CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Rad.- Expediente Número 4219

Magistrado Ponente: HÉCTOR MARÍN NARANJO
Santafé de Bogotá. D.C, primero de septiembre de mil
novecientos noventa y cinco (01/09/1995)

Se despacha por la Corte el recurso de casación interpuesto por

el BANCO DE COLOMBIA en contra de la sentencia de la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que data
del catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992),
proferida dentro del proceso ordinario instaurado por JOSE
HAMID SAAB DIAAB frente a MIGUEL SAAB DIAAB y al citado
recurrente.

ANTECEDENTES.

I.- Al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva se le atribuyó, por

reparto, el conocimiento de la demanda presentada por el
mencionado actor para que, previos los trámites de un proceso
ordinario a surtirse con citación y audiencia de los demandados
también nombrados, se le declarase dueño de dos lotes de
terreno ubicados en el área urbana de Neiva, alindados e
identificados como se indica en el respectivo escrito, y para que,
en consecuencia, (a) se declarasen extinguidas las obligaciones y
acciones hipotecarias, constituidas mediante los Instrumentos
públicos que cita, los cuates fueron suscritos por Miguel Saab
Diaab, como deudor hipotecario, y el Banco de Colombia,
Sucursal Barranquilla, como acreedor, (b) se ordenase la
cancelación de los gravámenes hipotecarlos, y (c) la Inscripción
de la sentencia en los pertinentes folios de matricula Inmobiliaria
de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de
Neiva.

II.- La anterior pretensión se fundamentó en los hechos que

pueden ser compendiados del siguiente modo:
José Hamid Saab Diaab, desde hace más de veinte años, posee
de manera pública, pacífica e ininterrumpida los predios
relacionados e identificados, explotándolos económicamente así:

El denominado lote número 19, desde el quince de febrero de mil

novecientos sesenta y siete, y el número 18, desde el dieciocho
de junio de mil novecientos sesenta y ocho.

Esa posesión no ha sido interrumpida, y ha residido en hechos

tales como el establecimiento, construcción, instalación o
edificación de las obras o mejoras que se detallan para cada uno
de los dos lotes, las cuales, en síntesis, han consistido en
habilitarlos para el funcionamiento de talleres y de oficinas del
demandante, en cuanto al primero; y, en cuanto al segundo, la
construcción levantada se ha destinado al depósito de materiales
y de maquinaria, y en alguna época a la siembra de frutales y de
otras especies.

Como en el certificado de tradición aparece Miguel Saab Diaab

como titular de un derecho real principal sobre los bienes materia
de la declaratoria, contra él se dirige la demanda. Asimismo se
dirige contra el Banco de Colombia porque esta entidad figura
Igualmente como titular de un derecho real, consistente en una
hipoteca, la cual deberá declararse extinguida.

III.- Admitida la demanda anterior y corrida en traslado a los

demandados, Miguel Saab Diaab dejó transcurrir en silencio el
término para replicaría.

En cuanto al Banco de Colombia, formuló oposición a las

pretensiones del actor. Respectivamente a los hechos, expuso,
entre otras cosas:

a) Que “no es posible que el mismo día en que Miguel Saab Dieb
(sic)... hermano del demandante, hubiera comprado los lotes...,
Hamid se haya apropiado en forma clandestina de los mismos...
porque las fechas que se dan como fecha de posesión, son las
mismas fechas de la elaboración y firma de las correspondientes
escrituras de compraventa..”

b) Que "todas las mejoras fueron realizadas por el propietario y

poseedor de los bienes Miguel Saab Dieb (sic), con el fin de que
allí funcionara la sociedad denominada Construcciones Saab
Ltda., de la que son socios el padre del demandante, el
demandado principal, hermano también del demandante y el
demandante, lo que hace más dudosa la posesión aquí alegada.
Igualmente Miguel Saab Dieb (sic) ha venido realizando actos de
posesión y señorío, y no ha perdido nunca la posesión de los
lotes, actos entre los cuales se mencionan el de hipotecar los
bienes y disponer libremente de ellos, acto que hizo con
aquiescencia de su hermano José Hamid Saab aquí demandante,
habiéndose realizado el avalúo de los mismos por el Banco de
Colombia sin que hubiese habido oposición a ello y habiéndose
secuestrado los mismos con la presencia del demandante sin que
éste se hubiese opuesto ni a título personal ni como representante
de persona alguna".

c) Que en esos lotes "han funcionado el establecimiento de

comercio con las oficinas, talleres de depósito de la sociedad
Construcciones Saab Ltda., de la que son gerentes y
representantes legales autónoma y separadamente los tres socios
de la misma, Miguel, Hamid Saab Dieb y Miguel Saab Saab esto
desde el año de 1972 según fecha en que se Inscribieron en la
cámara de comercio como tales...".

Y, finalmente, la curadora ad-litem designada en representación

de los terceros indeterminados, contestó diciendo no constarle
aquellos hechos que son fundamento de la pretensión.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

I- Cursada la primera Instancia, el a-quo profirió sentencia

desestimatoria de la declaratoria de dominio pedida por el actor
quien, subsecuentemente, interpuso recurso de apelación.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

I- El ad-quem al desatar el susodicho recurso, revocó lo decidido

en la primera instancia, declaró el dominio del demandante sobre
los t lotes; ordenó la cancelación de los gravámenes hipotecarlos,
para lo cual dispuso oficiar tanto a la Notaría donde se otorgó la
escritura pública constitutiva de los mismos y a la competente
Oficina de Registro; dispuso Igualmente la Inscripción de la
sentencia.

