Fuentes de Las Obliagciones

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
Se entiende por fuentes de las obligaciones los hechos jdcos. de los cuales las
obligaciones emanan, son los hechos jdcos que las producen.
En nuestro ordenamiento jdco. existen 3 artículos que señalan las fuentes de las
obligaciones, y aún cuando estén redactados de distinta manera dicen exactamente lo
mismo. Estos son:
1. El art.578cc.: define el derecho personal o de crédito, señalando como fuente de las oblig.
los hechos del deudor y la ley.
2. El art.1437cc.: es el primer artículo del libro cuarto que trata las oblig. en gral. y los
contratos, señala que las fuentes de las oblig. son el contrato, el cuasicontrato, delito,
cuasidelito y la ley.
3. El art.2284cc.: define las fuentes de las obligaciones.
De la lectura de estas 3 disposiciones se desprende que las fuentes de las obligaciones
en nuestro derecho son 5, a saber :
a) Contrato
b) Cuasicontrato
c) Delito
d) Cuasidelito
f) La ley
Esta clasificación contenida en los códigos clásicos nace en el derecho romano, y en

el fondo de una erronea interpretación de los textos romanos, es por ello que ha sido
duramente criticada y los códigos modernos la han hecho desaparecer.
En el derecho romano clásico las obligaciones nacían del contrato y del delito, pero
habían ciertas obligaciones que no reconocían como fuente ni al contrato ni al delito,
entonces se les agrupó dentro de una denominación genérica, “varis causarum figuris”, y se
regían por las reglas del contrato si la causa que les daba origen era lícita, por eso se les
llamó “cuasi ex contratus”, o sea como un contrato, y se regían por las reglas del delito si las
causas de su origen eran ilícitas y se les denominó “cuasi ex delitus o maleficio”.
Se dice por la mayoría de los autores que en el derecho romano bizantino se
interpretaron mal los textos y a las llamadas oblig. cuasi ex contrato se les denominó
“cuasicontractuales” y a las llamadas cuasi ex delitus “cuasidelictuales”. Así nace el
cuasicontrato y el cuasidelito. Domat y Pothier toman esta denominación y la llevan al
derecho francés.
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Respecto al concepto de contrato, delito y cuasidelito no hay problema, pero sí los

hay respecto al concepto de cuasicontrato que es una noción falsa e inintelegible, y que al decir
de Josserand “es un mounstro legendario que debería ser desterrado para siempre del
vocabulario jdco.”
Lo que han hecho los códigos modernos, como el cc alemán, italiano, mexicano,
peruano, brasileiro y el código suizo de las oblig., entre otros; es abandonar esta clasificación.
Ha esta clasificación que consagra nuestro código y que distingue 5 fuentes de las
oblig., se le critica, además de su origen, el ser demasiado exuberante porque lógicamente las
fuentes de las oblig., en nuestro concepto deberían ser 2, a saber, la ley y el contrato, y si
aceptamos la doctrina moderna, la declaración unilateral de voluntad.
Esto porque, en el caso del contrato, definido en el art.1438cc es la voluntad de las
partes la que crea la oblig., la fuerza creadora de la oblig., lo que determina el contenido y la
extensión es la voluntad del deudor y la voluntad del acreedor. La ley solo interviene para
sancionar la voluntad de las partes, para prestarle protección y para establecer limitaciones
mediante prohibiciones, velando porque no se vulnere la moral, el orden público y las buenas
costumbres.
En las demás fuentes de las oblig. distintas del contrato NO ocurre lo mismo, ya que
si el deudor resulta obligado en el caso del delito y cuasidelito no es porque él lo haya
querido sino porque la ley le impone la oblig. y la ley no es injusta ni arbitraria sino que la
impone para evitar una lesión injusta contra la víctima que tiene la calidad de acreedor. ( el
sujeto se coloca en la situación prevista por la ley para que surja la oblig.)
Lo mismo puede decirse en el cuasicontrato, en este caso el deudor resulta obligado
porque la ley le impone la oblig., y no porque sea injusta o arbitraria sino que para evitar un
enriquecimiento injusto o sin causa por parte del deudor.
-¿ Debemos, de acuerdo a este criterio, sostener que la única fuente de las oblig. es la
ley?
a) en concepto del Prof. Pablo Rodríguez, así es, porque si el contrato produce efectos es
porque la ley lo establece.
b) en concepto del Prof. Dora Martinic, no es así, porque indudablemente que la ley es fuente
de las fuentes, pero al hablar de fuente de las oblig. no nos referimos a las fuentes mediatas
sino que a las fuentes inmediatas o directas, de acuerdo con ello las fuentes de las oblig.
deberían ser:
- la ley
- el contrato
- la declaración unilateral de voluntad (doctrina moderna)
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EL CONTRATO:
Se encuentra definido en el art. 1438cc, el cual establece que “Contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”. Definición que ha sido criticada desde un
doble punto de vista:
1- Por hacer sinónimo los conceptos de contrato y convención, en circunstancia que la
convención es el género y el contrato la especie (convención es el acto jdco. bilateral o
acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir; el contrato es el acto jdco.
bilateral destinado a crear derechos y oblig.) Hay convenciones que tienen como por objeto
extinguir derechos y oblig. como el pago, la tradición, la resciliación, la remisión, etc.
Sin embargo esta crítica no tiene mayor relevancia desde el punto de vista práctico,
porque el estatuto o régimen jdco. por el cual se rigen es exactamente el mismo. Además esta
crítica solo es válida respecto a los códigos clásicos, como el nuestro, pero no respecto de los
modernos ya que estos no distinguen entre contrato y convención, así el art.1121 cc italiano del
año 1942 define al contrato como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear,
modificar o extinguir una relación jdco-patrimonial.
2- También se critica en relación a su contenido jdco, ya que en realidad el cc no esta
definiendo ni el contrato ni la convención, define la obligación que es el objeto del contrato.
Pero en realidad define al contrato como fuente de las oblig; esta es la atenuante que se le
puede conceder al legislador en esta materia.
Sin duda que el contrato es de todas las fuentes de las oblig. la que tiene mayor
importancia, la inmensa mayoría de las disposiciones del libro 4º se refieren a las oblig. que
emanan del contrato.
A las oblig. cuasicontractuales (emanan del cuasictto) se refiere el titulo 34 del libro
4º y a los delitos y cuasidelitos civiles, el titulo 35 del libro 4º, y ambos títulos no tienen en
total más de 50 arts.; esto se debe a que la fuente más fecunda de oblig. es el contrato.
Vale destacar que la complejidad de la vida moderna, la industrialización, el nacimiento de
fuerzas ignoradas que ponen a cada instante en peligro la vida del hombre a dado un
repunte a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Si examinamos un repertorio de
jurisprudencia de 1915 y lo comparamos con uno de 1997 veremos que las causas de
indemnización de perjuicios por delitos y cuasidelitos civiles han incrementado notablemente.
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EL CUASICONTRATO:
El art.2284cc. nos permite dar un concepto aproximado de cuasictto. Se define
tradicionalmente como “el hecho voluntario lícito no convencional que genera oblig.” Sin
embargo esta definición es poco satisfactoria porque el concepto de cuasictto es oscuro, casi
inintelegible. (recordemos el decir de Josserand)
Se dice que es lícito y no convencional para diferenciarlo del delito- cuasidelito y
contrato respectivamente.
También se dice que es un hecho voluntario, así lo establece el art. 1437cc y lo repite
el art.2284cc., sin embargo, normalmente quien resulta obligado no es quien ejecuta el hecho
voluntario, sino que él que la ejecuta tiene la calidad de acreedor, y es deudor un sujeto
totalmente distinto de aquel que ejecuto el hecho voluntario. Por lo tanto es absurdo sostener
que el hecho voluntario es fuente de las oblig.
Los cuasicontratos más importantes son:
a) La Agencia oficiosa (art. 2286cc.)
b) El Pago de lo no debido (art.2295cc.)
a) La agencia oficiosa o gestión de negocio ajeno es un cuasicontrato por el cual él

que administra sin mandato los negocios de otra persona se obliga para con esta y la obliga en
ciertos casos. Las obligaciones del gestor, agente oficioso o gerente, este es el que toma
para sí la gestión de un negocio ajeno sin mandato, son, en virtud del art. 2287cc; iguales a
las del mandatario, pero el art. 2290cc; la ley impone una obligación para evitar el
enriquecimiento injusto por parte del deudor, siempre y cuando el negocio haya sido bien
administrado.
Claramente aquí no existe hecho voluntario alguno por parte del deudor sino que la
ley impone la oblig; ya que la ley no quiere que nadie se enriquesca a costa ajena sin una
causa que justifique ese enriquecimiento. Además el art. 2291 cc dispone algo parecido
respecto del pago, así, sí el gestor administra el negocio con expresa prohibición del
interesado, este resulta obligado a reembolsarle todo aquello que le fue efectivamente útil y
siempre que exista la utilidad al tiempo de la demanda. En este caso tampoco existe hecho
voluntario por parte del deudor o interesado, sino que al contrario existe una expresa
prohibición, sin embargo, igual resulta obligado de lo que se desprende que la oblig. la
impone la ley para evitar un enriquecimiento injusto.
b)Respecto al pago de lo no debido ocurre lo mismo, se encuentra definido en el
art.2295 cc; este también es un cuasicontrato y como vimos esta es una noción abstracta e
inintelegible.
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DELITO Y CUASIDELITO CIVIL:

El delito civil es el hecho doloso que causa daño y el cuasidelito civil es el hecho
culpable que causa daño. Para estar en presencia de un delito o de un cuasidelito civil no
basta con que se trate de un hecho doloso o culpable es necesario que se cause daño y la
medida o la extención de la responsabilidad es la extención del daño causado. De tal
manera que puede incurrir en mayor responsabilidad el autor de un cuasidelito civil que el
autor de un delito civil (ya que no se mide en virtud de un elemento subjetivo como el dolo o
la culpa), esto ocurre cuando, en el 1º caso se ocasiona más daño que en el 2º, a diferencia
de lo que ocurre en materia penal en que obviamente es mas importante la figura del delito
que la del cuasidelito.
Por esta razón los códigos modernos han hecho desaparecer esta distinción entre
delito y cuasidelito y hablan simplemente de hechos ilícitos.
LA LEY:
Son obligaciones legales aquellas que reconocen como única fuente el mandato
imperativo de la ley, la voluntad del sujeto podrá ser contraria al nacimiento de la oblig;
pero la ley se la impone. Así por ejemplo: la oblig. de pagar impuestos, oblig. alimenticias
(establecidas por el dº de flia), oblig. que emanan de las guardas, oblig. de buena vecindad,
entre otras.
Vimos que todas las servidumbres legales que consagra el cc, las únicas que
constituyen el carácter de servidumbre son la de transito y de acueducto (medianería es una
comunidad), pero las restantes servidumbres legales no son sino oblig. impuestas a un sujeto
en relación a sus relaciones de buena vecindad.
· Frente a todo lo anterior, y a la crítica que se le hace a ésta enumeración, se comprende

por qué el cc alemán e italiano reglamentan las fuentes de las oblig. de manera distinta; así
el cc alemán señala como tales a:
- el contrato.
- la declaración unilateral de voluntad.
- la ley.
Por su parte el cc. italiano, en una concepción muy particular, vuelve a lo que real y
efectivamente existió en el dº romano clásico, contempla como fuente de las oblig.:
- el contrato.
- en ciertos casos, la declaración unilateral de voluntad.
- actos ilícitos.
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- cualquier otro hecho o acto idóneo, de acuerdo al ordenamiento jdco, para producir oblig.
DOCTRINA, RESPECTO FUENTE DE LAS OBLIG. :
1.- El Contrato.
2.- La Ley.
3.- Declaración unilateral de voluntad. (si aceptamos la doct. moderna)
Esta enumeración no es compartida unánimemente por la doctrina:

a) Para un sector de la doctrina, entre ellos el prof. Pablo Rodríguez, la única fuente de las
obligaciones es la ley.
b) Para otro sector de la doctrina, entre ellos el prof. Fco. Merino, las únicas fuentes de las
obligaciones en el derecho chileno son los hechos voluntarios y la ley. Y estos hechos
voluntarios serían el contrato, el hecho voluntario lícito (como la aceptación de una herencia
o legado) y la declaración unilateral de voluntad.
Dando así una acepción mucho más amplia al término “hecho suyo” que expresa el art.
578cc.
c) Para un tercer sector de la doctrina, las fuentes de las obligaciones serían: el contrato, la
ley, la declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, y el acto colectivo.
En nuestro concepto, el enriquecimiento sin causa no constituye una fuente autónoma

de obligación, sino que es el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la obligación
en los cuasicontratos. Osea la ley asigna al enriquecimiento sin causa y al acto colectivo el
poder generador de la oblig.
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Declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones :
A mediados del siglo pasado surge en Alemania la doctrina unilateral de voluntad como
fuente de las obligaciones. Doctrina, en virtud de la cual, la voluntad humana tiene la facultad
de dar origen a una obligación con respecto al sujeto que efectúa la declaración de voluntad.
Según esta doctrina la voluntad humana es tan poderosa que un sujeto puede resultar obligado
frente a otro por su sola declaración unilateral de voluntad, y llevando esta doctrina hasta el
extremo nos encontramos que en el contrato estamos en presencia de una declaraciones
unilaterales yuxtapuestas. De tal manera que cada una de las partes resulta obligado por su
declaración unilateral de voluntad.
Sin embargo respecto de esta doctrina ha existido discución:
- Para Planiol, el mas recalcitrante opositor a esta doctrina; en todos los casos que se señalan
como casos en que la declaración unilateral de voluntad constituye fuente de obligaciones nos
encontramos frente a una obligación contractual en que la aceptación del acreedor tiene el
carácter de tácita o nos encontramos frente a una obligación legal. En su concepto no es posible
que una persona se obligue por su sola declaración unilateral de voluntad, porque la obligación
es un vínculo jurídico, en virtud del cual, una persona llamada deudor se encuentra en la
necesidad de realizar en beneficio de otra, llamada acreedor, una determinada prestación, que
puede consistir en dar, hacer o no hacer.
La obligación supone una relación jurídica compleja, que comprende tanto el deber,
obligación propiamente tal del deudor, como el derecho personal o de crédito del acreedor y
nadie puede incorporar derechos a su patrimonio sin que intervenga su voluntad.
Si la relación jdco-obligacional importara solo al deudor, dice Planiol, es perfectamente
posible que éste resultara obligado por su sola declaración de voluntad, pero el vínculo jdco
también interesa al acreedor y no podemos negar que este vínculo obligacional desde el punto
de vista activo sin que intervenga la voluntad del acreedor.
Frente a todo, esta doctrina fue ganando terreno, y los códigos modernos la han
incorporado a sus textos, es así como el cc italiano acepta la declaración unilateral de voluntad,
en ciertos y determinados casos; el cc alemán la acepta como regla gral al igual que el cc
venezolano, mexicano, etc.
La declaración unilateral de voluntad, o sea el acto jdco unilateral como fuente de las
obligaciones tiene cabida generalmente en el derecho comparado, en la emisión de títulos de
crédito al portador, y lo aceptan cuando el oferente se obliga a esperar contestación dentro de
determinado plazo, sin embargo, se sostiene, por quienes son contrarios a esta doctrina, que en
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estos casos nos encontramos frente a una obligación contractual o frente a una obligación legal.
Aquí se dice, que él que entrega el crédito al portador, resulta obligado por la sola circunstancia
de emitir el crédito. Pero esto no es tan efectivo, porque en el caso de los títulos al portador el
nacimiento de la obligación está subordinado a la negociación del título y esta encontramos la
aceptación de quien tiene la calidad de acreedor. En los demás casos, se dice, que es la ley la
que impone la obligación, lo que ocurre es que el sujeto voluntariamente se coloca en la
situación prevista por la ley para que surja la obligación, pero no es que la obligación emane de
su sola declaración unilateral de voluntad.
En nuestro cc, en nuestro derecho, no obstante ser un cc clásico se señalan dos casos en
que la declaración unilateral de voluntad es fuente de obligaciones:
- El 1° caso dice relación con el art.632 inc.2 cc, que se ocupa de las especies al parecer
perdidas, al tratar de la ocupación. Este precepto establece en su inciso 2: “si el dueño
hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo el denunciador elegirá entre el premio del
salvamento y la recompensa ofrecida”. De tal manera que él que ofrece recompensa para él
que encuentre una cosa al parecer perdida resulta obligado a pagarla por su sola declaración
unilateral de voluntad.
Sin embargo, la cuestión es bastante discutible, podría pensarse que si el dueño ofrece
recompensa por el hallazgo resulta obligado a pagarla por la sola declaración unilateral de
voluntad, pero también podría pensarse otra cosa, ya que el denunciador puede elegir entre la
recompensa o el salvamento que fije la autoridad competente (Municipalidad respectiva) por lo
tanto, si el denunciante opta por la recompensa estaría aceptando la oferta hecha por el dueño y
estaríamos frente a una obligación que emana del contrato, o sea el precepto da pie para sostener
ambas posiciones
- El 2° caso dice relación con el art.99 del código de comercio, que trata la formación del
consentimiento, este precepto establece: “el proponente, esto es, él que formula la oferta,
debe retractarse en el tiempo intermedio, entre el envío de la propuesta y la aceptación.
Salvo que al hacerla se hubiese obligado ha esperar contestación y a no disponer del objeto
del contrato sino después de desechada la oferta o de transcurrido determinado plazo”.
De tal manera, que si el oferente al efectuar a oferta, se obliga a:
a) esperar contestación
b) no disponer de la cosa, objeto del contrato, sino después de desechada la oferta o
transcurrido determinado plazo.
Resulta obligado por su sola declaración unilateral de voluntad, ya que es la única voluntad que
hasta el momento se ha manifestado.
Esto es lo que sostiene la generalidad de la doctrina nacional, sin embargo para otros
estaríamos frente ha una obligación legal, es la ley la que impone la obligación y el sujeto se
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estaría colocando voluntariamente en la situación prevista por la ley para que surja la
obligación.
Enriquecimiento Sin Causa :
“Es todo enriquecimiento que experimenta un patrimonio a costa de otro, que se

empobrece sin que exista una causa legítima para hacerlo”.
Recordemos, que en virtud del artículo 1467 cc la mera liberalidad es causa suficiente.
(se estudia al tratar de la causa)
Para algunos constituye una fuente autónoma de las obligaciones, en nuestra opinión es
el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la obligación en la agencia oficiosa y en el
pago de lo no debido.
Este principio, según el cual, nadie puede enriquecerse a costa ajena sin una causa que
lo justifique, es un principio que inspira el derecho privado.
En Roma se concebía la acción “in rem verso”, que es la acción que emana del
enriquecimiento sin causa para obtener la respectiva restitución. Esta concepción obedece a la
segunda mitad del siglo pasado y responde a la tendencia de la jurisprudencia francesa de no
paralizar las relaciones jurídicas, como la concepción que refleja la obligación natural que la
asimila a los valores morales y cada vez que un sujeto esta cumpliendo un valor moral o en
conciencia, en concepto de los tribunales franceses, esta cumpliendo una obligación natural.
También responde esta tendencia, la concepción de los tribunales franceses, respecto de la causa
ilícita como el motivo impulsante y determinante, que induce a celebrar el contrato que permite
anular los actos jurídicos por inmorales, porque sabemos que si aplicamos la causa final nunca
podríamos anularlos por inmorales.
Este principio, ha sido recogido en forma expresa por legislaciones modernas, es así
como el art.2041 del cc italiano prescribe: “él que sin justa causa, se ha enriquecido en daño a
otra persona deberá reembolsar a ésta la correlativa disminución patrimonial”
En nuestra legislación, no existe una disposición expresa que consagre este principio,
pero sabemos que es un principio inspirador del derecho privado y por otro lado numerosas
instituciones jurídicas tienen su fundamento precisamente en este principio. Desde luego la
agencia oficiosa y el pago de lo no debido en que el enriquecimiento sin causa es el presupuesto
de hecho que permite a la ley imponer la obligación. (Nosotros vimos que en los cuasicontratos
la obligación la impone la ley)
También encontramos aplicación de este principio en la accesión, vimos que él que
siembra, planta o edifica en suelo propio con materiales ajenos debe pagar al dueño de la
semilla, plantas o materiales su valor, porque si no los paga se estaría enriqueciendo sin causa.
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Las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria que establece el cc entre los

arts.906 a 911 cc, toda esta institución esta encaminada precisamente a evitar un
enriquecimiento sin causa, y es así como el reivindicante debe pagar al poseedor vencido, este
de buena o de mala fe, las mejoras necesarias, esto es, las indispensables para la conservación
de la cosa. El problema de la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias, tiene por
objeto evitar el enriquecimiento injusto. (art.1522 cc)
La indemnización de perjuicios también es reparación, no puede pedirse el
cumplimiento de la obligación y la indemnización de perjuicios compensatoria, esto porque el
acreedor se enriquecería sin causa a costa del deudor.
Todo el mecanismo de recompensa en la sociedad conyugal tiene su fundamento en este
principio. La recompensa en el régimen de sociedad conyugal, son indemnizaciones
pecuniarias, o créditos que la sociedad conyugal debe al conyuge o los conyuges a la sociedad
conyugal; también existen recompensas de los conyuges entre sí. Todo este sistema tiene por
objeto evitar el enriquecimiento injusto o sin causa.
Cuando se estudia la sociedad conyugal se ve que en el régimen de ésta se distinguen
tres patrimonios, a saber:
1.el patrimonio del marido
2.el patrimonio de la mujer
3.un patrimonio común o social.
Pues bien, éste último se compone de dos haberes:
a) el haber absoluto o real
b) el haber relativo o aparente
El haber absoluto o real esta constituído por aquellos bienes que ingresan al patrimonio común
de forma definitiva e irrevocable, el haber relativo o aparente esta constituído por aquellos
bienes que ingresan al haber social con cargo de recompensa, que no es otra cosa que el crédito
que tiene el conyuge contra la sociedad conyugal y que se hará efectivo al momento de la
disolución. En términos muy generales, ingresan al haber relativo, los bienes muebles que los
conyuges tienen y los que durante el matrimonio adquieren a titulo gratuíto.
Por otra parte los conyuges, pueden deber recompensa al haber social, por ejemplo: se
hace una reparación a un bien propio de la mujer con bienes sociales, así la mujer le debe a la
sociedad conyugal una recompensa, porque de lo contrario se estaría enriqueciendo sin causa, a
costa de la sociedad conyugal.
De tal manera que todo mecanismo de recompensa en la sociedad conyugal tiene por
objeto evitar el enriquecimiento injusto o sin causa.
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Requisitos del Enriquecimiento Sin Causa:

1.- El enriquecimiento de una persona.
2.- El empobrecimiento de otra persona.
3.- Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento reciproco, esto es,
que el empobrecimiento sea consecuencia directa e inmediata del enriquecimiento ajeno.
4.- Falta de causa, ésta consiste en que no exista un antecedente jurídico que justifique el
beneficio obtenido y el perjuicio sufrido.
Por lo tanto no habrá enriquecimiento injusto si existe entre las partes un vínculo
jurídico-patrimonial, sea que ésta emane de un contrato o de un hecho ilícito.
Acción In Rem Verso:

Es la acción que emana del enriquecimiento sin causa, o sea es la acción que corresponde a
quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado de aquel que se ha enriquecido a su
costa sin causa. Y así obtener una indemnización de aquel que se ha enriquecido a su costa sin
causa.
Características de la Acción In Rem Verso:

1) Es una acción personal, se dirige en contra de la persona obligada ha indemnizar, es decir,
en contra de aquel que ha tenido un enriquecimiento injustificado.
2) Es una acción patrimonial, porque persigue una indemnización, a consecuencia de ello es:
a.- Renunciable, porque en virtud del art.12 cc, pueden renunciarse los derechos establecidos
por la ley con tal que miren al solo interés del renunciante y no este prohibida su renuncia.
b.- Transferible por acto entre vivos, y transmisible por causa de muerte.
c.- Prescriptible, según las reglas generales, esto es, en un plazo de 5 años desde que la
obligación se ha hecho exigible.
3) Es una acción subsidiaria.
La doctrina ha resuelto que como la acción in rem verso es tan amplia en su ejercicio puede
resultar abusivo, es por ello que se estima que solo puede entablarse a falta de otra acción
que permita obtener la reparación. Sino mediante ella se podría estar haciendo tabla rasa de
las disposiciones legales, por ejemplo: si la acción correspondiente se encuentra prescrita
no podrá entablarse la acción in rem verso, porque se estarían violando las reglas generales
de la prescripción establecidas en nuestro cc.
Respecto de la prueba, en el enriquecimiento sin causa, le corresponde probar a quien lo

alega, aplicando las reglas generales del onus probandi. Este debe acreditar la concurrencia de
los requisitos anteriormente nombrados.
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Efectos que produce el ejercicio de la Acción In Rem Verso:

El efecto que se produce es que aquel que se enriqueció sin causa debe indemnizar al
empobrecido los perjuicios que éste hubiese sufrido.
Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento sin causa es una cosa, aplicaremos
las reglas de las prestaciones mutuas que da el cc al tratar la acción reivindicatoria (libro
2°), ya que sabemos, son de aplicación general. En los demás casos deberá indemnizarse al
empobrecido con una doble limitación:
1) El monto del enriquecimiento
2) El monto del empobrecimiento.
El problema que se plantea es determinar en que momento se produce el

empobrecimiento y el enriquecimiento, cuando se produce o cuando se entabla la acción,
ya que las cosas pueden haber variado en ese lapso. Por ejemplo: si durante el juicio se
destruye la cosa por caso fortuíto o fuerza mayor no habrá que indemnizar nada, pero si el
que se ha enriquecido sin causa a enajenado la cosa deberá siempre el valor de la
enajenación aunque no conserve en su poder el producto de la enajenación.
Fuentes de las Obligaciones en Particular.
Estos son:
1) El contrato
2) El cuasicontrato
3) El delito
4) El cuasidelito
5) La ley.
1.-El Contrato, como fuente de las Obligaciones:

Su estudio comprende 2 etapas:
1° etapa: Teoría general del contrato, esta es una aplicación particularizada de la teoría general
del acto jurídico, a la cual, a menudo nos vamos a remitir.
2° etapa: Consiste en el estudio de los contratos más importantes en particular.
El contrato esta definido por el articulo 1438 cc, esta disposición establece que
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”
Una doble crítica se le formula ha esta definición:
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1) Por hacer sinónimo contrato y convención.

2) Por no definir ni contrato ni convención sino que define la obligación que es el objeto del
contrato.
Claro esta que el código debería definir al contrato como el acto jurídico bilateral que
tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Función Económica y Social del Contrato:

Indudablemente que el contrato desempeña un rol instrumental, en efecto es el
instrumento que el ordenamiento jdco pone a disposición de los particulares para la satisfacción
de sus fines prácticos, por ello los particulares se sirven, a menudo, del contrato ignorando su
calidad jdca e incurren en el llamado error en comuni negotii, o sea califican mal al contrato
que celebran.
El contrato cumple una función económica de gran importancia, es el vehiculo, el
instrumento de las relaciones económicas entre las personas. La vida de los negocios sería
imposible sin el contrato porque la circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y
servicios, se realiza a través del contrato. Cualquiera que sea el régimen económico imperante,
el contrato se nos presenta como un fenómeno sociológico-jdco fundamental.
Ninguna persona se encuentra ajena al ámbito de la contratación.
A veces el contrato se nos presenta como un instrumento casi primitivo que permite
satisfacer necesidades muy simples y e que ni siquiera se tiene conciencia de que se está
contratando (así lo expresa el prof. Jorge López Santa María) como los contratos que se
celebran a través de las máquinas automáticas, el acuerdo de voluntades pasa casi
desapercibido, pero otras veces el contrato se nos presenta como una herramienta mucho más
sofisticada que permite satisfacer necesidades más complejas como los contratos relativos a la
computación, contratos de transferencia de tecnología, contratos relacionados a las actividades
mineras; en que el consentimiento surge después de arduas discuciones que tienen por objeto
conciliar los intereses divergentes de las partes.
La vida actual nos presenta contratos atípicos de gran interés como la franquicia, el
know how, que tienen por objeto la distribución de los bienes en forma standarizada.
El contrato también cumple una función social, es el medio de cooperación y

colaboración entre los hombres. Existen ciertas actividades humanas casi incomprensibles sin el
contrato como el trabajo, el arrendamiento, la recreación, el transporte, etc.
Desde el punto de vista técnico- jdco la función social del contrato está intimamente
ligada al principio de la buena fe. Esta le impone a las partes el deber de actuar correcta y
lealmente desde las conversaciones preliminares al contrato, e incluso en una etapa posterior a
su ejecución.
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En suma las funciones socio- económicas del contrato dan lugar a ciertas sub- funciones
no taxativas, que distingue el profesor Jorge López Santa María. Tales son:
a) Función de cambio o circulación de los bienes: se realiza a través de los contratos que
constituyen título traslaticio de dominio. Ejemplo: la compra venta, la transacción cuando
recae sobre un objeto no disputado, contratos que conceden la tenencia por largo tiempo
como el arrendamiento, el leasing que es un arrendamiento con opción de compra. ( En
nuestro derecho los contratos no transfieren dominio se requiere la tradición).
b) Función de Crédito: esta es generalmente onerosa, y se realiza a través de contratos como el
mutuo, la apertura de crédito, las operaciones bancarias.
c) Función de Garantía: se realiza a través de los contratos de garantía que son la prenda, la
hipoteca y la fianza, que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal y constituyen la base del crédito.
d) Función de Custodia: que se realiza mediante contratos destinados a la guarda y
conservación de bienes ajenos como el depósito voluntario o necesario, porque estos
contratos innominados o atípicos como el arrendamiento de caja de seguridad, el
estacionamiento, el hospedaje en lo relativo al equipaje del cliente.
e) Función Laboral: que se realiza fundamentalmente a través del contrato de trabajo, también
se realiza a través del contrato de arrendamiento de servicios, del mandato, particularmente
el mandato a comisionistas a factores de comercio o gerente.
f) Función de Previsión: que se realiza a través de contratos destinados a cubrir riesgos, como
el contrato de seguros mutuos, los seguros en general y la renta vitalicia.
g) Función de Recreación: que se realiza mediante contratos como el transporte para fines
turísticos, el hospedaje, el contrato de espectáculos, los contratos de juego y apuesta.
h) Función de Cooperación: esta aparece fundamentalmente en los contratos intuito persona
como el mandato, la donación, la sociedad colectiva.
Clasificación de los Contratos:

La clasificación de los contratos consiste en agruparlos con criterios de uniformidad.
Esto es propio de toda actividad científica. Esta clasificación tiene gran importancia ya que hay
instituciones que se aplican a ciertas categorías contractuales y no a otras. Por ejemplo: la
condición resolutoria tácita, la excepción del contrato no cumplido son instituciones que se
aplican solo a los contratos bilaterales y no a los unilaterales.
El cc en los arts.1439 y siguientes contiene diversas clasificaciones de los contratos:
1) El artículo 1439 cc los clasifica en bilaterales o sinalagmáticos y contratos unilaterales.
Clasificación hecha desde un punto de vista técnico- jurídico, atendiendo al número de
partes que se obligan en el contrato.
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2) Desde el punto de vista económico los clasifica en contratos gratuítos o de beneficiencia y

en contratos onerosos, los cuales a la vez se sub clasifican en conmutativos y aleatorios.
3) También se clasifican en principales y accesorios.
4) Atendiendo a su forma de perfeccionamiento, se clasifacan en consensuales, reales y
solemnes.
Fuera de estas clasificaciones legales de los contratos, también existen otras
clasificaciones igualmente importantes que realiza la doctrina, estas son:
1) Atendiendo a si el contrato está o no regulado por la ley, se clasifican en contratos
nominados o típicos y contratos innominados o atípicos.
2) Se clasifican en individuales y colectivos.
3) En paritarios de igualdad o grés a grés y de adhesión.
4) Atendiendo al momento en que el contrato produce sus efectos, se clasifican en contratos de
ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.
5) En preparatorios y definitivos.
Contratos Bilaterales y Contratos Unilaterales:

Nos referiremos a la primera clasificación que hace el cc en el art.1439. Clasificación
efectuada desde el punto de vista técnico- jdco; atendiendo al número de partes que se obliga.
1) Contrato Unilateral: es aquel en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna.
2) Contrato Bilateral: es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente.
El contrato es siempre un acto jurídico bilateral, porque los actos jurídicos atendiendo al
número de voluntades que se requieren para que nazcan a la vida jurídica se clasifican en
unilaterales y bilaterales. El acto jdco unilateral es aquel que requiere para nacer a la vida jdca
una declaración de voluntad, en cambio el acto jdco bilateral es auel que requiere de
consentimiento.
(Leer art.1439 cc) Ejemplos acto jdco unilateral:
- El mutuo, mutuante y mutuario, pero resulta obligado solo el mutuario.
- El depósito, depositante y depositario, pero resulta obligado solo el depositario.
- El comodato, comodante y comodatario, pero resulta obligado solo el comodatario.
- El contrato de prenda, donación y fianza.
Para estar frente a un contrato bilateral es menester que ambas partes se obliguen
recíprocamente, esto es la una en beneficio de la otra es por ello que la donación con carga es un
contrato unilateral porque el donatario no contrae obligación para con el donante. (sin embargo
este es un error del libro de Jorge López Santa María)
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Ejemplo típico de contrato bilateral es la compra venta, ya que ambas partes se obligan
recíprocamente a pagar el precio y a entregar la cosa, también el arrendamiento, la permuta, el
mandato, etc.
Hay un contrato que escapa a esta clasificación de bilateral y unilateral, este es el
contrato de sociedad, definido por el art.2053 cc, es un contrato en que dos o más personas
deciden poner algo común con la idea de repartirse los beneficios que se produzcan.
La sociedad es una persona jdca distinta de los socios individualmente considerados.
Normalmente la sociedad es catalogada como un contrato bilateral, pero esto no es
efectivo porque en la sociedad los socios no se obligan recíprocamente. La principal obligación
es la de pagar el aporte y ésta obligación la contraen con la persona jdca “sociedad”. De ahí que
el cc italiano considera a la sociedad como un contrato plurilateral, categoría contractual
distinta de los contratos bilaterales.
Un contrato plurilateral, de acuerdo al art.1420 cc italiano, es aquel en que la prestación
de cada una de las partes se dirige a la persecución de un fin común. Por esto, para algunos
autores de la doctrina nacional la sociedad sería un contrato plurilateral, sin embargo en nuestro
concepto la sociedad NO es un contrato, sino un acto jdco unilateral complejo, esto no es una
innovación se sigue a una parte de la doctrina italiana.
Sería un acto jdco unilateral complejo porque en el contrato nos encontramos con
voluntades divergentes que actúan en distintos sentidos en post de distintos intereses y que se
entrecruzan para formar el consentimiento, en cambio en el acto jdco unilateral complejo nos
encontramos frente a voluntades paralelas que actúan en el mismo sentido en post de un mismo
interés, al igual que en la sociedad la voluntad de los socios, cual es crear la persona jdca
“sociedad”.
Contratos Bilaterales o Sinalgmáticos Imperfectos: Son aquellos que nacen como contratos
unilaterales, pero a lo largo de su vida dan origen a obligaciones que van a afectar a la parte que
no se obligo al momento de perfeccionarse el contrato, en términos generales, ambas partes van
a resultar obligadas. Por ejemplo: el contrato de depósito, es un contrato unilateral, pero puede
que el depositante incurra en gastos en la conservación de la cosa, indudablemente que el
depositante debe reembolsar estos gastos, y el contrato que nació como unilateral va a generar
obligaciones para el depositante que no contrajo al momento de contratar.
Estos contratos que nacen como unilaterales y derivan en bilaterales, son contratos
bilaterales imperfectos, esta categoría contractual no tiene cabida en nuestro derecho y el
depósito va a ser siempre un contrato unilateral resulte o no obligado el depositante a
reembolsarle los gastos en que haya incurrido el depositario para la conservación de la cosa.
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Esto se debe, a que para determinar si el contrato es unilateral o bilateral, de acuerdo al

art. 1439 cc, hay que atender al momento de perfeccionarse el contrato, ya sea que en ese
momento ambas partes resulten obligadas o bien solo una de ellas.
La categoría de contratos bilaterales imperfectos es doctrinaria y no tiene cabida dentro
de la clasificación de contratos hecha por el cc.
Importancia de la Distinción entre Contrato Unilateral y Bilateral:

1) La condición resolutoria tácita, que es un efecto de los contratos en caso de incumplimiento,
sólo tiene aplicación en los contratos bilaterales.
2) La excepción de contrato no cumplido, sólo tiene aplicación y cabida respecto de los
contratos bilaterales.
3) La teoría de los riesgos, solo tiene importancia tratándose de los contratos bilaterales no de
los unilaterales.
*Repaso Condición Resolutoria Tácita (CRT): Art.1489 cc.

1.- Respecto a su fundamento existe discución:
a) Para algunos se fundamenta en la doctrina de la causa.
b) En nuestro concepto se fundamenta en la reciprocidad e interdependencia de las
obligaciones en los contratos bilaterales, existiendo simetría obligacional, de tal manera que
la obligación de una parte esta en función de la obligación de la otra parte, por consiguiente
si un contratante no cumple el contratante diligente no tiene por que cumplir, tiene derecho
a exigir la resolución del contrato o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios por una razón de equidad y de interpretación de la voluntad de las partes.
2.- Respecto de sus características:
a) Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales.
b) Consiste en el incumplimiento de la obligación, por lo cual es siempre negativa y
potestativa.
c) No es propiamente una condición sino más bien un efecto en caso de incumplimiento.
d) Opera por sentencia judicial ejecutoriada y no de pleno derecho, porque esto vulneraría el
principio Pacta Sunt Servanda, consagrado en el art.1545 cc, y la suerte del contrato
quedaría entregada a la voluntad del deudor.
e) Como no opera de pleno derecho el deudor puede:
- Enervar la acción pagando, ya sea antes de la citación para oír sentencia en 1° instancia o
antes de la vista de la causa en 2° instancia.
f) El incumplimiento debe ser imputable al deudor, quien tiene que estar en mora, siempre y
cuando el acreedor haya cumplido su obligación o este llano a cumplir. (art.1552 cc).
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3.- Respecto al Pacto Comisorio:

Es la condición resolutoria tácita expresamente estipulada, el cc la reglamenta al tratar
la compra venta respecto de la obligación del comprador de pagar el precio, esto es únicamente
por razones historicas. (D° romano- lex comissoria). El pacto comisorio puede ser:
- Simple: Condición resolutoria tácita.
- Calificado: Cuando es en relación a la obligación del comprador de pagar el precio, no
opera ipso facto sino que por sentencia judicial ejecutoriada limitando la autonomía de la
voluntad
- Calificado: Cuando es en relación a la obligación del vendedor de entregar la cosa o en un
contrato distinto de la compra venta, la condición opera de pleno derecho, rigiendo
ampliamente la autonomía de la voluntad.
*Repaso respecto a la excepción del contrato no cumplido: art. 1552 cc.

Se refleja en el aforismo “la mora purga a la mora”, en los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes esta en mora de cumplir lo pactado si su contraparte no ha cumplido a su vez
o no se allana a cumplir. Estar llano a cumplir debe manifestarse por actos reales y positivos
que importen un principio de ejecución.
Esta excepción tiene el mismo fundamento que la CRT, esto es, la reciprocidad e
interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes en un contrato bilateral. Hay una
razón de equidad e interpretación de la voluntad de las partes.
Teoría de los Riesgos:

Solo tienen trascendencia respecto de los contratos bilaterales.
1) Riesgo de la cosa  lo soporta el dueño.
2) Riesgo del contrato bilateral es a cargo del deudor (aquel cuya obligación se extingue por
imposibilidad en la ejecución)
a) Obligaciones de Hacer.
b) Obligaciones de no Hacer.
c) Obligaciones de Dar un género delimitado.
3) Excepción: el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba es SIEMPRE a
cargo del acreedor. Art.1550 cc.
4) Contra excepción y vuelta a la regla gral: art. 1550 cc.
a) Compraventa condicional (art.1486 y 1820 cc.)
b) Arrendamiento para la confección de una obra material cuando la materia la
proporciona el artífice.
c) Arrendamiento de cosas. (art.1950 cc.)
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5) Ambito de aplicación del art.1550 cc:

a) Compraventa no condicional.
b) Permuta.
c) Pacto de retroventa.
Esta materia, la teoría de los riesgos, muchas veces es confusa, porque a menudo se confunden
dos cuestiones, a saber:
- El riesgo de la cosa.
- El riesgo del contrato.
Y cuando hablan del riesgo del contrato se refieren al riesgo de la cosa y vice- versa por lo tanto
es menester distinguirlos.
El riesgo de la cosa consiste en que las cosas están expuestas a deteriorarse o perecer
por caso fortuito o fuerza mayor, además es una cuestión que no presenta mayores problemas
porque el riesgo de la cosa lo soporta el dueño, porque las cosas perecen y producen para su
dueño.
En cuanto el riesgo del contrato, consiste en que los derechos y obligaciones que emana
de un contrato están expuestos a perderse a consecuencia de una imposibilidad sobreviniente y
fortuita en la ejecución.
Así tenemos que si el contrato es unilateral, o sea impone obligaciones a una de las
partes, la obligación del único que se obliga se extingue por imposibilidad en la ejecución el
acreedor no podrá demandar la prestación debida porque se extinguió ni tampoco la
indemnización de perjuicios y el riesgo lo soporta el acreedor.
Si el contrato es bilateral, la teoría de los riesgos tiene importancia, porque si la
obligación de una de las partes se extingue por imposibilidad de ejecución, se plantea el
problema de saber que ocurre con la obligación de la otra parte. Si el contratante cuya
obligación se extinguió puede, no obstante, exigir a su contraparte la prestación a la que se
obligó, quiere decir que el riesgo del contrato bilateral lo soporta el acreedor, porque él tiene
que realizar su obligación sin recibir nada a cambio. Por el contrario si el contratante cuya
obligación se extinguió no puede exigir a su contraparte el cumplimiento de la obligación que
contrajo a su respecto, quiere decir que el riesgo del contrato bilateral lo soporta el deudor.
Quien técnica, jurídica, lógica y justamente soporta el riesgo en los contratos bilaterales
es el deudor.
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En los bilaterales el riesgo lo soporta el deudor, aquel cuya obligación se extinguió por
la imposibilidad en la ejecución, porque no puede exigir a su contraparte la obligación contraída
por ésta. Esto se debe a que en los contratos bilaterales existe una verdadera simetría
obligacional, existe una reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones de las partes, la
obligación de una de ellas existe en función de la obligación de la otra y para los causalistas la
obligación de una es causa de la obligación de la otra.
De tal manera que si la obligación se extingue por imposibilidad en la ejecución, la otra
obligación carece de causa y adolecería de nulidad absoluta por falta de causa.
Hay una solución de equidad y de interpretación de la voluntad de las partes porque si la
obligación de una de las partes se extingue por imposibilidad en la ejecución no es justo que su
contraparte realice la prestación a la que se obligo. (T° causalista)
La solución que hemos dado en materia de riesgo tiene los mismos fundamentos, las
mismas raíces que otras instituciones que dicen relación con los contratos bilaterales, como la
CRT en la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones o la excepción del
contrato no cumplido. En ambos casos, si una de las partes no cumple lo pactado la otra parte
podrá solicitar la resolución del contrato o el cumplimiento de éste, en ambos casos con
indemnización de perjuicios, esto se debe a la reciprocidad e interdependencia que existe entre
las obligaciones de las partes en el contrato bilateral. Simetría obligacional.
Lo mismo ocurre cuando se dice que ninguno de los contratantes esta en mora dejando
de cumplir lo pactado cuando su contraparte no ha cumplido o no se allana a cumplir. Razón de
equidad e interpretación de la voluntad de las partes.
La solución dada al problema de los riesgos esta expresamente consagrada en el cc
alemán, italiano, uruguayo y argentino. El cc italiano en su art.1463 establece: “en los contratos
que imponen obligaciones recíprocas (no habla de contratos bilaterales) la parte cuya obligación
se extingue por imposibilidad en la ejecución no puede exigir la contraprestación y debe
restituír aquello que hubiere recibido conforme a las reglas del pago indebido.
Nuestra legislación, el cc, no contiene una regla general que plantea la solución que
deba darse al problema de los riesgos, contiene si ciertas reglas particulares.
Desde luego encontramos el art.1550 cc, el que señala que: “el riesgo de la especie o
cuerpo cierta cuya entrega se debe es SIEMPRE a cargo del acreedor, salvo que el deudor se
constituya en mora de entregarla o se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos o mas
personas en obligaciones distintas, en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa hasta la entrega”
De tal manera que este artículo establece que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
debe es siempre a cargo del acreedor, en lo cual se observa que es una excepción a la regla
general que establece que el riesgo en los contratos bilaterales lo soporta el deudor. Sin embargo
esta disposición ha sido establecida como regla general ya que utiliza el término siempre, pero
20
su aplicación se reduce solo a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, además en la
ley se contemplan numerosas excepciones a este precepto, por lo tanto el art.1550 cc es de
aplicación excepcional. Limitándose solo a:
- Compraventa no condicional
- Permuta.
- Pacto de retroventa.
La circunstancia que el art.1550 cc se refiera al riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya
entrega se debe a hecho que algunos autores sostengan que el problema de los riesgos se plantea
única y exclusivamente tratándose de obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en
nuestro concepto el problema de los riesgos es de aplicación general y se aplica tanto en
obligaciones de hacer, como de no hacer, obligaciones de dar un género delimitado y una
especie o cuerpo cierto.
No obstante los términos amplios en que esta consagrado el art.1550 cc, ya que dice
SIEMPRE, este artículo contempla en la ley numerosas excepciones que hace que su aplicación
sea excepcional y se limita a la compraventa no condicional, permuta y pacto de retroventa.
Excepciones al artículo 1550 cc; casos en los cuales no obstante tratarse de una
obligación de dar una especie o cuerpo cierto no es a cargo del acreedor sino a cargo del deudor:
1) Art.1486 cc: se ocupa del riesgo de la especie o cuerpo cierto pendiente la condición
suspensiva. Señala “ si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin
culpa del deudor se extingue la obligación; y por culpa del deudor queda obligado al precio
de la cosa y la indemnización de perjuicios”. Pero en el primer caso no solo se extingue la
obligación del deudor de entregar la cosa sino que se extingue la obligación del comprador
de pagar el precio y cuando el cc dice “se extingue la obligación” debemos entender
disuelto el contrato y lo que queda sin efecto es el contrato por las sgtes razones:
- la obligación del acreedor nace cuando se cumple la condición
- cumplida la condición esa obligación no va a poder nacer, porque la especie o cuerpo cierto
pereció por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la obligación del vendedor de entregar
la cosa, y la obligación del comprador no va a poder nacer porque carece de una obligación
que le sirva de causa. Por lo tanto en este caso, la teoría de los riesgos se explica a la luz de
la doctrina de la causa.
Ha esta misma conclusión llega la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Don
Andrés Bello en notas al margen a los preceptos que corresponden al art.1486 cc, y los
proyectos dicen “se entiende resuelto el contrato”, o sea no solo se extingue la obligación de
entregar la cosa por caso fortuito sino que se extingue la obligación de pagar el precio,
obligación que no va a poder nacer cumplida la condición. Por lo demás el art.1820 cc, al tratar
el contrato de compraventa lleva a la misma conclusión; este artículo en su primera parte aplica
21
el art.1550 cc, luego tratándose de una compraventa bajo condición suspensiva el riesgo lo
soporta el deudor.
2) Art.1950 cc: ubicado al tratar sobre el arrendamiento de cosa (leer el art. hasta el n°1), de tal
manera que si la cosa arrendada perece por caso fortuito o fuerza mayor se extingue el
contrato de arrendamiento y por consiguiente, se extingue la obligación del arrendador de
proporcionar el goce de la cosa pero se extingue también la obligación del arrendatario de
pagar la renta, luego el riesgo de la cosa en el contrato de arrendamiento de cosa lo soporta
el deudor – arrendador.
3) Art.2000 cc: ubicado al tratar del arrendamiento para la confección de una obra material
(leer art.2000 inciso 1°). La perdida de la materia pertenece al dueño sea que la materia la
proporciones el que encarga la obra o el artífice, pero en este caso estamos frente al riesgo
de la cosa y no al riesgo del contrato, porque las cosas producen y perecen para su dueño.
La pérdida de la materia pertenece a su dueño, si la materia es del artífice es él quien
soporta la pérdida, si es de quien encargó la obra es él quien soporta la pérdida.
Entonces, dónde está el riesgo del contrato? Éste se va a presentar cuando la cosa
perece, cuando ya el artífice confeccionó la obra, porque si la cosa perece en el momento por
caso fortuito o fuerza mayor se extingue la obligación del artífice de entregar la obra, pero no
puede exigir al acreedor el valor de la cosa, luego el riesgo lo soporta el artífice, o sea el deudor.
Pero para estar realmente frente a una excepción del art.1550 cc es necesario que la materia
pertenezca al artífice, ya que si la materia la proporciona este, estamos frente a una
compraventa, si la materia la proporciona el que encargo la obra estamos frente a una obligación
de hacer: arrendamiento para la confección de una obra material, y tratándose de obligaciones
de hacer rige la regla general. Así lo establece el art.1996 inciso 1° (no es una excepción al art
1550 cc)
 El riesgo de la cosa en el contrato bilateral lo soporta el deudor, es decir, aquel

cuya obligación se extinguió por la imposibilidad en la ejecución. Salvo que se
trate de obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, porque entonces el riesgo
lo soporta el acreedor, pero se vuelva a la regla general en los casos de excepción
al art.1550 cc; esto es, compraventa condicional, arrendamiento de cosa,
arrendamiento para confección de obra material cuando la materia la proporciona
el artífice.
Por lo tanto, no obstante lo dispuesto en el art.1550 cc la regla general es la ya
antes mencionada.
22
- ¿Por qué si, en los contratos bilaterales, existe reciprocidad e interdependencia entre las
obligaciones de las partes, la regla del art.1550 cc rompe el sistema de riesgos que hemos
enunciado y que establece el cc, e impone una regla que es abiertamente injusta?
Esta regla del art 1550 cc está tomada del art.1138 del cc francés, este establece
exactamente lo mismo, pero en Francia la regla tiene justificación, porque en Francia la
compraventa transfiere dominio, de tal manera que perfeccionado el contrato de compraventa el
comprador se hace dueño de la cosa comprada aunque no se haya efectuado la entrega y el
vendedor cumplió con su principal obligación, esto es, hacer dueño al comprador, y si la cosa
perece por caso fortuito o fuerza mayor antes que se efectúe la entrega es lógico que el riesgo lo
soporte el comprador, ya que es dueño y el problema es el riesgo de la cosa y no del contrato.
En cuanto a nuestro derecho, el cc, respecto del art1550 cc no cabe la explicación del
derecho francés, el art.1138 cc francés está tomado del derecho romano, y nuestro sistema es
idéntico a él, la compraventa es solo un titulo translaticio de dominio y para que surja el derecho
de dominio se requiere la tradición. La explicación que puede darse en el derecho romano ha
esta regla injusta dice relación con el origen mismo del contrato de compraventa, en sus
principios en este contrato estábamos frente a una doble estipulatio, una estipulatio de la cual
emanaba la obligación del vendedor de entregar la cosa y otra estipulatio distinta por la cual el
comprador se obligaba a pagar el precio, o sea no era un contrato sino que eran dos, luego si la
cosa perecía por fuerza mayor se extinguía la obligación de entregar la cosa que nacía de esa
estipulatio pero es lógico que subsistiera la obligación del comprador de pagar el precio porque
nacía de otra estipulatio. Por lo tanto la solución del problema en Roma dice relación con el
origen mismo del contrato de compraventa.
Pero en nuestro derecho siendo el contrato de compraventa uno solo, existiendo
reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones de las partes, la regla del art.1550 cc
jurídicamente no tiene explicación, no cabe a su respecto la explicación que se da en el derecho
francés, tampoco la solución que se da en el derecho romano. Por lo que concluímos que el
art.1550 cc constituye un contrasentido, es un precepto injusto que rompe es sistema de riesgo
que establece el cc, y por ello se debe ser lo más estricto posible en su aplicación (no es justo ni
equitativo).
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Contratos Gratuitos y Contratos Onerosos:

Clasificación que hace el cc desde un punto de vista económico, contratos gratuitos o de
beneficiencia y contratos onerosos, consagrado en el art.1440 cc. (leerlo)
1) Contrato Gratuito o de beneficiencia es aquel que tiene por objeto la utilidad de una de
las partes soportando la otra el gravamen.
2) Contrato Oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose
una en beneficio de la otra.
Las definiciones de ambos contratos deben ser exactas a las del código civil.
Esta clasificación atiende a un punto de vista económico, atendiendo a si el contrato

tiene por objeto la utilidad de una de las partes o de ambas partes, no se atiende al número de
partes que se obliga; de tal manera que no necesariamente tiene conexión la clasificación de
contrato bilateral con la de contrato oneroso y la de contrato unilateral con la de contrato
gratuito. En otros términos los contratos bilaterales son por regla general onerosos, pero ello no
obsta a que exista un contrato bilateral gratuito porque son dos categorías contractuales
distintas, que están en planos distintos. Del mismo modo, los contratos unilaterales son
generalmente gratuitos, pero pueden ser onerosos.
No se atiende para ver si el contrato es gratuito u oneroso al número de partes que
resultan obligados, se atiende al número de partes en cuya utilidad se celebra el contrato.
Si el contrato oneroso es aquel, según el cc, que tiene por objeto la utilidad de ambas
partes, la regla general es que sean bilaterales, como la compraventa, el arrendamiento y la
permuta ya que persiguen la utilidad de ambas partes y son bilaterales porque se obligan
recíprocamente; sin embargo podemos encontrar un contrato bilateral gratuito, el contrato de
mandato, éste es siempre bilateral, pero es naturalmente oneroso y el mandante se obliga a pagar
al mandatario la remuneración estipulada o la usual. La remuneración usual es la que determina
la costumbre en el lugar y para el negocio encomendado al mandatario. Si nada se ha estipulado
el mandante debe al mandatario la remuneración usual.
Pero el mandato puede ser gratuito porque las partes pueden estipular expresamente que
el mandatario no va a percibir remuneración, en cuyo caso el mandato será siempre un contrato
bilateral, porque ambas partes se obligan recíprocamente, el mandante a proporcionar al
mandatario lo necesario para la gestión de negocios y el mandatario a realizar la gestión de
negocios encomendada. Este es un contrato bilateral gratuito.
Los contratos unilaterales son por regla general gratuitos, como el comodato, el
depósito y el mutuo, ya que están establecidos única y exclusivamente a favor del comodatario,
depositario y mutuario respectivamente. Sin embargo el contrato de mutuo, que es un contrato
unilateral puede ser oneroso. Cabe hacer presente que el mutuo civil es un contrato naturalmente
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gratuito para que se devenguen intereses se requiere una estipulación expresa. Si se estipulan
intereses el mutuo sigue siendo unilateral, porque solo resulta obligado el mutuario a pagar o
restituír igual cantidad de cosa del mismo género y calidad y a pagar los intereses, pero tiene
por objeto la utilidad de ambas partes porque el mutuario recibe la cosa y el mutuante recibe los
intereses que son los frutos civiles del capital.
De tal manera que es un contrato unilateral oneroso. Cabe hacer presente que tratándose
del mutuo de dinero, en virtud del art.12 de la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de
dinero, la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero, y si no se han
estipulado intereses en el mutuo de dinero el mutuario debe el interés estipulado y a falta de
éste, debe el interés corriente y para que el mutuo de dinero no devengue intereses se requiere
estipulación expresa que debe constar en acto escrito. Así el mutuo con interés es un contrato
unilateral y además oneroso.
También el contrato de depósito es unilateral, pero este puede ser oneroso cuando se
faculta al depositario para usar de la cosa depositada, así lo establecen los arts.2219, 2220 y
2222 cc. De tal manera que el depósito propiamente dicho es un contrato esencialmente
gratuito si se estipula remuneración ya no estamos frente al depósito, estamos frente a otro
contrato que es el arrendamiento de servicios (art.2219 cc). Así el depósito que es un contrato
unilateral puede ser oneroso cuando se faculta al depositario a usar de la cosa depositada.
En comodato también es un contrato unilateral y es esencialmente gratuito, si se estipula
remuneración degenera en arrendamiento de cosa, no sería comodato sino arrendamiento, pero
puede ser oneroso cuando se celebra en pro de ambas partes. (art.2179 cc) Ejemplo: el préstamo
de un perro de casa, en que el comodatario se obliga amaestrarlo, está establecido en pro de
ambas partes, es unilateral porque el único que se obliga es el comodatario a restituir el perro,
pero se compromete a amaestrarlo, o sea tiene la utilidad de ambas partes.
Importancia de la Clasificación en Gratuitos y Onerosos:

Tiene importancia para los siguientes efectos:
1) Para determinar si el acto puede o no resultar alcanzado por la acción pauliana. Si el acto es
gratuito se requiere fraude pauliano por parte del deudor, en cambio si el acto es oneroso se
requiere el fraude pauliano en el deudor y en el tercero (el fraude pauliano consiste en el
conocimiento cierto del mal estado de los negocios por parte del deudor).
2) Para determinar de que grado de culpa responde el deudor. En primer término, el deudor
responde del grado de culpa que se haya estipulado, y a falta de estipulación debemos
distinguir si es oneroso o gratuito; si es oneroso el deudor responde de culpa leve, si el
contrato es gratuito debemos distinguir:
- Si tiene por objeto la sola utilidad del deudor, éste responde de culpa levísima. Ej: el
comodato.
25
- Si por objeto la sola utilidad del acreedor, el deudor responde de culpa grave. Ej: el
depósito. (art.1547 y 44 cc)
- Respecto del mandato, sea un contrato gratuito u oneroso, el deudor siempre va a responder
de culpa leve, en el contrato de mandato, el mandatario siempre va a responder de culpa
leve, pero el juez tiene la facultad de gravar, en cierto modo, la culpa leve, así lo establece
el art.2129 cc (saber de memoria). Pero esta responsabilidad es más estricta sobre el
mandatario remunerado, por el contrario si el mandatario ha manifestado cierta repugnancia
al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo a instancias del mandante, será
menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga, o sea el juez gradúa la culpa leve.
3) Para los efectos del saneamiento de la evicción, esto es, la pérdida total o parcial de la cosa
por sentencia judicial. En los contratos onerosos si una de las partes resulta evicta, o sea,
privada total o parcialmente de la cosa por sentencia judicial tiene derecho a que su
contraparte le sanee la evicción en los términos que la ley señala, así lo establece el art.1838
cc al tratar del contrato de compraventa y el art.1929 cc al tratar el arrendamiento, el
art.2085 cc al tratar de la sociedad. De tal manera que en el saneamiento de la evicción es
un elemento de la naturaleza en los contratos onerosos. Pero si el contrato es gratuito, el
saneamiento de la evicción no tiene cabida, porque si la parte que obtiene utilidad, ella sola
resulta privada del beneficio del contrato, por sentencia judicial, no tiene derecho a que su
contraparte le sanee la evicción, porque en el fondo no ha experimentado perjuicio alguno,
ya que es el único que obtiene utilidad por el contrato. De tal manera que el saneamiento de
la evicción, por su fundamento, por su naturaleza, solo tiene cabida tratándose de los
contratos onerosos y no de los gratuitos.
4) Porque los contratos gratuitos son generalmente intuito persona lo cual tiene importancia,
ya que en los contratos gratuitos el error en la persona vicia el consentimiento, los contratos
onerosos, por regla general, no son intuito persona, excepción hecha del mandato y la
transacción. La transacción es un contrato en el cual las partes ponen fin a un litigio
existente o precaven un litigio eventual realizando concesiones recíprocas. Es intuito
persona porque se entiende celebrada en consideración a la persona con la cual se transige.
(art.2456 cc)
5) Para ver si el adquirente de una cosa arrendada está o no obligado a respetar el
arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa arrendada a titulo gratuito el adquirente si
está obligado a respetar el arriendo, si el arrendador transfiere la cosa a titulo oneroso, el
adquirente no está obligado a respetar el arriendo, a menos que el arrendamiento conste por
escritura pública. Pero esto no afecta a los acreedores hipotecarios, para que estas se vean
obligados a respetar el arriendo es menester, que la escritura pública en que consta el
contrato de arrendamiento, este inscrita en el registro de hipotecas y gravámenes del
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conservador de bienes raíces respectivo, con anterioridad a la inscripción hipotecaria, esto

nos dice el art.1962 cc.
 Los Contratos Onerosos se sub clasifican en Conmutativos y Aleatorios:

De acuerdo al art.1441 cc los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios.
a) Contrato Conmutativo: es aquel en que las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes aunque objetivamente no lo sean.
b) Contrato Aleatorio: cuando la equivalencia consiste en una contigencia incierta de ganancia
o pérdida.
Es un contrato conmutativo, en términos muy generales, la compraventa, porque la

obligación del vendedor de entregar la cosa se mira como equivalente a la obligación del
comprador de pagar el precio. Pero en todo contrato conmutativo hay un margen de
especulación, de ganancia para cada una de las partes. Si el vendedor vende es porque cree
obtener una ganancia y si el comprador compra es porque cree hacer un buen negocio. De tal
manera que ambas partes entienden resultar beneficiadas con el contrato y las prestaciones de
las partes, dentro de cierto margen de especulación, se miran como equivalentes; aunque
objetivamente no lo sean.
En cambio en los contratos aleatorios no sucede lo mismo, este lleva en sí un alea, una
contingencia incierta de ganancia o pérdida y el contrato puede ser para una de las partes un
pésimo negocio o puede ser un magnífico negocio, quien determina en último término es el
azar, la suerte.
Hay contratos que siempre son aleatorios, y están señalados por el art.2258 cc. Estos
son:
1) El contrato de seguro: este actualmente no es aleatorio para la compañía de seguros, porque
estas aplican ciertos principios y la ley de los grandes números que disminuyen el riesgo,
prácticamente eliminan el riesgo. Este contrato es solo aleatorio para el asegurado aunque
los mercantilistas actuales sostienen que el contrato de seguro es conmutativo, porque la
prima equivaldría al precio del riesgo. En nuestro concepto no es aleatorio para la
compañía de seguros, por el contrario para ella es un gran negocio, ya que se re asegura y
evita el riesgo con la ley de los grandes números, pero para el asegurado obviamente es
aleatorio.
2) El préstamo a la gruesa ventura. (Actualmente derogado)
3) El juego: siempre es aleatorio.
4) La apuesta: siempre es aleatorio.
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5) La constitución a la renta vitalicia: consiste, en términos muy generales, en que una de las
partes le entrega a otra una cantidad de dinero o una cosa en dominio y ésta se obliga a
pagarle una renta vitalicia mientras viva.
6) La constitución del censo vitalicio.
Es también un contrato aleatorio, la cesión de derechos litigiosos, porque lo que se cede

es el evento incierto de la litis, y como dice Calamandrei, los actos gravitan sobre la litis. La
compraventa de pertenencias mineras también es aleatorio.
Hay contratos que, por regla general son conmutativos, pero pueden ser aleatorios,
como la compraventa de cosa futura, es decir, de cosas que no existen pero se espera que
existan, es generalmente conmutativa condicional, vale decir, se entiende celebrada bajo la
condición que la cosa llegue a existir. Pero la compraventa de cosa futura puede ser aleatoria
cuando se expresa o de la naturaleza del contrato aparece que se ha comprado la suerte. Por ej:
comprar en 2000 pesos la pesca que Pedro haga mañana.
Importancia de la clasificación de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios:

1) Hay una institución jurídica que solo tiene cabida tratándose de los contratos onerosos
conmutativos, esta es la lesión, en nuestro derecho no constituye un vicio del
consentimiento, porque tiene un carácter netamente objetivo y los vicios de la voluntad o
consentimiento tienen un carácter subjetivo, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
comparado. La lesión consiste en el perjuicio que experimenta una de las partes con motivo
del desequilibrio entre las prestaciones, y nuestro derecho acepta, en ciertos casos
especiales, cuando tiene el carácter de enorme, esto es, cuando la pérdida equivale al 50%
de la prestación o a mas del 50%. En nuestro derecho tiene cabida en:
- El contrato de compraventa de bienes raíces, en virtud del art.1888 y 1889 cc.
- En la permuta de bienes raíces, también se aplica la rescisión por lesión enorme, en virtud
del art.1900 cc, porque a la permuta se aplican las mismas reglas que a la compraventa. (En
el mutuo si se paga un interés superior al máximo que la ley permite estipular, la sanción es
rebajarlo al interés corriente, el máximo que la ley permite estipular es el 50% por sobre el
interés corriente)
- En la cláusula penal enorme.
- En la partición de bienes, que es suceptible de rescindirse por lesión grave y se entiende que
hay lesión grave cuando el adjudicatario resulta perjudicado en más de la mitad de su cuota.
(art.1348 cc)
- En la aceptación de la herencia o legado. (art.1234 cc), cuando el valor de la asignación ha
disminuido en más de la mitad, en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
conocimiento al tiempo de aceptar.
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En el código civil italiano y alemán la lesión es un vicio al consentimiento, porque tiene

un carácter eminentemente subjetivo y el cc italiano permite anular los actos y contratos en que
las prestaciones de las partes son excesivamente desproporcionados, cuando una de ellas obtuvo
la celebración del contrato en esas condiciones aprovechando el estado de necesidad en que se
encontraba la otra parte.
En nuestro derecho, la lesión por su naturaleza solo tiene cabida en los contratos
conmutativos, no puede tenerla en los contratos aleatorios que llevan envuelta una contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
2) Para los efectos de la Teoría de la Imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente,

este problema se plantea cuando por una causa posterior al contrato la prestación de una de
las partes se torna no imposible de cumplir, pero si excesivamente onerosa, se torna ruinosa
para el deudor. Este problema se plantea en:
- Los contratos onerosos conmutativos.
- Los contratos de ejecución diferida.
- Los contratos de tracto sucesivo.
La solución que se ha dado a la imprevisión en el derecho comparado es, en Alemania,
la revisión judicial del contrato; y en Italia, la resolución del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente.
Contratos Principales y Contratos Accesorios.

1) Contratos Principales: Es aquel que subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención.
Son aquellos contratos autónomos, que se basten así mismos. Es decir, que tiene una vida
propia e independiente. Ejemplo: compraventa, arrendamiento, etc.
2) Contratos Accesorios: Son aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Es decir que lo que lo
caracteriza es su finalidad de garantizar cumplimiento de una obligación y por su situación
de dependencia con respecto a la obligación garantizada.
El legislador con esto se refirió a las cauciones, ya que estas se celebran para asegurar el
cumplimiento de otra obligación. La obligación principal que se garantiza por el contracto
accesorio puede nacer de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
Las cauciones a su vez pueden ser de dos tipos:
- Cauciones reales: son aquellas que afectan a un determinado bien al cumplimiento de una
obligación; estos son derechos reales. Ejemplo: prenda, hipoteca.
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- Cauciones personales: son aquellas en que se afecta todo el patrimonio de una persona al
cumplimiento de una obligación; implica comprometer el derecho de prenda general de un
tercero al cumplimiento de una obligación ajena. Ejemplo: fianza codeudor solidario.
Los llamados contratos dependientes no son accesorios en la legislación chilena ya que

estos últimos son exclusivamente los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de otra
obligación. El contrato dependiente que es el que está supeditado a otra convención, existe en
tanto y en cuanto existe otra convención, pero sin garantizar el cumplimiento de ésta. Ejemplo:
las capitulaciones matrimoniales (estas no tendrán efectos de ninguna especie si no se celebra el
matrimonio). Algunos autores sostienen que la novación también sería un ejemplo, pues ésta
reemplaza a una obligación antigua; sería dependiente ya que la nueva obligación no existirá sin
que a lo menos haya existido una obligación natural. Otros autores sostienen que esto es errado,
porque no hay una vinculación entre ambas obligaciones.
Importancia de esta clasificación:

a) Se aplica al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así si se extingue la
obligación principal automáticamente se extinguirá la obligación accesoria.
b) En la cesión de créditos se transfiere no sólo la principal sino también todo sus accesorios.
Lo mismo sucede en la sucesión por causa de muerte
Con todo hay un contrasentido porque la ley debió partir del supuesto de que primero
existe la obligación principal y luego surge el contrato accesorio. Pero no contempló la
posibilidad de que naciera primero el contrato accesorio, a pesar de que la obligación principal
todavía no existe; es lo que se llama cláusula de garantía general. El art.2339 cc señala que se
puede afianzar una obligación futura. Por su parte el art.2413 cc señala que la hipoteca puede
celebrarse antes y después de los contratos a que acceda.
Esta clasificación es francamente criticada porque no se refiere a los contratos sino a las
obligaciones. Una obligación puede ser accesoria o principal, pero no el contrato ya que éste
siempre puede subsistir por sí solo. Debe existir una obligación a la cual el contrato lleve ligada
su existencia, con este criterio todo contrato sería principal, tanto es así que el mismo cc dice
que las accesorias tienen por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación y no dice que
no pueda existir por sí sola. Es posible que haya una obligación cuasidelictual, delictual,
cuasicontractual caucionada por un contrato.
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Contratos Consensuales, Reales y Solemnes:

En ésta clasificación se atiende a la forma de perfección del contrato, art.1443 cc.
1) Contratos Consensuales: es aquel que se perfecciona por el solo consentimiento. Es decir,
que requiere la sola voluntad de las partes. (art. 1443 cc). El art.1709 cc establece en
materia de pruebas que los contratos cuyo valor sea superior a dos U.T.M deben constar por
escrito, si esto no ocurre el contrato sigue siendo válido, pero no puede ser probado por
testigos. La regla general es precisamente que el contrato sea consensual, así sí la ley nada
dice se supone que es consensual.
2) Contrato Solemne: es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Estas formalidades pueden
ser múltiples, y va desde la mas simple a la más compleja que es la escritura pública.
Si no se observan estas solemnidades el acto no es válido.
- Ad solemnitates: son los vehículos de expresión.
- Formalidades habilitantes: completan la capacidad de la parte.
Existen también solemnidades por vía de prueba, las que si faltan acarrean como
sanción la limitación a la prueba (art.1708 –1709 cc). La sanción que lleva aparejada la omisión
de la escriturización, cuando esta se ordena, es no poder probar con ciertos modos de prueba,
pero sí con otros.
Formalidades por vía de publicación, tienen por objeto que los terceros que puedan
verse alcanzados por los efectos del contrato tomen conocimiento de ellos. Sino se publicita la
sanción es la inoponibilidad
Ejemplos de contratos solemnes:
- Compraventa de bienes raíces, solemnidad escritura pública.
- Compraventa de derecho hereditario, solemnidad escritura pública.
- Compraventa de censo y servicio
- Compraventa de todos los bienes de una persona, escritura pública.
- Contrato de promesa, que conste por escrito.
- Hipoteca, otorgarse por escritura pública. Se discute si la inscripción en el registro es
solemnidad o es tradición.
El principio que rige hoy es el “consensualismo contractual”, así lo establece el art.1445
cc.
3) Contratos Reales. Son aquellos que para que sea perfecto es necesaria la entrega ( a pesar
que la ley habla de tradición) de la cosa a que se refiere.
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El artículo 1443 cc habla erradamente de tradición, ya que el contrato real no siempre se

perfecciona con la tradición, esto porque la entrega puede o no implicar tradición, lo es si el
contrato tenga en relación a la tradición el carácter de titulo traslaticio de dominio.
Estos contratos reales nacidos en el derecho romano son criticados actualmente porque
no se justifica que sean una categoría distinta de los contratos consensuales o solemnes.
A pesar de que la regla general es la consensualidad, el legislador muchas veces impone

la obligación de realizar ciertas formalidades, pero esto no se hace siempre por vía de
solemnidad, sino que muchas veces lo hace para efecto de prueba, otras veces la exige para
efectos de publicidad y en otros de habilidad para complementar la voluntad de los incapaces.
Clasificación de los Contratos según la Doctrina y no contemplados en nuestra Ley.
Contratos Nominados o Típicos e Innominados o Atípicos:

1) Contratos Nominados o Típicos: Son aquellos reglamentados por la ley, sea en el código
civil o en leyes especiales. Son normas que tienen el carácter de supletorias de la voluntad
de las partes.
2) Contratos Innominados o Atípicos: Son aquellos no reglamentados en la ley. Son
consecuencia de la autonomía de la voluntad, que se expresa en la libertad contractual, son
numerosos este tipo de contratos, esto se refuerza por el hecho de que en derecho privado se
puede hacer todo aquello que no este prohibido.
Josserand llama al contrato típico: contrato de confección, y al contrato atípico: contrato

a medida.
Normalmente los contratos surgen en la vida de los negocios y una vez que la práctica
los crea, la ley entra a regularlos.
Los contratos innominados se rigen por:

a) Reglas que el cc contempla acerca de contratos y autonomía de la voluntad.
b) Reglas que las partes dan para los contratos que ellas celebran.
c) Aquello que no está previsto por las partes se aplican por analogía las normas el contrato
típico que más se asemeje al contrato atípico celebrado por las partes. Esta asimilación dice
relación con la calificación jurídica del contrato:
- se interpreta el contrato
- se clasifica
- se califica.
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Determinando su naturaleza jdca para encuadrarlo a un contrato regulado atendiendo a

sus componentes esenciales y especiales prescindiendo de la denominación que le han dado las
partes.
La calificación jdca del contrato tiene gran importancia ya que a través de ella se
determina la legislación supletoria aplicable al contrato atípico en todo aquello que las partes no
han previsto.
Tanto los contratos típicos como atípicos son contratos y por lo tanto se rigen por el
art.1545 cc que señala básicamente el principio Pacta Sunt Servanda. A diferencia del derecho
romano solo los contratos nominados consideran acción para exigir su cumplimiento. Como la
calificación es una cuestión de derecho puede ser revisada por recurso de casación en el fondo.
Contratos de Ejecución Instantánea, Ejecución Diferida y De Tracto Sucesivo:

Los contratos también se clasifican en contrato de ejecución instantánea, ejecución
diferida y de tracto sucesivo. Hay ciertos contratos que no encuadran en esta clasificación y que
nosotros llamamos “ contratos de duración” (siguiendo en esta materia al Prof.Merino)
1) Contrato de Ejecución Instantánea: Son aquellos en que las obligaciones de las partes se
cumplen inmediatamente después de nacer el contrato, se cumplen de una vez y para
siempre inmediatamente al nacer el contrato. Ejemplo: Pedro va al kiosko del frente y
compra un chocolate pagando el precio de éste.
2) Contrato de Ejecución Diferida: Son aquellos de ejecución instantánea, pero en ellos las
obligaciones de una de las partes o de ambas partes se irán cumpliendo por parcialidades en
distintas fechas o en distintas épocas. Por ejemplo: compro un bien raíz y me obligo a pagar
el precio en cuotas trimestrales durante dos años.
En estos contratos tiene gran importancia la caducidad convencional del plazo o
cláusula de aceleración del plazo, ésta consiste en que las partes estipulan que el no pago de una
cuota hará exigible la totalidad de la deuda u obligación.
3) Contrato de Tracto Sucesivo: o de ejecución sucesiva, o de ejecución escalonada, son

aquellos que se prolongan a través del tiempo. Y las obligaciones de las partes van naciendo
y extinguiéndose día a día durante toda la vigencia del contrato. Ejemplo típico es el
contrato de trabajo, los contratos de suministro de servicios, el contrato de arrendamiento,
porque la obligación del arrendador de proporcionar el goce de la cosa subsiste durante toda
la vigencia del contrato y se va cumpliendo día a día y lo mismo ocurre con la obligación de
pagar la renta
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La obligación del arrendador no se agota con la entrega de la cosa porque la obligación

de proporcionar el goce de la cosa no supone solo la necesidad en que se encuentra el
arrendador de entregar la cosa sino que supone otras obligaciones, como la de no turbar al
arrendatario en el goce de la cosa.
 Pero no es lo mismo contrato de Tracto sucesivo o de ejecución sucesiva en que
las obligaciones nacen y se extinguen durante toda la vigencia del contrato, que un
contrato de ejecución diferida, ya que este en principio es un contrato de ejecución
instantánea.
Hay ciertos contratos que no encuadran en esta clasificación, que el Prof. Francisco Merino
denomina “contratos de duración”, se prolongan a través del tiempo, como el contrato de
sociedad, el contrato de franquicia.
Importancia de esta clasificación:
1) Tiene importancia, porque la resolución opera con efecto retroactivo en los contratos de
ejecución instantánea y diferida, pero la resolución por incumplimiento de las obligaciones
no opera con efecto retroactivo tratándose de los contratos de tracto sucesivo, sino que
opera hacia el futuro. Ejemplo: si se deja sin efecto un contrato de arrendamiento por no
pago de la renta, esta resolución opera hacia el futuro y toma el nombre de terminación.
Tratándose de la sociedad toma el nombre de disolución.
2) Tratándose de los contratos de tracto sucesivo, que se celebran por tiempo indefinido,
excepcionalmente y haciendo una calificada excepción al art.1545 cc, el contrato puede
terminar por voluntad unilateral de una de las partes. Lo que tratándose del contrato de
arrendamiento se denomina desahucio y lo mismo ocurre tratándose del contrato de trabajo.
3) La teoría de la imprevisión, que se plantea cuando la prestación de una de las partes se torna
excesivamente onerosa por causa sobreviniente, se plantea única y esclusivamente en los
contratos bilaterales onerosos conmutativos de ejecución diferida y de tracto sucesivo.( la
prestación no es imposible de cumplir sino excesivamente onerosa) La solución, que en
términos muy generales, se da a este problema en Alemania es la revisión judicial del
contrato, el juez lo revisa para lograr que las prestaciones sean equitativas o la resolución
del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente en el cc italiano de 1942.
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Contratos Paritarios, de igualdad o Gres a Gres y Contratos de Adhesión:

La doctrina francesa los llama Gres a Gres.
1) Contrato paritario o de igualdad: son aquellos en que las partes discuten libremente los
términos, condiciones y efectos del contrato. Y el contrato surge después de una discución
previa entre las partes, en que se llega a un resultado positivo que es el contrato. Las partes
están en un pie de igualdad jurídica, para discutir libremente.
2) Contratos de Adhesión: llamados así por la ley o contratos por adhesión, es aquel en que
una de las partes impone a la otra los términos del contrato y la otra parte es libre para
celebrarle o no; si no consiente no hay contrato, si consiente surge el contrato y adhiere a
los términos del contrato impuestos por la otra parte. De ahí la expresión contrato de
adhesión.
En estos contratos la oferta tiene las siguientes características, según el Prof. Jorge
López Santa María:
- Se caracteriza por su generalidad, es decir, esta dirigida a una colectividad de posibles
contratantes.
- Es permanente, permanece en vigencia mientras el oferente no la modifique.
- Es minuciosa, la oferta es detallada en ella se contienen todas las clausulas del contrato.
Se ha discutido mucho acerca de si este contrato es o no un contrato, para algunos
autores, particularmente especialistas en derecho administrativo, señalan que el contrato de
adhesión no es contrato. En nuestro concepto, estamos plenamente en el ámbito contractual
reglado por el derecho civil, porque si bien es cierto, que una de las partes impone a la otra los
términos del contrato la otra parte tiene la posibilidad de aceptar o rechazar esos términos, y
surge el contrato, si no acepta lisa y llanamente no hay contrato. De tal manera que el contrato
de adhesión surge siempre de un acuerdo de voluntades.
Además, en nuestro derecho, el contrato de adhesión se encuentra definido por la ley de
protección al consumidor, ley 19.496 de Marzo de 1997. Para los efectos de ésta ley, que tiene
por objeto regular las relaciones entre proveedores y consumidores, se entiende por contrato de
adhesión “ aquel cuyas clausulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor, sin que
el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.”
La ley de protección al consumidor regula el contrato de adhesión y es así, como su
art,16 establece que no producirá efecto alguno en los contratos de adhesión clausulas de, por
vía de ejemplo, incluyan espacios en blanco, contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que pueda privar a este derecho o resarcimiento frente a
deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto.
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La ley enseguida establece en su art.17 que los contratos de adhesión relativos a las
actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de manera legible y en idioma
castellano salvo aquellas palabras de otro idioma que no se ha incorporado. Las clausulas que
no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguna respecto al consumidor sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior en los contratos impresos en formularios
prevalecerán las clausulas que se agreguen sobre las del formulario cuando sean incompatibles
entre sí.
No obstante lo dispuesto en el inciso 1° tendrán validez los contratos redactados en
idioma diferente del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente mediante su firma
en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato y quede en su poder un
ejemplar del contrato en castellano al que se estará en caso de dudas para todos los efectos
legales.
Al estar definido, el contrato de adhesión, por esta ley se entiende claramente que es un
contrato.
Los contratos de adhesión se celebran normalmente con empresas que ejercen un

monopolio de hecho o de derecho, es por ello que en estos contratos una de las partes se
encuentra en una situación económica desmedrada frente a la otra. Por ejemplo: el contrato de
transporte, los contratos de seguros, todo este contrato esta estructurado sobre la base del
contrato de adhesión, contratos que se celebran con las isapres (reguladas por la super
intendencia de isapres).
El contrato de adhesión tiene importancia, porque la parte económicamente fuerte, la
que impone los términos del contrato pueden imponer condiciones, clausulas abusivas a la otra
parte que es libre solo para aceptar o no. Las reglas relativas a la interpretación de los contratos
que el cc contiene en los arts.1560 y sgtes, son reglas que pueden aplicarse íntegramente al
contrato paritario o de igualdad, pero no respecto al contrato de adhesión, porque en el 1° las
partes han discutido libremente los términos y condiciones del contrato y el contrato es el
resultado de una lucha previa entre las partes que tiene por objeto conciliar los intereses
divergentes de las partes; y como la interpretación de los contratos tiene por objeto determinar
la verdadera voluntad de las partes contratantes, es en esas discuciones en que se puede
encontrar la voluntad de los contratantes.
No ocurre eso en el contrato de adhesión, porque los términos del contrato son
impuestos por una de las partes la otra se limita a aceptar o no. Sin embargo hay dos reglas de
interpretación de los contratos que son propias del contrato de adhesión.
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Estas son:
- La regla de interpretación contra el redactor, que consagra el art.1566 inciso 2°cc.
- La regla de preferencia de la clausula manuscrita por sobre la clausula impresa.
De tal manera que si no pueden aplicarse ninguna de las reglas de interpretación que
señala el código, se interpretan las clausulas ambiguas a favor del deudor, pero las clausulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora se
interpretaran contra ellas siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella. Sin duda redactar el contrato es una facultad que tiene enormes
ventajas es lógico entonces hacer responsable al redactor de la oscuridad y ambigüedad en la
redacción del contrato.
Respecto de la regla de la preferencia, de la clausula manuscrita por sobre la impresa,
no esta establecida expresamente en el cc, pero emana del art.1560 cc, en virtud del cual
“conocida claramente la intención de las partes contratantes, se estará mas a ella que a lo literal
de las palabras”.
Lo mas frecuente es que el contrato de adhesión se encuentre impreso puede ocurrir que
las partes introduzcan una clausula manuscrita que viene a delegar, modificar una clausula
impresa.
La interpretación del contrato, que tiene por objeto determinar la verdadera voluntad de
las partes contratantes, y esta la encontramos en la clausula manuscrita que viene a alterar,
modificar la clausula impresa.
Ambas reglas son propias de los contratos de adhesión.
También tiene mucha importancia distinguir entre contrato paritario y de adhesión,

porque es precisamente en el contrato de adhesión donde el principio de la autonomía de la
voluntad ha sufrido un mayor desmedro, y donde empieza el dirigismo contractual, esto es, la
intervención del Estado en los contratos celebrados por los particulares. En los contratos de
adhesión se justifica la intervención de la autoridad pública para evitar que quien ejerce un
monopolio de hecho o de derecho imponga clausulas abusivas en contra de la otra parte que se
encuentra, sin duda,en una situación económica desmedrada frente a la parte que redactó el
contrato y que es, normalmente, económicamente fuerte. Por esto nace el dirigismo contractual
y el contrato dirigido. Ejemplo: contrato de seguro, el Estado interviene a través de la
superintendencia de valores y seguros, la cual fiscaliza a las compañías de seguros, autoriza las
polizas para evitar las clausulas abusivas. También la autoridad pública establece tarifas
máximas a las empresas de suministro de servicios, como gas, agua, luz, etc.
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El dirigismo contractual se justifica plenamente, y existe en todas las naciones del

mundo, obedece a las ideas conforme a las cuales el interés social debe prevalecer por sobre el
interés individual y el legislador debe siempre favorecer a aquel que en la celebración del
contrato esté en una situación desmejorada.
Contratos Individuales y Contratos Colectivos:

1) Contrato Individual: es aquel que obliga a todos y única y exclusivamente aquellos que le
dieron nacimiento con su consentimiento.
2) Contrato Colectivo: es aquel que, haciendo una marcada excepción al principio de
relatividad de los efectos del contrato, obliga a grupos o colectividades que no han
intervenido con su consentimiento en el nacimiento del contrato.
Para distinguir entre individual y colectivo, no hay que atender al número de partes o
personas que celebran el contrato, hay que atender a si resultan obligadas única y
esclusivamente aquellas partes que dieron nacimiento al contrato con su consentimiento o si
resultan obligados colectividades que no intervinieron en el nacimiento del contrato con su
consentimiento. Porque un contrato individual puede celebrarse con cien personas. Ejemplo:
una sociedad con cien socios; en cambio, el contrato colectivo se caracteriza por hacer una
excepción al principio de relatividad de los contratos y obliga a grupos que no intervinieron en
su nacimiento. Ejemplo: convenio judicial en la quiebra, aquel que se celebra en presencia del
juez, entre le fallido (sujeto que está declarado en quiebra) y la masa (conjunto de acreedores en
la quiebra). No necesariamente debe ser convenido por todos los acreedores, basta que se
convenga por las mayorías que establece la ley de quiebras, que es el 2/3 de los acreedores que
representan las ¾ partes del pasivo con derecho a voto. Y acordado con ésta mayoría obliga a
todos los acreedores, a toda la masa, incluso aquellos acreedores que estuvieron en contra del
convenio judicial.
También es un contrato colectivo, el contrato colectivo de trabajo, no como está
concebido actualmente en nuestro derecho sino como lo concebía antes nuestro derecho y como
se le concibe en el derecho comparado, porque actualmente el contrato colectivo de trabajo es
un contrato individual con características propias.
En el derecho comparado es aquel que se celebra entre un empleador o una asociación
de empleadores, por una parte, y un sindicato o una federación de empleados, por otra. Y tiene
por objeto establecer ciertas condiciones de trabajo o de salario en una empresa o grupos de
empresas. Pues bien, este contrato obliga a todos los trabajadores que con posterioridad ingresen
a la empresa y pasen a formar parte del sindicato, así obliga a colectividades que no participan,
con su consentimiento, en el nacimiento.
38
Contratos Preparatorios y Contratos Definitivos:

