UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

DERECHO LABORAL I (2019)

Apunte N°2

CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO.

Conjunto de principios y de normas típicas que regulan las relaciones que

se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena.

De manera tradicional se puede definir como la rama del derecho que regula y
tutela las relaciones jurídicas de las personas que obligan su capacidad de trabajo con un
empleador, a cambio de una remuneración por esos servicios.

ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN TRADICIONAL:

1) Es una rama del derecho.

a) Porque son normas de conducta obligatorias y sancionadas.
b) El derecho laboral tiene la característica de ser un Derecho Nuevo.
c) Tiene peso este derecho en la comunidad internacional desde el Tratado
de Versalles firmado el 28 de junio de 1919. Este tratado en su sección 13
del preámbulo, se refiere a la creación de la O.I.T. (Organización
Internacional del Trabajo), en este se refiere a la jornada de trabajo,
salarios y empleos, seguros sociales, sindicalismo, capacitación, etc.

2) Regula y Tutela.
a) Regula las relaciones entre los empleadores y trabajadores. Existe una
tendencia a que esta regulación sea cada vez menor, porque se aspira a
que las partes de la relación de trabajo generen mecanismos que
garanticen que los derechos laborales van a ser respetados. Importante rol
deberían cumplir los sindicatos y la negociación colectiva.
b) En los contratos individuales existe una desigualdad para aquellos
trabajadores que no tienen una especialización. Por eso cuando la masa
laboral no tiene peso, firman un contrato de adhesión bajo la tutela de la ley
(ej. de otros contratos de adhesión, tv cable, teléfonos, etc.), es aquí donde
entra la regulación y la tutela que impregna el derecho del trabajo, y que
debe ser aplicada por los Tribunales de Justicia y las Inspecciones del
Trabajo, como principio general.
c) Otra forma de tutelar el derecho son los derechos irrenunciables que
establece la ley, como por ejemplo en el art. 5º inc 2º, el descanso prenatal
y postnatal (que lo que persigue es proteger la vida del que esa por nacer),
etc.
d) El inc. 3º del art. 5º establece que los contratos de trabajo deben ser
modificados de común acuerdo entre el trabajador y empleador, pero sólo
en aquellas materias que pudieran convenir libremente.
e) La autonomía de la voluntad, en derecho laboral, está restringida a aquello
que la ley permite que las partes puedan convenir libremente.
f) La tutela es sumamente fuente en el contrato individual de trabajo porque
el empleador es más fuerte.

3) Relaciones jurídicas de las personas que obligan su capacidad de trabajo con un

empleador.
a) Las relaciones jurídicas en nuestra disciplina son de tipo laboral. Una
relación jurídica crea derechos y obligaciones para ambas partes, en este
caso las partes son el trabajador y el empleador.
b) El empleador puede ser persona natural o jurídica.
c) El trabajador sólo puede ser persona natural en un contrato individual,
porque las prestaciones son personalísimas, son intuito personae.
d) Su capacidad de trabajo es lo que saben hacer.
e) El inc.2º y siguientes del art. 8º menciona los contratos que no dan origen
al contrato de trabajo.
 f) En la práctica puede ser más de un empleador, pero cada empleador va a
tener una relación jurídica con el trabajador distinta de las demás.

4) A cambio de una remuneración por esos servicios.

Las remuneraciones son de la esencia del contrato de trabajo (art. 7°).

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO LABORAL

1) Es un Derecho nuevo, es de 1919.

1) Autónomo, distinto del derecho tradicional.
2) Evolutivo: Va evolucionando, porque se va perfeccionando de acuerdo a los
cambios de la sociedad. En una sociedad hay cambios sociales, tecnológicos,
terrestres, etc.
En Chile, en 1925, durante el gobierno de don Arturo Alessandri P. se crearon gran
cantidad de leyes sociales, como la 4053, 4054,4057, 4059, etc.
Tenemos que la ley de medicina preventiva del Dr. Cruz se expandió por todo el
mundo. Todas estas evoluciones hacen que el derecho laboral tenga que
adecuarse.
3) Cambiante: ya que cambia de acuerdo a las necesidades del grupo, por ej., el
desahucio.
El derecho laboral es bandera de lucha en todas partes.
El derecho laboral cambia incorporando instituciones o eliminándolas.
4) Garantiza los derechos mínimos irrenunciables: la autonomía de la voluntad es
mínima, sólo aquella que la ley permite. La tendencia actual es a acentuar esta
autonomía de la voluntad, fortaleciendo al trabajador a través de sindicatos y
negociación colectiva.
El derecho colectivo del trabajo ha producido un fenómeno curioso, y es que la
normativa legal va sustituida por la normativa convencional, dentro de ciertos
límites por supuesto.
Las imposiciones previsionales son de cargo del trabajador por ley, pero un buen
sindicato puede conseguir traspasarle esa carga al empleador.
5) Es de orden público porque entra en vigencia, apenas son promulgadas, salvo que
se les haya dado una fecha de vigencia especial.
6) Universal, porque los principios en los que se ampara son en general los mismos ,
gracias al trabajo de la Organización Internacional del Trabajo. Se habla, hoy en
día, de un Derecho Internacional del Trabajo.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Fuente es de donde emana la norma jurídica, es la fuerza creadora de la norma jurídica.

FUENTES MATERIALES: son fuentes materiales las circunstancias que directa o

indirectamente concurren a crear derecho, es la génesis de fondo del derecho. La cultura
general, los estudios, las investigaciones científicas, las tendencias de una determinada
época, los principios comúnmente aceptados por la sociedad, etc.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO LABORAL

FUENTES NACIONALES:

1) La costumbre:
Repetición reiterativa de un acto acompañado de la creencia de estar cumpliendo
con un imperativo jurídico. Es netamente espiritual. Es la forma primitiva del
derecho.
En los países anglosajones tiene importancia.
En Chile tiene carácter subsidiario.
En Derecho Público no opera, porque el delito tiene que estar tipificado para que
pueda ser delito.
En el Derecho comercial rige ante el silencio de la ley.
 En el Derecho laboral, la costumbre generalmente se involucra. A veces se
transforma en derecho positivo como por ej. La cláusula tácita de los contratos de
trabajo que se refiere aquellos derechos que sin estar estipulados en el contrato, el
trabajador los ha dado con habitualidad como por ej. El bono de fiestas patrias y la
jurisprudencia ha dicho que para suprimirlo debe haber acuerdo de las partes. De
manera expresa, sólo se puede encontrar una mención a la costumbre en el
Código del Trabajo, en el art. 105 sobre la remuneración de la gente de mar.

