UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTIN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional”

TEMA: LA POSESIÓN

ASIGNATURA:
DERECHO CIVIL V

DOCENTE:
DR. WALTHER FRUCTUOSO CHÁVEZ QUESQUÉN

CICLO ACADÉMICO:
VIII CICLO / 2022-I

ESTUDIANTES:
- Gonzales Bueno, Moisés.
- Panduro Ruiz, Brenda Lorena.
- Pérez Nieto, Alejandro Gabriel.
- Sanchez Luna, Olenka Nicolle.
- Sangama Pezo, Homer.

TARAPOTO-PERÚ
2022
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Introducción

La posesión ofrece una pronta respuesta a la relación de las personas con las cosas. La
interacción es blanda, maleable y flexible, una suerte de plastilina para los intereses
particulares. Es una de las primeras actividades del hombre en relación con la
satisfacción de sus requerimientos patrimoniales.

Todos somos o hemos sido poseedores de algún bien en algún momento de nuestras
vidas. Ejemplos los encontramos a borbotones en la vida cotidiana, así el smartphone
que usamos para chatear con la gente de nuestro entorno o incluso en otros continentes;
la laptop con la que contamos para realizar nuestro trabajo o para entretenernos con los
juegos en línea; el anillo que tengamos puesto en algún dedo de la mano; el monedero,
la billetera, el morral o la cartera en los que guardemos dinero, tarjetas y otros objetos;
la casa dónde vivamos, pudiendo ser poseedores inmediatos (si pagamos renta al
propietario), o poseedores mediatos (si siendo propietarios alquilamos cuartos a terceros
percibiendo con ello dinero)
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1. Definición

El maestro Héctor Lafaille, nos dice en su libro “Tratado de los Derechos reales” que,
“Conviene estudiar el origen del término, ya que por medio de él podemos llegar a
conocer su primitivo significado, y a través de éste, el concepto jurídico que sirvió de
base a las construcciones posteriores del derecho romano, inspiradoras a su vez, del
derecho y las legislaciones modernas”.

El término posesión es uno de los más difíciles y complejos para descifrar su origen. En
lo que se refiere a su étimo, la doctrina no es uniforme y presenta varias teorías. Como
lo refiere Lama More, lo pacífico en doctrina es que no hay un criterio unánime en ella
acerca del étimo posesión. La más común es aquella que indica: – Deriva de dos voces
latinas: possessĭo, -ōnis, posesión, de forma tal que posesión implica la facultad de
sentarse o fijarse en un determinado lugar. Es un establecerse o estar establecido.

Desde una perspectiva cronológica, en la historia de la humanidad primero aparece la

posesión, desde el propio momento en que el hombre aprehendió las cosas: al apropiarse
de ellas, toma posesión; al cazarlas o pescarlas, las hace suyas; y convierte “a quien se
apropia de la cosa en señor de la misma”. Así, en la sociedad primitiva, la posesión se
manifestó mediante la apropiación y ocupación de los bienes y su conservación por la
fuerza física como medio indispensable para su subsistencia.

La posesión es la primera manifestación de la propiedad. Existe una prioridad histórica

de la posesión sobre la propiedad; cronológicamente, la propiedad comenzó por la
posesión: la posesión es generadora de propiedad. El ejercicio del poder sobre una cosa
puede no tener su origen en la titularidad del derecho. La posesión es un derecho
anterior a la propiedad: es el anterius.

Nos indica Musto (2007, pp. 141 y 142) que la definición más antigua es la de Labeón3:
“Se llama posesión..., de sede, como si dijera posición, porque naturalmente es tenida
por el que está en ella; a la cual los griegos llamaban retención”.
Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) sostienen que es “el poder o señorío efectivo
sobre una cosa o un derecho de contenido patrimonial con independencia de que se sea
o no titular de algún derecho sobre ella” (p. 168). Para Rojina Villegas (2014), es una
relación de hecho o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de
retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus domini o
como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno (p. 189).

Por su parte, Mariani (2009) nos dice que poseedor “será quien se comporte como
titular de un derecho real; es decir, cuando se conduzca con respecto de la cosa como si
tuviera un determinado derecho real sobre ella, con independencia de que lo tenga y
aunque no lo tenga en realidad” (p. 112). Según Arce y Cervantes (2012), la posesión
“es el ejercicio de un derecho, independientemente de que ese derecho pertenezca a
quien lo ejercita como propio” (pp. 27 y 28). En la misma línea, Gama (2011)
manifiesta que “es la posibilidad de utilización de la cosa por una persona... se trata de
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un señorío material ejercido en nombre propio y con cierta autonomía, y que el bien sea
susceptible de apropiación” (p. 75).

En nuestro medio, Castañeda (1958) considera que la posesión “se trata de un poder o
relación de hecho, en la cual se prescinde de la existencia de un derecho” (p. 72);
Gonzales Barrón (2013) señala que “es el control voluntario y autónomo de un bien,
destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa permanencia o estabilidad,
cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial” (p. 413). A criterio de
Torres Vásquez (2006), es el poder de hecho o señorío, con o sin derecho, que una
persona ejerce sobre un bien o derecho, sin importar si el poseedor tiene o no animus
domini (voluntad de poseer como dueño) o animus possidendi (voluntad de poseer) (p.
335).

Para González Linares (2012), es “el derecho real que establece una relación directa y
efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales), con el objeto de obtener
beneficios de su utilidad económica” (p. 175).