1) Contrato Preparatorio o Preliminar: es aquel en que las partes estipulan que en el futuro
celebrarán otro contrato que en el momento no pueden concluír. Del contrato preparatorio
emana una obligación de hacer que consiste en suscribir dentro de determinado plazo, o
verificada una condición, el contrato definitivo.
2) Contrato Definitivo: es aquel que se celebra en cumplimiento de la obligación generada por
el contrato preparatorio.
El mas importante de los contratos preparatorios es el contrato de promesa de celebrar

un contrato, reglado por el artículo 1554cc. Cabe hacer presente que se puede celebrar promesa
de celebrar cualquier contrato.
También es contrato preparatorio el contrato de opción. Que en concepto del prof.
Mujica es un contrato preparatorio que consiste en la oferta unilateral de celebrar un contrato
que formula una de las partes de manera temporal, irrevocable y completa en favor de la otra
que de momento se limita a admitirla reservandose libremente la facultad de aceptarla. La
opción de compra para el arrendatario es típica del contrato de leasing, este se nos presenta
como un arrendamiento con opción de compra, pues bien la opción de compra para el
arrendatario es típica del contrato de leasing.
Se señala también como contrato preparatorio el contrato de retroventa reglado por el
art.1881 cc, por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa comprada
reembolsando al comprador la cantidad que se hubiese estipulado y si nada se hubiese
estipulado lo que hubiese costado la compra. Para algunos el pacto de retroventa sería un
contrato preparatorio en que el comprador promete al vendedor venderle la cosa comprada. En
nuestro concepto el pacto de retroventa es una compraventa sujeta a condición resolutoria
ordinaria y estimamos que no es un contrato preparatorio.
39
Categorías Contractuales:
1) Sub Contrato.
2) Contrato Dirigido.
3) Contrato Ley.
4) Contrato Forzoso.
5) Contrato Tipo.
1)Contrato Dirigido:
Nosotros sabemos que con objeto de defender al económicamente débil en el contrato
de adhesión surge el dirigismo contractual, es decir, la intervención del Estado en los contratos
celebrados por los particulares, la generalidad de los artículos que el cc tiene en materia de
contrato tiene el carácter de regla supletoria o declarativa, es decir, rigen en silencio de la
voluntad de las partes, pues bien tratándose del contrato dirigido la reglamentación legal tiene el
carácter de imperativa y las partes no pueden alterar aquello que el legislador establece de
manera general y anticipada.
El dirigismo contractual comienza en Europa en el año 1900 en materia de contrato de
trabajo, como una manera de proteger al trabajador económicamente débil frente al empleador
económicamente fuerte.
También el Estado interviene fijando tarifas, por ejemplo a las empresas de suministro
de servicios, el más típico contrato dirigido es el contrato de seguro, en que el Estado interviene
a través de un organismo que es la superintendencia de valores y seguros. Ésta fiscaliza a las
compañías, autoriza las pólizas, incluso en ciertos casos, establece pólizas únicas para todas las
compañías en cuyo caso estamos frente al contrato tipo.
El contrato dirigido según don Arturo Alessandri Rodríguez, es un contrato
reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución y duración.
Todo aquel en que el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de alguna de
sus principales condiciones. Por ejemplo: el precio de tasa.
Se les llama también contratos dictados o normados y las reglas que regulan este
contrato tienen el carácter de imperativas, es decir, no pueden ser alteradas por las partes.
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2) Contrato Ley:
Su concepto es bastante debatido, el Estado con el objeto de fomentar el desarrollo de
ciertas actividades productivas o de alcanzar ciertas metas económico-sociales, concede
franquicias a los particulares estableciendo, así estatutos jurídicos de excepción. Por ejemplo: en
materia de cambios internacionales se permite al inversionista extranjero que remesen al
exterior las utilidades líquidas obtenidas. Pero como el poder legislativo tiene la facultad de
modificar o derogar las leyes, existe o puede existir el temor de que los gobernantes o quienes le
sucedan dejen sin efecto las franquicias concedidas sin que se logre el fin propuesto.
Para evitar se ha creado el mecanismo del contrato-ley, en cuya virtud el Estado
garantiza que no derogará, o modificará las franquicias contractualmente establecidas mediante
una ley.
La ley puede dictarse antes o después del contrato, por ejemplo: la administración
celebra un contrato con un particular y luego la ley lo aprueba o bien la ley autoriza de manera
general la conclusión de determinado contrato, cuyos efectos no son suceptibles de
modificación posterior.
Esta manera de proceder es la más frecuente.
La garantía de la inmutabilidad puede ser:
- Indefinida
- Temporal.
 Casos de Contratos-Leyes:
1) El caso más típico de contrato ley es el DFL 2 de 1959. El plan habitacional del
gobierno del Pdte.Jorge Alessandri, para la construcción de nuevas viviendas se plasmó en el
art.18 del DFL 2 (actualmente vigente, aún cundo existen intenciones de derogarlo).
En virtud del art.18 del DFL 2 de 1959 el permiso de edificación de una vivienda
económica reducida a escritura pública suscrita por el tesorero comunal en representación del
Estado y por el interesado; tiene el carácter de contrato. Este decreto establece una serie de
exenciones y beneficios, las viviendas económicas acogidas al decreto están exentas del pago de
contribuciones de bienes raíces por un lapso determinado, pues bien las exenciones y beneficios
que concede este decreto son irrevocables, no obstante cualquier modificación posterior que
pudieren experimentar las disposiciones legales.
2) El DL 600, cuyo texto definitivo fue fijado por decreto ley de 18 Marzo 1977, sobre
estatuto de la inversión extranjera. En virtud de este decreto, el inversionista extranjero, puede
optar entre el respectivo contrato de inversión extranjera o el de una invariabilidad del régimen
tributario por 10 años, durante los cuales queda congelada la tasa de carga impositiva total a las
rentas.
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La corte Suprema ha reconocido valor al contrato-ley, admitiendo empero que se

encuentran en un plano intermedio entre los contratos de derecho público y los contratos de
derecho privado, pero reconociendo que el Estado no puede ponerles término unilateralmente,
porque se trata de contratos bilaterales onerosos, que deben cumplirse de buena fe. Por lo tanto,
las franquicias que el Estado otorga a los particulares, a cambio de las prestaciones que los
particulares han debido realizar a favor del Estado, constituyen un derecho adquirido que se han
incorporado a su patrimonio y que no pueden ser desconocidos por voluntad unilateral del
Estado.
El prof. Eduardo Novoa, de derecho penal, ha sido el mayor opositor a la tesis de la
Corte Suprema, según su opinión los contratos-leyes constituyen una inaceptable enajenación de
la soberanía nacional, porque a pesar de que en derecho público solo puede hacerse lo
expresamente permitido el poder legislativo, sin autorización legal, se está menoscabando así
mismo la facultad de modificar o derogar las leyes. Así la Corte Suprema incurre e un error que
es enfocar con un criterio individualista un problema de interés general. Además aplica criterios
de derecho privado en donde debe resolver conforme a derecho público.
Como la CPE° nada dice respecto de los contratos-leyes, lo cual se ha interpretado
como un reconocimiento de su valor eficaz.
3) Contrato Forzoso:
Es aquel contrato que la ley ordena celebrar o da por celebrado. De este concepto se
desprende su clasificación, que distingue entre:
a.- Contrato forzoso ortodoxo.
b.- Contrato forzoso heterodoxo.
a.- Contrato Forzoso Ortodoxo: es aquel que la ley obliga a celebrar, en él subsiste en
cierto modo, la libertad contractual, porque si bien existe obligación legal de contratar puede
elegirse con quien se contrata, y discutir con la contraparte los términos del contrato. El más
típico es el Seguro Automotriz obligatorio (art.13 ley 17.308), obliga a todo dueño o conductor
de vehículos motorizados a tomar un seguro de responsabilidad civil contra los riesgos de
lesiones o muerte en accidentes de tránsito.
La nueva ley de copropiedad inmobiliaria N°19537 de 16/12/1997 que derogó la ley
N°6071 sobre propiedad horizontal. Establece la obligación de cada propietario de tomar un
seguro contra riesgo de incendio en cada unidad, esto es, los pisos o departamentos, a las casas
de condominios.
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b.- Contrato Forzoso Heterodoxo: se caracteriza por la pérdida concreta de la libertad

contractual, no requiere del acuerdo de voluntades, porque tanto el vínculo jdco como el
contenido del contrato son impuestos por un acto del poder público.
Se discute mucho si éste, es o no contrato. En concepto del Prof. López Santa María es
contrato (pero sus argumentos no son satisfactorios), en cambio, siguiendo en esta materia al
prof. Joaquín Garrilles, (mercantilista español), éste no es un contrato porque le falta un
requisito de existencia que es el acuerdo de voluntades.
 Ejemplos:
 La Hipoteca Legal; la hipoteca en nuestro derecho tiene su fuente fundamental en el
contrato de hipoteca y excepcionalmente en la ley. Cuando a un comunero se le adjudican
bienes que exceden el 80% de su cuota, debe pagar al contado dicho exceso, y si no lo
hace, de acuerdo lo establecen los arts. 660 a 662 CPC; queda constituida hipoteca por el
solo ministerio de la ley, sobre los inmuebles que le fueran adjudicados para garantizar el
pago de los alcances; y el conservador de bienes raíces al inscribir el título de la
adjudicación debe inscribirse la hipoteca legal por el monto de los alcances. Porque la
adjudicación puede ser en naturaleza con alcances, es natural cuando al comunero se le
adjudican bienes por el monto de su cuota y es con alcances cuando al comunero se le
adjudican bienes que exceden el valor de su cuota (ésta última es la hipoteca que tiene su
fuente en la ley)
 Existe otra hipótesis de contrato forzoso heterodoxo en el ámbito de las quiebras y en la
enajenación de los bienes de salud, para evitar que las empresas en quiebra se desintegren,
el art.129 de la Ley de Quiebras, establece que por el solo ministerio de la ley los
inmuebles enajenados se entienden constituidos en hipoteca y los muebles en prenda sin
desplazamiento, para garantizar las obligaciones del adquirente. Por ejemplo: el saldo del
precio de la compra de la empresa. (Se trata de prendas e hipotecas que existen por el solo
ministerio de la ley y no emanan de un acuerdo de voluntades).
4) Contrato Tipo:
El prof. López Santa María lo define como “el acuerdo, en virtud del cual, las partes
establecen o pre-establecen las clausulas de futuros contratos o condiciones generales de la
contratación”.
Normalmente los contratantes adoptan un formulario, por regla general, impreso. Y éste
está destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o sin alteraciones, en múltiples
contratos individuales posteriores. Ejemplo: póliza de seguros, contrato de suministro.
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Es necesario destacar que el contrato tipo tiene eficacia desde el momento mismo en
que se celebra, porque las partes se obligan a respetarlo en los futuros contratos individuales.
Para resumir el contrato tipo que se emplea en las relaciones patrimoniales en masa, presupone
el empleo de un formulario, generalmente impreso, que tiene por objeto establecer las
condiciones generales a que deben someterse los contratos individuales que se celebran con
posterioridad. Por ejemplo: los bancos, las compañías de seguros, las empresas de suministro,
entre otros.
El contrato tipo admite dos modalidades:
a.- Contrato tipo unilateral.
b.- Contrato tipo bilateral.
a.- Contrato Tipo Unilateral: es un grupo económico de interés confidente el que

produce la fórmula o cartel a que deben someterse los futuros contratos individuales. Y estos
contratos individuales van a ser de adhesión, porque no va a ver discusión acerca de las
condiciones del contrato entre las partes; por ejemplo: los aseguradores se reúnen para
establecer una póliza tipo.
b.- Contrato Tipo Bilateral: El contrato es fruto de la discusión entre grupos
económicos de intereses contrapuestos, de manera que los futuros contratos individuales no son
de adhesión, porque los términos del contrato no los impone una de las partes a la otra sino que
las condiciones del contrato han sido discutidas en el contrato tipo. Por ejemplo: se reúnen los
empresarios de transporte con la cámara de comerciantes, usuaria del transporte marítimo y
acuerdan una determinada póliza de fletamento.
Salta a la vista que existe una relación entre el contrato tipo y el contrato de adhesión,
porque el 1° conduce necesariamente al 2°. Pero no todo contrato tipo es contrato de adhesión.
La complejidad de la vida moderna, la celeridad de la vida moderna hace necesaria la
standarización en la redacción del modelo destinado a la contratación en masa. La utilidad del
contrato tipo es manifiesta, porque mediante él se reducen las conversaciones preliminares, se
simplifican las transacciones, se economiza tiempo. Pero entrañan un peligro, el contrato tipo
unilateral suele ser un instrumento que utilizan las empresas para imponer clausulas abusivas a
los consumidores, porque normalmente las empresas no adoptan un modelo equitativo, sino
que se van a favorecer a sí mismos, mediante la renuncia de acciones y derechos.
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Principio Autonomía de la Voluntad y Libertad Contractual.
Para algunos el principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual son

sinónimos, para otros la libertad contractual es sino una manifestación, en materia contractual,
de este principio más amplio que es el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud de
este ppio los hombres gozan de plena libertad para ejecutar los actos jdcos y celebrar los
contratos que deseen, dentro de la esfera de sus atribuciones, siempre que no vulneren
disposiciones prohibitivas de las leyes, disposiciones imperativas que establecen requisitos, no
vayan contra la moral, el orden público y las buenas costumbres.
Este ppio se encuentra consagrado principalmente en los siguientes artículos: 12, 1545 y
1560 cc.
Este ppio, como ppio gestor, tiene su auge en el siglo 18 bajo el influjo de los canonistas
y de las ideas racionalistas de ese siglo. De acuerdo con la doctrina racionalista, la voluntad
humana es la fuente de todo derecho, sea directamente a través del contrato o indirectamente a
través de la ley, que es una manifestación de la voluntad general. Se cree que siendo los
hombres libres e iguales por naturaleza lo que ellos acuerden es lo más conveniente para ellos y
para la sociedad.
- Las ideas fundamentales de este principio son:

1) La voluntad es el elemento principal del acto jurídico.
2) Constituye un reconocimiento de la personalidad humana.
3) Es una consecuencia de la libertad de todo individuo.
4) Es un principio del derecho privado, que puede reducirse en el aforismo “en derecho
privado puede hacerse todo aquello que no este expresamente prohibido”
Si bien es cierto que este ppio rige ampliamente en materia de derecho patrimonial no
ocurre así en el derecho de familia, en éste existe libertad para celebrar o no el acto de familia,
pero celebrado sus efectos están establecidos de manera imperativa por la ley en normas de
orden público. Así se desprende de la definición de matrimonio, “contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer deciden actuar indisolublemente, (actuar significa que no caben
modalidades suspensivas e indisolublemente que no caben modalidades resolutivas). El
matrimonio no puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo entre los conyuges.
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En cuanto al ppio de autonomía de la voluntad todos los ppios que rigen la contratación
son manifestaciones de este ppio fundamental, desde luego:
1) La libertad contractual.
2) Consensualismo contractual.
3) Fuerza obligatoria del contrato.
4) Efecto relativo de los contratos.
5) Buena fe.
 El 1° y el 2° dicen relación con la formación del contrato, la 3° y 4° atañen a los efectos del
contrato y el ppio de la buena fe se proyecta en todo el iter contractual, desde la etapa pre-
contractual o conversaciones preliminares a la celebración del contrato y a su posterior
ejecución, e impone a las partes el deber de comportarse leal y correctamente en todas las
etapas ya mencionadas.
1) Libertad Contractual:
Para algunos autores es sinónimo de la autonomía de la voluntad, para otros es una
manifestación de ese principio, más amplio en el ámbito de la contratación.
Este principio puede desglozarce a su vez en dos principios o sub principios, a saber:
a) La Libertad de Contratar: que el prof. Jorge López Santa María denomina libertad de
concusión, en virtud del cual las partes son libres para celebrar o no los contratos que
estimen convenientes. Ellos contratan cuando quieren y con quien quieren, nadie puede ser
obligado a contratar.
b) La Libertad de Configuración Interna: en virtud del cual las partes son libres para
determinar el contenido de la relación contractual. Las partes pueden celebrar contratos
atípicos o innominados (contratos no regulados por la ley), si los contratos son atípicos las
partes pueden fijar su contenido con la sola limitación de respetar las normas prohibitivas e
imperativas impuestas por la ley a los contratos en general. Las partes pueden modificar las
normas supletorias que la ley establece para el contrato del cual se trata, pueden alterar los
efectos del contrato mediante modalidades, también pueden alterar los elementos de la
naturaleza, pueden someterse a formalidades voluntarias, como lo establece el cc al tratar la
compraventa en los arts.1802 y 1803.
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2) Fuerza Obligatoria de los Contratos:

Las partes pueden modificar, de común acuerdo, los contratos celebrados por ellas y
dejarlos sin efecto, como lo establece el art.1545 cc, que consagra el ppio de la fuerza
obligatoria del contrato o el ppio Pacta Sunt Servanda, precepto en virtud del cual “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Por regla general la voluntad unilateral de una de las partes no puede poner término a lo
pactado. Como es la voluntad de las partes la que determina el contenido del contrato, en la
interpretación se atiende a la verdadera intención de las partes contratantes, se atiende a la
voluntad real y no a la voluntad declarada. Así se desprende claramente del art.1560 cc. Lo
convenido por las partes es intangible, no puede ser modificado ni por el juez ni por el
legislador.
Sin embargo, la libertad contractual reconoce ciertas limitaciones, cuales son:
- El orden público.
- La moral.
- Buenas costumbres.
- No pueden vulnerar las disposiciones prohibitivas de la ley ni tampoco las disposiciones
imperativas que establecen requisitos. (Necesariamente debe tener objeto y causa lícita
además deben cumplir con las solemnidades legales)
Hay veces en que la propia ley desconoce la libertad contractual, así ocurre en el
art.1879 cc que se refiere al pacto comisorio, en la compraventa, que se pacta en relación a la
obligación del comprador de pagar el precio. Si se pacta que de no pagarse el precio por el
comprador se resolvera
Ipso facto el contrato de compraventa, la voluntad de las partes es que se resuelva de pleno
derecho, pero la ley desconoce la voluntad de las partes y establece que la resolución no opera
de pleno derecho sino por sentencia judicial, pero el comprador puede enervar la acción
resolutoria, pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. La
resolución no opera de pleno derecho, porque el demandado puede no pagar ya que tiene otras
excepciones perentorias como: prescripción. Cosa juzgada, excepción contrato no cumplido,
etc. Lo normal es que los procesos terminen por sentencia.
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 Sin duda los ppios de autonomía de la voluntad y libertad contractual han experimentado
un deterioro, y su mayor deterioro esta constituido, tal vez, por el dirigismo contractual, en
virtud del cual el E° por razones de orden público económico, como manejar y manipular la
economía, o razones de orden público social, como proteger a los económicamente débiles,
establece imperativamente las clausulas del contrato.
 Incluso, a veces, desaparece la libertad de contratar, porque la ley obliga hacerlo, es el
caso del contrato forzoso.
 Paralelamente se desarrollan instituciones tendientes a cautelar o controlar el equilibrio
entre las prestaciones, no con carácter excepcional, como opera en nuestro derecho, sino
aplicable a todo contrato oneroso conmutativo de la imprevisión; este se plantea cuando
una causa sobreviniente impredecible al momento de contratar la prestación o la obligación
de una de las partes, no se hace imposible, sino que se hace excesivamente onerosa de
cumplir. Las soluciones que se dan a este problema son, por una parte, la revisión judicial
del contrato (solución alemana) o la resolución del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente (solución italiana).
En Chile los tribunales ordinarios de justicia han rechazado automáticamente la revisión
judicial del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, no así los tribunales
arbitrales, en donde se le da amplia cabida a la teoría de la imprevisión.
3) Principio de la Buena Fe:

Todas las relaciones jurídicas, en todos sus aspectos, en todo su contenido, está sujeto a
este principio. La buena fe es un ppio rector en materia civil, y su concepto admite dos
acepciones:
1. La buena fe subjetiva.
2. La buena fe objetiva.
1.- La Buena Fe Subjetiva: consiste en la convicción interna, sicológica de encontrarse

la persona en una situación jurídica regular, aunque efectivamente no sea así, porque se ha
experimentado error, entonces la ley excusa el error y protege esta convicción sicológica
subjetiva.
 Casos de buena fe subjetiva:
a) en la institución del matrimonio putativo, consagrada en el art.122cc. La nulidad
válidamente declarada por sentencia ejecutoriada opera con efecto retroactivo, si aplicamos
en rigor la relatividad de la nulidad judicialmente declarada en materia de matrimonio, se
producirían efectos nefastos, ya que en ese caso los conyuges nunca han estado casados,
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porque las partes se retrotraen a su situación anterior al contrato. Para evitar esto, el d°
canónico creó la institución del matrimonio putativo inserto en todas las legislaciones
actualmente (menos en Irlanda). La buena fe de los conyuges radica en la convicción, la
conciencia de haber celebrado un matrimonio válido, de tal manera el matrimonio nulo
produce los mismos efectos que el válido respecto del conyuge que de buena fe y con justa
causa de error lo contrajo, pero deja de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe
de parte de los conyuges.
b) En materia posesoria; en ella la buena fe consiste en la conciencia de haber adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y cualquier otro vicio.
(art.706cc). Ser poseedor de buena fe importa hacerse dueño de los frutos hasta la
contestación de la demanda. La buena fe inicial es un elemento que configura la posesión
regular, esto implica adquirir el dominio de la cosa por prescripción ordinaria, esto sgca en
un plazo menor: 5 años inmuebles y 2 años muebles, es suceptible de suspensión y esta
amparado por la acción publiciana.
c) En materia de d° de las obligaciones, el art.1576 cc. La buena fe consiste en la convicción
de que se está pagando al verdadero acreedor.
d) En la acción pauliana, ya que si el contrato es gratuito, para verse alcanzado por la acción
pauliana requiere de fraude del deudor (conocimiento del mal estado de sus negocios), y si
el contrato es oneroso requiere del fraude del deudor y el tercero.
e) En materia de sociedades, art.2108, 2110 y 2111 cc. La buena fe consiste en apropiarse de
una ganancia que pertenece a la sociedad.
f) Incluso en materia de contrato encontramos manifestaciones de la buena fe subjetiva, así
por ejemplo: son ineficaces las clausulas que eximen al vendedor del saneamiento de
evicción y del saneamiento de vicios redibitorios cuando el vendedor estaba de mala fe, o
sea conocía la causa de la evicción. Arts.1842 y 1859cc.
2.- Buena Fe Objetiva: es la que interesa en el ámbito contractual, y a ella se refiere el

art.1546cc. De tal manera que los contratos deben efectuarse de buena fe, por lo tanto obligan
no solo en lo que en ella se expresa sino a todos aquellas cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación o que por la ley y la costumbre pertenecen a ella.
Esa remisión a la costumbre tiene enorme importancia, porque está en el art,1546
inmediatamente después del art.1545 que consagra la fuerza obligatoria de los contratos , la
costumbre pasa a formar parte, se integra a la ley del contrato.
Objetivamente buena fe significa: confianza, tener fe significa que cada una de las
partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra, fía y confía que su contraparte no
lo engañara. Implica seguridad, honorabilidad y respeto de la palabra empeñada. Le impone a
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las partes actuar leal y correctamente en sus relaciones mutuas desde la etapa pre-contractual, en
la celebración del contrato y en su ejecución
En definitiva, la buena fe objetiva significa que cada una de las partes se entrega
confiadamente a la conducta leal de la otra, fía y confía que la otra parte en el cumplimiento de
la obligación no lo engañará; la buena fe implica confianza, seguridad, honorabilidad y respeto
a la palabra empeñada. La buena fe objetiva impone a las partes el deber de comportarse leal y
correctamente desde la etapa precontractual o conversaciones preliminares, en la celebración del
contrato y su posterior ejecución, y constituye también una idea directiz en la interpretación del
contrato.
La buena fe subjetiva se aprecia en concreto, o sea se atiende a la convicción íntima,
sicológica del sujeto; en cambio la buena fe objetiva se aprecia en abstracto, es decir, se
compara la conducta del contratante con la conducta socialmente exigible de un hombre
razonable, el profesor Barros dice que corresponde a la moral de deber y no al deber de
aspiración, esto significa que no se trata de hacer de las personas heroes o santos sino que se
trata de que las personas sean cumplidoras, no se trata de prescribir el altruismo, la perfección
sino que se trata de eximir el abuso, la mala fe. Que la buena fe se aprecie en abstracto no
significa que se prescinda de las circunstancias del caso concreto, por ej: si queremos saber si un
cirujano cumplió el ctto de buena fe, y este cirujano operó despues de un terremoto vamos a
comparar su conducta con la de un cirujano racional operando también después de un terremoto.
La confianza es el elemento básico de la relación contractual, y la buena fe ha sido
empleada para palear los efectos de la desvalorización monetaria, para limitar el derecho
abusivo de los derechos personales y para revisar conforme a pautas de buen sentido la equidad
y las condiciones generales de la contratación.
La buena fe objetiva debe encontrarse en las distintas etapas:
 En la fase precontractual la buena fe impone a las partes hablar ya!, o sea cada uno de los
futuros contratantes debe presentar las cosas conforme a la realidad, debe abstenerse de
hacer afirmaciones inexactas o del silencio o reticencia que pueda llevar a su contraparte a
una equivoca representación de los elementos del contrato que se trata de celebrar. La
sanción de este deber puede constituir dolo, dolo como vicio del consentimiento Art. 1448
C.C.
 En la fase de ejecución del contrato, Art. 1546 C.C dice que "los cttos deben ejecutarse de
buena fe y por consiguiente obliga no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
aquellas cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella", de tal manera que la costumbre pasa a formar parte
de la ley del contrato , ya que el Art.1546 está inmediatamente después del Art. 1545 que
consagra el ppio pacta sunt servanda .
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Ejecutar el ctto de buena fe significa que el deudor no está obligado solo a lo que se expresa
en el ctto sino también a todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la obligación
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ellas. El titular del derecho personal o de
crédito tampoco puede ejercer abusivamente su derecho sino de buena fe, por consiguiente
la buena fe alcanza tanto al acreedor como al deudor.
La aplicación del ppio de buena fe de ninguna manera puede significar la derogación de
las clausulas del ctto sino que las contempla y armoniza evitando que el tenor litera del ctto
adquiera predominio lesivo de la voluntad real de las partes contratantes. La ejecución del ctto
de buena fe constituye un deber jurídico pero, la infracción no tiene contemplada en los
distintos ordenamientos jurídicos una sanción específica.
En suma, el ppio de buena fe aplicado por los tribunales actúa como un elemento moderador de
la autonomía de la voluntad, permitiendo al tribunal apartarse del tenor literal del ctto, sea
ampliándolo o restringiéndolo, equilibrando así el respeto a la palabra empeñada con los
requerimientos de la justicia y el fin último del derecho.
REQUISITOS DEL CONTRATO

Tradicionalmente han sido clasificados en:
1. Requisitos de existencia: son aquellos que deben concurrir para que el acto nazca a la vida
del derecho y son - consentimiento, objeto, causa, solemnidades legales tratándose de cttos
solemnes -.
2. Requisitos de validez: son aquellos que deben concurrir para que el ctto sea eficaz -
consentimiento exento de vicio, capacidad de las partes, objeto lícito y causa lícita -.
Suele decirse que es una clasificación meramente doctrinal porque el Art.1445 C.C. se
refiere sólo a los requisitos de validez. Esto no significa que la clasificación no tenga cabida
en nuestro derecho porque los requisitos de validez llevan en sí los requisitos de existencia.
En cuanto al contenido del contrato tenemos que está determinado por su objeto, esto es, por los
derechos y obligaciones que el ctto se refiere.
En cuanto a la estructura del contrato según el Art.1444 C.C se desprende que existen elementos
de la esencia, de la naturaleza y meramente accidentales:
1. Son esenciales: aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro distinto.
Dentro de los elementos de la esencia podemos distinguir:
 Elementos esenciales comunes a todo ctto que se confunden con los requisitos de
existencia (son los mismos). Si falta un requisito el ctto será inexistente, a menos que se
trate de la omisión de una solemnidad que esté sancionado con la nulidad absoluta.
 Elementos esenciales especiales, son los que determinan el tipo jurídico de que se trata,
la calificación del ctto se hace en base a los requisitos esenciales especiales. Estos
requisitos se infieren de la definición que de cada ctto da el C.C.
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Por ejemplo:
-Es elemento esencial del ctto de compraventa el precio y la cosa, Art.1793 C.C.
-Es de la esencia del ctto de arrendamiento de cosa el goce y el precio.
-Es de la esencia del ctto de sociedad el aporte de una cosa en común, la participación
en las pérdidas y la doctrina agrega el "afectio societatis"Art.2053 C.C .
-Es esencial del ctto de mandato la confianza ,y la gestión de negocio.
Si falta un elemento esencial especial el código dice que degenera en otro distinto, pero
para algunos significa que se convierte en otro distinto por ej. Si falta el precio en la c/v sería
una donación. Esta afirmación a juicio de la profesora se hace con exesiva ligereza porque lo
que ocurre es que el ctto deriva en otro distinto con una calificación distinta a la que ha hecho
las partes, ya que, degenerar según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa:
“desfigurar una cosa hasta el punto de parecer otra”. Si elevamos esto al plano contractual
decimos que se trata de cttos desfigurados, pero efectuada la labor de interpretación y
rectificada la calificación jurídica del ctto llegamos a la conclusión de que es un ctto distinto.
Así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que está tomado de las
obligaciones de Pothier.
El Art. 2219 C.C nos dice que el deposito propiamente dicho es esencialmente gratuito,
si se estipula remuneración degenera en otro distinto (arrendamiento de servicios). No es que se
convierta en un arrendamiento de servicios, sino que siempre ha sido un arrendamiento de
servicios.
El comodato es esencialmente gratuito, si se estipula remuneración estamos frente al
arrendamiento de cosa.
2. Elementos de la naturaleza: son aquellos que no siendo esenciales se entienden pertenecer

al ctto sin necesidad de cláusula especial, y a la inversa, para que dejen de pertenecerle
requieren de una cláusula expresa. Art. 1444 C.C.
Son elementos de la naturaleza:
 La condición resolutoria tácita de los contratos bilaterales (Art.1489 C.C) .
 De acuerdo al Art.1825 C.C los gastos del ctto de c/v pertenecen naturalmente al vendedor.
 La obligación de garantía o saneamiento de la evicción en los cttos onerosos.
 La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios en los cttos de c/v.
 La onerosidad en el ctto de mandato, esto significa que el mandato es esencialmente
oneroso y el mandante debe al mandatario la remuneración estipulada, y si nada dice debe la
remuneración usual, o sea, la que determina la costumbre para el lugar y el negocio
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encomendado. Podrá el mandato ser gratuito? sí, cuando las partes le estipulen
expresamente.
 La representación en el ctto de mandato, es decir, que por la sola circunstancia de celebrarse
el ctto de mandato el mandatario tiene la facultad de representar al mandante, y el
mandatario va a actuar en representación del mandante cuando actua a nombre del
mandante, sea, observa la contemplacio domini y actúa dentro de los términos del mandato.
 La delegación en el ctto de mandato.
3. Elementos accidentales: son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que

deben agregarse a través de cláusulas especiales, tienen por objeto alterar los efectos
normales, ordinarios que el ctto esta llamado a producir (condición, plazo, modo,
representación, solidaridad, el carácter alternativo y facultativo de una obligación). Sin
embargo, existen ciertos casos en que la ley establece la modalidad por ej. CRT es un
elemento de la naturaleza Art. 1489 C.C; el fideicomiso que supone la condición expresa o
tácita de encontrarse el fideicomisario al momento de su restitución Art. 738 C.C., este es
un elemento de la esencia de la propiedad fiduciaria; en el ctto de promesa en virtud del Art.
1554 C.C. la estipulación de un plazo o de una condición que fije la época de la
celebración del contrato prometido es un elemento de la esencia.
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CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
El consentimiento es un acuerdo de voluntades, el cual se forma de acuerdo a las reglas

del Código de Comercio (Art. 87 a 117).
El consentimiento contractual plantea una serie de problemas:
1) Error esencial, obstáculo u obstativo. ( Art. 1453 C.C.): es aquel que recae sobre la especie
del acto o contrato que se ejecuta o celebra, ej: una parte entendió vender un automóvil
Peugeot 1990, y la otra entendió comprar un Peugeot pero 1994. El error esencial vicia el
consentimiento, ya que no se produce el acuerdo de voluntades, este error obsta a la
formación del consentimiento. La sanción que lleva aparejada el error esencial es muy
discutida. Para algunos es la inexistencia porque falta el consentimiento, para otros es la
nulidad absoluta por la falta de un requisito de la existencia, ya que en concepto de este
sector de la doctrina la inexistencia no tiene cabida en nuestro Código, y en concepto de una
tercera visión es la nulidad relativa (opinión que apoya la profesora), porque el Art. 1554
C.C. que está a continuación del Art. 1553 C.C. y que se refiere al error sustancial dice, que
el error de hecho vicia asimismo el consentimiento o sea de la misma manera que el error
esencial, la sanción que lleva aparejada el error sustancial es la nulidad relativa, además
aquí no hay ningún interés público comprometido por lo tanto, no hay inconveniente en que
se confirme el acto o contrato.
2) Autocontrato: es aquel en que la actividad y declaración de una sola persona en dos

calidades distintas es suficiente para formarlo. Hay autocontrato fundamentalmente en dos
hipótesis:
 1° cuando una persona actúa como representante legal o mandatario de las dos partes. , por
ejemplo: actuar como mandatario del vendedor y comprador a la vez.
 2° cuando una persona actúa como representante legal o mandatario de una persona por una
parte y a nombre propio por otra.
En el derecho comparado se discute el valor del autocontrato, pero por diversas razones,
como proteger a los incapaces, evitar que una persona represente intereses incompatibles, las
diversas legislaciones prohiben la autocontratación y sólo la aceptan en ciertos y determinados
casos. Es así como el art.1395 cc italiano, que lleva por epígrafe “contrato consigo mismo”
establece que: “es anulable el contrato consigo mismo sea a nombre propio o como
representante de la otra parte a menos que el representado lo hubiera autorizado específicamente
54
o que el contenido del contrato este determinado de tal manera que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses.”
En nuestro derecho, al igual que en el cc francés, no existe un precepto que prohiba o
autorice la autocontratación, hay sí preceptos específicos que la prohiben en ciertos y
determinados casos, en otros supeditan su validez a la concurrencia de ciertos requisitos o de
ciertas precauciones y la autorizan en otros casos.
 Casos en que se autoriza la autocontratación:
1) El art.2144 cc, ubicado al tratar el mandato, dispone que: “no podrá el mandatario por sí
mismo ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación
expresa del mandante.”
Supedita la autocontratación a la concurrencia de ciertos requisitos, por lo tanto tiene un
carácter imperativo.
2) El art.2145 cc, en su 1° parte, autoriza la autocontratación, nos dice: “Encargado de tomar

dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente, pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí sin la aprobación del mandante.” Se supedita la autocontratación a la
concurrencia de la autorización del mandante.
Otros casos son:
1) El art.1800 cc, somete a los síndicos y albaceas a las reglas del art.2144 cc.
2) El art.1796 cc, prohibe la compraventa entre conyuges no divorciados perpetuamente y
entre padre e hijo de familia. De tal manera que el marido no podría, actuando como
mandatario de su mujer, venderle un bien propio a la mujer, ni podría, actuando como
representante legal del hijo, comprar un bien del hijo.
3) El art.412 cc, respecto a la administración de las guardas, el cc es claro señalando que
“ningún acto o contrato, en que directa o indirectamente, tenga interés el tutor o curador, o
su conyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o
hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguineos legítimos
hasta el 4° grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén
implicados de la misma manera o por el juez que subsidie, pero ni aún de este modo podrá
el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, y se extiende a su
conyuge y a sus descendientes y ascendientes legítimos o naturales.” De tal manera, que
en su primera parte es una norma imperativa, pero en la segunda parte tiene el carácter de
prohibitiva.
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Cuando la ley guarda silencio, el valor de la autocontratación no esta definido, hay

quienes dicen que en ese caso sería perfectamente válida, en virtud del ppio de la autonomía de
la voluntad y de la libertad contractual; para otros solo tendría cabida para aquellos casos en que
la ley lo acepta, porque la autocontratación podría prestarse para abusos y a través de ella
celebrarse contratos simulados en perjuicio de terceros. Y sus límites estarían interpuestos por
otros ppios como: la buena fe y el enriquecimiento sin causa.
En esta materia podría seguirse el criterio de la jurisprudencia francesa, ésta estima que
la autocontratación puede ser aceptada siempre que concurran dos requisitos:
1) Que el representado no lo haya prohibido.
2) Que no se traduzca en perjuicio para el representado, en juicios que son consecuencia,
directa e inmediata, de un conflicto de intereses, entre los titulares de los patrimonios
involucrados.
En cuanto a la sanción que lleva aparejada la autocontratación, debemos distinguir: si la
norma es prohibitiva es la nulidad absoluta (art.10, 1466 y 1682 cc), y si la norma es imperativa,
la sanción será la nulidad relativa.
Naturaleza Jurídica de la Autocontratación:

Es el problema más interesante que plantea esta institución. Existen distintas posturas:
1) Para Don. Arturo Alessandri R. el autocontrato o contrato consigo mismo, es un acto jurídico
unilateral, porque el contrato es por esencia un acuerdo de voluntades, es el choque de
voluntades contrapuestas que se entrecruzan para formar el consentimiento. Y en el autocontrato
falta este elemento que le da fisonomía jurídica propia al contrato. Sin embargo si aceptamos
que es un acto jdco unilateral tenemos que concluir que existen diferencias entre un
autocontrato y un acto jdco unilateral ordinario, porque en este último el autor dispone de un
solo patrimonio, en cambio en el autocontrato la voluntad acepta dos patrimonios.
2) Para el Prof. Avelino León Hurtado, el autocontrato es una imagen destinada a reflejar la
idea de que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un contrato.
3) Para Don Luis Claro Solar, se trata de un contrato. Porque se producen los efectos de un
contrato aunque sea de naturaleza muy especial dada la forma o manera en que se forma.
Pero él es partidario de la teoría representación ficción, en virtud de la cual, la voluntad que
confecciona un acto es la del representado, de tal manera que aquel que contrata estaría
manifestando dos voluntades distintas. Así en la 1° hipótesis en que se da el autocontrato
estaría manifestando la voluntad de los dos representados, y en la 2° hipótesis se
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manifestaría su propia voluntad y la voluntad del representado. Pero sabemos que la

representación ficción ha sido superada por la representación modalidad, en virtud de la
cual, la voluntad que perfecciona el contrato es la del representante y por la modalidad los
efectos del acto se radican en el patrimonio del representado.
4) Para el Prof. Jorge López Santa María, es un contrato, porque por razones de orden práctico,
a su juicio, es posible que la personalidad de un sujeto pueda desdoblarse, de tal manera que
la voluntad del sujeto que autocontrata se exterioriza a varios títulos
 Con esto resolvemos el segundo problema que nos planteaba el consentimiento contractual,
el primero era el error esencial, y el tercer problema que nos plantea es la simulación.
La Simulación.
Es una materia de gran interés doctrinario y práctico, y suele definirse como “la
disconformidad, consiente y querida por las partes, entre la voluntad real y la voluntad
declarada”.
Requisitos de la simulación:
1) Es menester que exista una disconformidad entre la voluntad real y la declarada.
2) Dicha disconformidad debe ser consiente, es decir, querida por las partes, que exista
concierto o un convenio simulatorio entre ellas, que estén de acuerdo en declarar una
voluntad ficticia y engañosa.
3) Debe tener por objeto engañar a terceros, no es necesario que tenga por objeto perjudicar.
De ahí que la simulación pueda ser lícita o ilícita, es lícita cuando tiene por objeto engañar y
es ilícita cuando su objeto es perjudicar.
 Análisis de cada uno de estos requisitos:

1° Supone la disconformidad, la cual puede ser absoluta o relativa.
- Absoluta: cuando la declaración de voluntad que se hace no corresponde a ninguna voluntad
real. Cuando tras el acto jurídico simulado, aparente no existe absolutamente nada, este acto
completamente simulado va a ser nulo de nulidad absoluta, porque le falta consentimiento,
causa y objeto. (según se acepte la doctrina de la inexistencia o según se aplique la nulidad
por creer que la inexsistencia no tiene cabida en nuestro código).
- Relativa: por tanto la simulación, cuando tras la declaración de voluntad que se hace existe
una voluntad real distinta de la declarada.
Mientras en la simulación absoluta tras el acto jurídico simulado no existe

absolutamente nada, en la simulación relativa tras el acto jurídico simulado existe una simulado
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oculto que es el que quisieron las partes. La simulación relativa puede referirse al contenido del
acto o a las personas que en él intervinieron. Si se refiere a las personas estamos frente a la
llamada simulación por interposición de personas o por interpósita persona, esta es una especie
de simulación relativa que se produce cuando la persona que se hace simular como parte del
contrato es diversa de la que en realidad es parte de acuerdo a la voluntad real, así por ejemplo:
el art.1796 cc, que prohibe la compraventa entre conyuges no divorciados, la mujer no puede
celebrar la compraventa con su marido ni vice-versa, puede ocurrir que el marido venda un bien
a un tercero y que con posterioridad ese tercero venda el bien a la mujer en ese caso no hay
problema. Pero si los conyuges, sabiendo que la ley prohibe las donaciones entre ellos, se ponen
de acuerdo con un tercero para que éste aparezca como comprador del marido y vendedor de la
mujer ese tercero es un palo blanco es un sujeto que prestó su nombre, pero no es realmente
parte, porque hubo acuerdo previo.
2° La disconformidad debe ser consiente, esto es, deseada o querida por las partes, por esto se
diferencia la simulación del error, en él la disconformidad concurre espontáneamente, es
inconsiente.
3° Supone un concierto, convenio entre las partes que sea simulatorio. Las partes deben estar de
acuerdo en producir una declaración de voluntad ficticia y engañosa.
 La simulación solo puede presentarse en actos jurídicos bilaterales y en los actos jurídicos
unilaterales recepticios (es aquel en que la acción de voluntad supone el conocimiento de la
persona a quien va dirigida la declaración). Por ejemplo: la revocación del mandato es un acto
jdco unilateral recepticio, consiste en que el mandatario tome conocimiento de la revocación, y
puede ser simulada ya que pueden ponerse de acuerdo para que sea solo una revocación
aparente.
4° Se requiere que la disconformidad entre las voluntades reales y declaradas, tenga por objeto
engañar a terceros.
 Josserand dice que si bien es cierto que hay mentiras que constituyen delito, hay mentiras
que son pecados venales, que son totalmente inocuos desde el punto de vista jdco. La
simulación puede efectuarse por razones totalmente inocuas desde el punto de vista jdco,
puede tener por objeto solo engañar, pero no perjudicar a terceros.
 Si bien es cierto que la simulación puede ser lícita o ilícita, en la práctica SIEMPRE va a
ser ilícita, porque cada vez que se manifiesta una voluntad distinta a la voluntad real, lo que
se quiere esconder es un fraude ya sea fiscal, legal o a terceros.
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Efectos de la Simulación:
Debemos distinguir entre:

1° Efectos respecto de las partes.
2° Efectos respecto de terceros entre las partes y terceros.
entre terceros.
1° En la simulación hay disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada,
entre las partes prima la voluntad real y este acto jurídico simulado no va a producir efecto entre
las partes porque no existe dicha voluntad real.
La simulación es relativa, esto es, tras el acto jurídico simulado encontramos un acto
oculto disimulado, las partes se rigen por el acto que real y efectivamente celebraron.
Si hay interposición de personas los efectos se van a producir no respecto del tercero,
sino de los que real y efectivamente celebraron el acto.
Como las partes se rigen por el acto jurídico oculto disimulado los requisitos de validez
del acto jurídico deben concurrir respecto del acto jurídico disimulado, así se desprende del
Art.1707 del CC que da pleno valor a las contraescrituras entre las partes. Este Art.1707 nos
dice que las partes que por escritura privada alteran lo pactado en una escritura pública, o sea,
dejan constancia de una simulación, esta escritura privada va a producir plenos efectos entre las
partes, pero no producirá efectos contra terceros; agrega que las contraescrituras tampoco
producirán efectos contra terceros, a menos que se haya tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz (es el original que se encuentra en el protocolo del Notario) y el
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
2° Efectos respecto de terceros:

 Entre las partes y terceros: En nuestra opinión, serán los terceros siempre que estén de buena
fe y puedan invocar a su favor en contra de las partes, tanto el acto jurídico simulado como el
acto jurídico disimulado. La prueba de la simulación es extraordinariamente difícil y
normalmente la simulación se va a probar mediante presunciones:
- Si se trata de una simulación normal, o sea, aquella que tiene por objeto engañar a terceros,
a los terceros les va a convenir hacer valer a su favor el acto jurídico aparente, porque ellos
han entrado en relación con las partes engañados por la situación aparente.
- Si se trata de una simulación absoluta, cuando en una compra venta se pretenden burlar los
derechos del acreedor, a este le convendrá que se declare la simulación, entonces entre las
59
partes no va a existir acto jurídico alguno y el acreedor podrá hacer efectivo su crédito sobre
los bienes de su deudor.
- Si la simulación es relativa, si tras el acto jurídico simulado existe un acto jurídico oculto,
disimulado, o por ejemplo si tras la apariencia de una compraventa se oculta una donación,
a los legitimarios que son asignatarios forzosos les va a convenir que se declare la nulidad
de la donación, o sea, que se declare la simulación. Sería nulidad absoluta porque faltan las
solemnidades que la ley establece.
De tal manera que las relaciones entre las partes y terceros no hay problema, serán los
terceros los que estén de buena fe y lo puedan probar y, quienes puedan invocar a su favor en
contra de las partes tanto el acto jurídico simulado como el disimulado.
El problema se suscita entre los terceros inocentes, porque habrá terceros a quienes les
convenga invocar a su favor el ctto aparente y habrá terceros que les convenga regirse por el
ctto disimulado. Por ej: Pedro con el objeto de burlar a su acreedor Pablo, vende parte de sus
bienes a Diego, pero Diego constituye una hipoteca de un bien raíz en favor de un banco. Al
acreedor Pablo le convendrá que se declare la simulación y las partes no se rijan por el acto
jurídico oculto, pero al banco le conviene regirse por la situación aparente, porque de lo
contrario se burlarían los derechos del banco que tiene una escritura a su favor de una hipoteca
de un bien raíz.
Hay quienes dicen que en las relaciones entre terceros inocentes, debe primar el interés
de aquellos terceros que invocan a su favor la situación aparente, porque si un tercero ha de
resultar perjudicado es preferible que lo sea aquel que reclama a su favor la situación real.
En nuestro concepto , la cuestión es bastante discutida: estimamos que ha de primar el
interés de aquellos terceros que invocan a su favor la situación aparente porque siempre las
apariencias cuando se esté en ellas de buena fe debe protegerse por el Derecho.
60
Principios que forman la Contratación
1º Autonomía de la Voluntad, los ppios que emanan de este gran ppio son:
 Libertad Contractual.
 Buena Fe
 Efecto Relativo de los Cttos
 Fuerza Obligatoria de los Cttos
Efectos Relativos de los Contratos
Título XII Libro IV se ocupa de los efectos de las obligaciones junto con los efectos de
los cttos en circunstancias que obviamente no son lo mismo, porque los efectos de los cttos son
los derechos y obligaciones que del ctto emanan:
 Efectos en caso de cumplimiento
 Efectos en caso de incumplimiento
 Derechos del acreedor en caso de incumplimiento
 Obligación del deudor de realizar la prestación a que se obligó
Los efectos del ctto se traducen en el efecto vinculante que el ctto produce entre las
partes y en principio el ctto no produce efecto respecto de terceros, este ppio no se encuentra
expresamente consagrado en el CC, pero es un ppio que inspira las disposiciones dentro del CC.
Sin embargo, el ctto es un hecho social que no puede ser desconocido. Por partes se
entiende que son aquellos que han dado nacimiento al ctto con su voluntad o bien actuando a
través de representante porque en virtud del Art 1448 del CC, como consecuencia de la
representación, los efectos del acto se radican no en el patrimonio del representante, sino en el
representado. Esto lleva a un sector de la doctrina a distinguir entre partes:
a) Partes Formales: son aquellas que han dado nacimiento al ctto con su voluntad.
b) Partes Materiales: son aquellas en cuyo patrimonio se radican los efectos del ctto.
La parte formal puede ser la misma que la parte material cuando la parte en el ctto actúa
personalmente, es su voluntad la que perfecciona el ctto y los efectos de este se radican en su
patrimonio.
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Bien la parte formal puede ser distinta a la parte material cuando se actúa a través de
representante, en cuyo caso la voluntad del representante es la que perfecciona el ctto, pero sus
efectos se radican en el patrimonio del representado que vendría a ser parte material.
El ctto produce efectos entre las partes, y en ppio el ctto no produce efectos entre
terceros, de tal manera que los derechos y obligaciones que emanan del ctto no afectan a los
terceros, sin embargo para saber si el ctto produce o no, efectos respecto de terceros es
necesario distinguir las diferente clases de terceros:
1) Terceros Absolutos: son aquellos que no celebraron el ctto, ni entraron en

relación con las partes contratantes, ni con anterioridad ni con posterioridad a su celebración,
ellos son Penitus Extrañis, a ellos los derechos y obligaciones que emanan del ctto no los roza;
el ctto celebrado por las partes es para ellos Res Interatus Acta; y el efecto relativo de los cttos
dice relación con estos terceros absolutos
2) Terceros Relativos: están en una situación intermedia entre los terceros
absolutos y las partes. Ellos son terceros, porque no celebraron el ctto, son extraños a la
relación contractual, sin embargo se ven alcanzados por los efectos del ctto en virtud de que
entraron en relación con las partes contratantes con anterioridad o posterioridad a su
celebración.
Son terceros relativos:

a) Sucesores a titulo universal o Herederos, Art. 1097 CC: Los herederos no son parte, porque
no celebraro el ctto, pero en virtud del fallecimiento del causante suceden a este en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles, son la continuación de la persona del causante en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles. El heredero que es un sucesor a título universal que
no fue parte en la celebración del ctto resulta, sin embargo, alcanzado por los derechos y
obligaciones que emanan del ctto que ha sido celebrado por el causante y en consecuencia
resultan deudores o acreedores, porque reciben esta calidad de causante. Por ello el adagio dice
“ quien contrata para sí, contrata para sus herederos”. Por ello un sector de la doctrina, entre
ellos el Profesor Somarriva y Fco Merino, sostienen que los herederos son terceros absolutos
mientras no se produzca el hecho que los coloque en la misma situación jurídica que el
causante, pero producido este hecho que es la muerte del causante los herederos son parte
porque pasan a ocupar la misma situación jurídica que tenía el causante, operando una
subrogación personal, sin embargo el heredero puede desconocer los actos celebrados por el
causante entablando la acción de simulación: que es una acción de declaración de certeza que
tiene por objeto que vuelvan las cosas a la realidad. Por ende las partes no se rijan por acto
jurídico alguno, si la simulación es absoluta, o se rijan por el acto jurídico disimulado u oculto
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si la simulación es relativa. Esta acción prescribe según las reglas generales, pero según un
sector importante de la doctrina , no prescribe a menos que importe una nulidad.
Hay ciertos casos en que los herederos sucesores a título universal representantes de la
persona del causante, no resultan alcanzados por los efectos de los cttos celebrado por el
causante. Estos casos son:
1º Art 1097 CC, los herederos suceden al causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisible, luego los derechos y obligaciones intransmisible se extinguen con la
muerte del causante. Los derechos instransmisibles son:
- Dº de usufructo
- Dº reales personalísimos ( uso y habitación)
- Dº a solicitar alimento, pero la obligación de prestar alimento es perfectamente transmisible.
Las obligaciones instrasmisible son:

- Obligación intuito persona, es decir, aquellas obligaciones de hacer que se contraen en virtud
del talento o aptitud personal del deudor.
- Cttos intuito persona, porque estos cttos se extinguen por el fallecimiento del causante. Por
ej: el ctto de mandato, el ctto expira por muerte del mandante y del mandatario según el Art
2163 Nº5 del CC, sin embargo esta regla tiene dos expeciones:
1) El ctto no termina por muerte del mandante, el mandato judicial.
2) El contrato no termina por muerte del mandante, cuando esta destinado a ejecutarse
después de la muerte de éste, este es mandato de albaceazgo
Tampoco los cttos celebrados por el causante alcanzan sus herederos cuando se ha
estipulado expresamente entre las partes que los efectos del ctto las van a alcanzar a ellas y no
pasarán a sus herederos. No hay inconveniente alguno en que las partes que celebran un ctto
estipulen que el ctto no va a producir efecto con respecto a sus herederos, porque rige el ppio
de libertad contractual.
El heredero que acepta con beneficio de inventario, es aquel en cuya virtud el heredero va
responder de las deudas del causante solamente hasta la concurrencia del activo de la herencia.
En consecuencia las obligaciones del causante en cuanto exceden al activo de la herencia no
afectan al heredero.
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c) Son también terceros relativos los causahabientes o terceros a título singular, ellos
resultan alcanzados por los cttos que haya celebrado el causante con anterioridad de
la transferencia o transmisión respecto del objeto o bien que ellos derivan del
causante. Por ejemplo:
- Pedro le cede un crédito a Juan, pero con anterioridad a la cesión Pedro celebró un ctto de
fianza con Diego en virtud del cual, Diego se obliga a apagar la obligación en caso que el
deudor principal no la cumpla. Este ctto de fianza va a favorecer al cesionario Juan, pero
adquiere el crédito con todos sus privilegios y accesorios, en consecuencia va a recibir el
crédito garantizado por la fianza.
- Pedro dona un bien a Juan, Juan es sucesor a título singular y va a recibir el bien en el
estado en que se encuentre al momento de la donación, porque nadie puede adquirir más
derechos de los que tenía su causante, en consecuencia los cttos de transacción que hubiere
celebrado Pedro y que limiten sus derechos de este bien van a afectar a Juan que es el
donatario.
También son causahabiente a título singular los sucesores a título singular por causa
de muerte, que se denominan legatarios. El legatario resulta alcanzado por todos los cttos
celebrados por el causante respecto del objeto legado con anterioridad a la transmisión. Por ej:
Pedro deja en legado un bien raíz a Juan y este bien raíz está hipotecado, en consecuencia Juan
va a adquirir el bien raíz gravado con la hipoteca.
c) Acreedores: son terceros relativos siempre que no sean acreedores que tengan un derecho real
sobre una cosa como una prenda o hipoteca que les confiere derecho de garantía general. El
acreedor tiene como garantía que el deudor cumplirá la obligación con su patrimonio, y este es
el derecho de prenda o garantía general (Art. 2465-2469cc). Por lo tanto los actos o cttos
celebrados por el deudor van a afectar a los acreedores, porque si en virtud del acto o ctto
celebrado por el deudor ingresan bienes al patrimonio del deudor, del dº de garantía gral
aumenta, en cambio si en virtud del ctto salen bienes del patrimonio del deudor el derecho de
garantía gral disminuye. De esta manera los cttos celebrados por el deudor van a afectar a los
acreedores que no gozan de una garantía real como la prenda o la hipoteca. Claro está que los
acreedores gozan de ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor, que tienen por
objeto conservar el patrimonio de éste, esos son:
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 Acción Pauliana
 Acción Oblicua o Subrogatoria
 Beneficio de Separación de Patrimonio
 Medidas Conservativas
 Acción de Simulación
Los terceros absolutos son los que tienen la calidad de terceros Penitus Extrañis y el
efecto relativo de los cttos dice relación con estos terceros. Sin embargo esta regla tiene
excepciones, casos en los cuales estos terceros absolutos se ven alcanzados por los cttos
celebrados por las partes, esto es lo que se llama el Efecto Expansivo del Ctto.
 Casos en los cuales se ven afectados los terceros absolutos:

1. Los actos de familia, en cuanto crean estados, son oponibles a todo el mundo, producen
efectos absolutos. Ej: El matrimonio tiene, como consecuencia, que los cónyuges adquieren
el estado civil de casados, pero no puede entenderse que este estado lo tengan cada uno
respectos del otro, sino que lo tienen respecto de todo el mundo, Erga Homnes. Otro ej: el
reconocimiento de hijo natural, no tiene esta calidad solo respecto del padre o madre que lo
reconoció, sino que es hijo natural respecto de todo el mundo.
2. Ctto Colectivo: es aquel que obliga a personas que no intervienen en su formación con su
consentimiento. Ej: el ctto colectivo de trabajo; el convenio judicial en la quiebra; el
reglamento de co-propiedad, acordado en la forma que establece la ley de co-propiedad
inmobiliaria, que establece que es obligatorio para todos aquellos que adquieren unidades, o
sea, casa en un condominio, pisos o departamentos en un edificio.
3. Estipulación en favor de otro, Art 1449 CC. Es una estipulación en virtud de la cual las
partes acuerdan algo en beneficio de un tercero. La estipulación en favor de otro constituye una
excepción muy calificada al efecto relativo de los cttos, porque el que resulta beneficiado no es
parte del ctto, y es quien tiene la calidad de acreedor ( es un tercero absoluto)
 Requisitos para estar frente a una estipulación en favor de otro:
a) Que se haya celebrado un ctto.
b) Que el tercero haya permanecido al margen de la estipulación.
c) Que como consecuencia del contrato el tercero haya adquirido los derechos derivados de
él.
d) Que no exista relación de representación entre el estipulante y el tercero.
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El caso más calificado es el Seguro de Vida, que debiera llamarse Seguro en caso de
muerte. Este ctto se celebra entre el asegurado y la Compañía de Seguros (estas son las partes),
pero quien reporta beneficios del ctto es un tercero ajeno al ctto, llamado beneficiario.
Por ejemplo:
- Pedro asegura su vida en favor de Juan. Las partes del ctto de seguro son Pedro y la
Compañía de Seguros, el beneficiario es Juan.
- Ctto de transportes cuando las cosas transportadas son para un tercero distinto del
ordenante. El ctto se celebra entre el ordenante y acarreador, pero el beneficio del ctto es
para un tercero en cuyo nombre van consignadas las mercaderías.
En la estipulación en favor de otro los contratantes se denominan:

- Estipulante: es quien estipula en favor de otro.
- Promitente: es quien se obliga a realizar la prestación en favor de un tercero.
- Beneficiario: es el tercero a cuyo favor se estipula, este tercero inviste la calidad de acreedor
Art. 1449 CC
Se desprende que la estipulación en favor de otro tiene amplia cabida en nuestro
derecho, no así en derecho francés que sigue al Derecho Romano: el vinculo contractual tiene
un carácter tan personal que solo en calificados casos de excepción puede resultar beneficiado
con el ctto un tercero ajeno a él, ein embargo en Derecho Germánico la estipulación en favor de
otro tiene amplia cabida y de ahí que el Código Civil Alemán la acepte sin cortapisas. Para estar
frente a esta figura jurídica se requiere que el beneficiario sea un tercero totalmente ajeno al ctto
y por consiguiente no será cuando es parte en el ctto o bien cuando actúa en el ctto representado
por el estipulante
Naturaleza Jurídica y Efecto de la Estipulación en Favor de Otro
En torno a la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro, se han planteado 4

doctrinas:
1. Doctrina de la Oferta: solo tiene valor histórico. Según esta doctrina el derecho lo
adquiere el estipulante quien lo ofrece al beneficiario y este lo adquiere mediante su
aceptación. Esta doctrina esta totalmente descartada ya que solo presenta
66
inconvenientes, a saber: Esta doctrina no juega en el caso más importante de la

estipulación en favor de otro, que es el Seguro en caso de muerte o Seguro de Vida,
porque nosotros sabemos que la oferta caduca por muerte del oferente en virtud del
Art 101 del Código de Comercio, en el Seguro se va a producir la aceptación del
beneficiario cuando muere el asegurado y como el estipulante es quien ofrece al
beneficiario el seguro de vida, por lo tanto al morir el estipulante va a caducar la
oferta, por consiguiente el beneficiario no podría aceptar.
Por otra parte, si el derecho lo adquiriera el estipulante y el lo ofrece al beneficiario y este a su
vez lo adquiere por su aceptación, significa que este derecho ingresa al activo del patrimonio del
estipulante e incrementa el derecho de prenda general de sus acreedores dejando de respetar la
voluntad de las partes porque la voluntad de las partes (estipulante y promitenete) es que el
beneficio sería para los acredores y todo se complicaría aún más si el estipulante fuese
declarado en quiebra.
2. Doctrina de la Agencia Oficiosa o Gestión de Negocio Ajeno : sostiene que el estipulante
es un gestor o agente oficioso del beneficiario, o sea, es quien actúa sin mandato en
beneficio del beneficiario. Mediante la aceptación del beneficiario se produciría la
ratificación de la gestión la cual opera con efecto retroactivo, por lo tanto, se entiende que el
beneficiario adquiere el beneficio desde el momento mismo en que se estipuló a su favor.
Planiol y Pothier: dicen que no hay diferencias fundamentales entre la Agencia Oficiosa y la
estipulación en favor de otro. Sin embargo, esta doctrina se guía más por las apariencias que
por la realidad y no se puede decir que la estipulación en favor de otro sea un caso de
aplicación de la agencia oficiosa porque si la estipulación en favor de otro fuese un caso de
agencia oficiosa el Código Civil no tendría porque tratarla en un artículo separado. Bastaría
con las normas que da sobre la Agencia Oficiosa. Por otra parte el agente oficioso, si bien
actúa sin mandato del del interesado, actúa a nombre del interesado, o sea, el agente
oficioso observa la llamada Cotemplacio Domini. En cambio, en la estipulación en favor
de otro el estipulante no actúa a nombre propio. Además la agencia oficiosa es un cuasictto,
esto es, un hecho voluntario, lícito, no convencional que genera obligaciones entre el
interesado y el gestor. El interesado resulta obligado en virtud de su ratificación y aún sin
ratificación resulta obligado cuando el negocio ha sido bien administrado y resulta obligado
a cumplir las obligaciones que a su nombre contrajo el gestor y a pagarle las mejoras útiles
y necesarias. En cambio entre estipulante y beneficiario en virtud de la estipulación en favor
de otro no existe vínculo jurídico alguno. En definitiva la estipulación en favor de otro y la
agencia oficiosa son dos instituciones totalmente distintas.
3. Doctrina de la Creación Directa del Derecho en Favor del Interesado : Esta doctrina no
explica la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro, sino, que se limita a
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constatar sus efectos. De acuerdo con esta doctrina, el derecho surge en el patrimonio del
interesado en el momento mismo en que se estipula a su favor aún sin su aceptación
( excepción al efecto relativo de los cttos). La aceptación del beneficiario tiene importancia
para otros efectos, ya que fija el momento hasta el cual la estipulación debe quedar sin
efecto por el acuerdo entre promitente y estipulante, así lo establece el Art 1449 CC.
En nuestro sistema jurídico se acepta esta doctrina en materia de seguro de vida y en
materia de accidentes de trabajo. El Art 8 DFL 251 de 1951, sobre Compañías y Seguros
expresa en forma categórica que la suma asegurada sea indirecta y exclusivamente en favor
de quien se contrató el seguro.
4. Doctrina de la Declaración Unilateral de Voluntad: Esta doctrina es aceptada por la

mayoría de los autores franceses y se refiere a que el promitente resulta obligado al
beneficiario por su sola declaración unilateral de voluntad. Esto no es efectivo, porque el
celebró un ctto con el estipulante y el estipulante realizó prestaciones a su favor, pero él no
se obligó para el estipulante sino para un tercero ajeno al ctto.
Efectos de la Estipulación en Favor de Otro

La Estipulación en Favor de Otro es bilateral en su formación y triangular en sus
efectos. Por ello es necesario distinguir los efectos entre:
a) Estipulante y Promitente: estos son parte del ctto, por consiguiente entre ellos se
producirán los efectos que produce el ctto entre las partes con ciertas modalidades
peculiares de esta figura jurídica.
Estas modalidades son:
- Art. 1449 CC, establece que cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona
aunque no tenga derecho para representarla, pero solo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el ctto
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Es aceptación tácita los actos que
solo hubieran podido ejecutarse en virtud del ctto. De tal manera que el estipulante no
obstante ser parte del ctto no inviste la calidad de acreedor, por lo tanto no puede demandar
el cumplimiento de la obligación que contrajo el promitente. El único que puede demandar
es el tercero ajeno al ctto (beneficiario). De modo que el estipulante no puede exigir el
cumplimiento forzado de la prestación a que se obligó el promitente, indirectamente si
puede compeler al promitente a cumplir lo estipulado cuando se ha estipulado una cláusula
penal en la estipulación en favor de otro.
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- El Art 1536 del CC autoriza expresamente para estipular una Cláusula Penal en la
estipulación en favor de otro. Pero si bien es cierto que el estipulante no tiene la calidad de
acreedor, tiene la calidad de parte y en caso de que el promitente no cumpla ouede
demandar la resolución del ctto con indemnización de perjuicio, lo que no puede demandar
es el cumplimiento forzado de la obligación.
- Otro efecto que se produce entre promitente y estipulante es que mientras no acepte el
beneficiario es revocable la estipulación por voluntad de las partes. Pero una vez que acepte
el beneficiario no puede revocarse el ctto por mutuo acuerdo entre promitente y estipulante.
Si el estipulante y el promitente revocan la estipulación antes que el beneficiario acepte,
queda sin efecto el ctto, queda sin efecto la estipulación de la misma manera que queda sin
efecto cuando el beneficiario no acepta. Si antes que el tercero acepte fallece el estipulante
¿Podrían sus herederos revocar la estipulación de acuerdo con el promitente? Este problema
se lo ha planteado la doctrina y la jurisprudencia francesa. En Francia la doctrina se
encuentra dividida y hay quienes sostienen que este derecho está en el patrimonio del
estipulante y en consecuencia pasa a sus herederos, por lo tanto los herederos antes que
acepte el beneficiario podrían revocar la estipulación siempre de acuerdo con el promitente.
En concepto de otro sector de la doctrina francesa el derecho de revocar la estipulación es
un derecho personalísimo que no se transmite a los herederos del estipulante porque la
estipulación en favor de otro normalmente constituye una liberalidad en favor de un tercero,
dicha liberalidad será mirada con malos ojos por los herederos, quienes lo más probable es
que quieran revocar la estipulación contrariando la voluntad del estipulante quien en vida no
revocó la estipulación.
En nuestro concepto , estimamos que es un derecho que está en el patrimonio del estipulante,
se transmite a los herederos y por consiguiente antes que acepte el beneficiario, los herederos de
acuerdo con el promitente pueden revocar la estipulación porque no exista norma que lo
prohiba.
b) Promitente y Beneficiario : De acuerdo al Art 1449 del CC solo el beneficiario puede

demandar lo estipulado. El beneficiario no es parte en el ctto, es un tercero absoluto, sin
embargo haciendo excepción al efecto relativo de los cttos, el beneficiario tiene la calidad
de acreedor y es el único que puede demandar el cumplimiento de la obligación que
contrajo el promitente. Si el beneficiario fallece podrán hacerlo sus herederos.
Se plantea el problema de saber si el beneficiario puede pedir la resolución del ctto. La

respuesta es negativa, porque no es parte, y el derecho de pedir la resolución del ctto por
incumplimiento de las obligaciones lo confiere el Art 1489 a las partes contratantes. Además
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el beneficiario no tiene ningún interés en pedir la resolución porque si se resuelve el ctto,

queda sin el efecto y el se quedaría sin el beneficio y el único que reporta beneficio en la
estipulación en favor de otro es precisamente el tercero y además no puede hacerlo porque no
inviste la calidad de parte. El beneficiario debe aceptar la estipulación y su aceptación puede
ser :
 Expresa: cuando acepta en términos formales y explícitos.
 Tácita: los actos que solo hubieren podido ejecutarse en virtud del ctto. Ej: si el tercero
pide el cumplimiento de la obligación que contrajo el promitente estaría manifestando
tácitamente su voluntad de aceptar, porque esta ejecutando un acto que solo puede
ejecutarse en virtud del ctto.
Pero si es cierto que se requiere la aceptación del beneficiario el derecho se incorpora al

patrimonio desde el momento mismo en que se estipuló a su favor. La aceptación del
beneficiario tiene gran importancia porque:
- Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.
- Porque fija el momento hasta el cual la estipulación puede quedar sin efecto por mutuo
acuerdo entre promitente y estipulante.
c) Estipulante y Tercero Beneficiario: En virtud de la estipulación en favor de otro no se

produce relación jurídica alguna entre ellos, sino solo entre las partes contratantes
(estipulante y promitente). Claro está, que la estipulación en favor de otro puede ser
consecuencia de otro vínculo jurídico existente entre estipulante y beneficiario, por ej:
Pedro y Juan celebran un ctto de compraventa y Pedro le vende a Juan ciertas mercadería y
se obliga en el ctto de compraventa a remitirles las mercaderías a Juan que se encuentra en
Antofagasta. Consecuencia de este ctto es el ctto de transporte que se celebra entre Pedro
ordenante y el acarreador, que es la empresa de transporte. Las mercaderías van
consignadas a nombre de Juan que es el beneficiario; de tal manera que entre estipulante y
beneficiario no se produce vínculo jurídico alguno en virtud de la estipulación en favor de
otro, cuestión diferente es si la estipulación en favor de otro sea consecuencia de un vínculo
jurídico anterior que existe entre estipulante y beneficiario.
 Se plantea el problema de saber si el beneficiario:

- Debe estar determinado al momento de la estipulación, o
- Puede ser un persona determinable, o sea, una persona que no sea determinada al momento
de celebrarse la estipulación, pero que se va a determinar con los datos que contenga la
estipulación al momento de cumplirse la estipulación.
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Existe unanimidad en la doctrina que el beneficiario puede ser una persona

determinable, que se va a determinar con los datos que arroje la estipulación al momento de
cumplirse la estipulación. Por ej: Pedro toma un seguro de vida en favor de sus herederos, al
momento de celebrarse el ctto de seguro no se sabe cuales son los herederos de Pedro, pero se
va a saber al momento de la muerte de Pedro, que es el momento en que se va a cumplir la
estipulación.
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PROMESA DE HECHO AJENO:
El Art 1450 se ocupa de otra figura que no constituye una excepción al efecto relativo
de los cttos, sino a una confirmación del efecto relativo de los cttos, en que no se estipula en
favor de otro, sino, que se promete con otro, esta figura jurídica del Art 1450 se llama
promesa de hecho ajeno.
De tal manera que en la estipulación en favor de otro las partes estipulan en favor de
un tercero; en la Promesa de Hecho Ajeno, el promitente se obliga a que una tercera persona
de quien es legítimo representante ha de dar, hacer, o no hacer alguna cosa. Aquí se pretende
que un tercero resulte obligado.
Nosotros sabemos que de los cttos solo existen derechos y obligaciones respecto de las
partes contratantes, este tercero no puede resultar obligado porque no concurrió con su
voluntad a dar nacimiento al ctto. Este tercero va a resultar obligado en virtud de su
ratificación, porque si el tercero ratifica volvemos a la regla general y decimos que el tercero
está prestando su voluntad. Por lo tanto resulta obligado por su voluntad. Si el tercero no
ratifica el otro contratante puede demandar indemnización de perjuicios por quien le hizo la
promesa. A la misma conclusión nos lleva el Art 1536 CC, que se pone en el caso que se
estipule una cláusula penal en la Promesa de Hecho Ajeno. La norma es un poco confusa,
porque está tomada del Código Francés en donde la Promesa de Hecho Ajeno es nula,
mientras que en nuestro derecho es válida.
De tal manera que de la Promesa de Hecho Ajeno nace para el promitente una obligación de
hacer: que es obtener que el tercero ratifique, y si no lo logra debe indemnizar perjuicios a su
contraparte
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INOPONIBILIDAD:
Según la definición clásica de Bastien, autor que ha estudiado en forma sistemática la

inoponibilidad, es “la ineficacia respecto de terceros de los derechos que nacen a consecuencia
de la celebración de un contrato o de la declaración de nulidad del mismo.”
Sabemos que los contratos son fuentes de derecho y obligaciones, cuando se declara
nulo un acto por sentencia judicial emanan derechos y obligaciones, en virtud de la
inoponibilidad, estos no afectan a terceros, pero al decir esto no estamos diciendo nada nuevo,
porque los contratos son de efectos relativos al igual que las sentencias judiciales, en virtud del
art.3 cc.
Sin embargo la inoponibilidad no dice relación con los terceros absolutos, es decir con
aquellos que no son partes en el acto jurídico o contrato ni entran en relación con las partes
contratantes ni antes ni después de la celebración del contrato, sino que dice relación con los
terceros relativos que hasta cierta parte pueden tener el carácter de parte, ellos son los sucesores
a título universal o herederos, estos son los continuadores de la persona del causante para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones que emana de los contratos celebrados por el
causante y también se ven afectados por las sentencias dictadas a favor o en contra del causante,
en cambio la inoponibilidad dice relación con otros terceros relativos, con los causahabientes a
título singular y fundamentalmente con los acreedores. Respecto de ellos van a ser ineficaces los
derechos que emanan de la celebración de un contrato válido o de la declaración de nulidad del
mismo. Esta inoponibilidad que protege a los terceros puede deberse a circunstancias de forma o
formales, o a circunstancias materiales o de fondo.
1° Inoponibilidades de Forma: son aquellas que protegen a los terceros de los derechos que
emanan de la celebración de un contrato por razones formales o de forma. Deben obedecer
fundamentalmente a dos circunstancias:
- A la falta de publicidad del acto
- A la falta de fecha cierta del mismo.
O sea el acto es inoponible a terceros porque no se cumplieron con las formalidades que
la ley exige por la vía de publicidad para proteger a los terceros, o el acto es inoponible a los
terceros porque carece de fecha cierta respecto de ellos.
 Casos de inoponibilidad por falta de publicidad:

1) Art.1707 cc; que se refiere a las contra escrituras, señala que es perfectamente posible que
las partes modifiquen el contenido de una escritura pública por escritura pública o privada,
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pero si modifican el contenido de una escritura pública por una privada, esta contra escritura
privada va a producir plenos efectos respecto de las partes, pero es inoponible respecto de
terceros, y para que la contra escritura pública, que tiene por objeto alterar lo pactado en
otra escritura pública, afecte a terceros es necesario que cumpla con dos formalidades que la
ley exige por vía de publicidad, esto es que tome razón del contenido de la contra escritura
al margen de la escritura matriz, esta es la original, y además que se tome razón, en
segundo término, del contenido de la contra escritura al margen del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero. Si no se cumple con estas formalidades la sanción será la
inoponibilidad.
2) Dice relación con la cesión de créditos nominativos, o sea con la tradición de los créditos
nominativos, art.1901 y 1902 cc. De tal manera que la cesión de un crédito nominativo se
perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del título, pero para que produzca
efectos respecto del deudor del crédito que se cede y de terceros se requiere que la cesión
haya sido notificada al deudor o sea aceptada por este. O sea la notificación o la aceptación
del deudor es una formalidad que la ley exige por vía de publicidad para proteger a terceros,
y cuya omisión acarrea la inoponibilidad de la cesión respectos del deudor del crédito que
se cede y respecto de terceros.
3) Art.2114 cc. Señala que la disolución de una sociedad produce efectos entre los socios
desde el momento que se produce, pero para que afecte a terceros, a menos que la sociedad
tiene plazo fijo de duración o se pruebe que el tercero tuvo conocimiento de la disolución de
la sociedad por cualquier medio de prueba, es necesario que se notifique de la disolución a
terceros; y se notifica por medio de la publicación de tres avisos publicados en el periódico
de la comuna o de la capital de provincia. Si no se cumple la disolución de la sociedad va a
ser inoponible a terceros por omisión de una formalidad que la ley exige por vía de
publicidad.
4) De acuerdo al art.2513 cc, la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un
inmueble debe inscribirse en le registro de propiedades del conservador de la comuna donde
se encuentra ubicado el inmueble y si no se cumple con esta formalidad que la ley exige por
vía de publicidad la prescripción adquisitiva es inoponible a terceros. (Relacionado con el
art.689 cc)
Estos son algunos casos contemplados en el código, pero existen más.
 Casos de inoponibilidad por falta de fecha cierta:

1) La inoponibilidad de forma puede tener su fundamento en que el instrumento carece de
fecha cierta respecto de terceros, en instrumento privado, y por tanto el contrato que en él
consta solo, va a adquirir fecha cierta respecto de terceros, cuando ocurra alguna de las
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circunstancias que señala el art.1703 cc o de acuerdo con el art.419 COT desde que se haya
protocolizado. Si no se cumple con lo anterior el instrumento no va a tener fecha cierta respecto
de terceros, esta es una inoponibilidad por falta de fecha cierta. La fecha cierta se adquiere
desde:
- Que fallece alguno de los que lo han firmado.
- Que ha sido copiado en algún registro público.
- Que conste haberlo presentado en juicio.
- Que lo haya inventariado o haya tomado razón de él un funcionario público en su carácter
de tal.
- La fecha de su protocolización.
2° Inoponibilidad de Fondo: protege a los terceros de los derechos que emana de un acto
válido, no ya por razones de forma sino por razones materiales o de fondo.
Esta inoponibilidad puede ser:
a) Por fraude; el acto es inoponible a los terceros, porque importa un fraude que les perjudica.
b) Por lesión de derecho adquirido, es inoponible, porque lesiona derechos que los terceros han
adquirido.
c) Por falta de concurrencia, el contrato es inoponible al tercero, porque éste no concurrió con
su voluntad.
d) Por lesión de las asignaciones forzosas.
a) Inoponibilidad por fraude: El caso más típico de inoponibilidad, que protege a los
terceros de los efectos de un acto válido, por razones materiales o de fondo y de inoponibilidad
por fraude es la acción pauliana, o sea el contrato celebrado por el deudor en fraude y en
perjuicio de los acreedores es inoponible al acreedor. La teoría mas aceptada acerca de la
naturaleza jurídica de la acción pauliana es, que ésta es una acción de inoponibilidad por fraude,
y así lo establece la ley de quiebras.
b)Inoponibilidad por derecho adquirido: En virtud del art.94 cc, cuando el desaparecido
reaparece se revoca, el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
y recobra, el desaparecido, la administración de sus bienes, sin embargo, y en virtud del N° 4 de
este precepto, subsisten las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en favor de un tercero. Esto ocurre, porque de lo contrario se estarían vulnerando
derechos adquiridos por el tercero. Frente a dos intereses legítimos, el del desaparecido que
reaparece y el del tercero, que contrató de buena fe por la situación aparente, la ley prefiere el
interés legítimo del tercero.
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c)Inoponibilidad por lesión de asignaciones forzosas: En nuestro país no existe libertad

absoluta de testar. El testador debe respetar en su testamento ciertas asignaciones forzosas en
ciertas y determinadas proporciones. Y estas son, entre otras:
- Las legítimas
- Las mejoras
- La porción conyugal.
Si el testador, en su testamento vulnera las legítimas, mejoras o la porción conyugal;
los legitimarios y el conyuge sobreviviente, tienen la acción de reforma del testamento, para
obtener que se reforme el testamento en todo cuanto vulnere las legítimas, las mejoras y la
porción conyugal. Esta es una acción de inoponibilidad por lesión de asignaciones forzosas.
Mediante ella nos se pretende que se invalide el testamento sino tan sólo modificarlo.
d)Inoponibilidad por falta de concurrencia: Los casos más típicos son los contemplados
por los arts.1815 cc que se refiere a la venta de cosa ajena, y el 2160 cc que se ocupa del
mandatario que celebra actos con terceros excediendo los términos del contrato. En virtud del
art.1815, la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa mientras
no se hayan extinguido por prescripción, por lo tanto es inoponible respecto del dueño quien
puede interponer la acción reivindicatoria.
El art.2160 cc, señala que los actos del mandatario excediendose de los términos del
mandato no obligan al mandante, porque éste no concurrió con su voluntad, si el mandatario
ejecuta un acto o celebra un contrato excediendo los términos del mandato, este contrato es
perfectamente válido, pero no obliga al mandante sino en virtud de su ratificación. Esto es la
aceptación de los efectos de un acto inoponible.
 Inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de la declaración de nulidad

del contrato:
Casos en los cuales el contrato va a ser nulo entre las partes, pero va a ser válido entre
las partes y los terceros en cuyo favor existe la inoponibilidad. Estos casos dicen relación con
las llamadas sociedades de hecho, el art.2058 cc; al tratar del contrato de sociedad, establece
que no obstante que el contrato de sociedad va a ser nulo entre los socios, la nulidad no va a
afectar a terceros de buena fe, estos son fundamentalmente los acreedores de la sociedad,
quienes pueden dirigirse contra cualquiera de los socios por las operaciones sociales, o sea por
las obligaciones contraidas por la sociedad si esta existiere de hecho.
Otro caso, dice relación con la sociedad mercantil de hecho, art.357 y 361 código de
comercio, la sociedad mercantil o la sociedad comercial, ha diferencia de la sociedad civil es
solemne, y la solemnidades consiste, en términos muy generales, en el otorgamiento de escritura
76
pública y la inscripción de un estracto de esta escritura en el registro de comercio. Pues bien, si

se omiten estas solemnidades se produce nulidad absoluta entre los socios, de tal manera que la
nulidad de este contrato no afecta a los terceros que tienen interés en la existencia de ésta
sociedad, estos son, fundamentalmente, sus acreedores. Estos, pueden acreditar su existencia
por cualquier medio de prueba que establece el código de comercio.
 Quien puede hacer valer la inoponibilidad:

Los terceros, a quienes los efectos del acto válido o de la declaración de nulidad del
mismo, les perjudica. La inoponibilidad puede hacerse valer, no solo en contra de las partes
sino respecto a todos quienes pretenden hacer valer los efectos del acto válido o la declaración
de nulidad del mismo respecto de los terceros a cuyo favor existe la inoponibilidad. Esta regla
acerca de la amplitud respecto de los terceros contra quienes la pueden hacer valer, tiene una
excepción, la acción pauliana no acepta a los terceros que contrataron con el deudor a título
oneroso si estos terceros estaban de buena fe.
 Como se hace valer la inoponibilidad:

La regla general es que se haga valer por la vía de la excepción, sin embargo hay casos
de excepción en que se configuran verdaderas acciones de inoponibilidad, como la acción
pauliana por fraude, la acción de reforma del testamento.
 Como se extingue la inoponibilidad:

Se aplican los principios fundamentales que informan la inoponibilidad, porque como se
ve a diferencia de la nulidad o la resolución, el cc no trata de manera mecánica y sistemática la
inoponibilidad, en ningún precepto se trata de manera orgánica y sistemática la inoponibilidad.
Puede extinguirse por varias vías, entre ellas:
- Por la renuncia del tercero beneficiado por ella, en virtud del art.12 cc.
- En los casos en que la inoponibilidad puede hacerse valer por la vía de la acción, se
extinguirá por la prescripción extintiva de la respectiva acción. (acción pauliana 1 año
contado desde la celebración del acto o contrato)
- La acción de reforma del testamento prescribe en 4 años, y se cuentan de distinta manera,
tratándose de los legitimarios, se cuentan desde que los legitimarios tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimario; tratándose del conyuge sobreviviente se
cuenta desde que tiene conocimiento del testamento. Además esta acción presenta una
particularidad, es una acción especial de corto tiempo, por ende se interrumpe de acuerdo a
la reglas generales, pero además se suspende a favor de los legitimarios incapaces. (al igual
que la acción rescisoria en favor de los herederos menores de aquel que tiene derecho a
solicitar la declaración de nulidad).
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- Si se cumplen con las formalidades que la ley exige por vía de publicidad cesa la
inoponibilidad, pero hacia el futuro no con efecto retroactivo.
- El tercero favorecido con la inoponibilidad puede aceptar los efectos del acto inoponible en
cuyo caso estamos frente a la ratificación.
Teoría de la Imprevisión en Alemania:

El art.242 cc alemán, establece que los contratos deben ejecutarse e interpretarse de
buena fe, de acuerdo a los usos y prácticas. Y la jurisprudencia alemana ha estimado que viola
la fidelidad, la confianza recíproca aquel acreedor que exige a su deudor una prestación a la que
jamás se habría obligado, si hubiere tenido conocimiento de los términos en que debía cumplir,
al momento de celebrar el contrato, aceptando la revisión judicial del contrato.
El cc italiano de 1942, acepta la imprevisión, y reglamenta la resolución del contrato
por excesiva onerosidad sobreviniente, en los arts.1467,1468 y 1469.
Para que proceda la resolución del contrato, de acuerdo a estos preceptos, es menester
que concurran los siguientes requisitos:
1) Que se trate de un contrato bilateral, pero sabemos que el cc italiano no habla de contratos
bilaterales sino que habla de los contratos que imponen prestaciones recíprocas.
2) Es necesario que se trate de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida.
3) Que por un suceso extraordinario e imprevisible al tiempo de la celebración del contrato, la
prestación de una de las partes se torne no imposible sino excesivamente onerosa. Es
menester que esta excesiva onerosidad no este comprendida dentro del alea normal del
contrato.
4) Se requiere, así mismo que no se trate de contratos aleatorios por su naturaleza o por
voluntad de las partes.
La resolución del contrato no opera de pleno d°, de tal manera que la parte afectada
tendrá que solicitar al tribunal que declare la resolución del contrato, y como consecuencia de
ello, es que el demandado puede enervar la acción resolutoria si ofrece modificar
equitativamente los términos del contrato. La resolución tampoco opera con efecto retroactivo,
por tratarse de contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo, es decir, no se extiende a las
prestaciones ya efectuadas.
Tratándose de contratos unilaterales onerosos, el único que se obliga, el deudor, puede

solicitar al tribunal una reducción de la prestación, o bien una modificación de la modalidad de
ejecución, suficiente para reducirla a la equidad.
78
25 Mayo.
Interpretación de los Contratos.
Regla fundamental art.1560cc en relación art.1069cc.