2) La Constitución política del Estado. En el art. 19 Nº16, 17 y 19, se recoge un

conjunto básico de derechos laborales que la Constitución asegura a las personas:

- La Libertad de trabajo y su protección. Comprende tanto el derecho a la

libertad de trabajo que tiene por un lado el empleador para elegir a sus
trabajadores y por otro que posee el trabajador, de manera irrenunciable, para
escoger su trabajo, como el derecho a su libre contratación, con una justa
retribución.

"Toda persona tiene derecho a la libre contratación a la libre elección del trabajo con "una
justa retribución” (…).
"Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
"seguridad o la salubridad pública", o que lo exija el interés nacional y una ley lo “declare
así

- La no discriminación. Prohíbe la CPE cualquier discriminación que no se

base en la idoneidad y capacidad personal, pero permitiendo exigir la
nacionalidad y límites de edad en determinados casos.

"Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

"personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
"edad para determinados casos.

- La libertad de afiliación gremial.

“ Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a "organización o

entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada "actividad de trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará "las profesiones que requieren
grado o título universitario y las condiciones que “deben cumplirse para ejercerlas.”

- Derecho a la negociación colectiva.

"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los

"trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La “ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos "adecuados
para lograr en ella la solución justa y pacífica. La ley señalará los casos “en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que "corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones “se establecerán en
ella.
"No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las “municipalidades.
Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en “corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, “que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la “salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad “nacional.
"La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o “empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este “inciso".

- El derecho a la libertad sindical.

"Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho de

"registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine “la
ley. "La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
"organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
"político partidistas".
 3) La Ley.

En Chile existe una gran profusión de leyes de carácter laboral, con una
característica especial: su gran dinámica, derivada de lo contingente que es el
derecho laboral. La norma legal más importante es el Código del Trabajo.

4) Decretos.
- DFL: materias propias de ley.
- DL: propio de gobiernos de facto.

5) Reglamentos:
Decretos Supremos que regulan el cumplimiento de una ley. Casi todas las leyes
sociales tiene un reglamento que las regula.

6) Jurisprudencia de los Tribunales:

Doctrina que emana de los fallos de las sentencias judiciales. El imperio de las
sentencias de los tribunales es mayor mientras más alto es el tribunal que la dictó.
Esta jurisprudencia sólo obliga a las partes del asunto que ha sido sometido al
tribunal. Carecen de la generalidad de la ley.
Una sentencia judicial puede suplir el vacío de una ley.
Las sentencias judiciales y la jurisprudencia administrativa sólo obligan a las
partes.

7) Jurisprudencia Administrativa:

Especial mención merece la jurisprudencia emanada de la Dirección del

Trabajo. El D.F.L. Nº 2, del MINTRAB, del año 1967, que es la ley orgánica de este ente
administrativo, en su art. 1º establece la “función interpretativa” de la siguiente manera:
“Son competencia de la Dirección del Trabajo las siguientes atribuciones… b) Fijar de
oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las
leyes del trabajo”; en el mismo sentido el artículo 505 del Código del Trabajo: “La
fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde
a la Dirección del Trabajo”. En base a estas normas la Dirección del Trabajo ha
desarrollado una importante función interpretativa, que la doctrina iuspublicista conoce
con el nombre de jurisprudencia administrativa, esto es, aquella interpretación o
aplicación de la ley realizada por la autoridad mediante los órganos competentes. Esta
interpretación es distinta de la judicial o la “auténtica” que realiza el legislador.

La facultad de interpretar la ley, tiene como límite que sólo puede referirse a
leyes laborales o del trabajo; que el asunto no se encuentre sometido a los tribunales de
justicia; y la interpretación tampoco puede alcanzar cuestiones controvertidas, que deban
ser resueltas por vía jurisdiccional, como calificación de relaciones jurídicas o
establecimiento de derechos subjetivos, lo que siempre debe hacerse por los tribunales
competentes.

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo han sido recogidos por el

legislador, en materias como “derechos fundamentales en el trabajo”, “discriminación en el
empleo”, “acoso sexual”, entre otras.

El estudio de las facultades de la Dirección del Trabajo corresponde al

Derecho Administrativo del Trabajo.

Por último, también tiene facultades para interpretar la ley laboral la

Contraloría General de República (en aquellos casos en que la normativa laboral se aplica
a los funcionarios públicos), y la Superintendencia de Seguridad Social (accidentes del
Trabajo).

8) Doctrina:
Va creando derecho cuando los autores crean instituciones. Su fuerza depende de
la capacidad que tenga el autor de influir en la generación de las normas jurídicas, ya
 sea por lo convincente de sus argumentos y razones, o bien, por su prestigio personal
y académico.

9) Contratos colectivos, convenios colectivos y fallos arbitrales.

- Convenios colectivos: son producto de una negociación colectiva no reglada.
- Contratos colectivos: son producto de una negociación colectiva reglada.
El efecto del contrato colectivo y del convenio colectivo es el mismo, es producto
de una negociación colectiva.
- Fallos arbitrales: terminan en una negociación colectiva, pueden ser:
- Voluntarios
- Por ley
- Obligatorios, por regulación de faenas.

10) Reglamento interno:

Emana del poder de dirección del empleador, poder que lo lleva a dictar el
reglamento interno que es la constitución de la empresa y al cual deben someterse
todos los trabajadores. Este reglamento tiene que ser dado a conocer a los
trabajadores y obliga a todos los trabajadores, incluso a aquellos que entraron con
posterioridad a la creación de este reglamento.

FUENTES INTERNACIONALES

Convenios Internacionales:
- Bilaterales.
- Multilaterales.
- O.I.T.
- Declaración de Filadelfia.

Los convenios aprobados por la O.I.T. y por Chile, son ley para el país y por lo
tanto son fuente de derecho, tenemos:
- Sindicalismo.
- Derecho Colectivo.
- Jornadas de Trabajo.
- Etc.