Nuestro ordenamiento jurídico define a la Posesión en el artículo 896 del Código Civil
que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Se puede decir que, la posesión es una expresión del derecho de propiedad y de los
derechos reales.

2. Concepto

La posesión es un derecho real por naturaleza, por esencia y magnitud. Es el

aprovechamiento directo, de hecho, o derecho, del valor de uso o disfrute de una cosa.
Bien dicen Díez-Picazo y Gullón (1986) que el titular del derecho sobre una cosa lleva a
cabo actos y comportamientos sobre ella que constituyen la puesta en ejercicio de su
derecho; de esta manera, la posesión se presenta como el prius de tal ejercicio, pues —
ante todo— debe poseerla. En la misma línea, Mejorada nos dice que la posesión es un
derecho real que surge del comportamiento.

En la situación posesoria, lo que el derecho toma en cuenta es la apariencia externa.

Basta tener para ser protegido; interesa al derecho el hecho más que el derecho;
encuentro un Código Civil en la calle: desde el momento en que lo tomo, soy poseedor.
La posesión, a criterio de Castañeda (1958), reposa en un concepto eminentemente
social y evolutivo (p. 75). Primero debo tener, para que luego se me reconozca la
titularidad. Así, el hecho de usar una cosa no es el derecho per se, sino el ejercicio de un
derecho; el individuo que usa el derecho está en posesión de este derecho: “la posesión
no es, entonces, un puro hecho (Arce y Cervantes, 2012, p. 25).

La posesión es una expresión del derecho de propiedad por ello su definición nos
reenvía a la noción de propiedad: Artículo 923.- Noción de propiedad: La propiedad es
el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus,
que es la cosa en sí y el animus rem sibi habendi que es la intención de tener la cosa
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como propia, de comportarse respecto a ella como lo haría su dueño. Es decir, la

posesión requiere la intención y la conducta de un propietario. Así se distingue de la
mera tenencia, en la cual el tenedor reconoce en otra persona la propiedad de la cosa en
su poder.

3. Teorías
Dos son las teorías clásicas de la posesión: la teoría subjetiva o teoría de la voluntad de
SAVIGNY y la objetiva de IHERING, a las que nos referimos brevemente.

3.1. Teoría subjetiva o de la voluntad:

SAVIGNY, mediante el método histórico sistemático, reconstruye la teoría de la posesión de los

romanos y encuentra dos elementos de la posesión: el corpus y el animus. El corpus es la
relación física con la cosa. Para que el corpus se convierta en posesión jurídica se requiere
del animus dominus o voluntad de poseer como propietario, es decir, para ser poseedor jurídico
hay que tener la cosa para sí (animus domini, animus rem sibi habendi), sin reconocer a nadie
como titular de un derecho superior. En consecuencia, el animus possidendi se manifiesta
como animus domini, o sea la voluntad de tener la cosa como propietario.

3.1.1. ¿Cómo caracterizar su animus possidendi?

SAVIGNY responde: la posesión considerada como derecho puede enajenarse mediante actos
jurídicos si la ley lo autoriza. Se puede distinguir dos tipos de posesión jurídica, según el tipo
de animus possessionis. La posesión originaria y la derivada. La originaria es la detentación del
bien con ánimo de señor o dueño. La posesión derivada es la tenencia de un bien con ánimo de
ejercer la posesión jurídica.

Por ejemplo, A entrega a B un bien mueble como garantía de un crédito. B, el acreedor

prendario, reconoce que A es el propietario; sin embargo, el Derecho romano considera a B
poseedor jurídico, porque le concede interdictos, es decir, B no es un mero tenedor, sino un
poseedor porque tiene animus possidendi, pero no animus domine. A transfirió a B una posesión
jurídica. B dirigió su voluntad a la recepción jurídica.

La posesión es la tenencia de la cosa (corpus) con la voluntad de un propietario (animus

domini). En cambio, la simple tenencia consiste en tener la cosa en nombre de otro (animus
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alieno nomine detinendi); el mero tenedor es un representante del poseedor jurídico, por
ejemplo, el usufructuario sería un representante del propietario.

3.1.2. ¿En qué consiste la voluntad de poseer?

Para ser poseedor jurídico hay que tener la cosa para sí (animus rem sibi habendi).
Poseedor animus domini quiere decir voluntad de poseer como propietario, sin reconocer a
nadie como titular de un derecho superior.

Hay dos efectos exclusivos de la posesión: el derecho a usar los interdictos posesorios y el
derecho a la usucapión. Desde el punto de vista formal, solo es posesión jurídica la que concede
los interdictos o la usucapión o ambas.

La posesión es al mismo tiempo un hecho y un derecho. En su aspecto material no es más que

un hecho, pero en su aspecto formal es un derecho, por que produce efectos concurrentes o
alternativos: la usucapión y los interdictos. El derecho que nos da la posesión por sí misma
consiste únicamente en que el poseedor puede recurrir a los interdictos, con el fin de restablecer
la relación de hecho, mediante el cese de la perturbación o la recuperación de la cosa, con la
indemnización de daños.

La posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos: la mera tenencia (corpus) y la
voluntad (animus possidendi). Para que el corpus se realice es preciso que la personas tenga la
posibilidad física de ejercer su influencia inmediata sobre la cosa, sea porque lo ha aprehendido
con su mano, sea porque lo ha guardado, escondido o está en disposición de custodiarlo y que
esté consciente de su poder, porque una cosa puede haber caído en nuestro jardín. pero si no
tenemos conciencia de ello, no hay forma de poder ejercer nuestro poder físico sobre ella.
El animus se realiza cuando se dirige la voluntad libre a un objeto determinado para ejercer un
poder físico sobre él. Los menores y los impúberes solo pueden poseer por medio de sus
representantes legales; con las personas jurídicas sucede lo mismo.