1) Reglas de Interpretación:
1.- Reglas relativas a los elementos intrínsecos del contrato:
a) Regla de la armonía de las clausulas. (art.1564 inc.1)
b) Regla de la utilidad de las clausulas (art.1562)
c) Regla de sentido natural (art.1563 inc.1)
2.- Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato:

a) Reglas de aplicación restringida del contrato (art.1561)
b) Reglas de la natural extensión de la declaración (art.1565)
c) Reglas de los otros contratos entre las partes sobre la misma materia (art.1564 inc.2
relacionado con el art.22 inc.2 CC)
d) Regla de la interpretación auténtica (art.1564 inc.3 CC)
3.- Reglas supletorias de interpretación (art.1546 CC)

a) Art.1563 inc.2; las clausulas de uso común se presumen aunque no se expresen,
relacionado con el artículo 2 CC y art.4 y 6 del Código de Comercio.
4.- Regla de la última alternativa (art.1566 inc1 CC)

a) Regla de interpretación contra el redactor (art.1566 inc.2 CC)
b) Recordar importancia del Contrato de Adhesión.
El código se refiere a la interpretación de contratos en los arts.1560 y siguientes. El

contrato es una declaración de voluntad puesto que es un acto jdco y al igual que la ley, que es
una declaración de voluntad, debe ser interpretado.
Interpretar el contrato consiste en determinar en sentido y alcance de las estipulaciones
que lo constituyen. Este es el objeto de la interpretación.
En esta materia existen fundamentalmente dos sistemas:
1) Sistema objetivo o de la voluntad declarada, que acepta fundamentalmente el CC alemán.
2) Sistema subjetivo o de la voluntad real, que es el que impera en el d° francés y en nuestro
ordenamiento jdco.
79
-¿Frente a una declaración de voluntad interesa la efectiva, la exacta voluntad de las

partes contratantes o interesa la voluntad declarada, aunque no coincida con la exacta, verdadera
voluntad de las partes contratantes?
De acuerdo al sistema subjetivo o voluntad real, al interprete le interesa fundamentalmente
determinar cual es la voluntad real, la efectiva voluntad de quienes efectuaron la declaración.
De ahí el nombre de sistema subjetivo. En cambio, el sistema objetivo o voluntad declarada le
interesa determinar el alcance de la voluntad declarada de acuerdo con los usos y costumbres de
los negocios jdcos. En el sistema objetivo lo que interesa es la voluntad declarada y el juez no
tiene porque entrar en el fuero interno de los contratantes, le basta con confrontar la voluntad
que las partes han declarado con los usos y costumbres de los negocios jdcos. Si bien es cierto
que el sistema subjetivo es el sistema imperante en el CC francés y en el nuestro, no puede
sostenerse que en Chile existe únicamente el sistema subjetivo, se trata mas bien de un sistema
ecléctico que es fundamentalmente subjetivo. Y en Alemania no puede sostenerse, tampoco que
es un sistema únicamente objetivo ya que también es un sistema ecléctico fundamentalmente
objetivo.
El sistema objetivo considera también la circunstancia de la especie, esto es, las
circunstancias de hecho anteriores, coetáneas e incluso posteriores a la celebración del contrato.
El sistema subjetivo, no obstante aplicar todas las normas de interpretación el juez no
puede determinar la verdadera intención de las partes contratantes tiene que estarse a la
declaración.
- ¿ Qué causas conspiran contra la claridad de un contrato y determina que exista una contienda
entre las partes?
1) La Oscuridad del Contrato: es decir el contrato contiene clausulas contradictorias, por
ejemplo: en un comodato se dice en una clausula que el comodatario va a responder de la
culpa leve y en otra clausula se dice que responderá de la culpa levísima. El contrato
contiene clausulas contradictorias.
2) Términos Insuficientes: por ejemplo, vendo un establecimiento mercantil y me obligo a no
abrir otro que le haga competencia al comprador; me refiero a la misma ciudad, o al mismo
barrio, me refiero a la misma clase de producto o solo a la misma linea o marca. Los
términos empleados son insuficientes.
3) Uso de Términos Excesivos: por ejemplo, como vendedora me obligo a responder del
saneamiento de la evicción. ¿Significa que no responderé de los vicios redhibitorios?
4) Uso de Términos en Sentido Dudoso: por ejemplo, hago una donación sujeta a la condición
suspensiva que le nazca un hijo al donante antes de determinada fecha ¿y si le nace una
hija?
80
Cuando debe Interpretarse el Contrato:
Hay quienes sostienen que debe interpretarse cuando contiene clausulas oscuras o que
adolecen de imprecisión. En nuestro concepto, debe interpretarse siempre, porque bajo una
clausula clara puede ocultarse una voluntad real diferente. El contrato debe interpretarse
siempre y el único requisito que debe concurrir para que se produzca la interpretación es que
exista una contienda entre las partes. Al igual que la ley que siempre debe ser interpretada.
El sistema subjetivo de interpretación ha sido objeto de diversas críticas:

1) Se dice que la tarea del juez no es la de un sicologo, al d° no le interesa lo que ocurre en el
fuero interno de los contratantes, sino aquellos elementos externos en que el contrato se
desenvuelve.
2) Por otra parte se afirma que las partes al enfrentarse a la celebración de un contrato deben
haberlo hecho de manera diferente, encontrar en estos casos una intensión común es una
utopía.
3) Se afirma también, que el sistema subjetivo violenta la certeza jdca que sustenta la
seguridad jdca, porque los elementos subjetivos de un contratante pueden ser desconocidos
por la contraparte y los terceros no están en condiciones de ponderar tales elementos.
En tanto que la base del sistema objetivo de interpretación radica en que el contrato no debe
interpretarse en función de la voluntad real sino conforme al sentido normal de la declaración
de acuerdo a los usos y costumbres de los negocios jdcos. De acuerdo a lo que se le atribuye a
un hombre honesto y razonable.
La regla fundamental en materia de interpretación es la consagrada en el art.1560 CC, la
cual consagra en nuestro derecho al sistema subjetivo. El interprete debe desentrañar la
verdadera voluntad de las partes contratantes y si existe disconformidad entre la intención
verdadera de las partes y la intención formulada de acuerdo a los términos literales del contrato
debe preferirse lo que resulte ser la verdadera intención de las partes contratantes.
El art.1560 CC nos recuerda de inmediato el art.19 CC que encabeza las disposiciones
de interpretación de la ley. Generalmente se han contrapuesto los términos del art.19 y los del
art.1560, y se dice que son preceptos antagónicos, porque en la interpretación de la ley debe
estarse al tenor literal y en la interpretación del contrato más que a lo literal de las palabras
debe estarse a la intención de las partes. Y esta disconformidad de fundamentos o de principios
radica en que el legislador es justo, sabe emplear correctamente el lenguaje, por ello en la
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interpretación de la ley prima el tenor literal, en cambio los contratantes no suelen utilizar la
gramática de manera correcta y es por ello que en los contratos prima la intención por sobre lo
literal.
En nuestro concepto tal antagonismo no existe y los arts.1560 y 19 CC no obstante estar
redactados de distinta manera dicen exactamente lo mismo, o sea no existe contradicción entre
ambos preceptos. El art.19 CC no dice cuando el tenor de la ley es claro dice cuando el sentido
de la ley es claro y para determinar esto deben aplicarse todos los elementos de la
interpretación, estos son sistemático, histórico, lógico y gramatical; si llegamos a la conclusión
que las palabras empleadas por el legislador, el tenor literal de la ley, expresa sin dificultad
alguna el sentido de la ley, no es lícito al interprete apartarse del tenor literal para buscar un
sentido diverso, porque este traduce fielmente la voluntad de la ley.
El art.1560 CC dice cuando el tenor literal del contrato no traduce fielmente la
verdadera intención de las partes contratantes debe preferir la verdadera voluntad, pero a
contrario sensu si el tenor literal del contrato traduce sin dificultad alguna la verdadera
intención de los contratantes debe estarse al tenor literal.
Así ambos preceptos dicen exactamente lo mismo.
Después de dar la regla fundamental en materia de interpretación de los contratos, en el

art.1560 CC que guarda perfecta concordancia y armonía con el art.1069 inc.2 CC en lo tocante
a la interpretación del testamento que dice que en ella debe estarse más a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras que se hayan empleado.
Concuerdan perfectamente los arts.19 CC (ley), 1560 CC (contrato), 1069 CC
(testamento).
En seguida el CC da reglas accesorias respecto a la interpretación de los contratos,

reglas que no son sino aplicación de la lógica y del juicio de justicia que debe guiar al juez en
la interpretación del contrato.
Estas reglas son clasificadas por el Prof. Jorge López Santa María, en dos grupos, a saber:
1) Reglas que dicen relación con los elementos intrínsecos del contrato.
2) Reglas que dicen relación con los elementos extrínsecos del contrato.
Cabe hacer presente que no existe un orden de preferencia entre estas reglas, su aplicación
dependerá de la forma como se presente el asunto controvertido y de la naturaleza de cada
contrato o convención.
1) Las reglas que se refieren a los elementos intrínsecos del contrato, significa interpretar
el texto del contrato por sí mismo atendiendo solo a los elementos que se encuentran en la
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declaración de voluntad misma. Y estos son los que consagra el art.1574 inc.1, 1562 y
1563 inc.1 CC.
1° Regla de la armonía de las clausulas: (art.1574 inc.1 CC), cualquier interprete de cualquier
momento analiza primero el conjunto de lo que va a interpretar, las clausulas del contrato están
íntimamente ligadas entre sí. Puede que cada clausula aisladamente considerada no presente
problemas, pero sea contradictoria en su relación con las demás clausulas que conforman el
contrato. El contrato constituye un todo armónico, orgánico por ello debe interpretarse una
clausula en relación con las otras clausulas del contrato.
2° Regla de la utilidad de las clausulas: (art.1562 CC), puede que una clausula de un contrato
admita una clasificación en dos sentidos, interpretado en un sentido la clausula produce efecto,
interpretada en el otro sentido no produce efecto alguno. Debe preferirse la interpretación en
virtud de la cual la clausula produce efecto, porque si las partes introdujeron la clausula en el
contrato fue precisamente para que produjera efecto.
3°Regla del sentido natural: (art.1563 inc.1 CC), debe estarse a la interpretación que guarde
mayor conformidad con la naturaleza del contrato.
2) Las reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato, el contrato es un todo
complejo, integrado no solo por elementos que se encuentran en la declaración formal, sino
también por elementos que están fuera del texto del contrato y que el interprete debe
considerar para fijar la verdadera intención de las partes contratantes. Estos elementos son
las circunstancias de la especie, esto es, las circunstancias de hecho que rodean al contrato,
anteriores, coetáneas, e incluso posteriores a su celebración. El CC chileno ha dado gran
relevancia a la interpretación en función de los elementos extrínsecos del contrato. En el
art.1564 inc.2 y 3, los cuales no están contemplados en el CC francés que consagran la
regla de la interpretación de los otros contratos entre las mismas partes sobre la misma
materia y la regla de la interpretación auténtica. También da relevancia a los elementos
extrínsecos de interpretación en el art.1561 y 1565 CC. Las reglas son:
1° Regla de aplicación restringido del contrato: (art.1561 CC), el art.2462 CC relativo a la

transacción aplica este principio, según el cual por generales que sean los términos del contrato
solo se aplicarán a la materia sobre la cual se ha contratado. Ejemplo: si se transige sobre el d°
que tiene el acreedor al solicitar indemnización de perjuicios al deudor la renuncia general y
amplia de todo d°, acción o pretensión que se haga en la transacción solo puede entenderse
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relativa al d° sobre el cual se transige, no puede extenderse a otras materias respecto de la cual
no se transige.
2°Regla de la natural extensión de la declaración: (art.1565 CC),inspirado en el mismo

principio que el art.1561 CC, pero en caso contrario. Cuando en el contrato se ha expresado un
caso para explicar la obligación, no se entiende por ello haber querido restringir la convención
a ese caso, excluyendo aquellos casos a que naturalmente se extiende la convención.
3°Regla de los otros contratos entre las mismas partes sobre la misma materia: (art.1564 inc2
CC), el contrato no es un ente aislado sino que las partes normalmente celebran contratos entre
ellas sobre la misma materia, en este caso el juez está autorizado para buscar la intención de las
partes en esos contratos, porque el juez debe aprovechar todo elemento que sea capaz de
revelarle la verdadera intención de las partes contratantes. Este elemento equivale al elemento
sistemático en la interpretación de la ley (art.22 CC), así como la regla de la armonía equivale
al elemento lógico de la interpretación de la ley.
4°Regla de interpretación auténtica: se llama así, porque es la que realizan las partes, el
art.1564 inc. Final establece que las clausulas de un contrato se interpretarán o por la aplicación
práctica que hayan hecho de ella ambas partes o una de las partes con la aprobación de la otra.
Porque allí se encuentra la voluntad de las partes contratantes en lo relativo a la ejecución del
contrato.
Si ni los elementos extrínsecos ni extrínsecos del contrato permiten al juez determinar la

verdadera voluntad de las partes contratantes debe recurrir a elementos subsidiarios de
interpretación que consagra el art.1546 CC, que se refiere a la integración del contrato, materia
que dice relación con el contenido del contrato.
El CC francés señala expresamente como elemento subsidiario de interpretación del
contrato a la costumbre y equidad, nuestro CC solo hace mención a la costumbre. Esta
referencia del art.1576 CC a la costumbre tiene gran importancia ya que ésta pasa a integrar la
ley del contrato. Esta norma del art,1576 se encuentra desarrollada en el inc.2 del art.1563, que
dice que las clausulas de uso común se presuman aunque no se expresen. De tal manera se trata
de incorporar al contrato las clausulas de uso común.
La costumbre es un elemento subsidiario en la interpretación, de acuerdo al art.2 CC
ésta solo tiene valor cuando la ley se remite a ella, en ese caso constituye d°, en cambio en la
costumbre mercantil rige supliendo el silencio de la ley.
De acuerdo al art.6 Código de Comercio “las costumbres mercantiles servirán de reglas
para interpretar las palabras, frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y
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convenciones mercantiles.” Esta costumbre, a la que alude el art.6 es la costumbre

interpretativa que la doctrina moderna denomina USO. Pero esta costumbre interpretativa esta
limitada por las palabras definidas por ley, ejemplo: prestamista en el sentido vulgar es el que
presta dinero en materia mercantil, en cambio, es el que recibe el préstamo y al que presta el d°
comercial lo llama prestador o dador.
Por último, si no se pueden aplicar ninguna de las reglas de la interpretación antes

mencionadas, se aplica la regla de la última alternativa, que consagra el art.1566 inc.1 CC; y
también la regla de interpretación contra el redactor, consagrada en el art.1566 inc.2 CC.
Indudablemente que redactar el contrato presenta una enorme ventaja para el redactor, es lógico
entonces hacer responsable al redactor del contrato de la oscuridad o ambigüedad de las
clausulas. La Corte Suprema ha usado esta regla para interpretar los contratos de adhesión,
además ocupa la regla de la clausula manuscrita por sobre la clausula impresa.
Surge el problema de saber si estas reglas de interpretación del contrato que da el CC

son obligatorias para el juez, en términos tales que si el juez no se sirve de ellas su fallo sería
suceptible de ser invalidado por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el
fondo, o si por el contrario estas reglas no son obligatorias para el juez sino meros consejos
destinados a informar el criterio del juez y si el juez no se sirve de ellas no procede el recurso
de casación en le fondo.
La Corte Suprema ha resuelto que estas reglas solo tienen por objeto informar al juez
sin que pueda revisarse el criterio del tribunal por la vía del recurso de casación en el fondo.
La Corte de Casación francesa en varias oportunidades ha señalado que las reglas CC
que francés tiene sobre interpretación de los contratos son consejos dados al juez.
Pero lo que sí esta claro es que interpretar el contrato es una cuestión de hecho, porque
se trata de determinar un hecho, determinar la verdadera intención de los contratantes que
queda entregada de lleno a los jueces del fondo y no puede ser revisada por la corte suprema
por vía del recurso de casación en el fondo, porque este importa un control netamente jurídico.
Sin embargo la calificación del contrato es una cuestión de derecho, es eminentemente
jurídica. ¿Qué es calificar un contrato?:
Consiste en determinar la naturaleza jdca del contrato de acuerdo a sus elementos
esenciales especiales prescindiendo de la denominación que le hayan dado las partes para
encuadrar el contrato en alguna de las categorías contractuales que establece la ley con los
efectos que le son propios de acuerdo a las disposiciones legales pertinentes.
Esto cae de lleno bajo el control de la Corte Suprema por la vía del recurso de casación
en el fondo.
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La Corte Suprema en sentencia 5 septiembre 1962 (1° vez que la corte da valor a la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral) señala interpretación y calificación del
contrato son dos procesos intelectuales distintos el 1° tiene por objeto determinar cual ha sido
la verdadera intención de las partes contratantes y el 2° tiene por objeto determinar cual es la
naturaleza jurídica del contrato.
Pero si bien es cierto lo anterior están íntimamente ligados entre sí y normalmente una
correcta interpretación llevará a una correcta calificación jdca del contrato. Y viceversa. Sin
embargo los tribunales franceses han resuelto que el juez no puede por la vía de la
interpretación desnaturalizar el contrato, no puede revisar el contrato ya que el contrato
legalmente celebrado es le para los contratantes y no puede ser invalidado sino por mutuo
consentimiento o por causas legales. Pero el juez puede verse tentado a disfrazar, bajo la
apariencia de errada interpretación una revisión del contrato y modificarlo a los términos que él
estime justo y conveniente. Planteándose el problema si en este caso procede o no el recurso de
casación en el fondo, la Corte de Casación francesa establece que si por la vía de la
interpretación se desnaturaliza un contrato se altera la economía del contrato. Nuestra Corte
Suprema ha sostenido en algunas sentencias que la desnaturalización del contrato da lugar a un
recurso de casación en el fondo, pero en la sentencia del 5 septiembre no da lugar al recurso por
desnaturalización.
Claro está que trazar una línea divisoria entre una errada interpretación y la
desnaturalización de un contrato es muy tenue, por eso los tribunales franceses para ponerse a
cubierto de cualquier peligro, han dicho que solo puede entenderse que el juez desnaturaliza el
contrato cuando modifica o deja de aplicar una clausula totalmente clara del contrato.
En nuestro concepto la desnaturalización del contrato, es decir, la revisión del contrato
por la vía interpretativa, de lugar al recurso de casación en el fondo, no por infracción a las
reglas de interpretación que da el CC, sino por infracción al art.1545 CC que consagra la
fuerza obligatoria de los contratos.
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Integración del Contrato.
Materia que se refiere al contenido del contrato y la regla fundamental es la que da el

art.1546 CC. De tal manera que el deudor esta obligado:
1) A lo que se expresa en el contrato; ejemplo: recordar el principio de identidad del pago, el
pago debe hacerse bajo todo respecto, de conformidad al tenor de la obligación.
2) A lo que emana de la naturaleza de la obligación; ejemplo: en la compraventa el vendedor
esta obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. (art.1837 CC).
También es de la naturaleza del contrato de compraventa que los gastos le correspondan al
vendedor.
3) A lo que por ley le pertenece a la obligación; normas imperativas, ejemplo: art.1842 y 1859
CC al tratar saneamiento evicción y vicios redhibitorios.
4) A lo que por costumbre le pertenece a la obligación; ejemplo: art.1811 CC, el CC se remite
mucho a la costumbre en el contrato de arrendamiento, art.1940 CC, el arrendatario esta
obligado a las mejoras locativas, las reparaciones locativas son aquellas que según la
costumbre del país corresponden al arrendatario, art.1938, 1951 y 2117 CC que trata el
mandato, también llama a regir a la costumbre.
La costumbre civil puede probarse por cualquier medio de prueba, incluso por declaración de
testigos y si al juez civil le consta la existencia de la costumbre puede aplicarla de oficio,
porque si bien esta formada por hechos constituye d°. En cambio la costumbre mercantil se
prueba por el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseveran la existencia de la
costumbre (que se hayan pronunciado conforme a ella) o por tres escrituras públicas.
Disolución del Contrato.

Art.1545 CC. De tal manera que los contratos se disuelven o terminan por el mutuo
acuerdo de las partes o por alguna causa legal. Este acuerdo de las partes que pone fin al
contrato se denomina resciliación o mutuo disenso (resciliación es un galicismo que viene del
francés rescilié que significa salirse de, apartarse de). La resciliación es una convención, a ella
se refiere el art.1567 al hablar de los modos de extinguir las obligaciones. Se requiere facultad
de disposición de las partes.
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Resciliación: su naturaleza jurídica es una convención, es decir, un acuerdo de voluntades que

tiene por objeto extinguir d° y obligaciones. Se habla de ella para significar la disolución del
contrato por la voluntad concordante de las partes. Así como el contrato nace por mutuo
acuerdo de las partes el contrato también puede terminar por mutuo acuerdo entre las partes.
Esto a diferencia de lo que ocurre con la nulidad y la resolución que son causales legales de
disolución del contrato, opera hacia el futuro, no opera con efecto retroactivo, por consiguiente
el contrato cesa, el vinculo jurídico contractual se destruye desde el momento en que opera la
resciliación hacia el futuro, por ello los actos y/o contratos celebrados por una de las partes con
un tercero respecto de la cosa objeto del contrato subsisten, porque la resciliación es
perfectamente inoponible a terceros que han adquirido de alguna de las partes derechos sobre la
cosa.
El mutuo disenso solo opera cuando las obligaciones que emana del contrato están
pendientes, si estas ya se han cumplido, ya se han extinguido por el pago, no habrá resciliación.
Normalmente los contratos pueden dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, cuando la
ley dice “cuando consientan en darlo por nulo” es inapropiado porque la nulidad solo opera
cuando la ley lo establece.
 Regla general es que los contratos puedan dejarse sin efecto por mutuo acuerdo entre las
partes, excepcionalmente el matrimonio no es suceptible de disolverse por mutuo acuerdo de las
partes (no existe el divorcio vinculado en Chile, es decir con disolución de vínculo) art.102 CC.
Hay ciertos casos calificados de excepción en que el contrato puede quedar sin efecto
por voluntad unilateral de una de las partes, en aquellos casos en que la ley así lo establece:
- Mandato: revocación del mandante, renuncia del mandatario; así lo establece el art.2173
N°3 y 4 CC.
- Arrendamiento: cuando no tiene plazo fijo de duración puede terminar por voluntad
unilateral de una de las partes, previo aviso a la otra lo cual recibe el nombre de desahucio.
- Contrato de trabajo: cuando es por tiempo indefinido puede terminar por voluntad unilateral
de una de las partes siempre que se de aviso a la otra lo cual también se llama desahucio.
- Comodato: el comodante puede pedir la restitución de la cosa antes del término convenido,
en los tres casos que señala el art.2180 CC.(termina por voluntad del comodante)
- Depósito: el depositario puede anticipar la entrega en el caso previsto por el art.2216 inc.2
CC.
- Donación por acto entre vivos: puede terminar por la revocación o ingratitud del donatario,
art.1428 CC.(voluntad unilateral del donante)
88
Causales legales de Disolución del Contrato:
1) Nulidad y Resolución: art.1567 CC modos de extinguir las obligaciones, pero en realidad

son causales de disolución del contrato y a consecuencia de ello se extingue la obligación.
- Nulidad: art.1681 CC, opera cuando se declara por sentencia judicial ejecutoriada, para ver
sus efectos debemos distinguir, si se han cumplido o no las obligaciones que emanan del
acto nulo, si se cumplieron actúa con efecto retroactivo (prestaciones mutuas), si no se han
cumplido opera como un modo de extinguir las obligaciones.
- Resolución: el contrato se disuelve por el evento de la condición resolutoria tácita,
condición resolutoria ordinaria y pacto comisorio. Opera con efecto retroactivo salvo ciertos
casos de excepción, art.1488. También y para ver los efectos de la nulidad respecto de
terceros es menester distinguir la situación de los terceros y las cosas muebles, o la situación
de los terceros y los inmuebles, y si los terceros están de buena o de mala fe. En términos
generales podemos decir que las enajenaciones y gravámenes constituidos a favor de
terceros por el que tenía la cosa bajo condición resolutoria subsisten si aquel en cuyo favor
se realizo el gravamen esta de buena fe.
2) La imposibilidad de ejecución: causal de disolución contratos bilaterales (el riesgo lo

soporta el deudor)
3) Muerte de alguna de las partes en los contratos intuito personae: ejemplo, el mandato salvo
el mandato judicial y el mandato albaceazgo. También el art. 2103 CC respecto de la
sociedad.
4) Plazo extintivo
En términos generales, las causales de disolución de los contratos son; el mutuo acuerdo de
las partes y las causas legales.
1º El mutuo acuerdo de las partes se denomina, mutuo disenso o resciliación y es

tratado por el código al tratar de los modos de extinguir las obligaciones. Para que opere el
mutuo disenso se requiere que las partes tengan facultad de disposición, porque están
disponiendo de los derechos que emanan del contrato y el código es impropio al hablar que;
"consientan en darla por nula" porque la nulidad es una causal de ineficacia que establece la ley
por las causales que la misma ley prescribe, debió decir, "consientan en dejarla sin efecto".
La resciliación es una convención destinada a extinguir derechos y obligaciones, es el

mutuo acuerdo de las partes que deja sin efecto el contrato. La resciliación opera hacia el futuro,
no opera con efecto retroactivo, por consiguiente no alcanza los derechos que hayan adquirido
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terceros respecto de la cosa objeto del Ctto de una de las partes, porque es perfectamente
inoponible a los terceros.
La resciliación puede operar cuando está pendiente la obligación, porque si las

obligaciones se han cumplido, el Ctto se extinguió por otro modo de extinguir, el pago. Si las
partes acordaron restituirse las cosas, no se puede hablar de resciliación, sino de tradición y esta
requiere de un titulo translaticio de dominio y la resciliación no lo es.
2º Las causas legales de disolución del contrato son la nulidad y la resolución.
a.- La nulidad judicialmente declarada, cuando se han cumplido las obligaciones

emanadas del acto nulo opera con efecto retroactivo, y por consiguiente las partes tienen
derecho a ser restituidas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.
b.- La resolución también opera con efecto retroactivo, con la excepción de que no se
deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos que el testador, la ley, el donante o
el contratante hayan dispuesto lo contrario. En cuanto a los efectos de la resolución respecto de
terceros rigen los arts, 1490 y 1491 que establecen en términos muy generales que las
enajenaciones y gravámenes constituidos en favor de un tercero, por el que tenía la cosa bajo
condición, mientras está pendiente la condición subsisten cuando el tercero está de buena fe.
c.- Otra causal es la imposibilidad en la ejecución tratándose de las obligaciones de hacer,

de no hacer, de dar una cosa de genero delimitado y las excepciones al art., 1550, que son la
compraventa condicional, el arrendamiento de cosas, arrendamiento para la construcción una
obra material cuando la materia la proporciona el artífice.
d.- También, es causal de disolución del contrato la muerte de una de las partes en los
Cttos intuito persona, por ej. mandato, Soc. de personas. Tb. existen contratos que pueden
excepcionalmente, quedar sin efecto por voluntad unilateral de las una de las partes. Por otra
parte el matrimonio no puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo de las partes porque no
existe en nuestro país el divorcio vincular.
La sociedad puede continuar con los herederos del que ha fallecido cuando así se ha
estipulado en el pacto de sociedad
e.- Es otra causal de disolución el advenimiento del plazo extintivo, esta modalidad
consiste en un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de una obligación.
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Todos los Cttos que suponen relaciones permanentes de las partes en el tiempo, pueden
terminar por el advenimiento del plazo extintivo, las partes pueden estipular un plazo durante el
cual permanecerán ligadas por el Ctto y cumplido el plazo el Ctto se disuelve, así el
arrendamiento expira por la llegada del plazo prefijado para su duración, la Soc. se disuelve por
la llegada del plazo prefijado para su duración. Tb. en el comodato, las partes pueden fijar un
plazo, en el mutuo, en todos los Cttos que suponen relaciones permanentes en el tiempo entre
las partes,
Todo lo anterior, sin perjuicio que en los Cttos de sociedad y arrendamiento tiene
importancia la llamada cláusula de prorroga automática, en que el silencio constituye
manifestación de voluntad por voluntad de las partes, éstas estipulan que el Ctto se prorrogará
tácita y automáticamente por periodos iguales y sucesivos, si ninguna de las partes manifiesta su
voluntad de no perseverar antes de la expiración del plazo primitivo o cualquiera de sus
prorrogas Por ej. en un Ctto de arrendamiento se dice que tendrá la duración de un año, plazo
que se prorrogara tácita y automáticamente si ninguna de las partes manifestare por escrito a la
otra su voluntad de no perseverar en él con una anticipación de un mes de la expiración del
plazo primitivo o cualquiera de sus prorrogas.
CONTRATOS EN PARTICULAR
I.- El Contrato de Promesa
De esta materia trata el Libro IV del cc y dentro de los Cttos en particular nos
corresponde ocuparnos de un Ctto que no está tratado en un título o párrafo especial del Libro
IV, sino que está tratado en el Título XII del Libro IV que trata de los efectos de las
obligaciones, es el Ctto de promesa o la promesa de celebrar un contrato.
Ubicación y definición.
El contrato de promesa está reglado por el código en el art. 1554 ubicado en el Titulo XII
del Libro IV que trata de los efectos de las obligaciones y el código lo trata allí, a continuación
del art. 1553, que se refiere a la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, porque de la
promesa emana una obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido.
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El contrato de promesa, es un contrato en virtud del cual las partes convienen la

celebración futura de otro contrato, obligándose ambas partes o una de ellas a celebrar con
posterioridad el contrato prometido.
Este contrato ha dado origen a un sinnúmero de dificultades y es la institución jurídica

que ha dado origen a la mayor cantidad de fallos contradictorios por parte de nuestros tribunales
superiores de justicia, hay fallos que resuelven un punto en un sentido y otros fallos resuelven
ese mismo punto en otro sentido. El precario y el contrato de promesa son las dos instituciones
que han motivado la mayor cantidad de fallos contradictorios de los tribunales superiores de
justicia .
De la sola lectura del art. 1554(memorizar) se soslayan las dificultades que presenta este
contrato y se infiere que la ley ha sido muy rigurosa en la consideración de este Ctto.
Desde luego el art. 1554 dice que la promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna, salvo que concurran copulativamente las circunstancias que señala el propio
artículo y solamente cuando el contrato de promesa está estructurado con la concurrencia de
todos los requisitos que señala el art. 1554, la promesa va a ser valida. O sea, concurriendo
todas las circunstancias del art. 1554 el contrato de promesa es valido y de él emana una
obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido.
Caracteres del Ctto de Promesa
1º Es un contrato, es menester destacarlo porque el código no lo trata en un título

especial.
2º Es un contrato preparatorio, es un contrato cuyos efectos se proyectan hacia el
futuro, las partes celebran un contrato de promesa porque en el momento no pueden celebrar el
contrato prometido, y así el contrato de promesa es la antesala del contrato prometido. El
profesor Mujica señalaba al respecto, que las partes celebran el Ctto de promesa como una
manera de asegurarse la celebración del Ctto prometido, como una manera de quedar
vinculados, por ej. se quiere comprar un dpto. el vendedor exige el precio al contado y el
comprador no tiene el dinero para realizar la compra al contado, entonces celebra un Ctto de
promesa sujeto a la condición de que la compraventa se va a celebrar una vez que el banco
autorice el crédito hipotecario, señalándose un plazo para ello. Cabe hacer presente que el Ctto
de promesa es de ocurrencia casi diaria, porque los bancos para autorizar un crédito hipotecario
actualmente exigen que se presenten entre otros antecedentes los títulos, etc., los Cttos de
promesa.
Otro ej., puede ocurrir que se trata de un heredero que no ha efectuado las inscripciones
que señala el art. 688 para que pueda disponer del inmueble hereditario, como la promesa no es
92
un acto de disposición (porque de la promesa emana una obligación de hacer), es perfectamente

posible prometer vender un inmueble hereditario sin que se hayan efectuado las inscripciones
que señala el art. 688, supeditando la celebración del Ctto prometido, a la condición que se
efectúen estas inscripciones dentro de determinado plazo, o bien imponiendo al promitente
vendedor, la obligación de efectuar estas inscripciones señalándole un determinado plazo.
3º es un contrato autónomo, no se confunde ni se identifica con el contrato prometido.

La mayor parte de los problemas que ha suscitado en la práctica el Ctto de promesa derivan de
la circunstancia que el art. 1554, en cierto modo enlaza el Ctto de promesa con el Ctto
prometido y la mayor parte de los problemas deriva de la confusión entre estos dos Cttos.
4º Es un contrato solemne, en virtud del art.1554 la promesa debe constar por escrito,
bastando el instrumento privado, no es necesario que se otorgue por escritura publica.
Se discutió, pero hoy en día las opiniones están uniformadas en el sentido contrario, si la
promesa de celebrar un contrato solemne debía sujetarse a las mismas solemnidades que las del
contrato prometido, por ej. se discutió, si la promesa de venta de un bien raíz debía otorgarse
por escritura publica - hoy en día las opiniones son uniformes en el sentido que aun cuando el
Ctto prometido sea solemne, basta con que el Ctto de promesa conste por escrito porque es un
Ctto autónomo y la ley exige en el N'1 del art. 1554 que la promesa conste por escrito.
Hay si un Ctto de promesa consensual en nuestro derecho, en que el contrato de promesa

es válido por conversión y en el cual nos encontramos frente a una hipótesis de conversión del
negocio jurídico nulo. El Ctto de seguros, es un Ctto solemne, debe otorgarse por escritura
pública, privada y oficial.
Si se omite la escritura pública o la escritura privada la sanción es la nulidad absoluta,
porque se ha omitido una solemnidad que la ley exige en atención a la naturaleza del acto, una
formalidad ad solemnitatem. Sin embargo, el art. 515 del código de comercio contempla una
hipótesis de conversión del negocio jurídico y nos dice que el seguro ajustado verbalmente vale
como promesa, con tal que las partes hayan convenido formalmente la cosa, el riesgo y la prima,
o sea, un contrato definitivo como es el Ctto de seguros se convierte por el ministerio de la ley
en un Ctto preparatorio que es el Ctto de promesa.
La razón de lo anterior, es que el legislador parte del supuesto de que las partes cuando
celebran un Ctto actúan en pos de un fin práctico y esta institución llamada conversión del
negocio jurídico, tiene por objeto que las partes obtengan la satisfacción práctica del fin que
persiguen, aunque no sea integral mediante un Ctto de efectos menores que el primero, pero
haciendo una calificada excepción al efecto radical de la nulidad absoluta.
93
5º El contrato de promesa es por regla general un contrato bilateral y oneroso. Es

bilateral, así por ej. en el caso más usual, promesa de compraventa, lo habitual es que el
promitente vendedor se obligue a vender y el promitente comprador se obligue a comprar,
suscitándose el problema de saber que valor tienen las promesas unilaterales de celebrar
contratos bilaterales, por ej. en una promesa de compraventa el promitente vendedor se obliga a
vender, pero el promitente comprador,. se reserva la facultad de comprar, el valor de esta
promesa es uno de los problemas que se suscita el contrato de promesa.
La C.S en sentencia del 5/9/1962 con comentario de don Fernando Fueyo resolvió por
primera vez el valor de una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, en un fallo que
se encuentra en la revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 59, versión 1ª pag.326.
6º Puede prometerse celebrar cualquiera contrato, no hay problema en el sentido que

puede prometerse celebrar un contrato real o solemne porque el art. 1554 regla 4ª, establece que
la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias mencionadas en el art.
Respecto de lo que sucede con la promesa de celebrar un contrato consensual, en el

contrato de promesa debe especificarse el Ctto prometido, de tal manera que sólo falte para que
sea perfecto la tradición o entrega de la cosa y las solemnidades que la ley prescribe. De tal
manera que si se trata de la compraventa de un bien mueble debe señalarse la cosa y el precio,
pero en virtud del art. 1801 la compraventa se reputa perfecta desde que las partes han acordado
la cosa y el precio.
Entonces pasaría que se estaría confundiendo el contrato de promesa con el contrato
prometido. En el proyecto de 1853 así lo decía, el legislador lo suprimió, para algunos lo
suprimió por obvio, porque la promesa de celebrar un Ctto consensual acarrearía la confusión.
La identificación entre la promesa y el Ctto prometido, para otros se suprimió porque el
legislador cambió de opinión y es así como la mayoría de la doctrina estima, que es
perfectamente posible, celebrar promesas de celebrar Cttos consensuales, en virtud de la
autonomía de la voluntad y la 1ibertad contractual, es perfectamente posible que las partes
posterguen la celebración del Ctto definitivo y éste quedaría perfecto cuando las partes así lo
acuerden, sin necesidad de cumplir con otros requisitos, cuestión distinta es probar el momento
en que se produce el acuerdo de voluntades.
94
La profesora se inclina por la 1a tesis, en el sentido que la promesa de celebrar un

contrato consensual acarrearía la confusión entre el contrato de promesa y el contrato definitivo,
basándose en el ejemplo propuesto.
Requisitos que deben concurrir para que el contrato de promesa sea perfecto
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran

las circunstancias siguientes.
1º Que la promesa conste por escrito.
2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
La ley no quiere que se celebre un contrato de promesa que tenga por objeto la
celebración de un contrato, que en concepto de la ley es ineficaz. Si el contrato definitivo es
ineficaz, la promesa es inútil porque conduce a un acto nulo y la promesa misma va a adolecer
de nulidad. Por ej. la ley prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente,
adolece de objeto ilícito, no podrían los cónyuges prometer celebrar un contrato de promesa de
compraventa. La Ley prohibe la compraventa entre el padre y el hijo de familia, adolece objeto
ilícito, no podría el padre y el hijo de familia celebrar un contrato de promesa de compraventa,
está prohibida la compraventa entre el tutor y curador en lo que dice relación con bienes raíces,
no podrían prometer celebrar una promesa de compraventa de un bien raíz, el tutor con el
pupilo.
Pero este numerando ha dado origen a numerosas dificultades, en primer termino el

contrato prometido debe ser eficaz, debe ser válido, no debe ser nulo, pero debe ser eficaz
¿considerando los elementos intrínsecos del contrato o debe ser válido considerando los
elementos extrínsecos del contrato?. Porque el contrato prometido puede ser nulo por
circunstancias intrínsecas, por adolecer de objeto ilícito, o el contrato puede ser nulo por
circunstancias extrínsecas por omisión de las formalidades que la ley prescribe, incluso las
formalidades habilitantes que la ley establece para proteger a los incapaces.
En concepto de la profesora, la buena doctrina es la que atiende única y exclusivamente

a los elementos intrínsecos, el contrato debe ser eficaz en el sentido que no puede adolecer de
objeto ilícito, en cuanto a las formalidades, ellas son propias del contrato prometido y no del
contrato de promesa, por ej. la venta de Bs. raíces del pupilo debe efectuarse con autorización
judicial y en pública subasta, numerosos fallos de nuestros tribunales declararon nulas las
95
promesas de compraventa de Bienes raíces del pupilo en que no constaba la autorización

judicial, pero las formalidades habilitantes deben concurrir cuando se celebra el contrato
prometido, porque las formalidades son de derecho estricto y no son susceptibles de aplicarse a
casos no contemplados expresamente por la ley y la ley las exige para la compraventa de Bs.
raíces del pupilo.
La ley exige enseguida, las formalidades para la compraventa y gravámenes de bienes

raíces de incapaces (para actos de disposición) y la promesa no es un acto de disposición porque
de la promesa emana una obligación de hacer. Del Ctto de promesa sin que se cumplan con las
formalidades habilitantes que son propias del Ctto prometido, pudiendo establecer como
condición para la celebración del Ctto prometido el cumplimiento de las formalidades
habilitantes o imponiendo esta obligación al promitente vendedor.
Otro problema que suscita este numerando es el de saber en que momento debe ser válido
el contrato prometido, al momento de celebrarse el contrato de promesa o al momento de
celebrarse el contrato prometido. Esto nos lleva a analizar el caso de que existan prohibiciones
legales y embargos sobre la cosa.
La doctrina y la jurisprudencia son uniforme en el sentido que la existencia de una

prohibición legal o de un embargo no afecta a la validez de la promesa, aun cuando al momento
de celebrarse la promesa el Ctto prometido sea nulo de nulidad absoluta por objeto ilícito,
porque el Ctto prometido debe ser válido al momento de su ejecución, no al momento de
celebrar la promesa. Así, por ej. es perfectamente posible celebrar una promesa de compraventa
de un bien embargado, imponiendo como Pre condición para la celebración del Ctto prometido
que se alce el embargo, señalándose un plazo para ello o bien imponiendo al promitente
vendedor la obligación de alzar el embargo.
Hay quienes sostienen que si nada se dice esta sería una carga, que pesa sobre el
promitente vendedor, quien debería obtener el alzamiento del embargo, la condición debe
pactarse expresamente, porque sabemos que las modalidades no se presumen.
La promesa no es un acto de disposición porque de la promesa emana una obligación de

hacer, cual es celebrar el Ctto prometido, lo que nos lleva a concluir que es perfectamente válida
la promesa de venta de cosa ajena, máxime cuando en nuestro derecho la venta de cosa ajena es
válida, pero inoponible al dueño de la cosa. También, es perfectamente posible la promesa de
vender un inmueble hereditario respecto del cual no se han hecho las inscripciones que señala el
art. 688 porque la promesa no es un acto de disposición, subordinando la celebración del Ctto
96
prometido a la condición de que se efectúen dentro de determinado plazo las inscripciones que
señala el art.688 o bien, imponiendo al promitente vendedor la obligación de efectuar la
inscripciones que señala el art. 688 señalándole un plazo para ello.
Respecto al art. 688, éste exige la concurrencia de ciertas inscripciones para que los
herederos puedan disponer (enajenar) de un inmueble hereditario, y la promesa no es un acto de
disposición, la promesa no es enajenación, porque de la promesa emana una obligación de
hacer. De tal manera, que es perfectamente posible prometer vender un inmueble hereditario,
respecto del cual no se han practicado las inscripciones que señala el art.688, estableciendo en el
Ctto de promesa como condición para la celebración del Ctto prometido que se efectúen estas
inscripciones señalando un plazo para ello o bien imponiéndole al promitente vendedor la
obligación de efectuarlas, señalándole un plazo.
No obstante, que la promesa no es un acto de disposición el art. 1749 exige al marido que
administra ordinariamente la sociedad conyugal, la autorización de la mujer para prometer
enajenar o gravar un bien raíz social ( que pertenece a la Soc. Conyugal), como tampoco puede
vender o gravar voluntariamente bienes sociales sin autorización de la mujer.
Este precepto fue modificado por la Ley 18.802 de 1989. Con anterioridad se discutía
mucho, si el marido necesitaba o no autorización de la mujer para prometer enajenar un bien
raíz social. En la práctica el marido para enajenar bienes raíces sociales requiere autorización
de la mujer, entonces era muy posible que el marido se coludiera con un tercero, celebrara un
Ctto de promesa de compraventa de un bien raíz social, no se exigía autorización de la mujer
deliberadamente no cumplía el Ctto de promesa, el tercero exigía el cumplimiento forzado de la
obligación y el marido se veía compelido a celebrar el Ctto, se veía obligado a vender el bien
raíz social sin autorización de la mujer, por esta vía se enajenaban bienes raíces sociales sin
autorización de la mujer y ello porque la ley exigía autorización de la mujer para que el marido
pudiera enajenar un bien raíz social.
Otro problema que suscita este numeral, la compraventa de bienes raíces es susceptible
de rescindirse por lesión enorme. Para determinar el justo precio hay que estarse al momento en
que se celebra el Ctto de promesa o hay que estarse al momento en que se celebra el Ctto de
compraventa prometido. Puede ocurrir y el problema se ha suscitado con motivo de loteos,
urbanizaciones y compra de departamentos en construcción, que al momento de celebrarse el
contrato de promesa exista perfecta concordancia entre el valor del inmueble y el precio que se
fija, pero por el encarecimiento de los materiales, por el alza del costo de la vida, al momento en
que se va a cumplir la promesa el precio es inferior al justo precio.
97
ART. 1554:
- En virtud del art.1554 CC es necesario que la promesa contenga un plazo, que fije la época
de celebración del contrato prometido. En cuanto a que se entiende por época según el
diccionario de la R.A.E es el “espacio de tiempo”, según el profesor Fernando Fueyo este
no es el sentido que se le da a la expresión época, significa instante, o bien las partes pueden
establecer un intervalo de tiempo. El contrato de promesa es un contrato esencialmente
sujeto a modalidad, si no se fija en él un plazo o condición, este adolece de nulidad
absoluta.
- Es un contrato transitorio, la ley quiere que las partes sepan a ciencia cierta cuando tendrán
que cumplir las obligaciones que de él emanan, o sea cuando tendrán que celebrar el
contrato prometido. No se quiere que las partes se encuentren ligadas indefinidamente por el
contrato.
- En la práctica es necesario que la condición o plazo que fije la época de la celebración del
contrato prometido, se redacte con la mayor precisión y claridad posible porque es
precisamente este requisito el que ha dado origen a varios litigios. No hay incoveniente en
que se combine el plazo con la condición.
- Es un contrato cuyos efectos están proyectados hacia el futuro, ya que se celebra porque las
partes en ese momento no pueden celebrar el contrato prometido, sea por falta de dinero, o
por no cumplir con el art.668 CC, etc.
Rescisión de la Promesa por Lesión Enorme.
El contrato de compraventa de bienes raíces es susceptible de rescindirse por lesión

enorme, para determinar el justo precio debe estarse al momento de celebrar el contrato de
promesa o al momento del contrato definitivo. Puede ocurrir que al momento de celebrarse el
contrato de promesa haya perfecta concordancia y coincidencia entre el valor del inmueble y el
precio estipulado, pero por el encarecimiento de la construcción, el alza del costo de la vida, al
momento de celebrarse el contrato de compraventa este precio es inferior a la mitad del justo
precio.
¿Para ver si puede rescindirse el contrato por lesión enorme debe estarse al justo
precio al momento de celebrarse la promesa o al momento de celebrarse el contrato definitivo?
¿En que momento debe ser eficaz el contrato definitivo?
La promesa no es susceptible de atacarse por lesión enorme, no puede rescindirse por

lesión enorme, porque la acción rescisoria por lesión enorme es propia del contrato de
compraventa y es ésta una institución excepcional no susceptible de ser aplicada por la vía de la
integración analógica.
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Por otra parte de la promesa emana una obligación de hacer, cual es celebrar el
contrato prometido y el justo precio debe determinarse al momento de la celebración del
contrato de compraventa, art.1889 CC. Sin embargo es necesario tener presente el art.85 de la
ley 16.742 de 1968 (pie de página art.1889 CC). Ésta es una regla de excepción aplicable
solamente a la compraventa que se celebren en cumplimiento de promesa de venta de un sitio
que forma parte de un loteo hecho en conformidad a las leyes de construcción y urbanización.
Modalidades en el Contrato de Promesa.

1° PLAZO: “hecho futuro y cierto del cual depende el nacimiento y la exigibilidad de un
derecho”. El plazo puede ser:
a) Extintivo o resolutorio: se reconoce por las palabras “en” o “dentro de”, no hay
inconveniente en que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad y libertad
contractual, den al plazo carácter extintivo o suspensivo.
b) Suspensivo.
Expirado el plazo, las partes quedan desvinculadas, llamada “caducidad del contrato de
promesa”. La Corte Suprema analiza el efecto del plazo extintivo en la promesa y dice que la
existencia de un plazo extintivo del que no han hecho uso las partes trae como consecuencia la
extinción del contrato de promesa por el avenimiento del plazo extintivo, o sea reconoce la
caducidad de la promesa.
La caducidad es hecho jurídico que acarrea la extinción de la promesa, impide a las partes
solicitar con posterioridad su vencimiento, la resolución o cumplimiento del contrato, porque
una vez cumplido el plazo extintivo las partes quedan desvinculadas. Además el concepto de
invalidez y caducidad son diversos, invalidez está ligado a la existencia de algún vicio, en
cambio la caducidad dice relación con la posibilidad de ejecución de una obligación
válidamente contraída.
No hay inconveniente en que las partes den al plazo un carácter de extintivo o suspensivo.
Sería un plazo suspensivo cuando las partes utilizan las palabras “dentro”, “a partir” a modo de
ejemplo.
 Pero se suscita un problema: ¿En caso de duda como debe interpretarse el plazo?
Hay fallos en un sentido, estableciendo que en caso de duda el plazo debe entenderse
extintivo, porque solo éste fija la época de celebración del contrato prometido, esto solo puede
producirse dentro del plazo expirado, esto produce la caducidad de la promesa. Otros fallos, en
caso de duda dan al plazo el carácter de suspensivo, de tal manera que solamente cumplido el
plazo las partes están en condiciones de exigirse el cumplimiento de la obligación de hacer que
emana de la promesa.
99
En nuestro concepto en caso duda el plazo debe entenderse suspensivo aunque tal vez
crea cierta inseguridad entre las partes, pero este es el único que regula en forma orgánica y
sistemática el CC, ya que respecto al plazo extintivo se refiere al tratar disposiciones aisladas. El
CC define al plazo como “la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”. Tanto el
plazo extintivo como suspensivo son efectivos para fijar la época de celebración del contrato
prometido.
2° CONDICIÓN: se define como “el hecho futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de un d°”. Puede ser:
a) Suspensiva.
b) Resolutoria.
Las partes pueden estipular la una o la otra, porque ambas son efectivas para fijar la época de la
celebración del contrato prometido, pero en caso de duda como se entiende la condición
¿suspensiva o resolutoria? (investigar)
Vale la pena recordar la otra clasificación de la condición, que la distingue en:

a) Potestativa: aquella que depende de la voluntad del deudor o del acreedor.
b) Casual: aquella que depende del acaso o de la voluntad de un tercero.
c) Mixta: aquella que depende en parte de la voluntad del deudor o acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o del acaso.
Y a su vez la condición suspensiva puede ser:
a) Meramente potestativa: aquella que depende de la mera voluntad del deudor o del acreedor.
b) Simplemente potestativa: aquella que depende de un hecho voluntario del deudor o del
acreedor.
La condición suspensiva meramente potestativa es perfectamente válida, pero en virtud del
art.1478 CC es nula la condición meramente potestativa que depende de la voluntad de la
persona que se obliga (que depende de la voluntad del deudor), ya que falta la voluntad seria de
obligarse.
La condición resolutoria que depende de la sola voluntad del deudor es válida por eso el código
da valor a las donaciones revocables que son bajo condición resolutoria que dependen de la
mera voluntad del donante. La condición suspensiva meramente potestativa que depende de la
voluntad del acreedor es válida.
 Se plantea el problema de saber ¿Si la condición debe estar determinada o puede ser
indeterminada?
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La jurisprudencia ha determinado que la condición debe estar determinada, porque solo ésta
fija la época de celebración del contrato prometido de tal manera que si no esta determinada, el
contrato de promesa adolece de nulidad absoluta.
 ¿Pero existen condiciones indeterminadas? O todas las condiciones deben cumplirse dentro
de determinado plazo, que si no lo fijan las partes se entiende fijado por la ley, y es de 5 a
10 años según el alcance que se de al art.739 CC, después de la reforma que le hizo la ley
16.952 de 1968 que empezó a regir en 1969.
Se sostiene por algunos que el plazo máximo dentro del cual la condición debe cumplirse es de
5 años, porque el art.739 CC ubicado al tratar la propiedad fiduciaria es de aplicación general.
En concepto de otro sector de la doctrina el plazo máximo es de 10 años, sus razones son las
siguientes:
1) El plazo de 5 años que el CC establece al tratar el fideicomiso, es bastante arbitrario ya que
rompe con el sistema del código, primitivamente el plazo máximo de prescripción era de
30 años y el art,739 establecía 30 años, luego este plazo se redujo a 15 y particularmente
art.739 estableció 15 años y posteriormente se redujo a 10 años, pero en 1968 se introdujo
este plazo de 5 años que rompe con el sistema de prescripción del CC.
2) Sería de 10 años, porque en el mensaje con que se acompaño el proyecto del CC al
Congreso Nacional se expresa: “es una regla fundamental la de este proyecto la que
prohibe la constitución de dos o más usufructos y fideicomisos sucesivos, porque entraban
la libre circulación de los bienes y entibian el espíritu de conservación y mejora que da vida
y movimiento a la industria, a este mismo fin tiende la regla que limita la duración de las
condiciones que en general se entienden fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse”.
3) A la misma conclusión lleva el art.962 CC, ubicado al tratar la sucesión por causa de
muerte y el art.1390 CC, ubicado al tratar de las donaciones entre vivos.
4) Por otra parte el plazo máximo de prescripción que establece nuestra legislación es de 10
años. La ley quiere que transcurridos 10 años todas las situaciones jurídicas estén
perfectamente establecidas, todos los derechos perfectamente consolidados.
Por ende el plazo máximo dentro del cual la condición deba cumplirse es de 10 años, sin
embargo, esto es más bien teórico, porque en el contrato de promesa al celebrarse es
indispensable que la condición este determinada, es decir se señale un plazo dentro del cual
deba cumplirse, porque o si no se corre el riesgo que el tribunal dicte la nulidad absoluta del
contrato de promesa, la cual puede y debe declarar de oficio.
Por último para que sea válido el contrato de promesa se requiere que en este se especifique
de tal manera el contrato prometido que solo falte para que sea perfecto la tradición, entrega de
la cosa o solemnidades que las leyes prescriben, conforme lo establece el art.1554 N°4 CC.
101
Este numerando ha dado origen a dos interpretaciones:

1) Hay quienes parecen exigir la identificación del contrato de promesa con el contrato
prometido, y exigen prácticamente que en el primero se contenga al segundo en cuanto a sus
elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
2) Hay fallos que distinguen entre el contrato de promesa y el contrato prometido, y sostienen
que “especificar” significa individualizar el contrato prometido en cuanto a sus elementos
esenciales, de manera que no quepa duda del contrato que las partes prometen celebrar,
pudiendo saltar los elementos de la naturaleza porque la ley los supone y los elementos
accidentales porque no le pertenecen ni natural ni esencialmente, (cláusulas especiales del
contrato).
El art.1554 N°4 CC ha dado origen a un problema que radica en saber que valor tiene la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral (informe en d° de don Fernando Fueyo). La
Corte Suprema había resuelto contrariamente algunas sentencias de Corte de Apelaciones y
contrariamente a la opinión generalizada de la doctrina, que la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral adolece de nulidad absoluta y esto porque en ella no se especifica el contrato
prometido, de tal manera que para ser perfecto no solo falta la entrega o tradición de la cosa o
solemnidades que la ley prescribe, sino que falta algo más que es la obligación de aquel que no
contrae obligaciones.
En sentencia de 2/09/1962 (que es el fallo entregado por la prof.) la Corte Suprema
acepto por primera vez el valor de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Estas
promesas son válidas, porque la circunstancia que el contrato de promesa sea unilateral y el
contrato prometido bilateral no significa que el contrato prometido no este especificado en el
contrato de promesa, porque especificarlo significa individualizarlo de acuerdo a los elementos
esenciales, las obligaciones que emanan del contrato de promesa no son elementos del contrato
prometido, porque son contratos distintos, de la promesa nace para una o ambas partes una
obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido y la oportunidad de vida.
Además en varios casos, la ley acepta que la voluntad de una de las partes depende el
perfeccionamiento del contrato, como ocurre con la compraventa a prueba, art.1823 CC; el
pacto de retroventa, art.1881 CC; que no es sino una compraventa sujeta a condición resolutoria
que depende de la mera voluntad de una de las partes.
En realidad el art.1554 CC ha dado origen a tantos problemas que debiera estar
redactado de otra forma, debiera decir “la promesa de celebrar un contrato es válida y se rige
por las reglas generales de los contratos”, porque la ley ha sido demasiado rigurosa en la
consideración de este contrato y ella ha traído consigo los numerosos problemas que nosotros
nos hemos limitado a esbozar.
102
Cuando el contrato de promesa es bilateral opera en él la condición resolutoria tácita, se

discutió mucho si esto era así o no. Por otra parte el art.1554 CC dice que concurriendo estas
circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el art. precedente, el cual trata la ejecución forzada
de las obligaciones de hacer. De tal manera que no cabe duda que del contrato de promesa
emana una obligación de hacer cual es celebrar el contrato prometido.
Concurriendo las circunstancias del art. 1554 dará lugar a lo prevenido en el art.
precedente que se refiere a las obligaciones de hacer, de manera que no cabe duda que del
contrato de promesa emana una obligación de hacer.
Tampoco cabe duda que si la promesa es bilateral procede la resolución del Ctto, en
virtud de la C.R.T, hoy no se discute que el Ctto de promesa es susceptible de resolverse por el
evento de la condición.
De tal manera que si uno de los contratantes se niega a celebrar el Ctto de promesa, su
contraparte podrá solicitar al tribunal que se le apremie, apremio que puede consistir en arresto
hasta por 15 días o multa proporcional. Y si no obstante ello, no consigue la celebración del
Ctto de promesa, como se trata de una obligación de hacer que se materializa en un hecho
jurídico el tribunal suscribirá el Ctto de promesa en representación del deudor, (se trata de una
representación legal especial) naturalmente habiendo titulo ejecutivo, además podrá pedir la
indemnización de perjuicios por la mora.
Para que puedan ejercerse estos derechos alternativos que concede el art. 1553 se requiere
que el deudor este constituido en mora, y a la mora del deudor aplicamos las reglas generales y
por regla gral. el deudor estará constituido en mora cuando haya sido reconvenido
judicialmente, a menos que se haya estipulado un plazo dentro del cual la obligación debe
cumplirse, en cuyo caso la reconvención será contractual y quedará convenido contractualmente
si no cumple dentro del plazo estipulado. De tal manera que si Pedro y Juan celebran un Ctto de
promesa, Juan no celebra el Ctto prometido, Pedro podrá pedir al tribunal que apremie a Juan,
apremio que puede consistir en arresto hasta por 15 días y multa proporcional y si no obstante
los apremios no obtiene que Juan suscriba el Ctto, el juez lo suscribirá por el deudor.
103
Acción para exigir el cumplimiento de la promesa
 En cuanto a la acción para exigir el cumplimiento de la promesa podemos decir que

esta acción es mueble, porque los hechos que se deben se reputan muebles y de la
promesa emana una obligación de hacer. Esta acción para exigir el cumplimiento de
la promesa además es indivisible, esto significa que si son varios los promitentes
deben concurrir todos a la celebración del Ctto prometido.
 Es una acción patrimonial, es una acción personal, consecuencia de que sea una
acción patrimonial, es que es renunciable en virtud del art. 12, es transferible por
acto entre vivos y transmisible por causa de muerte y es prescriptible, prescribe
como toda acción y obligación contados desde que la obligación se ha hecho exigible
y si emana de un titulo ejecutivo prescribe en tres años, transcurridos los cuales
subsiste dos años más como ordinaria.
 Es una acción personal porque se dirige en contra de la contraparte.
El contrato de Comprave Definici

El Ctto de compraventa está definido por el código en el art. 1793 que nos dice que, la
compraventa es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero.
Nada es necesario agregar para aclarar el concepto que de compraventa da el art. 1793.
Caracteres de la compraventa dentro de la clasificación de los contratos
1º La compraventa es un contrato bilateral, porque ambas partes se obligan

recíprocamente, la una en beneficio de la otra.
2º Es un contrato oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes, la utilidad
está representada para el vendedor por el precio y para el comprador por la cosa.
3º Es un contrato por regla general conmutativo, porque la regla general es que las
prestaciones de las partes se miren como equivalentes, sin embargo excepcionalmente la
compraventa es aleatoria en el caso que contempla el art.1813, esto es cuando aparece de la
naturaleza del contrato o se expresa que se ha comprado la suerte.Ver art.1813.
104
4º La compraventa es un contrato principal, subsiste por si sola sin necesidad de otra

convención y;
5º Es un contrato por regla general consensual, salva las excepciones legales.
6º La compraventa es un título translaticio de dominio, es decir, es un título que por su

naturaleza sirve para transferir el dominio. La compraventa es un título translaticio de dominio
porque de la compraventa emana para el vendedor la obligación de efectuar la tradición y
correlativamente el comprador tiene derecho a exigir que se le efectúe la tradición, porque en
nuestro derecho, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés la compraventa no
transfiere dominio y para que opere la transferencia de dominio se requiere de un titulo
translaticio de dominio y un modo de adquirir, la tradición.
7° La compraventa es un contrato a título singular, no pueden venderse todos los bienes

que una persona tiene, no puede venderse el patrimonio como universalidad jurídica, porque el
patrimonio dentro de la concepción clásica de nuestra legislación es un atributo de la
personalidad y por consiguiente inseparable de la persona. Sin embargo, pueden venderse todos
los bienes que una persona tiene o espere adquirir en el futuro, siempre que se especifiquen por
escritura pública.
Esta regla que prohibe la compraventa a título universal guarda perfecta concordancia y
armonía con el art.2056 CC que prohibe las sociedades a título universal, excepto entre
conyuges y guarda armonía también con el art.1811 CC, art. que prohibe la donación a título
universal.
Cuando se venden todos los bienes que una persona tiene o espere adquirir y se
especifican por escritura pública no se está vendiendo el patrimonio, universalidad jurídica, se
están vendiendo bienes determinados, singulares, porque el patrimonio es un continente distinto
de su contenido, así lo señala el art.1811 CC.
Sin embargo, la compraventa puede ser a título universal cuando se trata de la
compraventa de derechos hereditarios, porque lo que se está vendiendo es el patrimonio del
causante o una cuota de él. La ley admite esta excepción al principio, según el cual la
compraventa es a título universal porque puede venderse la universalidad jurídica del
patrimonio del causante o una cuota de él, porque cuando se está vendiendo los derechos
hereditarios, se está vendiendo el patrimonio del causante o una cuota de él, no se está
vendiendo el patrimonio del vendedor sino el patrimonio de una persona distinta, que es el
patrimonio del causante.
105
8° La compraventa es un acto jurídico y como tal está sujeta a todos los requisitos del
acto jurídico, sin embargo el código da reglas especiales relativas al consentimiento en la
compraventa, a la cosa vendida, al precio y a la capacidad para celebrar el contrato de venta.
El Consentimiento en el Contrato de Compraventa.

El consentimiento en la compraventa debe recaer sobre la cosa que constituye el objeto
de la obligación del vendedor y sobre el precio que constituye el objeto de la obligación del
comprador y sobre el contrato en sí mismo.
De tal manera que cualquier error que se experimente sobre la naturaleza del contrato o
sobre la cosa, objeto de la obligación del vendedor vicia el consentimiento, siempre que se trate
de un error que tenga relevancia jurídica.
El error de hecho, como sabemos, puede ser error esencial, obstáculo u obstativo, el
error substancial, el error accidental elevado por las partes a la categoría de error substancial.
1) El error esencial: es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra o sobre la identidad específica de la cosa de que se trata, este error obsta a la
formación del consentimiento, y es por esta razón que se discute la sanción aplicable. Para
algunos, es la inexistencia porque no hay consentimiento, para otros es la nulidad absoluta
porque no aceptan la inexistencia en nuestra legislación y para otros es la nulidad relativa
(tesis de la profesora), porque el art.1554, a continuación del art.1553 que se refiere al error
esencial dice, el error de hecho vicia asimismo el consentimiento, o sea, de la misma manera
y porque no se ve ningún interés público comprometido, de tal manera que no hay
inconveniente en que el acto sea confirmado
2) El error substancial: recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa
el acto o contrato.
3) El error accidental: este por regla general no vicia el consentimiento, a menos que haya
sido elevado por las partes a la categoría de error substancial y ello ocurre cuando concurren
dos requisitos:
a) Cuando ha sido el principal motiva que ha tenido una de las partes para contratar.
b) Este motivo ha sido conocido por la otra parte, no es necesario que se le diga a la otra parte,
basta con que la otra parte lo sepa.
La compraventa es un contrato consensual y en virtud del art.1881 CC, la compraventa

se reputa perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio.
Por regla general, la compraventa es consensual, o sea se perfecciona cuando se ha producido el
106
consentimiento acerca de los elementos esenciales del contrato, esto es cuando las partes se han
puesto de acuerdo respecto de la cosa y el precio.
Excepcionalmente la compraventa es solemne y la ley distingue entre dos tipos de

solemnidades: las legales y las voluntarias.
Solemnidades Legales:
1° Es solemne la venta de bienes raíces y la solemnidad consiste en que la compraventa de
bienes raíces debe otorgarse por escritura pública, pero cuando la ley dice que es solemne la
compraventa de bienes raíces, se está refiriendo a los inmuebles por naturaleza, porque la
compraventa de inmuebles por adhesión o inmuebles por destinación es consensual, se
perfecciona por el sólo consentimiento. Porque sabemos que los inmuebles por adhesión y por
destinación son cosas muebles por naturaleza, que se reputan inmuebles, porque están
destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o porque adhieren
permanentemente a un inmueble, pero se reputan inmuebles antes de su separación para los
efectos de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, es decir son inmuebles por
anticipación, así lo expresa el art.1801 inc.final en una regla innecesaria, porque a la misma
conclusión se llegaría aplicando las reglas generales.
2° Es solemne la compraventa de servidumbres y de censo y la solemnidad consiste en que debe

otorgarse por escritura pública, es asimismo solemne la compraventa de los derechos
hereditarios, la solemnidad consiste en el otorgamiento por escritura pública.
3° La compraventa es a título singular, la ley prohibe la venta de la universalidad jurídica

patrimonio, sin embargo, pueden venderse todos los bienes que una persona tiene o espera
adquirir en el futuro, siempre que no se trate de objetos ilícitos y siempre que se especifíquen
por escritura pública, también es solemne ésta compraventa, los bienes deben especificarse en
escritura pública.
4° La compraventa del derecho de aprovechamiento de las aguas es también solemne, si no se

otorga por escritura pública en los casos en que la ley lo exige ab solemnitatem, es decir, por vía
de solemnidad en atención a la naturaleza del contrato, la sanción es la nulidad absoluta por
omisión de una solemnidad que la ley prescribe en atención a la naturaleza del contrato.
Casos Especiales:
En ciertos casos especiales la compraventa debe cumplir con ciertas formalidades adicionales
que no son solemnidades, así ocurre cuando se trata de la venta forzada de bienes raíces en el
107
juicio ejecutivo, también cuando se trata de la venta de bienes raíces en el juicio de partición de
la comunidad, también cuando se trata de la venta de bienes raíces en el juicio universal de
quiebras. Se exigen por la ley ciertas formalidades adicionales que no cumplen el papel de
solemnidades y por consiguiente su omisión no acarrea la nulidad, como son la tasación y la
publicación de avisos.
- En el juicio ejecutivo la venta debe hacerse en pública subasta: y esta es una solemnidad.
Además en el juicio ejecutivo cuando se vende en pública subasta un bien raíz del ejecutado
para se pagado con el producto de la venta a sus acreedores, se presenta una novedad, el
acta de remate que debe levantarse y suscribirse ante el tribunal hace las veces de escritura
pública. De tal manera que el subastador adquiere la calidad de comprador desde el
momento que suscribe el acta de remate y en ese momento que suscribe el acta de remate se
perfecciona el contrato de compraventa con todas las consecuencias jurídicas que ello
conlleva, pero para los efectos de efectuar la tradición que se efectúa mediante la
inscripción en el conservador de bienes raíces se requiere que el acta sea reducida a
escritura pública.
Solemnidades Voluntarias:
A ellas se refiere el art.1802 CC. De tal manera que las partes pueden convenir que una
compraventa, que en concepto de la ley es consensual, no se va a perfeccionar, sino mediante el
otorgamiento de escritura pública o privada, ello es perfectamente posible en virtud de la
autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.
Si la compraventa es consensual y las partes han acordado que el contrato no se va a
perfeccionar entre ellas, mientras no se otorga la escritura pública o privada la sanción no podría
ser la nulidad, porque ésta la establece la ley por causas que la misma ley establece. La sanción
es que cualquiera de las partes pueden retractarse del contrato, mientras no se otorgue la
escritura o mientras no haya empezado la entrega de la cosa, así lo dice el art.1802 CC.
Es lógico porque la voluntad de las partes ha sido que el contrato no se perfeccione, no
tenga fuerza vinculante entre ellas, sino una vez que se otorgue la escritura pública o privada, de
tal manera que mientras ésta no se otorgue las partes tienen la facultad de retractarse.
Pero las partes no pueden retractarse cuando se ha principiado la entrega de la cosa
vendida. Es evidente que si se efectúa la entrega de la cosa hay que entender que el contrato está
subsistente, no obstante que no se han cumplido con las solemnidades que las partes
establecieron, o sea, hay una especie de derogación de las solemnidades que las mismas partes
establecieron. Así como las partes son soberanas para sujetar una compraventa consensual a una
solemnidad voluntaria, son soberanas para dejarla sin efecto y si ha principiado la entrega de la
cosa, las partes ya no pueden retractarse porque hay una especie de derogación convecional de
las solemnidades que las partes han establecido, diferencia entre la omisión de una solemnidad
108
legal, porque ésta lleva aparejada nulidad absoluta, en cambio la omisión de una solemnidad
voluntaria confiere a las partes el derecho de retractarse, mientras no se otorgue la escritura
pública o privada, pero tampoco pueden retractarse cuando ha principiado la entrega.
Dentro del consentimiento en la compraventa el CC se ocupa de la compraventa con

arras. Las arras consisten en la suma de dinero que una persona da a otra en prenda de que va a
celebrar un contrato, o sea las arras constituyen una caución.
Los arts.1803 y siguientes, siempre dentro del consentimiento en la compraventa, se
ocupan de la compraventa con arras, el CC distingue dos casos:
1) Que las arras se den en prenda de la celebración o ejecución de un contrato. Es fácil

concebir que las arras se den en prenda para la celebración de un contrato, pero es muy
difícil concebir que se den en prenda de la ejecución de un contrato, ello equivaldría más
bien a una cláusula penal, o sea el CC es bastante impreciso y defectuoso en esa parte.
2) Distingue según que las arras se den como parte del precio o como señal de quedar
convenido. El art.1803 CC nos dice que si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse, él que dio las arras perdiéndolas y el que las ha recibido
restituyéndolas dobladas.
Ahora bien, si las partes no señalan en el contrato, un plazo dentro del cual puedan retractarse,
la ley suple el silencio de las partes y establece que uno puede retractarse después de los dos
meses siguientes a la fecha del contrato, ni después de otorgada la escritura pública, ni después
de principiada la entrega, así lo establece el art.1804 CC.
Si expresamente se dieran las arras como parte del precio o como señal de quedar
convenidos queda perfecta la compraventa, a menos que sea una compraventa solemne, así lo
establece el art.1805 CC, en el caso anterior no quedaba perfecta la compraventa, porque el que
dio las arras podía retractarse perdiéndolas y el que la recibió restituyéndolas dobladas. Pero
para que se entienda que las arras se dan en parte de precio o como señal de quedar convenidos,
es menester que se usen estas expresiones por escrito, que las arras se dan “como parte del
precio” o “como señal de quedar convenidos”, de lo contrario se presume de derecho que las
partes tienen facultad de retractarse. Así lo establece el art.1805 CC.
En lo tocante a los impuestos fiscales o municipales, las costas de las escrituras y de

cualquier otra solemnidad de la venta serán de cargo del vendedor, a menos de probarse otra
cosa. Los gastos de la venta son de cargo del vendedor, pero esta es una obligación de la
109
naturaleza, de tal manera que las partes pueden estipular lo contrario. En cuanto a los impuestos
de compraventa, ha de entenderse que el art.1806 CC está modificado, porque si se trata de una
compraventa de bienes raíces, el impuesto se divide entre las partes por partes iguales, salvo
estipulación en contrario y si se trata de una compraventa de cosas muebles, sujeta al impuesto e
transferencia, el impuesto lo paga el vendedor, pero lo soporta en el fondo el comprador porque
el vendedor lo carga al precio.
Por último el art.1807 CC no es sino aplicación de las reglas generales.
La Cosa Vendida en el Contrato de Compraventa.
Este es el segundo requisito esencial de la compraventa y la ley da reglas especiales

relativas a la cosa vendida, que en gran medida son aplicación de las reglas generales en lo
tocante al objeto, cuando se trata de una obligación de dar. De acuerdo con estas reglas la cosa
vendida debe cumplir con ciertos requisitos.
Requisitos de la cosa vendida:
1) La cosa vendida debe ser comerciable, debe ser susceptible de celebrarse acto jurídico a su
respecto y más aún debe ser susceptible de ser enajenada en los términos que señalan los
arts.1810 y 1464 CC, que se refiere al objeto ilícito. Aquí radica el problema relativo a que
el art.1464 solamente es prohibitivo en los N°1 y 2 y respecto a los N°3 y 4 solo es
imperativo, de tal manera que según la tesis de Velasco podrían venderse las cosas
señaladas en los N°3 y 4, preceptos que se encuentran modificados en el CPC.
2) La cosa debe ser determinada, y en virtud del art.1461 CC, que se refiere al objeto
tratándose de la obligación de dar, la determinación puede ser en objeto o cuerpo cierto o
genérica. Es en especie o cuerpo cierto cuando se vende un individuo determinado de
género determinado, y es genérica cuando se vende un individuo indeterminado de género
o clase determinada, si la determinación es genérica debe determinarse la cantidad, porque
de lo contrario no hay voluntad seria de obligarse. Sin embargo la cantidad puede ser
incierta con tal que el contrato fije o contenga datos que sirvan para determinarlo.
3) La cosa debe ser singular, se vio en el art.1811 CC la ley prohibe la venta de todos los
bienes que una persona tiene, porque dentro de la concepción clásica que hay en nuestra
legislación, el patrimonio es un atributo de la personalidad y por ende es inseparable de la
persona. Sin embargo, pueden venderse todos los bienes que una persona tiene o espera
110
adquirir en el futuro, siempre que se especifiquen por escritura pública, porque en este caso
se están vendiendo bienes determinados. Esta regla guarda perfecta concordancia con el
art.2056 CC que prohibe las sociedades a título universal y con la regla que prohibe las
donaciones a título universal. Sin embargo la compraventa es a título universal cuando se
trata de la compraventa de derechos hereditarios por las razones dichas anteriormente.
4) Es menester que la cosa exista al momento de celebrarse la compraventa o se espera que

exista, requisito que proviene del art.1464 CC, que lo exige respecto del objeto, y el
art.1814 CC. Es lógico, que la venta de una cosa que exista porque si no carece de objeto.
En seguida el CC se pone en el caso que falte una parte considerable de la cosa al tiempo
de perfeccionarse el contrato, en cuyo caso podrá el comprador a su arbitrio desistir del
contrato o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación, y el que vendió a
sabiendas, o sea él que está de mala fe, lo que en el todo o en parte considerable no existía
resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.
A la compraventa futura se refiere el art.1813 CC, que se analizó al tratar el objeto. La
compraventa de cosa futura puede revestir un doble carácter, puede que se trate de una:
- Compraventa de cosa futura.
- Compraventa de la suerte.
La regla general es que la venta de cosa futura sea conmutativa condicional, o sea el contrato se
entiende celebrado bajo la condición que la cosa llegue a existir y no habrá compraventa
mientras la cosa no exista. Pero también puede revestir otro carácter, puede que esté comprando
la suerte y así ocurrirá cuando se exprese o cuando de la naturaleza del contrato aparezca de
manifiesto que se está comprando la suerte, en este caso el objeto existe y es la suerte.
5) La cosa no debe ser propia del comprador, así lo establece el art.1816 inc.1° CC. Es lógico
que la compra de cosa propia sea inexistente o adolezca de nulidad absoluta, porque carece
de causa la obligación del comprador de pagar el precio, cuando está comprando una cosa
que le pertenece, que está en su patrimonio.
6) La venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa que no
se hayan extinguido por prescripción, así lo establece el art.1815 CC. A diferencia de lo
que ocurre en el CC francés. En Francia la compraventa de cosa ajena es nula, porque la
compraventa transfiere dominio, en nuestro derecho la compraventa es sólo un título
translaticio de dominio y para que opere la transferencia se requiere de un modo de
adquirir.
111
No hay clases con la Prof. Martinic, solo exposición de alumnos. Esquema de la exposición de
Pilar Valladares y su grupo.
Contrato de Promesa:
1) Contrato de Promesa: Art.1554 N°3 CC.
2) Generalidades:
Art.1554 N°3 CC. ¿Qué se entiende por época?
Fernando Fueyo y Jurisprudencia.
3) Plazo:
Definición.
Clasificación: 1.-Suspensivo y Extintivo.
2.-Determinado e Indeterminado.
4) Condición:
Clasificación: 1.-Determinado e Indeterminado.
2.-Suspensivo y Resolutivo.
3.-Casuales, Mixtas y Potestativas (mera o simplemente)
5) Caducidad del Plazo.

Fernando Fueyo y René Abeliuck.
La venta de cosa ajena
Requisitos de la venta de cosa ajena.(art. 1815 )
1º que se venda una cosa ajena, es decir, una cosa que no está en el patrimonio del vendedor.
2º Es menester que el vendedor no tenga facultad legal para enajenar la cosa, porque si el
vendedor vende una cosa que no es suya, pero estando facultado legalmente para enajenarlo, no
estamos frente a una compraventa de cosa ajena, estamos en presencia de una compraventa
celebrada por mandatario o representante legal.
112
Para que estemos en presencia de la venta de cosa ajena, tampoco se requiere que se
venda la cosa como propia. También estamos en presencia de la venta de cosa ajena cuando se
vende una cosa ajena, como ajena. Tal es le caso del mandatario que teniendo sólo facultad de
administración, excediendo los términos del mandato, vende una cosa del mandante. No tiene
facultad legal de enajenar y vende una cosa ajena, como ajena.
De tal manera, que la regla del art. 1815 se aplica tanto cuando se vende una cosa ajena
como propia, como cuando se vende una cosa ajena como ajena sin tener facultad legal para
enajenarla.
La venta de cosa ajena es válida, porque la compraventa es sólo un título translaticio de

dominio, y de la compraventa emana para el comprador un derecho personal o de crédito, y para
el vendedor un derecho personal o de crédito, y para que se produzca el efecto de transferir el
dominio, se requiere que a la venta siga un modo de adquirir que es la tradición. En cambio en
Francia, en que la compraventa transfiere dominio, en que el dominio se transfiere por el sólo
contrato de compraventa, la venta de cosa ajena es nula.
Efectos de la venta de cosa ajena.
Para ver que efectos que produce la venta de cosa ajena , hay que distinguir los efectos
que produce respecto del dueño de la cosa, y los efectos que produce entre las partes.
a) Efectos respecto del dueño:
Si bien es cierto, que la venta de cosa ajena es válida, en virtud del art. 1815 es
inoponible al dueño de la cosa. Estamos frente a una inoponibilidad de fondo por falta de
concurrencia, el dueño no concurrió con su voluntad, y esta venta le es totalmente inoponible,
por consiguiente podrá llevar a cabo las acciones que corresponda en contra del vendedor, y si
este entregó la cosa a un comprador, en contra del comprador. Por lo tanto, podrá ejercer la
Acción Reivindicatoria en contra del vendedor, y si este entregó la cosa a un comprador, en
contra de comprador.
b) Efecto respecto de terceros:
Pero la venta de cosa ajena vale y constituye un justo título en materia posesoria, de tal
manera que el que vende la cosa ajena, efectúa la tradición se produce el efecto de colocar al
comprador en la posesión de la cosa, posesión que lo habilita para adquirir el dominio de la cosa
113
por prescripción, posesión que será regular, porque la venta de cosa ajena es justo título, habrá
que agregar la buena fe y la tradición cuando el título es translaticio de dominio. Al adquirente
de cosa ajena le sirve para iniciar una posesión que lo habilita para adquirir el domino por
prescripción adquisitiva, aun cuando el tradente por ser mero tenedor no haya tenido este
derecho, así lo establece el art. 683 del cc.
El vendedor que no es dueño de la cosa no podrá transferir el dominio de la cosa al

comprador, en nuestro concepto, contrariamente a lo que sostiene la mayoría de la doctrina, el
vendedor tiene la obligación de transferir el dominio al comprador. De tal manera que si se trata
de una venta de una cosa ajena no cumple con su obligación de transferir el dominio al
comprador, este podría pedir, la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Es un
problema que se discute, y la tesis contraria es precisamente la mayoritaria.
El vendedor entrega la cosa al comprador y el dueño entabla en contra del comprador

acción reivindicatoria, el vendedor estará obligado a sanear la evicción al comprador en los
términos que establece la ley.
Puede ocurrir que el dueño de la cosa ratifique la venta, acepte los efectos de este acto
que le era perfectamente inoponible, como la ratificación opera con efecto retroactivo, se
entenderá que el comprador adquirió la calidad de tal en le momento mismo en que se celebró el
contrato de compraventa, así lo establece el art. 1818. Esto porque la ratificación opera con
efecto retroactivo.
Si el vendedor adquiere con posterioridad el dominio de la cosa, como la adquisición
del dominio opera con efecto retroactivo, se entiende que el comprador adquirió el dominio en
el momento mismo en que se le efectuó la tradición.
Si el vendedor vende una cosa ajena, y con posterioridad adquiere el domino de la cosa,
como la adquisición del dominio opera con efecto retroactivo se entiende que transfirió el
dominio desde el momento mismo en que se efectuó la tradición, y si con posterioridad la vende
a otro sujeto, debe entenderse que el primer comprador, es comprador del verdadero dueño y el
segundo comprador, es comprador de cosa ajena, así se desprende del art. 1819.
Estos son los requisitos relativos al objeto de la compraventa.
114
C.- Reglas relativas al precio en la compraventa.
El art. 1793 dispone que el precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida.
Requisitos del precio en la compraventa.:
El precio está sujeto también a ciertos requisitos especiales:
1º El precio debe estipularse en dinero, de acuerdo al art. 1793. No es necesario que se pague en
dinero, para que estemos frente a un contrato de compraventa, es indispensable eso sí que se
estipule en dinero. No es necesario que se pague en dinero, porque con posterioridad, puede
operar una dación en pago, una novación por ejemplo. Si no se estipula en dinero no hay
compraventa o la compraventa es nula de nulidad absoluta, y el art. 1794 se pone en el caso de
que el precio se estipule parte en dinero y parte en especie. Si el precio se estipula parte en
dinero y parte en especie, y la cosa vale igual o menos que el dinero hay compraventa, si la cosa
vale más que el dinero hay permuta. La verdad es que la cuestión desde un punto de vista
práctico no tiene mayor importancia porque la compraventa y la permuta se rigen por las
mismas reglas, así por lo demás lo dispone el art. 1794.
De tal manera que si se estipula el precio parte en dinero y parte en especie, y la cosa
vale igual o menos que el dinero, estamos frente a una compraventa, si la especie vale más que
el dinero estamos frente a una permuta.
2º El precio debe ser real y serio.