Para tomar esa determinación expuso las razones que se

compendian en los apartados siguientes.
II.- Tras unos comentarios de carácter general atinentes a la
prescripción como modo de adquirir el dominio, así como de
referirse a la sentencia de primera instancia y al escrito
impugnaticio del demandante, refutando al a-quo expresa:

“En el sub-lite a instancia del demandante declararon José Yesid

Martínez Olaya, Alvaro Gutiérrez Celis, Rodrigo Bahamón
Palomares, Aristóbulo Murtoz Mazorra, Orlando Perdomo
Cuéllar..., Eliécer Quintero Charry, Gustavo Flechas Castillo,
Matilde Ramírez de Masmela, José Roberto Masmela y Carlos
Masmela Ramírez... Del dicho de estas personas, que por la edad
que manifiestan tener pueden dar cuenta de los hechos sobre que
declaran y que expresan las circunstancias de modo, tiempo y
lugar por las cuales los-mismos llegaron a su conocimiento, puede
concluirse que José Hamid Saab es quien desde el año de 1968 y
hasta los meses de marzo y noviembre de 1990, cuando fueron
recibidos sus testimonios, ha detentado sin interrupción alguna la
posesión de los inmuebles materia del litigio".

Tal apreciación la colige de que los testigos "deponen que las

instalaciones y mejoras que 'en los mismos hay, consistentes en
oficinas, taller, baños, depósito para herramienta, habitación para
celador, cerramientos,. etc. -cuya existencia fue constatada por el
a-quo en la diligencia de inspección al efecto realizada el 15 de
marzo de 1991, art. 407-10 C. P. C-, fueron unas ampliadas y
otras construidas por Hamid, a sus expensas, que en las mismas
laboran sus trabajadores y tiene él la sede de sus actividades, de
todo lo cual han extraído la Inferencia de que él es su propietario”

III.- Dicho lo anterior, pasa a ocuparse del planteamiento del

Banco demandado, y, a vuelta de recordar de nuevo lo que es la
posesión, trata de la interrupción natural y civil, manifestando de
esta última lo siguiente: "...La interrupción civil... desplaza la
materia del objeto poseído a los estrados judiciales, (y) tiene lugar
según las voces de los arts. 90 y 91 de C. P. C., no por cualquier
demanda sino por aquella que es dirigida contra el poseedor en
su carácter de tal y éste resulta vencido en el proceso, en cuyo
caso sí podría hablarse válidamente de mandato judicial que
afecte su posesión". Concluyendo, sobre tal base:

"En presencia de lo anterior es claro que !a constitución del

gravamen hipotecario sobre el bien poseído por el demandante,
su avalúo por el acreedor y las medidas cautelares de embargo y
secuestro que sobre el mismo pesan..., no pueden constituir
interrupción, ni natural ni civil, de la posesión del prescribiente".

IV.- Expone a continuación que tampoco existe pérdida de la

posesión por la consumación de las medidas asegurativas porque
éstas carecen de esa virtualidad. Volviendo a lo dicho por el a-quo
expresa:

"En la misma providencia parece entenderse, dadas las citas que

se transcriben y que dicen relación con la norma contenida en el
numeral 2o del art. 2523 en comento, que la pérdida de la
posesión por entrar en ella otra persona se da también cuando
esta es el secuestre, planteamiento a todas luces inconsistente;
el mismo texto legal, a renglón seguido, habla de que la
recuperación mediante el ejercicio de las acciones posesorias,
conduce a tener por no interrumpida la posesión y el secuestre,
simple tenedor de los bienes que se confían a su custodia (art.
775, 2273 C. C.; 10, 11, 683 C. P. C.), mal podría ser sujeto
pasivo de tales acciones; dicho auxiliar de la Justicia al recibir y
tener los bienes lo hace a nombre del poseedor, cualquiera que
sea el proceso de que se trate...".

Trae entonces a cuento algunas jurisprudencias de esta

Corporación relacionadas con el punto, para luego reforzar su
argumentación así:

"Si como se ha tratado de poner de presente, las circunstancias

de que se viene de aludir no han producido alteración de la
posesión del demandante, lo propio acontece con las que junto
con ellas, determinaron el sentido del fallo, las cuales dicen
relación a que en la diligencia de secuestro a que aquí se ha
hecho referencia -practicada el 29 de mayo de 1985 en el proceso
ejecutivo que adelanta el banco aquí demandado contra Miguel
Saab Diaab…, el actor no aportó pruebas para respaldar la -
manifestación que allí hizo de ser poseedor de los bienes materia
de la misma, ni propuso en oportunidad el respectivo incidente de
levantamiento de las medidas cautelares".

Indica que la Corte declaró parcialmente inexequible el numeral 6°

del artículo 687 que en su texto original limitaba el derecho del
tercero poseedor a formular dicho Incidente, puesto que,
recuerda, excluir al tercero que estuvo presente en la diligencia y
que no ejerció allí su derecho de oponerse o que no lo hizo en
forma eficaz, es restricción que atenta contra el derecho de
defensa y el debido proceso.

Añade que, por otra parte, no consta en los autos que en el

mencionado proceso ejecutivo se hubiese decretado el remate de
los bienes, pues de la certificación pertinente lo que se desprende
es que ni siquiera se ha dictado sentencia de excepciones, “en
cuyo caso -expone-, habida cuenta de que el secuestro fue
practicado antes de la expedición del Decreto 2282 de 1989, no
puede sostenerse válidamente como lo hace el a-quo, que el
demandante no propuso 'dentro del término que la ley le
concediera', el Incidente de levantamiento de las medidas
asegurativas recaídas sobre los mismos bienes a que la acción de
pertenencia se contrae".

De las reflexiones precedentes concluye que se debe revocar la

sentencia de primera instancia, para en su lugar acoger las
súplicas de la demanda por hallarse reunidos los requisitos que
legalmente determinan el éxito de la acción.

LA DEMANDA DE CASACION.

Tres cargos elévanse en ella en contra de la sentencia anterior,

los dos primeros con fundamento en la causal primera del artículo
368 del C. de p. c., y el restante con Invocación de la causal
quinta del mismo precepto. La Sala, en primer término,
despachará este último por referirse a un error In procedendo;
luego el segundo y por último el primero porque contiene un
ataque parcial que está llamado a prosperar.

Cargo tercero.