En el tratado de Versalles de 1919, se creó la O.I.T., en que la tutela del derecho

laboral se consagra en forma universal, se busca la equidad, justicia, dignidad,
progreso. La O.I.T. también consagra la propiedad privada y los medios de
producción. En lo referente a la empresa, los empleadores y trabajadores.

La estructura de la O.I.T. es tripartita:

- Estado
- Empleador
- Trabajador.

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

1) El 28 de junio de 1919 se firmó el Tratado de Versalles, tratado de paz universal,

la parte 13 de este, da nacimiento a la O.I.T. como una sociedad integrante de la
antigua Sociedad de las Naciones, luego pasa la O.I.T. como un organismo
especializado a las Naciones Unidas.
2) Chile, sin formar parte de sus constituyentes, fue invitado a participar y es
miembro de la O.I.T. desde su creación.
3) La O.I.T. es tripartita, todos tiene derechos a voz y voto en forma individual.
4) Los trabajadores y los empleadores tienen un delegado cada uno y los Estados
dos delegados. Estos delegados pueden ir con los asesores que quieran.
5) Los representantes de los trabajadores y empleados son elegidos de entre las
organizaciones más representativas de cada país. La representatividad depende
de la calidad y de la importancia de las organizaciones no del mayor número de
adeptos. El gobierno es quien califica cual es dicha organización.
Constitución de la O.I.T.

1) La Constitución misma.
- Preámbulo de la constitución:
La paz universal se basa en la justicia social.
Las condiciones de trabajo que implican injusticia, miseria y privaciones
amenazan la paz y la armonía universal.
El Estado que no adopta las condiciones de trabajo justas y equitativas para el
trabajador es un obstáculo para aquellos países que desean mejorar.
Los obstáculos son: una jornada de trabajo de 8 horas que debe ser
reglamentada con un horario semanal, un salario igual por igual trabajo,
prevención contra las enfermedades comunes y de trabajo, un sindicalismo
con libertad sindical, la enseñanza debe ser técnica profesional superior,
supresión del trabajo de niños y organización de servicios de inspección del
trabajo..

Estructura.

a) Consejo de administración:
Es el órgano ejecutivo, origen de todo dentro de la O.I.T.
Es tripartito. Fiscaliza el cumplimiento de las decisiones, nombra al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. Fija la orden del día, que es
el plan de las reuniones de la Conferencia, una vez enviados los proyectos
por los gobiernos, trabajadores y empleados.
b) Oficina General del Trabajo:
Con sede en Ginebra: es la secretaria permanente de la O.I.T. Prepara
toda la documentación. Presta ayuda técnica y laboral a los gobiernos y
trabajadores a través de la memoria anual preparada por el Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. Controla la aplicación de
los convenios ratificados por los países miembros.
c) Conferencia Internacional del Trabajo:
Asamblea general de todos los Estados miembros de la O.I.T. que se
reúne una vez al año, en el mes de junio en Ginebra. Es tripartita, y dentro
de ella se constituye la Comisión de redacción, que redacta los convenios
y recomendaciones.

- Convenio:
Instrumento Jurídico que constituye un multitratado
internacional y que debe ser ratificado por el Estado miembro y
por lo tanto genera derechos y obligaciones y está sujeto a
vigilancia internacional lo que implica que hay tutela de O.I.T.
- Recomendación:
Propone mediante medidas internacionales en materia de
Política social sin crear obligaciones para los países que la
adopten.
- Ratificación:
La define el Convenio de Viena y es el acto internacional por el
cual un estado hace constar, en el ámbito internacional,
comunicándolo al Director General de la O.I.T. su
consentimiento de obligarse con un tratado. Se financia con
cuotas anuales de dólares de los países miembros.

2) Declaración de Filadelfia:

Es del 10 de mayo de 1944. Complemento los principios del Tratado De Versalles

que dieron origen a la OIT. Se aprobó en la reunión 26 de la Conferencia
Internacional del Trabajo. Recalca los fines y objetivos de la O.I.T. y los principios
y objetivos que debieran inspirar la política de sus miembros, para el período de la
post guerra. Se incorpora a la constitución de la O.I.T.
La consecuencia de esta declaración es que no sólo se ocupa de fines laborales y
previsionales sino que también de políticas sociales, es más amplio que la O.I.T.
Aprueba dos recomendaciones que son:
 a) Seguridad de los medios de vida:
Trata de proteger los ingresos por Incapacidad laboral, por incapacidad
para obtener un trabajo cuando se está cesante y por orfandad y viudez.
b) Asistencia médica integral:
Que se refiere a mejores condiciones sanitarias de Vida, medicina
preventiva, medicina curativa y hospitalización.

Principios de la Declaración de Filadelfia

- El trabajo no es una mercancía que pueda vender o comprar, es una

necesidad inherente, al hombre, que es gregario por naturaleza y necesita
vivir con sus semejantes y tampoco es autosuficiente, por lo tanto, el trabajo
es una necesidad y un derecho.
- Libertad de expresión y asociación.
- Pobreza: Pone en peligro la prosperidad de los pueblos.
- Todos los seres humanos, sin distinción alguna, tiene derecho a bienestar
material y a desarrollado espiritual.
- La política laboral internacional y nacional debe tender a la libertad, a la
seguridad económica, a la dignidad y a la igualdad de oportunidades.
- Dignidad del Trabajo.

TENDENCIAS IDEOLÓGICAS DEL DERECHO LABORAL

Todas estas tendencias tuvieron su importancia histórica en la Sociedad. Son el

producto de la inteligencia humana, del pensamiento humano, porque sólo el hombre
puede elaborarlas. Las elabora de la realidad de lo que está pasando a su alrededor, en
su entorno.

El hombre es un ser racional conoce los sucesos que están pasando y se forma una
opinión. Cuando esta opinión se materializa en ideas concretas se llama teoría. La teoría
es sobre si mismo, sobre la naturaleza de si mismo, sobre la esencia de la sociedad a la
que pertenece y así nace una doctrina que no es sólo el producto de la inteligencia
humana sino que también del momento histórico que están viviendo.