Que sea real significa que sea verdadero, que no sea simulado. Si el precio es simulado no hay
precio, y en consecuencia no habrá compraventa o esta será nula de nulidad absoluta porque
carece de objeto la obligación del comprador y de causa la obligación del vendedor. Por
consiguiente el precio debe ser real, y que sea real significa que sea verdadero que no sea
simulado.
El precio debe ser serio, esto significa que no sea ridículo, y si el precio es ridículo no hay
precio y hay un verdadero fraude a la ley, como si se vendiera un inmueble en 500 pesos, esto es
ridículo, no es serio.
No es necesaria sin embargo, que el precio sea justo, a menos que se trate de la
compraventa de bienes raíces, porque la compraventa de bienes raíces es susceptible de
rescindirse por lesión enorme. En los demás casos no es necesario que sea justo, porque como
115
se ha visto, la compraventa es un Ctto conmutativo, y contrato conmutativo es aquel en que las

prestaciones se miran como equivalentes, aunque objetivamente no lo sean.
3º Es necesario que el precio sea determinado. A la determinación del precio se refieren los
artículos 1808 y 1809.El art. 1808 nos dice, que el precio de la venta debe ser determinado por
los contratantes, podrá hacerse esta determinación por cualquier medio o indicaciones que lo
fijen.
De tal manera que el precio en principio deben determinarla las partes y puede ser
indeterminado cuando el contrato contenga reglas o fije datos que sirvan para determinarlo, sin
embargo, en virtud del art. 1809, puede dejarse asimismo la determinación del precio al arbitrio
de un tercero, y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo cualquiera otra persona en que
convinieren los contratantes y a falta de convención no habrá venta, fíjense que el código dice
no habrá venta, aceptando la teoría de la inexistencia, y no habrá venta por que falta la
determinación del objeto de la obligación del vendedor.
Pero no puede dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes, si se
deja la determinación del precio al arbitrio de una de las partes, la compraventa va a adolecer de
nulidad absoluta. Tenemos entonces para resumir, que el precio deben determinarlo los
contratantes y pueden hacerlo fijando datos o reglas en el contrato que sirvan para determinarlo,
puede dejarse asimismo la determinación del precio al arbitrio de un tercero y si estos no lo
determinaren podrá hacerlo cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes y a falta
de convención no hay venta, porque falta la determinación del objeto de la obligación del
vendedor, pero no puede dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes, así
lo establece el art. 1809.
También se pone el código civil en el caso que se trate de cosas que se venden al precio
corriente de plaza, los productos por ejemplo. Si se trata de cosas fungibles, que se venden al
precio corriente de plaza se entiende por precio el del día de la entrega, salvo estipulación en
contrario, es lo que nos dice el art. 1808.
Nosotros decíamos que el Código Civil da reglas especiales relativas al consentimiento

en la compraventa, a la cosa venida, al precio y también a la capacidad para celebrar el contrato
de venta.
116
D.- Reglas relativas a la capacidad para celebrar el contrato de venta.
En virtud del art. 1795 son hábiles para el contrato de venta, todas las personas que la
ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. O sea, son capaces de
celebrar el contrato de compraventa las personas a quien la ley no declara incapaces de
celebrarlo o para celebrar cualquier otro contrato.
Los absolutamente incapaces podrán celebrar contratos de compraventa, representados

por su representante legal, y los relativamente incapaces, representados o autorizados por su
representante legal. Sin embargo, el menor adulto que tiene un peculio industrial o profesional,
se considera respecto del peculio profesional o industrial, plenamente capaz y puede vender
libremente las cosas que forman parte del peculio profesional o industrial, pero para vender
bienes raíces pertenecientes al peculio profesional o industrial requiere autorización judicial.
Incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa.
El código establece ciertas incapacidades especiales para celebrar el contrato de

compraventa, que puede ser incapacidad para comprar y vender, incapacidad para vender e
incapacidades para comprar.
a.- Incapacidades para comprar y para vender.
1º.- art. 1796

Estamos frente a una incapacidad para comprar y para vender. La ley prohíbe la venta
entre cónyuges no divorciados perpetuamente. Los cónyuges pueden encontrarse casados bajo
el régimen de sociedad conyugal, pueden encontrarse casados bajo el régimen de separación
total de bienes, pueden encontrarse casados bajo el régimen de participación en los gananciales (
son los tres regímenes matrimoniales que acepta nuestra legislación, además de la separación
parcial de bienes que se da en el régimen de sociedad conyugal). Y los cónyuges pueden estar
divorciados temporal o perpetuamente.
La ley prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, para
evitar que se cometa un fraude a la ley o un fraude a terceros:
- En primer término para evitar un fraude a la ley, porque la ley prohibe las donaciones
irrevocables entre marido y mujer, y sería muy fácil disfrazar bajo la apariencia de una
compraventa, una donación irrevocable.
117
- También la ley prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente para

evitar, un fraude a terceros, porque dadas las relaciones de intimidad que existen entre
marido y mujer sería muy fácil, que celebraran compraventas simuladas en perjuicio de sus
respectivos acreedores, que el manido vendiera un bien a su mujer para burlar a sus
acreedores o que la mujer vendiera un bien a su marido para burlar a sus acreedores. Estos
peligros que pueden presentarse cuando los cónyuges no están divorciados perpetuamente
desaparecen, cuando los cónyuges se encuentran divorciados perpetuamente. Si los
cónyuges ya están divorciados perpetuamente no existe razón para temer que los cónyuges
se coludan en fraude a la ley, o fraude a terceros.
- Desaparece el temor que tiene la ley, porque las causales de divorcio perpetuo son tan
graves que se presume desaparecida la intimidad que existía entre marido y mujer, ya no
existe la armonía entre ellos. Desaparece el temor que tuvo en vista la ley de que los
cónyuges se coludan para cometer un fraude a la ley o un fraude a terceros. Porque el
divorcio, si bien es cierto que no disuelve el vínculo matrimonial, pone término a la vida en
común de los cónyuges pone término a la vida en común de los cónyuges, o sea, produce la
separación de cuerpos y las razones que autorizan para aceptar el divorcio perpetuo son tan
graves que ya no puede afirmarse que exista armonía o intimidad entre los cónyuges.
2º También la ley prohíbe la compraventa entre padre o madre e hijo de familia. Hijo
de familia es el hijo, legítimo que se encuentra bajo la patria potestad.
La ley no quiere que en las relaciones entra padre e hijo predomine el interés egoísta de
los padres, en detrimento de los intereses de los hijos. Estos son casos en que la ley también
prohibe la auto contratación. Pero si el hijo legítimo menor adulto se ha emancipado por
cualquier causa que establece la ley, la emancipación pone término a la patria potestad, por
ejemplo si el hijo contrae matrimonio, se produce su emancipación legal, o sea, ya no está
sujeto a patria potestad y puede celebrar válidamente contratos de compraventa con su padre o
madre.
b.- Incapacidad para vender.

El art. 1797 establece una incapacidad para vender, y dispone que se prohibe a los
administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran
y cuya enajenación no está comprendida dentro de sus facultades administrativas ordinarias,
salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.
118
Los establecimientos públicos son personas jurídicas de derecho público, y este

precepto no hace sino aplicar el principio de la especialidad de las personas jurídicas de derecho
público. Principio según el cual, en derecho público sólo puede hacerse aquello que está
expresamente permitido, a diferencia de los que ocurre en derecho privado en que puede hacerse
todo aquello que no esté expresamente prohibido.
c.- Incapacidad para comprar.
El art. 1798 establece una incapacidad para comprar

En lo tocante a los jueces la disposición se encuentra complementada por el COT, que
hace extensiva la prohibición, no sólo al juez, sino también a su cónyuge y a sus hijos, y en
segundo término, extiende la prohibición hasta por 5 años, contados desde que las cosas han
dejado de ser litigiosas.
¿Cual es la sanción a una compraventa celebrada entre marido y mujer o cualquiera de

estas compraventas cuyas prohibiciones es absoluta? La nulidad absoluta porque en virtud del
art. 10 del cc son nulos de ningún valor los actos o contratos que prohibe la ley, y en relación al
art. 1466, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas prohibidas por la ley y en virtud del
art. 1682 son nulos de nulidad absoluta los actos que adolecen de objeto ilícito.
El art. 1799 que se refiere también a la autocontratación, establece que no es lícito a los
curadores y tutores comprar parte alguna los bienes de su pupilo sino con arreglo a lo prevenido
en el título de la administración de los tutores y curadores.
O sea, se remite a las reglas del art. 412 del cc y este artículo hace un distingo entre
bienes muebles y bienes inmuebles. Para que el tutor o curador, su cónyuge, los parientes que la
ley señala, y sus socios de comercio puedan comprar bienes muebles del pupilo requieren de la
autorización de los otros tutores o curadores generales no implicados de la misma manera, o del
juez en subsidio. Esto en el inciso primero.
La prohibición se entiende hasta los primos hermanos ( 4º grado ). Si se contraviene esta

regla la sanción será la nulidad relativa, porque se omite un requisito que la ley prescribe en
atención al estado o calidad de las personas. Pero el inciso 2º del art. 412 prohibe de manera
absoluta al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo,
extendiendo esta prohibición a su cónyuge y sus ascendientes y descendientes legítimos o
naturales.
119
La sanción a la compra del bien raíz del pupilo, autocontratación prohibida por la ley, es
la nulidad absoluta, toda vez que la regla es prohibitiva ( Trilogía Art. 10, 1466, 1682).
En seguida el art. 1800 establece que “Los mandatarios, los síndicos de los concursos y
los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144” (Debe decir síndicos de
quiebra porque ya no existen los concursos)
En virtud del art. 2144 el mandatario no puede comprar lo que el mandante le ha

ordenado vender, sino con autorización expresa del mandante, y no puede vender de lo suyo al
mandante, lo que el mandante le ha ordenado comprar sino con autorización expresa del
mandante.
La sanción que lleva aparejada la autocontratación en este caso, si el mandatario actúa

sin autorización expresa del mandante, es la nulidad relativa por que se ha omitido un requisito
que la ley exige en atención al estado o calidad de las personas.
Respecto de los mandatarios, y los síndicos en la quiebran no hay problema, pero si se

plantea un problema respecto de los albaceas, porque el art. 2144 no distingue entre bienes
muebles e inmuebles, en cambio el art. 1294, ubicado en el título que trata de los albaceas o
ejecutores testamentarios, se remite a los artículos 394 y 412.
Por lo tanto, mientras el artículo 1294 hace aplicable a los albaceas lo dispuesto en el
artículo 412, el art. 1800 les hace aplicable, el art. 2194, y la cuestión tiene importancia por que
el art. 412 distingue entre bienes muebles e inmuebles, y tratándose de bienes raíces la
prohibición es absoluta, porque si aplicamos el art. 412 el albacea no podría jamás comprar los
bienes que han de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, en cambio el art. 2144, no
distingue entre bienes muebles e inmuebles. ¿Cuál de estos preceptos prevalece? En nuestro
concepto, aplicando el principio de especialidad, consagrado por el art. 13 del código y en
virtud del cual, la regla especial prevalece por sobre la regla general habría que dar preferencia
al art. 2194, y hacer aplicable a los albaceas la regla del artículos 412, que si distingue entre
bienes raíces y bienes muebles. Estas son las incapacidades especiales que establece el código al
tratar de la compraventa.
120
Los riesgos en el contrato de compraventa
A esta materia se refieren los artículos 1820, 1821 y 1822.

Si la compraventa es pura y simple, el riesgo lo soporta el comprador. Esto significa que
si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación del vendedor se extingue, pero
la del comprador subsiste. Así lo establece, el art. 1820 en su primera parte. En esta parte, el
artículo 1820 no es sino aplicación del artículo 1550.
Las excepciones al art. 1550 son la compraventa sujeta a condición suspensiva y que se
cumpla la condición. Es indispensable que se cumpla la condición, porque de lo contrario si no
se cumple la condición, no nace el derecho, pues entonces pereciendo totalmente la especie,
mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, o sea, tratándose de compraventas
sujetas a condición suspensiva, y siempre que se cumpla la condición, el riesgo del contrato lo
soporta el deudor, o sea el vendedor.
En su segunda parte el art. 1820, aplica el art. 1486.
Los riesgos en la compraventa respecto de modalidades propias de este contrato:

compraventa al peso y la compraventa al gusto.
Compraventa al peso, cuenta o medida.
Al tratar del riesgo de la cosa en el contrato de compraventa, el código se ocupa de

ciertas modalidades propias del contrato de compraventa, a saber, la compraventa al peso,
cuenta o medida y la compraventa a prueba o al gusto.
Se vio que la determinación del objeto del contrato de compraventa puede ser en
especie o cuerpo cierto o genérica. Será en especie o cuerpo cierto cuando se vende un
individuo determinado, de género determinado. Será genérica cuando se venda un individuo
indeterminado, de género o clase determinada. Por ejemplo, todo el trigo que se encuentra en la
bodega 12, o las 100 fanegas de trigo que se encuentran en tal granero. Esta compraventa
genérica puede ser de dos especies:
1º Compraventa en bloc y;
2º compraventa al peso, cuenta o medida.
121
Será compraventa en bloc, cuando se vende todo el trigo que se encuentra en la bodega
12, o sea, se está vendiendo un conjunto a un precio determinado, y para determinar en este
caso, la cosa o el precio, no será necesario pesar, medir o contar las cosas.
Será compraventa al peso, si se venden las 100 fanegas de trigo que se encuentran en tal
granero, estamos al frente de una compraventa al peso, cuenta o medida y para determinar la
cosa y el precio, será necesario pesar, contar o medir las cosas. A ello se refiere el código en los
artículos 1821 y 1822 al tratar precisamente de los riesgos del contrato.
De tal manera que el inciso primero se pone en el caso de una venta en bloc porque nos
dice “ Si se vende una cosa de las que suelen venderse.....” y en el fondo se trata de una especie
o cuerpo cierto, porque la cosa está perfectamente singularizada. En cambio en el inciso
segundo, se refiere a las cosas que se venden a peso, cuenta o medida, y nos dice : “ Si las cosas
que suelen ...” . Si se trata de cosas que se venden al peso, cuenta o medida, la obligación es de
género y el riesgo lo soporta el vendedor, y solamente lo soportará el comprador, cuando se
hayan pesado, contado o medido las cosas y se haya ajustado el precio, porque entonces la cosa
está singularizada. De tal manera que en el inciso primero se refiere a la venta de un conjunto a
un precio determinado y para determinar el precio o la cosa no es necesario contar, pesar o
medir la cosa, y el riesgo pertenece al comprador siempre que se haya ajustado el precio.
El inciso segundo, se pone en el caso que se trate de cosas que se venden al peso,
cuenta o medida, como las 100 fanegas de trigo que se encuentran en tal granero. En ese caso
para que el riesgo lo soporte el comprador, es necesario que se haya pesado, contado o medido
las cosas y se haya ajustado el precio, mientras no se hayan pesado, contado o medido las cosas
y no se haya ajustado el precio, el riesgo lo soporta el vendedor, o sea el dueño por que se trata
de una cosa genérica.
Para que se aplique el artículo 1822, se requiere la concurrencia de los siguientes

requisitos:
1º En primer término que las partes hayan acordado el precio, que se haya ajustado el precio.
2º En segundo lugar, que hayan señalado un día para efectuar el peso, cuenta o medida.
3º En tercer lugar, que unas de los contratantes no concurra.
Concurriendo estos requisitos nace para el contratante que asistió el derecho a desistirse
o perseverar en el contrato con indemnización de perjuicios.
122
Compraventa a prueba o a gusto.
En seguida el código trata, de la compraventa a prueba o a gusto. La compraventa a

prueba o a gusto es una excepción a la regla según la cual, el contrato de compraventa se reputa
perfecto desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Porque si bien
es cierto, que hay acuerdo en el precio, no habrá contrato mientras el comprador no manifieste
que la cosa es de su agrado.
La compraventa a prueba o al gusto, es una compraventa sujeta a condición meramente
potestativa que depende de la voluntad del comprador. No habrá compraventa mientras el
comprador no declare que le agrada la cosa., es una compraventa sujeta a una condición
meramente potestativa que depende de la voluntad del comprador.
Estamos frente a la compraventa a prueba o a gusto, en dos casos:

1º Cuando expresamente lo expresaren las partes. Cuando las partes estipularen una
compraventa a prueba, o;
2º Cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbran a vender a gusto o a prueba.
Así lo establece el art. 1823 .
Es lógico que pertenezca al vendedor porque no hay contrato de compraventa mientras

al comprador no declare que le agrada la cosa, en este caso no estamos frente al riesgo del
contrato, sino al riesgo de la cosa, porque todavía no hay compraventa.
El inciso segundo del artículo nos dice “Sin necesidad de estipulación expresa se
entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.”.
La corte Suprema ha resuelto que se acostumbra a vender a prueba o a gusto, los caballos
destinados al tiro de un carruaje y también el vino De tal manera que si se vende a prueba,
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa no hay compraventa y por consiguiente
el riesgo es a cargo del vendedor, pero no estamos frente al riesgo del contrato, sino frente al
riesgo de la cosa. Estaremos frente a la venta a prueba, cuando las partes así lo estipularen o
cuando se trata de cosas que se acostumbra a vender a prueba o a gusto, y en este caso no hay
contrato mientras el comprador no declare que le agrada la cosa. O sea, estamos frente a una
compraventa sujeta a condición meramente potestativa que depende de la sola o mera voluntad
del comprador. Mientras el comprador no declara que le agrada la cosa no hay compraventa.
123
.
Exposición de Claudia Contreras, respecto a: Jurisprudencia sobre contrato unilateral de
promesa de celebrar un contrato bilateral. Texto “Validez de promesa unilateral de celebrar
contrato bilateral”.
Efectos del Contrato de Compraventa.
Los efectos del contrato de compraventa, como los efectos del contrato, son los
derechos y obligaciones que del contrato emanan. Lo que constituye un derecho para el
comprador, es correlativamente una obligación para el vendedor.
Obligaciones del Vendedor:

El art.1824 CC trata las obligaciones del vendedor, y señala que éstas son:
1) Efectuar la entrega o tradición de la cosa.
2) El saneamiento de la cosa vendida.
1° La obligación de efectuar la entrega o tradición:

La obligación del vendedor, es una obligación de dar, que supone la obligación de
efectuar la tradición, o sea, la entrega jurídica de la cosa, y al mismo tiempo la entrega material
de la cosa. Esta obligación es de la esencia del contrato de compraventa. Si falta la obligación
de efectuar la tradición y entrega material de la cosa, la obligación del vendedor carece de
objeto y la del comprador carece de causa y por consiguiente, la compraventa será inexistente o
nula de nulidad absoluta. En cambio, la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor,
que comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa, es una
obligación de la naturaleza del contrato de compraventa, es perfectamente posible concebir una
compraventa sin que exista la obligación de saneamiento. En otros términos, el derecho que
tiene el comprador para que el vendedor le sanee la evicción y los vicios redhibitorios, es
perfectamente renunciable.
Si la cosa es una especie o cuerpo cierto el vendedor tiene una obligación adicional, la
de conservar la cosa hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado. Además es
otra obligación de la naturaleza del contrato de compraventa que los gastos del contrato de venta
son a cargo del vendedor salvo estipulación en contrario.
La obligación del vendedor es una obligación de dar, supone la necesidad de efectuar la

radición de la cosa, o sea, la entrega jurídica de la cosa y al mismo tiempo supone la obligación
de efectuar la entrega material de la cosa al comprador, para que este pueda usar y gozar de la
124
cosa, y si la cosa es una especie o cuerpo cierto el vendedor esta obligado a conservar la cosa y
emplear en su custodia el debido cuidado, y el vendedor responderá del grado de culpa leve si
nada se ha estipulado.
Forma de efectuar la tradición:

En lo tocante a la forma en se efectúa la tradición, el CC se remite a las reglas del título
VI del libro II. Y habrá que distinguir si se trata de la tradición de cosas muebles, o derechos
reales constituidos sobre bienes muebles o de bienes raíces y derechos reales constituidos sobre
ellos, o si se trata del derecho real de hacienda, o de los derechos personales o de crédito.
Tratándose de cosas muebles la tradición se efectúa significando fehacientemente el
tradente al adquirente que le transfiere el dominio y figurando su entrega por alguna de las
formas que señala el art.684 CC, respecto del cual se discute si es taxativo o no. Decíamos que
en concepto del profesor Pecci es taxativo, porque solo hay excepción donde la ley lo establece,
en concepto de la generalidad de la doctrina no es taxativo.
Tratándose de bienes raíces, la tradición se efectúa por la inscripción del título en el
registro de propiedades del conservador de bienes raíces de la comuna en que se encuentre
ubicado el inmueble y si éste por su ubicación pertenece a dos o más comunas en todas ellas.
La Corte Suprema ha resuelto que si el vendedor efectúa la tradición, es decir, la entrega
jurídica, o inscribe el título en el registro conservatorio de bienes raíces a nombre del
comprador, ha cumplido con la obligación de efectuar la tradición, pero no ha cumplido con la
obligación de efectuar la entrega material, y por consiguiente el comprador podría solicitar la
resolución del contrato o la entrega material de la cosa, en ambos casos con indemnización de
perjuicios por aplicación de la condición resolutoria tácita, e incluso si se le efectúa la tradición
y no se le ha efectuado la entrega material, surge la interrogante de saber si ese comprador es
dueño.
Partamos del supuesto de que es dueño, tendría en contra del vendedor, siempre que sea
dueño y no poseedor, la acción reivindicatoria en contra del vendedor. De tal manera que si el
vendedor efectúa la tradición, pero no la entrega material de la cosa, el comprador puede:
- Pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
- El cumplimiento de la obligación de entregar la cosa con indemnización de perjuicios.
- Y en su calidad de dueño y no poseedor, podrá entablar la acción reivindicatoria.
El CC en relación a la forma de efectuar la tradición se sujeta a las reglas dadas en el VI del

libro II, y reglamenta tan sólo la forma en que debe efectuarse la entrega de la cosa.
125
Lugar en que debe Efectuarse la Entrega de la Cosa:

El CC no lo dice, pero no necesita decirlo porque la entrega constituye un pago, y el
pago debe efectuarse en el lugar estipulado por las partes y si ellas nada han estipulado, hay que
distinguir si la cosa es una especie o cuerpo cierto.
Si la cosa es una especie o cuerpo cierto el lugar del pago será el lugar en que se
encontraba la especie o cuerpo cierto al tiempo de celebrarse el contrato. Si la cosa es genérica,
el lugar en que debe efectuarse la entrega o el pago es el del domicilio del deudor. Si el deudor
ha mudado el domicilio, entre la celebración del contrato y el momento en que debe efectuarse
el pago o entrega, esta debe llevarse a cabo en el primitivo domicilio del deudor. Así lo
establecen los arts.1587, 1588 y 1589 CC.
Momento en que debe Efectuarse la Entrega:

A esta materia se refiere el art.1826 CC, el cual no es sino aplicación de los arts.1489,
1552 y 1496 CC, en lo tocante a la caducidad del plazo. Para ver en que momento debe
efectuarse la entrega, tendremos que distinguir si la compraventa es pura y simple o si la
obligación del vendedor está sujeta a plazo o condición suspensiva.
1) Si la obligación del vendedor es pura y simple la entrega debe realizarce inmediatamente
después de celebrado el contrato.
2) Si la obligación del vendedor está sujeta a plazo o a condición suspensiva la entrega debe
efectuarse una vez vencido el plazo o verificada la condición. Pero para que el comprador
pueda exigir la entrega de la cosa es menester que haya pagado el precio o se allane a
pagarlo (art.1552 CC que establece la excepción del contrato no cumplido), a menos que la
obligación del comprador de pagar el precio este sujeta a plazo, ya que en ese caso no es
exigible.
Los Gastos de la Entrega son a Cargo del Vendedor:

Esto porque la entrega constituye un pago, y los gastos del pago son a cargo del deudor,
salvo naturalmente estipulación en contrario. Así lo establece el art.1825 CC, esta es una
obligación de la naturaleza que pesa sobre el vendedor.
El art.1828 CC nos dice “el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”,
éste precepto es aplicación del principio de identidad del pago. El pago debe hacerse bajo todo
respecto en conformidad al tenor de la obligación. Los arts.1829 y 1830 CC, señalan que los
accesorios se entienden comprendidos en el contrato de venta. Por lo tanto se comprende en la
venta de una finca los inmuebles por adhesión y por destinación.
A continuación el CC se ocupa de la venta de un predio rústico, el cual puede venderse
como especie o cuerpo cierto (materia que verá la ayudante).
126
Respecto de los Frutos:

La regla general en materia de frutos es que ellos pertenecen al dueño de la cosa, sin
embargo, en virtud del art.1816 inc.2 CC los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y
todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al
comprador. O sea el comprador se hace dueño de los frutos naturales y civiles desde el
momento mismo en que se perfecciona el contrato de compraventa aún cuando no se le haya
efectuado la tradición, excepción a la regla en virtud de la cual, los frutos pertenecen al dueño.
Esa regla especial tiene, sin embargo, tres excepciones:
1) Que se estipule que la entrega se efectúe después de vencido el plazo.
2) Que se estipule que la entrega deba hacerse siempre que se cumpla una determinada
condición. Si se ha estipulado plazo o condición para que el vendedor efectúe la entrega de
la cosa, los frutos pertenecen al comprador no desde el momento de la celebración del
contrato, sino desde el momento en que se cumpla el plazo o la condición.
3) Las partes pueden estipular una regla distinta, esto significa que pueden estipular una
excepción a la excepción que establece el art.1816 CC, y por lo tanto una vuelta a la regla
general, en el sentido de que las partes pueden estipular que los frutos pertenecerán al
comprador única y exclusivamente una vez que se le efectúe la tradición, en cuyo caso están
estableciendo una excepción a la regla del inc.2 del art.1816 CC y una vuelta a la regla
general en virtud de la cual los frutos pertenecerán al dueño.
Pero las partes pueden estipular también una contra excepción a las excepciones que
establece el art.1816 CC, pueden estipular que no obstante haberse pactado que la entrega se
verificará después de cumplido determinado plazo, o que se cumpla determinada condición, los
frutos van a pertenecer al comprador desde el momento mismo en que se celebró e contrato de
compraventa.
Para terminar lo relativo a la entrega de la cosa, el art.1817 CC se pone en el caso de

que el vendedor venda la misma cosa separadamente a dos personas. De tal manera que si se
vende una misma cosa separadamente a dos personas el CC distingue:
- Si una de estas personas ha recibido la cosa, el que la recibió prefiere al otro.
- Si la cosa ha sido entregada a ambos prefiere aquel que la haya recibido primero, es decir a
aquel que se le haya hecho la entrega primero.
- Si no se le ha entregado a ninguno, prefiere aquel que tenga el título más antiguo.
Si se vende separadamente un bien raíz a dos personas, la Corte Suprema ha resuelto
que tiene preferencia el comprador que inscribe primero el título.
127
Problema: Tiene el vendedor la obligación de transferir dominio al comprador.

Se plantea este problema de gran interés, que radica en saber si tiene el vendedor la
obligación de transferir el dominio de la cosa al comprador, en términos tales que si el vendedor
no transfiere el dominio de la cosa al comprador por la tradición, el comprador podría pedir la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación
del vendedor de transferir el dominio de la cosa al comprador. ¿Tiene o no ésta obligación?
En concepto de la generalidad de la doctrina, el vendedor no tiene esta obligación, sólo
tiene la obligación de dar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. De tal
manera que si la cosa es ajena y el vendedor efectúa la tradición, el comprador no va a adquirir
el dominio, pero no podría pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios,
porque en concepto de la generalidad de la doctrina el vendedor no tiene la obligación de
transferir el dominio de la cosa al comprador, sino tan sólo dar la posesión tranquila y pacífica
de la cosa al comprador.
A continuación nos ocuparemos de un problema que tiene dividida a la doctrina, y que

consiste en saber si el vendedor tiene o no la obligación de transferir el dominio de la cosa. Si el
vendedor tiene la obligación de transferir el dominio de la cosa significa, que si el comprador no
adquiere el dominio de la cosa por la tradición, puede pedir la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios.
En concepto de la generalidad de la doctrina, el vendedor no tiene la obligación de

transferir el dominio de la cosa, sino que tiene la obligación de otorgar al comprador la posesión
tranquila y pacífica de la cosa. Evidentemente si el vendedor es dueño, por la tradición
transferirá dominio, pero si no es dueño, como nadie puede adquirir más derechos de lo que
tenía su causante, el comprador no adquiere dominio.
Argumentos de quienes sostienen que el vendedor no tiene la obligación de transferir el

dominio:
1º El vendedor no tiene la obligación de transferir el dominio de la cosa al comprador,
porque el art. 1815 establece que la venta de cosa ajena vale. Si la venta de cosa ajena vale,
significa que el vendedor no tiene la obligación de transferir el dominio de la cosa al comprador.
En Francia, se agrega, en que la compraventa transfiere dominio, la venta de cosa ajena es nula,
en nuestro derecho la venta de cosa ajena es válida, y ello significa que el vendedor no tiene la
obligación de transferir el dominio de la cosa al comprador. De tal manera que el vendedor que
entrega la cosa al comprador y lo coloca en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, ha
cumplido con todas las obligaciones que para él emanan del Ctto de Compraventa.
128
En nuestro concepto, el vendedor tiene la obligación de transferir el dominio de la cosa

al comprador. Aunque la cuestión desde el punto de vista práctico no tiene mayor importancia
por la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor, sin embargo, desde el punto de
vista teórico es necesario dejar sentada la buena doctrina.
Que la venta de cosa ajena sea válida, no significa ni puede significar que el vendedor
no tiene la obligación de transferir el dominio de la cosa al comprador. En Francia la venta de
cosa ajena es nula , porque en Francia la compraventa transfiere dominio, y no se concibe una
compraventa en que el comprador no adquiere el dominio y para que ello ocurra es
indispensable, evidentemente, que el vendedor sea dueño de la cosa, por eso en Francia la venta
de cosa ajena es nula, porque la compraventa transfiere dominio y no se concibe una
compraventa en que el comprador no adquiera el dominio la cosa y para que ello ocurra es
obvio que el vendedor tiene que ser dueño de la cosa.
En nuestro derecho la venta de cosa ajena vale, porque nuestro código distingue entre
el título y el modo de adquirir, y la compraventa es sólo un título translaticio de dominio, del
cual emana la obligación de transferir el dominio, pero la compraventa no transfiere dominio.
De tal manera que la venta de cosa ajena es válida porque la compraventa es sólo título
translaticio de dominio, y el código distingue siguiendo al derecho romano, entre el título y el
modo de adquirir, y de la compraventa como título translaticio de dominio emana sólo la
obligación de transferir el dominio, no transfiere dominio. De manera que puede la venta de
cosa ajena ser perfectamente válida y no obstante ello el vendedor tener la obligación de
transferir el dominio al comprador.
Argumentos para así sostenerlo:
1º Desde luego el art. 1793 que define la compraventa, y nos dice que la compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagar el precio en
dinero. Aquella se dice vender esta comprar, el dinero que el comprador da por la cosa vendida
se llama precio. La obligación de dar, es aquella que tiene por objeto transferir el dominio de
una cosa o constituir sobre ella un derecho real, no es obligación de dar la que tiene por objeto
dar la posesión tranquila y pacífica de la cosa.
2º Por otro lado el art. 1837 dispone “ La obligación de saneamiento comprende dos
objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y
responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”
129
Que el saneamiento de la evicción supone la obligación del vendedor de amparar al

comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa, significa que tiene la obligación de
transferir el dominio, porque, mal tendría la obligación de amparar al comprador en el dominio
de la cosa, si no tuviera la obligación de transferir el dominio.
3º Por otro lado hay que estarse a la voluntad de las partes. Nadie compra para adquirir
la posesión pacífica y tranquila de la cosa, compramos para ser dueño, y normalmente el
comprador se proclama dueño de la cosa. Es por ello, que cuando se compra un bien raíz todo
abogado debe estudiar los títulos y debe estudiar los títulos hacia atrás por un lapso de 10 años,
y se estudian los títulos para cersiorarse, para tener la convicción de que el vendedor es dueño
de la cosa, de otro modo no tendría sentido el estudio de los títulos. De tal manera, que hay que
estar a la voluntad de las partes, fundamentalmente a la voluntad del comprador, y la voluntad
del comprador no es adquirir la posesión tranquila y pacifica de la cosa, obviamente la voluntad
es la de adquirir el dominio. A estos argumentos se agregan otros que señala el profesor José
Joaquín Ugarte, profesor de la UC, agregando los siguientes argumentos.
4º El razona con el art. 703 que nos dice, que el justo título en materia posesoria es
constitutivo o translaticio de dominio. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
De tal manera, que de la compraventa, que es un título translaticio de dominio, emanan

derechos personales, y dice el profesor Ugarte, que la compraventa no puede tener dos
naturalezas distintas, es decir, la obligación de transferir el dominio cuando el vendedor es
dueño y otorgar la posesión tranquila y pacífica de la cosa cuando el vendedor no es dueño, o
sea, la compraventa no puede tener dos naturalezas distintas, tiene una sola naturaleza.
5º Además agrega que el art. 703 al tratar a la compraventa como título translaticio de
dominio, la equipara con la permuta y la donación, y respecto de la donación, agrega, no cabe
duda que es obligación del donante transferir el domino, como se desprende de la propia
definición que de donación nos da el art. 1836 del cc.
También de la permuta, dice el profesor Ugarte, emana la obligación de transferir el

dominio, como se desprende de la definición que de permuta da el cc en el art. 1897.
130
A dar una especie o cuerpo cierto por otro, y la obligación de dar es aquella que tiene
por objeto transferir el domino de una cosa o constituir sobre ella un derecho real. Y el art. 703
equipara la compraventa como título translaticio de dominio con la permuta y la donación,
luego de la compraventa emana la obligación del vendedor de transferir el dominio, y agrega
que la compraventa no puede tener dos naturalezas distintas, obligar a transferir el dominio
cuando el vendedor es dueño y otorgar la posesión tranquila y pacífica de la cosa cuando el
vendedor no es dueño.
6º Por otra parte, el profesor Ugarte, razona con el art. 706 del cc que define la buena fe
en materia posesoria .
Luego, el que tiene la conciencia de haber adquirido la posesión pacífica y tranquila de

la cosa, no está de buena fe, porque la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio
por medios legítimos exentos de vicio y de cualquier otro fraude, el que tiene la convicción de
haber adquirido la posesión tranquila y pacifica de la cosa es un poseedor de mala fe, está en
una situación ilegal e ilegítima, y agrega el art. 706 “ Así en los títulos translaticios de dominio
la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.” De tal manera que el
que adquiere por un título translaticio de dominio, para que esté de buena fe, tiene que tener la
convicción de haber recibido la cosa de quien tiene la facultad de enajenarla, de no haber habido
fraude, ni otro vicio en el acto o contrato. Luego la obligación que emana de los títulos
translaticios de dominio, entre ellos la compraventa, es la de transferir el dominio.
La validez de la venta de cosa, ajena no obsta a que el vendedor tenga la obligación de

transferir el dominio, porque el código distingue entre el título y el modo. De la compraventa,
emana la obligación de transferir el dominio, pero la compraventa no transfiere dominio, de tal
manera que el que vende una cosa ajena se obliga a transferir el dominio, pero no transfiere el
dominio en ese acto. Por lo tanto, si el vendedor no transfiere el dominio por cualquier causa
que le sea imputable, el comprador puede pedir la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios, por aplicación de la CRT que consagra el art. 1489.
2º obligación del vendedor: La obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor.
La obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor comprende dos objetivos que
señala el art. 1837.
131
Luego los objetivos de la obligación de saneamiento son:
1ºAmparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y;

2º Responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.
Tiene importancia esta materia porque es la única parte en que el código trata de manera
orgánica y sistemática la obligación de saneamiento.
Diferencias entra la obligación de saneamiento y la de entregar y efectuar la tradición de la cosa.
1º La obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor, se diferencia

fundamentalmente de la obligación de efectuar la tradición y la entrega, en que la obligación de
efectuar la tradición o la entrega, es una obligación de la esencia de la compraventa, no se
concibe una compraventa sin la obligación de efectuar la tradición y la entrega. En cambio la
obligación de saneamiento es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa, de
tal manera, que el derecho que tiene el comprador para que el vendedor lo ampare en el dominio
y posesión pacífica de la cosa y que se lo indemnice de los vicios redhibitorios, es
perfectamente renunciable.
2º La obligación de efectuar la tradición o la entrega es una obligación que siempre va

a recibir aplicación en la compraventa. En cambio, la obligación de saneamiento no siempre va
a ser necesario cumplirla, sino única y exclusivamente cuando se produzcan las circunstancias
que dan origen al saneamiento. Estas son las diferencias fundamentales entre las obligaciones de
efectuar la tradición o entrega de la cosa y la obligación de saneamiento que pesa sobre el
vendedor.
El saneamiento de la evicción
La evicción, que debe ser saneada por el vendedor está definida por el art. 1838 Art. De
tal manera que la evicción supone la privación para el comprador del todo o parte de ella, por
sentencia judicial. El término está definido por la ley, de tal manera que sólo habrá evicción en
los casos que quedan comprendidos dentro de la definición legal.
132
Requisitos de la evicción.
Relacionando el art. 1838 con el art. 1839, se colige que para que estemos frente a la
evicción deben concurrir los requisitos siguientes:
1º Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.

2º Que esta privación del todo o parte de la cosa que experimenta el comprador, se deba a una
sentencia judicial.
3º Que esta privación total o parcial de la cosa que experimenta el comprador por sentencia
judicial se produzca a consecuencia de una causa anterior a la venta. Así lo establece el art.
1839.
De tal manera, que es necesario que la evicción se produzca por una causa anterior a la venta.
1º Se requiere que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.
El comprador es privado de toda la cosa, cuando por ejemplo, se vende una cosa ajena,
y el dueño entabla acción reivindicatoria en contra del comprador, y la sentencia acoge la
demanda, el comprador es privado de toda la cosa.
El comprador es privado de parte de la cosa, cuando por ej., la cosa pertenece al
vendedor y a un tercero, la cosa está en copropiedad entre el vendedor y un tercero, y el tercero
entabla la acción reivindicatoria, para reivindicar su cuota y obtiene sentencia favorable, en este
caso el comprador es privado de parte de la cosa.
También el comprador, es privado de parte de la cosa cuando con anterioridad al
contrato de compraventa, se ha constituido sobre la cosa un derecho de servidumbre, y el titular
del derecho real sobre cosa ajena hace efectivo ese derecho, entonces el comprador se ve
privado de parte de la cosa porque su derecho de dominio se ve limitado.
2º Es menester, que esta privación del todo o parte de la cosa, se deba a una sentencia judicial.
Esto significa que el vendedor está obligado a amparar al comprador sólo en las
perturbaciones de derecho que este experimente, pero no en las perturbaciones que este
experimente por vías de hecho. Sólo tiene la obligación de ampara al comprador cuando en un
proceso judicial se discute el derecho que el comprador tiene sobre la cosa en todo o parte.
133
Si el comprador es privado de la cosa por usurpación de un tercero no existe obligación

de saneamiento porque no hay evicción. Para que se produzca la evicción es menester que el
comprador sea privado del todo o parte de la cosa, en el dominio o posesión de la cosa en virtud
de un proceso, en virtud de un juicio que se sigue en su contra.
Es menester que la privación total o parcial de la cosa, por vía jurídica, y no por vía de
hecho, lo experimente el comprador con motivo de haberse dictado una sentencia judicial en su
contar, con un caso muy calificado de excepción en el que hay evicción sin sentencia judicial.
Este caso calificado de excepción, es el caso de cuando se entabla demanda en contra del
comprador y el comprador cita de evicción al vendedor, el vendedor estudia los antecedentes y
ve que el demandante va a ganar el juicio, que el demandante tiene la razón, y el vendedor se
allana al saneamiento, y le dice al comprador que restituya la cosa porque él le va a indemnizar
los perjuicios. En este caso hay evicción sin sentencia judicial.
3º Es menester que esta privación total o parcial de la cosa por sentencia judicial, la experimente
el comprador por una causa anterior a la venta
Es por razones obvias, porque si la evicción se produce por una causa posterior a la
venta, no le es imputable al vendedor. Sólo la evicción, le será imputable al vendedor cuando se
produzca por una causa anterior a la venta, si la causa es posterior a la venta no va a haber culpa
alguna por parte del vendedor.
Obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción.
A-. La obligación de saneamiento de la evicción que pesa sobre el vendedor, está constituías por
dos obligaciones distintas, a saber;
1º Obligación : Asumir la defensa del comprador en el proceso que se sigue en su contra,

2º Obligación : Indemnizar al comprador de los perjuicios en los términos que señala la
ley, si en definitiva resulta evicto.
Características de estas obligaciones.
1)En la primera obligación, esto es, asumir la defensa del comprador en el juicio que se sigue en
su contra, es un obligación de hacer, y la obligación de indemnizar perjuicios, es obligación de
dar.
134
2) La primera obligación, esto es, la de asumir la defensa del comprador en el proceso que se
sigue en su contra, es una obligación indivisible. De tal manera, que el comprador puede citar a
cualquiera de sus vendedores, si son varios, y si fallece el vendedor, puede citar para que asuma
su defensa en el juicio a cualquiera de sus herederos. En cambio, la obligación de indemnizar, es
divisible, y si son varios los vendedores, cada uno de ellos responderá a prorrata de su cuota en
la compraventa. Así lo establece el art. 1840.
De tal manera que la primera obligación es indivisible, el comprador puede citar a
cualquiera de sus vendedores, si hay varios y si fallece el vendedor, a cualquier de sus herederos
para que asuma su defensa en el juicio, pero cuando a la obligación de hacer, sigue la obligación
de dar, esto es la de indemnizar perjuicios, esta obligación es divisible, y cada vendedor
responderá del saneamiento a prorrata de su cuota en la compraventa, y si son varios los
herederos del vendedor, se entenderán a prorrata de su cuota hereditaria.
3) La obligación de hacer, la obligación de asumir la defensa del comprador en el proceso que

se sigue en su contra, es una obligación imprescriptible, así pasen treinta años, el comprador
tiene derecho a citar al vendedor para que asuma su defensa en el proceso. En cambio la
obligación de dar, la obligación de indemnizar perjuicios, es prescriptible, se extingue por la
prescripción extintiva o liberatoria.
B-. La obligación de citar al vendedor.
Si el vendedor tiene la obligación de defender al comprador en el pleito, debe tener

conocimiento del proceso, y por ello el comprador está obligado a citarlo al juicio, así lo
establece el art. 1843
Reglas de citación dadas por el CPC:

De acuerdo al art. 584 del CPC: Decretada la citación se suspende los trámites del juicio
por diez días, si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se
sigue el pleito. Si la persona a quien debe citarse reside en otro territorio jurisdiccional, o reside
fuera del territorio de la república este término se amplía según la tabla de emplazamiento, así lo
establece el art. 585 del CPC.
De tal manera que decretada la citación se suspenden los trámites del juicio por diez
días para que el comprador practique la citación, si vence ese plazo sin que el comprador haya
hecho practicar la citación, el demandante puede pedir que se declare caducado el derecho, el
derecho a citar de evicción y se continúen los trámites del juicio.
135
En virtud del art. 586 del CPC las personas citadas de evicción tienen para comparecer
el término de emplazamiento, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento.(art.587 CPC )
Si el comprador omite citar al vendedor y en definitiva resulta evicto, el vendedor no

tiene ninguna responsabilidad, porque no tuvo la oportunidad de defender al comprador en el
juicio que se sigue en su contra De manera que si no se cita al vendedor, este no es responsable
de la evicción y no tiene ninguna obligación porque, no tuvo la oportunidad de defender al
comprador en el juicio que se sigue en su contra.
En términos más simples, en virtud del art. 1841, el comprador tiene derecho a citar no
sólo a su vendedor, sino al vendedor de su vendedor.
Se plantea el problema de saber si habiendo compraventa simultánea, puede el

comprador citar a cualquiera de sus vendedores antecesores.
La CS en sentencia de principios de siglo resolvió, que el comprador sólo puede citar al

vendedor de su vendedor, en sentencias posteriores, y de acuerdo con la doctrina, la CS ha
resuelto que el comprador puede citar a cualquiera de sus antecesores, porque, si pudiera decirse
así, el comprador adquiere todos los derechos transmisibles que el vendedor tenía sobre la cosa,
cada comprador ha ido adquiriendo de su vendedor el derecho de citar de evicción, en términos
tales que el último comprador reúne en sus manos el derecho de citar de evicción a cualquiera
de sus antecesores. Porque la CS dijo, no obstante los términos restringidos, del art. 1841 el
comprador puede citar a cualquiera de sus antecesores, por aplicación del principio y las reglas
generales.
Citado el vendedor de evicción pueden ocurrir dos cosas:

1º Que no comparezca al juicio y;
2º Que comparezca.
1º Si no comparece al juicio, habiendo sido debidamente citado, y el comprador en

definitiva resulta evicto, está obligado a indemnizar los perjuicios en los términos que la ley
señala. Con una notable y calificada excepción, a menos que el comprador haya perdido el
juicio por no haber opuesto una defensa o excepción suya y de ello se siguiere evicción.
Tenemos entonces que si el vendedor no comparece, está obligado a indemnizar al comprador
si este resulta evicto, con una notable excepción, cuando el comprador resulta evicto por no
haber opuesto una defensa o excepción que a él sólo le pertenece, que él sólo podría oponer.
Así lo establece el art. 1843 inciso final.
136
De tal manera, que si el vendedor no comparece , habiendo sido citado, está obligado a
indemnizar al comprador, con la notable excepción ya vista, y esto porque la evicción se
produjo por una causa que no le era imputable. Por ejemplo, si el comprador uniendo al tiempo
de su posesión exclusiva, la posesión del vendedor, o sea operando la agregación de posesiones,
está en condiciones de oponer la excepción de prescripción, y no la opone y resulta evicto no
hay responsabilidad alguna de parte del vendedor, porque el vendedor no podría oponer la
excepción de prescripción, esta era una excepción que competía únicamente al comprador,
porque él agregando su posesión exclusiva a la del vendedor completaba el tiempo de
prescripción y estaba en condiciones de oponer la excepción de prescripción, de tal manera que
si en definitiva resulta evicto y no hay culpa alguna por parte del vendedor, el no responde no
obstante no haber comparecido porque él no podía oponer la excepción de prescripción.
2º Si el vendedor comparece, el proceso se sigue en contra del vendedor, sin perjuicio

de que el comprador pueda actuar en la conservación de sus derechos como un tercero
coadyuvante, pero el proceso se sigue en contra del vendedor. Así ,o establece el art. 1884
De tal manera, que la obligación de asumir la defensa del comprador, significa que el
juicio se sigue en contra del vendedor, sin perjuicio de lo cual el comprador puede actuar en
conservación de sus derechos como tercero coadyuvante
Comparece el vendedor al juicio a defender al comprador, pueden ocurrir varias cosas:
 Puede suceder que el vendedor estudie los antecedentes, y llegue a la conclusión de

que efectivamente el comprador tiene razón y que la sentencia va a coger la demanda,
entonces se allana a la demanda y pide al comprador que restituya la cosa, pero el
comprador puede ser más porfiado o más optimista y seguir el juicio por su cuenta.
En este caso, si en definitiva resulta evicto, la obligación de indemnizar que tiene el
vendedor es menor, porque no comprende dos rubros: En primer término, no
comprende las costas en que hubiere incurrido el comprador a consecuencia de los
efectos de la demanda, y tampoco comprende l0s frutos que hubiere percibido
durante el juicio que hubiere sido obligado a restituir al tercero, así lo establece el art.
1845
De tal manera, que si el vendedor comparece a defender al comprador, pueden ocurrir

varias situaciones, puede ocurrir en primer término, que el vendedor estudie los antecedentes y
llegue a la conclusión de que el demandante tiene la razón y que en definitiva la sentencia va a
137
acoger la demanda, se allane ante el saneamiento y pide al comprador que restituya la cosa. Si el
comprador lleve por si mismo el proceso, y en definitiva resulte evicto, la obligación de
indemnizar que pesa sobre el vendedor será menor porque no comprende dos rubros. Las costas
que comprende la demanda y los frutos percibidos durante el juicio que se hubiere visto en la
necesidad de restituir al demandante.
 Puede ocurrir que el vendedor comparezca a defender al comprador y la sentencia

rechace la demanda, en este caso el vendedor cumple con la obligación de
saneamiento en su primera etapa, y no está obligado a indemnizar perjuicios al
comprador, a menos que la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor.
En este caso, cuando la interposición de la demanda ha habido un hecho o culpa del
vendedor, no obstante que la sentencia rechaza la demanda, el vendedor está obligado
a indemnizar perjuicios al comprador, así lo establece el art. 1855
La obligación de indemnizar
Para ver cual es el alcance de la obligación de indemnizar, es menester distinguir según

que la evicción sea total o parcial.
1º Si la evicción es total: En términos generales lo que debe indemnizar, el vendedor al

comprador que resulte evicto, es lo señalado por el artículo 1847
¿Con qué términos, con que alcance debe efectuar el vendedor estas indemnizaciones? En los
términos y el alcance que señalan los artículos 1848 y siguientes.
- En primer lugar debe restituir el precio. Debe restituir el precio íntegro, aún cuando la cosa al
tiempo de la evicción valga menos, a menos que el menor valor de la cosa provenga de
deterioros que el comprador ha sacado provecho, en cuyo caso debe hacerse el debido descuento
en la restitución del precio. Es lógico, porque si el menor valor de la cosa proviene de deterioro
de que el comprador ha sacado provecho y recibiera el precio íntegro, el comprador se estaría
enriqueciendo sin causa a costa del vendedor. Estaría percibiendo el precio íntegro, no obstante
que el menor valor de la cosa proviene de deterioro de que el comprador ha sacado provecho.
De tal manera que debe restituir el precio íntegro aún cuando la cosa al tiempo de la evicción
valga menos, salvo que el menor valor de la cosa provenga de deterioros de que el comprador
ha sacado provecho, en ese caso debe hacerse el debido descuento en la restitución del precio,
de lo contrario el comprador se estaría enriqueciendo sin causa a costa del vendedor, porque
138
estaría recibiendo dos veces lo mismo, estaría recibiendo el precio íntegro, no obstante que la
cosa vale menos en virtud de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, así lo
establece el art. 1848.
- En seguida debe indemnizar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador.
- En tercer término debe indemnizar, el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir al dueño, con la calificada excepción que contempla el art. 1845, cuando el
vendedor se allana al saneamiento y el comprador sigue el juicio por su cuenta, en cuyo caso el
vendedor no debe abonar al comprador el valor de los frutos percibidos durante el juicio, y que
el comprador hubiere sido obligado a restituir al demandante.
- En seguida debe abonar, las costas judiciales en que hubiere incurrido el comprador a
consecuencia y por efecto de la demanda, con la misma excepción que contemplábamos en el
caso anterior, esto es si el vendedor se allana al saneamiento y el comprador sigue por su cuenta
el proceso, el vendedor no debe abonar al comprador las costas judiciales en que este halla
incurrido a consecuencia de la demanda.
- Por último debe pagar el aumento del valor que la cosa evicta haya experimentado entre la
fecha del contrato de compraventa y la fecha de la evicción. La cosa puede aumentar de valor
por dos causas, puede aumentar de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo, o
sea, por la plusvalía o puede aumentar de valor, por las mejoras efectuadas por el comprador en
la cosa.
Si el aumento de valor se debe a causas naturales, o por el transcurso del tiempo, el
vendedor está obligado a pagar este aumento de valor, con una importante limitación hasta la
cuarta parte del precio, o sea, debe pagar el aumento de valor que haya experimentado la cosa
por causas naturales o por el transcurso del tiempo hasta la cuarta porte del precio, a menos de
probarse mala fe de parte del vendedor, como por ejemplo, si el vendedor vendió la cosa a
sabiendas de que era ajena, en cuyo caso debe pagar todo aumento de valor que haya
experimentado la cosa aún por causas naturales o por el transcurso del tiempo, es lo que nos
dice el art. 1850.
Si el aumento de valor de la cosa se debe a mejoras hechas en la cosa por el comprador,
hay que distinguir si el vendedor está de buena o de mala fe.
1º Si el vendedor está de buena fe. Debe abonar solamente el valor de las mejora útiles y
necesarias, a menos que el que obtuvo la evicción hubiere sido obligado a abonar las mejoras.
139
2º Si el vendedor estaba de mala fe. Está obligado a abonar aún las mejoras
voluptuarias. (Las que no aumentan el valor comercial de la cosa, o lo aumentan en un valor
muy insignificante ) . Es lo que establece el art. 1849.
2° Si la evicción es parcial, o sea si el comprador no es privado de toda la cosa sino de parte de

la cosa, se aplican los artículos 1852, 1853 y 1854.
Si la evicción es parcial y el comprador es sólo privado de parte de la cosa, hay que

distinguir según que la parte evicta sea de tal entidad que se ha de definir que sin ella el
comprador no la habría comprado, o según que la parte evicta no sea de tal entidad que se ha de
definir que sin ella el comprador la habría comprado.
Si la parte evicta es de tal entidad, que se ha de definir que sin ella el comprador no la
habría comprado, se aplica a la parte evicta las reglas del art. 1847 en lo que sean aplicables, así
lo dispone el art. 1854. (Esta mal empleada la expresión rescisión, debió decir resolución)
Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es de tal entidad que
se ha de presumir que sin ella el comprador no hubiere comprado la cosa, hay derecho a pedir la
resolución del contrato, así lo establece el artículo 1852, en su inciso final. (nuevamente el cc
comete el mismo error, hay que hablar de resolución)
Si se pide la resolución del contrato, el comprador debe restituir la parte no evicta, y

para los efectos de esta restitución y en virtud del art. 1853 se lo considera poseedor de buena
fe, salvo prueba en contrario. Ello tiene importancia para el abono de las mejoras, para la
restitución de los frutos, para la indemnización de los deterioros.
El vendedor debe restituir el precio y debe abonar el valor de los frutos que el
comprador hubiese sido obligado a restituir al dueño por la parte evicta, además debe
indemnizar todo perjuicio que de la evicción resultare para el comprador. Es lo que nos dice el
art. 1853.
Extinción de la obligación del saneamiento de la evicción
La obligación de saneamiento de la evicción puede extinguirse. Hay ciertos casos en

que no existe obligación de saneamiento de la evicción, y hay otros casos en que la obligación
de saneamiento de la evicción existe pero en términos muy limitados.
140
En cuanto a la extinción de la obligación del saneamiento de la evicción, nosotros vimos

que esta obligación es de la naturaleza del contrato de compraventa, de tal manera que es
perfectamente posible que en virtud de un pacto expreso se exima al vendedor de la obligación
de sanear la evicción, porque esta obligación es de la naturaleza del contrato de compraventa, en
términos tales que es perfectamente posible que en virtud de un pacto expreso se exima al
vendedor de la obligación de sanear la evicción. En otros términos, el derecho que tiene el
comprador, para que el vendedor le sanee la evicción es un derecho perfectamente renunciable.
El art. 1842 dice: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de
evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.
A contrario sensu, es válido el pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de la

evicción cuando no ha habido mala fe de parte del vendedor. De tal manera, que es
perfectamente posible estipular en un pacto expreso que el vendedor no estará obligado al
saneamiento de la evicción y este pacto es válido, a menos de probarse que al momento de
celebrarse el pacto el vendedor estaba de mala fe, porque si estaba de mala fe el pacto es nulo.
Pero este pacto en que se exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción,

aunque se formule en términos muy amplios, no lo exime de la obligación de pagar el precio, de
restituir el precio que hubiere recibido, y esto es muy importante. Caso en que se exime al
vendedor de la obligación de sanear la evicción, aunque se formule en términos muy amplios,
no lo exime de la obligación de pagar el precio. Debe restituir el precio íntegro, aunque la cosa
se haya deteriorado o haya disminuido de cualquier modo de valor aún por hecho o negligencia
del comprador, salvo en cuanto el menor valor de la cosa provenga de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, en cuyo caso debe hacerse el debido descuento en la restitución
del precio. Así lo establece el art. 1852 en su inciso 1º y 2º.
De tal manera que el pacto en que se exime al vendedor de la obligación de sanear la
evicción, no lo exime de la obligación de restituir el precio íntegro, aunque la cosa se hubiera
deteriorado o haya disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del
comprador, salvo que el menor valor de la cosa provenga de deterioros de que el comprador ha
sacado provecho. Esta regla según la cual, el pacto en que se exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción no lo exonera de la obligación de pagar el precio, tiene, sin
embargo, dos excepciones.
141
Casos en los cuales el vendedor no está obligado a restituir el precio, estas dos
excepciones son las que contempla los incisos 3º y 4º del art. 1852:
a) El comprador compró la cosa a sabiendas que era ajena (inc. 3°)
b) El comprador tomó en si el peligro de evicción especificándolo (inc 4°)
En estos dos casos de excepción, el deudor no está obligado a restituir ni siquiera el

precio. Porque si el comprador compra una cosa ajena a sabiendas de que es ajena, y se estipula
que el vendedor no estará obligado a sanear la evicción, no está obligado a pagar ni siquiera el
precio, porque hay que reconocer que este contrato técnicamente es un contrato aleatorio,
porque si alguien compra una cosa a sabiendas que es ajena, y se estipula expresamente que el
vendedor no estará obligado a sanear la evicción hay que reconocer que no pagó casi nada por la
cosa, y el contrato técnicamente es un contrato aleatorio.
(inc.4°zzzzzzzzzzzEn estos dos casos de excepción, el deudor no está obligado a restituir ni

siquiera el precio. Porque si el comprador compra unsabiendas de que
Tampoco el vendedor está obligado a restituir el precio no obstante que se estipula que
no va a responder del saneamiento de la evicción cuando el comprador toma sobre sí el peligro
de evicción especificándolo, o sea, cuando el comprador manifiesta que está dispuesto a
soportar las consecuencias de la evicción y señala la causa especifica que produce la evicción.
Si la evicción se produce por la causa específicamente expresada, el vendedor no está obligado
a restituir el precio, pero si la evicción se produce por una causa distinta de la específicamente
expresada el vendedor está obligado a pagar el precio.
Aún cuando se haya estipulado que el comprador renuncia a la obligación de

saneamiento de la evicción, el vendedor está obligado a restituir el precio íntegro, aún cuando la
cosa se haya deteriorado y haya disminuido de cualquier modo su valor aún por hecho o
negligencia del comprador, a menos que el menor valor de la cosa provenga de deterioros de
que el comprador ha sacado provecho, no está obligado a restituir el precio en los dos casas de
excepción que se han señalado, cuando el comprador ha adquirido la cosa a sabiendas de que
era ajena o cuando tomó sobre sí el peligro de evicción especificándolo.
La acción de saneamiento, no sólo se extingue por renuncia, puede extinguiese por

prescripción, y a la prescripción de la acción de saneamiento se refiere el art. 1856.
De la lectura del artículo 1856, surge de inmediato una observación, la obligación de
saneamiento de la evicción consta de dos etapas, la primera, asumir la defensa del compradero
en el juicio, esta es una obligación de hacer y es imprescriptible. La obligación de saneamiento
en cuanto asumir la defensa del comprador en juicio es imprescriptible, no se extingue por
142
prescripción extintiva, y así pasen treinta años y el comprador es perturbado en el dominio y

posesión tranquila de la cosa, tiene derecho a citar de evicción a su vendedor y a cualquiera de
sus antecesores para que asuma su defensa en el juicio. ¿ Puede citar a cualquiera de sus
antecesor? Si puede citar a cualquiera de sus antecesores. Porque en verdad la obligación no se
hace exigible sino una vez que el comprador es perturbado en el dominio o posesión pacífica de
la cosa, sólo en ese momento la obligación se hace exigible.
Producida la evicción surge para el vendedor la obligación de dar, la obligación de

indemnizar, y esta obligación se extingue por prescripción, prescribe en cuatro años, esta es una
prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe pero no se suspende, pero en lo tocante
a la restitución del precio, dice el art. 1856, prescribe según las reglas generales y la regla
general en materia de prescripción extintiva es de 5 años, prescripción de largo tiempo que se
suspende y se interrumpe. El término de 4 0 5 años en que prescribe la obligación, se empieza a
contar desde la fecha de sentencia de la evicción, dice el art. 1856. Habrá que entender que se
empieza a contar desde que queda ejecutoriada la sentencia, y si no hay evicción debe la
restitución de la cosa. Ahora bien, hay evicción sin sentencia judicial, caso calificado de
excepción, cuando el vendedor se allana y el comprador restituye la cosa.
Hay otros casos en que el vendedor no tiene la obligación de sanear la evicción, esto
ocurre cuando
1º El comprador omite citar de evicción al vendedor;
2º El segundo caso es que citado de evicción el vendedor no comparece y no obstante ello el

comprador resulta evicto por no haber opuesto una excepción o defensa personal suya, como
sería la prescripción, cuando el comprador uniendo a su tiempo de posesión exclusiva la
posesión del vendedor, está en condiciones de oponer la excepción de prescripción y;
3º En los dos casos que señala el art. 1846, cuando el comprador y el que demanda la cosa
como suya, se someten al juicio de árbitro sin consentimiento del vendedor, y el comprador
resulta evicto, esto es que los árbitros fallan en contra del vendedor, esto es lógico por que el
compromiso es de efectos relativos y en segundo lugar, si el comprador perdió la posesión por
su culpa y de ello se siguió la evicción, así lo dispone el art. 1846. En estos casos tampoco el
vendedor está obligado a sanear la evicción.
Hay otros casos en que la obligación de saneamiento, existe en términos más limitados
así en virtud del art. 1851,en las ventas forzadas que son las que se hacen por autoridad de la
143
justicia, en el juicio ejecutivo y en el juicio universal de quiebras, el vendedor no es obligado

por causa de la evicción sino a restituir el precio que le haya producido la venta. En suma, la
obligación de saneamiento de la evicción, existe tanto en las ventas voluntarias como en las
ventas forzadas. En las ventas voluntarias, la obligación de saneamiento es amplia, en cambio
en las ventas forzadas que se hacen por autoridad de la justicia, en el juicio ejecutivo y en el
juicio universal de quiebras, el vendedor no es obligado por causa de evicción sino a restituir el
precio que le haya producido la venta, ello porque evidentemente su responsabilidad es menor,
él no vendió voluntariamente, lo forzaron a vender por la vía compulsiva, entonces obviamente
su responsabilidad es menor.
También es menor la obligación de saneamiento, cuando el vendedor se allana al

saneamiento, y el comprador sigue por su cuenta el juicio, porque en este caso la obligación de
indemnizar no comprende los rubros, costas judiciales y el valor de los frutos percibidos durante
el juicio y que el comprador se vio obligado a restituir al dueño. ( Fin al estudio del saneamiento
de la evicción )
La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios
La obligación de saneamiento comprende no sólo el saneamiento de la evicción, sino,

también el saneamiento de los llamados vicios redhibitorios, porque en realidad el vendedor no
sólo debe transferir el dominio de la cosa al comprador y otorgarle la posesión pacífica y
tranquila de la cosa, sino que debe darle la posesión útil., de tal manera que el comprador pueda
servirse de ella. Porque si alguien compra una cosa es para servirse de ella, para que preste la
utilidad a que por su naturaleza está destinada a prestar. Si la cosa no presta la utilidad a que por
su naturaleza está destinada, el comprador tiene derecho a ser indemnizado. En términos
generales, frente a un vicio redhibitorio el comprador tiene un derecho optativo, puede pedir la
resolución del contrato, o la rebaja proporcional del precio, con las modalidades que establece la
ley. Así lo establece el art. 1857, ubicado en el párrafo octavo que trata del saneamiento por
vicios redhibitorios.
El saneamiento de los vicios redhibitorios significa, el derecho que tiene el comprador a

pedir la resolución del contrato o la rebaja proporcional del precio.
¿Que se entiende por vicios redhibitorios? ¿ Cuales son los vicios redhibitorios?, el
Código no los define, sino que en el art. 1858 se limita a señalar los requisitos que deben
concurrir, o los presupuestos que deben concurrir para que un vicio o defecto tenga el carácter
de redhibitorio.
144
De tal manera, para que un vicio tenga el carácter de vicio redhibitorio es menester que
concurran los siguientes requisitos.
1º En primer término que el vicio exista al tiempo de la venta. Es lógico porque si el vicio o
defecto surge con posterioridad a la venta, mal puede tener en ello responsabilidad el vendedor,
así lo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales. Pero que el vicio exista
al tiempo de la venta no significa que el vicio haya surgido al tiempo de la venta, basta con que
exista el germen que producirá el defecto que acarreará la ejecución o la disminución del valor
de la cosa. Basta que el vicio esté en germen al tiempo de la venta, no es necesario que el vicio
esté desarrollado.
2º En segundo término, el vicio o defecto debe ser grave y a la gravedad se refiere el número
segundo del artículo 1858. Debe ser tal que haga que la cosa no sirva para su destino natural, o
sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no
lo habría comprado o lo habría comprado a mucho menor precio.
3º En tercer lugar es menester, que el vicio sea oculto. El vicio es oculto, cuando no los ha
manifestado el vendedor, y cuando el comprador profano, o lego puede ignorarlos sin grave
negligencia de su parte y el comprador no pudo conocerlos fácilmente en razón de su profesión
u oficio. Así lo establece el número 3º del art. 1858.
Así se ha resuelto que un panadero no puede desconocer la calidad de la harina que

emplea para su industria, se ha resuelto que la presencia de gorgojos en el trigo son vicios
redhibitorios, se ha resuelto que la existencia de una hipoteca sobre un inmueble no constituye
un vicio redhibitorio. El vicio debe ser oculto y es oculto, cuando es desconocido por el
comprador, porque el vendedor no lo ha manifestado o por que el comprador lego o profano
puede ignorarlo sin negligencia grave de su parte, o no pudo conocerlo fácilmente en razón de
su profesión u oficio. En términos generales el vicio es oculto cuando el comprador no lo
conoce pero no basta con que el vendedor no lo haya manifestado, porque el vicio no es oculto
cuando el comprador lego o profano no pudo ignorarlo sin negligencia grave de su parte, o el
comprador pudo conocerlos fácilmente en razón de su procesión u oficio. Si se le vende un
automóvil con un desperfecto a un mecánico, obviamente el vicio no va a ser oculto, porque
pudo conocerlo fácilmente, en razón de su profesión u oficio.
Podemos decir entonces que vicios redhibitorios, son aquellas que existiendo al
momento de la celebración del contrato, y que no habiendo sido manifestado por el vendedor, el
145
comprador haya podido ignóralos sin negligencia grave de su parte, si es un comprador lego o
profano, o no haya podido conocerlo fácilmente en razón de su profesión u oficio, que hacen
que la cosa vendida no sirva para su destino natural o sólo sirva imperfectamente de manera que
sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o lo hubiera comprado
a mucho menor precio. Lo que caracteriza fundamentalmente al vicio redhibitorio es su
existencia al tiempo del contrato y su carácter de oculto, la gravedad no es de la esencia, porque
en virtud del art. 1863, las partes pueden hacer redhibitorio vicios que no lo son.
Rige en esta materia el principio de libertad contractual y de la autonomía de la

voluntad, y las partes pueden en el contrato hacer redhibitorio vicios que no lo son.
La ley de protección al consumidor, ley Nº 19.946 del 7 de marzo de 1997, que se aplica
cuando la compraventa para una de las partes es mercantil, o sea, se va a aplicar en la
generalidad de las compraventas, porque toda compraventa que se hace en establecimientos
comerciales es mercantil para el dueño del establecimiento de comercio, da un concepto de
vicio redhibitorios. El art. 20 establece “ Que en los casos que ha continuación se señalan, sin
perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados el consumidor podrá optar entre la
reparación gratuita del bien o previa restitución su reposición o la devolución de la cantidad
pagada” y en la letra f señala, “ Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios
ocultos, que imposibiliten el uso a que habitualmente se destinan”. Para efectos de la Ley de
defensa del consumidor, que se va a aplicar a la compraventa mercantil para una de las partes,
tenemos que vicio redhibitorio es un defecto o vicio oculto que imposibiliten el uso a que
eventualmente se destine la cosa.
Vicios Redhibitorios:
Si la cosa adolece de vicio redhibitorio el comprador tiene un derecho optativo, puede

pedir:
1) La resolución del contrato
2) La rebaja proporcional del precio.
Según mejor le parezca, así lo establece el art.1860 CC, la expresión rescisión esta mal
empleada en dicho artículo ya que debió decir resolución. Cabe hacer presente que la elección
es del comprador y el vendedor debe someterse aquello que el comprador decida y si el
comprador pide la resolución del contrato no puede el vendedor ofrecer rebajar
proporcionalmente el precio, porque el derecho optativo es del comprador.
146
Esta regla tiene excepciones y modalidades, hay casos en que el comprador además de
pedir la resolución del contrato o la rebaja proporcional del precio puede:
1) Solicitar indemnización de perjuicios, ello ocurre cuando el vendedor haya conocido los
vicios y no los declaró o los vicios eran tales que el vendedor debió conocerlos en razón de
su profesión u oficio. (Art.1861 CC).
2) En cambio en otras situaciones solo puede pedir la rebaja proporcional del precio, ello
ocurre cuando los vicios ocultos no son de la gravedad que señala el N°2 del art.1858 CC.
(Art.1868 CC)
Se plantea el problema de saber si en este caso, cuando lo vicios no revisten la

gravedad que señala el N°2 del art.1858 CC, puede el comprador pedir, además de la rebaja
proporcional del precio indemnización de perjuicios, cuando el vendedor conocía los vicios y no
los declaró, o los vicios eran tales que el vendedor debió conocerlos en razón de su oficio o
profesión.
Hay quienes sostienen que el comprador no tiene derecho a solicitar indemnización de
perjuicios, porque la regla del art.1861 CC es una excepción al art.1860 CC y este solo puede
referirse a los vicios redhibitorios que se refiere el art.1858 CC.
En concepto de otro sector de la doctrina, en este caso, el comprador puede pedir
indemnización de perjuicios porque no existe disposición expresa en sentido contrario.
Cuando la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato de venta, aunque

no perezca a consecuencia de un vicio redhibitorio, el comprador tiene derecho a pedir la rebaja
proporcional del precio, aunque la cosa perezca en su poder y por su culpa. Si la cosa perece a
consecuencia de un vicio redhibitorio el comprador va a tener derecho a pedir la rebaja
proporcional del precio o la resolución del contrato. Art.1862 CC.
En las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia (juicio ejecutivo,
juicio universal de quiebras), no tiene lugar la acción redhibitoria salvo que concurran
copulativamente dos requisitos: (Art.1865 CC)
1) Que el vendedor no haya podido o no haya debido ignorar los vicios.
2) Que el vendedor no los haya declarado a petición del comprador, se requiere que el
comprador le pida expresamente al vendedor si la cosa tiene vicios redhibitorios, porque si
no lo hace, aún cuando se de el primer requisito, no tendrá lugar la acción redhibitoria ni la
indemnización de perjuicios.
El art.1864 CC señala que vendiéndose dos o más cosas conjuntamente sea que se
haya ajustado el precio por el conjunto o por cada una de ellas solo habrá lugar a la acción
147
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto, pero cuando aparece de manifiesto que no
se hubiese comprado la cosa sin el conjunto tiene lugar la resolución del contrato o rebaja
proporcional del precio por el conjunto. Ejemplo: cuando es viciosa una mesa de comedor.
La acción para obtener el saneamiento de los vicios redhibitorios se llama acción
redhibitoria, la acción para obtener la resolución del contrato se llama acción propiamente
redhibitoria y la acción para obtener la rebaja proporcional del precio se denomina acción
estimatoria o cuanti minoris.
Estas acciones son susceptibles de extinguirse por renuncia o por prescripción. La
obligación de sanear los vicios redhibitorios que pesa sobre el vendedor es una obligación de la
naturaleza del contrato de compraventa, de tal manera que es perfectamente posible estipular
que el vendedor no va a responder del saneamiento de los vicios redhibitorios y en otros
términos el derecho que tiene el comprador para obtener dicho saneamiento es perfectamente
renunciable, con una salvedad que establece el art.1858 CC, de tal manera que aunque se
estipule que el vendedor no estará obligado a sanear los vicios redhibitorios, el vendedor está
obligado a sanear aquellos vicios de que tuvo conocimiento y no dio noticia al comprador,
porque el vendedor en este caso está de mala fe, la cual consiste en haber tenido conocimiento
de los vicios y no haberlos declarado al comprador.
La Extinción de estas Acciones
Estas acciones son susceptibles de extinguirse por renuncia o por prescripción.
1º Por renuncia : La obligación de sanear los vicios redhibitorios, que pesa sobre el
vendedor, es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa, de tal manera, que es
perfectamente posible pactar que el vendedor no va a responder de los vicios redhibitorios. En
otros términos el derecho que tiene el comprador para obtener el saneamiento de los vicios
redhibitorios es perfectamente renunciable, con una salvedad que establece el art. 1858, cuando
se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de
la cosa, estará sin embargo, obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y no dió
noticia al comprador. De tal manera, que aunque se estipule que el vendedor no estará obligado
a sanear los vicios redhibitorios, el vendedor está obligado a sanear aquellos vicios de que tuvo
conocimiento y no dió noticia al comprador, porque el vendedor en este caso está de mala fe, y
la mala fe del vendedor consiste en haber tenido conocimiento de los vicios y no haberlos
declarado al comprador.
148
2º Por prescripción: Se extingue asimismo, el derecho a obtener el saneamiento de los

vicios redhibitorios médiente la prescripción, materia a la que se refieren los artículos 1866,
1867 y 1868 que distinguen entre la prescripción de la acción propiamente redhibitoria, y la
prescripción de la acción estimatoria o cuantiminoris.
a.- La acción propiamente redhibitoria, aquella que tiene el comprador para pedir la
resolución del contrato prescribe en seis meses respecto de las cosa muebles, y en un año
respecto de los inmuebles, salvo que leyes especiales o estipulaciones de las partes no hubieren
restringido o ampliado este plazo. El plazo se cuenta desde la entrega real, porque solamente
desde que al comprador se le entrega la cosa está en condiciones de darse cuenta si la cosa
adolece de vicios redhibitorios. Esta es una prescripción especial de corto tiempo, que se
interrumpe según las reglas generales y no se suspende. Así lo establece el art. 1866.
La ley de protección del consumidor restringe este plazo de prescripción, es una ley
especial que restringe el plazo de prescripción. De acuerdo al art. 21 de la Ley de protección al
consumidor, para que el consumidor pueda ejercer los derechos que contempla esta ley, debe
hacerlo efectivo dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el
producto, o sea el plazo de prescripción es de tres meses desde que se haya recibido el producto,
siempre que el producto no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor, pero si el
producto se hubiere vendido con una determinada garantía, y el plazo de garantía excede de tres
meses, el plazo de prescripción será el plazo durante el cual dura la garantía. Ahora bien, si se
trata de productos perecibles, o productos que por su naturaleza están destinados a ser usados o
consumidos en plazos breves, el plazo de prescripción será el que lleve impreso en el producto o
envoltorio, o en su defecto el término máximo de siete días. Por ej. el yoghurt que lleva impreso
fecha de vencimiento, pues bien el plazo de prescripción tratándose de estos productos es la
fecha de vencimiento impreso en el producto o envoltorio y a falta de esta, el plazo de siete días,
tratándose de productos perecibles o productos de ser consumidos en breve plazo.
b.- la acción estimatoria o cuantiminoris, o sea, la acción para pedir la rebaja

proporcional del precio prescribe en un año para los bienes muebles y en 18 meses para los
bienes raíces contados también desde la entrega real. Así lo establece el art. 1869
Ahora bien, a diferencia de la prescripción de la acción propiamente redhibitoria en que

el plazo puede ser disminuido o ampliado por leyes especiales o por estipulaciones de las partes,
el plazo de prescripción de la acción estimatoria o cuantiminoris, no puede ser ampliado o
restringido por disposiciones especiales de las leyes, o por estipulaciones de las partes, el plazo
está establecido de manera imperativa por la ley, se cuenta también desde la entrega real, es una
prescripción especial de corto tiempo, que se interrumpe según las reglas generales y no se
149
suspende. Como la acción estimatoria o cuantiminoris tiene un plazo mayor de prescripción,

puede ocurrir que haya prescrito la acción propiamente redhibitoria, pero subsista la acción
estimatoria o cuantiminoris, en cuyo caso el comprador puede pedir la rebaja proporcional del
precio, así lo establece el art. 1867.
De tal manera que habiendo prescrito la acción redhibitoria, como la acción estimatoria
o cuantiminoris tiene un plazo mayor de prescripción, subsiste esta acción y el comprador podrá
pedir la rebaja proporcional del precio.
Ahora bien, el artículo 1870 da una regla especial para el plazo de prescripción de la
acción para obtener la rebaja del precio cuando se compra la cosa para remitirla a un lugar
distante. El plazo de prescripción en este caso es de un año tratándose de cosas muebles y se
aumenta según el término de emplazamiento, y el plazo se cuenta desde la entrega de la cosa al
consignatario, pero para que ello ocurra se requiere que el comprador, entre el tiempo
intermedio entre el contrato de compraventa y la remesa haya podido ignorar los vicios sin
negligencia de su parte. De tal manera que cuando se trata de cosas que se compran para
remitirlas a un lugar distante el plazo para pedir la rebaja del precio, tratándose de cosas
muebles es de un año, pero tiene la peculiaridad que se aumenta según la tabla de
emplazamiento se cuenta desde la entrega al consignatario, pero para que ello ocurra es
menester que el comprador entre el momento del contrato y la remesa haya ignorado los vicios
sin negligencia de su parte, así lo establece el art. 1870.
LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
1º La obligación de pagar el precio
El art. 1871, establece que la principal obligación del vendedor es la de pagar el precio
convenido, así además se desprende del art. 1793 que define la compraventa al decir que es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella
se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.
2º La obligación de recibir la cosa.
Pero el comprador tiene otras obligaciones, si el vendedor está obligado a entregar la

cosa, el comprador tiene la obligación, de recibir la cosa, y si el comprador se constituye en
mora de recibir el vendedor queda exonerado del cuidado ordinario de la cosa, porque el
150
vendedor responde del grado de culpa leve y en este caso responde sólo del dolo o culpa grave y
además el comprador que se constituye en mora de recibir debe abonar al vendedor , el alquiler
de los almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo vendido, así lo dispone el art. 1827.
De tal manera que si el comprador se constituye en mora de recibir, el vendedor que
respondía de la culpa leve, queda exonerado del cuidado ordinario y responde solamente del
dolo o culpa grave, y el comprador debe abonarle el alquiler de los almacenes, graneros o
vasijas en que se contenga lo vendido.
La CS ha resuelto, que si el comprador está en mora de recibir la cosa, el vendedor

puede pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, aplicación lisa y llana
del art. 1489 que consagra la condición resolutoria tácita.
3º La obligación da pagar el precio en el lugar y tiempo debido.
Debe pagar el precio en el lugar y tiempo convenido, y si nada se ha estipulado, en el

lugar y al tiempo de la entrega, pero si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o
probare que existe en contra de ella una acción real de que el vendedor no le ha dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato podrá depositar el precio con la autorización de la justicia, o
sea, puede depositar el precio a la orden del tribunal, y durará este deposito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio. Aquí estamos frente a una
evicción que se está produciendo, entonces como una manera de proteger al comprador la ley lo
autoriza para depositar el precio con autorización de la justicia, o sea depositar el precio a la
orden del tribunal. Así lo establece el art. 1872.
Este precepto está inspirado en la misma filosofía, en los mismos principios del art.
1826 inc final. Ambos principios está inspirados en los principios de justicia y de equidad.
El art. 1873 no es sino aplicación del art. 1489. Si el comprador está en mora de pagar
el precio, el vendedor puede pedir o la resolución del contrato o el pago del precio, en ambos
casos con indemnización de perjuicios, aplicación particularizada del art. 1489.
La cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago del precio
En virtud del art. 1874, la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago del precio
no produce otro efecto que el de dar derecho al vendedor a pedir, o a solicitar la resolución del
contrato o el pago del precio, con indemnización de perjuicios, pero la tradición transfiere el
dominio. O sea, en virtud del art. 1874, la tradición transfiere el dominio y se limita la libertad
151
contractual, no se respeta lo que las partes han deseado y el vendedor sólo tiene derecho a pedir,
la resolución del contrato o el pago del precio con indemnización de perjuicios, pero la tradición
transfiere dominio, o sea, hay una limitación a la libertad contractual, porque la voluntad de las
partes ha sido que la tradición no transfiera el dominio, y que este se efectúe sino en virtud del
pago del precio. Pues bien, este art. 1874, está en abierta contradicción con el art. 680 inc 2° del
CC.
De tal manera, que mientras el art. 1874, establece que si se estipula que la tradición no
transfiere dominio, sino en virtud del pago del precio, la tradición igual transfiere dominio, en
cambio el art. 680, establece que si el vendedor se reserva el dominio hasta el pago del precio, la
tradición no transfiere el dominio, se observa lo pactado. O sea, hay una abierta pugna y
contradicción entre ambos preceptos, porque mientras uno, el art. 1874, da al vendedor la
demanda alternativa de pedir la resolución o el pago del precio con indemnización de perjuicios,
y la tradición transfiere dominio, en cambio el art. 680 establece que, si el vender se reserva el
dominio hasta el pago del precio en un pacto expreso se observa lo pactado, y se plantea el
problema de saber cual de estas dos normas debe imperar.
Se dice, que debe primar la norma del art. 1874, por ser una regla especial, pero en
realidad si se analiza con detención, la regla del art. 680 es especial y no general, luego las dos
reglas son especiales.
¿Cúal es el origen histórico de esta disposición?. Esta disposición viene del derecho
romano. En el derecho romano, se estimaba que la tradición no transfería dominio, sino, en
virtud del pago del precio, cuando el título translaticio de dominio era la compraventa. De tal
manera, que en el derecho romano, se consideraba que la tradición no transfería el dominio
sino en virtud del pago del precio, cuando el título translaticio de dominio era la compraventa.
Andrés Bello cambió de opinión y por eso estableció en el inc 2º del art. 680 que, verificada la
entrega por el vendedor se transfiere el dominio de la cosa vendida aunque no se haya pagado
el precio. Pero, en la segunda parte del inc 2º del art. 680, vuelve al derecho romano al decir
que, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago: Pero para ello se
requiere un pacto expreso.
En el proyecto de 1853, se vuelve al derecho romano y se dice que la tradición no

transfiere dominio sino en virtud del pago del precio. La comisión revisora cambia de opinión,
pero a la comisión revisora se le olvidó modificar el art. 680, inc 2º parte 2º. En todo caso, la
generalidad de la doctrina, estima que prevalece el art. 1874, por estar ubicado al tratar del título
de la compraventa. Sin embargo, ha juicio de la profesora el problema es insoslayable y el
152
problema deriva de un olvido de la comisión revisora del proyecto de CC, que se olvidó poner a
tono el art. 680 inc. 2º, 2º parte, con la idea de que la tradición transfería el dominio aún cuando
no se haya pagado el precio. La prof. cree que como una manera de proteger al comprador debe
estarse a la regla del art. 1874, porque si se estipula que el precio se pagará en 20 años no se
transferirá el dominio hasta que se pague todo el precio, pero el problema es realmente
insoslayable, y en técnica jurídica no tiene más explicación que el olvido de la comisión
revisora.
Efectos de la resolución del contrato de compraventa.
En cuanto a los efectos de la resolución del contrato de compraventa se aplican lo que

se ha visto al tratar de la condición resolutoria tácita. Así lo dispone el art. 1875 CC.
Este precepto constituye una novedad, porque si se resuelve la venta por el no pago del
precio, el vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa y los frutos, ya en su totalidad si
ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en proporción a la parte del precio que se le
hubiere pagado, y constituye una excepción a la regla del art. 1488 CC, de acuerdo con esta
regla verificada la condición resolutoria debe restituirse la cosa que se tenía bajo condición pero
no deben restituirse los frutos a menos que el testador, la ley o el donante hayan dispuesto lo
contrario, aquí la ley dispone lo contrario.
Aquí hay una excepción que establece la ley para evitar un enriquecimiento injusto de
parte del vendedor. Ahora bien, este precepto constituye una excepción a la retroactividad de la
condición una vez cumplida.
El art. 1875 agrega que “El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya
la parte que hubiere pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se
considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su
fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir
lo pactado.” Es lógico que se le considere poseedor de mala fe, porque el contrato se resolvió
por no pago del precio, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte
menoscabo tan grave que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
De tal manera y en suma deben restituirse la cosa y deben restituirse los frutos en su
totalidad si ninguna parte del precio se hubiere pagado o en la proporción a la parte del precio
que se hubiere pagado, a su vez el comprador debe restituir el precio para el abono de las
153
mejoras y deterioros, al comprador que se le considera poseedor de mala fe, y es lógico que se
le considere poseedor de mala fe, porque el contrato se resolvió por no haberse pagado el
precio.
Efectos de la resolución respecto de terceros.
Que efectos produce la resolución respecto de terceros, esto es sumamente importante.

Al igual que la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago del precio (art. 1876)
.
De tal manera, que no se pueden entablar las acciones pertinentes, en contra de los
terceros que hayan adquirido derechos de parte del comprador sino se obtiene la declaración de
nulidad o falsificación de los títulos, no puede impugnarse la escritura por falta de veracidad.
Sólo pueden entablarse las acciones pertinentes respecto de terceros, si han adquirido derechos
de parte del comprador si se hundiere declarado la nulidad o la falsificación de los instrumentos,
pero no puede desvirtuarse por falta de veracidad las declaraciones contenidas en ella. Es
lógico, es justo, porque el tercero estaba de buena fe, y estaba de buena fe porque la condición
no constaba en el título respectivo, desde el momento en que se declara haber pagado el precio.
Nosotros vimos que cuando hay un contrato sujeto a condición resolutoria tácita, para ver si está
sujeto a condición es necesario leer el contrato y ver si hay obligaciones pendientes, y aquí se
declaró haber pagado el precio, por consiguiente no consta en el título respectivo los terceros
están de buena fe. O sea, para poder entablar las acciones pertinentes en contar de terceros que
han adquirido derechos de parte del comprador, sólo puede hacerse obteniendo la declaración de
falsificación o nulidad del título. Hay quienes sostienen que estas reglas se aplican también en
las relaciones comprador vendedor, de tal manera que el vendedor no podría pedir la resolución
del contrato por no pago del precio, sino acreditando la falsificación o nulidad de la escritura.
Esta es la opinión de Arturo Alessandri.
En nuestro concepto, esta regla rige única y exclusivamente respecto de terceros, pero
en las relaciones vendedor - comprador, el vendedor puede pedir la resolución del contrato por
no pago del precio acreditando por cualquier medio de prueba el no pago del precio, por
ejemplo, confesión del comprador, se declaró en la escritura haberse pagado el precio, pero el
comprador confiesa que no pagó. ¿ Puede la ley protegerlo?. Evidentemente que la ley no puede
154
protegerlo impidiendo la resolución del contrato. O sea, la regla a nuestro juicio, se aplica sólo
cuando se ha declarado en el contrato de compraventa haberse pagado el precio, y se intenta
entablar acciones en contra de terceros que han adquirido derechos de parte del comprador, ello
puede hacerse obteniendo la declaración de nulidad o falsificación, pero entre las partes,
comprador - vendedor, el vendedor puede pedir la resolución del contrato por no pago del peco
acreditando que el precio no se pagó por otro medio de prueba, por ej., la confesión del
comprador.
Los argumentos para sostener esta opinión son:la ubicación del inc segundo del art. 1876, que
dice, la resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores sino en conformidad de los art. 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitirá prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción en contra de terceros poseedor. O sea, se está refiriendo a los efectos de la resolución
respecto de terceros que adquirieron derechos de parte del comprador. Cuando se trata de dejar
sin efectos esas declaraciones, para dejar sin efecto los derechos que el tercero adquirió del
comprador, sólo puede invocarse la nulidad o falsificación de la escritura, no puede alegarse
otro medio de prueba, no puede impugnarse la escritura por falta de veracidad.
Rescisión en el contrato de compraventa por lesión enorme
La lesión enorme es el daño, perjuicio de carácter pecuniario que experimenta un sujeto

al celebrar un acto jurídico, en términos más específicos, es aquel daño o perjuicio pecunario
que experimenta un sujeto al celebrar un contrato oneroso conmutativo.
Hay casos excepcionales en que procede respecto de actos jurídicos unilaterales, por
ejemplo: en la aceptación de una herencia.
No hay una unanimidad en cuanto a la naturaleza de la lesión enorme, para unos es un
vicio de carácter subjetivo. Para otros, en cambio, es de carácter objetivo, que dice relación con
la falta de equivalencia de las prestaciones de las partes.
La lesión enorme no tiene consagración en el ordenamiento jurídico chileno, de manera
tal que solo se ha contemplado para ciertos casos, entre ellos la compraventa, la permuta, la
cláusula penal, la aceptación de la herencia, etc.
Lesión Enorme en el Contrato de Compraventa
Claramente el CC reconoce la lesión en el Art 1888 CC en el contrato de compraventa.