I.- Se acusa en él a la sentencia "por haber incurrido en una de las

nulidades consagradas en el inciso final del artículo 142" del C. de
p. c., en concordancia con los artículos 303 y 304 Ib., respecto de
la segunda decisión allí adoptada, la cual consiste en "...Ordenar
la cancelación de los gravámenes hipotecarios constituidos sobre
los referidos bienes, mediante la escritura pública número 99,
corrida el 26 de enero de 1979 en la Notarla 5a del Círculo de
Barranquilla, registrada en los folios de matrícula números 200-
0015216 y 200-005217 de la oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Neiva".
II.- Al fundamentarlo, el recurrente señala que de conformidad con
el artículo 303 del C. de p. c., en su inciso 3o, las providencias
deberán ser "motivadas de manera breve y precisa", motivación
que deberá consistir en lo que prescribe el artículo 304, el cual
reproduce.

Manifiesta entonces que la falta de motivación "constituye ^'

motivo de nulidad de la decisión, por violación de las normas
sobre el debido proceso (art. 29 Constitución Política de
Colombia), tal como lo ha entendido la: jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, en interpretación del inciso final del artículo
142 (antes 154) del Código de Procedimiento Civil"

III.- Después de copiar lo dicho por esta Corporación en

oportunidad anterior en tomo al punto, y por un tratadista
extranjero, manifiesta que "es fácil advertir que la decisión
segunda de la parte resolutiva de la sentencia ..., por la cual se
ordena la cancelación del gravamen hipotecario constituido a
favor del Banco de Colombia, carece radicalmente de
fundamentación, como que toda la parte motiva de la sentencia se
ocupa, exclusivamente, del análisis de las pruebas y fundamentos
jurídicos de la usucapión demandada en la pretensión primera del
libelo introductorio del proceso". Que, reitera, "la cancelación del
gravamen hipotecarlo se ordenó sin aducir razón jurídica, e
Incluso, sin apoyo en ninguna disposición legal", lo que origina la
Invalidez de la respectiva decisión, alegable en casación.

SE CONSIDERA.

I.- El primer aspecto que aquí debería ser dilucidado atañe al

hecho de haber desaparecido del panorama constitucional
colombiano la exigencia de motivar las sentencias que, de modo
específico, aparecía consignada en el artículo 163 de la anterior
carta fundamental, y, consecuentemente, la incidencia que ese
desaparecimiento tenga en la nulidad derivada de la falta de
motivación. Sin embargo, estima la Sala que no viene al caso
realizarlo puesto que ello sólo sería viable en la medida en que,
en efecto, en el caso sub-judice no se advirtiese en la sentencia
del Tribunal ningún tipo de razonamiento tendente a justificar la
decisión adoptada, lo que, desde luego, no acompasa con los
hechos porque, como viene de verse, el ad-quem se ocupó de
manera por lo demás espaciosa de explicar el por qué de su
determinación.
Precisamente en la sentencia de esta Corporación en la que el
recurrente dice apoyarse, con términos muy claros se recordó que
"...para que sea posible hablar de falta de motivación de la
sentencia como vicio invalidativo del proceso, se requiere que
aquella sea total o radical. O sea que, se aclaró a renglón
seguido, puede ser perfectamente posible “que en un caso dado a
los razonamientos del juzgador les quepa el calificativo de
escasos o incompletos -o impertinentes, se agrega ahora- sin que
por tal razón sea dable concluir que la sentencia adolece de
carencia de fundamentación. Esto, por supuesto, se explica no
sólo porque lógicamente se está en frente de conceptos distintos
(una cosa es la motivación insuficiente y otra la ausencia de
motivación), sino también porque en la práctica no habría luego
cómo precisar cuándo la cortedad de las razones es asimilable al
defecto de las mismas, y cuándo no lo puede ser (Cas. Civ. 29 de
abril de 1988, sin publ.).

II.- En la especie de esta litis, si bien es cierto que, tal como el

recurrente lo pone de presente, el sentenciador de manera
específica o concreta no señaló cuál fuera, en su sentir, la causa
para ordenar la cancelación de la hipoteca constituida en favor del
Banco de Colombia, dentro del contexto de su disquisición sí
resulta perceptible su entendimiento, cuyo acierto o desacierto se
analizará al despachar el cargo siguiente, de que la declaratoria
de dominio en favor del prescribiente extraordinario comporta la
cancelación de los gravámenes hipotecarios que el poseedor
inscrito hubiere constituido en favor de terceras personas.

Pero aun cuando se pensara que todo el discurso del juzgador

apunta exclusivamente hacia la declaratoria de dominio y que, por
ende, quedó huérfana de motivación la resolución atinente a la
cancelación del gravamen, no por tal circunstancia se podría decir
que se configura el defecto denunciado por el Impugnador en
vista de que el mismo sólo emerge cuando es la sentencia -
considerada como un todo- la que se tiene como falta de
argumentación, lo cual se infiere de lo prescrito por el Inciso final
del artículo 303 del C. de p. c. cuando dice que “a excepción de
los autos que se limiten a disponer un trámite, las providencias
serán motivadas de manera breve y precisa...” Amen de que, por
exclusión de lo que preceptúa el artículo 305 Ib., la ley no exige
que haya congruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la
sentencia, lo que se traduce en que las reflexiones ofrecidas por
el juzgador pueden ser pertinentes o no, pues en el punto todo
depende tanto de su sapiencia como del cuidado que el caso le
merezca.

Ello, por consiguiente, es .bastante para concluir que el cargo no

prospera.

Cargo segundo.

I - Se le achaca en este cargo a la sentencia la violación de los

artículos 2518, 2531, 2532, 1625, 1708, 2441, 2452 y 2457 del
C.C.; 1 de la ley 50 de 1936, 407 y 454 del C. de P.C., como
consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de
las pruebas.

II.- Al fundamentar el cargo, el recurrente dice que el Tribunal

declaró que el demandante habla adquirido por prescripción
extraordinaria los lotes materia del litigio y que, "en forma”
consecuencial,-dispuso la cancelación del gravamen hipotecario
constituido sobre los mismos, a favor del Banco de Colombia,
mediante escritura pública número 99 de 26 de enero de 1979,
otorgada en la Notaría 5 de Barranquilla...", para lo cual concluyó
que la posesión quieta e Ininterrumpida del demandante, por un
lapso de veinte años continuos, estaba demostrada con las
declaraciones cuyos autores menciona el recurrente, y que,
demostrada la pertenencia, debía, consecuentemente, ordenar la
cancelación del gravamen hipotecario.