Se denominan doctrinas sociales los diversos sistemas ideados para estudiar la

organización social y resolver los problemas que comprende la denominada “cuestión
social”.

Tener una doctrina no es suficiente hay que aplicarla en el momento histórico que se
está viviendo. Una doctrina laboral se aplica para mejorar o cambiar la situación social del
trabajador.

1) Individualismo liberal:

Se caracterizan por sobre todo por su fe en las leyes económicas, que consideran
inexorables y que estiman que deben regir la actividad social sin restricción alguna,
las que tampoco pueden variar porque no han sido formuladas por el hombre.

a) Adam Smith:
En su libro “Investigación de naturaleza y causa de la riqueza de las
naciones”, señala que el trabajo debía tener un ejercicio libre, para que las
leyes económicas que dictaba el Estado pudieran ser eficaces y para generar
progreso. Adam Smith ya vislumbrada que el trabajo es la verdadera fuente de
la riqueza de las naciones.

b) David Ricardo:
Enunció la Teoría de la Renta, que establece que los salarios decrecen y las
rentas territoriales, reservadas exclusivamente a los patrones, siempre
aumenta.
El liberalismo individual fue una reacción frente a la amenaza de la libertad individual,
personal del dueño de las industrias, tierras, fábricas, etc., frente al Estado o frente a un
grupo de obreros.

En el liberalismo individual nacen las sociedades anónimas, como una manera de obtener
grandes capitales de dinero, que en lo económico permitieron hacer frente al costo
tremendo de la industrialización que se les venia encima.

La frase que caracterizó al liberalismo individual fue “laissez faire, laissez passer, le
monde va de lui même”, dejar hacer, dejar pasar, que el mundo sigue siendo el mismo.

Se empezó a producir el problema de las migraciones del campo a la ciudad, porque los
campesinos creían que tendrían más oportunidades en las ciudades. Las ciudades no
estaban preparadas para recibir a tal número de personas y por lo tanto hay pobreza,
malas condiciones sanitarias, es decir, una mala condición de vida. Los trabajadores
estaban dispuestos a trabajar por casi nada. Esto hizo nacer la solidaridad laboral que se
tradujo en una rebeldía, la que desemboca en coaliciones y sindicatos que tratan de
solucionar estos problemas sociales de la clase asalariada.

Estas nuevas ideas que nacen van plasmándose en doctrinas que combaten el abuso del
empresario hacia el trabajador. Se reacciona contra el liberalismo con ideas, con nuevas
doctrinas.

2) Socialismo reformista:

Se llamó así al socialismo de Estado, a la social democracia y al socialismo pre

marxista.
a) Socialismo de Estado:
Es el que desarrolla el canciller Von Bismark en Alemania, entre 1881 – 1889.
Se refirió y preocupó de la seguridad social en cuanto a la salud, pensiones de
vejez e invalidez, y de alguna forma se refirió al derecho laboral.
En 1884 tenemos la ley de accidentes del trabajador.
Postula “dad trabajo al trabajador sano”. Cuando el trabajador está enfermo, la
seguridad social es quien debe hacerse cargo de las necesidades de este
trabajador.

b) Social democracia:
Lassalle funda la Asociación Gremial de trabajadores alemanes y surge como
el lider del sindicalismo alemán.
La social democracia busca el control de la economía del país, a través de
movimientos obreros de sindicatos y de alianzas con la clase media, como
manera de suprimir la pugna entre proletariado y empleadores.

3) Socialismo revolucionario:

Representado por Marx (1818 – 1885) y Engels (1820 – 1895), autores de

manifiesto comunista en 1848.
Para ellos el capitalismo es la explotación del hombre por el hombre.
Marx se opone a Lasalle en cuanto a que la masa obrera coopere con un
estado burgués, no lo permite ya que la plusvalía enriquece al patrón injustamente.

4) Anarquismo:

Caos, desorden, propicia la libertad personal ilimitada y una sociedad sin

autoridad ni de derecho de propiedad, todo es de todos. Accionan a través del
sindicato revolucionario.

5) Cooperativismo:

Lo propicia Robert Owens(1771-1858) , que fue un socialista utópico que

defendió el sindicalismo y el trabajo humanizado. industrial, el practicaba en su
fábrica lo que predicaba, es decir:
 -Sindicalismo libre y sobre la base de “para un hombre un voto.
- Trabajo humanizado.
- Obrero resguardado por una ley laboral justa.

6) Doctrina social de la Iglesia o humanismo cristiano:

Surge en el siglo XIX, se basa en los evangelios y apunta a la dignidad del

hombre, a su libertad, a ser tratado con justicia, que tenga un medio de vida
estimulante.
Conceptos fundamentales:

a) Encíclicas Papales:

Esta doctrina obedece a una época y se manifiesta en las encíclicas

sociales de la Iglesia. Como:
- Encíclica Rerum Novarum (cosa nueva) de 1891, del Papa León XIII. En
ella la Iglesia se manifiesta sobre asuntos laborales y sociales.
- Encíclica Quadragesimo Anno de 1931 del Papa Pío XI, es un
reconocimiento a los 40 años de la creación de la Rerum Novarum.
- Mater et Magistra (madre y maestra, refiriéndose a la iglesia), de 1961 del
Papa Juan XXIII.

Del Papa Pablo VI tenemos:

- Octogésima Adveniens de 1971.
- Pacem in Terris.
- Populorum Progresium.
- La Constitución Apostólica promulgada en 1965 emana del Concilio
Vaticano II, es la Gaudium et Deus, refleja de la mejor manera posible el
sentido de la doctrina social de la iglesia. Atañe directamente a los
trabajadores frente a los liberales. socialistas y el individualismo.