Esta materia está tratada en el Título XII, Libro IV.
155
El estudio de la lesión enorme en el contrato de compraventa, comprende el análisis de

dos aspecto:
1. Determinar la concurrencia de la lesión enorme en la compraventa.
2. Rescisión de la compraventa como consecuencia de la lesión enorme.
La lesión enorme se entiende como el perjuicio pecuniario que sufre un contratante, en

cuanto recibe menos de lo que da a cambio, es decir, obtiene un beneficio inferior al beneficio
que le proporciona a la otra parte, pero además la diferencia entre tales prestaciones es de una
entidad considerable.
Los elementos de la lesión enorme son:
1. Daño o perjuicio.
2. Desproporción considerable.
Para entender la lesión enorme en la compraventa, debemos concentrarnos en las

obligaciones de la esencia que ésta genera, y por tanto, en los objetos en que recae esta
obligación. Es así como podremos determinar cuando se produce una lesión para el vendedor o
para el comprador, y cuando la lesión de uno y de otro es de carácter enorme.
La obligación de la esencia del vendedor es: entregar la cosa. La obligación de la esencia
del comprador es: pagar el precio.
La obligación esencial del vendedor presenta algunos problemas, para algunos esta consiste
en transferir el dominio, en cambio para otros, en hacer la entrega jurídica de la cosa y
proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de ella. En nuestro concepto la
obligación del vendedor es transferir el dominio.
Independientemente de cual sea en definitiva la obligación del vendedor, el objeto de esta
es solo uno: la cosa vendida, o sea, la cosa que se debe.
Por su parte la obligación de la esencia del comprador es pagar el precio y en consecuencia
el objeto de esta obligación será el precio que se paga por la cosa que se debe.
Si el vendedor se desprende de la cosa vendida a cambio del precio que el comprador paga
por ella se producirá lesión para el vendedor cuando recibe un precio menor al valor de la cosa.
Por su parte el comprador sufrirá lesión o perjuicio cuando la cosa que recibe tiene un valor
inferior a lo que pagó por ella.
Sin embargo no bastará que se de una diferencia de valor entre la cosa que se vende y el
precio que se paga por ésta, lo que interesa es la identidad o magnitud de esa desproporción.
Este límite está determinado en el Art 1889 CC el cual establece cuando hay lesión enorme,
y dice que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
156
justo precio de la cosa que vende. El comprador, por su parte, sufre lesión enorme cuando el
justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella .
Lesión Enorme del Vendedor
Supongamos que el justo precio de la cosa es de $10.000.000, el precio acordado en la

compraventa y que recibe el vendedor es de $4.000.000. Con dos elementos podemos
determinar si hay o no lesión enorme, ya que el vendedor recibe menos de la mitad del justo
precio de la cosa.
Lesión Enorme del Comprador
Supongamos que el justro precio son $10.000.000, el precio acordado en la compraventa es

de $30.000.000. En este caso también hay lesión enorme del comprador, ya que el precio que el
comprador pagó comparado con el justo precio es inferior a $15.000.000. El compreador está
pagando más del justo precio de la cosa.
En el Art 1889 CC la noción del justo precio determinante, toda vez que nos permite
configurar cuando para el vendedor o para el comprador pudiese haber lesión enorme. En
definitiva, las cosas pueden tener dos tipos de valores:
1.Un valor de afección es aquel que le atribuye a una cosa su dueño en razón del significado
que esto tiene para él según la utilidad que le reporta, es decir, un valor de carácter subjetivo.
2.El valor que la cosa tiene en el comercio, es el valor de cambio que tiene la cosa y que en
consecuencia es el mismo para todos. Este valor es de carácter objetivo .
El justo precio para efectos de determinar la lesión, indudablemente será el valor que la
cosa tiene en el comercio, y este no es el subjetivo.
Otro elemento que vale destacar del artículo 1889 CC, es el momento en que se debe
considerar el justo precio de la cosa, ese momento es la celebración del contrato de
compraventa, es decir, para determinar si en el ctto de compraventa hay lesión enorme
tendremos que estar al justo precio de la cosa que se debe al momento de celebrar el ctto de
compraventa, no al momento en que se pretende impugnar esa compraventa a través de la
acción rescisoria, porque la cosa en ese intertanto podría haber aumentado o disminuido su
valor. Art 1889 inc.2 CC.
Concurriendo la lesión enorme ¿ es posible solicitar la rescisión del contrato de

compraventa?
157
Esto quiere decir, cuando concurre la nulidad relativa como sanción a través de la cual
se pretende impugnar la compraventa que adolece de este vicio.
1. ¿qué requisitos deben concurrir para que un ctto de compraventa que adolece de lesión
enorme pueda rescindirse?
2. ¿cómo actúa el sujeto afectado (vendedor o comprador) ante la presencia de un contrato de
compraventa que adolece de lesión enorme y susceptible de rescindirse?
3. ¿qué efectos se producen cuando el sujeto afectado por la lesión enorme demanda la
rescisión del ctto y esta es declarada por el tribunal?
Primer requisito:
a) Que adolezca de lesión enorme. Que el vendedor o el comprador sufra lesión enorme en los
términos del Art 1889 CC (requisito matriz o de fondo).
b) Que se trate de una compraventa susceptible de rescindirse por lesión enorme , Art 1888
CC, este artículo no es tan amplio como parece y no toda compraventa que adolece de
lesión enorme es susceptible de rescindirse por esta causa. Son susceptible de rescindirse
por lesión enorme, (el Código Civil no lo establece, pero en el Art 1891 CC se señalan dos
grandes grupos de contratos de compraventa respectos de los cuales no procede la lesión
enorme) los siguientes casos:
- la compraventa de bienes inmuebles en la medida que estas no se hayan hecho por
ministerio de la justicia, es decir, compraventas directas entre comprador y vendedor sin
mediar la justicia o tribunales de por medio, esto se relaciona con los antecedentes
históricos de nuestro CC, ya que el CC Francés solamente contemplaba la rescisión en la
compraventa de los bienes inmueble.
El C. de Comercio en su Art 126 ha señalado expresamente que no hay rescisión por
causa de lesión enorme en los contratos mercantiles. Tampoco procede en las ventas hechas por
ministerio de la justicia, es decir, las ventas que se hacen en pública subasta, sean forzosas, o
bien voluntarias, porque un venta en pública subasta no necesariamente tendrá que ser producto
de un juicio ejecutivo, es decir, aquel en que el deudor no ha pagado una obligación y se le
hayan embargado los bienes y con el producto de esos bienes vendidos en pública subasta el
acreedor se va a pagar, ya que puede ser un requisito que la ley establece, por ejemplo la venta
de menores o de ausentes. (el Art 1891 CC no hace distinción a este respecto
¿ Qué sucede con la venta de los inmuebles por destinación?

Mantienen su categoría de inmuebles por destinación mientras se encuentren permanentemente
destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, si estos se separan definitivamente de ese
destino adoptan la calidad de bienes muebles, ya que esto les corresponde por naturaleza. Por
158
ende, no procede la lesión enorme en la compraventa de un inmueble por destinación, porque se

está constituyendo un derecho en favor de un tercero y pasa a ser un mueble por anticipación.
Sin embargo si yo lo vendo en conjunto con el inmueble, sí tendría procedencia la rescisión por
lesión enorme.
c) La cosa no haya perecido fortuitamente en poder del comprador, Art 1893 CC. La razón de
esto dice relación que a través de la rescisión por lesión enorme se pretende que la cosa
vuelva al poder del vendedor y que el precio se restituya al comprador.
Que el comprador no haya enajenado la cosa, Art 1893 CC.
Pactos accesorios al contrato de compraventa
El código los trata en los artículos 1877 y siguientes. El código al ocuparse de estos
pactos accesorios al contrato de compraventa reglamenta específicamente, el pacto comisorio,
el pacto de retroventa y el pacto de retracto, sin perjuicio de lo cual, las partes pueden estipular
cualquier pacto lícito, y estos pactos se regirán por las reglas generales de los contratos, rige
pues en la materia el principio de autonomía de la voluntad y de la libertad contractual , así lo
establece el art. 1887
1º El pacto comisorio
El código reglamenta el pacto comisorio en la compraventa y en relación al
incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio. Lo reglamenta ahí por
razones de carácter histórico. El pacto comisorio es la Lex comisoria del derecho romano, en
virtud de la cual se estipulaba, que de no pagarse el precio se resolvía de pleno derecho el
contrato de venta. Sabemos que la Lex comisoria del derecho romano, pasa al derecho
consuetudinario francés y se hace extensiva tácitamente a todos los contratos, pero como
contrapartida, se exige que la resolución opere por sentencia judicial. De ahí la toma Pothier, el
código francés y de ahí nuestro código civil, por ello el código civil reglamenta el pacto
comisorio en la compraventa y relativamente a la obligación del comprador de pagar el precio.
(Art.1877 CC)
Aquí el código reglamenta el pacto comisorio simple. El art. 1878 agrega que por el
pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo
1873.
O sea, el pacto comisario simple que se estipula en la compraventa, en virtud del cual, si
el comprador no paga el precio se resolverá el contrato de venta, produce los mismos efectos
que la condición resolutoria tácita, esto es, el derecho del vendedor a solicitar la resolución o el
cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. De tal manera, que
159
si se estipula un pacto comisorio simple en la compraventa, en virtud del cual se pacta que de no
pagarse el precio se va a resolver el contrato, se producen los efectos de la condición resolutoria
tácita, porque por haberse estipulado pacto comisorio, no tiene porque alterarse los efectos de la
condición resolutoria tácita, y el vendedor tendrá derecho a pedir, la resolución o el
cumplimiento del contrato en ambos casos con indemnización de perjuicios. Que se haya
tratado en la compraventa, tiene importancia para los efectos de la prescripción.
Ahora bien, en relación al pacto comisorio calificado, que se estipula en una

compraventa y de acuerdo con el cual, las partes acuerdan que de no pagarse el precio por el
comprador se resolverá de pleno derecho el contrato de compraventa, la ley establece una
importantísima limitación a la autonomía de la voluntad. ¿ Por que la ley establece una
importantísima limitación a la autonomía de la voluntad? Porque la resolución no opera de
pleno derecho como lo han querido las partes, sino, que opera por sentencia judicial
ejecutoriada, con la salvedad de que el comprador sólo puede enervar la acción resolutoria
pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda. Cabe hacer
presente que este plazo es de horas.
La resolución no opera depone derecho aún cuando el comprador no pague el precio

dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda, porque los procesos
terminan normalmente por sentencia judicial y porque el demandado, o sea, el comprador,
puede tener otras excepciones perentorias que oponer, como por ejemplo, la cosa juzgada, la
prescripción de la acción resolutoria, la acción de nulidad del acto o contrato. Pero si se estipula
un pacto comisorio calificado, en la compraventa pero en relación a la obligación del vendedor
de entregar la cosa, o en un contrato distinto de la compraventa la resolución opera como las
partes han querido, o sea, de pleno derecho, rige íntegramente la autonomía de la voluntad y de
la libertad contractual. Sólo al tratar del pacto comisorio calificado en la compraventa por
incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, la ley establece esta
importante limitación a la autonomía de la voluntad. Así por lo demás lo establece el artículo
1879.
La acción resolutoria que emana del pacto comisorio, prescribe en el plazo

estipulado por las partes que no puede pasar de cuatro años, y este plazo cuenta desde la
celebración del contrato. Si las partes han estipulado un plazo superior o ningún plazo, rige la
prescripción de 4 años. Esta prescripción, es una prescripción especial de corto tiempo, que
tiene la peculiaridad que se interrumpe según las reglas generales pero no se suspende. En
nuestro concepto, discrepando de la generalidad de la doctrina, si se estipula un pacto comisorio
simple en un contrato distinto de la compraventa, o en la compraventa respecto del
160
incumplimiento del vendedor de entregar la cosa, la acción resolutoria que emana de este pacto
comisorio prescribe según las reglas generales en 5 años contados desde que la obligación se ha
hecho exigible. La cuestión tiene importancia por que la prescripción de 5 años es una
prescripción de largo tiempo, que se interrumpe y se suspende según las reglas generales. Lo
estimamos así, por que las reglas limitativas están establecidas al tratar de la compraventa y en
relación a la obligación del comprador de pagar el precio.
Art. 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado
un plazo más largo o ninguno.
2º El pacto de retroventa
Por el pacto de retroventa, dice el art. 1881, el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se hubiere
estipulado, o en su defecto lo que le haya costado la cosa.
De tal manera que el pacto de retroventa, es un pacto que se celebra entre comprador y
vendedor, y en virtud del cual, el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se hubiere estipulado, y a falta de
estipulación lo que le hubiere costado la cosa. Por ejemplo, Pedro le vende a Juan un automóvil
en tres millones de pesos, se estipula un pacto de retroventa, Pedro vendedor tiene la facultad de
recobrar el automóvil, entregando al comprador la cantidad determinada que hubieren
estipulado o en su defecto el precio de venta. En virtud del pacto de retroventa la cosa vendida
vuelve a poder del vendedor.
Naturaleza jurídica del pacto de retroventa.
Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza jurídica del pacto de retroventa, para

algunos es un contrato preparatorio, en que el comprador promete vender la cosa comprada a su
vendedor, quedando la celebración de este contrato a la mera voluntad del vendedor y este
vendedor primitivo pasaría a tener el carácter de comprador.
En nuestro concepto, se trata de una compraventa condicional sujeta a condición

resolutoria meramente potestativa, porque depende de la mera voluntad del vendedor. La
condición consiste en que el vendedor manifieste su voluntad de recobrar o recuperar la cosa.
Estimamos que es una compraventa sujeta a condición resolutoria meramente potestativa,
porque el código reglamenta el pacto de retroventa sobre la base de que opera una verdadera
161
resolución, y en efecto nos encontramos frente a una condición resolutoria meramente

potestativa, porque queda al arbitrio del vendedor manifestar o no su voluntad de recobrar o
recuperar la cosa. Los efectos de la compraventa están sujetos a resolverse una vez que se
cumpla la condición. Prueba de que se trata de una condición resolutoria es el art. 1882, en
virtud del cual, el pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en
los artículos 1490 y 1491, que establecen los efectos de la resolución del contrato en relación a
terceros.
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto
en los artículos 1490 y 1491.
El efecto del pacto de retroventa entre las partes.

El art. 1883 señala los efectos que produce el pacto de retroventa entre las partes:
1º El comprador debe restituir la cosa con sus accesorios naturales.
2º El comprador está obligado a indemnizar al vendedor los deterioros que haya
experimentado la cosa por hecho o culpa suya;
3º En lo relativo al abono de las mejoras nos encontramos con una importante novedad,
porque el vendedor está obligado a abonar las mejoras necesarias, pero para que esté obligado a
abonar las mejoras útiles y voluptuarias se requiere que estas mejoras se hayan hecho con su
consentimiento, esta es la novedad que nos plantean los efectos de la resolución entre las partes.
De tal manera que para que el vendedor resulte obligado a abonar las mejoras útiles o
voluptuarias, es necesario, que se hayan hecho con su consentimiento.
El plazo del vendedor para recuperar la cosa.

El vendedor tiene un plazo para ejercer el derecho de reclamar la cosa, y ese plazo no
puede pasar de 4 años contado desde la celebración del contrato, así lo establece el inc 1º del art.
1885.
Si el vendedor no ejerce su derecho antes de expirar los cuatro años contados desde la
fecha del contrato, falla la condición resolutoria, la condición resolutoria se entiende fallida, y
los efectos de la compraventa quedan perfectamente consolidados. Si por el contrario el
vendedor ejerce su derecho a recobrar la cosa, antes de expirar los cuatro años siguientes a la
fecha de celebración del contrato, la condición resolutoria se cumple y se producen los efectos
que se han visto.
Se plantea un problema, y el problema radica en saber, cómo debe el vendedor ejercer

su derecho a recobrar la cosa, esto es, si basta un declaración extrajudicial o debe hacerlo por la
vía judicial a menos que el comprador se allane a restituirla. Parece que debe interponerse una
162
demanda, y así se desprende del art. 1885, que emplea la expresión “ acción de retroventa” y en
la parte final del mismo artículo, que se dice “no podrá exigirse la restitución demandada”. En
efecto el art. 1885, en su inc primero establece que “ El tiempo en que se podrá intentar la
acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.” Habla
de acción de retroventa, de tal manera, que si el comprador no se allana a restituir la cosa, el
vendedor, para que su derecho quede totalmente salvaguardado, deberá intentar una demanda en
contra del comprador, pero en todo caso el comprador, tiene derecho a que se le de noticia
anticipada de que el vendedor va a ejercer este derecho, en un plazo que no puede ser inferior a
los 6 meses para los bienes raíces y de 15 días para las cosas muebles, y si la cosa fuere
fructífera y no diere fruto sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos o inversiones
preparatorias no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción
de los frutos, así lo dispone el art. 1885 inc 2º.
.
El derecho que emana del pacto de retroventa no puede cederse, de tal manera, que el
único que puede hacer efectivo este derecho es el vendedor o sus herederos, porque la ley
prohíbe la transferencia por acto entre vivos, pero no habla de transmisión por causa de muerte,
de tal manera que el derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse, no puede
transferirse por acto entre vivos, y él único que puede ejercer el derecho que emana del pacto de
retroventa es el vendedor, y si el vendedor fallece sus herederos, porque la ley prohíbe la
transferencia por acto entre vivos, pero no habla de transmisión por causa de muerte.
Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
Uso indirecto del pacto de retroventa.

Ahora bien, el pacto de retroventa es francamente criticable, porque en la vida de los
negocios el pacto de retroventa se utiliza como una caución, por la vía de lo que la doctrina
italiana llama negocio indirecto. El negocio indirecto consiste en utilizar un negocio típico, o
sea reglado por la ley, para un fin distinto de aquel para el cual ha sido creado. Por ej. se utiliza
el contrato de sociedad para limitar la responsabilidad, el pacto de retroventa se utiliza como
una caución. Mediante este pacto el dueño de una cosa, puede obtener fácilmente un préstamo,
o sea, el vendedor puede obtener fácilmente un préstamo, y deja la cosa en garantía al
prestamista, es decir, el comprador. Ello le permite obtener fácilmente dinero, y si restituye el
préstamo al comprador dentro del plazo, y ejerce su derecho, a la vez recobra la cosa dada en
garantía. Tiene ventajas sobre la prenda y la hipoteca, porque el acreedor hipotecario, debe
incurrir en gastos para demandar al deudor, y no se hipotecan o dan en prenda cosas sobre un
valor superior al de la cosa, en cambio aquí se puede prestar por cualquier monto, cobrando
incluso interese usurarios, y presenta grandes ventajas para el comprador, que pasa a ser
prestamista, porque si el vendedor no hace efectivo su derecho dentro del plazo, le permite al
163
comprador (prestamista) hacerse dueño de la cosa dada en garantía, lo que la ley mira con muy
malos ojos, y que no permite tratándose de la prenda y de la hipoteca, según lo establecen los
artículos 2397 y 2424 respectivamente.
Aquí la ley prohíbe, en la prenda y en la hipoteca, lo que se llama la ley comisoria o

pacto comisorio, que consiste en que el acreedor hipotecario o acreedor prendario se haga dueño
por un medio distinto al que establece la ley de la cosa dada en prenda o constituida en hipoteca.
(También se llama pacto comisorio, hay dos pactos comisorios)
3º El pacto de retracto.
A continuación el código se ocupa de otro pacto que es el pacto de retracto, así lo
dispone en el art. 1886.
. De tal manera, que el pacto de retracto, es la estipulación que tiene lugar entre
comprador y vendedor, en que se estipula que dentro de un plazo que no puede exceder de un
año contado desde la celebración del contrato, se presente un tercero que mejore la compra se
resolverá el contrato de compraventa, a menos que el comprador, es decir, aquel a quien se haya
enajenado la cosa se allane a mejorar en los mismos términos la compra. O sea, el pacto de
retracto, es un pacto en virtud del cual se estipula que si dentro de un plazo que no puede
exceder de un año se presenta un tercero, que mejore la compra se resolverá el contrato, pero el
comprador o la persona a quien este hubiere enajenado la cosa tiene derecho a hacer subsistir el
contrato allanándose a mejorar en los mismos términos la compra. Estamos frente a una
condición resolutoria que depende de la voluntad de un tercero. Al pacto de retracto se le
aplican las mismas reglas que las del pacto de retroventa.
( Con esto se termina el estudio de los pactos accesorios al contrato de compraventa y se

termina el contrato de compraventa)
EL CONTRATO DE PERMUTA
El código trata de la permutación en el título XXIV del Libro IV, artículos 1897 y
siguientes y al cual destina solamente 4 artículos.
Recordemos que en virtud del art. 1794, cuando en un contrato de compraventa se

estipula un precio parte en especie y parte en dinero, si la especie vale más que el dinero que se
164
estipula como precio, estamos frente a un contrato de permuta. Si la cosa vale menos o igual que
el dinero estamos en presencia de una compraventa.
Como el artículo 1897 del código define el contrato de permuta, para que estemos frente
al contrato de permuta, es menester que las partes se obliguen a dar una especie o cuerpo cierto
por otro, si ambas partes o una de las partes se obliga a dar cierta cantidad de cosas genéricas,
no estamos frente al contrato de permuta estaremos en presencia de un contrato innominado de
trueque, que se va a regir por las reglas de la permuta, sin perjuicio de las reglas especiales que
para este contrato innominado se hayan dado las parte. O sea, la permuta opera solamente
cuando las partes se obligan a dar una especie o cuerpo cierto por otro, si se obligan a dar cosas
genéricas estamos frente a un contrato inanimado de trueque, contrato que se regirá por las
reglas particulares que se hayan dado las partes o aplicando analógicamente, si las partes nada
hayan dicho, las reglas de la permuta.
Las reglas relativas a la compraventa se aplican a la permuta, en todo lo que no se

oponga a la naturaleza de este contrato, o sea la permuta se rige por las reglas relativas al
contrato de compraventa, y cada permutante se considera vendedor de la cosa que da. De tal
manera que se aplican todas las reglas de la compraventa, exceptuando naturalmente la de
pagar el precio, porque aquí no hay precio. Se aplican las reglas relativas al saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios. Si se trata de la permuta de bienes raíces, opera la lesión
enorme, y el justo precio de la cosa a la fecha del contrato se mira como precio que se paga por
lo que se recibe en cambio. Así lo establece el art. 1900.
En virtud del art. 1898, la permuta es un contrato consensual, a menos, que las cosas
que se cambien sean bienes raíces o derechos sobre una sucesión hereditaria, en cuyo caso el
contrato es solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pública. Tal vez,
esta regla es innecesaria por el art. 1900 que hace aplicable las reglas de la compraventa a la
permuta.
De acuerdo al art. 1899, no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse y
pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida
por la ley. No son hábiles para el contrato de permutación, las personas que no son hábiles para
celebrar el contrato de compraventa.
EL CONTRATO DE MANDATO
El contrato de mandato es de gran importancia teórica y práctica.
165
La palabra mandato, viene del latín MANDATIO, que significa apretón de manos,
estrechar la mano. El mandato es un contrato de confianza y en el derecho romano para
significar esta confianza, que lleva envuelto el contrato de mandato este se perfeccionaba por el
apretón de manos, de ahí su origen etimológico.
El código se ocupa del contrato de mandato en el titulo XXIX del Libro IV art. 2116 y
siguientes. El art. 2116 define el mandato, y nos dice que:
* Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
De acuerdo al art. 2118* del código, los servicios de las profesiones y carreras, que
suponen largos estudios o a que están unidas la facultad de representar y obligar a una persona
respecto de terceros se sujetan a las reglas del mandato.
Elementos esenciales especiales que tipifican el contrato de mandato
Los elementos esenciales especiales del contrato de mandato, en virtud de los cuales se
hace la calificación jurídica de este contrato son:
1º El mandato es un contrato de confianza. Por eso es clave la expresión confía que

emplea la definición. El Mandato es un contrato intuito personae. El mandante encarga la
gestión de sus negocios al mandatario porque confía en el mandatario, y el mandatario acepta
gestionar estos negocios porque confía en el mandante. El mandante se entrega confiadamente a
la gestión que de sus negocios hará el mandante, porque tiene confianza en él.
De esta circunstancia se desprenden una serie de consecuencias que dicen relación con
la expiración del mandato. Haciendo excepción a la regla del art. 1545 del CC, el mandato
puede terminar por voluntad unilateral del mandante o del mandatario. Si el mandante deja de
confiar en el mandatario puede revocar el mandato y a su vez si el mandatario deja de confiar en
el mandante, puede renunciar al mandato. Si muere el mandatario, expira el mandato, porque al
mandante le interesa que sus negocios los gestione el mandatario no sus herederos, porque el
confía en el mandatario. Si muere el mandante expira el mandato, a menos que se trate del
mandato judicial o del mandato destinado a cumplirse después de la muerte del mandante
(Albaceazgo). Si el mandante o el mandatario, son declarados en quiebra o se encuentran en
166
insolvencia expira el mandato. Todas estas causales de expiración del mandato son
consecuencia de la circunstancia que el mandato es un contrato de confianza. Este es el primer
elemento esencial especial del contrato de mandato.
2º El mandato importa una gestión de negocios del mandante por parte del mandatario.
El objeto último del contrato de mandato es la gestión de uno más negocios del mandante.
Se ha planteado el problema respecto del alcance “gestión de negocios”. En nuestro

concepto y sin entrar a polemizar, la expresión “gestión de negocios” supone el
desenvolvimiento de una actividad económico jurídica, que se traduce fundamentalmente en la
celebración de actos jurídicos. Hay consenso en la doctrina que dentro de la “gestión de
negocios” no pueden comprenderse actos materiales, porque ello cabe dentro del ámbito de
otros contratos, como el arrendamiento de servicios para la confección de una obra material. Por
ej., no se podría dar mandato a una persona para que construya una casa, ese es el
arrendamiento para la ejecución de una obra material, el mandato supone esencialmente la
ejecución de actos jurídicos.
La expresión “Gestión de negocios” supone la idea de administrar negocios ajenos, de

gobernar, regir, cuidar, poner término a una operación de interés económico que sea materia de
una ocupación lucrativa o de interés.
3º el mandatario actúa por cuanta y riesgo del mandante. Esto significa, que los
resultados favorables o desfavorables de la gestión los va a soportar el mandante. Que el
mandatario actúe por cuenta y riesgo del mandante significa que actúa bajo la responsabilidad
del mandante pero no significa que el mandatario actúe en representación del mandante.
FALTA 1° PARTE DE CLASE DEL JUEVES 30 DE JULIO.
Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes,
antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
De tal manera que si no se estipula remuneración, el mandante debe pagar al mandatario
la remuneración usual, o sea, la que es común en el lugar en que se ejecuta el mandato para el
negocio encomendado por el mandante al mandatario, y para que el mandato sea gratuito se
requiere estipulación expresa, sin embargo, no obstante el mandato puede ser gratuito, el
167
mandatario responde siempre de la culpa leve, y como se vio en su oportunidad este es un caso
en que la culpa leve puede graduarse. Así lo establece el art. 2129
De tal manera, que el mandatario responde siempre de la culpa leve pudiendo el juez
graduar la culpa de que responde, y la responsabilidad será más estricta sobre el mandato
remunerado, a la inversa, si el mandatario a manifestado cierta repugnancia por el encargo y se
ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos
estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.
Cabe hacer presente que la remuneración debe pagarse siempre haya tenido éxito o no la
gestión encomendada al mandatario, a menos que el mandante pruebe que el fracaso de la
gestión se debe a culpa del mandatario.
El mandato remunerado es un contrato conmutativo, porque la remuneración que paga

mandante a mandatario se mira como equivalente del servicio que presta el mandatario al
mandante.
El mandato es por regla general un contrato consensual, y se va a perfeccionar por la

aceptación del mandatario. El encargo objeto del mandato, o sea el apoderamiento, el acto por el
cual el mandante confía la gestión de sus negocios al mandatario, puede hacerse por escritura
pública o privado, por carta, verbalmente o por cualquier otro modo inteligible, e incluso por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocias por otra (Cuestión muy
importante) así lo dispone el art. 2123.
De tal manera, que el encargo objeto del mandato, el apoderamiento, el acto por el cual
el mandante confía la gestión de sus negocios al mandatario puede otorgarse por;
 escritura pública o privada,

 por cartas, verbalmente o por cualquier otro modo inteligible,
 e incluso, por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.
O sea, si una persona, consiente tácitamente, no se opone a la gestión de sus negocios

que está haciendo otra persona, esta con su sola aquiescencia tácita constituye consentimiento.
Si una persona sabe que otra persona está gestionando sus negocios y no manifiesta oposición,
esta aquiescencia tácita constituye consentimiento. Sin embargo, rigen respecto del mandato
limitaciones a la prueba testimonial, y si el negocio que el mandante encarga al mandatario,
valen más de dos UTM deberá constar por escrito, de lo contrario la sanción será que no podrá
probar por medio de testigos.
168
La aceptación del mandatario.
El mandato se perfecciona por la aceptación del mandatario. La aceptación del

mandatario puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando manifiesta en términos formales y
explícitos y es tácita, todo acto de ejecución del mandato. Porque si el mandatario comienza a
ejecutar el encargo, está manifestando inequívocamente su intención de aceptar. De tal manera,
que aceptación tácita, es todo acto de ejecución del mandato, así lo establece el art. 2124.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De
otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.
Más aún en ciertos casos calificados el silencio del mandatario puede constituir
aceptación, en virtud del art. 2125 ( Estudiado al tratar el silencio como manifestación de
voluntad).Para que se aplique la norma del art. 2125, para que el silencio constituya
manifestación de voluntad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º En primer término, que la oferta se dirija a una persona que por su profesión u oficio
se encarga de gestionar negocios ajenos, esto es, los abogados, los corredores de propiedad, los
corredores de bolsa.
2º En segundo lugar, que el oferente sea una persona ausente,
3º Se requiere por último que transcurra un término razonable sin que el destinatario de
la oferta responda.
Hay ciertos casos de excepción en que el mandato es solemne.
1º Es solemne, el mandato para contraer matrimonio. El mandato para contraer

matrimonio es un mandato especial, o sea, debe otorgarse específicamente para la celebración
del matrimonio. Además este mandato es solemne y la solemnidad consiste en que debe
otorgarse por escritura pública, y en la escritura pública debe individualizarse con su nombre,
apellido y domicilio a los contrayentes y al mandatario, para evitar naturalmente que se
produzcan errores en las personas, así lo establece el art. 103 del cc.
2º El marido en el régimen de sociedad conyugal administra los bienes sociales y los

bienes propios de su mujer, pues bien, de acuerdo al art. 1749 del cc, el marido para enajenar
voluntariamente, para gravar, para prometer enajenar o gravar, y para dar en arrendamiento
bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años y los bienes raíces rústicos por más de 8,
requiere autorización de la mujer. La mujer puede prestar su autorización personalmente o por
169
medio de mandatario, si lo hace por medio de mandatarios este es un mandato especial, debe
otorgarse específicamente para celebrar este acto, y además es solemne y la solemnidad consiste
en que el mandato debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto requiere tal
solemnidad, así lo establece el art. 1749.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los
bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra
caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará
la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo
ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá
suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
3º Ahora bien, el marido en el régimen de sociedad conyugal, y esto es muy criticable,

administra también los bienes propios de la mujer, y en virtud del art. 1754, el marido para
enajenar voluntariamente o gravar las bienes propios de la mujer requiere autorización de la
mujer, la autorización de la mujer, puede prestarla personalmente o por medio de mandatario, el
mandato en este caso es especial, es además solemne, porque debe constar por escritura pública.
170
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o

interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo
caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis.
4º El mandato judicial, es también un mandato solemne.
Problema : si el contrato de mandato, debe o no sujetarse a las solemnidades del

contrato encomendado
Se ha discutido mucho, y los fallos de nuestros tribunales superiores de justicia son
uniformes en un sentido hasta 1950, y cambiaron radicalmente de opinión desde 1950 a la
fecha. La discusión radica, en saber si el mandato para celebrar un contrato solemne debe o no
sujetarse a las solemnidades del acto cuya ejecución se encomienda al mandatario, por ej. una
compraventa de bienes raíces.
Hasta 1950 la CS resolvió que el mandato para celebrar una compraventa de bienes
raíces era un contrato solemne, y consistía la solemnidad en que debía constar el mandato en
escritura pública, de lo contrario tanto el mandato, como el contrato de compraventa adolecían
de nulidad absoluta. La razón por la cual la CS arribó a esta conclusión, era por que la CS
seguía la doctrina de la representación ficción, en virtud de la cual, la voluntad que perfecciona
el acto, es la voluntad del representado, de tal manera que la voluntad del representado debía
manifestarse a través de la misma solemnidad a que estaba sujeto el acto cuya celebración se
encomienda al mandatario.
A partir de 1951, la CS cambia de opinión y sigue la doctrina de la representación

modalidad, en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del
representante pero en virtud de esta modalidad de la representación, los efectos del acto se
radican en el patrimonio del representado. Consecuente con este cambio de opinión, la Corte
resolvió que el mandato para celebrar un contrato solemne, era un contrato consensual, porque
la voluntad que perfecciona el acto es la voluntad del mandatario. De tal manera que la
compraventa para celebrar la compraventa de un bien raíz es un contrato consensual.
171
Por último el mandato es un contrato principal, porque subsiste por si solo sin necesidad
de otra convención y es un contrato típico o nominado, porque está reglado por la ley.
Las partes en el contrato de mandato
Las partes en el contrato de mandato se denominan mandante y mandatario, y la persona

que confiere el encargo, se denomina comitente o mandante, y la persona que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario. Así lo establece el inc. 2º del art. 2116.
Puede haber un solo mandante y un solo mandatario, o uno o más manantes o uno o más
mandatarios. Así lo establece el art. 2126.
El mandante
La persona que confiere el encargo, se llama mandante, y puede ser una persona natural,
o una persona jurídica de derecho privado.
La capacidad del mandante

En lo que dice relación con la capacidad del mandante, nada dice la ley, por
consiguiente el mandante debe ser plenamente capaz, y además el acto que el mandante
encomienda al mandatario, debe ser un acto cuya ejecución sea lícita para el mandante. O sea, el
acto que el mandante encomienda al mandatario, debe ser un acto que el mandante pueda
realizar validamente, porque si el mandante confía al mandatario, la celebración de un contrato
que le está prohibido por la ley, el mandato va a ser nulo de nulidad absoluta porque va a
adolecer de objeto ilícito, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 1466 del cc, y 1682 del
mismo cuerpo legal. No podría por ejemplo, celebrase por medio de mandatario una
compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, tampoco podría celebrarse por
medio de mandatario, una compraventa entre el padre y el hijo de familia, porque estos son
contratos prohibidos por la ley.
Si el mandante es absoluta o relativamente incapaz, el mandato adolecerá de nulidad

absoluta o relativa respectivamente, y esta nulidad se extiende a los actos celebrados por el
mandatario.
Relaciones entre mandante incapaz y mandatario

En las relaciones entre mandante incapaz y mandatario es menester distinguir según que
la nulidad se declare judicialmente antes que el mandatario haya comenzado su gestión o
después que el mandatario haya dado comienzo al mandato:
172
1º Si la nulidad se declara antes que el mandatario haya dado comienzo a la gestión de negocio.
Se aplican las reglas relativas a la nulidad judicialmente declarada por sentencia judicial
ejecutoriada, y las partes vuelven al estado en que se encontraban como si el contrato no se
hubiere celebrado.
2º Si el mandatario ya hubiere ejecutado el encargo. Es menester distinguir, si el mandatario

estaba de buena o mala fe:
La buena fe del mandatario consiste en su acepción subjetiva, y consiste en la ignorancia del
mandatario del vicio de nulidad de que adolecía el mandato. Si el mandatario estaba de buena fe
y ejecuta un mandato nulo se convierte en agente oficioso. Art. 2122 CC.
Por consiguiente va a conservar sus obligaciones como mandatario, porque en virtud del
art. 2287 del cc las obligaciones del gestor son las mismas que las del mandatario.
En suma el mandante debe tener capacidad legal para realizar por si mismo el negocio
que encomienda al mandatario, de lo contrario el mandato es nulo y la nulidad se extiende a los
actos celebrados por el mandatario.
La responsabilidad de los varios mandantes
Si son varios los mandantes, la responsabilidad de ellos frente al mandatario es

simplemente conjunta, o sea, cada uno de ellos responde por su parte o cuota en el mandato, y la
cuota del mandante insolvente no grava a los otros, a menos, naturalmente, que se haya
estipulado que todos son solidariamente responsables frente el mandatario.
El mero consejo
El negocio encomendado, no debe interesar sólo al mandatario, el art. 2120 nos dice :
“Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si
el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la
agencia oficiosa.”
Si el negocio interesa sólo al mandatario, es un mero consejo que no produce obligación
alguna, pero si este consejo se da maliciosamente obliga a indemnizar perjuicios. Así lo
establece el art. 2119 CC.
173
Determinar si se trata de mandato o de mero consejo, es una cuestión de hecho que

queda entregado de lleno a los jueces de la instancia. En esta materia el código sigue a la
doctrina francesa. Durantón dice, si yo le digo a Ud. que es más conveniente que coloque su
dinero a interés a que lo destine a la compraventa de bienes raíces. Este es un mero consejo, yo
no tengo la intención de obligarme como mandante, no se tiene la intención de asumir los
resultados de la gestión, y el que recibe el consejo no tiene la intención de obligarse como
mandatario, puede seguir el consejo o no, y si lo sigue es sólo resultado de su gestión. La regla
general es que el mero consejo no produce obligación alguna, pero si el consejo se da
maliciosamente da origen a la obligación de indemnización de perjuicios. La fuente de esta
obligación de indemnizar, es el delito, porque el que a dado el consejo a cometido dolo,
elemento del delito civil. La fuente de responsabilidad en este caso es el delito civil, según se
desprende del art. 2284 inc 3º, 2314 y 2316 CC.
De tal manera, que si el negocio interesa sólo al mandatario, es un mero consejo y la
regla general es que este consejo no impone obligación alguna, y el que lo recibe no está
obligado a recibirlo y si lo sigue él asume la responsabilidad, a menos que el consejo se de
maliciosamente, en cuyo caso hay obligación de indemnizar perjuicios y la fuente de
indemnizar perjuicios en este caso es el delito civil, porque el que dio el juicio maliciosamente,
o sea, dolosamente con la intención de causar daño, y causó daño, comete un delito civil.
3 agosto
Si el que le propone a otro la gestión de negocio ajeno no lo hace con la intención de
obligarse como mandante, no hay mandato, sino que hay una simple recomendación de negocio
ajeno.
Determinar si estamos en presencia del mandato, o frente a una recomendación de
negocio ajeno es una cuestión de hecho que queda entregado de lleno a los jueces de fondo. Y
en caso de duda de no saber si estamos frente a un mandato o una recomendación se entiende
que hay recomendación, porque el mandato no se presume, Art. 2121 CC.
Nuevamente acudimos a un ejemplo de Duranton, cual es : si yo le digo a Pedro que
usted puede prestarle dinero a Juan porque Juan es una persona solvente y necesita dinero para
hacer un buen negocio, aquí NO existe la intención de obligarse como mandante, por lo tanto, es
una simple recomendación de negocio ajeno. Pero si yo digo ¡préstele dinero a Juan! , aquí sí
estamos en presencia de un mandato.
En cuanto a la capacidad del mandatario, el Art. 2128 CC nos dice que puede
constituirse como mandatario a un menor adulto, y los actos que este ejecute en representación
del mandante obligan a éste respecto de terceros.
Se puede otorgar mandato a un menor adulto por una sencilla razón, cuando el
mandatario actúa en representación del mandante el patrimonio que se compromete es el del
174
mandante, porque la quiere proteger el patrimonio del menor adulto. Para que el mandato sea
válido, y el mandatario es menor adulto, requiere aceptar previa autorización de su representante
legal, o de lo contrario el mandato será nulo, de nulidad relativa.
En las relaciones entre el mandatario y el tercero:

 Si el mandatario es menor adulto y actúa en representación del mandante obliga a este
respecto de terceros.
 Si el menor adulto actúa a nombre propio será necesario que actúe representado por su
representante legal, de lo contrario adolecerá de nulidad relativa.
El Art. 2126 CC dice que pueden haber uno o mas mandantes, o, uno o mas mandatarios.
El Art. 2127 CC ocupa una expresión que no es propia "nulidad", debió decir que es
inoponible al mandante. Para que se aplique este Art es menester:
1° que se encargue la gestión de negocios a varios mandatarios, porque si se encarga a varios
mandatarios la gestión de varios negocios estamos frente a mandatos independientes.
2º que este mismo negocio se encargue a los varios mandatarios en un mismo acto.
El Art 2127 CC autoriza al mandante y en subsidio a los varios mandatarios para dividir
la gestión. Este derecho corresponde en primer término al mandante, porque es él el que
determina como se gestionan sus negocios; si este nada dice los mandatarios podrán dividir la
gestión. Dividida la gestión por el mandante o por los varios mandatarios cada uno será
personalmente responsable por las obligaciones que contraiga, o sea la responsabilidad tiene el
carácter de simplemente conjunta. Pero si el incumplimiento de las obligaciones se debe a dolo
o culpa lata la responsabilidad será solidaria.
En el mandato mercantil la responsabilidad de los varios mandatarios es siempre
solidaria porque la regla general práctica en el derecho mercantil es la solidaridad.
Si hay varios mandantes la responsabilidad frente al mandatario es simplemente
conjunta, a menos de que se estipule la solidaridad.
El Art 2130 del CC establece que el mandato puede ser general o especial:
 Es especial cuando comprende uno o más negocios especialmente determinados.
 Es general cuando se da para la administración de todos los negocios del mandante.
(Ver Art 2118 CC)
Efectos del Contrato de Mandato ( Derechos y Obligaciones)
Las principales obligaciones del mandatario son:
175
1) Realizar la gestión encomendada.

2) Rendir cuenta de su gestión al mandante.
¿Como realiza el mandatario la gestión de negocios encomendados? La regla de oro está en el
Art 2131 CC que establece que el mandatario debe ceñirse estrictamente a los términos del
mandato, y si el mandatario excede estos términos lo actuado es inoponible al mandante, no lo
obliga respecto de terceros sino en virtud de su ratificación, Art 2160 CC.
El Art 2134 del CC se refiere a la recta ejecución del mandato y establece que
comprende no solo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios a través de los cuales
el mandante a querido que se lleve a cabo. Sin embargo el inciso 2º establece que se puede
utilizar medios equivalentes cuando la necesidad lo obligare, siempre que estos medios
equivalentes siempre que no se ignore completamente el objeto del mandato.
El Art 2147 del CC establece que el mandatario puede aprovecharse de las
circunstancias para realizar el negocio con mayor beneficio o menos gravamen que el designado
por el mandante, siempre que no se aparte de los términos del mandato. Se le prohibe apropiarse
de lo que excede del beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario
si el mandatario ejecutare el negocio con menos beneficios o con un mayor gravamen que el
designado por el mandante le será imputable la diferencia.
El Art 2148 CC se refiere a que las facultades que se le conceden al mandatario se
interpretarán con una latitud cuando éste no está en situación de poder consultar al mandante.
Por ejemplo, a Andrés le otorgaron un mandato para vender determinadas acciones, el dinero
de las acciones en la Bolsa es conveniente, pero el mandante se encuentra en un Safari en
Africa, por lo tanto, las facultades de Andrés deben interpretarse con mayor latitud si procede a
vender las acciones pues no puede consultar a su mandante.
El Art 2149 CC establece que el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato
cuya ejecución sería maliciosamente perniciosa para el mandante.
El Art 2150 CC establece que el mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar
con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse en agente oficioso, sino que lo
basta con adoptar las providencias conservativas que el caso exija, pero si no le fuera costumbre
dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario deberá tomar el partido
que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que lo imposibilite llevar
a cabo las instrucciones del mandante, aplicación lisa y llana de la regla general, según la cual
deberá probar el caso fortuito o fuerza mayor quien lo alegue (Art 2150 CC)
Facultades del Mandatario

Para determinar los términos del mandato los jueces deben atender a las intenciones de
las partes contratantes, Art 1560 CC.
176
Si el mandato es especial el mandatario solo puede ejecutar o celebrar los contrato

especialmente encomendados, rigiéndose estrictamente a los términos del mandato.
Si el mandato es general, si se da para la administración de todos los negocios del
mandante, o de todos los negocios con una o más excepciones determinadas y el mandante no
señala las facultades del mandatario, la ley suple el silencio del mandante y señala las facultades
del mandatario en el Art 2132 CC en virtud del cual:
“El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de ejecutar los actos de
administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante perteneciendo
unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las
acciones posesoria e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las
reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábrica, u otros objeto de industria que se le hallan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.”
Ver Art. 2133 CC.
De todo lo expuesto se desprende que por generales que sean los términos del mandato,
y aunque se de al mandatario la facultad de obrar de modo que más conveniente le parezca, y
aunque se introduzca la cláusula de libre administración, el mandatario solo puede ejecutar
actos de administración que estén comprendidos dentro del giro administrativo ordinario.
Para realizar actos que excedan lo meramente administrativo requiere poder especial.
¿Qué se entiende por actos de administración?
El Art. 2132 CC lo señala en una enumeración no taxativa, de aquí se puede inferir que actos de
administración son aquellos que tienen por objeto la conservación de los bienes comprendidos
en la gestión, conservación que puede ser material o jurídica. También son actos de
administración los que tienen por objeto el incremento de los bienes comprendidos dentro del
giro administrativo ordinario, y aquellos que tienen por objeto el aprovechamiento de dichos
bienes. Es por ello que el mandatario puede entablar acciones posesorias, pagar deudas, etc.
El pago de una deuda aisladamente considerada es un acto de disposición, pero dentro
del giro administrativo ordinario es un acto de administración porque tiene por objeto la
administración de los bienes.
El arrendamiento de un inmueble por largo tiempo prácticamente es un acto de
disposición, por ello el marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal para dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años, y de
bienes raíces sociales rústicos por más de 8 años requiere de autorización de la mujer. Y como
en le régimen de sociedad conyugal el marido administra también los bienes propios de la
mujer, para darlos en arrendamiento requiere autorización de ella. Esto se explica porque el
arrendamiento por largo tiempo prácticamente se asimila a un acto disposición. 1
1
Actos de disposición son aquellos que producen una mutación esencial en el patrimonio
177
La venta de animales de un fundo aisladamente considerado es un acto de disposición,

pero si se trata de un fundo ganadero es un acto de administración porque es una forma de
aprovechamiento de los bienes comprendidos en la cesión , y por lo tanto está dentro del giro
administrativo ordinario.
De tal manera que para determinar si un acto es de administración o disposición no se
debe atender al acto aisladamente considerado, sino que hay que atender al acto en relación al
giro administrativo ordinario de los negocios del mandante. Será el juez quien en último término
determinará si el acto en cuestión es de administración o de disposición.
El Art 2141 CC y ss señalan los actos para los cuales el mandatario requiere poder
especial: como son el contrato de transacción, y celebración de compromiso.
El Art 2142 CC establece que el poder especial para vender comprende la facultad de
recibir el precio.
El Art 2143 CC establece que la facultad de hipotecar no comprende la de vender ni
vice-versa. Para constituir hipoteca o cualquier gravamen sobre la cosa el mandatario requiere
poder especial, porque la hipoteca y cualquier gravamen real constituye un principio de
enajenación.
El Art 2146 CC establece que el mandatario para colocar dinero del mandante a interés
requiere su previa autorización expresa. De tal manera que este precepto supedita la
autocontratación a la autorización expresa del mandante. Y si el mandatario compra para sí lo
que el mandante le ha ordenado vender, o vende de lo suyo al mandante lo que este le a
ordenado comprar sin autorización expresa, el acto será nulo de nulidad relativa porque se ha
omitido un requisito que la ley prescribe en atención al estado o calidad de las personas.
El Art 2145 CC en su primera parte autoriza la autocontratación sin cortapisas, pero
facultado para colocar dinero a interés no podrá tomarlo prestado para sí sin autorización
expresa del mandante. ( hay que entender autorización, no aprobación)
En los casos en que la ley guarda silencio puede le mandatario auto contratar.
Recordemos que la Doctrina, siguiendo la Doctrina francesa ,autoriza la auto contratación
supeditada a la concurrencia de dos requisitos:
1º Que el representado no lo haya prohibido, y
2º Que la autocontratación no produzca perjuicios para el representado, perjuicios derivados de
un conflicto de intereses entre los patrimonios involucrados.
¿ Puede el mandatario delegar el encargo?

Los art. 2135 a 2138 se ocupan de la delegación del mandato. Al respecto pueden presentarse
tres situaciones:
178
1° situación, el mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar. El mandante lo

puede hacer de dos formas:
 Designando a la persona del delegado: en este caso se constituye un nuevo mandato entre
mandante y delegado, y este nuevo mandato solo puede ser revocado por el mandante, y no
se extingue por la muerte, o cualquier accidente que sobrevenga al primer mandatario.(Art.
2137 CC)
 No designando a la persona del delegado: en este caso el mandatario no tiene otra
responsabilidad que la de delegar en otra persona capaz y solvente. Si el mandatario delega
en una persona notoriamente incapaz e insolvente responde por los hechos del delegado
como si fueran propios, y quien debe acreditar si la persona del delegado es una persona
notoriamente incapaz e insolvente es el mandante. (Art. 2135 inc. 2°). En cuanto a los actos
que el delegado realiza en nombre del mandante obligan a este respecto de terceros, siempre
que el delegado actúe dentro de su respectivo título, y dentro de lo que le haya fijado el
mandatario, de otro modo no obliga al mandante, sino en virtud de su ratificación.
2° situación, el mandante nada dice respecto de la delegación

La segunda hipótesis, es que el mandante guarde silencio respecto de la delegación, que
el mandante nada diga. Si el mandante nada dice, aplicamos el art. 2135. De tal manera que si el
mandante nada dice, el mandatario puede delegar el encargo, pero, responde de los hechos del
delegado como si fueran propios. En consecuencia, la delegación es un elemento de la
naturaleza del contrato de mandato, el mandatario puede delegar, a menos que el mandante lo
haya prohibido expresamente, pero responde de los hechos del delegado como si fueran propios.
Estamos frente a un caso de responsabilidad contractual indirecta, que no es sino aplicación de
la regla del art. 1679, en virtud del cual, en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las persona por las cuales el deudor responde.
De tal manera que el mandatario sólo podrá exonerarse de responsabilidad acreditando
la inculpabilidad del delegado.
3º situación, el mandante prohibe la delegación.

Si el mandante prohibe la delegación, los terceros que contratan con el delegado no
tienen acción en contra del mandante. En nuestro concepto, a la delegación prohibida se le
aplica la regla del art. 2136.
A nuestro juicio, la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por

el mandante, es la delegación prohibida, porque si el art. 2136, se aplicara al caso de que el
179
mandante nada dice, nos encontraríamos frente a una situación curiosa: El mandatario, si el
mandante nada dice, puede delegar y al hacerlo lo hace dentro de sus facultades legítimas, y los
terceros no tienen en contra de quien dirigirse, no pueden dirigirse en contra del delegado,
porque la ley así lo establece, y no puede dirigirse en contra del mandatario que delegó a
nombre del mandante. De tal manera, que en nuestro concepto, la delegación no autorizada, o
no ratificada expresa o tácitamente por el mandante, es la delegación prohibida, y esta
delegación, no da derechos a terceros en contra del mandante por los actos del delegado, sin
perjuicio de lo cual, el mandatario responde por los hechos de delegado como si fueran propios,
y además el mandante puede pedir que se deje sin efecto la delegación y además puede
demandar indemnización de perjuicios. Esta interpretación a la que arribamos, tal vez podría
significar que torcemos los terminas del art. 2136, pero, de otra manera surgiría una
contradicción entre el art. 2135 y 2136, si aplicáramos este precepto al caso de que el mandante
guarde silencio, y estaríamos echando por tierra las reglas que sobre representación establece el
código, y estaríamos dejando sin aplicación la norma del art. 2135. De tal manera que la
delegación no autorizada, o no ratificada, expresa o tácitamente por el mandante, es la
delegación prohibida que no da derecho a terceros en contra del mandante por los actos del
delegado.
En todo caso, el mandante puede ejercer contra el delegado las acciones que tenía en
contra del mandatario. Así lo establece el art. 2138.
Según el profesor David Stchkin, si el mandatario delega el encargo a nombre del

mandante, el mandante tendría acción directa en contra del delegado.
Es menester tener presente la regla del art. 2139 Art. en virtud del cual: “En la
inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones
que se acostumbra hacer a las personas de servicio.” , por ejemplo la propina que da el
mandatario en un restaurante, no está comprendida en aquellas inhabilidades para donar.
2º obligación del mandatario: rendir cuanta de la gestión al mandante.
Es lógico que el mandatario esté obligado a rendir cuanta al mandante, porque como él
actúa a cuanta y riesgo del mandante, es natural que el mandante tome conocimiento de la forma
como se ha efectuado la gestión de sus negocios. Esta obligación en virtud del art. 2155, es una
de las principales obligaciones que pesan sobre el mandatario, y existe cualquiera sea la
naturaleza del negocio encomendado.
180
La rendición de cuentas tiene lugar siempre, tanto cuando el mandatario actúa en

representación del mandante, como cuando actúa a nombre propio, y persigue tres objetivos a
saber:
a.- Poner en conocimiento del mandante, la forma como se ha llevado a efecto la gestión
del negocio;
b.- Poner en conocimiento del mandante, los resultados de la gestión, y ,
c.- Restituir al mandante, todo lo que el mandatario hubiere recibido del mandante, o de
terceros en virtud del mandato, e incluso debe restituir, aquello que hubiere dejado de percibir
por su culpa, así lo establece el art. 2157.
Así por ejemplo, si se le confiere mandato para cobrar rentas de arrendamiento, deberá
restituir las rentas que hubiere cobrado, y aquellas que hubiere dejado de percibir por su culpa.
La rendición de cuentas, cuando el mandatario actúa en representación del mandante, es
mas bien numérica.
La rendición de cuentas cobra mayor importancia, cuando el mandatario actúa a su
propio nombre, pues entonces comprende:
1º La cesión de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de terceros,
2º El traspaso de todos lo bienes adquiridos para el mandante, y
3º El traspaso de todas las deudas contraídas en favor de terceros.
1º La cesión de los créditos, se sujeta a las reglas de la cesión de créditos, y

perfeccionada la cesión, el mandante se dirigirá en contra de terceros no en su calidad de
mandante, sino en su calidad de cesionario.
2º Si el mandatario compra un bien a nombre propio, como él actúa a cuenta y riesgo

del mandante, debe hacer la tradición de ese bien al mandante. En concepto del profesor David
Stickin, el título translaticio de dominio sería el propio contrato de mandato, porque el
mandatario, cuando se perfecciona el contrato, contrae una obligación de hacer, cual es efectuar
la gestión de negocios encomendada, pero verificada la gestión, surge una obligación de dar,
cual es, transferir el dominio de las cosas, que a su nombre adquirió por cuanta y riesgo del
mandante, y esta es una obligación de dar, o sea, la de transferir el dominio y si la cosa es una
especie o cuerpo cierto, tiene una obligación adicional, debe conservarla hasta la entrega
empleando en su custodia el debido cuidado. En concepto del Poseo David S. no es necesario
recurrir a otro título bastando el solo contrato de mandato, y la tradición constituye el pago que
el mandatario debe al mandante.
Sin embargo, esta opinión no es unánimemente aceptada por la doctrina. Otros

profesores, como el prof. Pablo Rodríguez G. sostiene que en esta hipótesis estamos en
181
presencia de un contrato forzoso ortodoxo, esto es un contrato que la ley obliga celebrar, y el
mandatario estaría obligado a celebrar un contrato de compraventa con el mandante y efectuar a
continuación la tradición. Estas son las dos opiniones doctrinarias al respecto.
La revelación de la obligación de rendir cuenta.
Las partidas más importantes de la cuenta deben estar documentadas, de tal manera que
si el mandatario en la gestión toma el metro no tiene que documentar con el boleto, porque no es
una partida importante. Con todo, el mandante puede relevar al mandatario de documentar las
partidas más importantes de la cuenta, e incluso, el mandante puede relevar al mandatario de la
obligación de rendir la cuenta, pero esta relevación, no lo exonera de los cargos que contra él
justifique el mandante. O sea, la relevación de la obligación de rendir cuenta no produce sino,
una alteración del onus probandi, del peso o carga de la prueba, y será el mandante el que tendrá
que acreditar los cargos que tenga en contra del mandatario, así lo establece el art. 2155.
De tal manera que si el mandante releva al mandatario de la obligación de rendir cuenta,

no lo exonera de los cargos que contra él justifique el mandante, ósea la relevación de la
obligación de rendir cuenta no produce sino una alteración del peso o carga de la prueba, o del
onus probandi.
La acción para exigir rendir cuenta.
La acción para exigir la rendición de cuentas prescribe según las reglas generales, y la
materia general en materia de prescripción es de 5 años contados desde que la obligación se ha
hecho exigible, prescripción de largo tiempo que se interrumpe y se suspende en favor de las
personas que menciona el art. 2510.
3º Otras obligaciones del mandatario

El mandatario tiene otras obligaciones:
a.- El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depósito irregular, a
menos que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados, así se desprende de los
artículos 2221 y 2253.
Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá
que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma
moneda. El depósito irregular es el deposito de cosas fungibles y el depositario se hace dueño de
182
las cosas dadas en deposito, pero, si el dinero se encuentra en arcas o en sacos cerrados y
sellados, el depositario es un mero tenedor de las cosas dadas en depósito.
Art. 2153. Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén
contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza,
o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad.
b- El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha
empleado en utilidad propia y también debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de
cuenta que resultaren en su contra, así lo establece el art. 2156.
En cuanto a la responsabilidad del mandatario, sabemos que cualquiera sea el mandato,

gratuito o remunerado, el mandatario responde de la culpa leve, con la peculiaridad de que el
juez puede moverse, o graduar la culpa leve, conforme los prescribe el art.2129. Esta
responsabilidad es más estricta sobre el mandato remunerado, por el contrario, si el mandatario
ha manifestado cierta repugnancia por el encargo, o se ha encontrado en cierto modo forzado a
aceptar las instancias del mandante, es menos estricta la responsabilidad del mandante, o sea, es
el juez el que decide atendiendo a las circunstancias.
Las obligaciones del mandante

El art. 2158 impone al mandante una serie de obligaciones:
1.° A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2.° A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3.° A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4.° A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5.° A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a
menos costo; salvo que le pruebe culpa.
De este precepto se desprende, que algunas de estas obligaciones pueden concurrir o no

según las circunstancias. La única que va a existir siempre , es la Nº 1º, es decir proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
La obligación que nunca podrá excluirse al manante es la de asumir el resultado

económico jurídico la gestión realizada por el mandatario, porque el mandatario actúa a cuenta
183
y riesgo del mandante. Esta obligación no está comprendida en el 2158, pero se infiere de la
definición que de mandato da el CC.
La doctrina sostiene que la obligación de la cual no puede librase el mandante, es la de

cumplir las obligaciones que a su nombre a contraído el mandatario, o que el mandante ha
ratificado expresa o tácitamente. En nuestro concepto, esta obligación de cumplir las
obligaciones que a su nombre a contraído el mandatario, o que el mandante hubiere ratificado
expresa o tácitamente, no es un obligación que emana del contrato de mandato, es una
obligación que emana de la representación, y sabemos que puede haber mandato sin
representación, de tal manera, que no compartimos la opinión de la generalidad de la doctrina.
Las obligaciones del mandante son:
1º Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
La expresión “proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato”, es

amplia y comprende la entrega de todas las cosas necesarias para el cabal cumplimiento del
encargo. Por ej., si se da mandato para que el mandatario venda un bien raíz, deberá suministrar
el mandante al mandatario:
 Los títulos de dominio,
 El dinero para la escritura de compraventa, para los impuestos y para efectuar la inscripción,
 Tiene que entregarle el certificado de pago de contribuciones de bienes raíces esto es
indispensable, el certificado de que el inmueble no está siendo expropiado, o sea, debe
proporcionarle todo para la ejecución del mandato. Esta obligación existe siempre.
2º Reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato. Esta obligación
puede o no existir.
3º El mandante es obligado a pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual: Por eso

decimos que el mandato es naturalmente oneroso, porque si no se estipula remuneración, el
mandante debe al mandatario la remuneración usual, entendiéndose por tal, la que determina la
costumbre para el lugar y para el negocio encomendando por el mandante al mandatario, y para
que el mandato no sea remunerado, se requiere estipulación expresa. Pero siempre el mandato
será un contrato bilateral, y nos encontraremos frente a un contrato bilateral gratuito en el caso
de que expresamente el mandatario renuncie a la onerosidad, pero el mandante debe proveer de
lo necesario al mandatario y el mandatario debe realizar la gestión de negocios encomendada, y
rendir cuenta al mandante. No obstante que en este caso, el contrato de mandato es un contrato
184
bilateral gratuito, el mandatario va a responder siempre del grado de culpa leve, con la
modalidad ya analizada.
4º Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. Esta obligación existirá
siempre que haya anticipación de dinero.
5º El mandante es obligado a indemnizar al mandatario las pérdidas en que haya incurrido sin
culpa y por causa del mandante. Esta obligación va a existir siempre que existan pérdidas en que
no haya culpa del mandatario, y este haya incurrido en ellas por causa del mandante.
El incumplimiento de las obligaciones del mandante y el desestimiento del mandatario.
Si el mandante no cumple con sus obligaciones, el mandatario está autorizado para

desistir del contrato de mandato. Este desestimiento, es una renuncia, pero se diferencia de la
renuncia, porque en la renuncia, el mandatario renuncia a su propia discreción, pero el
desestimiento es una renuncia que opera por una causa determinada, porque el mandante no
cumplió con las obligaciones que tenía para con le mandatario, y en este caso, el mandatario
tiene derecho a solicitar al mandante indemnización de perjuicios, porque este desestimiento
equivale a la condición resolutoria tácita. CRT que desde el punto de vista práctico no se
concibe en el contrato de mandato, aún cuando el contrato de mandato sea un contrato bilateral.
Cabe hacer presente, que el mandante no puede dispensarse de cumplir sus obligaciones
alegando que el negocio no ha tenido éxito o que pudo ejecutarse por menos gravamen, a menos
que pruebe que el fracaso del negocio se debe a culpa del mandatario, así lo establece el art.
2158 inc final.
En seguida el art. 2160 nos dice: “ El mandante cumplirá las obligaciones que a su
nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.”
Para la mayoría de los autores, la obligación que tiene el mandante de cumplir las
obligaciones que haya contraído el mandatario a su nombre y dentro de los limites del mandato,
o si el mandante hubiere ratificado expresa o tácitamente, es una obligación que nunca puede
faltar en el contrato de mandato. En nuestro concepto, sin embargo, esta obligación no emana
del contrato de mandato sino que emana de la representación y sabemos que puede haber
185
mandato sin representación, cuando el mandatario actúa a su propio nombre, esta obligación
pues, emana de la representación o de la ratificación expresa o tácita del mandante.
Para asegurar el pago de las prestaciones que el mandante debe al mandatario, la ley
concede el derecho legal de retención en el art. 2162 CC, sobre los efectos que se le hubieren
entregado por cuenta del mandante.
De tal manera que este es un caso en que el mandatario goza del derecho legal de
retención para asegurar el pago de las prestaciones que le debe el mandante, sobre los efectos
que el mandante le hubiere entregado para cumplir el mandato.
En virtud del art. 2161. Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del
negocio apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al
mandante sino en cuanto le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167.
Terminación del contrato de mandato
El mandato termina en los casos que señala el art. 2163, sin perjuicio de que pueda
terminar por mutuo acuerdo de las partes, o por causas legales. Muchas de las causales de
extinción del contrato de mandato, son consecuencia de que el mandato es un contrato intuito
personae.
Art. 2163. El mandato termina:

1.° Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3.° Por la revocación del mandante;
4.° Por la renuncia del mandatario;
5.° Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.° Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7.° Por la interdicción del uno o del otro;
8.° Derogado.
9.° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.
186
En consecuencia el mandato termina por:
1º Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato.
3º Por la revocación del mandante.

El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, como quiera que el mandato es un contrato
intuito personae, un contrato de confianza, de tal manera que puede ponerle término en
cualquier momento, cuando lo estime conveniente, sin que incida en la revocación, si el
mandato es gratuito o remunerado, porque la ley no distingue. Pero en virtud del art. 2165, la
revocación expresa o tácita produce sus efectos desde el día en que el mandatario a tomado
conocimiento de el, y respecto de los terceros, desde que los terceros han tomado conocimiento
de la revocación.
La noticia de la revocación, del mandato al mandatario, puede darse en cualquier forma,

en la práctica es altamente conveniente una notificación judicial, para dejar constancia de
aquello. Como la revocación no produce efecto respecto de terceros, sin desde que los terceros
tomaron conocimiento de ella, será necesario también notificar a los terceros.
Clases de revocación
1º En cuanto a la forma, la revocación puede ser expresa o tácita:
a.- La revocación es expresa, cuando se efectúan términos formales y explícitos.
b.- La revocación tácita, es el encargo del mismo negocio a otra persona.
2º En cuanto a su extensión, la revocación puede ser total o parcial.

a.- Revocación total: Cuando se refiere a todos los negocios encomendados por el
mandante al mandatario.
b.- Revocación parcial : Cuando se refiere a algunos negocios confiados por el
mandante al mandatario. Así lo establece el art. 2164.
Cuando el mandante revoca el mandato tiene derecho a exigir al mandatario que le

restituye los instrumentos que le haya entregado para la ejecución del mandato, pero, el
mandatario tiene a su vez derecho para que se le de copia firmada de esos instrumentos, que le
pueden servir para justificar su encargo, así lo establece el art. 2166.
187
4º Por la renuncia del mandatario.

El mandatario en principio, es libre para renunciar en cualquier momento, incluso antes de
haber comenzado la gestión de negocios, el mandatario puede desistirse, en virtud del art. 2124.
Puede retractarse mientras el mandante hay en actitud de ejecutar el encargo o de encomendarlo
a otra persona.
O sea, de otra manera debe indemnizar al mandante, pero cesa la obligación de

indemnizar perjuicios en dos casos:
1- Cuando la imposibilidad de administrar en que se encuentra el mandatario, se debiere a
enfermedad o a otra causa, y ;
2- Cuando la gestión de negocios ajenos causa grave perjuicio a intereses propios.
Durante la gestión el mandatario puede renunciar, pero debe continuar administrando

los negocios del mandante durante un tiempo razonable, para que el mandante pueda proveer a
los negocios encomendados, si no lo hace, es responsable de los perjuicios que su renuncia
cause al mandante, pero esta responsabilidad cesa en los dos casos señalados anteriormente, así
lo establece el art. 2167.
La renuncia debe comunicarse al mandante a fin de que este pueda proveer al negocio
encomendado. La jurisprudencia a señalado que la renuncia debe ser expresa, pudiendo ser
verbal o escrita, pero en todo caso expresa.
5º Por la muerte del mandante y del mandatario.

a.- Por la muerte del mandante Siendo el mandato un contrato intuito personae termina por
muerte del mandante, salvo dos casos calificados de excepción, que dicen relación con, el
mandato judicial, y con el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante,
esto es, el albaceazgo. Los albaceas son las personas llamadas a ejecutar las disposiciones
testamentarias del difunto.
Si bien es cierto que la muerte del mandante produce la terminación del mandato,
mientras el mandatario ignore la muerte del mandante, los actos que ejecute en virtud del
mandato son válidos y obligan a los herederos del mandante respecto de los terceros de buena
fe. Es menester tener presente, la norma del art. 2168 CC, de tal manera que, sabida la muerte
del mandante cesa las funciones del mandatario, pero si suspender las funciones significa
perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión que
comenzó.
b.- Por muerte del mandatario. Es lógico, porque el mandato es un contrato de confianza y al
mandante le interesa que el negocio lo gestione el mandatario y no los herederos del
188
mandatario, de tal manera, que los derechos y obligaciones que emanan del mandato, son
intransmisibles, puesto que el mandato expira, pero en virtud del art. 2170, los herederos del
mandatario que sean hábiles para disponer de sus bienes deben cumplir una doble obligación:
a) Deben dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y;
b) Deben ejecutar en favor del mandato, lo que puedan y lo que las circunstancias exijan. Así lo
establece el art. 2170 en su inc. 1º, de lo contrario resultan obligados a indemnizar los perjuicios
que hubieren causado al mandante.
6º Por la quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

a.- Quiebra o insolvencia del mandante: La quiebra, produce el desasimiento de los
bienes del fallido, los bienes del fallido pasan a ser administrados por el síndico de quiebras, de
tal manera que la declaración de quiebra pone término al mandato. Aunque el código no lo diga,
el mandato termina una vez que el mandatario toma conocimiento de la quiebra del mandante, y
como la ley de quiebras prescribe que la resolución que declara la quiebra debe publicarse en 5
avisos en un diario del lugar en que se sigue el juicio, o en la capital de provincia si en aquel no
lo hubiere, el mandatario no podrá alegar ignorancia de la muerte del mandato.
b.- Quiebra o insolvencia del mandatario: Porque la confianza que pudo merecer al
mandante, desaparece si el mandatario es declarado en quiebra, y no es capaz de administrar sus
propios bienes. El mandato cesa desde que se notifica al mandatario, la resolución que declara
su quiebra y respecto de terceros desde que se publican los 5 avisos a que se hacía referencia
hace un instante.
7º Por la declaración de interdicción del uno o del otro.

La interdicción es el estado de una persona que ha sido privada de la administración de sus
bienes por decreto judicial a quien se le designa un guardador.
a.- Si el mandante es declarado en interdicción. Cesa el mandato, porque al interdicto se
le designa un representante legal, y este representante legal, el curador, va a administrar los
bienes del mandante. En este caso si el mandatario ignora la interdicción del mandante, lo que el
mandatario ejecute respecto de terceros es válido y obliga al mandante respecto de terceros de
buena fe.
b.- Si el mandatario es declarado en interdicción. Cesa el mandato, y el curador de los
bienes del mandatario, en virtud del art. 2170, tiene las mismas obligaciones que los herederos
del mandatario, esto es: dar pronto aviso de la interdicción del mandatario, al mandante, y hacer
en favor de este, lo que pueda y lo que las circunstancias exijan y la omisión de esta obligación
da lugar a la indemnización de perjuicios. Así lo establece el art. 2170 en su inc 2º.
189
8º Derogado
9º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
Esto se refiere al caso de los representantes legales que se les confiere mandato para ciertos
actos comprendidos en las facultades de administración de los bienes del representado. Por
ejemplo si el tutor confiere mandato, para que el mandatario realice ciertos actos concernientes
a los bienes del pupilo que él administra y cesa la tutela, expira el mandato. Si el padre o la
madre que detentan la patria potestad otorgan mandato para la gestión o celebración de ciertos
actos, concernientes a la administración de los bienes del hijo, y cesa la patria potestad porque
el hijo se emancipa expira el mandato.
10° Expira el mandato cuando son dos o más los mandatarios, que según el mandato deben
actuar conjuntamente y falta uno de ellos, esta es causal de expiración del mandato según lo
prescribe el art. 2172.O sea, si alguno de ellos muere, cae en interdicción, es declarado en
quiebra, etc...
11° Si la mujer soltera confiere mandato y después contrae matrimonio bajo el régimen de
sociedad conyugal, el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que este se refiera
a actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponden al marido. Así lo
La situación de los actos ejecutados por el mandatario expirado que sea el mandato
¿Que ocurre con los actos ejecutados por el mandatario después de expirado el contrato
de mandato? La respuesta la da el art. 2173. Podemos decir que por regla general, los actos del
mandatario ejecutados después de expirado el contrato de mandato no obligan al manante, es
decir, son inoponibles al mandante. Esta regla reconoce dos excepciones, que tiene por objeto
proteger a los terceros de buena fe, buena fe que está tomada en su acepción subjetiva y que
consiste en al ignorancia de la expiración del mandato.
1º Hipótesis. Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree que el mandato

subsiste, los actos que ejecute obligan al mandante para con terceros de buena fe.
2º Hipótesis. Si el mandatario conoce la expiración del mandato, sin embargo, ejecuta

actos a nombre del mandante, y esta circunstancia es desconocida por los terceros, es decir, si
190
los terceros están de buena fe, obligan al mandante respecto de terceros. Así lo establece el art.
2173.
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
El código se ocupa de la sociedad en el Título XXVIII del Libro IV, artículos 2053 y ss.
El art. 2053 define la sociedad, y nos dice que, la sociedad o compañía es un contrato
en que dos o más perdonas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre
sí los beneficios que de ello provengan, y agrega, la sociedad forma una persona jurídica,
distinta de los socios individualmente considerados.
Las sociedades fundamentalmente se rigen por las reglas que da el Título XXVIII del
Libro IV del Código Civil, se rigen además por el Código de Comercio, que trata de las
sociedades mercantiles en el Título XII del Libro II, Las sociedades de responsabilidad limitada,
sean civiles o mercantiles, se rigen por la Ley 3.918 de 14 de marzo de 1953, y las Sociedades
Anónimas, que son mercantiles por su forma, se rigen por la Ley 18.046 de 22 de octubre de
1981. También las sociedades se rigen por el Código de Minería, en lo relativo a las sociedades
mineras, sin perjuicio de que existan reglas particulares relativas a las cooperativas.
Esta materia interesa mas al derecho mercantil que al derecho civil, porque la inmensa
mayoría de las sociedades que se constituyen hoy en día son sociedades comerciales, vimos ya
que la sociedad anónima es mercantil en su forma, incluso, las sociedades destinadas a la
construcción de inmuebles por adhesión, puentes edificios, etc... son mercantiles, en una
reforma que se introdujo al Código de Comercio en 1977. El hecho que las sociedades
constructoras de vivienda, puentes, y en general de inmuebles por adhesión sean mercantiles,
rompe un principio fundamental del derecho comercial, cual es, que el derecho comercial es el
derecho de las cosas mueble, ya que lo inmuebles están erradicados del derecho mercantil.
Son civiles fundamentalmente las sociedades destinadas a la explotación agrícola, son

también civiles, las sociedades destinadas a la prestación de servicios profesionales y que son
muy comunes hoy en día entre profesionales ( Médicos, ingenieros, abogados etc..., sobre todo
por efectos tributarios).
El art. 2053 dice, que la sociedad o compañía es el contrato en que dos o más penosas
estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello
provenga. Y agrega, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
191
individualmente considerados. De manera que el contrato de sociedad es un contrato muy

peculiar, porque forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados,
característica que no tiene ningún otro contrato. Es por ello que la voz sociedad se emplea
indistintamente pasara señalar el contrato de sociedad, y para designar a la persona jurídica
sociedad, es así como podemos decir, “Pedro, Juan y Diego celebran un contrato de sociedad de
responsabilidad limitada”, pero podemos decir, “ la sociedad Pérez y CIA, me debe 10 millones
de pesos”, y cuando decimos esto, hacemos referencia a la persona jurídica sociedad. De tal
manera que la sociedad da origen a una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados. En nuestro derecho todos los tipos sociales sean civiles o mercantiles, son
personas jurídicas, a diferencia de lo que ocurría en Francia, en que sólo las sociedades
mercantiles son personas jurídicas. Don Andrés Bello mejorando notablemente lo que sostiene
el código francés innovó estableciendo que todas las sociedades constituyen una persona
jurídica. La persona jurídica es un institución que emana del contrato de sociedad, y la
personalidad jurídica de la sociedad surge de pleno derecho, por el sólo acuerdo de voluntades
si la sociedad es consensual, o por el cumplimiento de las formalidades que la ley prescribe, si
la sociedad es solemne, a diferencia de las corporaciones y fundaciones que sólo existen en
virtud de Ley o de Decreto del Presidente de la República. (Aquí hay una diferencia entre las
personas jurídicas que no persiguen fines de lucro y las personas jurídicas que persiguen fines
de lucro, porque las sociedades evidentemente son personas jurídicas que persiguen fines de
lucro)
Características del contrato de sociedad
Normalmente se dice que el contrato de sociedades es un contrato bilateral, oneroso,

conmutativo, puede ser consensual o solemne, intuito personae si se trata de sociedades de
personas, pero no de la sociedad de capital.( Son sociedades de personas; la sociedad colectiva,
la sociedad de responsabilidad limitada, que es una modalidad de la sociedad colectiva, la
sociedad encomandita, respecto de los socios gestores. Y son sociedades de capital, las
sociedades anónimas, y las sociedades encomanditas respecto de los llamados socios
comentarios.)
El carácter de contrato bilateral de la sociedad.
Respecto de las características, es menester aclarar una cuestión aún cuando sea desde el
punto de vista técnico jurídico, y es el que dice relación con el carácter de contrato bilateral de
la sociedad.
192
En realidad la sociedad no se corresponde con la definición que de contrato bilateral da

el código civil, porque contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan
recíprocamente, y ocurre que en la sociedad los socios no se obligan recíprocamente, los socios
se obligan para con la persona jurídica sociedad que no es parte del contrato, y que, sin
embargo, es acreedora de las obligaciones que a su respecto contraen los socios. En esta parte el
código civil incurre en un error, porque el código habla de “las obligaciones de los socios entre
sí”, en circunstancias que los socios no se obligan entre si, los socios se obligan para con la
persona jurídica sociedad. La principal obligación de los socios que es efectuar el aporte, es una
obligación que contraen para con la sociedad.
En el derecho italiano se afirma que la sociedad es un contrato plurilateral, y contrato

plurilateral es aquel en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecución de un fin
común, pero el concepto mismo de contrato plurilateral no está claro ni en la legislación ni en la
doctrina italiana.
Con los elementos de técnica jurídica que nosotros dominamos, podemos afirmar
categóricamente que la sociedad no es un contrato, porque el contrato supone por esencia el
acuerdo de voluntades, el contrato supone la concurrencia de dos voluntades contrapuestas que
se entrecruzan para formar el consentimiento, y en la sociedad podemos afirmar que hay una
parte, porque si bien es cierto que hay varias voluntades estas voluntades son voluntades
paralelas, actúan en pos de un mismo fin, cual es crear la persona jurídica sociedad, se mueven
en un mismo sentido, actúan en un mismo interés, es por ello que en nuestro concepto, y esta
opinión no es original sino se sigue a los autores italianos fundamentalmente a Brunetti, la
sociedad es un acto jurídico unilateral compleja, porque si bien es cierto que hay varias
voluntades esas voluntades configuran una sola parte, porque esas voluntades son paralelas,
actúan en un mismo sentido, actúan en pos de un mismo interés, persiguen un mismo fin cual es
crear la persona jurídica sociedad. En cambio en el contrato nos encontramos con voluntades
contrapuestas, que se entrecruzan para conformar el consentimiento, voluntades que actúan en
distinto sentido y en pos de distintos intereses. Dentro del código civil habría que concluir que
la sociedad es un contrato, aunque ello repugne el criterio científico, con todo, el código incurre
en un error al decir que existen “obligaciones de los socios entre sí”, los socios no se obligan
entre sí sino para con la persona jurídica sociedad.
Elementos esenciales especiales del contrato de sociedad.
193
Elementos que tipifican el contrato de sociedad. Loa elementos esenciales especiales del
contrato de sociedad son:
1º La estipulación de un aporte.
2º La participación en los beneficios.
Estos dos elementos está incorporados al concepto que de sociedad nos da el código
civil (2053), pero es también un elemento esencial especial del contrato de sociedad,
3º La contribución en las pérdidas, al respecto se dice que el legislador chileno fue muy
optimista, pensó que las sociedades iban a percibir siempre beneficios y no pensó
eventualmente que iba a generar pérdidas, pero lógicamente es un elemento esencial especial
del contrato de sociedad, la contribución en las pérdidas. Por última la doctrina agrega otro
elemento esencial especial que es;
4º El afectio societates. O sea la intención precisa y determinada de constituir sociedad.
1º EL APORTE
El art. 2055, nos dice que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa
en común, ya consista en dinero o efecto, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero.
Al decir el código no hay sociedad está dando cabida a la teoría de la inexistencia,

porque no dice “hay sociedad nula” o “no hay sociedad válida”, dice simplemente “no hay
sociedad”, admitiendo la doctrina de la inexistencia. Es indispensable pues que los socios
estipulen poner algo en común, y el aporte puede consistir en dinero, en cosas corporales cosas
incorporales, en un servicio, trabajo o industria apreciable en dinero.
Requisitos del aporte.
1º Que sea susceptible de apreciación pecuniaria, como quiera que las sociedades son
personas jurídicas con fines de lucro.
2º En cuanto al título en que se efectúa el aporte, puede ser en propiedad o en usufructo,

y la cuestión tiene importancia para saber quien soporta el riesgo de la cosa apartada.
194
- Si el aporte es en propiedad el riesgo de la cosa lo soporta el dueño, es decir, la

sociedad.
- Si el aporte es en usufructo el riesgo de la cosa lo soporta el socio aportante, así lo
El aporte y este es el segundo requisito del aporte, debe ser a título singular, no puede
ser a título universal, el art. 2056 nos dice:
De manera que la ley prohíbe que el aporte sea a título universal, porque dentro de la
concepción clásica que adopta nuestra legislación el patrimonio es un atributo de la
personalidad y por consiguiente es inseparable de la persona, esta regla guarda perfecta
concordancia y armonía con el art. 1811 del cc que prohíbe la compraventa a título universal, y
con el art. 1407 que prohíbe la donación a título universal.
También la ley prohíbe la sociedad de ganancias a título universal, excepto entre

cónyuges, esta prohibido aportar a la sociedad todas las utilidades o frutos que una persona
obtenga con motivo de su actividad, aún cuando la persona conserve el capital, excepto entre
cónyuges, pero el código esta aludiendo a la sociedad conyugal, y la sociedad conyugal de
sociedad tiene tan solo nombre, porque la sociedad conyugal no es sociedad, sin embargo, dice
el inc. final, pueden aportarse a la sociedad cuanto bienes se quiera especificándolos. Cuando se
aportan los bienes que se quiera especificándolos, el aporte es a título singular, se entienden
aportados sobre los bienes especificados, al igual que en la compraventa y en la donación, y la
universalidad jurídica patrimonio permanece incólume, no se ha aportado el patrimonio sino
bienes singulares.
2º LA DISTRIBUCIÓN DE LA UTILIDADES Y LA CONTRIBUCIÓN EN LAS PÉRDIDAS .
El art. 2053 dice: “ La sociedad o compañía es un contrato, en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provenga”, y el art. 2055 nos dice, “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”.
Nuevamente aceptando la teoría de la inexistencia, porque no dice “no hay sociedad válida”
sino simplemente “Tampoco hay sociedad”. El código agrega que, “ no se entiende por
beneficio el puramente moral no apreciable en dinero”.
La distribución los beneficios y la contribución en la pérdidas, constituye el 2º elemento
esencial especial del contrato de sociedad y los beneficios deben ser susceptibles de apreciación
en dinero, no es beneficio el puramente moral, porque la sociedad es una persona jurídica que
195
persigue fines de lucro y lógicamente también es un elemento esencial especial la contribución

en las pérdidas.
Reglas relativas a la distribución de las ganancias y en la pérdida
Para que exista sociedad debe haber participación en las utilidades y contribución en las
perdidas. ¿Como se distribuyen las utilidades y las pérdidas?. Esta materia está tratada por los
artículos 2066 a 2070.
1º regla: En primer término los contratantes pueden estipular en el pacto social la forma
en que se van a repartir las utilidades y las perdidas. De tal manera que en primer término para
ver como se distribuyen las sociedades y las pérdidas hay que estarse al pacto social, así lo
dispone el art. 2066.
2º regla: Pueden los socios encargar la división de las utilidades y las pérdidas a un
tercero, o sea al arbitrio de un tercero, y no se podrá reclamar en contra de la decisión de este
tercero, sino cuando fuere manifiestamente inicua y ni aún en este caso se puede reclamar si han
transcurrido tres meses desde que se tuvo conocimiento por el reclamante o si ha empezado a
ponerse ejecución por él, pero no se puede dejar la determinación de la distribución de las
utilidades y pérdidas a uno de los socios, así como no pedimos dejar la determinación del precio
al arbitrio de algunos de los partes.
Si se encarga a un tercero que determine la forma de como se van a distribuir las

utilidades y las perdidas y este tercero fallece antes o por cualquier motivo no cumple su
encargo, la sociedad es nula, es lo que establece el art. 2067.
3º regla. Si las partes no determinan la forma en que se van a distribuir las utilidades o
las pérdidas el código se encarga de suplir el silencio de las partes y establece que a falta de
disposición expresa la distribución de las utilidades se hará a prorrata de los aporte y la división
de las pérdidas ha prorrata de la división de los beneficios, porque puede ocurrir que las partes
han estipulado la forma en que se van a distribuir las utilidades, pero no como se van a distribuir
las pérdidas. De tal manera que a falta de estipulación las utilidades se van a distribuir a prorrata
de los aportes y las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios, regla distinta a la que da
el código de comercio.
La ley tuvo que ponerse en el caso de un socio que aporte solamente, trabajo, servicio o
industria y que no se determine en el pacto social la cuata que le corresponde en las utilidades ni
196
la cuota que le corresponde en las pérdidas, el cc en una regla mucho más justa y mucho más
lógica que la del código de comercio, establece que si se hace socio el que aporta industria,
trabajo, oficio y no se le señala cuota que le corresponde en la utilidades esta cuota será
señalada en caso necesario por el juez. En cambio el Código de comercio señala que si nada se
dice respecto de la cuota que en la distribución de las utilidades corresponde al socio industrial,
le corresponderá una cuota igual al aporte más módico. Es mucho más lógica la regla del cc que
entrega en caso necesario la determinación de la cuota que de las utilidades le corresponda al
socio industrial, al juez, que la regla del Código de comercio que establece que le corresponderá
una cuota igual al aporte más módico, porque puede ocurrir que las utilidades que obtenga la
sociedad se deban precisamente al trabajo, industria de este socio que aportó su trabajo pero no
capital, y si nada se dice respecto de la cuota que en las pérdidas corresponden al socio
industrial no le cabe otra cuota que la perdida de su trabajo, profesión o industria lo que ya es
bastante. Así lo establece el art. 2069.
La perdida de la industria, trabajo o servicio es bastante considerable para el socio

industrial.
Ahora, el código en virtud del art. 2086 se pone en el caso que por el acto constitutivo
de la sociedad se asegura a una persona, que ofrece su industria solamente, una cantidad fija que
debe pagársele íntegramente aun cuando la saciedad experimente pérdidas. ¿ esta persona es
socio?. No porque falta la distribución en las utilidades y la contribución en las pérdidas, es
simplemente un empleado de la sociedad. Pero el inc 2º establece que, si se le asigna una cuota
del beneficio eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la sociedad se
halle en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria. De tal
manera que si se le asigna una cuota del beneficio eventual no tendrá derecho a esta cuota
cuando la sociedad experimente pérdidas, y en este caso el sujeto ¿es socio o empleado de la
sociedad?, es socio porque se le va a pagar una cuota siempre que la sociedad obtenga
utilidades, pero si obtiene pérdidas no va a cobrar nada.
Para determinar si la sociedad tiene utilidades o pérdidas hay que considerar la totalidad
de la gestión social y no un negocio en particular, porque puede que la sociedad en un negocio
determinado tenga utilidades y en otro pérdidas, así lo establece el art. 2070.
LA SOCIEDAD DE HECHO
Los artículos 2057 y 2058 se refieren a la sociedad de hecho. El art. 2057 admite la
conversión del negocio nulo.
197
De tal manera que si se forma de hecho una sociedad que no puede subsistir legalmente,
ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, aquí se da cabida a la
conversión. La conversión es la transformación que operar por el sólo ministerio de la ley, en
virtud de la cual un negocio jurídico produce los efectos más limitados de otro negocio jurídico,
consiguiéndose así el fin práctico que las partes perseguían con el primero aún cuando esta
satisfacción no sea integral. Nosotros ya estudiamos un caso de conversión, es el contrato de
seguros, que de contrato definitivo se convierte en uno preparatorio en el evento de que se omita
la escritura pública o privada, la sanción es la nulidad absoluta, porque se ha omitido una
solemnidad que la ley exige en atención a la naturaleza del acto. Sin embargo, el art. 515 del
Código de Comercio contempla una hipótesis de conversión del negocio jurídico y nos dice que
el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que las partes hayan convenido
formalmente la cosa, el riesgo y la prima, o sea, un contrato definitivo como es el contrato de
seguros se convierte por el ministerio de la ley en un contrato preparatorio que es el contrato de
promesa. También es un caso de conversión que tiene el carácter de meramente formal, porque
opera en la forma y no en el contenido del negocio jurídico, y es el que dice relación con el art.
1701 in. 1º que nos dice que el instrumento público nulo por incompetencia del funcionario o
por otro defecto de forma vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Esta es
una conversión meramente formal, porque lo que cambia es el documento pero no el contrato de
que da fe ese documento, por ejemplo, las partes más exigentes que la ley celebran por escritura
pública un contrato de promesa, si la escritura resulta nula por incompetencia del funcionario o
por otra causa de forma vale como instrumento privado firmado por las partes, por consiguiente
vale la promesa que consta en el instrumento, por consiguiente es una conversión meramente
formal. En cambio la conversión del contrato de seguros en contrato de promesa es una
conversión material.
En seguida el art. 2058 nos dice: "la nulidad…"