Tales conclusiones, dice, son el fruto de manifiestos errores de

hechos provenientes de la no apreciación de ciertas pruebas y del
cercenamiento de otras, y si en los mismos no hubiera incurrido
"se habría dado cuenta que la posesión atribuida por los testigos a
José Hamid Saab Diaab era en realidad una posesión' ejercida
por la sociedad Construcciones Saab Ltda por medio de José
Hamid Saab, quien tenía facultades para representarla y de la
cual también son socios su hermano Miguel Saab Diaab y su
padre Miguel Saab, con igual derecho de representación. Como
se verá -continúa el recurrente-, los actos sí fueron ejecutados por
José Hamid Saab Diaab y no por su hermano Miguel Saab entre,
otras razones, porque este último hubo de desplazarse en un
momento dado, a la ciudad de Barranquilla a cumplir actividades
de dicha sociedad, tendientes concretamente a constituir una
sucursal" (Dest. la Sala).
Que lo anterior también explica por qué Miguel Saab, como único
propietario inscrito, "hipotecó los lotes sin oposición y con la
complacencia de José Hamid Saab y el por qué José Hamid
tampoco se opuso a las gestiones adelantadas por su hermano,
con el Banco de Colombia, dirigidas a la constitución de ese
gravamen, incluido el avalúo del Inmueble. Todo esto fue admitido
por el propio demandante, según se demostrará. Es más, los
hechos anteriores explican Igualmente la razón por la cual en los
lotes funcionan las oficinas de la sociedad y sirven de depósito a
maquinarias utilizadas por la sociedad Construcciones Saab
Ltda...”

III - Tiene como pruebas preteridas por el Tribunal las siguientes:

1) No vio el Tribunal, dice el recurrente, que en la escritura No.

182 del 15 de febrero de 1967 de la Notaría 1 del Círculo de
Neiva, contentiva de la venta hecha por "Nepar Ltda." a Miguel
Saab Diaab, en relación con el primer lote, consta que al
comprador se le hizo entrega material en esa misma fecha, "lo
que no se compadece con la posesión alegada por su hermano a
partir del mismo 15 de febrero de 1937°, resultando "inusitado”
que dos hermanos, que además son socios, digan, uno, recibir
materialmente, y otro, entrar a poseer desde ese mismo
momento, cuando no hay demostración de una causa
Justificativa, distinta a la existencia de la sociedad.

2) Que lo propio puede observarse de la escritura No.. 1016 del

24 de febrero de 1970, de la Notaría 1 del Círculo de Neiva, por
medio de la cual Roberto Montaña vendió a Miguel Saab sí
segundo de los lotes objeto de la pertenencia, en la cual el
comprador afirma estar en posesión de lo comprado por entrega
real y material que le hizo el vendedor”.

3) Que el Tribunal tampoco vio la escritura 246 del 24 de febrero

de 1970 de la Notaría 1 del Circulo de Neiva, por medio de la cual
se constituyó la sociedad "Construcciones Saab Ltda." por Miguel
Saab y Miguel y José Hamid Saab Diaab, en cuya cláusula
décima consta que la gestión de los negocios sociales, la
representación de la compañía y el consiguiente uso de la razón
social corresponderá a los tres socios, quienes, actuando
autónomamente podrán comprometer a la compañía, y cuyo
objeto social es “el estudio, proyecto y construcción de carreteras
y demás obras que se relacionen con la actividad del movimiento
de tierra”, pudiendo "celebrar toda clase de actos y contratos
civiles y de comercio".

En lo cual el recurrente ve un "indicio serio y grave de que los

lotes objeto de la pertenencia fueron en realidad adquiridos para
la sociedad, en ejercicio de un mandato sin representación, para
una sociedad de hecho que vino luego a constituirse en regular...".

4) Que, Igualmente, dejó de ver que en los balances presentados

por" Miguel Saab Diaab al Banco de Colombia "se Incluyeron
como activos suyos los inmuebles objeto de la pertenencia, con el
conocimiento y complacencia de José Hamid Saab Diaab...".

5) Que, además, pasó por alto que en la matrícula y en los

registros mercantiles de los años de 1972 a 1978, obrantes a los
folios' Indicados por el recurrente, "aparece expresamente
registrada, como dirección de la casa principal de la sociedad, la
del inmueble objeto de la pertenencia...", ocurriendo lo propio con
otros documentos mencionados por el impugnador.

6) Que, de Igual manera, ignoró los "indicios graves concordantes

de confabulación entre los hermanos Miguel y José Hamid Saab,
indicios desprendidos de una parte, de la circunstancia de no
haber contestado el primero, en su condición de demandado, el
libelo introductorio del proceso,” y de otra, del hecho de haber
eludido el mencionado Miguel Saab Diaab su declaración como
parte en el proceso", confabulación orientada a burlar los
Intereses del acreedor hipotecario.

En efecto, denuncia el recurrente, no vió el Tribunal las

constancias tendientes a darle cumplimiento a los decretos
probatorios en relación con la declaración de parte de Miguel
Saab Diaab, dictados en las fechas que cita. "El citado
demandado -afirma- no compareció, a pesar de haber consignado
el Banco de Colombia las expensas para su traslado a la ciudad
de Neiva (...), y posteriormente tampoco compareció ante el Juez
comisionado en la ciudad de Bogotá...".