Todas esta encíclicas apuntan a la persona humana. El objetivo del

humanismo cristiano es el bien común del grupo de la comunidad humana
porque el hombre no puede crecer aislado.

b) Comunidad

Es una sociedad en que la productividad está en manos del Estado o de los

trabajadores las consecuencias son:
- Si esta en manos del Estado hay grandes empresas, como ocurrió en
Rusia.
- Si está en manos de los trabajadores, empresas de poco monto.
Una comunidad bien constituida supone una igualdad de dignidad, una
diferencia entre talento y vocación una organización jerarquizada y una
autoridad que dirija y proteja el bien común papel que le corresponde al
Estado.
Las premisas más importantes del humanismo cristiano son:
- El hombre es eterno.
- El hombre tiene alma que es inmortal.
- La sociedad es temporal por lo que el hombre es superior a la sociedad.
De la superioridad del hombre se desprende la SUBSIDARIEDAD DEL
ESTADO o de las sociedades mayores.

c) Subsidariedad del Estado:

El Estado no debe realizar aquellas funciones que pueden realizar los

particulares. El fin del Estado es vigilar a estas asociaciones de particulares
porque existe una autonomía del hombre y de las comunidades que forman
estos seres humanos para proyectarse según sus necesidades y que opera
ante el Estado.
 Pio XI en su Encíclica Quadragesimo anno por primera vez habla de la
subsidiariedad. Señaló que los tiempos cambian, y que lo que podían hacer
pequeñas asociaciones como gremios, etc., hoy le era dado hacerlo a las
grandes corporaciones. Agrega que, no obstante que esta es una realidad que
sigue vigente, no se le puede quitar al individuo lo que es capaz de hacer por
la comunidad, lo que debe ser respetado. Tampoco es justo quitarle a las
asociaciones pequeñas lo que son capaces de dar a las grandes
corporaciones. Se da mucho en Seguridad Social como por ej.: las cajas de
compensación.
Todas las sociedades deberían basarse en el humanismo cristiano y en la
subsidiariedad del Estado. Toda esto tiene que tener como objetivo el bien
común de la comunidad.

d) Pluralismo Institucional:

Del pluralismo de necesidades nace el pluralismo institucional que es la

comunidad de comunidades. Estado familia empresa, gremios, sindicatos, etc.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. CONCEPTO

Los principios del derecho del Trabajo son las líneas directrices que informan algunas
normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden
servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la
interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos.

Cumplen al menos cuatro funciones esenciales, a saber:

a) Función orientadora e informadora:

Ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores, resultando ser
una función de política legislativa al orientar a quienes deben sancionar la ley;

b) Función normativa o integrativa:

Es un instrumento técnico destinado a cubrir una laguna del ordenamiento jurídico,

integrando el derecho al actuar como fuente supletoria en caso de ausencia de ley;

c) Función interpretadora:

Fija las reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias;

también está dirigida al abogado , al jurista y al doctrinario;

d) Función unificante o de armonización de política legislativa y judicial:

Vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistemática del derecho, evitando
que el legislador, como el juez se aparten del sistema.

2. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del Derecho del Trabajo que estudiaremos son los siguientes:

a) El principio protector:

Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre

trabajador y empleador, evitando que quienes se desempeñan bajo la dependencia
jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad, en virtud del poder
diferente de negociación y desequilibrio jurídico y económico existentes entre ellos. Este
principio se manifiesta en tres reglas1:

 La regla in dubio pro operario:

Es una directiva dirigida al intérprete para el caso de existir duda razonable en la

interpretación de una norma. Consiste en que si una norma resulta ambigua y, por
ende, puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe,
obligatoriamente, inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador;

 La regla de la norma más favorable:

Aquí la duda se presenta entre dos o más normas aplicables a una misma situación
jurídica. En este caso el juez debe , necesariamente, inclinarse por aquella que resulte
más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior;

 La regla de la condición más beneficiosa:

Esta dispone que, cuando una situación anterior es más beneficiosa para el
trabajador, se la debe respetar, vale decir, la modificación, debe ser para ampliar y no
para disminuir beneficios. De acuerdo al profesor uruguayo AMÉRICO PLA, se trata
de un criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir
para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador.
En nuestra legislación este principio no esta recogido de manera general por lo que ha
sido el legislador el que la utilizado principalmente a través de normas transitorias
popara mantener un estatus mas favorable al trabajador. Por ej. El mantenimiento de
la indemnización por años de servicios , en caso de despido, sin el limite de los 11
año, para aquellos trabajadores con contrato vigente al 14 de agosto de 1981, fecha
de entrada en vigencia de la ley 18.018 la que innovo sobre la materia.

b) El principio de la irrenunciabilidad:

La renuncia ha sido definida por GRISOLÍA, como el abandono voluntario de un

derecho mediante un acto jurídico unilateral. El fundamento del principio estaría,
según el citado autor, en que el derecho del trabajo considera que cuando el trabajador
renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia,
forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador. Para los
profesores THAYER y NOVOA, la irrenunciabilidad de los derechos laborales tiene una
doble fundamentación: una de carácter jurídico-público basada en que la mayor parte
de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mínimas satisfactorias
para proteger su vida y su salud, así como de sus familiares; la otra, de carácter tutelar,
desde el momento que resulta aconsejable estatuir positivamente la irrenunciabilidad , ya
que, en caso contrario, la autonomía de la voluntad de las partes podrías hacer tabla rasa
de todo el derecho del trabajo.

Nuestro Código del Trabajo, en su artículo 5º inciso 2º recepciona este principio, al

establecer: “Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo.”

c) El principio de continuidad de la relación laboral:

El principio, como lo señala GRISOLÍA, apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo:

el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia. En nuestra legislación laboral tiene
varias manifestaciones, siendo alguna de ellas las siguientes:

 Artículo 4º inciso 2º del Código del Trabajo:

Esta norma dispone que “ Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio,
posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de
1
Sin perjuicio de ello, deben también entenderse como manifestaciones del mismo, la existencia
de un procedimiento judicial especial, así como la obligación del empleador de proteger al
trabajador, entre otros.
 los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos
colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos
empleadores.”;

 Artículo 159 Nº 4 del Código del trabajo:

Esta disposición, relativa a la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del
plazo convenido, manifiesta claramente que la intención del legislador ha sido
fomentar las contrataciones laborales indefinidas, limitando el plazo para los contratos
de duración fija y señalando tres situaciones de hecho que, verificándose, transforman
un contrato de plazo fijo en uno indefinido.

d) Principio de primacía de la realidad:

Este principio, otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido
en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido. Por lo
tanto, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, debe darse
preferencia a los hechos. Prima, entonces, la verdad de los hechos, sobre la apariencia, la
forma o la denominación que asignaron éstas al contrato.