Este precepto está inspirado en el principio en virtud del cual la declaración de nulidad
del contrato de sociedad es inoponible a los terceros de buena fe, quienes conservan las acciones
que tienen en contra de todos y cada uno de los socios por las operaciones sociales si la
sociedad existiere de hecho. O sea, no obstante la declaración de nulidad de la sociedad esta
continúa operando como tal sociedad. Para otro sector de la doctrina, la sociedad de hecho es
una aplicación de la teoría integral de la apariencia que trata de proteger a los terceros que de
buena fe se vieron inducidos a contratar por la situación aparente, ellos ignoran la declaración
de nulidad de la sociedad y como ella sigue operando de hecho se ven inducidos a contratar de
buena fe por la situación aparente. Ahora en lo relativo al art. 2057, la disposición de este
artículo no se aplica a las sociedades nulas por ilicitud de la causa o del objeto, las que pueden
importar la comisión de un delito, las que quedan sometidas al código penal.
198
3º ELEMENTO ESENCIAL ESPECIAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD: EL AFECTIO

SOCIETATIS
Elemento proporcionado por la doctrina. El afectio societatis es la intención precisa y

determinada de celebrar un contrato de sociedad.
El afectio societatis es el elemento que da carácter al contrato de sociedad, que lo

singulariza, y que permite distinguir el contrato de sociedad de otros contratos que podrían
paresérsele, porque también hay aporte y participación en las utilidades, como en ciertos casos
en el contrato de trabajo, o la asociación o cuentas en participación. En caso de dudas, acerca
de si el contrato es de sociedad u otro contrato, es este elemento, el afecto societatis, el que nos
permitirá determinar si estamos frente a un contrato de sociedad u otro contrato.
Clasificación de los contratos de sociedad según el código civil
1º El código en primer término distingue, en sociedades civiles y sociedades comerciales o

mercantiles. (2059)
Son comerciales: Las que se forman para negocios que la ley califica de mercantiles, o
sea actos de comercio, y son actos de comercio, los que señala el art. 3º del código de comercio,
las demás son civiles.
La sociedad que es siempre mercantil aunque se forme para celebrar actos que no tienen
el carácter de mercantiles es la sociedad anónima porque es siempre mercantil en su forma.
Para determinar si la sociedad es civil o mercantil hay que atender al momento de

constituirse la sociedad, al momento de celebrarse el contrato de sociedad.
Si la sociedad se celebra para la realización de actos que no tienen el carácter de

mercantiles la sociedad será civil, y si esta sociedad civil durante el desenvolvimiento de su
actividad realiza actos de comercio, por ejemplo, acepta letras de cambio, recibe pagarés, pide
un préstamo al banco, no se transforma por ello en mercantil, porque para determinar si la
sociedad es civil o mercantil hay que atender al momento de su celebración, hay que atender al
acto constitutivo y si dentro del objeto social está la celebración de 20 actos 19 de los cuales son
civiles y uno de los cuales es mercantil, la sociedad es mercantil porque se celebra para la
realización de actos que la ley califica de actos de comercio. Así si la sociedad se constituye
para la explotación de un fundo es civil porque no se celebra para la realización de actos de
199
comercio y si con posterioridad en su desenvolvimiento realiza actos de comercio, esta sociedad

sigue siendo civil y no se transforma en mercantil.
Importancia de distinguir entre sociedades civiles y comerciales.
La cuestión tiene gran importancia por los siguientes aspectos a saber.
1º En primer término, las sociedades mercantiles son comerciales y están sujetas a las
obligaciones de los comerciantes, entre otras, la de llevar libros de contabilidad.
2º En segundo lugar, en lo que dice relación con la quiebra de la sociedad, la quiebra de la

sociedad comercial se sujeta a las reglas de la quiebra del deudor comerciante.
3º En tercer termino, la sociedad colectiva y en comandita civil son contratos consensuales, en

cambio, la sociedad colectiva y en comandita mercantil son contratos solemnes.
5º En cuanto a la administración de las sociedades mercantiles, hay reglas especiales en el

código de comercio.
6º También tiene importancia para los efectos de la liquidación de la sociedad, y esto es muy
importante. Disuelta una sociedad civil, se forma una comunidad y esta comunidad se va a
liquidar por las normas de la partición de bienes, esto es, por los comuneros de común acuerdo o
por un juez partidor. De manera que disuelta la sociedad civil se forma entre los socios una
comunidad que se va a liquidar conforme a las reglas de la partición de bienes, por los socios de
común acuerdo o por un juez partidor.
Disuelta la sociedad mercantil subsiste la personalidad jurídica para efectos de la

disolución y la liquidación la efectuaran los socios de común acuerdo o un liquidador, y este
liquidador tiene el carácter de mandatario de la sociedad en su liquidación. Por lo tanto, en un
caso se extingue la personalidad jurídica y en otra subsiste para los efectos de la liquidación.
Sin embargo, no obstante puede estipularse que una sociedad civil se rija por las reglas
de las sociedades mercantiles, así lo establece el art. 2060 del cc.
2º Sociedades de personas y sociedades de capital.
200
a.- Sociedades de personas: son aquellas en que lo que interesa es la persona del socio
y son contratos intuito personae. Hay ciertas causales de disolución de la sociedad que sólo se
aplican a la sociedad de personas porque son consecuencia del carácter intuito personae que la
sociedad tiene, como por ejemplo, la renuncia de uno de los socios, la muerte de uno de los
socios, la quiebra o insolvencia de un de ellos.
b.- Son sociedades de capital: Aquellas en las cuales lo que interesa es el capital y la
persona del socio es totalmente irrelevante.
Son sociedades de personas, la sociedad colectiva, la sociedad de responsabilidad

limitada que es una modalidad de las sociedades colectivas, las sociedades en comanditas
respecto de los socios gestores, y son sociedades de capital fundamentalmente la sociedad
anónima y la sociedad encomandita, respecto de los socios comanditarios.
3º Sociedades atendiendo al motivo psicológico que induce a formarlas.
El autor alemán Wielald clasifica las sociedades atendiendo al motivo psicológico que
induce a formar la sociedad. Si una persona necesita a su lado otra persona que colabore con él
que tenga la misma responsabilidad, a esta persona le conviene formar la sociedad colectiva. Si
una persona no quiere arriesgar en un negocio el trabajo de toda su vida sino que persigue
limitar su responsabilidad, la sociedad que le conviene formar es la de responsabilidad limitada.
Si una persona necesita capital pero no quiere que otras personas injieran en su gestión le
conviene la sociedad en comandita. Por último si cualquiera de nosotros desea participar con un
pequeño capital en un gran negocio debemos acudir a la sociedad anónima. Esta es la
clasificación que hace Wielald atendiendo al motivo psicológico que induce a celebrar la
sociedad.
4º Sociedades colectivas, sociedades encomanditas, sociedades anónimas y sociedades de

responsabilidad limitada.
La sociedades sean mercantiles o civiles en cuanto a su organización y caracteres se

clasifican en: Sociedades colectivas, sociedades en comanditas, sociedades anónimas y
sociedades de responsabilidad limitada, regidas estas últimas por la Ley Nº 3.918 de marzo de
1923.
a.- La Sociedad Colectiva: El art. 2061 del código define la sociedad colectiva, en una
definición imperfecta.
201
Art. 2061. La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o
anónima.
Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo.
Sociedad colectiva es pues, aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario designado de común acuerdo. Esta definición que de sociedad colectiva da el
código, no es satisfactoria, porque señala uno de los caracteres de la sociedad colectiva pero no
todos.
Sociedad colectiva, es aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario designado de común acuerdo, en que la responsabilidad de los socios por las deudas
sociales es indefinida si la sociedad es civil y solidaria si la sociedad es mercantil, de tal manera
que los socios responden en la sociedad colectiva civil con todo su patrimonio de las deudas
sociales y en la sociedad colectiva mercantil la responsabilidad es además solidaria. Además la
razón social, es decir, el nombre de la sociedad se forma con el nombre de todos los socios, ej.
Pérez, Pinto, Díaz o con el nombre de uno más socios más la palabra “y compañía” ej. Pérez y
compañía, para indicar que además de Pérez existen otros socios.
Podemos decir entonces para señalar todos los caracteres de la sociedad colectiva que
sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario
designado de común acuerdo en que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es
indefinida si la sociedad colectiva es civil y solidaria si la sociedad colectiva es mercantil y en
que la razón social se forma con el nombre de todos los socios o con el nombre de uno o mas
socios más la palabra “y compañía”.
La sociedad colectiva civil es un contrato consensual, se perfecciona con el sólo

consentimiento. La sociedad colectiva mercantil es un contrato solemne, y la solemnidad
consiste:
a.- Debe otorgarse por escritura pública. Esta escritura pública debe contener las menciones que
señala el código de comercio, algunas son esenciales y otras no.
b.- Un extracto de esta escritura social debe inscribirse en el registro de comercio dentro del
plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura.
202
b.- Sociedades de responsabilidad limitada.
Es una sociedad de personas, es una invención moderna. Sean civiles o mercantiles se

rigen por la Ley Nº 3.918 de Marzo de 1923.
La sociedad de responsabilidad limitada es una especie de sociedad colectiva, se rige

por las reglas de la sociedad colectiva con una peculiaridad muy importante, consistente en que,
la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte o a la suma que a más del aporte
se señale en la escritura social. La razón social, la firma social o nombre social, se forma con el
nombre de todos los socios mas la palabra “limitada” o con el nombre de uno o mas socios más
las expresiones “compañía limitada” o con una alusión al objeto de la sociedad más la expresión
“limitada”. Si se omite en la razón social la expresión “limitada”, los socios son solidariamente
responsables, porque esta expresión tiene por objeto que los terceros sepan que la
responsabilidad de los socios se encuentra limitada. Por ej., Pérez y Compañía Limitada.
Características de la sociedad limitada.
1º La sociedad de responsabilidad limitada no puede tener mas de 50 socios.
2º En cuanto a su constitución, la sociedad de responsabiliza limitada sea civil o

mercantil, es un contrato solemne. Las solemnidades a que está sujeta la constitución de una
sociedad de responsabilidad limitada son:
a.- Debe otorgarse por escritura pública, y en esta escritura necesariamente se debe
expresar que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte a o la suma que a
más del aporte se señala, si no se indica en la escritura social, que la responsabilidad de los
socios está limitada al aporte o bien a la suma que a más del aporte se señale, los socios
fundadores responden solidariamente, y son socios fundadores los que suscribieron el primer
pacto social.
b.- Un extracto de la escritura debe inscribirse en el registro de comercio dentro del

plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social, y hay una solemnidad adicional.
c.- Este extracto debe publicarse en el mismo plazo en el diaria oficial. Si se observa el
Diario Oficial de cada día hay un sinnúmero de extractos de sociedades de responsabilidad
limitada porque se constituyen todos los días.
203
c.- La sociedad en comandita.
Es aquella que reconoce dos clases de socios. La sociedad en comandita surge en la

Edad Media, en que el comercio era una actividad mirada con muy malos ojos y en ella se
distinguen dos clases de socios:
a.- En primer término lo socios gestores. Los socios gestores son los que administran la
sociedad por sí o por sus delegados designados de común acuerdo. Su nombre aparece en la
razón social y en la escritura social. Su responsabilidad por las deudas sociales es indefinida si
la sociedad en comandita es civil y solidaria si la sociedad en comandita es mercantil, respecto
de estos socios la sociedad es de carácter personal.
b.- Socios comanditarios, son los socios que aportan capital cuya responsabilidad está
limitada al monto de sus aportes, no administran la sociedad y su nombre no puede aparecer en
la razón social.
Los socios gestores se rigen por las reglas de la sociedad colectiva. El código civil las
define diciendo que, es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se
obligan hasta concurrencia de sus aportes.
2061 inc. 3º Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se
obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.
El código de comercio en el art. 470 da un concepto mucho más claro de sociedad en

comandita y nos dice que, “sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas
que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan
a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados en su nombre particular.
Llámense los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores.”
La sociedad en comandita admite dos modalidades.
1º Sociedad en comandita simple, y,

2º Sociedad en comandita por acciones.
1º Sociedad en comandita simple, es la que se forma por la reunión de un capital proporcionado

por uno o más socios comanditarios o por uno o más gestores y comanditarios.
204
2º La sociedad en comandita por acciones, es aquella que se forma por la reunión de un capital
dividido en acciones y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social ni
en la razón social.
La sociedad en comandita civil es un contrato consensual, la sociedad en comandita

mercantil es un contrato solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura
pública que debe contener la menciones que señala el C. de comercio y además un extracto de
esas escritura que debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días
contados desde la fecha de la escritura social. O sea, está sujeta a las mismas solemnidades que
la sociedad colectiva mercantil. La razón social debe contener necesariamente el nombre del
socio gestor, se prohibe el nombre de los socios comendatarios se incluya en la razón social. De
tal manera que se forma con el nombre de todos los socios gestores, o de uno o más socios
gestores más la palabra “ y compañía”.
d.- Las Sociedades anónimas:
Surgen en el año 1215 en Italia en que se constituye como sociedad anónima el Banco
de San Giorgio, y con posterioridad el Banco de San Gregorio, o sea, su origen es bastante
remoto. Las sociedades anónimas han tenido enorme trascendencia en el mundo de los
negocios. Un autor dice que el capitalismo moderno no podría existir sin la sociedad anónima,
que es el más grande de los motores del desarrollo económico e industrial, porque la gran
producción no se concibe sin este invento jurídico que es la sociedad anónima, aspecto jurídico
que reviste el capitalismo moderno, es la forma en que el pequeño capital participe en el gran
negocio. Se encuentra definida por el art. 2061 inc. Final.
Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado

por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables.
Está regida por la Ley Nº 18.046 de 1981. El capital de la sociedad anónima se

encuentra dividido en acciones y los socios sólo responden hasta el monto de sus respectivas
acciones. La razón social se forma por la designación del objeto social más la frase “Sociedad
anónima” o la sigla “S.A”, por ej. inmobiliaria S.A. También puede formarse la razón social por
un nombre de fantasía más la palabra “Sociedad Anónima” o la sigla S.A o con el nombre de
uno o más socios más la palabra “Sociedad Anónima” o la sigla S.A Por ej. Pérez S.A. Cabe
hacer presente que la sociedad anónima es siempre mercantil en su forma.
205
La sociedad anónima puede ser de dos clases.

1º Abierta o;
2º Cerrada.
1º Sociedad anónima abierta, es aquella que hace oferta pública de sus acciones, en conformidad
a la ley del mercado de valores, tiene 500 o más accionistas y en la que al menos el 10% del
capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas.
2º Son cerradas las que no están mencionadas en la definición antes mencionada.
Modo de constitución de la sociedad anónima.
La sociedad anónima se constituye por escritura pública, un extracto de la escritura

social debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contados desde la
fecha de la escritura social y este extracto debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo
anteriormente señalado. De más está decir que la sociedad anónima es una sociedad de capital y
en ella no interesa el socio, interesa el capital.
La administración de la sociedad colectiva
Sociedad colectiva, dijimos, es aquella en que todos los socios administran por sí o por
un mandatario designado de común acuerdo. Por consiguiente para estudiar la administración de
la sociedad colectiva es menester distinguir, si los socios han designado o no un administrador,
socio o extraño, o nada hayan dicho.
a.- Si los socios no han designado administrador, la administración corresponde a todos los
socios, entendiendo que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, en
derecho mercantil se dice que existe un mandato tácito y recíproco entre todos los socios.
b.- Si los socios han designado un administrador, socio o extraño, es menester distinguir, si el
administrador ha sido designado en el acto constitutivo de la sociedad o en acto posterior, y la
cuestión tiene enorme importancia.
b.1.- Si se ha designado administrador en el acto constitutivo de la sociedad, la persona del

administrador es condición esencial de la sociedad y de ello se derivan una serie de
consecuencias, así lo establece el art. 2071.
206
De tal manera que si se designa administrador en el acto constitutivo este constituye una
condición esencial del contrato de sociedad. Consecuencia de ello es que el administrador
designado en el acto constitutivo no puede renunciar sino por causa prevista en el acto
constitutivo o unánimemente aceptada por sus consocios y no puede ser removido de su cargo
sino en los casos previstos en el acto constitutivo o por causa grave, entendiéndose por causa
grave el que le haga incapaz o indigno de administrar útilmente. Concurriendo estos requisitos
los socios podrán pedir la destitución del socio administrador justificando la causa, así lo
De tal manera que si el socio administrador ha sido designado en el acto constitutivo y

renuncia por otra causa de las que hemos señalado o es removido por otra causa, su renuncia o
remoción disuelve la sociedad, pone fin a la sociedad, porque la persona del administrador es
condición esencial del contrato de sociedad. En el caso de justa renuncia o de justa remoción del
administrador nombrado en el acto constitutivo debe continuar la sociedad con tal que todos los
socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o bien acuerden que la
administración corresponderá a todos ellos. Si son varios los socios administradores designados
en el acto constitutivo puede continuar también la sociedad acordándose unánimemente que
cesan la administración los administradores que restan, es lo que nos dice el art. 2073.
b.2.- Si el administrador ha sido designado en un acto posterior, situación totalmente opuesta,

no es condición esencial del contrato de sociedad y puede renunciar libremente o puede ser
removido por la mayoría de los consocios sin la necesidad de justificar causa conforme a las
reglas del mandato ordinario, y su renuncia o remoción no pone fin al contrato de sociedad
porque no es condición esencial del contrato, así lo dispone el art. 2074.
c.- Si nada se ha dicho respecto de la administración de la sociedad la administración

corresponde a todos los socios entendiéndose que cada uno de ellos ha recibido de los demás el
poder de administrar, así lo establece el art. 2081 en su inc. 1º.
Facultades del socio administrador.
1º El socio a quien se ha conferido la administración, dice el art. 2075, en el contrato de

sociedad o por acto posterior puede actuar contra el parecer de los demás, pero, debe respetar
las restricciones legales y las que se le hayan impuesto en el acto constitutivo, y la mayoría de
los socios pude oponerse a todo acto que pretenda efectuar el socio administrador que esté en
proyecto, pero no puede oponerse al acto ya consumado, o sea, al acto que ya produce efectos,
es lo que nos dice el art. 2075.
207
Por lo tanto, la mayoría de los consocios puede oponerse a los actos que estén en
proyecto pero no a los que estén produciendo efectos legales.
2º En virtud del artículo 2077, el socio administrador debe ceñirse estrictamente a los
términos de su mandato, y en lo que el mandato calle no puede contraer otras obligaciones ni
hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de la
sociedad. De tal manera que es el objeto social el que determina las facultades del socio
administrador y a él le corresponde cuidar de la conservación, reparación y mejora de los bienes
sociales, o sea, puede ejecutar actos de administración, pero para realizar actos de disposición
requiere de poder especial y del consentimiento de sus consocios. Es lo que nos dicen los
De tal manera que estos preceptos resultan aplicación de las reglas generales, en virtud
de las cuales, no se pueden hipotecar los bienes sociales o darlos en prenda por que estos actos
importan un principio de enajenación, ni pueden alterar su forma aún cuando las alteraciones le
parezcan convenientes, pero si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado
tiempo para consultar con sus consocios se le considerará respecto de estas alteraciones como
agente oficioso de la sociedad.
3º Si son varios los administradores cada uno podrá por sí ejecutar cualquier acto
administrativo, a menos que se haya estipulado que sólo deben obrar de consuno, si se les ha
prohibido obrar separadamente no pueden hacerlo de esta manera ni aún a pretexto de urgencia
es lo que nos dice el art. 2076.
4º En virtud del artículo 2080, el socio administrador está obligado rendir cuenta de su
administración, en las épocas que señale el contrato social y si en el pacto social nada se dice
debe rendir cuentas anualmente, es lo que nos dice el art. 2080.
Facultades de los socios en caso que no se designe socio administrador.(2081)
1º Si no se designa administrador ni en el acto constitutivo ni en un acto posterior en

virtud del art. 2081 se entiende que cada uno de los socios ha recibido de los demás el poder de
administrar con las facultades que hemos señalado, es decir, sólo puede realizar actos de
administración, los que están comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad. En este
caso, cualquier socio, no necesariamente la mayoría, tiene derecho a oponerse a los actos
administrativos de otros, siempre que estén en proyecto, no pueden oponerse a los actos ya
consumados.
208
2º En segundo lar según la regla 2º del art. 2081, cada socio podrá servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee según su destino
ordinario y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3º En virtud de la regla tercera, cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que
hagan con las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4º ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
*** Esto es lo relativo a la administración de la sociedad colectiva.
Las obligaciones de los socios entre sí.
A ellos se refiere el párrafo V del título XXVIII del Libro IV, aquí el código incurre en
un error de técnica jurídica, porque como se ha dicho los socios no se obligan entre sí, los socios
se obligan para con la persona jurídica sociedad, persona jurídica que no obstante no ser parte
en el contrato de sociedad tiene la calidad de acreedora de las obligaciones que ha su respecto
contraigan los socios.
Las obligaciones de los socios para con la persona jurídica sociedad son:
1º Efectuar el aporte.
2º sanear la evicción del cuerpo cierto aportado.
3º indemnizar los perjuicios causados a la sociedad aún por culpa leve.
1º Efectuar el aporte:
Esta es la primera obligación de los socios para con la persona jurídica sociedad. Si un
socio se constituye en mora de efectuar el aporte, los demás pueden pedir el cumplimiento de
efectuar el aporte o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, pero como en la
sociedad que es un contrato de duración, que se prolonga en el tiempo, la resolución no opera
con efecto retroactivo hablamos de disolución. La resolución en el contrato de sociedad no
opera con efecto retroactivo, por ello hablamos de disolución.
209
Nosotros vimos que el aporte puede ser en propiedad o en usufructo. El aporte en

propiedad a la sociedad constituye un título translaticio de dominio, si el aporte consiste en
bienes raíces, sea que se aporte en propiedad o en usufructo, debe otorgarse la respectiva
escritura pública y la tradición del dominio o la tradición del derecho de usufructo se efectúa
mediante la inscripción del título en el registro conservatorio de bienes raíces, registro de
propiedad si se trata de la tradición del dominio, registro de hipotecas y gravámenes si se trata
del usufructo.
Tiene importancia distinguir si el aporte es en propiedad o en usufructo, para determinar

quien soporta el riesgo de la cosa aportada. Si el aporte es en propiedad y la cosa perece por
caso fortuito o fuerza mayor el riesgo lo soporta la sociedad, porque las cosas producen y
perecen para su dueño, si el aporte es en usufructo y la cosa perece por caso fortuito o fuerza
mayor, el riesgo lo soporta el socio aportante. Así lo disponen los arts. 2082,2083,2084.
.2084: (En el caso que el aporte consista en cosas fungibles estamos frente a una figura distinta
del usufructo propiamente, estamos frente al cuasi usufructo, que como sabemos también
constituye título translaticio de dominio por eso la sociedad debe restituir su valor.)
2º Sanear la evicción del cuerpo cierto aportado.
Segunda obligación que pesa sobre los socios es sanear la evicción del cuerpo cierto
aportado. Si se aporta una especie o cuerpo cierto, en propiedad o en usufructo, el socio
aportante está obligado en caso de evicción al pleno saneamiento de todo perjuicio. Los efectos
de la evicción y las obligaciones que impone al socio que hizo el aporte de la cosa evicta son las
mismas que las estudiadas al tratar del contrato de compraventa, es lo que establece el art. 2085.
3º Indemnizar los perjuicios causados a la sociedad.
Tercera obligación de los socios, así lo establecen los artículos 2083 y 2093.
Como contra partida y en virtud del art. 2089, cada socio tiene derecho a que la
sociedad le reembolse las sumas que hubiere adelantado con conocimiento de la sociedad,
también tiene derecho a que la sociedad le reembolse por las obligaciones que para los negocios
sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe, y tiene derecho a que la sociedad le
indemnice de los perjuicios y de los peligros inseparables que la gestión le hubieren ocasionado,
es lo que establece el art. 2089.
¿Que pasa si se incorpora un tercero a la sociedad?
210
La sociedad colectiva es una sociedad de personas y por consiguiente es un contrato

intuito personae y el socio no puede incorporar a un tercero a la sociedad sin el consentimiento
unánime de sus consocios, esta prohibición no obsta para que cualquier socio celebre con un
tercero un contrato de sociedad, o sea, una nueva sociedad relativa a la parte que a este socio
corresponde en la sociedad, en este caso se forma una sociedad distinta y no ingresa un tercero a
la sociedad. Ninguno de los socios puede ceder sus derechos sociales por que ello significaría
incorporar a la sociedad un tercero a la sociedad. Así lo establece el artículo 2088.
Las obligaciones de la sociedad.
A continuación el código trata de las obligaciones de los socios respecto de terceros que
en realidad son obligaciones de la sociedad respecto de terceros.
Si el socio contrata a su propio nombre no obliga a la sociedad, así lo establece el art.

2094.
Es lógico porque se entiende que el socio actúa a nombre de la sociedad debe expresarlo
porque debe observar la contemplatio domini y actúa por cuenta y a nombre del representado.
Efectos de los contratos celebrados por terceros a nombre de la sociedad.
Para estudiar los efectos de los contratos celebrados por el socio a nombre de la
sociedad es menester distinguir dos situaciones.
1º En primer lugar si el socio a obrado con poder suficiente.

2º En segundo lugar, si el socio no ha actuado con oponer suficiente.
1º Si el socio contrata a nombre de la sociedad y con poder suficiente obliga a la sociedad, es
lógico porque se producen los efectos de la representación señalados por el art. 1448 y los
efectos del art. 2079 del cc.
2º Si el socio contrata a norme de la sociedad sin podré suficiente no obliga a la sociedad y

responde él de las obligaciones sociales y la sociedad sólo hasta concurrencia del beneficio que
hubiere resultado del negocio, así lo establece el art. 2094 en su inc 3º.
La sociedad responde con su propio patrimonio de las obligaciones sociales porque la

sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, pero
también los socios responden por las obligaciones sociales, porque es de la esencia de la
211
sociedad colectiva que los socios respondan con todo su patrimonio de las obligaciones sociales,
y su responsabilidad no es solidaria a menos que así se estipule expresamente, en cambio en la
sociedad colectiva mercantil la responsabilidad de los socios es solidaria, porque la solidaridad
constituye la regla general práctica en materia mercantil. De tal manera que los acreedores de
los socios pueden dirigirse en contra del activo social, el patrimonio de la sociedad, pero pueden
dirigirse también en contra de los socios.
¿Cual es la cuota que corresponde a los socios en la obligación? Para determinar la

cuota que corresponde a cada uno de los socios en la deuda se divide la totalidad de la deuda
entre los socios a prorrata de su interés social, o sea, la obligación es simplemente conjunta,
pero la cuota del socio insolvente grava a los otros, aquí hay una excepción a las reglas en
materia de solidaridad, así lo establece el art. 2095.
De tal manera que la deuda se divide entre los socios a prorrata de su interés social, esto
es a prorrata de su cuota en la sociedad, y la cuota del deudor insolvente grava a los otros.
Derechos de los acreedores personales de los socios.
1º Como la sociedad es un a persona jurídica distinta de los socios individualmente

considerados y tiene un patrimonio distinto porque tiene todos los atributos de la personalidad
excepto el estado civil, en principio, los acreedores personales de los socios no pueden
perseguir su crédito sopare el patrimonio social, pero si los bienes de los socios o algún bien de
los socios estaba gravado con una hipoteca con anterioridad a la sociedad o con una hipoteca
posterior cuando el aporte de ese inmueble no conste con la inscripción en el respectivo registro,
o sea no se haya hecho la tradición del inmueble, los acreedores hipotecarios pueden perseguir
su crédito sobre la finca hipotecada, porque la hipoteca es un derecho real y como tal otorga
derecho de persecución, una acción real, la acción hipotecaria, que permite perseguir el crédito
sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier título que la
haya adquirido. Es menester que concurran estos dos supuestos, esto es, que la hipoteca sea
anterior a la sociedad o bien posterior, siempre que el título del aporte no estuviera inscrito en el
registro conservatorio de bienes raíces.
2º En segundo lugar los socios pueden intentar en contra de la sociedad las acciones
indirectas y subsidiarias que se le conceden por el art. 2089, es decir, pueden ejercer en contra
de la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que le concede a los socios el art. 2089. O sea
, las que competen a los socios para que la sociedad le reembolse las anticipaciones de dinero
que hubiere adelantado con conocimiento de la sociedad, para que la sociedad le reembolse las
212
obligaciones que hubiere contraído para negocios sociales legítimamente y de buena fe, y en
tercer lugar, para que la sociedad le indemnice los perjuicios que los peligros de su gestión le
hubieren ocasionado. (2089)
3º Los acreedores personales de los socios pueden también embargar los adelantos que
se hicieren al socio a título de distribución de utilidades o de aportes, así lo establece el art.
2096 inc final.
Se plantea el problema de saber si se pueden por un acreedor personal de los socios

embargar los derechos sociales del socio. En concepto de la generalidad de la doctrina ello no es
posible, no se puede embargar los derechos que al socio corresponden en la sociedad, porque
para que el acreedor se haga pago de sus derechos tendría que admitírsele dentro de la sociedad,
y esto significaría admitir a una persona extraña dentro de la sociedad, sin embargo, hay una
opinión minoritaria que comparte la profesora Claudia S, que es la opinión del profesor Enrique
Munita B., él estima que el derecho del socio en la sociedad es perfectamente embargable por
los acreedores personales de los socios, si la sociedad es anónima lógicamente, las acciones son
perfectamente embargables porque no es una sociedad de personas, con todo la generalidad de
la doctrina sostiene que los derechos del socio en la sociedad no son embargables.
Causales de disolución de la sociedad.

La sociedad nace se desenvuelve, muere, es decir, se disuelve.
1º En primer lugar la sociedad se disuelve por la expiración del plazo o el evento de la

condición que se a prefijado para que la sociedad tenga fin. Podrá sin embargo, dice el art. 2098
prorrogarse por un año con el consentimiento de los socios y con las mismas formalidades que
para la constitución primitiva, los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos
que inicie durante la prorroga si no hubieren accedido a esta.
Aquí en materia de sociedad cobra relevancia la llamada prorroga automática, la

cláusula de prorroga automática, en virtud de la cual, se estipula que la sociedad continuará por
períodos iguales y consecutivos así si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de no
perseverar con la anticipación de un mes a la expiración del plazo por escritura pública esta
continuará, esto por vía ejemplar. O sea, en materia de sociedad, cobra especial relevancia la
cláusula de prorroga automática, en virtud de la cual se estipula que la sociedad se entenderá
prorrogada tácita y automáticamente por periodos sucesivos iguales, para no cumplir con las
formalidades de constitución de la saciedad y así se va renovando tácita y automáticamente.
213
2º En segundo lugar la sociedad se disuelve por la realización del objeto social, en virtud del art.
2099.
De tal manera que la sociedad se disuelve por la realización del negocio para el cual se
constituyó la sociedad, pero si se hubiere estipulado un plazo para la duración de la sociedad y
este plazo expira antes de que se termine el negocio para el cual fue constituida, si no se
prorroga el plazo se disuelve la sociedad.
3º La sociedad se disuelve por su insolvencia y obviamente por su declaración de quiebra.

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la
cosa o cosas que forman su objeto total.
Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para
exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de
lo prevenido en el siguiente artículo.
4º Se disuelve también por la extinción las cosas que forman su objeto total, la destrucción de
las cosas que forman el haber social, pero si la destrucción de las cosas fuera parcial continuará
la sociedad salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no
pudiere continuar útilmente y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente art.
5º Los socios tienen derecho a exigir disolver la sociedad si cualquiera de ellos falta por su
hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado.
Se disuelve la sociedad, en virtud del art. 2101 por incumplimiento de la obligación de
efectuar el aporte en cuyo caso los socios pueden pedir la disolución del contrato, la resolución
del contrato que sabemos en materia de sociedad toma el nombre de disolución porque no opera
con efecto retroactivo.
6º Cuando se aporta el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria pone fin a la sociedad a menos
que el socio aportante se allane a reponerla, o que los socios acuerden continuar sin ella, pero
hay que tener en cuanta que la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el
socio aportante reponga la cosa a satisfacción de los consocios o que estos determinen continuar
la sociedad sin la cosa fructuaria, es lo que establece el art. 2102
7º Se disuelve la sociedad por muerte de uno de los socios, pero la sociedad se entiende disuelta
cuando los administradores reciben noticia de la muerte y aun después de recibidas por éstos las
noticias, las operaciones que haya iniciado el difunto y que no se fundan en una aptitud peculiar
de él deben llevarse a cabo. Sin embargo, la sociedad puede continuar con los herederos del
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socio fallecido, si así se hubiere estipulado en el acto constitutivo y por disposición de la ley
esta cláusula de continuar la sociedad con los herederos del socio desaparecido, se subentiende
en las sociedades que se forman para el laboreo de minas, para el arrendamiento de inmuebles y
en las sociedades anónimas. El código no necesitó referirse a las sociedades anónimas porque
ella es una sociedad de capital y no interesa la persona del socio, a esta materia se refieren los
artículos 2103 - 2104 - 2105.
Cuando se estipula que la sociedad va a continuar con los socios y los herederos del
socio fallecido o los casos en que la ley lo establece, esto significa prácticamente incorporar un
extraño a la sociedad y es un argumento para sostener que los derechos del socio pueden
embargarse, como se verá en el informe de Enrique Munita.
Cuando una mujer que es socia de una sociedad civil o mercantil se casa, el marido ejerce
los derechos sociales de la mujer, también en este caso estamos incorporando a un extraño a la
sociedad, esta regla que contempla el art.1749 es una regla injusta y arbitraria porque es injusto
que siendo la mujer capaz, el marido administre los bienes de la mujer y ejerza los derechos de
la mujer.
8º También se disuelve la sociedad por la incapacidad sobreviviente de uno de los socios, sin
embargo, la sociedad puede continuar con el incapaz y en este caso quienes ejercen los derechos
del incapaz en la sociedad es el curador del incapaz, también estamos frente a un tercero extraño
a la sociedad.
9º Se disuelve la sociedad enseguida por insolvencia o quiebra de uno de los socios, pero en este
caso puede continuar la sociedad con el fallido y quien ejerce sus derechos será el sindico de
quiebra, también nos encontramos con un tercero ejerciendo derechos sociales, otro argumento
para sostener la embargabilidad de los derechos del socio en la sociedad.
10º También en virtud del ad. 2107 la sociedad puede expirar en cualquier tiempo por el
consentimiento unánime de los socios, es lógico porque si los socios unánimemente le dieron
nacimiento, unánimemente pueden ponerle término.
11º Por último se disuelve la sociedad por la renuncia de uno de los socios, pero en esta materia
es menester hacer un distingo:
1º La primera situación que tenemos que analizar es, si la sociedad tiene tiempo fijo de
duración o se ha contraído para un negocio de duración limitada.
215
2º La sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se ha celebrado para realizar un

negocio de duración limitada.
1º En la primera situación si la sociedad se ha contratado por tiempo determinado o para

un negocio de duración determinada.
No tiene efecto la renuncia, a menos que en el acto constitutivo se de a los socios la

facultad de renunciar o hubiere grave motivo como la inejecución de las obligaciones de otros
socios, la pérdida de un administrador inteligente que no puede ser reemplazado entre los
socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal
estado de sus negocios o circunstancias imprevistas u otros de igual importancia, así lo establece
el art. 2108.
2º Si la sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se ha celebrado para realizar un

negocio de duración limitada.
La renuncia de los socios disuelve la sociedad, pero la renuncia produce la disolución

de la sociedad cuando se ha notificado a los otros socios y si se notifica solamente a los socios
administradores se entiende hecha a todos los socios, es lo que nos dice el art. 2109.
Esta renuncia para que produzca el efecto de disolver la sociedad debe hacerse de buena
fe y no debe ser intempestiva porque en virtud del art. 2110, no vale la renuncia que se hace de
mala fe o intempestivamente. El socio renuncia de mala fe cuando lo hace para apropiarse de
una ganancia que debía pertenecer a la sociedad, en este caso los socios pueden obligarle a
partir con ellos las utilidades del negocio o si el negocio hubiere fracasado, a soportar él solo las
pérdidas, y en todo caso si un socio renuncia de mala fe, los demás socios pueden excluirle de la
participación en las utilidades y obligarle a soportar él solo su cuota en las perdidas, es lo que
nos dice el art. 2111.
El código nos dice que renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su
separación es perjudicial a los negocios sociales, en este caso la sociedad continuará hasta la
terminación de los negocios pendientes en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.
216
Cuando un socio tiene interés en renunciar debe esperar el momento oportuno porque
no se trata de perjudicar a la sociedad ni a los demás socios, todas estas causales de renuncia
están basadas en este principio de no perjudicar a la sociedad, así lo establece el art. 2112.
Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos que los efectos de la renuncia
de mala fe, esto es: los demás socios pueden excluir al socio renunciante de la participación de
los beneficios sociales y pueden obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. Las reglas
relativas a la renuncia del socio se aplican cuando un socio se retira de hecho de la sociedad.
Efectos que produce la disolución de la Sociedad
Para estudiar los efectos, es menester distinguir dos situaciones, a saber:

1º Efectos de la disolución respecto de terceros, y;
2º Efectos de la disolución entre los socios.
1º Efectos respecto de terceros.
En lo tocante a los efectos respecto de terceros rige la regla del art. 2114, que nosotros
vimos al tratar de la inoponibilidad por falta de publicidad.
De tal manera que, cuando la sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se pruebe
que el tercero ha tenido noticia de la disolución de la sociedad, es menester que la disolución se
publique por medio de tres avisos publicados en un periódico de la comuna o de la capital de
provincia, si en aquella no lo hubiere, si no se hace la disolución no puede alegarse contra
terceros, estamos frente a una inoponibilidad por falta de publicidad (inoponibilidad de forma).
2º Efectos entre los socios.
Respecto de los efectos entre los socios el art. 2115 nos dice:
Art. 2115. Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen
su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los
coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de
la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.
217
Disuelta la sociedad civil se forma una comunidad, comunidad que se va a dividir

conforme a las reglas de la partición de bienes, esto es por los comuneros de común acuerdo o
por un juez partidor. Disuelta una sociedad mercantil subsiste la personalidad jurídica para los
efectos de la liquidación y la liquidación la pueden efectuar los socios de común acuerdo o un
liquidador y este liquidador es un mandatario de la sociedad en liquidación.
218
CONTRATOS DE GARANTÍA
El código regla especialmente la fianza, la prenda y la hipoteca. Nosotros sabemos que

cuando una persona contrae una obligación, afecta, vincula al cumplimiento de esa obligación
todos sus bienes presentes y futuros, raíces o muebles con la sola excepción de los
inembargables y el acreedor goza del llamado derecho de prenda general, que en realidad es un
derecho de garantía general, en virtud del cual puede perseguir su crédito sobre todos los bienes
presentes y futuros del deudor, raíces o muebles ..., puede trabar embargo sobre estos bienes,
realizarlos y pagarse con el producto de la realización de su crédito, los costos de la cobranza y
los intereses, este derecho está consagrado por los artículos 2465 y 2469.
El código es impropio al hablar de obligación personal, porque todas las obligaciones

son personales porque la contrapartida de la obligación es el derecho personal, no hay
obligaciones reales.
El derecho de prenda general es efectivo en la medida que el deudor sea solvente, pero
si el deudor cae en insolvencia el derecho de prenda general, lisa y llanamente se esfuma. Si
bien es cierto que, el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares que le permiten
conservar el patrimonio del deudor, evitando que los bienes el deudor salgan del patrimonio o
bien haciendo que ingresen al patrimonio del deudor bienes que salieron de él y que le
pertenecen, no es menos cierto que, estos derechos auxiliares pueden no ser suficientes y como
una manera de proteger a los acreedores la ley permite que al cumplimiento de la obligación
quede afecto otro patrimonio, el patrimonio de un tercero, además del patrimonio del deudor o
que al cumplimiento de la obligación del deudor queden afecto bienes determinados del deudor
o de terceros.
Los contratos mediante los cuales se obtienen estos resultados son los llamados
contratos de garantía.
No son sinónimas las expresiones caución y garantía, la garantía es el género, la

caución es la especie. La garantía puede tener su origen en la ley, una convención o una
resolución judicial, la caución tiene un origen convencional.
El código reglamenta la fianza, la prenda y la hipoteca, pero estas no son las únicas
cauciones o garantías a las que el acreedor puede echar mano, también está la cláusula penal
cuando la constituye un tercero, es una caución porque tiene un origen convencional, la
219
solidaridad pasiva es una garantía que puede ser caución cuando tiene su origen en un contrato,
si tiene su origen en el testamento o en la ley es garantía, pero no caución.
También es una caución la anticresis definida por el art. 2435, la anticresis no se usa
mucho en Chile, pero sí en otros países como en Bolivia que se habla de préstamo anticretico.
El derecho legal de retención también es una garantía.
Recordemos que el concepto de caución está dado por el código en el art. 46 ubicado en
el Titulo Preliminar, que nos dice:
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda.
En las cauciones personales queda afecto al cumplimiento de la obligación, el

patrimonio del deudor, como es la regla general, y el patrimonio de un tercero, así ocurre en la
fianza, en la cláusula penal, cuando ésta la constituye un tercero y en la solidaridad pasiva. Pero
no quedan afectos al cumplimiento de la obligación bienes determinados del deudor, de tal
manera que estas cauciones personales son efectivas en tanto el fiador, el codeudor solidario, el
tercero que constituyó la C.P sean solventes y el acreedor corre el riesgo que el fiador, el
codeudor solidario o el tercero caigan en insolvencia. La insolvencia es un estado de hecho,
consiste en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones, puede ocurrir que el pasivo de una
persona sea superior a su activo, pero no esté en insolvencia porque el pasivo no sea
inmediatamente exigible, de manera que con su actividad futura va a poder cumplir con sus
obligaciones.
Las cauciones reales, particularmente la prenda y la hipoteca obvian este grave

inconveniente que es la insolvencia porque como la prenda y la hipoteca son derechos reales
conceden acción de persecución y dan derecho al acreedor hipotecario y al acreedor prendario a
perseguir la finca hipotecada o la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se
encuentre y a cualquier titulo que la haya adquirida, de realizarla y pagarse preferentemente con
el producto de la realización porque sabemos que la prenda y la hipoteca gozan de preferencia
para el pago, la prenda goza de un privilegio de 2º clase y la hipoteca es causal de preferencia,
no privilegio.
220
En las cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligación bienes

determinados del deudor o de terceros, así ocurre en la anticresis, en la prenda, la hipoteca y en
el derecho legal de retención.
De todas estas cauciones, la prenda civil llamada también, prenda clásica, carece de
importancia porque la cosa dada en prenda está en manos del acreedor y ha sido desplazada en
la vida de los negocios por las prendas sin desplazamiento, en que la cosa dada en prenda
permanece en manos del constituyente, que puede ser un deudor o un tercero.
La solidaridad presenta ventajas por sobre la fianza porque el codeudor solidario no

puede oponer el beneficio de excusión y si son varios no pueden oponer el beneficio de división.
El beneficio de excusión consiste en que el fiador puede dirigirse al acreedor y decirle

que se dirija primero en contra del acreedor principal y si éste no le paga diríjase en mi contra;
el beneficio de división opera cuando hay varios fiadores y en términos generales consiste en
que cada uno puede exigir al acreedor que le demanda por su parte o cuota en la deuda.
La caución más importante es sin duda la hipoteca, esta materia relativa a las cauciones
es de enorme importancia, no sólo teórica, sino practica.
221
LA FIANZA
El código trata en el Titulo 36 del Libro 4, artículos. 2335 y siguientes. El art. 2335
define la fianza (***), al definirla como una obligación accesoria incurre en un error de
concepto porque la fianza es un contrato.
Por su parte el art. 2336 nos dice que la fianza puede ser convencional, legal o judicial,
la primera es constituida por contrato, la 2º es ordenada por la ley, la tercera es ordenada por
decreto del juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto que la ley que la exige o el código de enjuiciamiento disponga
otra cosa.
Cuando el art. 2236 nos dice la fianza puede ser convencional, legal o judicial se esta
refiriendo a la fuente de la cual emana la obligación del deudor de prestar fianza, pero la fianza
es siempre un contrato. Podemos definir el contrato de fianza, como aquel contrato que se
celebra entre el acreedor y el fiador, en virtud del cual el fiador se obliga para con el acreedor a
cumplir en todo o parte la obligación principal en caso que el deudor principal no la cumpla.
La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor, el deudor es un tercero

totalmente ajeno y extraño al contrato de fianza, tanto es así que el art,2345 nos dice que, se
puede afianzar sin orden, sin noticia y aun contra la voluntad del deudor. El fiador es pues un
deudor subsidiario.
Características del contrato de fianza.
Ya se dijo que la fianza es siempre un contrato, como contrato se caracteriza por ser un
contrato por regla general, consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
1º Es consensual: Porque se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, esto es

el fiador y acreedor, sin embargo, en ciertos casos particulares la fianza tiene el carácter de
solemne, así de acuerdo con el art. 820 del código de comercio, la fianza mercantil es solemne y
la solemnidad consiste en que debe otorgarse por escrito y de acuerdo al art. 855 del C.P.C. para
que el tribunal mande a otorgar la escritura de discernimiento es necesario que se proceda al
otorgamiento por escritura publica de la fianza a que el tutor o curador esta obligado. Además
esta fianza debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo, estos casos
son de fianza solemne.
222
2º La fianza es un contrato unilateral, se obliga única y exclusivamente el fiador a

cumplir la obligación principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no la
cumpla, sin embargo, el carácter unilateral, señala la doctrina, no es de la esencia, podría ser
bilateral, por ej. si el acreedor se obliga para con el fiador a conceder plazo al deudor principal o
a rebajar intereses.
3º La fianza es un contrato gratuito, tiene por objeto la sola utilidad del acreedor,
soportando el fiador el gravamen que significa el contrato. Es un contrato gratuito, pero de
acuerdo con el art. 2341 el fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria
por el servicio que le presta.
El fiador puede estipular con el deudor principal una remuneración por el servicio que
le presta, si el deudor se obliga a pagarla, la fianza sigue siendo un contrato gratuito porque el
deudor es un tercero totalmente ajeno y extraño al contrato de fianza y este contrato que se
celebra entre el fiador y el deudor es un contrato innominado o a típico.
Se dice que la fianza tendría el carácter de oneroso si el que se obliga a pagar al fiador
una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta es el acreedor, sin embargo, en este
caso tampoco estamos frente a un contrato de fianza oneroso, sino que estamos frente a un
contrato a típico que se asemeja mucho al contrato de seguros y que tiene el carácter de
bilateral, oneroso y aleatorio. No obstante que la fianza es un contrato gratuito el fiador
responde de culpa leve, esto es una excepción a la regla contemplada por el art. 1547 que nos
señala el grado de culpa de que responde el deudor, así lo establece el art. 2351.
4º La fianza es un contrato accesorio, de manera que necesita de una obligación

principal a la cual accede y cuyo cumplimiento esta garantizando.
Consecuencia de que sea un contrato accesorio, extinguida la obligación principal se

extingue la obligación que emana de la fianza. La acción en contra del fiador prescribe cuando
prescribe la acción contra el deudor principal.
El código contempla dos situaciones fundamentales que dicen relación con la

accesoriedad de la fianza en los artículos. 2343 y 2344.
La Accesoriedad Del Contrato De Fianza.
223
En seguida el código contempla dos situaciones que dicen relación con la accesoriedad
del contrato de fianza en los artículos 2343 y 2344.
Significa que el fiador en términos generales no puede obligarse en términos más

gravosos que el deudor principal, no sólo en lo relativo a la cuantía de la obligación, sino
también, en cuanto a sus elementos accidentales, así por ejemplo, si la obligación principal está
sujeta a plazo o a condición suspensiva, el fiador no puede obligarse pura y simplemente y si el
fiador se obliga en términos más gravosos que el deudor principal tiene derecho a que se
reduzca la fianza a los términos de la obligación principal, esta es una consecuencia del carácter
accesorio que tiene el contrato de fianza. Pero ello no significa que el fiador no pueda obligarse
en términos más efectivos que el deudor principal, por ejemplo, otorgando una hipoteca para
garantizar el cumplimiento de su propia obligación, en cuyo caso estamos frente a la fianza
hipotecaria.
5º El contrato de fianza es un contrato abstracto en cuanto a su causa: Es un contrato

abstracto en cuanto a su causa por que la causa de la obligación del fiador no la encontramos en
la relación fiador acreedor, sino que las encontramos en las relaciones fiador deudor, así por
ejemplo, se obliga el fiador para con el acreedor por la mera liberaliberalidad. Puede que el
fiador se obligue para con el acreedor porque el deudor principal le paga una remuneración, en
cuyo caso la causa está en esta remuneración, pero la fianza es siempre un contrato abstracto en
cuanto a su causa. La causa del contrato de fianza no la encontramos en las relaciones fiador-
acreedor sino en las relaciones fiador-deudor.
Reglas del contrato de fianza.
La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor siendo el deudor

principal un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza. Como contrato la fianza se rige por
las reglas de todo contrato con ciertas peculiaridades propias.
Desde luego la obligación del fiador consiste siempre en pagar una suma de dinero, la
obligación del fiador es una obligación de dar y de dar una suma de dinero. Si el fiador se obliga
a dar otra cosa que no sea dinero no estamos en presencia del contrato de fianza. La obligación
garantizada por la fianza puede ser una obligación de dar, de hacer o de no hacer, pero la
obligación del fiador consiste siempre en el pago de una suma de dinero y si la obligación
caucionada por la fianza es una obligación de hacer, mediante la fianza se está garantizando
solamente la indemnización de perjuicios a que la obligación principal por su inejecución se
resuelve en los términos que señala el art. 2343.
224
La obligación accesoria, que es la fianza, porque es un contrato de garantía, supone

siempre una obligación principal a la cual accede y cuyo cumplimiento está precisamente
garantizando. La obligación principal puede ser pura y simple o bien sujeta a modalidad, puede
ser una obligación civil o natural, pueden afianzarse también obligaciones futuras, en este caso
en virtud del art. 2339 el fiador puede retratractarse mientras la obligación principal no exista.
Capacidad para celebrar el contrato de fianza.
En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de fianza, la fianza es un contrato por

lo tanto requiere de capacidad negocial, esto es, capacidad de ejercicio o capacidad legal. La
modalidad está en lo que dispone el art. 2342, que se refiere a la fianza que pueden otorgar la
personas sujetas a tutela o curaduría o el hijo de familia sujeto a patria potestad. Respecto de la
fianza que pueden otorgar estas personas el art. 2342 se remite a los respectivos títulos.
Requisitos para la constitución de fianzas por las personas sujetas a tutela o curaduría.
En lo tocante a la fianza que pueden otorgar el tutor o curador, el código se remite al art.
404.
La fianza que pueden otorgar las persona que están sujetas a tutela o curaduría requiere
la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1º En primer término, decreto judicial que autorice la constitución de la fianza.

2º En segundo término, es menester que la fianza se otorgue en favor del cónyuge o de
los ascendientes o descendientes legítimos o naturales.
3º Por último, es indispensable que esta fianza ase haya otorgado por causa grave y
urgente que calificará el tribunal que autoriza la fianza, así lo establece el 404 del c ubicado al
tratar de las guardas.
La fianza constituida por el hijo de familia.
En cuanto a la fianza que puede constituir el hijo de familia que se encuentra sujeto a
patria potestad, esta fianza debe ser autorizada por el padre o madre que detenta la patria
potestad o por el juez en subsidio, y se presenta una particularidad muy especial. A las resultas
de la fianza resulta obligado el padre y el hijo solamente resulta obligado hasta concurrencia del
beneficio que reporte de la fianza. De tal manera, que la fianza que otorga el hijo de familia
debe ser autorizada por el padre o madre que detenta la patria potestad, porque ellos son los
225
representantes legales del hijo o por el juez en subsidio, y a las resultas de la fianza queda
obligado el padre o madre que detenta la patria potestad y sólo en subsidio el hijo, hasta
concurrencia del beneficio que hubiera reportado la fianza. Pero como la fianza es un contrato
gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del acreedor el hijo nunca va a resultar obligado,
porque la fianza sólo tiene por objeto la sola utilidad del fiador.
La fianza otorgada por el marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal.
En cuanto a la fianza que puede otorgar el marido casado bajo el régimen de sociedad
conyugal, para obligar los bien sociales constituyéndose en fiador, el marido requiere
autorización de la mujer o del juez en subsidio. Si el marido casado bajo régimen de sociedad
conyugal, se constituye fiador sin autorización de la mujer o de la justicia en subsidio obliga
única y exclusivamente los bienes propios, así lo establece el art. 1749 in 5º.
Las Clases De Fianza.
1º La fianza puede ser civil o comercial.
La fianza mercantil es un contrato solemne cuya solemnidad consiste en que debe

constar por escrito.
2º De acuerdo al art. 2336 la fianza puede ser legal, judicial o convencional.
Aquí el código se está refiriendo a la fuente de la cual emana la obligación del deudor
de prestar fianza. Esta obligación del deudor de prestar fianza puede emanar de un contrato, de
la ley o de una resolución judicial, pero la fianza es siempre un contrato, el art. 2236 se refiera a
la fuente de la cual emana la obligación del deudor de prestar la fianza.
Están obligados por ley a prestar fianza los deudores a los que se refiere el art. 2348.
También se refieren a esta materia los artículos 2349 y 2350.
3º En tercer lugar la fianza puede ser limitada o ilimitada.
El código no se refiere a esta clasificación pero hay un precepto del código que lleva a
esta conclusión.
226
La fianza puede ser limitada o ilimitada en cuanto a su monto, desde luego porque
mediante la fianza pueden garantizarse obligaciones futuras y las obligaciones futuras son
obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Mediante la fianza pueden caucionarse todas
las obligaciones que una persona contraiga con posterioridad en cuyo caso se están caucionando
obligaciones futuras, que son indeterminadas en cuanto a su monto, el art. 2367 inc. final nos
lleva a la conclusión de que esta clasificación tiene fundamento dentro de nuestro sistema
jurídico.
De donde se desprende que el fiador puede no limitar su responsabilidad a determinada

suma o cuota, en cuyo caso la fianza es ilimitada, pero si el fiador limita su responsabilidad a
una determinada suma o cuota, sólo responde de esta determinada suma o cuota
4º.- En seguida, la fianza puede ser simple o solidaria.
Es simple cuando el fiador se obliga lisa y llanamente como deudor subsidiario.
Es solidaria cuando se obliga frente al acreedor como fiador solidario. Que se obligue
como fiador solidario significa, que no puede oponer el beneficio de excusión, es decir, aquel en
cuya virtud el fiador puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor
principal, contra las prendas e hipotecas constituidas por este, y solo en el evento de que no
pueda pagarse con los bienes del deudor principal se dirija en su contra. Significa que si son
varios los fiadores no pueden oponer el beneficio de división, el beneficio de división consiste
en que cada fiador responde solamente de su parte o cuota en la deuda. De manera que obligarse
como fiador solidario significa que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión, y si son
varios los fiadores no pueden oponer el beneficio de división.
¿Significa esto que el fiador solidario no es fiador y se rige por las reglas de la
solidaridad? La generalidad de la doctrina sostiene que no, el fiador solidario se rige por las
reglas de la fianza con la particularidad de que no puede oponer el beneficio de excusión y si
son varios los fiadores no pueden oponer el benéfico de división, y la cuestión tiene importancia
por varios aspectos. Es muy común en la práctica bancaria que se deje constancia en el contrato,
que el fiador se obliga como fiador y o codeudor solidario, a primera vista la cláusula aparece
inoficiosa, pero en realidad la cuestión tiene gran importancia, porque al decir que fulano de tal,
se obliga como fiador y o codeudor solidario se está dejando prueba pre-constituida de que esta
persona no tiene interés en la deuda para los efectos de la contribución a la deuda a la que se
227
refiere el art. 1522, problema que se va a plantear cuando la obligación se extingue frente al
acreedor por el pago o por un modo de extinguir equivalente al pago.
5º La fianza puede ser simple o hipotecaria.
a.- Fianza simple es aquella en que el fiador se obliga lisa y llanamente como fiador.
b.- Fianza hipotecaria es aquella en que el fiador constituye una hipoteca para asegurar
su propia obligación. En este caso, en las relaciones fiador acreedor rigen las reglas de la fianza,
pero cuando el acreedor persiga la finca hipotecara rigen las reglas de la hipoteca y el fiador no
podrá oponer el beneficio de la excusión.
Los Efectos De La Fianza.
Para estudiar los efectos de la fianza es menester distinguir entre:

1º Las relaciones entre fiador y acreedor.
2º Las relaciones entre fiador y deudor, y;
3º Las relaciones entre los co-fiadores en el caso de que exista más de un fiador.
Es necesario estudiar las relaciones entre fiador y deudor, porque no obstante el deudor
es un tercero ajeno al contrato de fianza, es un tercero extraño al contrato de fianza, el deudor es
parte de la relación jurídico obligacional que tiene el carácter de principal y por consiguiente al
deudor le interesa lo que ocurra en las relaciones entre fiador y acreedor.
1º Relaciones entre fiador-acreedor.
Para ver los efectos que la fianza produce entre fiador y acreedor es necesario distinguir
dos momentos.
a.- Primero antes que el acreedor demanda al fiador, o antes que el acreedor haga efectivo su
crédito contra el fiador.
b.- Segundo, una vez que el fiador es demando por el acreedor.
a.- Primera situación: Antes que el fiador haya sido demanda por el acreedor, puede pagar en
todos los casos en que el deudor principal podía hacerlo, es decir, puede pagar en todos los
casos en que la obligación sea exigible. Este es el primer efecto, así lo establece el art. 2353.
Aún cuando el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, una vez que la
obligación se haya hecho exigible puede el fiador reconvenir al acreedor para que se dirigía en
228
contra del deudor principal, y si el acreedor incurre en retardo en la reconvención el fiador no se

hace responsable de la insolvencia del deudor principal que sobrevenga después del
requerimiento, estos son los efectos que se producen entre fiador y acreedor. Así lo establece el
art. 2356.
2º Situación. El acreedor demanda al fiador, el acreedor entabla una demanda judicial

contra el fiador. El fiador goza de los siguientes beneficios o derechos que hace valer respecto
del acreedor.
1º En primer término goza del beneficio de excusión.

2º En segundo lugar goza del beneficio de división,
3º En tercer término goza de la excepción de subrogación.
4º Por último puede oponer a la demanda la excepciones reales, es decir, aquellas que emanan
de la naturaleza de la obligación, aquellas que son inherente a la obligación, puede también
oponer las excepciones personales suyas.
1º Derecho del que goza el fiador : El beneficio de excusión.
El fiador demando por el acreedor goza del beneficio de excusión en virtud del cual
puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal y contra las
prendas e hipotecas constituidas por este para seguridad de su crédito y luego se dirija en su
contra, así lo establece el art. 2357.
Por lo tanto, el beneficio de excusión es facultativo para el fiador, el fiador puede

oponerlo o no, sin embargo, hay casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusión, casos en que la ley veda al fiador de su derecho y en otros casos en que el acreedor
debe practicar la excusión, es decir, debe dirigirse en contra de los bienes del deudor principal
aún cuando el fiador no oponga el beneficio de excusión.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión.
a.- Cuando se haya renunciado expresamente.

b.- Tampoco puede oponerlo cuando se ha obligado como codeudor o fiador solidario.
c.- Cuando la obligación garantizada por la fianza es una obligación puramente natural,
porque, el fiador sabe que el acreedor no tiene acción en contra del deudor principal, porque
obligación natural es precisamente aquella que no dan acción para exigir su cumplimiento pero
dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas.
229
d.- Tampoco goza del beneficio de excusión, cuando la fianza a sido ordenada por el
juez.
e.- No lo dice el código pero no puede oponer el beneficio de excusión cuando el deudor
principal está declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, esto resulta de la
aplicación de las reglas generales.
f.- Tampoco puede oponer beneficio de excusión cuando estamos en presencia de la
fianza hipotecaria, y el acreedor se dirige contra la finca hipotecada, así los establece el art.
2358 en su número1º, 2º, 3º y 4º.
Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión aun cuando el fiador no oponga el
beneficio de excusión.
1º Desde luego cuando así se hubiese pactado, cuando se hubiere pactado expresamente
que el acreedor debe dirigirse primero en contra del deudor principal y sólo si estos son
insuficientes para el pago de su crédito puede dirigirse en contra del fiador.
2º En segundo lugar, cuando el fiador expresa e inequívocamente se hubiere obligado a

pagar solamente aquello que el acreedor no hubiere podido obtener del deudor principal, en
estos casos el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor principal siempre que
concurran las siguientes circunstancias.
1º Que el acreedor toma medidas suficientes para pagar su crédito, que el acreedor tenga medios
suficientes para hacerse pago.
2º Que haya sido remiso o negligente en perjuicio del deudor así lo establece el art. 2365.
2º Beneficio de que goza el fiador: El beneficio de división.
Establecido por el artículo 2367 del código civil. El beneficio de división consiste en
que habiendo varios fiadores cada uno responde de su parte o cuota en la deuda.
Requisitos que deben concurrir para que proceda el beneficio de división según el artículo 2367.
230
1º Que existan dos o más fiadores:

2º Que no se hayan obligado solidariamente.
3º Que los varios fiadores deben estar afianzando una misma obligación y a un mismo
deudor.
Concurriendo estos requisitos, cada fiador tiene derecho a que se le haga responsable
única y exclusivamente de su parte o cuota en la deuda afianzada, y si nada se ha estipulado, la
cuota se divide en cuotas iguales.
3º excepción de que goza el fiador: la excepción de subrogación.
Se refiere el código civil en el artículo 2355 y 2381 Nº 2º
La excepción de subrogación consiste en que el fiador pueda alegar la extinción de la

fianza como consecuencia de serle imposible, por hecho o culpa del acreedor, subrogarse en los
derechos del acreedor, y también existe cuando la subrogación sólo es posible en parte, en cuyo
caso el fiador tiene derecho a que se le rebaje de la demanda, aquella parte en que por hecho o
culpa del acreedor no le es posible subrogarse. Por ejemplo, el deudor principal era un sujeto
insolvente pero otorgó una prenda para garantizar el cumplimiento de su obligación y una vez
exigible la obligación principal, el acreedor renuncia al derecho de prenda, ¿le es posible
subrogarse en lo derechos del acreedor del deudor insolvente?. No. Podría subrogarse en la
prenda, pero el acreedor por echo o culpa suya renunció al derecho de prenda, de tal manera que
el fiador puede alegar la extinción de la fianza, porque por hecho o culpa del acreedor no le es
posible subrogarse en sus derechos. También existe cuando la subrogación sólo es posible en
parte, caso en el cual el fiador tiene derecho para que se le rebaje de la demanda aquella parte en
que no le es posible subrogarse
4º En seguida el fiador tiene derecho a oponer las excepciones reales.
Excepciones reales son las inherentes a la obligación principal, emanan de la obligación

principal y a ellas se refiere el artículo 2354. También puede oponer naturalmente las
excepciones personales suyas.
En virtud del artículo 2354 el fiador puede oponer al acreedor cualquiera excepción real,
como la de dolo, violencia, cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su
231
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tiene de no ser privado de lo

necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.
Excepciones reales son, la nulidad absoluta, la cosa juzgada, las modalidades que
afectan a toda obligación, los modo de extinguir obligaciones. Pero de acuerdo del artículo
2354, son también excepciones reales el dolo o la fuerza de que haya sido víctima el deudor
principal.
Cuando se estudió la solidaridad el dolo y la fuerza eran excepciones personales, en la

fianza tienen el carácter de reales. En lo relativo a la compensación, cuando estudiamos la
solidaridad la compensación tenía el carácter de excepción mixta, porque sólo puede oponerla el
deudor, que tenía la calidad de acreedor del acreedor o aquel a quien este hubiere cedido su
derecho, pero opuesta por quien tenía la facultad de oponerla se extingue la obligación respecto
de todos. En cambio en la fianza en virtud del artículo 1657 el fiador puede oponer a la
demanda en compensación el crédito que en contra del acreedor tenga el principal deudor y
también el fiador puede oponer la excepción de prescripción aún cuando haya sido renunciada
por el deudor principal, porque los efectos de la renuncia son relativos, así lo establece el
artículo 2494
De manera que el fiador puede oponer a la demanda en compensación el crédito que en

contra del acreedor tiene el deudor principal y puede oponer la prescripción aun cuando esta
haya sido renunciada por el deudor principal.
Relaciones Entre Fiador Y Deudor.
No obstante el deudor es un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza, hay

relaciones entre ellos y para estudiar estas relaciones es menester distinguir dos momentos o dos
situaciones.
1º Situación; antes que el fiador haya efectuado el pago al acreedor.

2º Situación; una vez que el fiador a efectuado el pago al acreedor.
1º Antes que el fiador haya pagado al acreedor. Tiene derecho para solicitar al deudor
que le obtenga el relevo de la fianza o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios
suficientes para el pago cundo concurren los requisitos que señala el artículo 2369.
232
Art. 2369. El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le
caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1.° Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2.° Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3.° Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente
exigible la obligación principal en todo o parte;
4.° Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que
la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de
aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y
curadores, la del usufructuado, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o
administración de rentas públicas;
5.° Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la
voluntad del deudor.
De tal manera que el fiador carece de este derecho cuando a afianzado contra la
voluntad del deudor, caso totalmente hipotético e imposible que se de en la vida real.
2º Situación, una vez que el deudor a efectuado el pago. Antes que nada es menester
tener presente que el deudor que paga debe avisar al fiador, conforme lo prescribe el artículo
2376.
De tal manera que el deudor que paga sin avisar al fiador es responsable frente al fiador
de lo que este hubiere pagado ignorando la extinción de la obligación, pero este deudor tiene
acción en contra del acreedor por el pago indebido.
También el fiador que paga debe avisar al deudor conforme lo establece el artículo
2377.
Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las
excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago. (O sea que, el fiador que paga sin haber avisado al deudor permite al deudor oponerla al
fiador todas las excepciones que hubiere podido servirse en contra del acreedor al momento del
pago)
233
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de

nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la
acción del deudor por el pago indebido.
Una vez que el fiador paga por el deudor surge en favor de él dos derechos, en primer
término y en virtud del artículo 2610 Nº 3º, el fiador que paga se subroga por el solo ministerio
de la ley en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y accesorios para dirigirse en
contra del principal deudor.
La Acción De Reembolso.
Pero el fiador también goza de una acción que emana del contrato de fianza, que es la
acción de reembolso, en virtud de la cual puede exigir al deudor que le reembolse lo que pagó,
con intereses y gastos, aún cuando la fianza haya sido ignorada por le deudor, además tiene
derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales, pero no podrá pedir el
reembolso de los gastos inconsiderados, ni los que haya efectuado antes de notificar al deudor
principal, la demanda intentada contra dicho fiador. El fiador goza pues de la acción de
reembolso para dirigirse en contra del deudor a fin de que este le restituya lo que pagó, con
intereses y gastos, y tiene derecho a la indemnización según las reglas generales.
¿Cuando le convendrá subrogarse en los derecho de acreedor y no entablar la acción de

reembolso?, ¿Cuando va a ser más conveniente para el fiador subrogarse en los derecho del
acreedor? Cuando el crédito que pagó goza de una preferencia para el pago, indudablemente que
en este caso le conviene subrogarse en los derechos del acreedor entablando la acción
subrogatoria, si el crédito en el cual se subroga no tiene una causal de preferencia para el pago
le conviene entablar una acción de reembolso, porque va a obtener la restitución de lo que pagó,
intereses y gastos y la indemnización de perjuicios según las reglas generales.
El fiador carece de acción de reembolso en los casos que señala el artículo 2375, esto
es; cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y no se a validado por la
ratificación o por el lapso del tiempo. (Esto es uno de los argumentos que tiene el Profesor
Somarriva para sostener que la obligación es natural desde el momento en que se contrajo y no
desde el momento en que se declara la nulidad por sentencia judicial ejecutoriada, porque sólo
234
puede validarse aquello que está pendiente, sólo puede operar la ratificación cuando no se ha
declarado la nulidad).
En segundo lugar el fiador carece de acción de reembolso cuando se obligó en contra de

la voluntad del deudor principal salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, sin perjuicio del
derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales.
Tercero cuando por no haber sido válido el pago no ha quedado extinguida la deuda.
De tal manera que para que proceda la acción de reembolso, la obligación no debe ser
natural, el fiador debe haber hecho un pago válido y no debe haberse obligado contra la
voluntad del deudor.
También se refieren a esta materia los artículos 2371 y 2374.
Efectos entre los cofiadores
Para terminar los efectos que produce la fianza nos resta estudiar los efectos entre los
cofiadores materia a la que se refieren los artículos 2378 y 2380.
El artículo 2378 nos dice El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
De tal manera que si un cofiador paga más de lo que le corresponde, se subroga por el
exceso en contra de los cofiadores por la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda en la
deuda, a menos, que los cofiadores tengan el carácter de cofiadores solidarios, en cuyo caso se
subroga en el exceso para repetir en contra de cualquiera de ellos por el total.
En segundo lugar la insolvencia de un fiador, grava a los otros, no obstante ser la

obligación del fiador simplemente conjunta la insolvencia del fiador grava a los otros, y esto
porque la fianza es una caución, sin embargo, si uno de ellos tuviere a un cofiador este sub
fiador soporta la cuota que corresponde al fiador insolvente, así lo establece el artículo 2366.
Aquí estamos en presencia de un subcontrato que la ley permite. El artículo 2380

agrega; El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las
obligaciones de éste para con los otros fiadores.
235
La cuota del fiador insolvente grava a los otros y si un fiador tiene un subfiador este
soporta la cuota que corresponde al fiador a quien afianzó cuando este era insolvente.
Extinción De La Fianza.
La fianza es un contrato por consiguiente se extingue por las causales de disolución de

los contratos, por mutuo acuerdo de las partes o por causas legales.
Se extingue también por las causales que señala el artículo 2381, 2382 y 2383.
1º En virtud del artículo 2381:

Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones según las reglas generales, y además:
1.° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2.° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tenía el derecho de subrogarse; (Acoge la excepción de subrogación)
3.° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte. ( consecuencia de que la
fianza es un contrato accesorio, y lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
2º Los artículos 2382 y 2883 señalan otras causales de extinción de la fianza.

Este artículo (2382) se refiere al modo de extinguir dación en pago. De tal manera que
si opera una dación en pago queda extinguida la fianza aunque después sobrevenga la evicción
del objeto dado en pago.
3º Por último en virtud del artículo 2383.

Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o
de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá.
(Fin al estudio de las cauciones personales, porque la cláusula penal y la solidaridad

pasiva fueron objeto de estudio del semestre pasado)
236
LAS CAUCIONES REALES: LA PRENDA Y LA HIPOTECA.
Se dijo que la efectividad de las cauciones personales dependen en ultimo término de la

solvencia del fiador, del codeudor solidario o del tercero que constituye la cláusula penal. En las
cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligación del deudor un bien determinado
del deudor o de un tercero, y son cauciones reales la prenda y la hipoteca.
Como la Prenda y la Hipoteca son derechos reales conceden al acreedor hipotecario y al

acreedor prendario el derecho de persecución sobre la finca hipotecada o la cosa dada en prenda
en manos de quien quiera que se encuentre, de realizarla y de pagarse preferentemente con el
producto de su realización, porque la prenda y la hipoteca conceden al acreedor causales de
preferencia para el pago. En cuanto a la anticresis, ella está definida por el artículo 2425, y es un
contrato en virtud del cual se entrega el inmueble al acreedor para que se pague con sus frutos,
la anticresis no constituye un derecho real, así se desprende de los artículo 2435, 2436 y 2437.
Art. 2437. El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble. ( La voz
tradición no está bien empleada)
EL CONTRATO DE PRENDA
Estudiaremos fundamentalmente la prenda clásica o prenda civil (ver guía de ayudante

relativa a las prendas especiales)
1º Definición de la prenda civil.
El artículo 2384 define el contrato de prenda y señala:
Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
El contrato de prenda puede definirse en términos más completos diciendo que, el

contrato de prenda es aquel contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para
seguridad del crédito dándole la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto
de la prenda si el deudor no cumple la obligación garantizada por la prenda. Este sería un
concepto más completo del contrato de prenda.
237
Fuentes legales
La prenda que rige el código civil es la llamada prenda civil o clásica que constituye el
derecho común en materia de prenda. Pero junto con esta prenda civil o clásica existen la
llamadas prendas especiales reglamentadas por leyes especiales, como la prenda agraria, la
prenda industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la prenda en la
compraventa de bienes muebles a plazo y la prenda general sin desplazamiento reglada por la
Ley Nº 18.112 de 16 de Abril de 1982.
Hoy en día las prendas que tienen real importancia son las prendas especiales, llamadas
también prendas sin desplazamiento o hipotecas judiciales, porque la prenda civil presenta el
grave inconveniente de que la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor, porque
por el contrato de prenda se entrega una cosa mueble al acreedor, en cambio en la prendas
especiales, llamas también prendas sin desplazamiento o prendas inmobiliarias, la cosa dada en
prenda que garantiza el cumplimiento de una obligación permanece en manos del deudor o del
tercero que constituyó la prenda.
La voz prenda puede tomarse en tres acepciones.

1º Como el contrato de prenda.
2º Se llama prenda a la cosa pignorada, o sea, la cosa dada en prenda.
3º Se llama prenda al derecho real, derecho real que nace del contrato de prenda seguido de la
tradición.
La entrega de la cosa desempeña un doble rol, es la forma de perfeccionar el contrato de

prenda y a la vez desempeña el rol de tradición del derecho real de prenda.
Como la prenda es un contrato y como la prenda constituye un derecho real, es

menester abordar el estudio de esta institución jurídica desde este doble punto de vista. La
prenda como contrato y la prenda como derecho real.
El contrato de prenda está sujeto a los requisitos de todo contrato, requiere por
consiguiente consentimiento del acreedor y del deudor o del tercero que constituye la prenda,
así lo recalca el artículo 2392 del código civil.
El contrato de prenda puede ser celebrado por el deudor cuya obligación se está
garantizando por la prenda o puede ser otorgado por un tercero para garantizar la obligación del
238
deudor. El artículo 2384 no dice “Por el contrato de empeño o prenda el deudor entrega..” sino
que dice, “Por el contrato de empeño o prenda se entrega ...”. Por lo tanto, puede entregar la
cosa, puede celebrar el contrato de prenda perfectamente el deudor o un tercero distinto del
deudor para garantizar la obligación del deudor. Hay un caso en que para que la prenda sea
efectiva necesariamente debe ser otorgada por un tercero, este caso es la prenda otorgada para
garantizar un obligación natural.
Características del contrato de prenda.
1º Es un contrato unilateral: El único que contrae obligaciones en virtud del contrato de prenda
civil es el acreedor, quien tiene la obligación de conservar la cosa y restituirlas al deudor o al
que constituyó la prenda una vez cumplida la obligación principal garantizada por la prenda. En
las prendas sin desplazamiento, son también contratos unilaterales en que el único que resulta
obligado es el constituyente quien resulta obligado a conservar la cosa en los términos que la ley
señala. La prenda es pues siempre un contrato unilateral.
2º La prenda es un contrato oneroso por regla general: Es un contrato oneroso porque tiene por
objeto la utilidad del acreedor, quien obtiene una garantía para la seguridad de su crédito, y
tiene por objeto la utilidad del deudor porque le permite obtener un crédito mediante la prenda
que otorga. Sin embargo, cuando la prenda es constituida por un tercero es un contrato gratuito,
y es también contrato gratuito cuando la prenda la constituye el propio deudor pero la constituye
con posterioridad al otorgamiento del crédito o con posterioridad al nacimiento de la obligación
principal.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso no tiene importancia para los efectos de

saber de que grado de culpa responde el deudor porque este responde siempre de culpa leve, así
lo dispone el artículo 2394.
Y para los efectos de la acción pauliana el artículo 2468 de código civil equipara el
contrato de prenda a los contratos onerosos.
De tal manera que determinar si la prenda es un contrato gratuito u oneroso no tiene

mayor importancia por que la ley resuelve los problemas básicos, y el deudor responde de la
culpa leve, y además la prenda asimila la prenda a los contratos onerosos para los efectos de la
acción pauliana.
239
3º La prenda es un contrato real. Se perfecciona por la entrega de la cosa, no hay contrato

mientras el constituyente o el deudor no efectúe la entrega de la cosa al acreedor.
La entrega de la cosa es la forma de perfeccionar el contrato de prenda pero al mismo

tiempo constituye la tradición del derecho real de prenda, o sea, la entrega de la cosa está
desempeñando un doble rol. En las demás prendas sin desplazamiento como no hay entrega de
la cosa, el contrato tiene el carácter de solemne, por ejemplo, la prenda agraria se perfecciona
por el otorgamiento de escritura pública o privada autorizada por un notario o por un oficial del
registro civil en comunas que no sean asiento de notario, y la tradición del derecho real de
prenda, en la prenda agraria, se efectúa mediante la inscripción en un registro especial de prenda
agraria que lleva el conservador de bienes raíces. La prenda industrial y la prenda en la
compraventa de cosas muebles a plazo, el contrato de prenda se perfecciona por el otorgamiento
de escritura pública o privada autorizada por un notario y la tradición del derecho real de prenda
se efectúa mediante la inscripción en un registro especial que a su efecto lleva el conservador
de bienes raíces. En la prenda general sin desplazamiento reglado por la Ley 18.112 de 16 de
abril de 1982, el contrato de prenda es solemne se perfecciona por escritura pública y la
tradición del derecho real de prenda se efectúa también por escritura pública, pero para que la
prenda sea oponible a terceros se requiere que un extracto de esta escritura se publique en el
Diario Oficial los días 1º o 15 de cada mes y si fuere domingo o festivo al día siguiente hábil
dentro de los 60 días hábiles siguientes a la celebración del contrato de prenda. La prenda de
valor inmobiliario a favor de los bancos, se perfecciona por la entrega del valor inmobiliario al
portador al banco, si se trata de valores inmobiliarios a la orden mediante el endoso, y si se trata
de acciones nominativas de sociedades anónimas mediante la entrega del título al banco y la
notificación a la sociedad respectiva.
4º La prenda es un contrato accesorio. La circunstancia que sea una caución o garantía fija el
carácter accesorio que la prenda tiene.
Consecuencias de que la prenda sea un contrato accesorio es que extinguida la

obligación principal se extingue la prenda, declarada la nulidad de la obligación principal queda
nulo el contrato de prenda, prescrita la acción para exigir el cumplimiento de la acción principal
se extingue la acción prendaria, como toda acción de garantía se extingue conjuntamente la
acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal.
6º El contrato de prenda constituye un título translaticio de dominio. Porque el acreedor

prendario es dueño y poseedor de su derecho de prenda, pero en lo relativo a la cosa dada en
prenda, el contrato de prenda es un mero título de tenencia, porque el acreedor prendario, si bien
240
es cierto es dueño y poseedor de su derecho real de prenda, es mero tenedor de la cosa dada en
prenda, a menos que se trate de la prenda de dinero porque tratándose de la prenda de dinero, el
acreedor prendario se hace dueño del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad
exacta que recibió. ( Se ha estudiado la prenda como contrato, veremos ahora el derecho real de
prenda).
El Derecho Real De Prenda.
El derecho real de prenda nace del contrato de prenda seguido de la tradición. El

contrato de prenda, vimos que se perfecciona por la entrega de la cosa, y la entrega de la cosa
desempeña un doble rol, es la forma de perfeccionar el contrato de prenda, y es la forma de
efectuar la tradición del derecho real de prenda.
Características Del Derecho Real De Prenda
a.- El derecho real de prenda es un derecho mueble, como quiera que se ejerce sobre una
cosa mueble, concede al acreedor prendario, además de ciertas facultades propias inherentes a
él, una preferencia para el pago y el acreedor prendario goza de un crédito privilegiado de 2º
clase.
b.- El derecho real de prenda y el contrato de prenda constituyen un principio de

enajenación. Nosotros vimos que el dominio es el más pleno de los derechos reales concede a su
titular la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. El constituyente de la prenda, que
sabemos que puede ser un deudor o un tercero se está despojando de su derecho de usar y gozar
de la cosa porque la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor y si la cosa es
fructífera los frutos no los percibe el que constituyó la prenda, sino que los frutos los percibe el
acreedor, pero queda obligado de acuerdo al artículo 2403 a imputarlo al pago de su crédito,
dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante.
En las prendas sin desplazamiento la cosa dada en prenda permanece en poder del
constituyente, pero como la prenda constituye un principio de enajenación ve entrabada su
facultad de disposición porque el constituyente no puede enajenar la cosa dada en prenda sin el
consentimiento del acreedor prendario.
De la circunstancia de que el derecho real de prenda constituya un principio de

enajenación, se desprenden una serie de consecuencias:
241
1º En primer término, el que constituye la prenda debe tener facultad de disposición, es

decir, la facultad de celebrar un acto que produce una mutación esencial en el patrimonio, y el
mandatario que tiene poder general de administración no puede constituir prenda, para constituir
prenda requiere de poder espacial, porque la prenda es un principio de enajenación.
2º Si da en prenda un bien embragado, o se da un bien incomerciable, como hay un

principio de enajenación, el contrato va a adolecer de objeto ilícito.
c.- Otra característica importantísima del derecho real de prenda es que es indivisible,
carácter este a que se refiere el artículo 1526 Nº 1º y el artículo 2405 del código civil.
El derecho real de prenda es indivisible independientemente de que sea divisible o

indivisible la obligación principal caucionada mediante la prenda e independientemente de que
sea divisible o indivisible la cosa dada en prenda o la cosa pignorada. El artículo 2396 establece
que el deudor no puede reclamar la restitución de la prenda en todo o parte mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda, capitales e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido
el acreedor para la conservación de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia, y el artículo 2405 nos dice que, la prenda es indivisible..
La indivisibilidad de la prenda puede analizarse desde tres puntos de vista.
1º En primer término, la acción prendaria se dirige contra aquel que posea en todo o parte la
cosa dada en prenda. De manera que si el deudor muere y la cosa dada en prenda se adjudica a
uno de los herederos del deudor, el acreedor prendario puede dirigir su acción contra la cosa
dada en prenda por el total de la deuda, y este heredero del deudor no podrá alegar que a él le
corresponde pagar sólo su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria.
2º En segundo lugar el deudor para reclamar la restitución de la cosa dada en prenda debe pagar
la totalidad de la deuda, y si el deudor paga parte de la deuda y el acreedor acepta este pago
parcial, la prenda continúa caucionando la parte insoluta de la deuda, porque la prenda responde
de todo o parte de la deuda.
3º En tercer término, en virtud del artículo 2405, si fallece el deudor y deja varios herederos y
un heredero paga su parte o cuota en la deuda no puede reclamar la restitución de la prenda
mientras los otros herederos no hayan pagado la parte o cuota que le corresponde en la deuda.
242
Si el que fallece es el acreedor y deja varios herederos, y uno de ellos recibe su pare o
cuota en el crédito, no puede remitir la prenda mientras los demás herederos no sean satisfechos
en su parte o cuota en el crédito. Este es el problema de la indivisibilidad del derecho real de
prenda que también se aplica a la indivisibilidad de la hipoteca.
Obligaciones que pueden caucionarse mediante prenda.
En cuanto a las obligaciones susceptibles de caucionares mediante prenda, mediante

prenda civil puede caucionarse cualquier clase de obligación, puede caucionarse una obligación
que emana de un contrato o de un cuasi contrato, de un delito, de un cuasi delito o de la ley.
Mediante prenda civil pueden caucionarse tanto obligaciones civiles como obligaciones
naturales, pueden caucionarse obligación puras y simples o sujetas a modalidad, pueden
caucionarse obligación de dar, hacer o no hacer.
En las prendas especiales, por supuesto que hay limitaciones, mediante prenda agraria
sólo pueden caucionarse obligaciones que tengan su origen en el crédito relacionado con la
agricultura. Mediante prenda comercial o industrial créditos que tengan su origen en una
operación relacionada con la industria y el comercio. En la prenda de valor inmobiliario en
favor de los bancos sólo pueden garantizarse obligaciones que existan respecto de operaciones
bancarias. Mediante la prenda general sin desplazamiento de la Ley 18. 112 puede caucionarse
todo tipo de obligación .
Principio de especialidad de la prenda
Se plantea un problema de gran interés que radica en saber si las obligaciónes futuras
pueden caucionarse mediante prenda. Nosotros vimos que mediante la fianza pueden
caucionarse obligación futuras, también pueden caucionarse mediante hipoteca obligaciones
futuras, pero mediante la prenda civil no es posible caucionar obligaciones futuras en virtud de
lo que prescribe el artículo 2385, que establece el principio de la especialidad de la prenda,
principio en virtud del cual, la prenda supone siempre un obligación principal a la cual accede, o
bien un germen de obligación, si la obligación caucionada por la prenda está sujeta a condición
suspensiva.
Por este principio de especialidad de la prenda, no pueden caucionarse mediante prenda

civil obligaciones futuras. Mediante la prenda sin desplazamiento de la ley 18112 pueden
caucionarse obligaciones presentes y futuras.
243
Valor De La Cláusula De Garantía General Prendaria.
Relacionado con esto surge un problema de gran interés consistente en saber que valor
tiene la cláusula de garantía general prendaria, cláusula en virtud de la cual, la prenda garantiza
no sólo las obligaciones que reconoce el deudor en favor del acreedor sino toda obligación que
pueda reconocer el acreedor en favor del deudor. El problema se suscita en la prenda civil y en
la prenda agraria, porque el código civil y la ley nada dicen al respecto, en la prenda industrial
la cláusula de garantía general prendaria se acepta expresamente. En la prenda de valor
inmobiliario en favor de los bancos no sólo se acepta la cláusula de garantía general prendaria,
sino, se presume, se presume que la prenda garantiza todas las obligaciones que el constituyente
reconozca en favor de el banco. En la prenda mercantil y en la prenda en la compraventa de
cosas muebles a plazo, el legislador no permite la cláusula de garantía general prendaria.
El problema radica en saber que ocurre en la prenda civil y en la prenda agraria en que
la ley nada dice. En nuestro concepto no es posible estipular en la prenda civil, ni en la prenda
agraria, una cláusula de garantía general prendaria, porque mediante prenda civil no se pueden
caucionar obligaciones futuras, y la cláusula de garantía general prendaria, supone siempre que
mediante la prenda se están caucionando obligaciones futuras, o sea, todas las obligaciones que
el deudor reconozca o pueda reconocer en favor del acreedor. En la hipoteca se admite hoy en
día sin cortapisas la cláusula de garantía general hipotecaria, en virtud de la cual la hipoteca
garantiza todas las obligaciones que el deudor reconozca o pueda reconocer en favor del
acreedor, porque así se desprende de los artículos 2413, 2427, y 2431 del código civil.
La jurisprudencias es uniforme en el sentido de que la cláusula de garantía general

hipotecaria vale y no hay contrato de mutuo que se celebre con un banco que no contenga la
cláusula de garantía general hipotecaria.
En lo relativo a la cláusula de garantía general prendaria, en la prenda agrícola y en la

prenda civil en nuestro concepto no tiene cabida porque mediante ellas no pueden garantizarse
obligación futuras, y la cláusula de garantía general prendaria supone siempre que la prenda está
caucionando obligaciones futuras.
Requisitos De La Cosa Dada En Prenda.
1º De acuerdo con la definición que de prenda da el código civil la cosa debe ser
mueble, pero pueden darse en prenda tanto las cosas corporales muebles como los derechos de
crédito.
244
2º Además como el contrato de prenda se perfecciona con la entrega de la cosa, la cosa

debe ser susceptible de ser entregada. También puede darse en prenda el dinero, con la
peculiaridad, de que el acreedor prendario se hace dueño del dinero dado en prenda con cargo a
restituir la cantidad exacta que recibió, porque se le aplican las reglas del depósito irregular, que
establece el artículo 2221.
Surge el problema de saber si se pueden dar en prenda derechos reales. No puede darse
en prenda un derecho real, ni siquiera un derecho real mueble, porque el código civil al tratar de
la prenda y a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca se refiere sólo a la prenda sobre cosas
corporales y a la prenda de crédito, pero no a la prenda de derechos reales, y al tratar de la
hipoteca, el código civil establece que se pueden dar en hipoteca las cosas raíces que se posean
en propiedad o en usufructo. De manera que es perfectamente posible hipotecar el derecho real
de usufructo, pero no ocurre lo mismo con el derecho real de prenda.
Los bienes futuros, que no existen pero se espera que existan no pueden darse en
prenda, y esto porque el contrato de prenda se perfecciona por la entrega de la cosa y tratándose
de bienes futuros no es posible la entrega de la cosa.
¿Es posible constituir prenda sobre cosa ajena? Es perfectamente posible y el artículo
2390 y 2391 dan valor a la prenda de cosa ajena.
De tal manera que es perfectamente posible constituir prenda sobre cosa ajena.
El perfeccionamiento del contrato de prenda: La entrega de la cosa pignorada.
Para que se perfeccione el contrato de prenda, la cosa debe ser entregada al acreedor, y
para ver como se verifica la entrega es menester distinguir según se trate de prenda sobre cosas
corporales muebles o de prenda sobre créditos.
1º Si se trata de una cosa corporal, para que el contrato se entienda perfeccionado se

requiere la entrega real y efectiva de la cosa, no basta la entrega simbólica, porque es un
obligación esencial que pesa sobre el acreedor prendario, la de restituir la cosa y si la entrega
fuere ficta o simbólica no podría cumplir con esta obligación. Por otra parte en los proyectos
hay anotaciones de Andrés Bello en que se dice que esta regla está tomada de Pohier y él exigía
una entrega real y efectiva porque sólo mediante una entrega real y efectiva se le da la debida
publicidad al contrato de prenda, sólo cuando la prenda está en manos del acreedor, los terceros
están en condiciones de saber si esa cosa está constituida o dada en prenda , y mediante prenda
245
civil no se pueden caucionar más que una sola obligación, no se pueden caucionar dos
obligaciones, o sea, no pueden constituir varias prendas sobre la misma cosa.
Tratándose de las prendas sin desplazamiento no hay problemas, porque la penda

agraria y la prenda industrial, están sujetas a la publicidad que les da la inscripción en un
registro público. Tratándose de la prenda general sin desplazamiento de la Ley 18.112, para que
el contrato sea oponible a terceros se requiere que un extracto de la escritura se publique en el
Diario Oficial los días 1º o 15 de cada mes, y si el día 1ºo15 fuere domingo o festivo, al 1ºdía
hábil siguiente, publicación que se llevará a cabo, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la
celebración del contrato de prenda. Pero en la prenda civil, la única manera de dar publicidad a
la prenda es mediante la entrega real y efectiva al acreedor.
2º En cuanto a la prenda del crédito, la constitución de la prenda está sujeta a las

mismas reglas que la cesión del crédito, esto es, si se trata de un crédito al portador, se
perfecciona mediante la entrega del título, si se trata de un crédito a la orden mediante endoso, y
si se trata de un crédito nominativo, mediante la entrega del título a las partes, pero será
necesario notificar al deudor para que pague no a su deudor, sino, al acreedor prendario.
Efectos De La Prenda.
Vimos que la prenda es un contrato unilateral en que sólo resulta obligado el acreedor
prendario, a conservar y a restituir la cosas dada en prenda, pero el acreedor tiene una serie de
derechos, derechos que se le conceden como titular de su derecho real de prenda. El derecho
real de prenda otorga al acreedor los siguientes derechos o las siguientes facultades.
1º En primer término, tiene el derecho de retención.