7) Que aun cuando el Tribunal observó las pruebas relativas a la

constitución del gravamen hipotecario a favor del Banco de
Colombia, entre otras el avalúo que sobre el terreno se practicó,
no vió que "tales actos se hicieron con el conocimiento y
complacencia del demandante y presunto poseedor José Hamid
Saab, lo cual necesariamente implica que éste no tenía ánimo de
señor y dueño para la época". Radicándose aquí el error del
Tribunal en la preterición de la declaración de parte del
demandante, en donde:

a) El Demandante se contradice pues a vuelta de haber

manifestado que de la hipoteca únicamente se enteró cuando se
encontraba ya constituida, aceptó que tuvo conocimiento previo
cuando se iba a constituir el gravamen, acto este que incluso no
mereció su oposición.

b) El demandante "Involucra a la sociedad Construcciones Saab

Ltda como poseedora de los lotes materia del proceso" porque en
sus respuestas admite que los lotes fueron tomados como
domicilio de la misma una vez se constituyó, y que la razón por la
cual su hermano aparecía Inscrito en los dos lotes era porque en
esa sociedad de familia "el primero que estuviera a mano era (el)
que firmaba los documentos pertinentes...

c) El Tribunal tampoco vió que en su declaración de parte el

demandante explicó que la razón por la cual se radicó en
Barranquilla, quedando él en poder de los Inmuebles, "...fue la de
haber acordado la apretura de una sucursal en dicha ciudad, así
finalmente no llegara a constituirse en forma legal, la cual debía
estar representada por Miguel Saab Diaab, quien en efecto realizó
en dicha ciudad actividades inherentes al objeto social”.

8) Que, finalmente, el Tribunal cercenó el contenido de la

Inspección judicial "al no apreciar que en los inmuebles se
encontraron las oficinas de la sociedad Construcciones Saab
Ltda., los elementos correspondientes a ellas, y además
máquinas de movimiento de tierra y transporte, aparatos éstos
que tienen una relación directa con el desarrollo del objeto social
de Construcciones Saab Ltda....”

IV.- Continúa diciendo el recurrente que ese cúmulo de yerros en

los que cayó el Tribunal lo hicieron Incurrir "también en error de
hecho al analizar los testimonios que tuvo en cuenta para estimar
acreditada la pertenencia a favor de José Hamid Saab". Señala
que como consecuencia de la preterición total de las pruebas
atrás mencionadas no advirtió que las declaraciones de los
testigos que cita "...ponían de presente un comportamiento de
José Hamid Saab Diaab en relación con los lotes, que no era
ejecutado por sí y para sí, sino que, como el demandante lo
declaró, era a nombre de la sociedad, ya que cualquiera de los
tres socios la representaba", puntualizando a continuación que no
es que el ad-quem hubiera alterado las respuestas de los testigos,
sino que no advirtió que estos no tenían por qué saber si los actos
de señorío ejercidos por el demandante correspondían a un
Interés personal propio o a un Interés personal derivado de su
condición de socio y representante de Construcciones Saab Ltda.,
conclusión a la que ha debido llegar el Tribunal de haberse
ocupado en el análisis de la totalidad de las pruebas', siendo así
como los testigos "se refieren a los talleres y oficinas de don
Hamid', y que éste las construyó y posteriormente les hizo
mejoras, cuando ya sabemos en razón de las restantes pruebas
que las oficinas correspondían a la sede de la sociedad y no al
demandante…”

"Resumiendo -dice-, el Tribunal no vio que la totalidad de los

testigos ya mencionados soporte de la declaración de
pertenencia, no excluyen la posesión de un tercero, para el caso,
la sociedad "Construcciones Saab Ltda.", por lo que si de tal
manera !o hubiera visto, o, al menos, hubiera visto "que existían
serias dudas sobro la atribución de los actos posesorios a favor
del demandante, y sobre la época de Iniciación de la presunta
posesión, habría desestimado las pretensiones".

Todo ello, entonces, condujo al sentenciador a la violación de las

normas citadas en el cargo.

SE CONSIDERA:

I.- El Tribunal, como se sabe, apoyó la declaratoria de dominio en

un conjunto de testimonios de donde infirió que el demandante fue
el poseedor de los lotes por un lapso de veinte años o más.

El recurrente, por su parte, ha enjuiciado la sentencia porque, en

su sentir, el ad-quem habría preterido las pruebas que singulariza,
y cuya apreciación, de haberla llevado a cabo, le habría hecho ver
que el demandante no ejerció a nombre propio la posesión de los
bienes, amén de que si las toma en cuenta hubiera advertido que
los testigos "no tenían por qué saber si los actos de señorío
ejercidos por el demandante correspondían a un Interés personal
propio o a un Interés personal derivado de su condición de socio y
representante de 'Construcciones Saab Ltda.', conclusión a la que
ha debido llegar el Tribunal de haberse ocupado en el análisis de
la totalidad de las pruebas".

II.-Sin que la Sala se detenga en la falte de precisión de la que

adolece el cargo, pues al paso que en alguna de sus fases el
censor le increpa al Tribunal no haber visto que era la sociedad
"Construcciones Saab Ltda" la poseedora de los lotes, por
Intermedio del aquí demandante, en otras se duele porque no
tuvo en cuenta que José Hamid reconoció en algunas
oportunidades el dominio en cabeza de Miguel Saab, vista la
cuestión como se acaba de extractar en el apartado
inmediatamente anterior, ella ofrece dos perspectivas: Una, que
atañe a la significación o trascendencia de las pruebas cuya falta
de apreciación denuncia el censor. Y otra, que concierne al influjo
que las mismas puedan tener sobre aquellas en las que el
Tribunal hizo descansar su decisión.

II.-1) En lo que respecta a la primera, podrían situarse las cosas

en la posición en que las ubica el propio censor, o sea, considerar
que, en efecto, las pruebas preteridas por el Tribunal demuestran
que el demandante no ha tenido la posesión material de los lotes
durante el lapso requerido por la ley para la consumación de la
prescripción, lo cual, entonces, conduce derechamente a observar
que las pruebas traídas al proceso formaron dos grupos
contrapuestos, conformado uno por las declaraciones que señalan
al demandante como poseedor material del bien, y otro por
medios de carácter predominantemente documental, que
permitiría decir que la posesión estuvo radicada en la sociedad
"Construcciones Saab Ltda.".

Ahora bien, debe cambiar el horizonte jurídico de la cuestión

debatida si esta se pasa por el mero tamiz de las pruebas cuya
preterición se denuncia en el cargo? Estima la Sala que no,
porque la verdad es que desde un ángulo racional y lógico, las
atestiguaciones que a la decisión del Tribunal le sirven de
sustento contienen suficientes elementos de juicio para concluir
que el demandante sí ha sido poseedor de los predios. Con otros
términos, la resolución del juzgador no puede ser tildada de
contraevidente por haberse hecho descansar en ciertas y
determinadas pruebas, y no en otras que llevarían a una
conclusión diversa, pues éstas, d sea las preteridas, no poseen
una mayor fuerza persuasiva que las que fueron acogidas por el
juzgador; bien pensado, nada hay que permita decir que el
Tribunal, de haber estimado las pruebas que en el cargo se
enlistan, hubiese tenido que arribar, de manera Inevitable, a una
conclusión distinta, la cual, además, le significaba descartar los
testimonios tantas veces mencionados. Es del prudente criterio
del sentenciador de instancia inclinar su ánimo por una u otra
prueba cuando, sopesadas estas con objetividad y ecuanimidad,
resultan contradictorias, lo que se traduce en que a la Corte, como
juez de casación no le es dable, en el punto, sustituir el criterio de
aquel por el suyo propio.

Pero, ahondando un poco más, se aprecia por la Sala que las

declaraciones consignadas en las escrituras públicas de
adquisición de los lotes, de acuerdo con los cuales estos le fueron
entregados materialmente en posesión al comprador, hoy
demandado, no demuestran que el demandante, de alguna
manera, no interesa cual, hubiera desplazado de dicha posesión a
su hermano. Algo semejante es afirmable de aquellos medios
orientados a demostrar que en las Instalaciones y edificaciones de
los lotes se encontraba el despacho y la maquinaria de la
sociedad "Construcciones Saab Ltda.", como que tal circunstancia
no es incompatible con la posibilidad de algún tipo del convenio
entre la sociedad y el poseedor de los Inmuebles, o sea , tales
pruebas no resultan irreconciliables con las afirmaciones de los
testigos, sino que entre ambos grupos es posible hallar algún tipo
de concatenación o convergencia.

Y restan, lo expresado por el demandante en el interrogatorio de

parte que absolvió, así como la conducta elusiva del demandado
en relación con actuación similar que a su respecto fue pedida,
pruebas acerca de las cuales se tiene lo siguiente: En realidad, lo
expresado por el demandante, sobre lo cual el recurrente llama la
atención como omitido por el Tribunal, da píe para pensar que,
por lo menos en alguna época del período veinteñal, aquel no se
consideró poseedor de los lotes, juicio este que cobra más fuerza
al conectarlo con la conducta evasiva del demandado quien, no
obstante los esfuerzos desplegados por el Banco de Colombia, no
asistió a responder el Interrogatorio de parte ordenado a su
respecto. No obstante, aún vistas las cosas de esta manera,
siempre se vuelve a lo que antes se puso de presente, es decir, a
que de por medio se halla el cúmulo de testimonios que identifican
al demandante como poseedor material de los lotes, pruebas
éstas cuya apreciación, parejamente, ha debido ser atacada
comoquiera que allí el ad-quem fundamentó su decisión.

2) Lo acabado de señalar conduce a la Sala al segundo de los

puntos antes propuestos, o sea, al del Influjo que las susodichas
pruebas puedan proyectar sobre la apreciación de los testimonios,
lo que se plantea porque, en el punto, el recurrente, tal vez con el
ánimo de salirle al paso a la dificultad denotada en las últimas
líneas del párrafo precedente, denuncia otro yerro del Tribunal
cuando afirma que, como consecuencia de la preterición
denunciada, éste no advirtió que los testigos no tenían por qué
saber si los actos de señorío que veían ejecutados por el
demandante lo eran realmente en nombre propio, o en nombre de
otros, o, con palabras textuales , que "dichos testimonios no
excluían que los actos posesorios ejercidos por José Hamid
correspondieran a la sociedad, o, al menos, que existían serias
dudas sobre la atribución de los actos posesorios a favor del
demandante...".

Así, pues, el yerro del Tribunal provendría acá, básicamente, de la

no interrelación de las pruebas obrantes en el proceso, según lo
exige el artículo 187 del C. de P.C. En este orden de Ideas, lo que
entonces emerge con toda claridad es que el recurrente desvió el
ataque, como quiera que en lugar de enrostrarte al Tribunal la
comisión de un error de hecho por no haber visto las respuestas
de los testigos con la óptica por él señalada, tenia que acusar la
sentencia por la no apreciación de las pruebas en conjunto, en
obedecimiento de la precitada regla legal, omisión que es
constitutiva de un error de derecho como en otras oportunidades
lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte. De tal modo las cosas, a
la Sala no le es dable ocuparse del punto.

Pero, finalmente, no obstante que pudiera superarse el escollo

anterior, no por esa circunstancia el cargo podría abrirse paso
puesto que la verdad es que apreciadas las pruebas en conjunto,
sin embargo de que afloren dudas en torno a las percepciones
tácticas de los testigos por causa de lo que se desprende de las
pruebas preteridas por el Tribunal, en particular del Interrogatorio
de parte del demandante y de la conducta procesal del
demandado, esas dudas no alcanzan a situar la cuestión en un
nivel de evidencia; mejor aun, a pesar de lo que esas pruebas
ponen de presente, siempre se verla como bien deducido aceptar
el dicho de los testigos en el sentido de que el demandante sí fue
el poseedor de los lotes durante el tiempo legalmente requerido
para la declaratoria de dominio, con tanta mayor razón cuanto que
las respuestas del demandante al interrogatorio de parte, con
justeza, no pueden ser tomadas como una confesión ya que no
contienen un reconocimiento expreso de un dominio ajeno, en
particular de la sociedad, sobre los inmuebles.

El cargo, por consiguiente, no se abre paso.

Cargo primero.

I.- Se le imputa en él a la sentencia la violación directa de los

artículos 1625, 1708, 2441, 2452 y 2457 del C. C.; 454 del C. de
P. C., por falta de aplicación; y 407 del C. de p. c., por
interpretación errónea.

H.- Con miras a desarrollar el cargo, el recurrente empieza por

reproducir la resolución por medio de la cual el ad-quem ordena
cancelar los gravámenes hipotecarios constituidos sobre los
bienes materia de la declaratoria de dominio, señalando a renglón
seguido que con ella el Tribunal da a comprender que la
declaración de pertenencia es una forma de extinción de los
gravámenes hipotecarios”, tesis con la cual se violaron las normas
antes citadas.

III.- De los artículos 1625, 1708, 2452 inc. 2o, y 2457 del C. C. y
454 del C. de P. C.., sostiene que se infringieron porque, siendo
las normas que se ocupan de la extinción de la hipoteca, no
Incluyen, entre los respectivos motivos, la declaración de
pertenencia, por lo que “si el Tribunal se hubiera dado cuenta que
en estos artículos no figura la declaración de pertenencia como
motivo para cancelar la hipoteca, los hubiera aplicado y, como
necesaria consecuencia, hubiera negado la cancelación del
gravamen hipotecario". Este punto de vista lo amplia trayendo a
cuento los motivos que, de acuerdo con la ley, dan lugar al
desaparecimiento o terminación del gravamen hipotecario.

IV.- Expresa entonces que para el Tribunal el efecto erga omnes

de la sentencia previsto en el numeral 11 del artículo 407 del C.
de p. c., se traduce en la orden de extinción de todos los derechos
reales, principales o accesorios, que puedan tener terceros sobre
el bien, "cuando -arguye- el verdadero sentido de la disposición es
el de que la sentencia al producir efectos erga omnes. ... lo que
conlleva' es su oponibilidad frente a todos, respecto al hecho
cierto de la adquisición del dominio por el demandante y la
subsiguiente extinción de toda propiedad anterior, declaración que
no puede ser desconocida por nadie, pero no significa que esa
oponibilidad de la calidad de propietario frente a todos, implique la
desaparición del derecho real accesorio, para el caso sub-judice.
el de hipoteca, puesto que para el acreedor hipotecario es
indiferente quién sea el propietario de la cosa, es decir, no tiene
interés en desconocer al propietario reconocido en la sentencia,
puesto que la ley le ha otorgado el derecho de perseguir el bien,
pertenezca a quien pertenezca".

Que, continúa el censor, "declarada la pertenencia a favor del

demandante, tal declaración es oponible incluso al acreedor
hipotecario, pero sólo frente al derecho de dominio adquirido por
el primero, jamás frente al derecho accesorio que el último tiene
en virtud de la hipoteca".

V.- Esas apreciaciones lo conducen a concluir que, por su virtud,

se explica "por qué el numeral 5° del artículo 407 del C. de p. c.,
exige sólo que la demanda de pertenencia se dirija contra tos
titulares de derechos reales principales. Precisamente, porque los
titulares de derechos reales accesorios, como es el caso del
acreedor hipotecario, no van a ser afectados por la declaración de
pertenencia. Quienes resultan afectados son los titulares de
derechos reales principales, pues tales derechos se extinguen por
ser Incompatibles con la consiguiente declaración de dominio,
Incompatibilidad que no se da respecto de la acreencia
hipotecaria”.

VI.- Al examinar las cosas desde otro ángulo, observa que en

armonía con las disposiciones anteriores, el artículo 70 del
Decreto 1250 de 1970 preceptúa que " "cumplida la inscripción de
la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se
admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble
matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la
sentencia' lo que demuestra que el acreedor hipotecario "sí puede
demandar al titular del derecho de dominio adquirido por
pertenencia, incluso después de inscrita la sentencia
correspondiente, puesto que sus pretensiones no buscan
controvertir la propiedad o posesión del bien gravado,
simplemente (sic) ejercita el derecho de persecución que la ley le
atribuye, con miras exclusivamente, a la satisfacción de su
crédito". De ahí que la sentencia desconociera el alcance del
atributo de la persecución inherente a la hipoteca.

VII.- En abono de su tesis trae a cuento conceptos doctrinales, en

uno de los cuales se afirma que "... si el bien prescrito estaba
gravado con hipoteca, el nuevo adquirente, por usucapión,
responderá ante el acreedor por el valor del crédito, en razón a la
Insignificancia del titular del derecho real de dominio sobre el
inmueble, frente al supradicho gravamen. Se tendrá en cuenta
que la usucapión quiebra (extingue) el dominio del anterior
propietario a favor del prescribiente, pero no así la liberación del
gravamen de la cosa prescrita. El gravamen regirá por
consiguiente sobre el predio, Indefectiblemente' Y en el otro se
dice que los titulares a 'de gravámenes tienen totalmente a salvo
sus derechos, sin necesidad de comparecer a defenderlos en el
proceso de pertenencia... (Que) ... si el bien objeto de prescripción
está gravado no obstante haberse consumado la prescripción,
subsisten tales cargas, porque la prescripción adquisitiva sólo
actúa sobre el dominio o sobre el derecho real usucapido pero
siempre en forma Independiente'

Y de conformidad con los anteriores puntos de vista, reitera que el

Tribunal transgredió las normas que cita, por lo cual pide que se
case la sentencia para que, en su reemplazo, se niegue la
pretensión de cancelar la hipoteca.

SE CONSIDERA.

L- Tal como se ha destacado en la precedente síntesis del cargo,

el recurrente lo desarrolla a partir de la idea consistente en que el
Tribunal ordenó la cancelación del gravamen hipotecario cuyo
titular es el Banco de Colombia por el poseedor inscrito de los
lotes, Miguel Saab Diaab, como una consecuencia de la
declaratoria de dominio pronunciada en favor del demandante,
puesto que habría entendido que la misma sería una forma de
extinción de la hipoteca.

La Sala encuentra que es correcto tan entendimiento de la

sentencia del ad-quem en razón de que, como se insinuó en el
despacho del cargo tercero, eso es lo que dimana de la
apreciación de su contexto. Por lo tanto, lo que corresponde es
averiguar si en la misma se dio la transgresión de las normas
sustanciales denunciada en el cargo.