No se puede poseer una cosa que no sea totalmente independiente de otra. El propietario del
suelo lo es de los frutos mientras estén pendientes, en virtud del principio fructus rei
fructifere, pars rei est (los frutos son parte de la cosa), cuando los frutos se separan el
propietario del suelo se hace dueño de ellos en virtud del principio de accesión (lo accesorio
sigue la suerte de lo principal). El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos en la misma
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forma que el propietario; sobre los frutos separados empieza una nueva posesión y una
usucapión más corta por tratarse de muebles.

La posesión se pierde cuando falta uno de sus elementos: el corpus o el animus. El corpus se
pierde cuando cesa el ejercicio del poder físico sobre la cosa, por ejemplo, cuando la cosa ha
quedado en un lugar inaccesible o cuando los animales domésticos no pueden ser encontrados;
la aprehensión violenta o clandestina hace perder la posesión de estos bienes. Tratándose de
inmuebles cualquier circunstancia que haga imposible la presencia del poseedor hace perder la
posesión, una inundación, el hecho de que un ocupante impida el ingreso o desaloje al antiguo
poseedor por la fuerza. La posesión se pierde por falta de animus possidendi, lo que significa la
falta de voluntad de poseer o la inexistencia de una voluntad opuesta o diferente al animus
possidendi, por ejemplo, la renuncia a la posesión.

Según esta norma para que exista posesión se requiere del corpus, cuando señala que «el
poseedor ejerce un poder de hecho sobre la cosa, y el animus domini que consiste en poseer
comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no»

3.2. Teoría objetiva

Rudolph Von IHERING elabora su teoría objetiva sobre la posesión. mediante el método
realista o teleológico consistente en explicar las instituciones jurídicas con base en el fin
práctico para el que fueron instauradas, dejando a la lógica, la dialéctica y la filología como
meros auxiliares de la investigación. Señala que «la posesión no puede ser adquirida ánimo,
como la obligación; para que nazca es preciso el corpus, pero no hace falta para continuarla».
«La posesión descansa en sí misma: el poseedor no necesita decir de donde tiene la posesión: la
simple exterioridad basta».

Criticando la teoría de la voluntad o subjetiva de SAVIGNY, afirma IHERING que las fuentes
romanas no mencionan al animus dominus, que los romanos admitían la posesión aun en los
casos donde esta condición falta. Que únicamente Paulo sostuvo que para adquirir la posesión es
preciso el animus y el corpus; pero que el animus possidendi de Paulo establecido para separar
la posesión de la tenencia, no fue nunca acogido por la legislación o por la jurisprudencia,
prueba de ello es que en otras compilaciones no aparece el animus possidendi.
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Enfatiza IHERING que es una falacia sostener que la voluntad del poseedor es tener la cosa
definitivamente y la voluntad del mero tenedor es tener la cosa temporalmente, porque el hecho
de que una institución sea temporal no modifica su naturaleza, el hecho de que la posesión sea
temporal no la vuelve mera tenencia.

Es incorrecta, afirma IHERING, la tesis que caracteriza a la posesión como la voluntad de

poseer como propietario. Basta con dirigir la voluntad para ejercer un control sobre la cosa y eso
es todo. La posesión es independiente de la propiedad mientras que esta es dependiente de la
posesión. Así, mientras que el interdicto posesorio no requiere probar la propiedad, la
reivindicación debe dirigirse contra el actual poseedor.

Dice IHERING que en el Derecho romano regían los principios siguientes: donde no hay
propiedad no hay posesión; y donde hay propiedad es posible que también haya posesión. Así,
las cosas que están fuerera del comercio no son objeto de propiedad y tampoco lo son de la
posesión: Ejemplos: el padre no es dueño de sus hijos y tampoco los puede poseer; el padre es
dueño de sus esclavos y los posee. En ambos casos el principio es el mismo. Donde no haya
propiedad no puede haber posesión.

La cuestión de la posesión, afirma IHERING, se encuentra libre de las fluctuaciones de la

voluntad subjetiva. La regla del derecho, y no de la voluntad. es quien decide la posesión y la
tenencia. Los obstáculos de la posesión son de derecho positivo. Hay que preguntarse por qué
los romanos han excluido la posesión en ciertos casos a pesar de la reunión de sus condiciones
legales, así el depositario, mandatario, arrendatario, comodatario, usufructuario no tienen la
posesión, sino la tenencia de la cosa. Aquí entra en escena el fin o el interés práctico. La
cuestión de la posesión y de la tenencia es una cuestión de interés.

La mera tenencia se puede transformar en posesión, por ejemplo, cuando el arrendatario

ilícitamente comienza a poseer para sí, pero sigue siendo tenedor hasta que el propietario se
entere de la ocupación. La posesión se puede transformar en mera tenencia, el caso más
frecuente es el constitutum possexorum, por ejemplo, el dueño vende la cosa, pero la toma en
arriendo.