2º En segundo lugar, tiene el derecho de persecución.
3º En tercer lugar, tiene el derecho de venta.
4º Por último tiene el derecho de preferencia para el pago.
1º Al derecho de retención que tiene el acreedor prendario, se refiere el artículo 2396

inciso 1º, que nos dice que, el deudor no puede reclamar la restitución de la prenda en todo o
parte mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda, capital e intereses, los gastos
necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda y los perjuicios
que haya ocasionado la prenda. De tal manera que este derecho de retención consiste en que el
acreedor, puede retener la cosa dada en prenda mientras no se le pague la totalidad de la deuda y
los intereses. No existe este derecho en las prendas sin desplazamiento, y no puede existir en las
246
prendas sin desplazamiento porque la cosa dada en prenda permanece en manos del
constituyente. Pero en esencia este derecho de retención, si bien autoriza al acreedor para
retener la prenda, mientras no se le pague la totalidad del crédito e intereses, no faculta al
acreedor para usar ni gozar de la cosa pignorada, sólo puede retenerla hasta que se le pague,
pero no puede usar ni gozar de ella a menos que se trate de prenda de dinero porque se vio que
el acreedor prendario se hace dueño del dinero dado en prenda, con cargo a restituir la misma
cantidad que recibió, y a menos de que se trate de una prenda de crédito de dinero, porque
tratándose de la prenda de un crédito de dinero, en virtud del artículo 12 del DL 776 de 1925
que regla el juicio ejecutivo en las obligaciones caucionadas con prenda, el acreedor prendario
de un crédito de dinero está facultado para cobrar el crédito a su vencimiento, y para estos
efectos se le considera representante legal del deudor y puede imputar el dinero que cobra, al
pago del crédito y debe dar cuenta al deudor. De tal manera que tratándose de la prenda de
crédito de dinero, en virtud del artículo 12 del DL 776 de 1925 el acreedor prendario puede
cobrar su crédito de dinero a su vencimiento, e imputar el dinero que recibe al pago del crédito y
dar cuenta al deudor, y para estos efectos se le considera representante legal del deudor, aquí
nos encontramos frente a otro caso de representación legal especial. De tal manera que, el
acreedor de un crédito de dinero puede usar del dinero dado en prenda y también si la cosa es
fructífera el acreedor prendario puede percibir los frutos e imputarlos al pago de su crédito,
dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante, así lo establece el artículo 2403, en cuya
virtud “El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando
cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.”
Este derecho de retención que habilita al acreedor para retener la cosa dada en prenda,
mientras no se le pague su crédito, se extingue, cuando se extingue la obligación principal,
porque siendo la prenda un obligación accesoria se extingue cuando se extingue la obligación
principal a la cual accede y cuyo cumplimiento está precisamente garantizando.
La Prenda Tácita
A propósito del derecho de retención el código civil reglamenta en el artículo 2401 la

llamada prenda tácita, de acuerdo con la cual el acreedor puede retener la prenda no obstante
que se le ha pagado la obligación garantizada por ella, siempre que tenga otros créditos en
contra del deudor y estos créditos reúnan los requisitos que señala el artículo 2401.
De tal manera que el derecho de retención se extingue cuando se extingue la obligación

principal y el acreedor prendario está obligación a restituir la prenda, a menos que se trate de la
247
prenda tácita que opera cuando el acreedor tiene otros créditos en contra del deudor y estos
créditos reúnan los requisitos que señala el artículo 2401***
La prenda tácita no se aplica cuando la cosa pignorada sale de manos del acreedor y
vuelva a manos del deudor en cuyo caso el deudor puede retener la cosa pagando el crédito, y
tampoco se aplica la prenda tácita, si el deudor vende la cosa dada en prenda, en este caso el
adquirente de la cosa dada en prenda puede reclamarla del acreedor pagando el crédito
caucionada por la prenda, así lo establece el artículo 2404.
De tal manera que si el deudor vende la cosa dada en prenda el comprador tiene derecho
a reclamarla pagando el crédito caucionado por ella y si la cosa dada en prenda sale de manos
del acreedor y vuelva a manos del deudor, el deudor tiene derecho a retenerla pagando el crédito
caucionado con la prenda sin que se pueda alegar en estos dos casos la prenda tácita.
Lo esencial en cuanto a la concepción de este derecho de retención es que no autoriza al

acreedor para usar o gozar de la cosa dada en prenda salvo los dos casos de excepción que
nosotros vimos, esto es, prenda de dinero y prenda de un crédito de dinero, y se extingue este
derecho cuando se extingue la obligación principal salvo el caso de la prenda tácita, o sea, una
vez extinguida la obligación principal el acreedor prendario debe restituir la cosa pignorada.
2º El derecho de persecución El acreedor prendario tiene derecho a perseguir la cosa

dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier título que la haya
adquirido incluso si la cosa está en manos del deudor, salvo los casos de excepción en que el
deudor puede retenerla pagando la deuda para cuya seguridad se constituye la prenda, así lo
establece el artículo 2393 del código civil.
3º El derecho de venta. El derecho de venta es el más importante de los derechos de que

goza el acreedor prendario y a el se refiere el artículo 2397.
El acreedor prendario, no sólo puede entablar la acción prendaria, sino que además
puede entablar en contra del deudor la acción que emana de su crédito y perseguir todos los
bienes del deudor con excepción de los inembargables.
En cuanto a la realización de la prenda, se hace conforme a lo dispuesto por el DL 776

de 1925 que establece un procedimiento más expedito que el juicio ejecutivo. Este derecho de
venta es de la esencia, el acreedor prendario no puede renunciar a su derecho a vender la cosa
dada en prenda, pero es facultativo para el acreedor prendario ejercerlo o no, es perfectamente
posible que el acreedor se conforme con el derecho de retención, y el deudor no puede
248
compelerlo para que realice la cosa. La realización se hace mediante remate, el artículo 2398
faculta al acreedor para asistir al remate y faculta también al deudor, lo que resulta bastante
curioso porque el deudor no podría rematar la cosa, puesto que la venta de cosa propia no vale y
se supone que el deudor es el dueño de la cosa. Sin embargo, el deudor tiene la facultad de
paralizar el procedimiento, pagando el crédito, intereses y costas. Si el precio de la subasta no
alcanza para cubrir la totalidad del crédito aplicamos las reglas de la imputación al pago y se
imputa primero a los intereses y después al capital. También el deudor tiene derecho a que la
prenda se venda en pública subasta y que con el producido se le pague o que se le adjudique
apreciado por peritos a falta de posturas admisibles.
Se discute si existe o no este derecho del acreedor a que se le adjudique la cosa dada en
prenda tasada por peritos si no hay posturas admisibles, y esto, porque sería un procedimiento
de realización que no contempla el DL 776, para el acreedor es más fácil rematar la prenda al
precio que él ofrezca.
Lo más importante en este derecho de venta, es que la ley prohibe la llamada lex
comisoria o pacto comisorio que existía en el derecho romano. La ley prohibe que en el contrato
de prenda o en un acto posterior se estipule que el acreedor prendario pueda disponer de la
prenda, apropiársela o realizarla de un modo distinto al que señala ley, este es la llamada lex
comisoria o pacto comisorio que existía en el derecho romano y que en nuestra legislación está
prohibida expresamente, así el artículo 2397 en su inciso 2º establece que, “Tampoco podrá
estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros
medios de los aquí señalados.” El acreedor prendario no puede apropiarse de la prenda o
realizarla de una manera distinta de la señalada por el DL 776, esta es la llamada lex comisoria
del derecho romano, que no se debe confundir con la lex comisoria o pacto comisoria que se
estudió al tratar de la condición resolutoria tácita.
4º Preferencia para el pago. El acreedor prendario goza de una preferencia para el pago,
su crédito es un crédito privilegiado de 2º clase y se paga con el producto de la realización de la
prenda con preferencia a cualquier otro acreedor, y esta preferencia se extiende a la
indemnización que paga el expropiante si la cosa pignorada fuere expropiada.
Obligaciones Del Acreedor Prendario Que Emanan Del Contrato De Prenda
Recordemos que sus derechos emanan del derecho real de prenda, sus obligaciones del
contrato de prenda.
249
1º El acreedor prendario debe restituir la cosa, una vez que se la ha pagado el crédito, y
esta obligación es de la esencia.
2º Debe conservar la cosa, empleando en su custodia el cuidado de un buen padre de
familia, vale decir, responde de culpa leve, así lo establece el artículo 2395.
El acreedor prendario no tiene la facultad de usar de la cosa dada en prenda, a menos

que se trate de la prenda de dinero porque tratándose de la prenda de dinero el acreedor
prendario se hace dueño del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que
recibió, se aplican en este caso las reglas del depósito irregular del artículo 2221.
Si se trata de una prenda de crédito de dinero el acreedor prendario está facultado para
cobrar el crédito a su vencimiento, imputando el dinero al pago de su crédito y dando cuenta al
deudor que para estos efectos se le considera como representante legal del deudor. Si la cosa es
fructífera, como se dijo, tiene la facultad de percibir los frutos e imputarlos a su crédito dando
cuenta al deudor y respondiendo del sobrante.
Debe conservar la cosa y responde de la culpa leve.
Derechos Del Constituyente.
Como contrapartida de estas obligaciones que tiene el acreedor prendario el

constituyente o el deudor tiene derechos. Los derechos que tiene el deudor o el tercero que
constituyó prenda para garantizar una obligación ajena son:
1º En primer término, tiene derecho de exigir la restitución de la cosa dada en prenda, y

para estos efectos tiene la llamada acción prendaria directa. La acción prendaria directa emana
del contrato de prenda, de tal manera que para su ejercicio le basta al deudor acreditar el
contrato de prenda, esta acción prendaria directa prescribe según las reglas generales, es decir,
en 5 años desde que la obligación se ha hecho exigible, se interrumpe según las reglas generales
y también se suspende. Puede que el acreedor se resista a restituir la cosa dada en prenda o que
la acción prendaria directa esté prescrita en cuyo caso el acreedor puede entablar la acción
reivindicatoria como quiera que es dueño de la cosa.
2º Tiene además derecho para que el acreedor le indemnice los perjuicios que haya
experimentado la cosa dada en prenda, y tiene derecho para pedir la restitución inmediata de la
prenda si el acreedor abusa de ella y aquí nos encontramos frente a un contrato unilateral en que
se produce un efecto análogo al de la condición resolutoria tácita, así lo establece el artículo
2296.
250
Efecto análogo al de la condición resolutoria tácita.
3º También el deudor puede vender la cosa pignorada, pero como la cosa está en manos
del acreedor, el adquirente puede reclamarla pagando el crédito y los intereses.
Como Se Extingue La Prenda
1º La prenda es una obligación accesoria y como consecuencia de ello se extingue toda

vez que se extingue la obligación principal, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Prescrita la acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal prescribe también la
acción prendaria. Pero es necesario hacer un alcance en lo tocante al pago con subrogación, el
tercero que paga y que se subroga en los derechos del acreedor lo hace con todas las garantías,
cauciones y accesorios, o sea, se subroga también en la prenda y también es necesario hacer un
alcance en la novación cuando se hace reserva expresa de la prenda, la prenda subsiste.
2º Se extingue la prenda por vía directa en los casos que señala el artículo 2406 aún
cuando no se haya extinguido la obligación principal. 2391.
3º También se extinguen cuando concurren respecto de la prenda alguno de los modos

de extinguir obligaciones, por ejemplo la nulidad del contrato de prenda, la remisión, renuncia
del acreedor.
Ley General De Prenda Sin Desplazamiento Ley Nº 18.112.
Ley 18.112 publicada en el Diario Oficial el 16 de Abril de 1982.
Mediante esta prenda sin desplazamiento puede darse en prenda toda clase de bienes
presentes y futuros sólo y afortunadamente están excluidos de esta prenda, los bienes muebles
de una casa destinados al ajuar y para saber cuales son los muebles de una casa debemos
remitirnos a lo que dispone el artículo 574.
De tal manera que puede darse en prenda mediante este contrato de prenda sin
desplazamiento, toda clase de bienes presente y futuros estén o no determinados a la fecha del
contrato, sobre toda clase de bienes muebles excepto aquellos que están destinados al ajuar de
una casa.
251
En virtud del artículo 1º de la Ley “El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne
y tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones
propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda.
En lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarán las normas generales del
contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a aquellas.”
De tal manera que los casos no previstos por la ley aplicamos las reglas del título
XXXVII y XXXVIII del código civil que se refieren a la prenda y a la hipoteca cuando no son
incompatibles por lo previsto por esta Ley.
En virtud del artículo 30 de la ley “ Las leyes que regulan regímenes de prendas
especiales continuarán vigentes.” Es decir, continúan vigentes la prenda agraria, la prenda
industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la ley de prenda de la
compraventa de cosas muebles a plazo, etc...
Mediante esta prenda pueden caucionarse cualquier clase de obligaciones, presentes o

futuras.
El contrato de prenda es solemne, debe otorgarse por escritura pública, y la escritura

debe contener las menciones que señala el artículo 3º.
Artículo 3º “El contrato de prenda sin desplazamiento debe contener, a lo menos, las
siguientes menciones:
a) La individualización de sus otorgantes.
b) La indicación de las obligaciones caucionadas o la expresión de que se trata de una
garantía general;
c) La especificación de las cosas empeñadas mediante los detalles necesarios para su
individualización, tales como marca, número de serie o fábrica y modelos, si se trata
de maquinarias; cantidad, clase, sexo, marca, color, raza, edad y peso aproximado, si
se trata de animales; calidad, cantidad de matas o semillas sembradas y tiempo de
producción, si se trata de frutas o cosechas; el establecimiento o industria, clase,
marca y cantidad de los productos, si se trata de productos industriales, y
d) El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los casos del
inciso primero del artículo 6º.
Puede, igualmente, señalarse el lugar donde debe mantenerse la cosa empeñada, la
utilización que debe darse a esta y las rutas o zonas que podrá recorrer.”
252
El derecho de prenda surge del contrato de prenda seguido de la tradición, tratándose de

la prenda general sin desplazamiento, la tradición del derecho de prenda se efectúa mediante la
escritura pública, en que el constituyente manifiesta su voluntad de constituirla y el adquirente
de adquirirla, esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. De tal manera que la
tradición de la prenda si desplazamiento se efectúa por escritura pública, igual que la tradición
del derecho real de servidumbre, pero para que la prenda sea oponible a terceros la ley exige
que un extracto de la escritura de prenda se publique en el Diario Oficial dentro de los 30 días
hábiles al otorgamiento de la escritura y la publicación debe hacerse en los días primero o
quince de cada mes y si fuere domingo o festivo el 1º día siguiente hábil, si no se cumple con
este requisito la prenda es inoponible a terceros. Artículo 9º
Tratándose de la prenda sin desplazamiento que recaen sobre vehículos motorizados, la

escritura debe anotarse al margen de la inscripción del vehículo en el registro de vehículos
motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construcción o construidas,
la escritura pública se anotará al margen de la inscripción de la nave en el respectivo registro de
matrículas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda será
inoponible a terceros. Artículo 8º
En virtud del artículo 9º el extracto contendrá las menciones siguientes.

1º La fecha de la escritura del contrato de prenda;
2º La individualización de los otorgantes y del deudor prendario, si fuere distinto del
constituyente de la prenda;
3º Indicación de la obligación u obligaciones garantizadas, y
4º La especificación de las cosas empeñadas.
El contrato de prenda no surtirá efecto respecto de terceros sino desde la fecha de la
publicación de su extracto, la cual sólo podrá practicarse en la forma señalada en este artículo.
Como se puede advertir el legislador suprimió la inscripción en un registro público

como forma de efectuar la tradición, se argumentó y así quedó establecido en la historia del
establecimiento de la ley, que se procedía así por razones de economía y orden práctico, porque,
se dijo, nadie acude a los registros públicos en cambio es más fácil leer el Diario Oficial, lo que
evidentemente no es efectivo porque nadie lee el Diario Oficial. Lo grave es que mediante esta
prenda pueden garantizarse obligaciones presentes y futuras, pueden darse en prenda toda clase
de bienes, se entraba el derecho de prenda general de los acreedores y se entorpece la libre
circulación de los bienes, mucho mejor hubiese sido que la ley hubiere exigido que la tradición
se efectúe en un registro público en que se ordene en orden alfabético el nombre de los
acreedores prendarios.
253
La acción prendaria no procede o “El derecho de prenda no será oponible contra el

tercero que adquiera la cosa empeñada en una fábrica, feria, bolsas de productos agropecuarios,
casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.”(artículo 10)
Este precepto no es sino aplicación del artículo 890 del código civil que priva de la
acción reivindicatoria al poseedor que “compró las cosas muebles en una feria, tienda almacén,
u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase”.
El acreedor prendario tiene la facultad de perseguir su crédito sobre la cosa dada en

prenda y además tiene el derecho de inspeccionar la cosa dada en prenda, asó lo dispone el
artículo 15.
“El acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por sí o
por delegado, los efectos dados en prenda. Si con las visitas se irrogaren daños o graves
molestias al constituyente de la prenda, podrá el juez regularlas con la sola audiencia de las
partes.
En caso de oposición de parte del constituyente para que se verifique la inspección a
que se refiere el inciso anterior, tendrá derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenación
de la prenda, siempre que requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposición.
Para designar delegado que ejerza el derecho establecido en el inciso primero basta una
simple comunicación escrita.” Artículo 15.
Si el deudor se niega a la inspección habiendo sido requerido judicialmente el acreedor

prendario tiene derecho para exigir la inmediata restitución de la prenda.
Tiene derecho, a que se venda la prenda y a pagarse con lo producido de la venta, de su

crédito, intereses y costos. La venta debe hacerse en pública subasta conforme a las reglas del
juicio ejecutivo, que prohibe el pacto comisorio o lex comisoria. Este derecho del acreedor
prendario en este caso se extiende por el sólo ministerio de la ley, al valor del seguro y a
cualquier indemnización que los terceros deban pagar por daños que experimente la cosa
pignorada. Este es un suma lo que establece la ley sobre prenda general sin desplazamiento.
254
LA HIPOTECA
Ahora nos corresponde estudiar la más importante de las cauciones de que pude gozar
el acreedor, nos referimos a la hipoteca. La hipoteca es una materia de extraordinaria
importancia práctica y también teórica.
El código civil trata de la hipoteca en el Título XXXVIII del Libro IV y el artículo 2407
define la hipoteca.
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no

dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
La definición del código civil deja bastante que desear porque no proporciona una idea
clara acerca de lo que es esta institución jurídica, nosotros podríamos decir que, la hipoteca es
un derecho real constituido sobre un inmueble que garantiza el cumplimiento de una obligación
quedando, sin embargo, en poder del que constituyó la hipoteca y dando al acreedor el derecho
de perseguir su crédito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre, de
realizarla y pagarse preferentemente con el producido de la realización.
Diferencias entre hipoteca y prenda
La hipoteca se parece mucho a la prenda, pero del concepto que el código civil da de
hipoteca se desprenden las diferencias que existen entre prenda e hipoteca, estas diferencias son:
1º La prenda recae sobre cosas muebles, mientras que la hipoteca recae sobre inmuebles
con la excepción de que en ciertos casos la hipoteca recae en muebles, esto es: Cuando se trata
de la hipoteca de naves, pueden hipotecarse las naves de más de 50 toneladas de registro, y las
naves en construcción y pueden también hipotecarse las aeronaves.
2º La segunda diferencia es que, en la prenda la cosa se entrega al acreedor prendario,

en cambio en la hipoteca la cosa permanece en poder del deudor o del tercero que constituyó la
hipoteca. Estas son las dos diferencias fundamentales con la prenda.
Al igual que la prenda, en la hipoteca estamos frente a un contrato y a un derecho real y

por consiguiente debemos estudiarla desde este doble punto de vista, si embargo, cabe hacer
presente que el código civil deja bastante que desear en la sistemática de la materia y muchas
255
veces habla de la hipoteca refiriéndose al contrato de hipoteca y otras veces al derecho real de
hipoteca, de ahí se derivan una serie de problemas de interpretación en esta materia.
El Derecho real de hipoteca.
La hipoteca es un derecho real que tiene su origen fundamentalmente en el contrato de

hipoteca y excepcionalmente y en un caso muy calificado la hipoteca tiene su origen en la ley,
nos referimos a la hipoteca legal que contempla el artículo 662 del cpc.
La importancia de esta institución jurídica
Constituye para el acreedor la máxima garantía que puede obtener, porque los bien
raíces son bienes de valor estable y también los bienes raíces son bienes de valor apreciable.
Siendo bienes de valor estable, el acreedor no experimenta el riesgo que pueda disminuir la
garantía que se le otorga, y siendo bienes de valor apreciable, permite al deudor obtener créditos
cuantiosos mediante la hipoteca que otorgan. La base del crédito en nuestro país está constituida
precisamente por la hipoteca. Se caracteriza fundamentalmente por que la finca hipotecada
permanece en manos del deudor o del tercero que constituyó la hipoteca.
Como derecho real la hipoteca se caracteriza fundamentalmente por :
1º Porque es un derecho real.

2º Porque es un derecho real inmueble, por regla general.
3º Porque es un derecho accesorio.
4º Porque constituye un principio de enajenación y una limitación al dominio.
5º Porque da origen a una causal de preferencia para el pago y
6º La hipoteca es indivisible.
1º La hipoteca es un derecho real: El artículo 577 del código civil enumera la hipoteca dentro de
los derechos reales y derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Consecuencia de que la hipoteca sea un derecho real es que de la hipoteca emana la

acción hipotecaria, que es una acción real. En consecuencia el titular del crédito que se está
garantizando con la hipoteca tiene el derecho de persecución y puede perseguir su crédito sobre
la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier título que la haya
256
adquirido, venderla y pagarse preferentemente con el producto de su realización, así lo dice el

artículo 2428.
Si bien es cierto que la hipoteca es un derecho real, presenta una marcada diferencia con
los demás derechos reales, porque la hipoteca crea una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la cual el derecho se ejerce, pero la cosa sobre la cual el derecho se
ejerce no está en manos del titular del derecho sino que está en manos del deudor o del tercero
que constituyó la hipoteca, quienes conservan la tenencia material de la cosa. O sea, la hipoteca
como todo derecho real crea una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, objeto del
derecho, pero la cosa objeto del derecho no está en manos del titular del derecho, sino está en
manos del deudor o el tercero que constituyó la hipoteca, quienes conservan la tenencia material
de la cosa.
2º La hipoteca es un derecho real inmueble, porque recae sobre un bien inmueble. Sin embargo,
hay casos calificados de excepción en que el derecho real va a ser mueble, porque pueden
hipotecarse las naves de más de 50 toneladas de registro y las naves en construcción. La
hipoteca de naves, se rige por la ley 3.500 de 1919 y también pueden hipotecarse las aeronaves,
la hipoteca de aeronaves está reglada por el DFL 221 de 1931. En estos casos el derecho real de
hipoteca será derecho real mueble porque recae sobre bienes muebles.
Martes 25 de
Agosto de 1998
3º La hipoteca es un derecho real accesorio. De la circunstancia de que sea un derecho

accesorio, hace que la hipoteca requiera de una obligación principal a la cual accede y cuyo
cumplimiento está precisamente garantizando.
Consecuencia de que sea un derecho accesorio es que extinguida la obligación principal

se extingue la hipoteca, prescrita la acción para exigir el cumplimiento de la obligación
principal prescribe la acción hipotecaria. La obligación que la hipoteca garantiza puede ser, una
obligación de dar, de hacer o no hacer, puede ser una obligación pura y simple o puede estar
sujeta a modalidad, así se desprende del artículo 2427.
También pueden caucionarse mediante hipotecas las obligaciones futuras, así se

desprende claramente del artículo 2413 inciso final en cuya virtud la hipoteca puede otorgarse
en cualquier tiempo, antes o después del contrato al cual acceda y no correrá su fecha sino desde
su inscripción
257
De tal manera que la hipoteca puede celebrarse antes del contrato al cual accede y del
cual emanará la obligación principal que la hipoteca está garantizando, por eso nosotros
criticábamos el concepto que da el código civil de contrato principal, porque todo contrato
puede subsistir por si mismo sin necesidad de otra convención, y la hipoteca puede otorgarse
perfectamente con anterioridad al contrato del cual va emanar la obligación principal a la cual
accede y cuyo cumplimiento está garantizando.
La obligación caucionada por la hipoteca puede ser una obligación contractual o extra
contractual, puede ser un obligación que emana de un contrato de un cuasi contrato, de un
delito, de un cuasi delito, o de la ley.
La obligación principal puede ser civil o natural. Para que la hipoteca sea efectiva en el
caso de que se constituya para garantizar una obligación natural, es requisito que la constituya
un tercero distinto del deudor.
También pueden caucionarse mediante hipoteca, las obligaciones indeterminadas, pero

un obligación puede ser indeterminada en cuanto a su monto y también en cuanto a su
naturaleza. En lo que dice relación a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto, no
hay problemas, ellas pueden caucionarse mediante hipoteca, así se desprende de los artículos
2427, 2431 y del artículo 81 del reglamento del registro conservatorio de bienes raíces.
De tal manera que si la hipoteca no se limita a una determinada suma expresándose así
inequívocamente la hipoteca será indeterminada.
Por su parte el artículo 81 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes raíces,
que establece las menciones que debe contener la inscripción hipotecaria, se refiere a la suma de
la obligación en el caso que se haya limitado la hipoteca a determinada suma. De tal manera que
si no se limita la hipoteca a determinada suma la inscripción hipotecaria no necesita contener
esta mención.
De tal manera que de acuerdo al artículo 81 del reglamento del registro conservatorio de
bienes raíces, entre las menciones que debe contener la inscripción hipotecaria, es la suma de la
obligación principal en caso que se haya limitado a determinada suma, de manera pues que si no
se ha limitada a determinada suma, la inscripción hipotecaria no necesita contener esta mención.
258
De donde se desprende inequívocamente que mediante la hipoteca pueden caucionarse

obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
En cuanto a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, el problema ha

sido debatido, pero hoy en día no se discute que mediante hipoteca pueden caucionarse
obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, se desprende así fundamentalmente del
artículo 2427 y 2413.
El artículo 2427 nos dice que, el acreedor tiene derecho a implorar las providencias
conservativas que el caso admita si la deuda fuere líquida, condicional o indeterminada, y una
obligación puede ser indeterminada en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto. Por otra
parte, y de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2413 mediante la hipoteca pueden caucionarse
obligaciones futuras, y las obligaciones futuras son obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza y monto, es por ello que hoy en día no se discute y la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha llegado a esta conclusión, la validez de la cláusula de la garantía general
hipotecaria, cláusula en virtud de la cual la hipoteca garantiza toda obligación presente o futura
que el constituyente reconozca en favor del acreedor. Es de uso diario en la práctica bancaria la
cláusula de garantía general hipotecaria, prácticamente los bancos no otorgan préstamos sino
con cláusula de garantía general hipotecaria y su redacción sería más menos la siguiente : “Con
el fin de garantizar cualquier obligación presente o futura, directa o indirecta, que Juanito
reconoce en favor del banco XX, viene en constituir hipoteca sobre tal inmueble”. De manera
que hoy en día a nadie se le ocurre discutir el valor de la cláusula de garantía general
hipotecaria, por lo dispuesto en los artículos 2427 y 2413, porque mediante la hipoteca pueden
caucionarse obligaciones futuras y obligaciones indeterminadas en cuanto su monto y
naturaleza. En cambio en la prenda civil y la prenda agraria no procede la cláusula de garantía
general prendaria.
De acuerdo al artículo 2431, la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal
que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del
importe conocido o presunto de la obligación principal aunque así se haya estipulado, el deudor
tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe y reducida se hará a su costa una
nueva inscripción en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en
la segunda. (1431)
La hipoteca tiene un límite natural, y este limite natural que la hipoteca tiene, es
evidentemente el valor de la finca hipotecada, y el artículo 2431 parte del supuesto que el monto
de la hipoteca sea inferior al valor de la finca hipotecada.
259
De tal manera que la hipoteca puede limitarse a determinada suma siempre que así se
exprese inequívocamente, pero en ningún caso puede exceder el duplo del monto conocido o
presunto de la obligación principal aunque así se estipulara. En este caso el deudor tiene
derecho a que se le rebaje la hipoteca a dicho duplo y rebajada se practica a su costa una nueva
inscripción en cuya virtud no valdrá la primera inscripción sino respecto de la cuantía que se
señala en la segunda inscripción. Por ejemplo, una persona le debe a un banco por concepto de
mutuo 3 millones de pesos, y por concepto de sobregiro en su cuenta corriente 2 millones de
peso, tiene derecho a que se reduzca la hipoteca a 10 millones, es decir, al duplo del monto
conocido o presunto de la obligación principal.
Esto es importante, porque si se otorga una hipoteca con cláusula de garantía general
hipotecaria, como las hipotecas prefieren según su fecha, si el deudor ofrece constituir nuevas
hipotecas sobre el inmueble, ¿se le aceptará o no el acreedor? , no porque no se sabe cual es el
monto de la obligación caucionada por la hipoteca, si ejerce el derecho y limita la hipoteca al
duplo del monto conocido o presunto de la obligación principal ¿le será posible constituir
nuevas hipotecas sobre el inmueble? Evidentemente que si, pero el primer acreedor no le
concederá crédito que exceda en el duplo presunto o conocido de la obligación principal.
Cuando se otorga una hipoteca con cláusula de garantía general hipotecaria es muy difícil por
no decir imposible constituir una nueva hipoteca sobre el bien, porque las hipotecas prefieran
según su fecha, y si son de la misma fecha según el orden de su anotación en el repertorio, de tal
manera que ningún acreedor va a arriesgarse a constituir una nueva hipoteca sino sabe cual es el
monto de la obligación caucionada por la primera hipoteca. Si el deudor ejerce su derecho y
limita su hipoteca al duplo del monto conocido o presunto de la obligación principal, no hay
ningún inconveniente en que constituya nuevas hipotecas sobre ese bien, pero el 1º acreedor no
le va a conceder crédito que exceda del duplo del monto conocido o presunto de la obligación
principal.
4º La hipoteca constituye un principio de enajenación y una limitación al dominio. Esto

por las mismas razones que la prenda. Nosotros sabemos que el dominio es el más pleno de los
derechos reales, concede a su titular la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa objeto del
derecho, la hipoteca constituye un principio de enajenación y una limitación al dominio, o unan
enajenación condicionada como la llamaba Andrés Bello, porque el constituyente no puede
destruir materialmente la finca hipotecada, y no puede gozarla en términos que menoscaben el
derecho del acreedor hipotecario, si así lo hiciere recibe aplicación el artículo 2427**
260
De tal manera que el constituyente no puede destruir la finca hipotecada y no puede

gozar de ella en términos de que menoscabe el derecho del acreedor hipotecario.
5º El derecho real de hipoteca da una causal de preferencia para el pago. El acreedor hipotecario
tiene derecho a vender la finca hipotecada y a pagarse con preferencia con el producido de su
realización, de su crédito, intereses y costas. La hipoteca dentro de la prelación de crédito es un
crédito de tercera clase, de tal manera que el acreedor hipotecario se paga sobre la finca
hipotecada con preferencia a cualquier otro acreedor. ¿ Si hay créditos de primera clase se
produce conflicto con los acreedores hipotecarios? ¿ Que pasa si los acreedores de primera clase
no alcanzan a pagarse de su crédito con los demás bienes del deudor? Sobre el saldo insoluto
pueden hacer efectivo su crédito sobre la finca hipotecada.
6º La hipoteca es indivisible. Así lo dice el artículo 1526 Nº 1º y lo repite el artículo 2408.
En esto consiste en suma la indivisibilidad de la hipoteca. Cada una de las cosas

hipotecadas y cada parte de ella están obligadas al pago del total de la deuda y de cada una de
sus partes. La indivisibilidad de la hipoteca puede analizarse desde un doble punto de vista.
a.- Desde el punto de vista de la finca hipotecada y

b.- Desde el punto de vista de la obligación caucionada por la hipoteca.
Cabe hacer presente que la hipoteca es indivisible independientemente de que sea

divisible o indivisible de la obligación caucionada con la hipoteca. De tal manera que toda la
finca hipotecada y cada una de las partes responden del pago de toda la deuda o de cada una de
sus partes y la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel que posea en todo o parte la finca
hipotecada. Supongamos que a un heredero del constituyente se le adjudica la finca hipotecada,
el acreedor puede hacer efectivo su crédito sobre la finca hipotecada y este heredero no puede
alegar que a él solo le corresponde pagar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota
hereditaria, debe pagar toda la deuda. Supongamos que el deudor paga el 90% de la deuda y el
acreedor acepta este pago parcial, la hipoteca continúa caucionando el 10% de la deuda insoluta.
Si fallece el deudor y deja varios herederos, y uno de ellos paga su parte o cuota en la deuda, no
puede pedir que se alce la hipoteca mientras los otros no hayan pagado su parte o cuota en la
deuda. Si quien fallece es el acreedor y deja varios herederos y uno de ellos recibe su parte o
cuota en el crédito, este heredero no puede cancelar la hipoteca mientras los otros herederos no
hayan sido satisfechos en su crédito. En esto consiste la indivisibilidad de la hipoteca, que se
resume en que toda la finca hipotecada y cada una de sus partes responden del pago de todo o
261
parte de la deuda. Cabe insistir en que la hipoteca es indivisible sea indivisible o indivisible la
obligación principal caucionada por ella.
Los derechos reales surgen de un modo de adquirir y el modo de adquirir la hipoteca es

la tradición, siempre en la constitución de una hipoteca ha habido una tradición, aún cuando la
hipoteca se adquiera por sucesión por causa de muerte o por prescripción y se va a adquirir por
prescripción cuando el constituyente no tenía facultad de enajenar la finca hipotecada, no era
dueño de la finca hipotecada. Pero la tradición requiere de un título translaticio de dominio y
este título translaticio de dominio tratándose del derecho real de hipoteca es el contrato de
hipoteca por regla general y excepcionalmente la ley, en el caso de la hipoteca legal en el caso
que contempla el artículo 622 del CPC. De tal manera que el derecho real de hipoteca surge del
contrato de hipoteca o de la ley, seguido de la tradición que se efectúa por la inscripción del
título en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces respectivo, no
hay otra forma de constituir hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones y de lo
que ocurría en le proyecto del código civil en que la hipoteca podía ser legal, judicial y
convencional. Cuestión distinta es que la obligación en la que se encuentre el deudor de
constituir hipoteca emane de la ley, de una resolución judicial, o de una convención. ( Fin al
estudio de las características del derecho real de hipoteca).
EL CONTRATO DE HIPOTECA
Definición = ** El contrato de hipoteca es aquel por el cual el deudor o un tercero

distinto del deudor se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un
inmueble.
El contrato de hipoteca puede celebrarlo el deudor o un tercero distinto del deudor que
se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble. Cuando el
contrato de hipoteca lo celebra el deudor estamos frente a una relación jurídica compleja porque
el deudor va a estar ligado con el acreedor por dos vínculos jurídicos a saber; el vínculo jurídico
constituido por la obligación principal y el vínculo jurídico de la hipoteca.
En cambio, cuando la hipoteca la constituye un tercero distinto del deudor, este tercero,
está obligado para con el acreedor única y exclusivamente por el vínculo jurídico de la hipoteca,
262
por eso cuando la hipoteca la contrae el deudor, el acreedor puede entablar el derecho personal
que emana del crédito y perseguir todos los bienes del deudor, raíces o muebles, incluso la finca
hipotecada, con excepción de los inembargables, embargarlos y pagarse con el producto de su
realización, podrá entablar también la acción hipotecaria pero cuando al hipoteca la constituye
el deudor la acción hipotecaria no adquiere una fisionomía jurídica propia.
Cuando la hipoteca la constituye un tercero del deudor, este tercero distinto del deudor
eta obligado para con el acreedor sólo en el vínculo jurídica de la hipoteca, entonces la acción
hipotecaria adquiere una fisionomía jurídica propia, porque el acreedor tiene en contra del
tercero que constituyó la hipoteca para garantizar una deuda ajena, sólo la acción hipotecaria
que se va hacer efectiva en un juicio especial, que se llama juicio de desposeimiento.
En virtud del artículo 2409, 2410 la hipoteca es un contrato solemne, debe otorgarse por
escritura pública, que puede ser la misma del contrato al cual la hipoteca accede.
Naturaleza jurídica que desempeña la inscripción de la hipoteca en el registro del conservador
Se plantea el problema de saber cual es la naturaleza jurídica o el rol que desempeña la

inscripción de la hipoteca en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes
raíces.
Se sostuvo que la inscripción desempeña el rol de solemniza en la constitución de la

hipoteca, de tal manera que el contrato de hipoteca no se perfeccionaría sino una vez inscrita en
el conservador de bienes raíces, y se basan para así sostenerlo en el artículo 2410, que nos dice
que, la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
En concepto de la generalidad de la doctrina y en opinión de la prof., la única

solemnidad a que está sujeta el contrato de hipoteca es la escritura pública y la inscripción en el
registro conservatorio de bienes raíces viene a ser el modo de hacer cumplir la obligación que
emana de la hipoteca, cual es transferir el derecho real de hipoteca mediante la tradición que se
efectúa mediante la inscripción del título en el registro conservador de bienes raíces.
263
Argumentos para así sostenerlo:
1º Según vimos el año pasado, el rol fundamental de la inscripción en el registro conservador de

bienes raíces es el de tradición, cuando se trata del dominio y de los derechos reales constituidos
en ellos, excepción hecha de las servidumbres. Una cosa es el contrato, título translaticio de
dominio y otra cosa distinta es la tradición.
2º Por otra parte en el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de código civil al Congreso
Nacional, don Andrés Bello exprés, “ la transferencia, la constitución todo derecho real,
exceptuada la servidumbre, exige una tradición y la única forma de tradición que para estos
actos corresponde es la inscripción en el registro conservatorio, mientras la inscripción no se
verifica, un contrato puede ser perfecto puede producir derechos y obligaciones entre las partes,
pero no transfiere dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna.” De tal manera que según se explica claramente en el Mensaje, la inscripción
desempeña el rol de tradición del derecho real de dominio y de los demás derechos reales,
exceptuado el derecho real de servidumbre.
3º Hay otros argumentos para sostener que la única solemnidad a que está sujeto el contrato de
hipoteca y que la inscripción desempeña el rol de tradición del derecho real de hipoteca. Se
puede argumentar con el artículo 2411, que habla de los contratos hipotecarios celebrados en
país extranjero.
Esto porque los efectos de los contratos celebrados en país extranjero se rigen por la ley
chilena, y el principal efecto de un contrato de hipoteca perfecto es la transferencia del derecho
real de hipoteca que se efectúa mediante la inscripción en el registro conservador de bienes
raíces. O sea, el contrato de hipoteca perfecto celebrado en país extranjero da hipoteca sobre los
bienes situados en Chile siempre que se inscriban en el competente registro, porque para que
surja el derecho real de hipoteca se requiere la inscripción en el registro conservatorio bienes
raíces.
4º Otro argumento para sostener que la inscripción desempeña el rol de tradición, es el artículo
2419 del código civil.
De tal manera que se pueden hipotecar los bienes futuros que no existen pero se espera
que existan, pero esta hipoteca sobre bienes futuros, sólo da derecho al acreedor para hacerla
264
inscribir en los bienes raíces que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Si el contrato de hipoteca se perfeccionara por escritura pública mas la inscripción en el registro
conservatorio de bienes raíces, ¿tendría algún derecho el acreedor de hipotecas sobre bienes
futuros? No, porque la hipoteca no estaría perfeccionada, en cambio, de acuerdo al artículo
2419, tiene derecho y tiene derecho a hacerla inscribir sobre los bienes raíces que el deudor
adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera, esto demuestra clara e inequívocamente
que la única solemnidad a que está sujeto el contrato de hipoteca es la escritura pública y que la
inscripción del titulo en el registro conservador de bienes raíces es el modo de efectuar la
tradición del derecho real de hipoteca, pero el argumento del artículo 2410 es bastante
poderoso, porque nos dice que “ la hipoteca deberá además ser inscrita en el registro
conservatorio, sin este requisito no tendrá valor alguno; y se contará su fecha desde su
inscripción”
Podemos contra argumentar diciendo que este argumento es aparentemente poderoso,

pero sólo aparentemente, porque el artículo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, el
artículo 2410 se está refiriendo al derecho real de hipoteca. Nosotros dijimos que el código civil
deja bastante que desear en su sistemática, y a veces se refiere indistintamente a la hipoteca
como contrato y a veces como derecho, este es un caso. En realidad el artículo 2410 no se
refiere al contrato de hipoteca sino que se está refiriendo al derecho real de hipoteca, así se
desprende de los artículos anteriores. El artículo 2407 define la hipoteca como derecho y no
como contrato, el 2408, que se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, se está refiriendo a la
hipoteca como derecho y no como contrato, el artículo 2049 se refiere como contrato, pero el
artículo 2410 se refiere al derecho real de hipoteca, porque dice “ La hipoteca deberá además ser
inscrita en el registro conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno” naturalmente,
porque si no se inscribe la hipoteca en el registro conservatorio de bienes raíces, el derecho real
no nace a la vida jurídica, y más aún agrega, “no se contará su fecha sino desde su inscripción”
esta es obviamente la fecha del derecho real de hipoteca, porque las hipotecas prefieren según
su inscripción, la fecha del contrato de hipoteca es la de su celebración u otorgamiento en
escritura pública. De tal manera que el artículo 2410 no se está refiriendo al contrato de hipoteca
sino al derecho real de hipoteca que no nace a la vida jurídica sino en virtud de la tradición que
se efectúa mediante la inscripción y esto que da absolutamente claro con la frase “ no se contará
su fecha sino desde la inscripción”, se esta refiriendo a la fecha del derecho real de hipoteca,
porque la fecha del contrato de hipoteca es la fecha de su celebración.
Si concluimos que la inscripción, es solemnidad del contrato de hipoteca, mientras no

haya inscripción no habrá contrato de hipoteca y por lo tanto no habrá derecho alguno y nos
encontraríamos frente a un absurdo, frente a un contrato fuente de obligaciones que no produce
265
obligación alguna, en cambio si concluimos que la inscripción desempeña el rol de tradición del
derecho real de hipoteca otorgada la escritura pública el contrato de hipoteca está perfecto y el
acreedor hipotecario tiene derecho a pedir al constituyente que le efectúe la transferencia del
derecho real de hipoteca mediante la tradición, tradición que se efectúa mediante la inscripción
de titulo en el registro conservador de bienes raíces respectivo.
En concepto de la profesora, la hipoteca es un contrato unilateral del cual nacen para el

deudor o para el tercero que constituyó hipoteca la obligación de efectuar la tradición del
derecho real de hipoteca. Quienes sostiene que el contrato de hipoteca se perfecciona mediante
la inscripción, dicen que del contrato de hipoteca nace una obligación para el acreedor
hipotecario, la obligación de cancelar la hipoteca una vez extinguida la obligación principal, o
sea, para quienes sostienen que la inscripción desempeña el rol de solemnidad, también la
hipoteca es un contrato unilateral, y quien resulta obligado es el acreedor, obligación consistente
en cancelar la hipoteca una vez que se extinga la obligación principal. Pero la cancelación de la
hipoteca lisa y llanamente es un hecho material, porque extinguida la obligación principal la
hipoteca se extingue de pleno derecho y el constituyente tiene derecho a que el acreedor cancele
la hipoteca y si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca el constituyente puede recurrir a los
tribunales y acreditando la extinción de la obligación principal el tribunal ordenará por
resolución judicial la cancelación de la hipoteca.
De todo lo expuesto se desprende y se explica porque la opinión mayoritaria es que la

hipoteca se perfecciona por escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio de
bienes raíces es la forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca.
Jueves 27 de
Agosto de 1998.
El contrato de hipoteca es un contrato solemne, la solemnidad consiste en el

otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces
en nuestro concepto desempeña el rol de tradición del derecho real de hipoteca.
La hipoteca es un contrato unilateral, sólo se obliga el constituyente a transferir al

acreedor el derecho real de hipoteca sobare un determinado inmueble, excepcionalmente, se
dice, pude ser un contrato bilateral, cuando el acreedor se obliga a rebajar los intereses que
produce el crédito que el deudor reconoce a su favor por la hipoteca que otorga.
266
La hipoteca es un contrato en general oneroso , en doctrina es muy difícil determinar si

la hipoteca es un contrato gratuito u oneroso y los autores en general no se refieren al problema,
pero podemos aplicar los mismos principios que nosotros aplicamos al tratar del contrato de
prenda, y podríamos decir que la hipoteca es un contrato oneroso, porque tiene por objeto la
utilidad de ambas partes, del acreedor que obtiene una caución para la seguridad de su crédito y
del deudor que obtiene crédito en virtud de la hipoteca que otorga. Naturalmente que si la
hipoteca la constituye un tercero será un contrato gratuito y también será un contrato gratuito si
la hipoteca la constituye el propio deudor con posterioridad al otorgamiento del crédito por
parte del acreedor o con posterioridad al nacimiento de la obligación principal. En todo caso la
importancia de esta clasificación prácticamente no existe porque el artículos 2468 del código
civil para los efectos de la acción pauliana asimila la hipoteca a los contratos onerosos.
En virtud del artículo 2414:
No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido
expresamente a ella.
De tal manera que como la hipoteca constituye una limitación al dominio y un principio
de enajenación el constituyente debe tener facultad de disposición y el mandatario para
constituir hipoteca requiere poder especial, porque la hipoteca no está comprendida entre los
actos de administración, pero el mandato para constituir hipoteca, según vimos, es un contrato
consensual.
Tratándose de personas incapaces sujetas a tutela o curaduría, para hipotecar sus bienes
raíces requieren autorización judicial, y si el marido casado en el régimen de sociedad conyugal
hipoteca un bien raíz social, requiere de la autorización de la mujer y la autorización de la mujer
puede ser suplida por el juez si la mujer la negare sin causa justificada o se encontrare
imposibilitada de prestar su voluntad, así lo establece el artículo 1749.
El marido en el régimen de sociedad conyugal administra los bienes propios de la

mujer, para hipotecar un bien raíz propio de la mujer, requiere de la autorización de la mujer,
autorización que sólo puede ser suplida por el juez si la mujer se encuentra imposibilitada. Si la
mujer niega la autorización, como se trata de bienes que le son propios no pude ser suplida su
voluntad por el juez, así lo establece el artículo 1754.
Los bienes susceptibles de ser objeto de hipoteca.
267
1º Los bienes que pueden darse en hipoteca de acuerdo al artículo 2418 son :
a.- Los bienes raíces.

b.- El derecho de usufructo que recae sobre un bien raíz.
c.- Las naves de más de 50 toneladas y las que están en construcción y
d.- Cualquier aeronave.
O sea, se pueden hipotecar los bienes raíces respecto de los cuales se tiene el derecho de
dominio y se pueden gravar con hipoteca un derecho de usufructo que se tiene sobre un bien
raíz. Pueden hipotecarse también las naves, pero, solamente las naves de más de 50 toneladas de
registro y también las naves en construcción, la hipoteca de naves está reglada por la ley 3.500
de 1919. Pueden hipotecarse también las aeronaves, la hipoteca de aeronaves está regulada por
el DFL 211 de 1931.
2º Pueden hipotecarse los bienes futuros, es decir los bienes que no existen pero se
espera que existan, pero en virtud del 2419, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la
medida que los adquiera, como se vio en la clase anterior.
Sobre el objeto susceptible de hipotecarse se refieren también los artículos 2420, 2421,
2422 y 2423.
3º Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por
accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros. ( Por lo tanto, afecta a los inmuebles por destinación y a los inmuebles
por adherencia)
4º Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.
5º Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el

arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de
los mismos bienes.
6º Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a

los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
268
7º Puede también hipotecarse el derecho de aprovechamiento de las aguas, porque las

aguas son un bien inmueble.
8º Pueden hipotecarse las minas, y
9º puede hipotecarse la cuota que un comunero tiene en la comunidad. Nosotros vimos

que, en la comunidad es menester distinguir el derecho del comunero en la comunidad que se
llama cuota y el derecho del comunero sobre los bienes comunes. En su oportunidad se dijo que
en esta materia nuestro código civil sigue a la doctrina romana, y respecto de la cuota el
comunero tiene, siguiendo a la doctrina romana y francesa, un derecho absoluto, exclusivo y
excluyente, el comunero es dueño de su cuota, por ello el comunero puede enajenar su cuota,
por ello se le puede embargar su cuota y por ello puede hipotecar su cuota, pero para que la
hipoteca de cuota constituya suficiente garantía para el acreedor este tendrá que esperar las
resultas de la partición y si el comunero que hipotecó su cuota se le adjudican bienes
hipotecables, subsiste la hipoteca, porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la
adjudicación que consagran los artículos 718 y 1344, se entiende que el comunero ha sido
dueño exclusivo de los bienes que se le han adjudicado y no ha tenido jamás derecho alguno en
los bienes adjudicados a los otros comuneros.
De tal manera que si el comunero hipoteca su cuota, para que la hipoteca sea garantía
par el acreedor, este deberá esperar las resultas de la partición, y si al comunero se le adjudican
bienes hipotecables, la hipoteca subsiste. Pero si a este comunero no se le adjudican bienes
hipotecables la hipoteca caduca, porque se entiende que este comunero no ha tenido derecho
alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros en virtud del efecto declarativo y
retroactivo de la adjudicación. Sin embargo, si al comunero no se le adjudican bienes
hipotecables puede subsistir la hipoteca, siempre que los otro comuneros consientan en ello, y
que su consentimiento conste en escritura pública de la cual debe tomarse razón al margen de la
inscripción hipotecaria y la fecha de la hipoteca no es la fecha de la subinscripción sino que es
la fecha de la hipoteca de cuota. Por ejemplo si son dos comuneros, Pedro y Juan, y la
comunidad está compuesta de un inmueble y de 1000 acciones de Endesa, Pedro hipoteca su
cuota, se le adjudica el inmueble, subsiste la hipoteca. Pero si a Pedro se le adjudican las
acciones la hipoteca caduca, pero puede subsistir si los demás comuneros consienten y su
consentimiento consta de escritura pública, de la cual se toma razón al margen de la inscripción
hipotecaria. Es por lo demás lo que establece el artículo 2417.
La fecha de la hipoteca no es la fecha de la inscripción, es la fecha de la hipoteca de

cuota.
269
La hipoteca de cosa ajena.
Se plantea un problema que radica en saber que valor tiene la hipoteca de cosa ajena.
1º Hay quienes sostienen y ciertos fallos de los tribunales de justicia así lo han resuelto
que, la hipoteca de cosa es nula de nulidad absoluta y para así sostenerlo se basan en los
artículos 2414 y 2418 del código civil.
En virtud del artículo 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido
expresamente a ella.
Y el artículo 2418 agrega, La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que
se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de
Comercio.
Se dice que la hipoteca sobre cosas ajena es nula de nulidad absoluta, porque los
artículos 2414 y 2418 son normas prohibitivas, prohiben constituir hipotecas a quien no tiene
facultad de enajenar, y sabemos que la prohibición de una norma prohibitiva lleva aparejada
nulidad absoluta, en virtud del artículo 10 del código civil, que establece que los actos que la
ley prohibe son nulos de ningún valor salvo que la ley establezca otro efecto que el de la nulidad
para el caso de contravención y en relación al artículo 1466 que nos dice que, hay objeto ilícito
en los contratos prohibidos por la ley, y en relación con el artículo 1682 que señala que el objeto
ilícito es causal de nulidad absoluta.
2º En nuestro concepto sin embargo, estos preceptos no son prohibitivos y la hipoteca

de cosa ajena es válida, opinión minoritaria, es la opinión que sustentaba el profesor Fernando
Mujica B. a la cual adhiere la prof. Podrá ser inoponible la hipoteca al dueño de cosa ajena pero
en ningún caso es nula de nulidad absoluta.
Los artículos 2314 y 2418 no tiene el carácter de preceptos prohibitivos. La razón para
sostener que la hipoteca de cosa ajena es valida son:
270
1º Los derechos de cosa ajena son susceptibles de adquirirse por prescripción de la misma
manera que el dominio, salvo los que están expresamente exceptuados, y están expresamente
exceptuados los derechos reales de servidumbre inaparentes y las aparentes y discontinuas. En
consecuencia el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. Pues bien, si la hipoteca
de cosa ajena fuere nula, jamás podría adquirirse el derecho real de hipoteca por prescripción
adquisitiva ordinaria, porque el poseedor del derecho sería un poseedor irregular porque faltaría
un elemento de la posesión regular, le faltaría el justo título, su título adolecería de nulidad y por
consiguiente será siempre un poseedor irregular porque no tiene un justo título.
2º Por otra parte el artículo 2417 que establece la hipoteca de cuota, es un valioso argumento
para sostener el valor de la hipoteca de cosa ajena. Dijimos que el comunero puede hipotecar su
cuota y el acreedor par saber si en definitiva tiene una caución debe esperar las resultas de la
adjudicación, si al comunero se le adjudican bienes hipotecables la hipoteca subsiste, si se le
adjudican bienes no hipotecables la hipoteca caduca, o sea, la hipoteca queda sin efecto, pues
bien, si nosotros aplicamos el efecto declarativo y retroactivo de la adjudicación y al comunero
se le adjudican bienes no hipotecables se entiende en virtud del efecto declarativo y retroactivo
que no ha tenido jamás derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y la
hipoteca no debiera caducar, la hipoteca debiera ser nula porque estaría hipotecando bienes
ajenos. Sin embargo, el código civil dice la hipoteca “caduca”, es decir, la hipoteca queda sin
efecto, en circunstancias que aplicando el efecto retroactivo y declarativa de la partición si a
este comunero se le adjudican bienes no hipotecables la hipoteca debiera ser nula porque en
virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicación se estaría hipotecando cosa ajena,
porque se entiende que jamás a tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros
comuneros y el inciso 2º del artículo 2417 dice que, no obstante que al comunero se le
adjudique bienes no hipotecables puede subsistir la hipoteca siempre que todos los comuneros
consientan en ello y su consentimiento conste de escritura pública de la cual se toma razón al
margen de la inscripción hipotecaria. Si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, el inciso segundo
del artículo 2417, que permite la subsistencia de la hipoteca no tendría razón de ser porque
estaría confirmándose la nulidad absoluta y ello es absolutamente imposible. De tal manera que
el artículo 2417 que establece la hipoteca de cuotas es un valioso argumento para sostener que
la hipoteca de cosa ajena vale.
La hipoteca y las modalidades de la cosa hipotecada
El artículo 2416 nos dice; El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
271
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el

artículo 1491.
Este precepto es aplicación del principio según el cual nadie puede adquirir más
derechos de los que tenía su causante. El derecho de usufructo está sujeto a plazo, pues bien, si
se constituye hipoteca sobre un derecho de usufructo, la hipoteca se contrae con la misma
limitación a la que está sujeto el derecho de usufructo aunque no se exprese, también la hipoteca
se entiende sujeta a plazo. Si se trata de hipoteca constituida sobre un derecho sujeto a
condición resolutoria aplicamos el artículo 1491, según el cual, en la redacción que le es propia,
el que tiene un inmueble bajo condición resolutoria lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no habrá lugar a la acción reivindicatoria sino cuando la condición constare en el
título respectivo, inscrito y otorgado por escritura pública.
La hipoteca legal
La hipoteca en nuestro derecho no sólo puede tener su origen en el contrato de

hipoteca, también puede tener su origen en la ley, en el caso de la hipoteca legal a que se refiere
el artículo 682 del CPC.
Art. 662 (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al
inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de
los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.
Y el artículo 660 del mismo cuerpo legal establece.
Art. 660 (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el
juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento
de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de
éste se hará prudencialmente por el partidor.
Esto significa que si en la partición se adjudica a un comunero bienes que exceden el

80% de lo que en definitiva le corresponde recibir, o sea el 80% de su cuota, este adjudicatario
debe pagar de contado ese exceso y si no lo paga de contado queda constituida hipoteca por el
272
solo ministerio de la ley, para asegurar el pago de los alcances que resulten en su contra, a
menos que, esta hipoteca se reemplace por otra caución suficiente calificada por el partidor. De
tal manera que en este caso, el título translaticio no es el contrato de hipoteca, es la ley, porque
basta que al comunero se le adjudiquen bienes que excedan el 80% de lo que en definitiva le
corresponde recibir y no pague de contado dicho exceso para que se entiende constituida
hipoteca, por el solo ministerio de la ley, sobre los inmuebles adjudicados para garantizar el
pago de los alcances y la hipoteca puede ser substituida por otra caución competente que
califique el partidor.
En este caso estamos frente a una hipoteca legal, porque la hipoteca se entiende
constituida por el solo ministerio de la ley si el comunero no paga al contado los alcances, en
este caso el título translaticio no es el contrato de hipoteca, el título es la ley, pero para que surja
el derecho real de hipoteca se requiere de la tradición. En este caso se presenta una
particularidad muy especial, el conservador está obligado a inscribir la hipoteca al inscribir la
adjudicación, o sea, no es necesaria pedirle al conservador que inscriba la hipoteca, el
conservador está obligado a hacerlo, basta que examine la adjudicación y vea que el comunero
se le han adjudicado bienes que exceden el 80% de su cuota y no ha pagado de contado este
exceso, en la práctica se dice en la escritura de adjudicación que se “entiende constituida
hipoteca legal para garantizar el pago de los alcances”, pero ello no es necesario, el conservador
al inscribir el título de adjudicación esta obligado a inscribir la hipoteca legal, y si el
conservador de bienes raíces no lo hace, el afectado puede demandar al conservador de bienes
raíces indemnización de perjuicios.( No olvidar que para que surja el derecho real de hipoteca se
requiere siempre de la tradición que se efectúa mediante la inscripción del título en el
conservador de bienes raíces).
La adjudicación puede ser en naturaleza o con alcances. Es en naturaleza cuando al

comunero se le adjudican bienes por el valor de su cuota, y es con alcances cuando al comunero
se le adjudican bienes que exceden el valor de su cuota, pues bien, es en este caso que opera la
hipoteca legal.
Fundamento de la hipoteca legal.
La razón de ser de la hipoteca legal, el fundamento de la hipoteca legal es que las

particiones a pesar de que ellas se asimilan a los contratos no se resuelven por el no pago de los
alcances, o sea, en la partición no opera la condición resolutoria tácita, por ello la ley establece
la hipoteca legal para asegurar el pago de los alcances, porque en la partición no opera la
condición resolutoria tácita, a pesar que se le asimila al contrato.
273
lunes 31 de
Agosto
Las fuentes de la hipoteca son el contrato de hipoteca y excepcionalmente la ley. El

derecho real de hipoteca emana de la ley en el art. 662 CPC.
La hipoteca es una caución y por lo tanto supone una obligación principal cuyo
cumplimiento está garantizando. Este derecho concede al acreedor hipotecario el derecho de
persecución, de venta y de privilegio del pago (preferencia). Para hacer efectivos estos derechos
la ley concede otros derechos además.
El art. 2427 establece que si la finca hipotecada se deteriora el acreedor tiene derecho a
que se mejore. Para que este precepto se aplique es necesario que la finca se deteriore en
términos de no ser suficiente garantía para la seguridad de la deuda. Este es el suplemento para
la hipoteca que debe darse por escritura pública e inscribirse en el registro del conservador de
bienes raíces.
Sin embargo el acreedor puede consentir otra caución. En defecto de una y otra tiene
derecho a exigir el total aunque esté pendiente el plazo. El art. 1496 establece que para que
caduque el plazo se requiere hecho o culpa del deudor.
Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1.° Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2.° Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio
del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
De tal manera para que caduque el plazo, por regla general, se requiere que las
cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor
en el caso del artículo 1496. Pues bien, en el caso del artículo 2427, el acreedor hipotecario
puede demandar, concurriendo los presupuestos que este precepto señala, el pago inmediato de
la deuda liquida aunque esté pendiente el plazo, aún cuando la finca hipotecada se destruyere o
diminuyere considerablemente de valor en términos de no ser suficiente seguridad para el pago
de la deuda por caso fortuito o fuerza mayor, aún en este caso, se produce la caducidad del
plazo y el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el pago inmediato de la deuda líquida
aunque esté pendiente el plazo. La regla puede parecer injusta, pero se justifica plenamente
porque la hipoteca constituye una caución.
274
No obstante que la hipoteca constituye una limitación al dominio y por ello el

constituyente no puede destruir ni deteriorar la finca hipotecada, el constituyente puede enajenar
y gravar la finca hipotecada no obstante cualquier estipulación en contrario, así lo establece el
artículo 2415.
De tal manera que el constituyente puede disponer jurídicamente de la finca hipotecada,

puede enajenarla y puede constituir sobre ella nuevas hipotecas, no obstante cualquier
estipulación en contrario, nos encontramos aquí con un caso en que la ley prohibe la cláusula
voluntaria de no enajenar, y la cláusula de no enajenar la finca hipotecada o de no gravarla con
nuevas hipotecas adolece de nulidad absoluta, salvo el caso de leyes especiales que le den
validez como ocurre con la Ley Orgánica del Banco del Estado.
La regla es perfectamente lógica y perfectamente justa porque ¿ se perjudica el acreedor

hipotecario, si el deudor o el tercero que constituyó la hipoteca, enajena la finca hipotecada?
No, porque la hipoteca otorga el derecho de persecución, en virtud del cual, puede perseguir su
crédito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier título
que la haya adquirido. Tampoco se perjudica el acreedor hipotecario, si el constituyente de la
hipoteca grava la finca hipotecada con nuevas hipotecas, porque las hipotecas prefieren según la
fecha de su inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces, y si son de la misma fecha,
prefieren según el orden de su anotación en el repertorio en el que se indica el día y la hora, de
tal, manera que se paga primero el acreedor hipotecario, luego el segundo, y así sucesivamente.
De manera que el acreedor hipotecario no experimenta perjuicio alguno, si el constituyente
enajena la finca hipotecada, en virtud del derecho de persecución que él tiene y tampoco
experimenta perjuicio alguno si constituye nuevas hipotecas sobre la finca hipotecada porque
las hipotecas prefieren según su fecha, y si son de la misma fecha según el orden de anotación
en el repertorio. En la práctica profesional nos encontraremos con que los mutuos hipotecarios
que otorgan los bancos con garantía hipotecaria, llevan siempre la cláusula de no enajenar y de
no hipotecar la finca hipotecada. En principio esta cláusula en virtud del artículo 2415 del
código civil adolece de nulidad, pero los contratos hipotecarios que se celebran con los bancos,
son verdaderos contratos de adhesión y no hay opción en el sentido de modificar una cláusula.
El acreedor hipotecario tiene el derecho de venta, el artículo 2424, hace aplicable a la

hipoteca el artículo 2397 que se estudió al tratar de la prenda y las disposiciones del DL 776 de
1925. En virtud del artículo 2424, el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
275
De tal manera que el acreedor hipotecario tiene derecho a que la finca hipotecada se
venda en pública subasta, y para que con el producido de la subasta se le pague el crédito y tiene
asimismo derecho, para que a falta de posturas admisibles se le adjudique la finca hipotecada
tasada por peritos.
En lo tocante a la hipoteca, la ley prohibe también la llamada lex comisoria o pacto

comisorio que existía en el derecho romano, y se prohibe estipular, en el contrato de hipoteca o
en acto posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad de disponer de la finca
hipotecada y de apropiársela o realizarla por otros medios que los señalados por la ley. De tal
manera que la ley, al igual que en la prenda, prohibe el pacto comisorio o lex comisorio del
derecho romano, y no puede pactarse ni en el contrato de hipoteca ni en acto posterior, que el
acreedor hipotecario tenga la facultad de disponer de la finca hipotecada o de apropiársela por
otros medios que aquellos de los señalados por la ley.
La ley prohibe la estipulación de la lex comisoria, pero no hay ningún inconveniente y

así lo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia, que si el deudor no puede pagar oportunamente
al acreedor, convenga en que le dará en pago la finca hipotecada, o sea, no hay inconveniente en
que opere una dación en pago, tampoco hay inconveniente para que el acreedor hipotecario
compre la finca hipotecada en venta privada, porque lo que la ley prohibe es el pacto comisorio,
en virtud de la cual se estipula que, el acreedor hipotecario va a apropiarse de la finca
hipotecada por alguna una forma distinta a la señalada por la ley, y apropiarse significa un acto
de propia autoridad sin consentimiento del deudor.
Si quien constituye la hipoteca es el propio deudor, el acreedor tiene en contra del

deudor la acción personal que emana del crédito y pude perseguir su crédito sobre todos los
bienes del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos y pagarse con el producido de su
realización.
El artículo 2397 del código civil da una regla de carácter sustantivo, permite al acreedor
hipotecario que la finca hipotecada se venda en pública subasta o que a falta de posturas
admisibles se le adjudique tasada por peritos, pero el ejercicio de este derecho se sujeta a las
reglas del código procedimiento civil, y como la finca hipotecada está en poder del deudor se
confunde la acción personal que emana del crédito con la acción hipotecaria y el acreedor puede
entablar la acción personal que emana del crédito persiguiendo todos los bienes del deudor,
raíces o muebles, incluso la finca hipotecada, embragarlos y pagarse con el producido de su
realización, y la acción hipotecaria y la acción personal que emana del crédito se van a tramitar
según las reglas del juicio ejecutivo o del juicio ordinario y se aplicaran las reglas del juicio
276
ejecutivo, cuando la hipoteca y la acción personal que emana del crédito consten de un título
que lleve aparejada ejecución, que la deuda sea líquida y actualmente exigible y que la acción
hipotecaria no se encuentre prescrita.
De tal manera que cuando la hipoteca la constituye el deudor, en cierto modo la acción
hipotecaria y la acción personal que emana del crédito se confunden, porque la finca hipotecada
se encuentra en poder del deudor y el acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes
del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos, sacarlos a remate y pagarse con el
producido de su realización.
La acción hipotecaria, adquiere individualidad propia cuando la finca hipotecada se

encuentra en poder de un tercero. En este caso el acreedor hipotecario tiene en contra del tercer
poseedor de la finca hipotecada única y exclusivamente la acción hipotecaria, que se hace
efectiva en un juicio especial, llamado juicio de desposeimiento. De tal manera que, cuando la
finca hipotecada pertenece a un tercero, la acción hipotecaria y la acción personal que emana del
crédito se distinguen inequívocamente, porque en contra del deudor, el acreedor tiene solamente
la acción personal que emana del crédito y en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada
tiene la acción hipotecaria, que se va a hacer efectiva en un juicio especial, juicio de
desposeimiento, a que se refieren los artículos 784 y siguientes del CPC.
En términos muy generales se procede de la siguiente manera en contra del tercer

poseedor de la finca hipotecada. En primer se le notifica de desposeimiento, esta notificación
debe ser personal a fin para que dentro del plazo de 10 días proceda a pagar la deuda o
abandone la finca hipotecada. Hasta este momento no hay juicio, si el tercer poseedor de la
finca hipotecada a quien se notifica, paga dentro de los diez, días para liberar el inmueble de su
dominio de la hipoteca que lo grava, se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos
del acreedor a quien paga, en virtud del 2429 y 1610 Nº 2º del código civil.
De tal manera que si el tercer poseedor paga la deuda con el fin de liberar la finca de su
dominio de la hipoteca que lo grava, se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos
del acreedor al cual paga, pero el tercer poseedor puede adoptar otra actitud, puede abandonar la
finca hipotecada a fin de que se saque a remate y que con el producido del remate se pague al
acreedor hipotecario. El abandono debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de
desposeimiento y que ha ordenado la notificación. La ley no señala como debe hacerse el
abandono, pero la doctrina es uniforme en el sentido que, basta con presentar un escrito al
tribunal, individualizando las partes y la finca hipotecada. En este caso, el tercer poseedor de la
finca hipotecada que abandona la finca hipotecada tiene derecho a que el deudor le indemnice
277
de todo perjuicio e incluso le pague las mejoras, en virtud del artículo 2429. Este precepto en el
inciso tercero establece: Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
De tal manera que si el tercer poseedor de la finca hipotecada abandona la finca

hipotecada, esto es, la pone a disposición del tribunal para que se saque a remate y que con el
producido del remate se pague al acreedor, tiene derecho a ser indemnizado por el deudor y
tiene derecho a que el deudor le abone las mejoras, en virtud del inciso final del artículo 2429.
Pero el tercer poseedor de la finca hipotecada puede no hacer nada, entonces se inicia el
juicio de desposeimiento, debe interponerse demanda en contra del tercer poseedor de la finca
hipotecada afín de que la finca hipotecada se saque a remate, y con el producido del remate se
pague al acreedor hipotecario. La acción de desposeimiento se tramita según las reglas de juicio
ejecutivo o del juicio ordinario, según se tenga o no título ejecutivo. De tal manera que la acción
de desposeimiento procede cuando el tercer poseedor de la finca hipotecada no hace nada, o sea
no paga ni abandona la finca hipotecada, se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario o
del juicio ejecutivo cuando concurren los requisitos para que proceda el juicio ejecutivo.
Es tercer poseedor de la finca hipotecada, el que para garantizar una obligación ajena
constituye una hipoteca sobre un inmueble de su dominio, y también tiene la calidad de tercer
poseedor de la finca hipotecada, el que adquiere una finca gravada con una hipoteca, estas son
las personas en contra de quien se deduce la acción de desposeimiento, porque tiene la calidad
de tercer poseedor de la finca hipotecada. La acción de desposeimiento se extingue por la purga
de la hipoteca, que contempla el artículo 2428.
El acreedor hipotecario tiene derecho también el derecho de persecución y pude

perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre, y a cualquier título que
la haya adquirido, de venderla y pagarse con el producido de su realización.
Por último tiene derecho de preferencia para el pago. La hipoteca dentro de la prelación
de crédito goza de una preferencia de tercera clase. Las hipotecas, si son varias, prefieren según
su fecha de inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes
raíces respectivo, y si son de la misma fecha, prefieren según el orden de su anotación, y aquí se
puede apreciar que cobra importancia el repertorio del conservador de bienes raíces. Esta
preferencia no sólo existe sobre el producto de la realización de la finca hipotecada, sino
también se extiende a las indemnizaciones que se deben pagar cuando se expropia la finca
hipotecada por una causa de utilidad pública, o sea la preferencia no solo se extiende al
278
producto de la realización de la finca hipotecada, sin también, a las indemnizaciones que se

deban por el expropiante en caso de expropiación de la finca hipotecada, también se extiende
sobre la indemnización que en caso de siniestro pague la compañía aseguradora, si la finca
hipotecada se encuentra naturalmente asegurada. Aquí estamos frente a un caso de subrogación
real. Siempre que se compra un inmueble con crédito hipotecario el banco toma un seguro a
costa del comprador, para asegurar contra el riesgo de incendio y robo la finca hipotecada.
La extinción de la hipoteca
La hipoteca es una caución y como caución es una obligación de carácter accesorio, en

consecuencia la hipoteca puede extinguirse por vía directa o por vía consecuencial.
1º Se extingue por vía consecuencial, cuando se extingue la obligación principal, porque

extinguida la obligación principal se extingue la hipoteca. Prescrita la acción para exigir el
cumplimiento de la obligación principal, prescribe la acción hipotecaria, por que las acciones
accesorias prescriben conjuntamente con la obligación principal a la cual acceden y cuyo
cumplimiento están garantizando.
2º También la hipoteca puede extinguirse por vía principal, no obstante subsistir la

obligación principal y ello ocurrirá:
a.- cuando respecto de hipoteca opera algún modo de extinguir las obligaciones, por
ejemplo, se declara la nulidad del contrato de hipoteca, se extingue la hipoteca, pero la
obligación principal subsiste.
En virtud del artículo 2416, puede constituirse hipoteca sobre un derecho eventual,
limitado o rescindible, en cuyo caso se entiende constituida la hipoteca con las mismas
limitaciones a que está sujeto el derecho aunque no se expresen.
Por ejemplo, se constituye hipoteca bajo condición, cumplida la condición, se extingue

la hipoteca. Se grava con hipoteca el derecho de usufructo sobre un inmueble, el derecho de
usufructo está sujeto a plazo, una vez cumplido el plazo la hipoteca se extingue. Si el derecho
del constituyente se extingue por resolución, en virtud del artículo 1491, para que esta
resolución afecte al acreedor hipotecario es menester que la condición conste en el título
respectivo inscrito y otorgado por escritura pública. Recordemos que en nuestro concepto la
condición resolutoria tácita consta en el título respectivo, porque si se trata de un contrato
bilateral bastará con leer el instrumento en que consta el contrato y ver si hay obligaciones
279
pendientes para darse cuenta que el contrato está sujeto a condición resolutoria tácita. Este
modo de extinguir hipoteca no es sino aplicación del principio según el cual, resuelto el derecho
del causante se resuelve el derecho del causahabiente.
b.- Se extingue la hipoteca por la llegada del plazo o el evento de la condición

resolutoria, según las reglas generales, aplicación lisa y llana de estos modos de extinguir
obligaciones a la hipoteca, así lo dice el artículo 2434.
c.- Se extingue la hipoteca por la declaración de nulidad del contrato de hipoteca, esta es
un nulidad distinta de la nulidad de la obligación principal, porque en este caso se extingue la
hipoteca y la obligación principal, pero puede que concurra una causal de nulidad única y
exclusivamente respecto del contrato de hipoteca en cuyo caso declarada la nulidad del contrato
de hipoteca, la hipoteca se extingue. Por ejemplo, cuando se constituye hipoteca por el marido
en el régimen de sociedad conyugal, sobre un bien raíz de la mujer sin su consentimiento. Este
contrato adolece de nulidad relativa y declarada la nulidad relativa la hipoteca se extingue.
d.- Se extingue además la hipoteca por la consolidación del dominio en manos del
acreedor. Si el acreedor se hace dueño del inmueble hipotecado se extingue la hipoteca.
e.- Se extingue también por la pérdida total de la cosa hipotecada. Pero este modo de
extinguir es difícil que puede presentarse, porque si se pierde el inmueble la hipoteca va a
continuar sobre el suelo y el subsuelo, pero subsistiendo el gravamen recibe aplicación el
artículo 2427, que aplica cuando la finca hipotecaria se destruyere o degenerare en términos
tales de no se suficientes para la seguridad del crédito.
d.- El artículo 2428 contempla una forma especial de extinguir la hipoteca, llamada la
purga de la hipoteca.
1/09/98
Purga de la Hipoteca.
Art.2428 CC, contempla la purga de la hipoteca.