Tanto el artículo 9º como 11º del Código del Trabajo, en relación a la escrituración del
contrato de trabajo y a la actualización del mismo, permiten sostener que los documentos,
sea el contrato de trabajo o sus actualizaciones son tributarios de los hechos: la relación
laboral pactado y sus modificaciones en cuanto a validez no dependen del documento
escrito, cuyo valor es de índole probatoria.

La Corte Suprema de Chile ha dicho sobre este principio que “entre los principios
imperantes en materia del derecho del Trabajo, y que sirven de inspiración al derecho
positivo en esta rama, se encuentra el de la primacía de la realidad que significa que en
caso de discordancia entre los que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos
o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos (Rol 21.950, 16.03.1987).

e) Principio de la Buena Fe:

Se trata de un principio general del derecho, consagrado expresamente en nuestro orden

legal en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546).

Corresponde a un modelo o patrón de conducta que la ley impone a las personas en su

vida social y jurídica, especialmente en materia de cumplimientos de contratos.

En el ámbito laboral, especialmente importante es la buena fe entendida como un

estándar mínimo de conducta exigible entre las partes en la ejecución del contrato de
trabajo. La propia Dirección del Trabajo ha señalado que “la buena fe es una exigencia
común en el derecho, incluido el derecho laboral”, y que corresponde “al modelo de
conducta a que deben ajustarse las partes en el cumplimiento del contrato de trabajo para
no causar daño a la contraparte” (dictamen Nº 3712/191, 1985)

Un caso típico de aplicación en el derecho laboral de este principio corresponde al

razonamiento judicial denominado “perdón de la causal”, ya dicha regla judicial exige que
el empleador ponga término al contrato de trabajo dentro de un plazo prudente y
razonable una vez verificada una causal de despido, de lo contrario pierde dicho derecho
en razón de la buena fe contractual.

RESGUARDO A GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE NO DISCRIMINACIÓN

1. LA DISCRIMINACIÓN LABORAL.
a) Concepto.

Siguiendo los textos de derecho es posible construir la siguiente definición de

discriminación laboral:

"Toda distinción, exclusión o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con
ocasión de una relación de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en
organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación,
apariencia personal, enfermedad, discapacidad o cualquier otro que se considere
injustificado, y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación".

De este concepto tentativo de la discriminación laboral es importante destacar algunos

aspectos:

En primer lugar, la discriminación laboral puede producirse tanto dentro de la relación

laboral propiamente tal (con motivo) como fuera de ella (con ocasión), ya sea porque
todavía no se ha configurado (discriminación pre-ocupacional) como porque ésta ya se ha
extinguido (discriminación post ocupacional).

Esta situación es reconocida por el propio legislador chileno, que en el Código del Trabajo
(artículo 2), junto con establecer el principio de no discriminación, prohíbe que el
empleador condicione a alguno de los motivos que señala la contratación de los
trabajadores, refiriéndose a la situación previa a la configuración de la relación laboral.
Además, la DT a través de sus dictámenes ha señalado que “Resulta contrario a Derecho
utilizar los datos de carácter personal otorgados con ocasión de la relación laboral, para
construir registros o listas negras de trabajadores que prohíban su contratación en otras
empresas (Dictamen N° 1.782/30, 10.04.15).

En segundo lugar, la discriminación puede dentro de la relación laboral traducirse en

múltiples conductas, no sólo referido al acceso al empleo, sino que a todos los aspectos
vinculados a la prestación de servicios laborales, teniendo por decirlo de algún modo un
campo de aplicación amplio o extensivo. Así puede referirse al acceso a planes de
capacitación o a diversos niveles de orientación, a la posibilidad de ascensos, con
criterios equitativos, remuneraciones iguales por una misma labor y condiciones de
trabajo.

b) Etapas de la discriminación laboral.

La conducta de discriminación laboral se desarrolla en un espacio y en un tiempo

determinado, pero siempre en referencia a una relación laboral, ya sea a punto de
constituirse, ya sea concretada o, incluso, extinguida.

De este modo, una manera de revisar la discriminación laboral consiste en atender a la

etapa del desarrollo temporal de la relación laboral (situación pre-ocupacional), durante la
relación laboral (situación ocupacional) y, por último, una vez extinguida dicha relación
(situación post-ocupacional). Cada una de esas etapas o situaciones contractuales
corresponde a un estadio temporal propio del ámbito del trabajo, en donde se pueden
configurar conductas discriminatorias y respecto de las cuales es necesario revisar su
regulación jurídica.

De esta manera, la situación pre-ocupacional, posterior a la oferta de empleo y previa a la

celebración del contrato de trabajo plantea el problema de los requisitos y acceso al
empleo, fuente de diversos problemas en orden a la discriminación. En esta etapa,
precisamente, se puede producir una de las formas más debatidas e intensas de
discriminación a través de los llamados test pre-ocupacionales.

A su turno, en la situación ocupacional, que va desde la celebración del contrato de

trabajo hasta su extinción por cualquier causa jurídica, las interrogantes giran en torno a
las facultades que el empleador tiene a su disposición para enfrentar ciertas situaciones
problemáticas (drogadicción, sida, y embarazo), y en especial, determinar como el
ejercicio de los poderes del empleador puede en determinadas circunstancias derivar en
conductas discriminatorias.

Por último, en la situación post-ocupacional, constituida por el momento de la extinción de

la relación laboral, la discriminación genera diversas interrogantes acerca de en que
condiciones el despido puede ser considerado injustificado por discriminatorio.

c) Discriminación y sistema jurídico.

Antes de revisar la específica regulación que nuestro sistema legal establece para el
principio de igualdad ante la ley y de no discriminación, es necesario señalar algunos
puntos relevantes que nos parecen explican cuales son los hilos conductores que en esta
materia adopta nuestro ordenamiento jurídico.

Se consagra tanto en el derecho interno como internacional de modo explícito el principio

de igualdad ante la ley, entendido tanto como igualdad en la aplicación del derecho como
en el contenido, fijándose un modelo antidiscriminatorio general.
Se establece en el ámbito del derecho laboral interno como internacional el principio de
igualdad y no discriminación, pero se hace extensible a los particulares en razón del
artículo 19, número 16, inciso 3º, de la Constitución Política, fijándose un modelo o
estatuto antidiscriminatorio propio del ámbito laboral.

En ese sentido, puede sostenerse lo siguiente:

 Primero, existe un derecho subjetivo que corresponde a una garantía constitucional

dentro de nuestro sistema jurídico que podríamos llamar derecho a "ser tratado o a
obtener un trato igual", mirado desde el punto de vista de la inclusión de un
tratamiento legal determinado, o "derecho a no ser discriminado", mirado desde el
punto de vista de la exclusión de un tratamiento, cuyo titular son las personas.

 Segundo, las conductas que sean susceptibles de calificarse como actos de

discriminación son contrarias al orden jurídico nacional correspondiendo ser
calificados de hechos ilícitos en cuanto importan una negación o contravención a la
conducta debida de respeto del derecho a no ser discriminado.

Hecha estas consideraciones iniciales en cuanto a la existencia de un derecho

fundamental a no ser discriminado y a calificar la discriminación como un hecho
ilícito o antijurídico requiere una revisión de los distintos continentes normativos
que componen el sistema jurídico nacional.

Si bien la discriminación laboral en los términos antes señalados, ha sido usualmente

remitida al carácter de ilícito puramente laboral, nos parece que dicha figura no es más
que una de las variadas manifestaciones que puede adoptar la discriminación, de la que
nadie duda corresponde a un ilícito constitucional.

La importancia de lo anterior es enorme: la discriminación laboral no sólo debe

considerarse ilícita en los casos que señala el artículo 2º del Código del Trabajo,
sino también en todos aquellos casos en que la conducta del empleador resulte
discriminatoria en los términos constitucionales.

La calificación, entonces, de la discriminación laboral como conducta ilícita surge del

análisis de las normas de variados ámbitos del sistema jurídico internacional vinculante
para Chile, y, el orden jurídico interno o nacional, tanto en su dimensión constitucional
como legal, todos los cuales serán revisados por separado.

2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

El texto constitucional chileno señala en el artículo 19 de las garantías constitucionales,
número 2º, lo siguiente:
"La Constitución asegura a todas las personas:
2º La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupo privilegiado. En Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

La redacción del principio de igualdad ante la ley presenta una significativa innovación en
la Constitución de 1980, que se traduce en la agregación de la expresión "ni la ley ni
autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias":
Según señalamos al inicio, el principio de igualdad jurídica o igualdad ante la ley tiene dos
sentidos distintos: la igualdad en la aplicación del derecho y en el contenido del
derecho.

La historia constitucional chilena del principio de la igualdad ante la ley expresa

claramente ambos sentidos del principio: mientras bajo la Constitución de 1925 la
igualdad jurídica se circunscribió a la generalidad en las leyes (igualdad ante la ley), en la
Constitución de 1980 el principio se extendió a la prohibición de las distinciones
arbitrarias (igualdad en el contenido de la ley).

Precisamente, el fundamento de la innovación constitucional es extender el sentido de la

igualdad ante la ley como mera generalidad (aplicación del derecho) al contenido del
derecho, mediante la incorporación de la expresión referida a la prohibición de las
distinciones arbitrarias.

Con esta prohibición incorporada al principio de igualdad ante la ley, según señala José
Luis Cea, "se configura una de las innovaciones más importantes de la Constitución
vigente en parangón con la Constitución de 1925. Pues y efectivamente, hoy la igualdad
en examen no se satisface con enunciados generales de la ley".

De este modo, el principio de igualdad ante la ley Constitución de 1980 corresponde, junto
con su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una igualdad sustantivamente justa,
es decir, en palabras de J.L.Cea, "la que admite diferencias, pero sólo cuando se hallan
fundadas en consideraciones razonables, plausibles, juiciosas, sensatas u otras ideas
sustentadas en valores análogos"2.

a) Principio de libertad de trabajo y de la prohibición de la discriminación laboral.

El artículo 19, número 16, de la Constitución señala que:

"La Constitución asegura a todas las personas:

16º La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una
justa remuneración.
Sé prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos".

En este precepto constitucional es posible distinguir dos disposiciones distintas aunque

relacionadas: primera, referida a la libertad de trabajo, consagrando la libertad de elección
y su protección, y, la segunda, referida a la no discriminación, consagrando el principio de
la igualdad en materia laboral.

La importancia práctica de fijar como disposiciones distintas del artículo 19 número 16 la

libertad de trabajo, contenida en el inciso primero y segundo, y la prohibición de
discriminación laboral del inciso tercero, consiste en afirmar que, contrario a lo que han
sostenido algunos autores, la acción de protección es plenamente aplicable en contra
de la discriminación laboral, pero no por ser parte de la libertad de trabajo, cuya

2
CEA, José Luis. El Principio de Igualdad ante la Ley. Informe sin editar en Chile.
protección está restringida por el artículo 20 de la Constitución a "lo relativo a la libertad
de trabajo y al derecho a su libre elección", sino por ser una manifestación en el ámbito
particular del trabajo del principio general de igualdad contenido en el número 2 del
artículo 19 de la Constitución.

b) Libertad de Trabajo (art.19 Nº 16, inciso1º).

En línea con importante Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como la

Declaración Universal (art.23) y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art.6), nuestro constituyente ha establecido una protección especial a la libertad de
trabajo.

¿Cuál es el alcance de la protección a la libertad de trabajo?.

En lo fundamental se protegen dos aspectos: por una parte, la libertad de trabajo, esto
es, el derecho de toda persona de no ser forzada a laborar, la que sólo puede ser
ejecutada con su consentimiento previo y libre, y, por otra, la libertad de contratación y
la libre elección del trabajo, que consiste en la facultad de toda persona de escoger sin
sujeción o concurso de otro, el momento, la persona, la labor y las condiciones en que
contratará sus servicios laborales, con sujeción a los límites establecidos en la ley.

El bien jurídico protegido por la libertad de trabajo así entendida, especialmente en el

segundo aspecto señalado, puede ser afectado intensamente por la discriminación en el
ámbito laboral.

Así, si bien la discriminación en el trabajo de alguna manera va forzando al afectado a

ejecutar sólo algunos tipos de trabajos(de poca demanda, mal remunerado, etc.),
infringiendo de alguna manera el primer aspecto de la libertad de trabajo, el efecto de la
discriminación es especialmente intenso respecto de la libertad de contratación y de la
elección del empleo, en cuanto la persona afectada por la discriminación ve limitado de
hecho su derecho constitucional al menos en cuanto al empleo que no pudo acceder o
que perdió por la discriminación.

Tan claro es lo anterior, que la doctrina nacional ha incluido dentro de la propia idea de
libertad de contratación y elección de empleo, la exigencia de no discriminación,
entendiendo que ella, la discriminación, es una flagrante infracción a la libertad de trabajo.

Así Enrique Evans señala que la libertad de trabajo significa que "a nadie le será impuesto
un trabajo o un trabajador, que a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias y
que quien trabaje lo haga con una justa retribución"

Asimismo, la propia jurisprudencia, en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de

fecha 19.12.86, ha señalado como nulas las exigencias discriminatorias para un empleo,
por afectar gravemente el derecho a la libre contratación y elección del empleo:

"La libertad de trabajo y su protección habilita a toda persona a buscar, obtener, practicar,
ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficios lícitos. Esta
garantía implica, además, el derecho a la libre contratación, ya que no son admisibles,
serían discriminatorias y por ende nulas, las exigencias o requisitos que no se base en la
idoneidad de los trabajadores, salvo que la ley exija cierta edad mínima o la nacionalidad".

c) Principio de la No Discriminación Laboral (art.19 Nº16, inciso 2º).

La Constitución señala en el artículo 19, número 16, que: "se prohibe cualquier
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que
la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

Esta disposición constitucional es la pieza clave del orden jurídico laboral en materia
antidiscriminatoria, tanto por su rango jerárquico dentro del sistema jurídico,
correspondiendo a las disposiciones de mayor fuerza jerárquica sobre el tema en Chile,
como por su contenido, absolutamente innovador respecto del derecho internacional.
Los aspectos relevantes de esta norma constitucional son los siguientes:

Pese a su ubicación en la geografía constitucional, dentro del numerando 16 del

artículo 19(debería estar en la igualdad), no cabe duda que esta disposición no es
más que una manifestación particular del principio jurídico de igualdad (núm. 2 art.
19), cuya incorporación en el citado número de la libertad de trabajo se explica más
bien por la materia que, en rigor, por su contenido.

Sin perjuicio de su ubicación el inciso tercero del número 16º el artículo 19º, fija una regla
fundamental: el principio de la no discriminación en materia laboral posee rango
constitucional, y en consecuencia, todas las normas restantes del sistema jurídico deben
ajustarse a dicha disposición, considerando a la discriminación laboral un ilícito a nivel
constitucional.

La norma constitucional señalada, al igual que su disposición madre del número 2º del
artículo 19, consagra el principio de la no discriminación en materia laboral, sin intentar
definir la discriminación, sin perjuicio de precisar los elementos básicos de su contenido:

 En materia laboral, en especial de libertad de trabajo y su protección, rige el principio

de igualdad ante la ley al igual que en todos los derechos constitucionales, pero del
estudio de las Actas Constitucionales se seguiría la intención de los comisionados de
fijar una norma constitucional que reforzará la prohibición de discriminación en materia
laboral.

 La prohibición de discriminación laboral del inciso tercero del número 16, del artículo
19, de la Constitución tiene alcance amplio en cuanto al sujeto imperado por la
prohibición: no sólo alcanza a la ley y las autoridades públicas, sino que extiende la
obligación de no discriminar a los particulares.

d) La no discriminación laboral y el Código del Trabajo.

De la revisión de las normas legales de índole laboral, principalmente contenidas en el

Código del Trabajo, se sigue que sólo existe una disposición expresa referida a la
igualdad jurídica en el ámbito del trabajo, y más específicamente, a la prohibición de
discriminación laboral.

Dicha norme se encuentra comprendida en el artículo 2º del Código del Trabajo que
señala:

“Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas

para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.
Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la
dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o
perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario
a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que
constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más
trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga
como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o
bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género,
filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación.
 Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a
ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia
de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a
la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos
personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse
solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que
tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de
cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones
que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos
de trabajo que se celebren.
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente
su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los
servicios.”

El Código del Trabajo en el artículo señalado, no hace más que reconocer a nivel
legal los mismos principios que la Constitución había fijado en el artículo 19, número 16, a
saber: la libertad de contratación y la prohibición de la discriminación laboral.

No cabe duda que la norma que fija el modelo antidiscriminatorio en el ámbito

laboral en Chile es naturalmente, por su condición jerárquica, el artículo 19, número
16, de la Constitución, debiendo entenderse el artículo 2º del Código del Trabajo
simplemente como una especificación hecha por el legislador del principio
constitucional.

De este modo, el Código del Trabajo, a nuestro juicio, no ha venido a señalar un modelo
distinto al establecido por la Constitución, situación que por una cuestión de jerarquía
tampoco podría haberse producido, sino que se ha reforzado en el ámbito legal la
prohibición de discriminación respecto de aquellos criterios potencialmente más
frecuentes de distinciones de trato en el ámbito laboral.

Así, en el ámbito del trabajo no cabe duda que cualquier distinción de trato que se base
en un criterio que no corresponda a la capacidad o idoneidad personal debe ser
considerado discriminatorio, aún cuando no sea alguno de los señalados en el artículo 2º
del Código del Trabajo.

En fin, lo mismo podemos señalar respecto de la expresión del artículo 2º del Código del
Trabajo, que señala que "ningún empleador podrá condicionar la contratación de
trabajadores” a las circunstancias referidas

Si bien el Código del Trabajo parece restringir la prohibición de discriminar sólo respecto
del momento inicial de la relación laboral ("condicionar la contratación"), ello sólo es un
modo de reforzar la prohibición general de discriminación constitucional, que no
contempla restricciones en este punto, atendido que ese es el momento en que más
usualmente se verifican situaciones de discriminación.

Resulta relevante destacar además lo referido al acoso sexual, art. 2 y 211-A y ss.,
normas agregadas en virtud de la ley 20.005 , y lo dispuesto en la Ley 20.348 que
agregó el art. 62 bis, estableciendo el principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres. (REVISAR)