Para concluir que la posesión es un derecho, IHERING parte de su concepto de derecho

subjetivo como interés jurídicamente protegido. Acepta la crítica de que una persona puede ser
titular de un derecho sin tener interés, afirmando que él no se refiere al interés concreto del
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derechohabiente, sino al interés abstracto que el legislador considera digno de protección. Acto
seguido afirma que no es necesario probar en un caso concreto si existe el interés protegido por
la ley. sino basta probar la existencia de los hechos que dan nacimiento al derecho; el derecho es
absolutamente independiente del interés. En efecto para probar un derecho basta con demostrar
que en la realidad se ha producido un hecho que se subsume en el supuesto normativo. Dice
Ihering, si la posesión como tal no estuviera protegida, no constituiría, en verdad, más que una
relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento en que es protegida, reviste el
carácter de relación jurídica, lo que vale tanto como derecho.

3.3. Teoría de la posesión que adopta nuestro Código:

El Código patrio opta por la teoría objetiva de IHERING. Conforme al art. 896, «la posesión es
el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad», es decir, para que exista
posesión basta la relación física establecida entre una persona y una cosa, lo que implica que la
persona puede actuar materialmente sobre la cosa (teoría objetiva de lhering), sin importar si
tiene o no derecho para ello.

La ley no exige como requisito de la posesión el animus domini o animus rem sibi habendi,
intención del poseedor de tener la cosa para sí, o sea la voluntad de señorío pleno sobre la cosa
(teoría subjetiva de SAVIGNY). Según esta teoría subjetiva de SAVIGNY, las acciones
posesorias y los interdictos no se otorgan a los que no poseen animus domini como el
arrendatario, comodatario, etcétera: estos cuando se ven perturbados en su posesión deben
recurrir al propietario, lo que entraña complicaciones, dilaciones. Esto no ocurre en las
legislaciones, que, como la nuestra, se basan en la teoría objetiva de IHERING, que confieren
tales acciones en la forma más amplia, no solamente a los poseedores mediatos sino también a
los inmediatos. De otro lado, el animus domini, como elemento psicológico es difícil de
determinar exteriormente, dificultades que la teoría objetiva evita.

En principio la posesión es un hecho consistente en la realización de actos materiales sobre un

bien, correspondiente al uso y disfrute de un bien, como expresión de un derecho subjetivo o  ius
possessionis. El título del poseedor es el hecho fáctico que lo legitima, aun cuando se trate de un
ladrón, un usurpador, un precarista, el que se apodera de una cosa extraviada, para ejercer su
defensa judicial o extrajudicial (arts. 920 y 921); el ordenamiento jurídico faculta la defensa del
hecho fáctico de la posesión, independientemente de que se tenga o no derecho a poseer. Se
trata de una defensa provisional de la posesión sin necesidad de que se asiente sobre una base
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jurídica, por ello puede sucumbir ante el derecho a poseer (del no poseedor) declarado mediante
una providencia del juez.

La posesión es el modo de exteriorización y ejercicio de las facultades materiales que confieren

la mayoría de derechos reales. Por medio de ella exterioriza y ejerce su derecho el propietario,
usuario, usufructuario, habitante, etc. Es el medio de publicidad de estos derechos. Cumpliendo
ciertos requisitos previstos por la ley, constituye un modo de adquisición de la propiedad, como
sucede, por ejemplo, con la usucapión.

4. Naturaleza Jurídica

La propiedad es un derecho natural del hombre; a todos nos viene bien que con la propiedad
privada se nos garantice el ejercicio pacífico y ordenado de usar los bienes.

● Es un derecho que relaciona al sujeto con un objeto sobre el cual tiene una titularidad.
Al existir esta relación sujeto-objeto, nacen los derechos de posesión y propiedad:
● La propiedad es un derecho natural del hombre, con la propiedad privada se nos
garantiza el ejercicio pacífico y ordenado de usar los bienes.
● La posesión es un poder de hecho provisional que puede desaparecer frente a la acción
que se deriva de los derechos de la propiedad.

5. Elementos.

A través de la posesión, el hombre satisface sus necesidades, establece las reglas de relación del
sujeto con los objetos. Desde el propio momento de su origen, la posesión requiere de una
protección.

5.1. Sujetos de la posesión

D Pueden ser poseedores todos los sujetos de derecho: el concebido, la persona natural, la
persona jurídica y el ente no personificado.
– CONCEBIDO
Dado que el concebido puede ser heredero (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 175),
Puede, finalmente, terminar heredando una posesión.
– PERSONA NATURAL
En este caso, puede ser:
• Capaz
• Incapaz
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• Mayor de edad, curador

• Menor de edad, padres o tutor
• Nacional
• Extranjero
• Soltero, casado, viudo, separado o divorciado
– PERSONA JURÍDICA
Esta posee a través de sus representantes (designados por sus órganos corporativos). A decir de
Álvarez Caperochipi (2015, p. 21), la posesión de esta se ejerce por medio de las personas
sometidas a lazos de dependencia y
Jerarquía (servidor de la posesión).
- ENTE NO PERSONIFICADO
En sí, puede poseer, ocupar y explotar un bien. El hecho de no estar inscrito o de no contar con
una formalidad no le quita a la persona jurídica sin inscripción la posibilidad de poseer un bien.

FORMAS DE POSEER EN MÉRITO DEL SUJETO

La posesión puede ser en mérito del sujeto:
– Exclusiva, singular (un solo sujeto). Individualidad.
– Múltiple, coposesión (varios sujetos). Pluralidad.

Plena, ejerce todas las facultades: art. 923

Posesión exclusiva Un solo
Parcial, pueden restringirse ciertas facultades:
titular
art. 925

Más de un titular
Coposesión Con una misma causa de origen

Más de un titular
Posesión paralela Con diferentes causas de origen y distintos grados

Asimismo, puede poseerse por su capacidad posesoria:

Para poseer se debe tener capacidad de goce; ineludiblemente, ser sujeto de derecho. Implica el
tener, para poder gozar. Para disponer se requiere la capacidad de ejercicio, mientras que para la
posesión de hecho solo se requiere capacidad de goce (un menor o un incapaz pueden ser
poseedores o adquirir la posesión de forma originaria o por sucesión).
– Directa: Posesión a título personal o posesión pro suo; ex auctoritate propria.
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– Indirecta: Posesión por representante, animus alieno nomine tenendi (ánimo de poseer en
nombre de otro).
5.2. Objeto
El objeto de la posesión, en los términos estudiados, es mucho más amplio que el de propiedad
(algunos objetos no pueden adquirirse en propiedad, pero sí poseerse; bienes del Estado o estado
civil). Aunque, valga la aclaración, el objeto debe estar individualizado, ser cierto o incierto,
pero debe determinarse, por lo menos, en especie y cantidad.
La posesión puede perfectamente recaer sobre bienes, derechos, universalidades y estados:

Corporales: Sobre cosas: muebles e inmuebles.

BIENES
Incorporales: Sobre derechos; básicamente, sobre
derechos reales de goce: usufructo, uso, habitación,
superficie, servidumbre. Propiedad intelectual o
industrial; literaria, artística y científica. Son
intangibles; producciones del espíritu humano.

RELACIONES Patrimoniales: La propiedad es todo el patrimonio de

JURIDICAS una persona, todo aquello que tiene valor y puede ser
(derechos) apreciado económicamente

Existenciales o universales: Aquellos que no se

pueden medir económicamente. Los derechos
humanos, salud mental.

6. Clases de Posesión

La posesión, como institución jurídica, ha evolucionado a través del derecho romano, en el

derecho germánico y el derecho canónico.
La institución de la posesión es propia de los derechos reales, y como tal es analizada en base a
dos teorías que explican cuándo es que hay posesión y cuando no. Nos referimos a la teoría del
corpus de Ihering y del corpus más el animus domini de Savigny.

En nuestro Código Civil se define a la posesión en ordenamiento jurídico nacional, de

conformidad con el artículo 896 del Código Civil la posesión es:
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“El ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”.

La normativa hace referencia a los atributos de la propiedad, es decir, al uso, al goce, a la
disposición de los bienes, atributos de los que están dotados los sujetos de derechos que tengan
la situación jurídica de propietarios de un bien.”

Existen las siguientes clases de posesión en el Código Civil:

6.1. Posesión inmediata y posesión mediata

De acuerdo con nuestro artículo 905 del CC:
“Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión
mediata a quien confirió el título”.
Cuando la norma señala que el poseedor mediato es quien confiere el título quiere decir que, en
principio, podría ser el «propietario del bien» y uno de los poderes que estaría ejerciendo este
propietario sería el de goce o disfrute ya que este atributo implicaría obtener un beneficio del
bien a través de, por ejemplo, la celebración de un contrato de arrendamiento.
Cuando la norma precisa que el poseedor inmediato es aquel poseedor temporal en virtud de un
título, quiere decir que este poseedor ejerce uno de los atributos del bien, uno de los cuales
podría ser el uso, además, el hecho que este atributo sea ejercido de manera temporal y en virtud
de un título implicaría que este poseedor reconoce a otro sujeto de derecho como propietario del
mismo. Es más, el sujeto que confirió el título es el que tendría la propiedad del bien, en
principio, y no de manera temporal sino perpetua, siendo esta última una de las características
propias de los derechos de propiedad.
Doctrina nacional refiere que el ejercicio de la posesión se presenta bajo dos formas
particulares:
a) La posesión en nombre propio, eso es, la que se realiza por el sujeto actuante, quien se
desempeña con título y obrando para sí; y,
b) La posesión en nombre ajeno, en la que quien posee es un tercero que actúa en nombre
del titular. Es en esta clase de posesión que se produce el desdoblamiento de la misma
en inmediata y mediata. (Pezet, 2011, pág. 115)
Así, por ejemplo, serán poseedores inmediatos el arrendatario, el usufructuario, el comodatario,
el depositario: divergentemente serán poseedores mediatos: el arrendador, el usufructuante, el
comodante, el depositante, etc. (VÁSQUEZ RÍOS, 2015, pág. 176)
Para un sector de la doctrina nacional, el contrato puede ser, por ejemplo, un arrendamiento o un
préstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el propietario del bien, con lo cual este
es el poseedor mediato y el arrendatario el inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato de
arrendamiento sea otorgado por un no propietario, como podría ser el usurpador. En este caso
estaríamos antes dos poseedores ilegítimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador. A
pesar de ser ilegítimos y de que el titulo ha emanado de un no propietario, el usurpador
(otorgante) será poseedor mediato y el arrendatario inmediato. (AVENDAÑO VALDEZ, 2003,
pág. 112)
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El poseedor mediato posee premunido de una posesión principal y superior respecto del
poseedor inmediato, quien posee a título secundario e inferior respecto de aquel. (VÁSQUEZ
RÍOS, 2015, pág. 178)
Hay que advertir que en aquellos casos se presente una posesión mediata e inmediata no podrá
hablarse de coposesión (artículo 899 del CC) en la medida que ambos poseedores no poseen el
mismo bien conjuntamente.
6.2. Posesión ilegítima de buena fe y posesión ilegítima de mala fe
Para autorizada doctrina nacional la posesión puede ser legítima o ilegítima. Se entiende
por posesión legítima a la que se asienta sobre un derecho debidamente constituido en el fondo
y en la forma bajo condiciones que son las establecidas para la validez del acto jurídico. Por
ejemplo, un propietario capacitado para disponer de sus bienes, enajena un inmueble a un
tercero, capacitado a su vez para adquirir. Se perfecciona la escritura pública de venta ciñéndose
a las disposiciones legales pertinentes y el adquirente entra en posesión del bien transferido
siendo esta posesión legítima, pues no existe vicio alguno, ni de fondo ni de forma, que lo afecta
o invalide. (Pezet, 2011, págs. 116-117)
La posesión ilegítima, por el contrario, es la que presenta vicios o deficiencias sustantivas o
adjetivas. El acto jurídico invalidado por la incapacidad de una de las partes; la falta de título o
el título nulo; la inobservancia de las formalidades prescritas por la ley o la imposibilidad de
transferir un bien determinado, son situaciones que tipifican esta clase de posesión. (DE REINA
TARTIERE, 2004, pág. 167)
Según nuestro artículo 906 la posesión ilegítima es de buena fe:
“Cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho
sobre el vicio que invalida su título”.
Este poseedor ilegitimo de buena fe ejercería uno de los atributos de la propiedad, tales como
el uso (arrendatario) o disfrute o goce (un arrendatario que a su vez subarriende con el
consentimiento del propietario) sin embargo su posesión sería ilegítima, pero de buena fe en la
medida en que, debido a un error de hecho o de derecho, creyera en la legitimidad de su título
viciado.
Contrario sensu, un poseedor ilegítimo de mala fe sería aquel que conscientemente sepa del
vicio que invalida su título y a pesar de ellos siga ejerciendo uno de los atributos de la propiedad
como el uso o el disfrute.
Por tanto, será poseedor de mala fe quien a título de dolo ejerce una posesión que se sabe
ilegítima; pero también lo será, cuando al darse cuenta de que en realidad su posesión era
ilegítima el poseedor actúe con culpa al ser consciente de su título está viciado; sin embargo, si
bien el haber sobrevenido esa situación no modifica su buena fe inicial, si determinará su
duración. (VÁSQUEZ RÍOS, 2015, pág. 185)
Para nosotros, la buena fe es una sola, en consecuencia, tanto su aspecto subjetivo (creencia)
como su aspecto objetivo (comportamiento) deberán concurrir copulativamente para que se
pueda alegar, valga la redundancia, la buena fe y, de ese modo, el ordenamiento jurídico pueda
tutelar el derecho del tercero (o de quien alegue haber tenido buena fe). Esto es, el estado de
ignorancia del tercero (o de la personas que aleguen haber tenido buena fe) solo
será legítimo (buena fe subjetiva) en la medida en que el comportamiento que lo acompañe sea
el correcto (buena fe objetiva) lo cual involucra, en primer lugar, que tercero (o la personas que
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aleguen haber tenido buena fe) actué con diligencia, es decir, que haya practicado todos los
actos necesarios tendientes a buscar la información relevante acerca de la situación jurídica que
lo afecta (por ejemplos ir a registros públicos y verificar que el inmueble que pretende adquirir
no cuente con cargas y gravámenes) acto seguido, en ese momento, su estado de ignorancia
podrá considerarse legítimo configurándose así finalmente la buena fe.
El poseedor de buena fe hará suyos los frutos (artículo 908 del CC) mientras que el poseedor de
mala fe estará obligado a entregar los frutos percibidos y de no existir a pagar su valor estimado
al tiempo que los percibió o debió percibir (artículo 910 del CC).
La buena fe del poseedor durará mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que
posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta
fundada (artículo 907 del CC) mientras que el poseedor de mala fe responderá por la pérdida o
detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también se hubiese
producido en caso de haber estado en poder de su titular (artículo 909 del CC).
6.3. Posesión precaria
Para nuestro artículo 911 la posesión precaria es:
“La que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.
El presente artículo prevé dos supuestos. El primero de aquel poseedor, o sea aquel sujeto de
derecho que ejerce uno de los atributos inherentes a la propiedad (como el uso o el disfrute)
sobre un bien sin contar con título alguno que le confiera alguna calidad posesoria como la de
arrendatario, usufructuario, superficiario, etc. Podría asimilarse este primer supuesto al
del poseedor ilegítimo de mala fe.
El segundo supuesto es de aquel poseedor cuyo título ha fenecido, es decir, podría tratarse del
caso del arrendatario, usufructuario o superficiario a quien el propietario le confirió un título
posesorio pero transcurrido un plazo determinado este vence. En caso este poseedor siga
ejercitando uno o más atributos inherentes a la propiedad podría calificárselo también como
un poseedor ilegítimo de mala fe.
Para el profesor Jorge Avendaño la posesión precaria es una posesión ilegítima (AVENDAÑO
VALDEZ, La posesión ilegítima o precaria, 1986, pág. 62)Parecería ser la misma opinión de
otra doctrina nacional al expresar que en realidad la posesión precaria constituye una
manifestación de la posesión sin derecho o de mala fe y presenta diferentes matices. En efecto y
teniendo como denominador común el hecho de que se ejerce sin título alguno o cuando el que
se tenía ha fenecido, la figura puede presentarse a través de variadas situaciones: la posesión
adquirida por violencia o clandestinamente, o por abuso de confianza o por hurto, etc. (Pezet,
2011, págs. 123-124)
Si bien la subcomisión de Derecho Reales acordó suprimir este artículo habida cuenta que
constituye la posesión ilegítima. El citado autor piensa que por razone pedagógicas debería
mantenerse, dada su claridad. (JARAMILLO GOMEZ, 2008)
En la Casación N° 1818-97, la Corte Suprema ha señalado: “Debe entenderse como tal la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión
que ostenta el ocupante”; en razón que el demandado, actual ocupante precario del predio en
litis tiene la condición de guardián o portero del referido edificio; por lo tanto, no es poseedor
sino servidor de la posesión, como lo consagra el artículo 897 del CC. (VÁSQUEZ RÍOS, 2015,
pág. 201)
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7. Posesión legítima e ilegítima

Se sustenta en la validez y legalidad de la posesión.
El derecho comparado tiende a suprimirla en razón de que es un tema más práctico que
doctrinario (Cuadros Villena, 1994, pág. 306).
Una posesión legítima puede transformarse en ilegítima, o esta última en legítima
(produciéndose una intervención de la posesión; el precario que adquiere). “La
legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria en sí, sino
de su vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma parte” (Musto, 2000,
pág. 176).
En términos generales podemos establecer que la posesión legítima, debe entenderse
como aquella que se encuentra protegida en el ordenamiento jurídico; resultado ser
ilegitima cuando es ejercida contraria al derecho. La posesión es legítima si ella
proviene de una relación legalmente constituida y que será ilegítima si la posesión
padece de vicio o defecto desde su origen o causa que le diera nacimiento.
Así, podremos afirmar que se encuentran dentro de los alcances de la posesiónlegítima
la que ejerce el propietario del bien, o no ejerciéndola éste, aquella que fue recibida de
quien se encontraba legalmente apto o legitimado para entregarla e incluso, podremos
agregar a este rubro aquella posesión que es ejercida en forma pública y con tolerancia o
aquiescencia del titular del derecho, en tanto éste no le pida o reclame la entrega del
bien. Por el contrario, se ubicarán dentro de la posesión ilegítima, aquella que es
ejercida por quien adquiere la posesión de quien no se encuentra apto legalmente para
entregarla, esto es, de quien no se encuentra legitimado para transmitir tal derecho, o
aquella que se accede en forma directa sin contar con la autorización del titular del
derecho.
7.1. POSESIÓN LEGÍTIMA:
Deriva de un acto jurídico válido (art. 140): compraventa, usufructo,
servidumbre, entre otros. Nace de un título válido o arreglado a ley. Es siempre
de buena fe.

En la posesión legítima, la buena fe se presume.

7.2. POSESIÓN ILEGÍTIMA:

Deriva de un hecho. Se carece de derecho porque el acto es inválido, ineficaz o
contraviene la ley (arts. 219 a 220); es insuficiente, caduco o deriva de un delito
(robo, apropiación). Carece de un título.

Puede ser de buena fe o de mala fe.

Buena fe: Puede suceder que el poseedor crea en la legitimidad de su

adquisición, lo que evidenciará que estaremos frente a un poseedor de buena fe.
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Por ejemplo, el caso de quien adquiere la posesión en virtud de un contrato

(compra-venta, arrendamiento, comodato, etc.) de quien no tiene la titularidad
del derecho o que no se encuentra facultado por éste para realizar tal contrato,
pero con la particularidad de que el adquiriente de la posesión desconocía tal
hecho

Mala fe: Sucede cuando el poseedor tenga certero conocimiento o llegue a

descubrir que la posesión que viene ejerciendo es contraria a derecho, sea
porque conoce o llegó a conocer que el título por el cual accedió a la posesión no
es válido o porque viene ejerciendo la posesión sin título alguno, o continúa
ejerciendo la posesión con un título que se ha extinguido, o cuando el título
emana de un acto jurídico manifiestamente nulo, es decir, la invalidez resulte ser
evidente o manifiesta.

Base legal
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor
cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho
sobre el vicio que invalida su título.
8. El estudio del Cuarto Pleno Casatorio Sobre ocupación Precaria.

Partiendo de una visión tradicional del proceso de desalojo por ocupación precaria, el poseedor
siempre ha sido considerado como la parte débil de la relación jurídica y, por tanto, merecedor
de especial cuidado y protección, el poderoso reclamante contra el ocupante endeble, así, se
entendía que el primero podía abusar de su derecho a desalojar al segundo, quien injustamente
tendría que retirarse del inmueble en el que probablemente había vivido muchos años y buscar,
con mucha dificultad, otro lugar donde instalarse.

8.1. Reglas Vinculantes del Cuarto Pleno Casatorio Civil

 La primera regla vinculante establece que: «Una persona tendrá la condición de

precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para
ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo
ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo».

 La segunda regla vinculante sanciona que: «Cuando se hace alusión a la

carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al
documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier
acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien,
puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer».

 La tercera regla vinculante dispone que se debe «Interpretar el artículo 585° del
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Código Procesal Civil, en el sentido que por “restitución” del bien se debe
entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911° del Código
Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el
pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no».

 La cuarta regla vinculante instaura que, conforme al artículo 586° del Código
Procesal Civil, «el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo
puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que se
considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que
atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa
situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer
en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció».

 La quinta regla vinculante enuncia determinadas situaciones comunes de

precariedad. Formula casos que han sido conocidos por la judicatura y da pautas
para su solución.

 La sexta regla prescribe que: «En todos los casos descritos, el Juez del proceso
no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse
sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda,
conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas»

 La séptima regla prescribe lo siguiente: «En lo que concierne a lo dispuesto por

el artículo 601° del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para
interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al
desalojo para lograr la recuperación de su bien».

8.2. CASACIÓN N° 2195-2011: UCAYALI

En la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de agosto de dos mil doce, los
señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoría, han
expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400° del
Código Procesal Civil.

La demanda interpuesta por Luis Arturo Correa Linares, apoderado de Luis Miguel
Correa Panduro, Jorge Enrique Correa Panduro y César Arturo Correa Panduro la cual
es dirigida contra Mirna Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco.

El petitorio de la demanda está dirigida a que se ordene el desalojo por ocupación

precaria del inmueble ubicado en el Jirón Tarapacá N° 663 y 665 de la ciudad de
Pucallpa, El accionante manifiesta que sus poderdantes son propietarios del inmueble
que es materia de reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los registros públicos de la
ciudad de Pucallpa, siendo que la numeración del bien fue otorgada por la
Municipalidad provincial de Coronal Portillo, finalmente el actor señala que como sus
poderdantes han adquirido el bien inmueble, los demandantes tienen la condición de
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precarios, dado que antes fue una casa familiar.

Mediante sentencia de primera instancia el 15 de septiembre del 2010, se declaró

fundada la demanda y se ordenó el lanzamiento de los demandados del bien inmueble
materia de reclamo. La sentencia fue apelada por ambos demandados, alegándose que la
demanda se sustentó en artículos referidos al arrendamiento. Asimismo, que se debió
hacer referencia al proceso de usucapión, que sobre el mismo inmueble siguen ante el
mismo Juzgado, el cual también debió acumularse al proceso de desalojo.

La Sala Superior de Ucayali confirmó la sentencia apelada en todos sus extremos,

acotando que los demandantes han acreditado haber obtenido la titularidad sobre el bien
materia de reclamo; y en lo que concierne a la posesión a título de propietarios por
usucapión que alegan los demandados, ello no ha sido probado.

Contra la sentencia de la Sala Superior, se interpuso recurso de casación por doña Mirna
Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco sentencia expedida el 8 de abril del 2011
y se señaló que existía una contravención al debido proceso, pues el proceso de desalojo
se resolvió utilizando normas referidas a la conclusión de arrendamiento; además, que se
debió acumular el proceso de desalojo con el de usucapión, que los demandados estaban
siguiendo ante el mismo juzgado.

En el texto de la sentencia del Pleno se declaró infundada la casación, la Corte señaló

que en ninguna de las sentencias de mérito se hace alusión a los artículos del Código
Civil referidos al contrato de arrendamiento que menciona la recurrente, con lo cual no
se puede señalar que dichas normas hayan servido de sustento jurídico a los jueces de
mérito para resolver sobre el fondo de la litis.

8.2.1. Análisis de la Sentencia

La sentencia está referida a la precisión de la posesión precaria, teniendo en cuenta las múltiples
posiciones doctrinarias y decisiones jurisprudenciales al respecto, lo cual ha generado
inseguridad jurídica y además el aprovechamiento de personas para impedir el proceso de
desalojo señalando que han adquirido el bien inmueble por prescripción adquisitiva de dominio.

En tal sentido la sentencia pretende señalar un derrotero interpretativo precisando lo que se debe
entender por posesión precaria y los supuestos en los que se presenta, asumiendo una posición
amplia, pero además se pronuncia sobre la posibilidad de la acumulación en el proceso de
desalojo con la usucapión, precisando que formalmente se tratan de procesos distintos, pero
además en el desalojo se discute quien tiene el derecho a la posesión, es decir, no se va a
discutir sobre el título de propiedad, lo que se hará en el proceso correspondiente con la
consecuencia de si el usucapiente es declarado propietario pueda pedir la inejecución del
desalojo o pedir la devolución del bien.

Además la sentencia quiere evitar lo que ha estado sucediendo hasta ahora, que los jueces en un
proceso sumarísimo de desalojo, la parte demandada invoca que el bien ha adquirido por
prescripción adquisitiva de dominio, los jueces sin mayor análisis declaran improcedente la
demanda, señalando que previamente debe dilucidarse en otro proceso la titularidad del bien,
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por lo que la sentencia prohíbe las sentencias inhibitorias, señalando que los jueces deben
pronunciarse, valorando la documentación presentada, sin que ello signifique que puedan
decidir sobre la usucapión por corresponder a otro proceso

9. Conclusión

En definitiva, la posesión consiste en una situación o estado de hecho de la cual se derivan

consecuencias jurídicas que sirven para proteger en mayor o menor medida esa situación o
estado de hecho. Desde una perspectiva más amplia se puede decir que el poseedor es aquel
que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario o no.

Así pues, el derecho protege al poder de hecho que se ejerce sobre el bien, sin importar si ese
poder ha nacido con o sin título, a fin de evitar que las personas hagan justicia a mano propia.
En todo caso quien cree tener derecho a la posesión podrá acudir a los tribunales y que su
derecho sea reconocido, pero no puede desalojar al actual poseedor por las vías de hecho.

10. Bibliografía

- Abanto Torres, Jaime. 2013. Análisis del precedente vinculante establecido por el Cuarto
Pleno Casatorio Civil. Gaceta Civil y Procesal Civil - Especial Cuarto Pleno Casatorio
Civil 3 (setiembre).

- Mejorada Chauca, Martín. 2006. Precario ¿y qué? Gaceta Jurídica - Actualidad Jurídica
151 (junio).

- DEL RISCO SOTIL, Luis Felipe (2016). «El desalojo por ocupación precaria a la luz del
Cuarto Pleno Casatorio Civil». Revista Ius Et Veritas.