De tal manera que si bien la hipoteca concede al acreedor el derecho a perseguir la finca
hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier título que se haya adquirido
la acción de persecución y la acción de desposeimiento no tiene lugar en contra del tercero que
ha adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
280
Para que proceda la purga de la hipoteca es necesario que concurran los siguientes
requisitos copulativamente:
1) Que el tercero haya adquirido el inmueble hipotecado en pública subasta ordenada por el
juez.
2) Que la subasta se haga con citación personal de los acreedores a quienes el inmueble está
hipotecado
3) Que entre la citación personal y la subasta medie o transcurra el término de emplazamiento.
La pública subasta ordenada por el juez tiene lugar en el juicio ejecutivo o en el juicio universal
de quiebras. En cuanto al requisito N°2 es lógico porque estos acreedores tienen que conocer
la existencia del juicio a fin de que puedan hacer valer sus derechos y pagarse con el valor de la
finca hipotecada. Respecto al N°3, el término de emplazamiento para el juicio ordinario.
Subastado el inmueble, los acreedores se pagan según su fecha. Ejemplo: existen 3

acreedores hipotecarios, y el inmueble hipotecado vale 5 millones de pesos,
1° Hipoteca: 2 millones de pesos.
2° Hipoteca: 3 millones de pesos.
3° Hipoteca: 1 millón de pesos.
La 3° hipoteca no alcanza a pagarse con el producto de la subasta, entonces ésta hipoteca se

extingue por la purga de la hipoteca, esto significa, que esta 3° hipoteca era hipoteca teórica y
este es el secreto de la purga de la hipoteca.
Para que se produzca la purga de la hipoteca es indispensable que el subastador no entregue el
precio del remate al acreedor sino que debe consignarlo a la orden del tribunal para que los
acreedores hipotecarios puedan hacerse pago de sus créditos, y el juez manda cancelar todas las
hipotecas, de acuerdo al art.492 CPC, que señala que los acreedores hipotecarios cuando se saca
a remate la finca hipotecada por un acreedor de grado posterior, los acreedores de grado anterior
cuyos créditos no estén devengados tienen una opción, o pagarse con el precio del remate, o
mantener sus hipotecas, y si no ejercen este derecho de opción dentro del término de
emplazamiento se entiende que optan por pagarse con el precio de la subasta.
¿ qué pasa si se omite citar a un acreedor hipotecario? Su hipoteca subsiste porque,
porque para que opere la purga de la hipoteca se requiere que los acreedores hipotecarios hayan
sido citados, pero el subastador se subroga por el solo ministerio de la ley en los créditos de los
acreedores hipotecarios a quienes pagó, de tal manera que el acreedor hipotecario que no fue
citado por la sola circunstancia de no haber sido citado no mejora su derecho, a menos que se
trate de un acreedor de mejor grado hipotecario. Esta situación rompe toda la lógica jurídica
281
porque este sujeto pasa a ser acreedor de si mismo, pero se justifica esta regla porque de lo
contrario el acreedor hipotecario que no fue mejoraría su derecho.
Supongamos que se omitió citar al tercer acreedor hipotecario, el subastador se subroga
por el solo ministerio de la ley en los derechos del primer acreedor y del segundo acreedor
hipotecario. Este tercer acreedor conserva su derecho. Una vez sacada la finca hipotecada a
remate el subastador se paga primero de los créditos en los cuales se subrogó, y luego si algo
queda del producto del remate se paga este acreedor hipotecario que no fue citado. Ahora si se
omite citar al primer acreedor hipotecario la cuestión es distinta, porque el subastador se va a
subrogar en los créditos que el pagó (2º y 3º), pero subsiste la hipoteca del primer acreedor
hipotecario y que incluso se va a pagar con preferencia al subastador, porque el subastador se
subroga en los derechos de los acreedores a quienes pagó. (Art. 2429, 1610 Nº 2).
Tenemos entonces que la acción de desposeimiento persecución no tiene lugar en contra
del tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta.
El producto del remate debe consignarse en cuenta corriente del tribunal. Sobre el
precio del remate concurren a pagarse los acreedores hipotecarios según su fecha, según el
orden de anotación en el repertorio. Aquellos acreedores que alcancen a pagarse con el precio
del remate su hipoteca se extingue con la purga de la hipoteca, y es lógico que así sea porque
quiere decir que su hipoteca era meramente teórica, es decir que el valor de la finca hipotecada
no alcanzaba a cubrir su crédito.
La hipoteca se extingue también por renuncia, no hay ningún inconveniente para que el
acreedor hipotecario renuncie a la hipoteca.
La renuncia se materializa en la cancelación de la hipoteca, que debe otorgarse por
escritura pública y subinscribirse al margen derecho de la inscripción hipotecaria. (Art. 2434
CC). Esta cancelación del art. 2434 inc. 3º debemos entenderla referida a la renuncia, porque la
cancelación en si misma no es un modo de extinguir la hipoteca. La cancelación es
consecuencia de haberse extinguido la hipoteca por algunos de los modos que la ley señala.
La renuncia por consiguiente es un acto unilateral solemne, debe otorgarse por escritura
pública y debe subinscribirse al margen derecho de la inscripción hipotecaria. Si la renuncia se
hace en fraude y en perjuicio de los acreedores es susceptible de atacarse mediante la acción
pauliana.
Pero la renuncia también puede ser relativa, se denomina POSPOSICIÓN de la
hipoteca. Esta opera cuando un acreedor preferente pospone su hipoteca en favor de un acreedor
hipotecario de grado posterior.
La posposición es una verdadera renuncia relativa, porque la hipoteca se mantiene pero
la preferencia del acreedor hipotecario deja de existir.
282
La posposición se puede definir como un acto por el cual un acreedor hipotecario acepta
que sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado preferente a la suya.
La posposición es un acto jurídico bilateral, es una convención porque requiere del
consentimiento del acreedor en cuyo favor se pospone la hipoteca.
La posposición debe efectuarse por escritura pública la cual debe inscribirse en Registro
de Hipotecas y Gravámenes del RCBR. Debe inscribirse y no subinscribirse porque varía la
inscripción hipotecaria que se pospone.
Cancelación de la inscripción hipotecaria.
Extinguida la hipoteca conjunta o independientemente de la obligación principal debe

procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria, que a partir de ese momento nada
representa.
La cancelación no es un modo de extinguir la hipoteca, sino es consecuencia de haberse
extinguido por alguno de los medios que la ley señala.
La cancelación puede provenir de diversas causas:
1) De la extinción de la obligación principal.
2) De la renuncia del acreedor hipotecario, renuncia que se materializa en la cancelación de la
hipoteca.
3) De un decreto o sentencia judicial que lo ordene.
Una vez extinguida la obligación principal el acreedor está obligado a otorgar la

escritura pública de cancelación de la hipoteca, y esta debe subinscribirse al margen derecho de
la inscripción hipotecaria (art.88 reglamento RCBR).
Si el acreedor se resiste a otorgar la escritura pública de cancelación el interesado puede
acudir al tribunal para que este ordene la cancelación de la hipoteca. El juez ordenará la
cancelación de la hipoteca en los siguientes casos:
a) Cuando el interesado lo solicita como consecuencia de haberse negado a ello los acreedores
de la obligación principal que se ha extinguido.
b) Cuando se declara nulo el contrato de hipoteca o desaparece el derecho del constituyente.
c) Si se ha verificado la venta de la finca hipotecada con citación personal de los acreedores
hipotecados (como vimos al tratar de la purga de la hipoteca).
La cancelación es un acto jurídico unilateral, es decir, una declaración de voluntad

destinada a producir efectos jurídicos debiendo concurrir los requisitos de existencia y de
validez de todo acto jurídico.
Si la cancelación arranca por dolo o fuerza puede pedirse la rescisión de la cancelación.
283
La ley no dice quienes pueden pedir la cancelación de la hipoteca, pero aplicando las
reglas generales podemos concluir que pueden solicitarla todos los que tengan interés en ello, y
tendrán interés en ello:
- El deudor.
- Los herederos del deudor.
- El tercer poseedor de la finca hipotecada.
- Los acreedores hipotecarios de grado posterior, porque si se cancela la hipoteca mejoran sus
posibilidades de pagarse.
La demanda para solicitar la cancelación de la hipoteca se dirige en contra del acreedor, de sus
herederos o cesionarios, de los terceros que se hayan subrogado en los derechos del acreedor,
porque estas personas tienen interés en que la hipoteca se mantenga.
CONTRATO DE COMODATO.
El art. 2174 define el comodato, es un contrato en que una parte entrega a la otra gratuitamente
una cosa raíz o mueble para que haga uso de ella con cargo a restituirla una vez terminado el
uso. Este cato no se perfecciona, sino por la tradición de la cosa.
Las partes en el cato son el comodante y el comodatario, el cato de comodato o

préstamo de uso se caracteriza por ser un cato real, unilateral, esencialmente gratuito y porque
constituye un titulo de mera tenencia, el cato de comodato es muy frecuente entre nosotros.
El cato de comodato es un cato real se perfecciona por la entrega de la cosa, el código

emplea erróneamente la voz tradición. El cato de comodato es esencialmente gratuito, así se
desprende de la definición que de comodato da el código civil se estipula una remuneración y
esta consiste en dinero o una cuota de los frutos y productos de una cosa degenera en
arrendamiento de cosas, no es que se convierta en arrendamiento, simplemente es un
arrendamiento de cosas, o sea varia a la calificación jdca del cato.
El cato de comodato es un cato unilateral, el único que se obliga es el comodatario.
Constituye un titulo de mera tenencia, por consiguiente el comodatario es un mero

tenedor, consecuencia de ello es el art. 2176 que nos dice que el comodante conserva sobre la
cosa prestada todos los dºs que antes tenia, pero no su ejercicio en cuanto fuere incompatible
con el uso concedido al comodatario. De tal manera que el comodante conserva el dominio y la
284
posesión de la cosa, pero no su ejercicio en cuanto sea incompatible con el uso concedido al
comodatario.
La cosa objeto del comodato debe ser una especie o cuerpo cierto, o sea una cosa no
fungible pudiendo ser raíz o mueble. El comodato de cosa ajena vale, pero naturalmente es
inoponible al dueño de la cosa y a ello se refiere el art. 2188.
En lo relativo a la prueba es menester destacar que respecto del comodato no rigen las
limitaciones a la prueba testimonial que establecen los arts. 1708 y 1709 y el comodato puede
probarse por medio de testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada, así lo establece el art.
2175. El cato de comodato podrá probarse por testigos cualquiera que sea el valor de la cosa
prestada.
Los efectos del cato de comodato son las obºs del comodatario, que es el único que se
obliga y son fundamentalmente las sgtes:
1º el comodatario esta obligado a conservar la cosa empleando en la conservación de la

cosa el debido cuidado.
2º el comodatario debe usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos y a falta de

convención, según el uso ordinario de las de su clase, por ej. si se presta un automóvil no podría
el comodatario usarlo para llevar carga porque no es el uso ordinario de un automóvil.
3º restituir la cosa. En primer lugar decíamos que el comodatario tiene la obº de

conservar la cosa y debe conservar la cosa empleando en su custodia el debido cuidado, como el
comodato es un cato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del comodatario, éste responde
de la culpa levisima y debe emplear en la conservación de la cosa la máxima diligencia.
Pero en virtud del art. 2179, sin embargo de los dispuesto en el art. precedente, si el
comodante fuere en pro de ambas partes no se extenderá la responsabilidad del comodatario,
sino hasta la culpa leve y si en pro del comodante sólo hasta la culpa lata, aplicación lisa y llana
de las reglas grales. Si el comodato es en pro de ambas partes, usando el ejemplo del prof. Meza
Barros, el préstamo de un perro de caza para que el comodatario lo amaestre es en pro de ambas
partes, tiene por objeto la utilidad del comodante y del comodatario, por consiguiente el
comodatario responderá de la culpa leve y si el comodato es en pro solamente del comodante,
el comodatario responderá de la culpa lata, como por ej. si se presta un automóvil para que
realice una gestión que el comodante ha encargado al comodatario.
285
El comodatario responde de la perdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa,

aunque levisima. Pero en virtud del art. 2178 no responde del deterioro que provenga de la
naturaleza de la cosa o del uso legitimo y tampoco responde del caso fortuito, salvas las
excepciones legales.
Es muy importante saber cuando el comodatario responde del caso fortuito, de tal
manera que no responde de los deterioro que provenga de la naturaleza de la cosa, el uso
legitimo o del caso fortuito, salvas las excepciones legales porque si el deterioro proviene de la
naturaleza de la cosa no es imputable al comodatario, y si proviene de su uso legitimo, el
comodatario no esta haciendo más que ejercer su dº. Responde del caso fortuito en los casos que
señala el art. 2178:
1º cuando ha tomado sobre si la responsabilidad, aun en el evento del caso fortuito
2º cuando el caso fortuito sobreviene por su culpa, aunque levisima y de acuerdo a lo ya

estudiado el año pasado, técnicamente aquí no hay caso fortuito porque en concepto de la prof.
el caso fortuito es una cuestión de inimputabilidad
3º cuando en la alternativa de salvar la cosa propia o la cosa prestada, prefiere

deliberadamente la propia **
4º cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a

menos que aparezca o se pruebe que el deterioro o perdida por el caso fortuito habría
sobrevenido sin el uso ilegitimo o la mora.
Debe usar la cosa en los términos convenidos y a falta de convención según el uso
ordinario de la misma. Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa, el comodante puede
pedir la inmediata restitución de la cosa con indemnización de perjuicios, aquí estamos en
presencia de un cato unilateral en que se produce un efecto análogo al de la C.R.T. Otros cttos
unilaterales en los que se producen efectos análogos a los de la C.R.T son la prenda, si el
acreedor prendario abusa de la prenda el constituyente puede exigir la inmediata restitución y el
otro caso es el deposito, así lo establece el art. 2177.
El comodatario debe restituir la cosa y debe restituirla cuando se cumple el termino

estipulado y si no se ha estipulado plazo, una vez terminado el uso para el cual ha sido prestada.
Hay ciertos casos en que el comodante puede reclamar anticipadamente la restitución y puede
286
hacerlo si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no puede deferirse o suspenderse. Tb. el comodante puede pedir la restitución
anticipada de la cosa si le sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa, aquí el código acepta la tº de la imprevisión.
En segundo lugar, el comodante puede pedir la restitución anticipada de la cosa si ha

terminado o no ha tenido lugar el servicio para el cual la cosa ha sido prestada, así lo establece
el art. 2180.
El comodatario no puede excusarse de restituir, reteniendo la cosa para seguridad de lo

que le debiera el comodante, así lo establece el art. 2182. Sin embargo el comodatario puede
negarse a restituir.
1.- cuando la ley le autoriza para ejercer el dº legal de retención y la ley le concede este
dº en el caso del art. 2193. O sea puede retener la cosa prestada para seguridad del pago de las
mejoras e indemnizaciones que el comodante le debe, así lo establece el art. 2193,
2.- cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial, esta regla no es sino
aplicación lisa y llana del art. 1578 Nº2 que establece que el pago es nulo cuando por el juez se
ha mandado embargar el crédito o mandado retener su pago (lo que se embarga es el crédito y
no la deuda como señala el art.)
3.- en el caso que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño. En
este caso debe denunciarlo al dueño y señalarle un plazo razonable para que reclame la cosa y
suspender entretanto la restitución; la falta de aviso hace responsable al comodatario de los
perjuicios en que pueda incurrir el dueño.
Si el dueño para reclamar la cosa debe hacerlo con autorización judicial o con el
consentimiento del comodante y si el dueño no reclama oportunamente la cosa, el comodatario
debe restituirla al comodante, es lo que nos dice el art. 2183.
En seguida y en virtud del art. 2184 el comodatario es obliga a suspender la restitución

de toda especie de armas ofensivas y de toda cosa de que se sepa se trata de hacer un uso
criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez. Lo mismo se observara cuando el
comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
287
Tb. cesa la obº de restituir si el comodatario descubre que él es dueño de la cosa

prestado, pero si el comodante le disputa el dominio debe restituírsela, a menos que pruebe
breve y sumariamente que la cosa le pertenece, así lo establece el art. 2185.
La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga dº a recibirla según

las reglas grales, o sea el representante del comodante. Pero aquí encontramos una excepción a
la regla del art., 1578, según la cual el pago hecho al acreedor que no tiene la libre
administración de sus bienes es nulo, porque si la cosa ha sido prestada por un incapaz que la
usaba con autorización de su representante legal, la restitución puede hacerse al incapaz y es
lógico que se haga al incapaz, porque éste la usaba con autorización de su representante de
manera que puede entregarse la cosa al incapaz para que continúe usándola, así lo establece el
art. 2181.
Para exigir la restitución de la cosa el comodante tiene una acción personal que emana
del comodato, esta acción prescribe según las reglas grales, prescribe en 5 años contados desde
que la obº se ha hecho exigible como es una prescripción de largo tiempo es susceptible de
suspenderse y de interrumpirse. Pero, si esta acción se encuentra prescrita o la cosa prestada ha
pasado a manos de terceros, el comodante tendrá la acción reivindicatoria.
No obstante que el comodato es un cato unilateral, en virtud el único que contrae obºs es
el comodatario, el comodante puede resultar obligado en cuyo caso estamos en presencia de un
cato sinalagmático imperfecto y el comodante puede resultar obligado a pagar las expensas en
que haya incurrido en la conservación de la cosa y a indemnizarle los perjuicios que haya
experimentado con motivo de la mala calidad o condición de la cosa, siempre que concurran los
requisitos legales. Para que resulte obligado a pagar las expensas deben concurrir dos requisitos:
1º las expensas deben tener el carácter de extraordinarias
2º debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, así lo dice el art. 2191

para que resulte obligado a indemnizar los perjuicios que el comodatario haya
experimentado con motivo de la mala calidad o condición de la cosa prestada se requiere que
concurran los requisitos que señala el art. 2192 a saber :
a) que esta mala calidad haya sido conocida por el comodante y no hay sido declarada
por éste
288
b) que esta mala calidad sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiere de
ocasionar perjuicios
c) que el comodatario no haya podido con mediana diligencia conocerla o precaver los
perjuicios
A fin de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obºs que a su respecto contrae

el comodante por concepto de expensas y de perjuicios, la ley concede al comodatario, como
hemos visto, el dº legal de retención. Si son varios los comodatarios, todos son solidariamente
responsables frente al comodante, así lo dice el art. 2189.
Evidentemente que la obº solidaria debe entenderse referida a las indemnizaciones que
el comodatario deba al comodante, no a la restitución de la cosa porque la restitución de la cosa
es una obº de carácter indivisible, de entregar una especie o cuerpo cierto y puede reclamarse a
aquel comodatario que la detente.
Los dºs y obºs que emanan del comodato pasan a ambos contratantes, en virtud del art.
2186 por consiguiente, si muere el comodante, el comodatario puede continuar usando de la
cosa. Pero si fallece el comodatario, los herederos por regla gral. no tienen dº a continuar
usando de la cosa y el comodante puede exigir la restitución de la cosa, a menos que la cosa
haya sido prestada para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse.
En consecuencia respecto del comodatario, el comodato es un cato intuito persona. Pero

los herederos del comodatario tienen los demás dºs y obºs que emanan del cato, consecuencia de
ello es el art. 2187. Este precepto prescribe, si los herederos del comodatario no teniendo
conocimiento del préstamo hubieran enajenado la cosa prestada, podrá el comodante no
pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz podrán
exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las
acciones que en virtud de la enajenación le competa, según viere convenirle.
Si tuvieron conocimiento del préstamo resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser
perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho, e este caso se configura un delito
de estafa tipificado por el art. 470 del C.P Nº 1.
Hemos visto que el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, sino una vez
cumplido el plazo o terminado el uso para el cual la cosa ha sido prestada, pues bien el
comodato toma el titulo de precario, cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la
289
restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo y tb. se entiende que el comodato toma el
titulo de precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para la
restitución, así lo establece el art. 2194 y 2195 **.
Si al cosa no se presta para un servicio particular no podemos aplicar la regla según la

cual la cosa debe ser restituida una vez terminado el uso, tanto el comodato propiamente tal
como el comodato a titulo precario se caracterizan porque tienen un carácter contractual, son
cttos. Se diferencian el uno del otro en la determinación del momento en que el comodatario
debe restituir la cosa que se le ha prestado.
Tratándose de comodato propiamente tal para ver en que momento debe restituir la cosa
el comodatario tenemos que distinguir, si se ha estipulado un plazo para la restitución. Si se ha
estipulado plazo para la restitución, el comodatario debe restituir una vez cumplido el plazo, si
no se ha estipulado plazo para le restitución, el comodatario debe restituir una vez terminado el
uso para el cual fue prestada la cosa, o sea estamos en presencia de un plazo tácito.
El comodato a titulo de precario, el comodante se reserva la facultad de pedir la

restitución de la cosa en cualquier tiempo, o sea estamos frente a un plazo potestativo que
depende de la sola voluntad del acreedor. El inciso segundo del art. 2195 se refiere a la figura
del simple precario, y esta figura ha dado orígenes a numerosos fallos de nuestros tribunales; el
cato de promesa y el simple precario son las instituciones que han dado lugar a la mayor
cantidad de fallos contradictorios de parte de los tribunales superiores de justicia.
Constituye tb. precario la tenencia de una cosa ajena sin previo cato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño. El simple precario se presenta como una situación de hecho, en la
que esta ausente todo carácter contractual. De tal manera que el comodato propiamente tal y el
comodato a titulo precario son cttos, se diferencian el uno del otro en el momento o en la
determinación del momento en que el comodatario debe restituir la cosa.
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290
El simple precario es la tenencia de una cosa sin previo cato por ignorancia o mera
tolerancia del dueño, por consiguiente cuando se entabla la acción de precario el dueño debe
acreditar el dominio de la cosa, debe acreditar que el precarista detenta la cosa y el precarista
debe acreditar que tiene un titulo que justifica la tenencia y por consiguiente que no la detenta
por mera tolerancia o ignorancia del dueño.
La acción de precario es la que corresponde al dueño de una cosa que otro detenta sin
titulo y por su mera tolerancia o ignorancia, para que el detentador de ella sea condenado a
restituírsela.
La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido de que para que prospere la

acción de precario se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos :
1º que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución pretende
2º que el demandado carezca de titulo que sirva de fundamento jdco a la tenencia que
ejerce
3º que la tenencia ejercida por el demandado haya sido ignorado o meramente tolerada
por el dueño
El simple precario es ajeno a todo vinculo de carácter contractual y se nos presenta

como una situación de hecho, a diferencia del comodato propiamente tal y del comodato
precario que tienen carácter contractual.
En primer termino para que prospere la acción de precario se requiere que el

demandante sea dueño de la cosa cuya restitución pretende y que el precarista detente la cosa
sin previo cato.
Se ha planteado un problema consistente en saber si este previo cato debe haberse

celebrado con el dueño de la cosa o basta con que se haya celebrado con un tercero. Hay fallos
que sostienen que el previo cato debe haberse celebrado por el dueño de la cosa y otros fallos
sostienen que basta con que el cato haya sido celebrado con un tercero, porque el art. 2195 dice:
“ constituye tb. precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo cato” y no limita la expresión
“sin previo cato” con la frase “del dueño”; pero es este uno de los puntos que ha suscitado
enorme cantidad de fallos contradictorios por parte de nuestros tribunales de justicia.
291
La doctrina sostiene que la expresión “sin previo cato” se encuentra empleada en un

sentido amplio, extensivo a cualquier razón jdca que justifique la tenencia de la cosa por parte
del precarista.
Es menester que el precarista detente la cosa por ignorancia o mera tolerancia del
dueño. Ignorancia o mera tolerancia son dos situaciones diferentes, el dueño ignora que el
precarista detenta la cosa que le pertenece o bien aunque la conoce, la tolera.
Mera tolerancia como lo ha resuelto la jurisprudencia es al simple y exclusiva

indulgencia, condescendencia, permiso, admisión, favor o gracia del dueño. Los tribunales han
resuelto que existe una intima vinculación lógica entre ambos requisitos, esto es entre el previo
cato y la ignorancia o mera tolerancia del dueño. De tal manera que si el demandado no logra
probar que tiene un titulo que justifique la tenencia se presume que detenta la cosa por
ignorancia o mera tolerancia del dueño, o sea existe una intima vinculación lógica entre ambos
requisitos previo ctto-ignorancia o mera tolerancia del dueño, en términos tales que si el
demandado no logra probar que tiene un titulo que justifique la tenencia, se presume que
detenta la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Hay que tener siempre presente que le comodato propiamente tal y el comodato a titulo
precario tienen un carácter contractual, diferenciándose el uno del otro en la determinación del
momento en que el comodatario debe restituir la cosa. En cambio el simple precario es una
situación de hecho, en que esta ausente todo carácter contractual.
EL CONTRATO DE MUTUO
El art. 2196 define el mutuo diciendo que el mutuo o préstamo de consumo es un cato
en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir
igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad.
Las partes del cato de mutuo se denominan mutuante y mutuario. El mutuo se

caracteriza porque es un cato real, naturalmente gratuito y unilateral y porque constituye un
titulo translaticio de dominio, a diferencia de lo que ocurre con el deposito, el comodato y la
prenda que son títulos de mera tenencia, el mutuo como recae sobre cosas fungibles es un titulo
translaticio de dominio, así lo expresa el art. 2197 que emplea correctamente la expresión
tradición, dice: “no se perfecciona el cato de mutuo sino por la tradición y la tradición transfiere
el dominio”.
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La tradición puede efectuarse por cualquiera de los modos que señala el art. 684 que
regla la tradición de las cosas muebles y el mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.
Es un cato unilateral porque el único que resulta obligado es el mutuario y resulta obligado a
restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad y si se han estipulado intereses a
pagar los intereses estipulados.
El mutuo civil reglado por el código civil es un cato naturalmente gratuito, de tal
manera que para que devenga intereses se requiere estipulación expresa y si se han pactado
intereses nos encontramos frente a un cato unilateral oneroso que tiene por objeto la utilidad de
ambas partes, del mutuario porque va a aprovechar la cosa fungible dada en mutuo y del
mutuante porque va a recibir los intereses que son los frutos civiles del capital.
Sin embargo, en virtud del art. 12 de la ley 18010 de 27/06/1981, la gratuidad no se

presume en las operaciones de crédito de dinero y ellas devengan a falta de estipulación los
intereses corrientes sobre el capital o sobre el capital reajustado. De tal manera que el mutuo de
dinero es naturalmente oneroso.
Para que el mutuo de dinero sea gratuito se requiere pacto expreso que debe constar por
escrito y sin este requisito no puede hacerse valer en juicio, art 12 y 14 de la ley 18010.
De tal manera que el mutuo civil es naturalmente gratuito y el mutuo de dinero reglado
por la ley 18010 es naturalmente oneroso, si no se han estipulado intereses devengan los
intereses corrientes sobre el capital o sobre el capital reajustado.
Las cosas objeto del cato de mutuo deben ser fungibles, esto es aquellas que pueden ser
intercambiadas porque tienen el mismo poder liberatorio, el carácter fungible de una cosa no
depende la naturaleza objetiva, sino depende de la voluntad de las partes.
Como el mutuo es un titulo translaticio de dominio, el mutuante debe tener facultad de

disposición, si el mutuo recae sobre cosa ajena, el mutuario no va a adquirir el dominio de las
cosas porque nadie puede adquirir más dºs que los que tenia su causante y el dueño de la cosa
podrá reivindicarlas mientras conserven su identidad, por ej. se prestan 100 sacos de trigo, podrá
reivindicarlos mientras conserven su identidad, si desaparece su identidad ya va a ser imposible
el ejercicio de su acción reivindicatoria y el mutuario que recibió de mala fe, o sea a sabiendas
que la cosa era ajena, estamos frente a una acepción subjetiva, será obligado al pago inmediato
con el máximo de interés que la ley permite estipular.
293
Si el mutuario estaba de buena fe, esto es ignoraba que la cosa era ajena, debe pagar con
los intereses estipulados transcurridos 10 días desde la entrega, así lo establece el art. 2202.
De tal manera que desapareciendo la identidad de la cosa ya no va a ser posible entablar

la acción reivindicatoria, pero el mutuario que recibió de mala fe esta obligado a restituir
inmediatamente las cosas con el máximo de interés que la ley permite estipular. Si el mutuario
estaba de buena fe esta obligado a restituir con los intereses estipulados y transcurridos 10 días
contados desde la entrega.
El mutuario debe ser capaz de ejercicio y se declara la nulidad del cato de mutuo por
haberse celebrado con un incapaz sin sujeción a las formalidades habilitantes, el mutuante no
podrá obtener la restitución de las cosas, a menos que probare que el incapaz se hizo más rico en
los términos del art. 1688. Se entiende que el incapaz se hizo rico cuando las cosas le han sido
necesarias o no siéndoles necesarias subsistan y las quisiera retener.
Efectos del Cato de Mutuo
El mutuario esta obligado a restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad
y si nada se ha estipulado debe restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y de calidad a
lo menos mediana. Si al mutuario no le fuere posible restituir cosas del mismo genero y calidad
o el acreedor no las demandara puede pagar su equivalente en dinero al momento y en el lugar
del pago, o sea puede pagar lo que valgan las cosas al momento y en el lugar del pago, es lo que
nos dice el art. 2198.
Momento en que el Mutuario debe efectuar la Restitución
La obº del mutuario es una obº sujeta a plazo, necesariamente debe transcurrir un lapso
entre la entrega de las cosas y la restitución.
En primer termino el mutuario debe restituir una vez cumplido el plazo que se hubiere
estipulado y aquí estamos en presencia de un plazo convencional. Pero puede ocurrir que las
partes nada digan en cuanto a la época de la restitución, en este caso la ley suple el silencio de
las partes y establece que el mutuante sólo puede exigir la restitución transcurrido el plazo de 10
días contados desde la entrega, es lo que nos dice el art. 2200.
Y si se estipula que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez atendidas las
circunstancias fijar un plazo, y aquí nos encontramos con un plazo judicial que sabemos es
294
excepcional en el dº civil porque el juez puede sólo en los casos en que la ley lo autoriza fijar
plazo para el cumplimiento de la obº, así lo establece el art. 2201.
Si se han estipulado intereses el mutuario debe restituir además los intereses.
El art. 2208 se pone en una situación bastante peculiar, si se han pagado intereses,
aunque no estipulados no podrán repetirse ni imputarse al capital, porque la ley supone que
entre las partes ha habido un convenio posterior relativo al pago de los intereses, la ley supone
que entre las partes ha habido un pacto posterior a la convención en virtud del cual el mutuario
debe pagar intereses.
Además el mutuario puede pagar la suma prestada antes del termino estipulado, salvo
que se hubieren pactado intereses; si se hubiere pactado intereses no puede restituir la suma
prestada antes del termino estipulado. Y si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado
carta de pago por el capital sin reservar expresamente los intereses, éstos se presumen pagados,
así lo establece el art. 2209.
Ya se decía que el mutuo es un cato unilateral en que el único que resulta obligado es el
mutuario, a restituir igual cantidad de cosas del mismo genero o calidad y a pagar los intereses
en el evento en que se hubieren estipulado. El mutuante no contrae obº alguna al momento de
celebrar el cato, sin embargo el mutuante puede resultar obligado a indemnizar al mutuario los
perjuicios que hubiere experimentado con motivo de la mala calidad o los vicios de la cosa
prestada en cuyo caso el cato deviene en sinalagmático imperfecto, pero para que el mutuante
sea responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por la mala calidad o vicios de la
cosa prestada, es necesario que esta mala calidad reúna los requisitos siguientes:
1º que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieren de ocasionar

perjuicios
2º que esta circunstancia hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas
3º que el mutuario con mediana diligencia no haya podido conocer la mala calidad y los
vicios de la cosa y precaver los perjuicios, así lo establece el art. 2203.
De tal manera que si los vicios ocultos eran tales que conocido no se hubiere
probablemente celebrado el cato puede el mutuario pedir que se resuelta el cato.
295
El art. 2192 establece los requisitos que debe reunir la mala calidad o los vicios de la
cosa para que el mutuante este obligado a indemnizar los perjuicios.
8/9/98
Operaciones de Crédito de Dinero
Esta materia se encuentra regulada por la Ley 18010 del 27/07/81, modificada por la
Ley 19528 de 4/11/97, esta ley se divide en tres títulos:
1º El primer titulo trata de las operaciones de crédito de dinero

2º De las operaciones en moneda extranjera o expresadas en monedas extranjeras
3º de Otras disposiciones
Previamente y antes de entrar al estudio de las operaciones de crédito de dinero es

menester distinguir entre el genero que es obº de dinero y la especie que es operación de crédito
de dinero. Obº de dinero es aquella en que como contrapartida cualquier prestación el deudor se
obliga a pagar cierta cantidad de dinero, por ej. en la c/v de una cosa mueble o raíz, el
comprador se obliga a pagar cierta cantidad de dinero y es una obº de dinero, pero la obº de
dinero no tiene como antecedente la entrega de una suma de dinero por parte del acreedor.
En cambio, de acuerdo al art.1 de la ley (memorizar) son operaciones de crédito de

dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar a la otra una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención. Constituye de acuerdo al mismo precepto operación de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero lleven o no envuelta la responsabilidad del cedente. De
tal manera que la característica esencial de la operación de crédito de dinero es que la prestación
de ambas partes consiste en el pago de una suma de dinero, se podría graficar diciendo que son
dinero contra dinero, en cambio el genero obº de dinero es aquel en que como contrapartida a
cualquier prestación una de las partes se obliga a entregar cierta cantidad de dinero.
Las operaciones de crédito de dinero se caracterizan fundamentalmente porque pueden

ser en cuanto a su perfeccionamiento reales o consensuales, así se desprende de la definición
que nos da el código, que nos dice son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales
una de las partes entrega o se obliga a entregar. De tal manera que en cuanto a su
perfeccionamiento son reales o consensuales, el mutuo de dinero puede ser real o consensual; en
cambio el mutuo reglado por el c.c sólo puede ser real.
296
Las operaciones de crédito de dinero son naturalmente onerosas, en virtud del art. 12 de
la ley la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero y si no se han
estipulado intereses se deben los intereses corrientes y para que se entienda que ellas no
devengan intereses se requiere pacto escrito que exonere al deudor del pago de los intereses, así
lo establece el art. 12 en relación al art 14 de la ley.
En concepto de un sector de la doctrina la escrituración es una solemnidad del pacto

que exonera del pago de intereses, en concepto de la generalidad de la doctrina y en opinión de
la prof. .,esto es sólo una formalidad que se exige por vía de prueba, porque la ley dice que sin
este requisito no podrán hacerse valer en juicio. Por consiguiente como la operación de crédito
de dinero es naturalmente onerosa, si la exoneración de intereses no consta por escrito, no podrá
hacerse valer en juicio; sin embargo podemos aplicar las contraexcepciones establecidas por la
ley y estas son :
1º actos por los cuales pueden probarse por medio de testigos obºs que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga mas de 2 U.T.M, cuando existe un ppio de prueba por
escrito, esto es un acto escrito del demandado o su representante que haga verosímil el hecho
litigioso o cuando hay imposibilidad de obtener prueba escrito.
Respecto a que se entiende por dinero, la ley lo dice, dinero es el circulante, el papel
moneda, el que lleva el sello oficial del Eº. Las operaciones de crédito de dinero se clasifican en
:
1º Operaciones de crédito de dinero en moneda extranjera o expresadas en moneda

extranjera
2º Operaciones de crédito de dinero en moneda nacional. Estas a su vez se clasifican en
reajustables y no reajustables, la reajustabilidades es un elemento accidental de la obº de crédito
de dinero y por consiguiente debe pactarse y hoy en día puede pactarse cualquier tipo de
reajustabilidad, por ej. podrá pactarse que se pagara el equivalente en U.F, que se pagara el
equivalente en U.T.M, podrá pactarse que se reajustara según el alza que experimente el precio
del trigo o según el alza que experimente el I.P.C determinada por el I.N.E o por el organismo
que lo reemplace, de tal manera que hoy en día la reajustabilidad es libre.
No ocurría así bajo la sola vigencia de la ley porque la reajustabilidad sólo podía
pactarse en tres formas:
- en primer termino en U.F
- En segundo lugar de acuerdo a algunas de las formas autorizadas por el banco central
297
- En tercer termino en moneda extranjera que lleva implícita la reajustabilidad, pero la

ley 18840 de 10/10/89 derogo los arts. 4 y 5 de la ley que establecen este sistema de
reajustabilidad.
Y para los efectos de las operaciones de crédito de dinero celebradas con anterioridad a
1989 el articulo transitorio de la ley orgánica del banco Central establece: las obºs contraidas
bajo la vigencia de los arts. 4 y 5 de la ley 18010 que se derogan en esta ley continuaran
rigiéndose por ellos, debiendo el Banco Central de Chile para estos efectos calcular y publicar
el índice de reajustabilidad a que se refiere el art. 4 y por un plazo de 20 años contados desde la
vigencia de la derogación de la mencionada norma.
De tal manera que actualmente corresponde al B.C fijar la U.F y por 20 años contados
desde la derogación de los arts. 4 y 5, es decir a partir del 10/10/1989, pero tengan presente que
hoy en día la reajustabilidad puede pactarse de cualquier forma.
Tiene importancia distinguir entre operaciones de crédito de dinero reajustable y

operaciones de crédito de dinero no reajustable para los siguientes efectos:
1º Para los efectos de determinar el concepto de intereses
2º Para determinar el monto de los intereses porque obviamente si se ha pactado un
reajuste, ello va a incidir en la determinación de la suma que debe restituir el deudor.
Interesa esta distinción para los efectos del pago anticipado. La ley antes de la reforma
introducida por la ley 19528 de 4/11/97 establecía en su art. 10 una norma francamente leonina,
altamente perjudicial a los deudores y que venia a configurar un pago sin causa.
En lo relativo al pago anticipado, establecía que el deudor de una operación de crédito

de dinero puede anticipar su pago aun contra l voluntad del acreedor, siempre que :
Tratándose de operaciones no reajustables pague el capital y los intereses estipulados

que correrán hasta la fecha del vencimiento pactado, y tratándose de operaciones reajustables
debía pagarse el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados
calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado para la obº.
La ley 19528 modifica, sustituye el art. 10 en lo relativo al pago anticipado por el

siguiente:
298
Los pagos anticipados de una operación de dinero serán convenidos libremente entre
acreedor y deudor, sin embargo en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital
no supere el equivalente a 5000 U.F y el deudor no sea una institución fiscalizada por la
Superintendencia de bancos o el fisco y el banco Central de Chile, podrá el deudor anticipar su
pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que y aquí se hace una diferencia entre
operaciones de crédito de dinero reajustables y no reajustables:
1º Tratándose de operaciones no reajustables debe pagar el capital que se anticipa, y los
intereses calculados hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago, esta ley
establece esta comisión. Dicha comisión a falta de acuerdo no podrá exceder el valor de un mes
de intereses, calculados sobre el capital que se prepaga, pero no se puede estipular una comisión
de prepago que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.
Tratándose de operaciones reajustables, el deudor debe pagar el capital que se anticipa y

los intereses calculados hasta la fecha del pago efectivo y una comisión de prepago en las
operaciones de crédito de dinero reajustables, esta cominos a falta de acuerdo no puede exceder
el valor de un mes y medio de intereses calculados por sobre el capital que se prepaga y en
ningún caso puede estipularse una comisión de prepago que exceda el valor de tres meses de
intereses calculados sobre dicho capital. Además el precepto agrega los pagos anticipados que
sean inferiores al 25% del saldo de la obº requerirán siempre del consentimiento del acreedor.
El dº a pagar anticipadamente en los términos que señala este articulo es irrenunciable y

concurriendo estos requisitos puede el deudor anticipar el pago, aun contra la voluntad del
acreedor.
Respecto de los intereses están definidos por el art. 2 y nos dice que el interés en la
operación no reajustable es toda suma que obtenga o tenga dº a recibir el acreedor, a cualquier
titulo por sobre el capital y en las operaciones de crédito de dinero reajustable constituye
interés toda suma que reciba o tenga dº a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado, no
constituyen interés las costas procesales ni personales.
El interés puede ser de dos clases interés corriente e interés máximo convencional. El
interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y sociedades financieras
establecidas en Chile por las operaciones que realicen en el país.; corresponde fijar el interés
corriente a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que lo fija atendiendo a
los promedios de las operaciones realizadas en cada mes calendario y las tasas resultantes se
publican en el D.O durante la primera quincena del mes siguiente y tienen vigencia hasta el día
anterior a la próxima publicación.
299
La ley 19528 hizo pequeñas variaciones al concepto de interés corriente, pero

básicamente es el mismo dice, el interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos
e instituciones financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país con
exclusión de las comprendidas en el art.5 corresponde a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones determinar las tasas de interés corriente y aquí da ciertas facultades a la
superintendencia pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustable o no
reajustable, en una o más moneda extranjera expresadas en dicha moneda o reajustables según
el valor de ellas, como asimismo por el monto de los créditos.
El interés máximo convencional es un 50% sobre el interés corriente que rija al

momento de la convención, sea que este se pacte en una cifra fija o variable. Se sabe que no se
puede estipular un interés que exceda el 50% del interés corriente que rija al tiempo de la
convención. Sin embargo con la ley 19528 hay ciertas operaciones de crédito de dinero en que
no existe limite de intereses y no existe en las siguientes operaciones de crédito de dinero:
1º las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras extranjeras o

internacionales
2º las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio
exterior
3º aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
Es menester destacar que el art. 9 de la ley permite el anatocismo, que es el pacto de

intereses sobre intereses, pero el pacto de anatocismo es un elemento accidental y pueden
pactarse intereses sobre intereses capitalizándose en cada vencimiento o renovación, pero en
ningún caso la capitalización de los intereses puede hacerse por un periodo inferior a 30 días.
Sin embargo cabe hacer presente la norma que establece el y final del art. 9, en la cual el
anatocismo ya no es un elemento accidental, sino de la naturaleza y señala: los interés
correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporan a ella, a
menos que se establezca expresamente lo contrario. Los intereses correspondientes a una
operación vencida siempre que excedan el plazo de 30 días y que no se hubieren pagado se
incorporan a ellos, salvo pacto expreso en sentido contrario.
Los intereses deben estipularse en dinero y pagarse en dinero , los interés en cuanto a su
computo se devengan día por día y para los efectos de esta ley los meses constan de 30 días y el
año de 360 días, así lo establece el art. 11.
300
Si se estipula un interés superior al máximo convencional, de acuerdo al art. 8 de la ley,

se tendrá por no escrito todo pacto de interés que exceda el máximo convencional y en tal
caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención . en
este caso corresponde devolver intereses y las cantidades percibidas en exceso deben
reajustarse; aquí hay un problema, deben reajustarse de acuerdo a la forma del reajuste pactado,
pero si no se ha pactado reajuste ¿como se reajustan? La ley es incoherente, porque olvidó
poner a tono este precepto con la reforma que establece que se puede pactar la reajustabilidad
de cualquier manera, de tal manera que no habría forma de aplicar la reajustabilidad si no se ha
pactado un sistema de reajuste.
jueves 10 de
septiembre de 1998
Se ha estado estudiando las operaciones de crédito de dinero y la mayor parte de las

normas que las rigen, la modificación de la ley 19.528 de 1997 en lo tocante al pago anticipado
y para terminar nos resta hacer un paralelo entre el mutuo propiamente tal y el mutuo operación
de crédito de dinero.
Paralelo entre el mutuo propiamente tal y el mutuo operación de dinero.
Paralelo entre el mutuo reglado por el código civil y el mutuo de dinero, reglado por la
operación de crédito de dinero.
1º En cuanto a su perfeccionamiento: El mutuo reglamentado por el código civil o sea

el mutuo que recae sobre cosas fungibles que no son dinero, en cuanto a su perfeccionamiento,
es un contrato real. La operación de crédito de dinero, puede ser real o consensual, porque el
artículo 1º de la Ley 18.010 nos dice que “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla
en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”.
2º El mutuo reglado por el código civil es naturalmente gratuito, para que devengue
intereses se requiere estipulación expresa, en cambio en el mutuo de dinero, es naturalmente
oneroso, si no se estipula intereses el mutuo devenga el interés corriente, y para que el mutuo de
dinero sea gratuito se requiere estipulación expresa que debe constar por escrito y la sanción si
no consta por escrito es que no se puede hacer valer en juicio.
3º En ambos casos la suma a pagar es por su naturaleza nominal.
301
4º La reajustabilidad es un elemento accidental, y por consiguiente en ambos casos

puede pactarse la reajustabilidad pactando cualquier sistema de reajustabilidad que las partes
estimen conveniente, por ejemplo estipularse que la reajustabilidad se va a hacer según el alza
del índice de precios al consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadística o el
organismo que corresponda, puede estipularse que el préstamo es en Unidades de Fomento,
Unidades Tributarias, puede estipularse que se reajustará según el alza del precio del trigo o
cualquier forma de reajustabilidad que acuerden las partes. Antes de la reforma de 1989, la
reajustabilidad sólo podía hacerse en Unidades de Fomento en alguna forma autorizada por el
Banco Central o en moneda extranjera que lleva implícita la reajustabilidad. Sabemos que por
un plazo de 20 años contados desde la derogación de los artículos 4º y 5º de la ley 18.010
corresponde al banco central de chile reajustar la Unidad de Fomento, los artículos 4º y 5º
fueron reformados por la Ley 18.840 de 10 de octubre de 1989.
5º En lo tocante al anatocismo, que es la capitalización de los intereses, la estipulación

de que los intereses van a producir intereses., la ley 18.010 derogó el artículo 2210 del código
civil, este precepto prohibía estipular intereses de interés, de tal manera que es perfectamente
lícito pactar a capitalización de los intereses o anatocismo, tanto en el mutuo propiamente tal
como en el mutuo de dinero, pero en el mutuo de dinero, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley
los intereses se capitalizan a cada vencimiento o renovación, no puede en ningún caso hacerse la
capitalización por un período inferior a treinta días. De tal manera que en la operación de
crédito de dinero el anatocismo está reglado, debe pactarse expresamente pero los intereses se
capitalizan a cada vencimiento o a cada renovación y en ningún caso pueden capitalizarse
intereses en un período inferior a 30 días.
La sanción que establece la ley, es que las sumas que se reciban como consecuencia de
la aplicación del artículo 9º se consideran intereses.
Artículo 9º “ Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalzandolos en

cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por
períodos inferiores a treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se
consideran interés para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación del artículo
precedente.
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario”
302
Artículo 8º “Se entenderá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija
al momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en
esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el
artículo 3º, inciso primero.”.
El problema es que si no se pacta reajuste, no hay que reajuste aplicar, porque la

ley establece la libertada para establecer reajustes. De tal manera que las sumas que se
reciban con infracción al artículo 9º se consideran intereses y pueden establecerse dos
situaciones:
a.- Con el pacto de anatocismo no se vulnera o no se excede el interés máxima

convencional, en cuyo caso la infracción no produce efecto jurídico alguno, y el pacto es
perfectamente lícito sino se ha sobrepasado con el pacto de anatocismo el interés máximo
convencional. Esta es la primera situación.
b.- La segunda situación dice relación con que puede ocurrir que como consecuencia del
pacto de anatocismo se sobrepase el interés máximo legal, en cuyo caso el infractor incurre
en un delito de usura y el interés se rebaja al interés corriente y debe devolver los intereses
percibidos por sobre el interés corriente debidamente reajustados, pero aquí se reajustar
de acuerdo al pacto de reajusta que hayan estipulado las partes, pero si las partes no han
estipulado un pacto de reajuste no se tiene que reajustabilidad aplicar, porque sabemos
que hoy en día la reajustabilidad puede pactarse de cualquier manera que estimen las
partes, o sea la reforma de la ley se olvidó de poner a tono estos preceptos con la reforma,
encontramos aquí un lamentable olvido del legislador. En suma si con el pacto de
anatocismo se sobre pasa el interés máximo convencional el infractor incurre en el delito
de usura el interés se rebaja al interés corriente, debe devolverse reajustadamente los
intereses percibidos por sobre el interés convencional debidamente reajustado, pero el
problema radica en determinar en que si no se ha estipulado reajustabilidad, que
reajustabilidad se va a aplicar si al ley no establece un sistema de reajustabilidad como
ocurría antaño.
Cabe tener muy presente que un caso particular contemplado por el inciso final del
artículo 9º en que el anatocismo ya no es un elemento accidental sino que es un elemento
de la naturaleza en el mutuo de dinero y que establece que “ Los intereses
correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a
303
ella, amenos que se establezca expresamente lo contrario” o sea, vencida una operación los
intereses correspondientes se incorporarán a ella, o sea el anatocismo es elemento de la
naturaleza del contrato de mutuo. Por lo tanto, tratándose de la capitalización de intereses
la sanción está establecida en razón del resultado, porque si no se vulnera el máximo de
interés convencional no tiene consecuencia jurídicas el pacto de anatocismo, si se vulnera
el interés máximo convencional se rebaja al interés corriente y deben devolverse los
intereses recibidos por sobre el interés convencional debidamente reajustados y el
infractor incurre en el delito de usura.
6º Otra diferencia que se advierte entre el mutuo civil y el mutuo de dinero, es que
el mutuo reglado por el código civil que podemos llamar mutuo propiamente tal, los
intereses pueden estipularse en dinero o en cosa fungible en cambio en el mutuo de dinero
los intereses sólo pueden estipularse en dinero.
7º En el mutuo de acuerdo al artículo 2204, el mutuario puede pagar la suma

prestada aún antes del término estipulado, salvo que se hubieren pactado intereses.
Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término
estipulado, salvo que se hayan pactado intereses.
Por lo tanto si se pactan intereses no se puede pagar anticipadamente. En cambio

en el mutuo operación de crédito de dinero, el pago anticipado hay que distinguir si la
operación es de un monto inferior a 5 mil Unidades de Fomento, el deudo no debe ser una
institución financiera fiscalizada por la superintendencia de bancos, el Fisco o el Banco
Central, y el deudor puede pagar anticipadamente en el mutuo de dinero aún en contra de
la voluntad del acreedor, siempre que tratándose de operaciones no reajustables pague el
capital y los intereses hasta la fecha .............. y la comisión de pago, que a falta de
estipulación asciende al valor de un ,mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepara y no puede estipularse una comisión superior a dos meses de intereses calculados
sobre el capital. Tratándose de operaciones de crédito de dinero reajustables, el deudor
debe pagar el capital reajustado y los intereses hasta la fecha del pago efectivo, y la
comisión de pre pago a falta de estipulación asciende a un mes y medio del valor de los
intereses calculados por sobre el capital que se pre pague y el máximo que se puede
estipular es de tres meses del valor de los intereses calculados sobre el capital, y este
derecho a pagar anticipadamente en estos términos es irrenunciable, pero los pagos
anticipados que son inferiores al 25 % del saldo de la operación requieren consentimiento
de la operación.
304
De tal manera que el mutuario en el mutuo de dinero puede pagar

anticipadamente en los términos que hemos vistos, aún contra la voluntad del acreedor, y
este derecho es irrenunciable.
El artículo 2200 del código civil establece que: Si no se hubiere fijado término para el
pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega.
El artículo 13 de la Ley 18.013 prácticamente reproduce esta norma, lo que constituye

una semejanza entre el mutuo civil y el mutuo de dinero.
Artículo 13 “ En las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el
pago después de diez días contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los
documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a
su presentación.”
Si se pagan intereses aunque no estipulados tanto en el mutuo propiamente tal como en

el mutuo de dinero, no pueden repetirse ni imputarse al capital, porque la ley supone que con
posterioridad a la convención ha mediado un pacto de intereses entre las partes, la misma regla
que da elñ artículo 2208 del código civil la repite el artículo 15º tratándose de las operaciones de
crédito de dinero.
Artículo 15 “ Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán

repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 8º.”
Esto es lo relativo a la comparación entre el mutuo propiamente tal y el mutuo de dinero

reglado por la ley 18.010, materia muy preguntada en los exámenes.
(En el precario el demandante debe acreditar el dominio de la cosa cuya restitución

pretende, debe acreditar que el demandado detenta la cosa y a su vez el demandado debe
acreditar que él tiene un título que justifica la tenencia y que no la detenta por mera tolerancia o
ignorancia del dueño)
lunes 14 de septiembre
de 1998
EL CONTRATO DE DEPÓSITO
305
El contrato de depósito esta definido por el artículo 2211 del código civil.
Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.
De tal manera que la voz depósito se emplea en una doble acepción, en primer término
como contrato de depósito y en segundo lugar se llama depósito también a la cosa depositada.
El depósito es un contrato en que intervienen dos partes, las partes son, el depositante y
el depositario, depositante es aquel que efectúa el depósito, depositario el que recibe la cosa.
Características del depósito
Las características del depósito son:

1º Que es un contrato real,
2º Es un contrato unilateral,
3º El depósito es esencialmente gratuito y;
4º Constituye un título de mera tenencia.
1º Es un contrato real
Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.
La entrega puede hacerse de cualquier forma, que confiera la tenencia al depositario, incluso la
entrega puede ser ficta o simbólica, y se define como, el acto en virtud del cual se atribuye a
una persona la calidad de depositario de una cosa que detenta por cualquier otro título, por
ejemplo, Pedro da en comodato el reloj a Juan, y acuerdan que Juan retenga la cosa como
depositario. De tal manera que la entrega puede ser real o ficta y es ficta cuando se atribuye a
una persona la calidad de depositario de una cosa que detenta con anterioridad por cualquier
otra causa, así lo establece el artículo 2213.
Art. 2213. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo
que se deposite.
306
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en
su poder por otra causa.
De tal manera que la entrega puede ser real o ficta, a diferencia del comodato en que la
entrega debe ser real, salvo ese fallo disidente que sostiene que la entrega puede ser ficta o
simbólica.
2º El depósito es un contrato unilateral.
El único que contrae obligaciones es el depositario, pero puede ocurrir que el

depositario incurra en gastos en la conservación de la cosa o que la tenencia de la cosa le
ocasione perjuicios, estos gastos deben ser reembolsados por el depositante quien además debe
indemnizar los perjuicios, en cuyo caso estamos en presencia de un contrato sinalagmático
imperfecto.
3º El depósito es esencialmente gratuito.
El artículo 2219 nos dice:
Art. 2219. El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en
arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero
bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de
tal.
Fíjense que esta es una de las pocas ocasiones, son dos casos en el código civil, en que
la ley emplea la expresión degenera, la emplea en el artículo 2444 cuando nos dice que son
elementos de la esencia de un contrato aquellos elementos sin los cuales el contrato o no
produce efecto alguno o degenera en otro distinto. Emplea el mismo concepto en el artículo
2219, ahora esto no significa que se convierte en arrendamiento de servicios, sino que la propia
ley rectifica la calificación jurídica del contrato, y este contrato en que se estipula remuneración
no es depósito es un arrendamiento de servicios, todo ello en atención a la polémica que suscita
el artículo 1444 en el sentido de determinar si la voz degenerar está empleada en el sentido de
conversión del negocio nulo
Clasificación del depósito
307
El depósito se clasifica en: depósito propiamente dicho y en secuestro, a su vez el depósito

propiamente dicho puede ser voluntario o necesario.
2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.
EPÓSITO VOLUNTARIO
DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO

DEPÓSITO NECESARIO
DEPÓSITO
JUDICIAL
SECUESTRO
CONVENCIONAL
En el depósito voluntario la elección del depositario depende de la libre voluntad del

depositante. En cambio en el depósito necesario, la elección del depositario es impuesta por las
circunstancias.
El secuestro a su vez puede ser convencional o judicial, según tenga su origen en la

convención de las partes o en una resolución judicial.
martes 15 de
septiembre de 1998
308
EL DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO
El artículo 2215 define el depósito propiamente dicho que nos dice;
Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante.
De tal manera que la cosa objeto del depósito debe ser una cosa corporal mueble, el depósito
de inmuebles tiene el carácter de contrato atípico, en cambio el secuestro puede recaer sobre
muebles y sobre inmuebles.
La capacidad en el contrato de depósito
En lo tocante a la capacidad, en el contrato de depósito rige la capacidad de ejercicio, es

decir, la capacidad negocial, las partes deben ser capaces para contratar, con ciertas
peculiaridades.
1º Si el depositante es incapaz, la nulidad aprovecha sólo al incapaz. De tal manera que

si el depositante es incapaz el depositario contrae todas las obligaciones de tal.
2º Si el depositario es incapaz, el depositante tiene acción para reclamar la cosa, pero

sólo mientras esté en manos del depositario. Si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo
tiene acción en su contra hasta concurrencia de aquello en que por lo que por el depósito se
hubiere hecho más rico, conforme a lo dispuso por el artículo 1688 del código civil. De tal
manera que si el depositario es incapaz el depositante tiene acción para reclamar la cosa
mientras esté en poder del depositario, si el depositario la enajena sólo tiene acción para obtener
la restitución de aquello que en virtud del deposito el depositario se haya hecho más rico, sin
perjuicio de que puede entablar acción reivindicatoria en contra del tercero a quien el
depositario enajenó la cosa, así lo dispone el artículo 2218.
Art. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de
contratar.
Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las
obligaciones de tal.
Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa
depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo
309
acción personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se
hubiere hecho más rico; quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y
sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo. (Porque puede
configurarse una especie de apropiación indebida)
El artículo 2216 da una regla especialísima en lo tocante al error y nos dice:
Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o
acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá
restituir inmediatamente el depósito.
De tal manera que en virtud del inciso 1º el error que experimenta el depositante no
produce consecuencia jurídica alguna, pero según el inciso 2º se produce un efecto análogo al de
la condición resolutoria tácita.
Tenemos entonces que el error acerca de la persona de uno u otro contratante, de la

substancia, calidad o cantidad de las cosas no invalida el contrato, de tal manera que el error que
experimenta el depositante no tiene consecuencias jurídicas, pero si el depositario padeciera
error acerca de la identidad personal del depositante o descubriere que el deposito en su poder le
ocasiona peligro puede restituir inmediatamente el depósito, produciéndose un efecto análogo al
de la condición resolutoria tácita.
En lo tocante a la prueba rigen las limitaciones a la prueba testimonial, de tal manera

que no pueden probarse por medio de testigos si la cosa depositada vale más de 2 UTM, sin
embargo, esta regla tiene una particularidad muy especial, a falta de prueba escrita será creído el
depositario bajo su palabra en orden a tres cuestiones:
1º En cuanto al hecho del depósito.

2º En cuanto a la cosa depositada.
3º En cuanto al hecho de la restitución.
Así lo establece el artículo 2217.
310
Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y
se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al
hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución.
Efectos del contrato de depósito
El único que contrae obligaciones es el depositario. El depositario debe:
1º Guardar la cosa, empleando en su custodia el debido cuidado y;

2º Debe restituir la cosa cuando lo requiera el depositario.
1º La obligación de guardar la cosa impone al depositario
a.- La de emplear en su custodia el debido cuidado. Como el depósito es un contrato que

tiene por objeto la sola utilidad del acreedor, esto es del depositante, el depositario responde del
grado de culpa lata, sin embargo, y en virtud del artículo 2222, puede responder de la culpa leve
en dos oportunidades.
1º Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido que se le prefiera a otra persona

como depositario. También responde de la culpa leve cuando,
2º Tiene un interés personal en el depósito sea que se le ha permitido usar de la cosa o
se le pague una remuneración.
En estos casos, en que el depositario responde de la culpa leve resulta de la aplicación

de las reglas generales, porque el contrato tiene por objeto la utilidad de ambas partes e incluso
puede responder de la culpa levísima cuando así se hubiere estipulado, es lo que nos dice el
artículo 2222.
Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de
culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.
Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1.° Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para
depositario;
2.° Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en
ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.
311
De tal manera que el depositante, en principio a falta de estipulación, responde de la

culpa lata, sin embargo, puede responder de la leve cuando se ha ofrecido espontáneamente o ha
pretendido se le prefiera a otra persona como depositario y en segundo lugar cuando tenga
interés personal en el depósito, como cuando se le ha permitido usar de la cosa o se le paga una
remuneración, pudiendo responder de la culpa levísima si se hubiere estipulado.
b.- La obligación de guardar la cosa impone al depositario la obligación de no usar la

cosa sin el permiso del depositante. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Es
expreso, cuando se efectúa en términos formales y explícitos y es presunto cuando se deduce de
ciertos hechos y circunstancias, y en virtud del artículo 2220 queda al arbitrio del juez calificar
las circunstancias que justifiquen la presunción como las relaciones de amistad y confianza
entre depositante y depositario y este permiso se presume más fácilmente en aquellas cosas que
no se deterioran sensiblemente por si mismo, es lo que nos dice el artículo 2220
Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre
las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso.
c.- La obligación de guardar la cosa comprende también la de respetar los sellos y

cerraduras del bulto que las contiene, así lo establece el artículo 2223.
Art. 2223. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y

cerraduras del bulto que la contiene.
En virtud del artículo 2224;
Art. 2224. Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se
estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies
depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria en caso de desacuerdo la
prueba.
Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.
312
De manera que el depositario está obligado a respetar los sellos y cerraduras del bulto
que la contiene.
El depositario no debe conocer las cosas cuando el depositante ha pretendido que se

mantengan en reserva. De tal manera que el depositario no debe conocer las cosas depositadas,
cuando el depositante a pretendido que estas cosas se mantengan en reserva, así lo expresa el
artículo 2224.
d.- Por último la obligación de guardar la cosa impone al depositario la de no violar el

secreto del depósito, cuando el depósito es un depósito de confianza ni puede ser obligado a
revelarlo, así lo establece el artículo 2225.
Art. 2225. El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá

ser obligado a revelarlo.
2º La obligación del depositario de restituir la cosa.
Enseguida pesa sobre el depositario la obligación de restituir la cosa. Es menester determinar

cuando y como debe hacerse la restitución la cosa.
Momento en que debe hacerse a restitución.
Del artículo 2215 se desprende que la restitución debe hacerse a voluntad del depositante, esto
es cuando el depositante reclama la cosa.
Forma en que debe hacerse la restitución.(como debe hacerse la restitución)
La restitución debe hacerse en especie, esto es en la idéntica individualidad de las cosas

depositadas. En otros términos, si el depositario recibió dos sacos de maíz, debe restituir esos
dos sacos de maíz y no otros, debe restituir la mima cosa que él recibió.
La cosa debe restituirse con sus accesorios y frutos. Se refieren a esta materia los
Art. 2228. El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas

individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles;
salvo el caso del artículo 2221.
313
Art. 2229. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos.
El transporte de las cosas depositadas son a cargo del depositante, aplicación lisa y llana del
artículo 1571 del código civil que establece que los gastos del pago son de cargo del deudor.
Si se ha estipulado un plazo para la restitución, este plazo obliga sólo al depositario

quien no puede restituir la cosa antes del plazo estipulado, salvo las excepciones legales, así lo
establece el artículo 2226.
Art. 2226. La restitución es a voluntad del depositante.

Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el
depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado;
salvo en los casos determinados que las leyes expresan.
En virtud del artículo 2227; La obligación de guardar la cosa dura hasta que el
depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando
se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el
término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales.
Por lo tanto si el depósito peligra en su poder o le ocasiona perjuicio el depositario

puede restituir la cosa aún estando pendiente el plazo, y si el depositante no quiere recibirla se
deberá recurrir a las reglas del pago por consignación, a costa naturalmente del depositante.
El depósito irregular.
El depósito irregular es el depósito que recae sobre cosas genéricas e impone al depositario la
obligación de restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, cabe hacer presente
que el depósito irregular es un título translaticio de dominio, y a él se refiere el artículo 2221
que tiene enorme importancia.
Art. *2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el

depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá
314
que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma
moneda.
El concepto de depósito irregular es un concepto dado por la ley y se presenta como una
excepción dentro de las normas referidas al depósito. Sin embargo, el depósito irregular es la
forma más común que reviste este contrato, porque el depósito que se realiza en los bancos es
precisamente un depósito irregular.
El depósito es un contrato unilateral y el único que contrae obligaciones es el

depositario, pero puede ocurrir que el depositario incurra en gastos en la conservación de la
cosa, y también puede ocurrir que la tenencia de la cosa le ocasione perjuicios, en cuyo caso el
depositante debe reembolsar estos gastos e indemnizar los perjuicios.
Para asegurar el pago de estos gastos y la indemnización de los prejuicios la ley concede
al depositario el derecho legal de retención. A ello se refieren los artículos 2234 y 2235.
Art. 2234. El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa
depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo
en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo.
Art. 2235. El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya
hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola
en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito.
EL DEPÓSITO NECESARIO
Es otra de las formas que puede adquirir el depósito propiamente. En virtud del artículo
2236.
Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de

depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
El depósito necesario en términos muy generales se rige por las mismas reglas del depósito
voluntario, con ciertas particularidades propias que dicen relación con la responsabilidad del
depositario, con la prueba y con la capacidad del depositario.
315
Las circunstancias en que se hace el depósito impiden al depositante procurase una

prueba escrita, es por ello que el depósito necesario puede probarse por medio de testigos
cualquiera sea el valor de la cosa depositada, lo que es lógico, porque si se está quemando una
casa el dueño de la casa corre con los inmuebles a la casa de su vecino y no le pedirá que le de
documento escrito, así lo establece el artículo 2237 en cuya virtud.
Art. 2237. Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.
En lo tocante a la responsabilidad del depositario, el depositario en el depósito necesario

responde de la culpa leve, y la premura con que se hace el depósito impide al depositante
cerciorase acerca de la capacidad del depositario, es por ello que el artículo 2238 establece; El
depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus
bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin
la autorización de su representante legal. En este caso es la ley la que impone la obligación
independientemente de su voluntad. (Con esto termina el estudio de los contratos reales, con la
salvedad que en ayudantía se verá el secuestro)
LOS CUASICONTRATOS
Nosotros sabemos que en el derecho romano clásico las fuentes de las obligaciones
eran el contrato y la ley, pero había ciertas obligaciones que no nacían del contrato, ni de la
ley, entonces se las llamó obligaciones cuasi ex contractus, si la causa que le daba origen era
licita, o sea, como de un contrato; y se las llamo cuasi ex delictus, si la causa que les dio origen
era ilícita., como de un delito, así surgen la noción del cuasicontrato por una interpretación
errónea de los textos romanos que se efectúa en el derecho bizantino.
De tal manera que esta es una noción que tiene un origen oscuro y la noción de
cuasicontrato es una noción falsa e inteligible. Recordemos la frase de Josserand, es un
monstruo legendario que debiera ser desterrado para siempre del vocabulario jurídico, como lo
han hecho los códigos modernos.
Definición del cuasicontrato.
316
El cuasicontrato es un hecho voluntario, para diferenciarlo de la ley como fuente de las

obligaciones, porque cuando la ley impone la obligación la impone aun contra la voluntad. Es
un hecho voluntario licito, para diferenciarlo de los hechos ilícitos. No convencional, para
diferenciarlo del contrato, que produce obligaciones.
A esta materia se refieren los artículos 1437 y 2284.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
Art. 1437 y art. 2284, se refieren a las fuentes de las obligaciones. En realidad la
aceptación de herencia en concepto de la opinión unánime de la doctrina no es un cuasicontrato.
Artículos 1437, 2284 y 578 (*** Artículos que deben memorizarse que se refieren a las fuentes
de la obligaciones)
Los cuasicontratos en particular
El art. 2285 establece que hay tres principales cuasicontratos, la agencia oficiosa, el
pago de lo no debido y la comunidad.
Sabemos que la comunidad no es cuasicontrato. Estamos en presencia de la comunidad

cuando dos o más personas tienen derechos análogos sobre una misma cosa, por ejemplo, Pedro,
Juan y Diego son titulares de un derecho de crédito en contra de Martín y la copropiedad es una
especie de comunidad que se nos presenta cuando el derecho de dominio esta radicado en
manos de dos o más personas.
317
Del art. 2285 se desprende que puede haber otros cuasicontratos, como el que acabamos
de ver al tratar del deposito, el deposito necesario que hace un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes y que está en su sano juicio, constituye un cuasicontrato, que lo
obliga aun sin autorización de su representante legal. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha
fallado y ha resuelto que pueden haber cuasicontrato innominados.
1º LA AGENCIA OFICIOSA
La agencia oficiosa es el primer cuasicontrato que regula la ley. Se dijo anteriormente

que en concepto de la prof. la fuente de la obligación no es el cuasicontrato, sino que la fuente
de la obligación es la ley y la ley impone la obligación para evitar un enriquecimiento injusto de
quien pasa a tener la calidad de acreedor. El art. 2286 define la agencia oficiosa o gestión de
negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, como un cuasicontrato por el cual el
que administra sin mandato los negocios de otra persona se obliga para con ésta y la obliga en
ciertos casos.
Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente

gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios
de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestión se llama agente oficioso, gestor o gerente, las personas
cuyos negocios se administran por el gestor se llama interesado.
Requisitos de la agencia oficiosa
Para que estemos en presencia de la agencia oficiosa es menester la concurrencia de los

siguientes requisitos:
1º Se requiere que la intervención del gerente en el manejo de los negocios ajenos sea
espontanea, quedan por consiguiente excluidos del concepto de cuasicontrato de agencia
oficiosa las gestiones que se realizan en cumplimiento de la representación legal, como las que
realiza el padre o la madre de familia o los tutores o curadores.
2º Se requiere que el gerente actúe sin mandato, no debe mediar mandato entre el gestor
y el interesado. Pero recordemos que de acuerdo al art.2123 el encargo, objeto del mandato
puede hacerse por escrito, verbalmente o por la mera aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otro.
318
Para que esta aquiescencia tácita constituya apoderamiento, o sea constituya poder al
mandatario, se requiere que el interesado tenga, en primer lugar conocimiento de la gestión,
pero no basta con que el interesado tenga conocimiento de la gestión; se requiere además que
haya tenido la oportunidad de manifestar su disconformidad con la gestión y no lo haya hecho,
en este caso la aquiescencia tácita constituye poder conferido a un mandatario.
También en virtud del art. 2122 el mandatario que de buena fe ejecuta un mandato nulo
o se sale por necesidades imperiosas de los términos del mandato se convierte en agente
oficioso. Curiosamente esta es la única disposición del código civil en que se emplea la voz
conversión, pero la palabra conversión no está empleada en el sentido de conversión del negocio
nulo, porque cuando un mandatario ejecuta de buena fe un mandato declarado nulo por
sentencia judicial ejecutoriada o por necesidades imperiosas se sale de los términos del mandato
no es que se convierta en agente oficioso, es un agente oficioso.
La conversión del negocio nulo es una institución en virtud de la cual un contrato nulo
produce los efectos de otro distinto por disponerlo así la ley, permitiendo las partes satisfacer el
fin practico que perseguían con el primero, aun cuando esta satisfacción no sea integral y
nosotros vimos que el caso más típico de conversión del negocio jurídico lo encontramos en el
contrato de seguros, el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que las partes
hayan convenido la cosa, el riesgo y la prima, art. 515 del código de comercio este es un caso de
conversión del negocio nulo porque la ley imperativamente atribuye a un contrato de seguro,
que debía ser nulo de nulidad absoluta el valor de un contrato distinto, de un contrato
preparatorio como es el contrato de promesa.
De acuerdo al art. 2291, el que gestiona un negocio ajeno contra la expresa prohibición
del interesado no tiene acción en contra del interesado, sino en cuanto la gestión le hubiere sido
efectivamente útil y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, como si de la gestión hubiese
resultado la extinción de una deuda, que de otro modo hubiere debido pagar el interesado.
Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente
útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago
de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
319
En este caso no hay hecho voluntario del interesado, es la ley la que impone la
obligación para evitar un enriqueciendo injusto de su parte.
3º se requiere que el gestor tenga la intención de obligar al interesado, si la gestión se

realiza sin la intención de obligar al interesado constituye una mera liberalidad.
Si una persona cree erróneamente que gestiona su propio negocio y no un negocio

ajeno, no existe la intención de obligar al interesado y por consiguiente no hay agencia oficiosa,
pero el gestor tiene una acción in reenverso (acción que emana del enriquecimiento sin causa)
para obtener que el interesado le reembolse todo aquello en cuanto la gestión le ha sido útil y
existiera la utilidad al tiempo de la demanda, es lo que nos dice el art. 2292.
Art. 2292. El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene
derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a
dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda.
En cambio hay verdadera gestión de negocios cuando una persona gestiona un negocio
ajeno creyendo erróneamente que gestiona el negocio de otro.
4º Se requiere que el gerente actúe a nombre del interesado, es decir observe la

contemplatio domine.
El gerente debe ser capaz de ejercicio, debe tener capacidad negocial, el interesado no
necesariamente necesita ser capaz porque no realiza acto voluntario alguno.
Jueves
17 de
septiem
bre
Efectos de la Agencia Oficiosa:
La agencia oficiosa genera obligación para el gerente y puede imponer obligaciones

para el interesado, recordemos que el código al definir la agencia oficiosa nos dice que la
agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos llamada generalmente gestión de negocios es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de otra persona, se obliga
para con ésta y la obliga en ciertos casos. De tal manera que este art. 2286 destaca claramente
que siempre va a resultar obligado el gerente y puede o no resultar obligado el interesado.
320
Las obligaciones que la agencia oficiosa genera para el gerente son las mismas que las
del mandatario, así lo establece el art. 2287.
El gerente por regla gral. responde de la culpa leve, pero su responsabilidad puede ser
mayor o menor según las circunstancias, el art. 2288 expresa debe en consecuencia emplear en
la gestión los cuidados de un buen padre de familia, pero su responsabilidad podrá ser mayor o
menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión. Si se ha hecho
cargo para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo responde del dolo o la culpa
grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo
que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de
toda culpa ,incluso puede responder de la culpa levísima.
El gerente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio, o sea debe realizar
todas las gestiones que requiera la naturaleza del negocio, y una vez que el gerente ha asumido
la gestión debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla por sí o encomendarla a otra
persona. Si el interesado muere, el gerente debe continuar la gestión hasta que los herederos
dispongan, así lo establece el art. 2289.
Una vez que el gerente ha terminado su gestión debe rendir cuenta de su gestión porque
sobre él pesan las mismas obligaciones que el mandatario e incluso la rendición de cuentas es
previa a cualquiera acción que contra el gerente pueda entablar el interesado, así lo establece el
art. 2294.
El interesado sólo resulta obligado frente al gestor cuando el negocio ha sido bien
administrado y contrae las siguientes obligaciones:
1º debe cumplir con las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión frente a
terceros
2º debe reembolsar al gerente las expensas útiles o necesarias que haya efectuado, aquí
vemos que es la ley la que impone la obligación, porque puede que el gestor ni siquiera tenga
conocimiento de la gestión y sin embargo resulta obligación. La ley impone la obligación para
evitar un enriquecimiento sin causa por parte del interesado e incluso, si alguien administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, debe reembolsarle aquello en que la
gestión le hubiera sido efectivamente útil y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, como
321
si de la gestión hubiere resultado la extinción de una obligación que de otro modo hubiere
debido pagar el interesado.
Si el negocio ha sido mal administrado no contrae obligación alguna el interesado.

Tampoco el interesado esta obligación a pagar remuneración al gerente, por el contrario, el
gerente debe indemnizarle los perjuicios, si el negocio ha sido mal administrado, de acuerdo al
art. 2290 i.1.
Diferencias entre la Agencia Oficiosa y el Mandato
1º el mandato es un contrato y el mandatario actúa en virtud del poder que le confiere el

mandante ,en cambio el agente oficioso carece de poder.
2º Como vimos en su oportunidad, el mandante se obliga independientemente que el

negocio encomendado al mandatario resulte exitoso o fracase, el mandante se obliga siempre.
En cambio el interesado se obliga cuando el negocio ha sido bien administrado.
3º El mandante requiere ser capaz, debe tener capacidad de ejercicio o capacidad

negocial, en cambio el interesado puede ser un incapaz, pues no ejecuta ningún hecho
voluntario y si resulta obligado es porque la ley le impone la obligación y la ley no es arbitraria,
le impone la obligación para evitar un enriquecimiento sin causa por parte del interesado.
El Pago de lo No Debido
El pago, como se estudio en su oportunidad, es una convención y por consiguiente

requiere de una obligación que le sirva de causa y sabemos que aun las obligaciones naturales
son acusa suficiente para el pago.
La acción para obtener la restitución de lo que se paga por error se denomina conditio
indebiti. En realidad la obligación de restituir que pesa sobre el que recibe le pago de lo no
debido no emana de un cuasicontrato, emana de la ley y la ley impone la obligación para evitar
un enriquecimiento injusto por parte de quien recibe el pago.
La obligación no emana del cuasicontrato, porque quien ejecuta el acto voluntario es el

que paga y el que resulta obligado es el que recibe el pago y éste si recibió de buena fe, no
322
puede pensarse que tiene la intención de repetir y si recibió de mala fe, menos puede pensarse
que tiene la intención de repetir.
Para que estemos en presencia del pago de lo no debido se requiere la concurrencia de

los siguientes requisitos:
1º Que se efectúe el pago
2º Que no exista una obligación civil o natural destinada a extinguirse mediante el pago
3º Que el pago se haya hecho por error
En primer termino para que se configure el pago de lo no debido se requiere la

inexistencia de una obligación natural o civil destinada a extinguirse mediante el pago y al
respecto pueden presentarse diversas hipótesis:
1ª Puede que se pague una deuda que realmente no ha existido, como sería el caso del
heredero que paga una supuesta deuda del causante.
2ª Puede que la deuda exista, pero el deudor paga a otro creyendo que paga al verdadero
acreedor. En este caso no se extingue la obligación respecto al verdadero acreedor, por
consiguiente esta persona debe pagar al verdadero acreedor, pero tiene acción para repetir en
contra del que recibió el pago de lo indebido.
3ª Una persona paga una deuda ajena creyendo que es suya, que pesa sobre su
patrimonio. Pero aquí la ley establece una importante excepción a la acción para obtener la
repetición, si el acreedor que recibe el pago a consecuencia del pago ha cancelado o destruido
el titulo que le era indispensable para cobrar el crédito a su verdadero deudor, no procede la
acción por el pago de lo no debido, pero el que paga puede entablar en contra del deudor las
acciones que tenia el acreedor, a quien pago, así lo establece el art. 2295.
4ª Es indebido el pago que se hace mientras esta pendiente la condición suspensiva en

virtud del art. 1485i.1º. Mientras la condición suspensiva esta pendiente lo que se paga esta
sujeto a repetición, porque lo que se paga estando pendiente la condición es indebido; porque
condición suspensiva es aquella que mientras esta pendiente suspende el nacimiento del
derecho. Pero cumplida la condición suspensiva no puede repetirse lo que se pago pendiente la
condición.
En cambio, si la obligación esta sujeta a plazo suspensivo y se paga pendiente el plazo

lo pagado no esta sujeto a repetición porque este pago es debido, ya que el plazo es el hecho
323
futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de la obligación y el pago pendiente el plazo
suspensivo importa sólo una renuncia al plazo por parte del deudor, así lo establece el art. 1495.
Porque mientras el plazo suspensivo esta pendiente el derecho existe, sólo esta en suspenso su
exigibilidad.
En segundo lugar para que opere el pago de lo no debido, es menester que el pago se
hay efectuado por error, así lo establece el art. 2295 inciso 1º. si alguien paga una obligación a
sabiendas que la deuda no existe, la ley no puede ampararlo.
Ahora bien, tanto el error de hecho como el error de derecho justifican la repetición, en
virtud del art. 2297 se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tenia por fundamento ni aun una obligación puramente natural y al error de hecho se
refiere el art. 2295, si el que por error ha hecho un pago prueba que no lo debía, tiene derecho
para repetir lo pagado. En términos tales que tanto el error de hecho como el error de derecho
justifican la repetición.
Para que prospere la acción de pago de lo no debido, se requiere la concurrencia de los

siguientes requisitos:
1º El hecho del pago
2º que el pago era indebido, esto es que no existía una obligación civil o natural
destinada a extinguirse mediante el pago o que el deudor pago a otra persona creyendo que
pagaba al verdadero acreedor o que pago una deuda ajena creyendo que era propia.
3º se requiere que el pago haya sido hecho por error
El demandante debe acreditar el hecho del pago y debe acreditar que el pago era
indebido. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que era indebido.
Ahora, si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba la ley sanciona al demandado
con una presunción y establece que el pago se presume indebido, así lo establece el art. 2298.
El error es indispensable para que proceda la acción por el pago de lo debido, surge un
problema de saber quien debe probar el error. De acuerdo al art. 1397 del código civil, hace una
donación el que a sabiendas paga lo que no debe, pero en virtud del art. 1393 del código civil el
animo de donar no se presume; y de acuerdo al art. 2299 (memorizar) del que da lo que no debe,
no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de que lo
324
hacía, tanto en el hecho como en el derecho. De tal manera que compete al demandado probar
que el demandante pago a sabiendas que pago lo no debido, esta prueba excluye el error y hace
inadmisible la acción por pago de lo no debido.
De tal manera que el demandante debe probar que:

1.- el pago
2.- que era indebido
El demandado debe probar:

1. - que el demandante no pago por error, porque el demandante pago a sabiendas que
pagaba lo indebido. Si el demandado prueba esto, esta prueba excluye el error y hace
inadmisible la acción por pago de lo debido.
Efectos del pago de lo no debido
El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo pagado, lo indebidamente

recibido, pero la cuantía de esta obligación es distinta, según que el que recibió el pago estaba
de buena o mala fe. Si estaba de buena fe y recibió dinero o cosas fungibles esta solamente
obligado a restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad, así lo establece el art. 2300.
Si recibió de buena fe una especie o cuerpo cierto no responde de los deterioros o

perdidas que experimente la especie o cuerpo cierto, aun por negligencia suya porque el actúo
con la convicción de que era dueño y es una acepción subjetiva de la buena fe. Solamente es
responsable de la perdida o deterioro en cuanto se hubiere hecho más rico, en los términos del
art. 1688, así lo establece el art. 2301.
Si el que recibió de buena fe vendió la especie que se le dio como indebida, sólo debe
restituir el precio de venta y si el comprador no le ha pagado íntegramente el precio, esta
obligado a ceder las acciones que tiene en contra del comprador, así lo establece el art. 2302.
Si el que recibió estaba de mala fe, la situación es distinta; si recibió dinero o cosas
fungibles esta obligado a restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad más los
intereses corrientes. Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto contrae las obligaciones
de un poseedor de mala fe, por consiguiente debe indemnizar los deterioros que por hecho o
culpa suya haya experimentado la cosa, debe restituir el valor de los frutos percibidos e incluso
325
aquellos que el dueño pudo percibir con mediana inteligencia y actividad; no se le abonan las
mejoras útiles.
Si ha vendido la especie dada en pago se le considera como todo poseedor que

dolosamente ha dejado de poseer, así lo establece el art. 2302 inciso final.
Ahora bien, puede ocurrir que el que recibió el pago de lo indebido haya enajenado la
cosa.
Respecto de las acciones que tiene el que pago indebidamente en contra de terceros, es
menester distinguir según que los terceros hayan adquirido a titulo gratuito o a titulo oneroso y
según que los terceros adquirentes estén de buena o mala fe. Respecto de los adquirentes a titulo
oneroso que están de buena fe, no se puede entablar acción alguna en su contra.
Si el que adquirió estaba de mala fe, el que pago indebidamente tiene una acción en su
contra. Si el adquirente adquirió a titulo gratuito procede la acción reivindicatoria en su contra,
este de buena o mala fe, así lo establece el art. 2303.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
Art. 2285. Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
1. De la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos
Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del
mandatario.
Art. 2288. Debe en consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le
hayan determinado a la gestión.
326
Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses

ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la
gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo
que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa.
Art. 2289. Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en la
gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos
dispongan.
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que
el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
Art. 2293. El que creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de
ésta los mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al
verdadero interesado.
Art. 2294. El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una
cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes.
2. Del pago de lo no debido
Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para
repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor.
Art. 2296. No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el artículo 1470.
327
Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.
Art. 2298. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.
Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá
indebido.
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la
restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes.
Art. 2301. El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie
que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya;
salvo en cuanto le hayan hecho más rico.
Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe.
Art. 2302. El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo
obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador
que no le haya pagado íntegramente.
Título XXXIV
Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer.
Art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de
buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier
título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el
artículo 2301.
3. Del cuasicontrato de comunidad
328
Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa,
es una especie de cuasicontrato.
Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de
los socios en el haber social.
Art. 2306. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a
las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias.
Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado
de más sobre la cuota que le corresponda.
Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es
responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios
comunes.
Art. 2309. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota.
Art. 2310. Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus
cuotas.
Art. 2311. En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del
insolvente gravará a los otros.
Art. 2312. La comunidad termina,

1.° Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2.° Por la destrucción de la cosa común;
3.° Por la división del haber común.
329
Art. 2313. La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten
se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.
Título XXXV
330

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Esta clasificación contenida en los códigos clásicos nace en el derecho romano, y en

Respecto al concepto de contrato, delito y cuasidelito no hay problema, pero sí los

a) La agencia oficiosa o gestión de negocio ajeno es un cuasicontrato por el cual él

DELITO Y CUASIDELITO CIVIL:

· Frente a todo lo anterior, y a la crítica que se le hace a ésta enumeración, se comprende

DOCTRINA, RESPECTO FUENTE DE LAS OBLIG. :

Esta enumeración no es compartida unánimemente por la doctrina:

En nuestro concepto, el enriquecimiento sin causa no constituye una fuente autónoma

Declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones :

Enriquecimiento Sin Causa :

“Es todo enriquecimiento que experimenta un patrimonio a costa de otro, que se

Las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria que establece el cc entre los

Requisitos del Enriquecimiento Sin Causa:

Acción In Rem Verso:

Características de la Acción In Rem Verso:

Respecto de la prueba, en el enriquecimiento sin causa, le corresponde probar a quien lo

Efectos que produce el ejercicio de la Acción In Rem Verso:

El problema que se plantea es determinar en que momento se produce el

Fuentes de las Obligaciones en Particular.

1.-El Contrato, como fuente de las Obligaciones:

1) Por hacer sinónimo contrato y convención.

Función Económica y Social del Contrato:

El contrato también cumple una función social, es el medio de cooperación y

Clasificación de los Contratos:

2) Desde el punto de vista económico los clasifica en contratos gratuítos o de beneficiencia y

Contratos Bilaterales y Contratos Unilaterales:

Esto se debe, a que para determinar si el contrato es unilateral o bilateral, de acuerdo al

Importancia de la Distinción entre Contrato Unilateral y Bilateral:

*Repaso Condición Resolutoria Tácita (CRT): Art.1489 cc.

3.- Respecto al Pacto Comisorio:

*Repaso respecto a la excepción del contrato no cumplido: art. 1552 cc.

Teoría de los Riesgos:

5) Ambito de aplicación del art.1550 cc:

 El riesgo de la cosa en el contrato bilateral lo soporta el deudor, es decir, aquel

Contratos Gratuitos y Contratos Onerosos:

Esta clasificación atiende a un punto de vista económico, atendiendo a si el contrato

Importancia de la Clasificación en Gratuitos y Onerosos:

conservador de bienes raíces respectivo, con anterioridad a la inscripción hipotecaria, esto

 Los Contratos Onerosos se sub clasifican en Conmutativos y Aleatorios:

Es un contrato conmutativo, en términos muy generales, la compraventa, porque la

Es también un contrato aleatorio, la cesión de derechos litigiosos, porque lo que se cede

Importancia de la clasificación de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios:

En el código civil italiano y alemán la lesión es un vicio al consentimiento, porque tiene

2) Para los efectos de la Teoría de la Imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente,

Contratos Principales y Contratos Accesorios.

Los llamados contratos dependientes no son accesorios en la legislación chilena ya que

Importancia de esta clasificación:

Contratos Consensuales, Reales y Solemnes:

2) Contrato Solemne: es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades

El artículo 1443 cc habla erradamente de tradición, ya que el contrato real no siempre se

A pesar de que la regla general es la consensualidad, el legislador muchas veces impone

Clasificación de los Contratos según la Doctrina y no contemplados en nuestra Ley.

Contratos Nominados o Típicos e Innominados o Atípicos:

Josserand llama al contrato típico: contrato de confección, y al contrato atípico: contrato

Los contratos innominados se rigen por:

Determinando su naturaleza jdca para encuadrarlo a un contrato regulado atendiendo a

Contratos de Ejecución Instantánea, Ejecución Diferida y De Tracto Sucesivo:

3) Contrato de Tracto Sucesivo: o de ejecución sucesiva, o de ejecución escalonada, son

La obligación del arrendador no se agota con la entrega de la cosa porque la obligación

Importancia de esta clasificación:

Contratos Paritarios, de igualdad o Gres a Gres y Contratos de Adhesión: