecho
Internacional Público".

El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las

relaciones entre las personas o entidades privadas con los órganos que ostentan
el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus
legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la
naturaleza del órgano que las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido, y de los órganos de la Administración Pública entre sí.
Ejemplo: Cuando algún asesino se encuentra suelto por las calles, es un peligro
para la sociedad por lo que se toma interés social.
La característica del derecho público es que sus mandatos no se encuentran
sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes, es decir
«no» pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de su autonomía de
la voluntad. Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser
mandados en una relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo
de su principio de imperio). La justificación es que deben ser acatados por toda
la población.
También se ha definido al derecho público como la parte del ordenamiento
jurídico que regula las relaciones de supra ordenación y de subordinación entre
el Estado y los particulares y las relaciones de suprasubordinación, de
subordinación y de coordinación de los órganos y divisiones funcionales del
Estado entre sí. El derecho público es llevado a cabo a través de las normas que
lo conforman.

Principios del derecho público:

Los principios del derecho público pueden variar de un Estado a otro. Sin
embargo, la doctrina jurídica moderna ha establecido dos de manera
prácticamente unánime: el principio de legalidad, es decir, someter al Estado al
cumplimiento del ordenamiento jurídico, y todos los principios para el
mantenimiento del desenvolvimiento del Estado democrático, es decir, que
permitan la mayor realización espiritual y material posible.
Tradicionalmente los principios de Derecho público se suelen contraponer con
los principios de autonomía de la voluntad y de igualdad de partes del derecho
privado.

El jus publicum comprende el gobierno del Estado; la organización de las

magistraturas; y aquella parte referente al culto y sacerdocio es llamada
también jus sacrum; finalmente regula las relaciones de los ciudadanos con los
poderes públicos.

El jus privatum tiene por objeto las relaciones entre particulares. El derecho
privado se subdivide en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil; jus
naturale, jus Gentium et jus civile.

a) Jus naturale: es el conjunto de principios emanados de la voluntad divina,

apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables, porque son
perfectamente conformes con la idea de lo justo. Tenemos como ejemplos, la
unión de sexos, la procreación y la educación de los hijos. Así las cosas tenemos
que los animales obedecen a su instinto y no al derecho. Solo el hombre tiene
derechos y deberes, porque él solo está dotado de razón y de la conciencia de
la moralidad de sus actos.
b) Jus gentium: comprende las instituciones del derecho romano de las que
pueden participar los extranjeros, lo mismo que los ciudadanos. Es por lo tanto,
el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distinción de
nacionalidad. Un ejemplo sería la esclavitud, admitida en todos los pueblos de la
antigüedad.

c) Jus civile: reglas de derecho especiales de cada pueblo, de cada Estado. Para
los jurisconsultos el jus civile comprende las instituciones propias de los
ciudadanos romanos, de las cuales no participan los extranjeros: jus propium
civium romanorum.

Ulpiano dividió el derecho en derecho escrito y derecho no escrito: jus scriptum

et jus non scriptum.

Jus scriptum: aquel que tiene un autor cierto, que ha sido promulgado por el
legislador.

Jus non scriptum: está formado por el uso, por la tradición. Poco importa que el
mismo haya sido consignado en los textos, pues, a pesar de ello, no conserva
menos su nombre en razón de su origen, que es la costumbre.