II.- Para los referidos efectos, es indispensable comenzar por

recordar que en la hipoteca se distinguen tres fases
perfectamente diferenciables, a saber, la de su constitución, la de
sus alcances o efectos y la de su extinción.

En la constitución de la hipoteca se ha de tomar nota de los

requisitos que con tal propósito deben llenarse desde el punto de
vista de los sujetos del negocio, de las solemnidades que para el
acto prevé la ley, asi como de las condiciones que deben confluir
en el objeto sobre el cual ha de recaer aquella. Por su lado, los
alcances o efectos de la hipoteca determinan los derechos que
surgen de la misma, su contenido y objeto. Y la extinción, como
es sobreentendido, se refiere a los motivos por los cuales la
hipoteca termina o cesa.

III.- Circunscribiendo la atención de la Sala a este último aspecto,

se tiene que al ser una garantía, la hipoteca no tiene una vida
perdurable. De ahí que el artículo 2457 del C. C., en su inc. 1°,
establezca, como la más obvia de las causas de la terminación de
la hipoteca, la de la extinción de la "obligación principal". Así pues,
desaparecida la obligación principal por uno cualquiera de los
motivos que la ley prevé, también desaparece la hipoteca porque
esta no puede subsistir sin aquella. A menos que, tratándose del
cumplimiento de la obligación, este se haya dado bajo uno de los
supuestos previstos en los ordinales 3o, 5o ó 6o del artículo 1668,
ya que en ellos, con arreglo al artículo 1670, la hipoteca se
"traspasa al nuevo acreedor. O a menos que la hipoteca sea de
aquella que se conoce como "abierta" (art. 2438, inc. final), en
cuyo caso la extinción de una cualquiera de las obligaciones
caucionadas por la hipoteca, por pago o por algún otro de los
motivos enumerados en el artículo 1625 del C. C., la deja viva,
cabalmente para que siga cumpliendo con el propósito para el
cual se la otorgó.

Pero la hipoteca considerada en sí misma también puede

extinguirse porque a su respecto se presentan motivos que la ley
tiene como idóneos para darla por terminada, sin que tal
fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación
principal, hipótesis que, por su parte, también halla justificación en
él carácter accesorio de la hipoteca.
III. 1.- Los referidos motivos están contemplados, en principio, en
los incisos 2° y 3° del citado artículo 2457:

a) Se extingue la hipoteca "...por la resolución del derecho del que

la constituyó..." (Inc. 2o, art. 2457). Es claro que esta resolución
se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas
porque eso es lo que dice el artículo 2441: "El que solo tiene
sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecaria sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese.- Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria,
tendrá tugar lo dispuesto en el artículo 1548". Cabe decir,
entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene
sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a esta.

b) También se extingue "... por el evento de la condición

resolutoria..." (ib.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la
resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo -únicos
posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443- sino de
la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a
dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1°
del artículo 2438: "La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera
condición, y desde o hasta cierto día..."

c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal

inmediatamente transcrito, "la llegada del día" hasta el cual la
hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con
arreglo a la parte final del citado inciso 2° del artículo 2457. .

d) Conforme al inciso 3° del precepto acabado de mencionar, se

extingue la hipoteca "por la cancelación que el acreedor acordare
por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva”. Debe tenerse presente que este específico
motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto
en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general,
el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la
misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien, por su propia
Iniciativa, decide cancelarla.

III. 2.- Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457,
acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de
extinción de la hipoteca, en vista de que, como la doctrina lo ha
indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos,
Ciertamente:

a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve competido a

efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de
persecusión que la hipoteca le confiere al acreedor, según el
inciso 1o del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece.
En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra manera,
prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador
(arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1°).

b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo "en pública

subasta ordenada por el juez", esta circunstancia purga la
hipoteca, conforme se desprende del inciso 2° del mención de
artículo 2452.

c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos de

utilidad pública, del bien hipotecado. Aun cuando a términos del
artículo 458 del C. de p. c., el precio de la indemnización queda a
órdenes de los acreedores para que sobre él hagan valer sus
derechos, ello obedece Justamente a que el bien expropiado
queda libre del gravamen.

d) También merece mención concreta como supuesto de extinción

de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708, como
quiera que en él se determina que "la mera ampliación del plazo
de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los
fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas
accedan expresamente a la ampliación".

111.3.- Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción

de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial.

Empero, tal orden no la puede dar el Juez sino porque hubiese

ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una
causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la
hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca
misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca
es nula.

La precedente observación hace ver cómo, entonces, la orden

judicial de cancelación no es autónoma, sino que aparece como
un instrumento mediante el cual en un caso dado se persigue la
formalización, sea de una causal de extinción, sea de una de
invalidez de la hipoteca. Dicho carácter Instrumental se ve
confirmado por el hecho de que la orden sirve por igual o
indistintamente a los supuestos de extinción y de nulidad de la
hipoteca, siendo, como es, que entre una y otra figura median
sustanciales diferencias. Sin ahondar en el punto, pues no es
estrictamente Indispensable, baste observar que los de la
extinción son todos motivos sobrevinientes, mientras que la
nulidad surge por el desconocimiento dé exigencias atañederas a
la constitución de la hipoteca en cualquiera de los aspectos atrás
señalados; depurando la cuestión al máximo, pudierase decir que
la extinción, como tal, presupone una hipoteca válidamente
constituida. En consecuencia, la orden Judicial de cancelación no
es, en si misma, causal de extinción de la hipoteca.

IV.- Sentado lo anterior y retornando a lo dicho en un comienzo, el

recurrente parte- de considerar que la cancelación de los
gravámenes hipotecarios dispuesta por el ad-quem en el ordinal
2° de su sentencia, aparece como la consecuencia de la
declaratoria de dominio efectuada en el numeral 1°, criterio que la
Sala estima ajustado al contexto del fallo que se revisa. Es más,
en esos exactos términos lo pidió el demandante en el libelo
incoativo del proceso (v .fl. 22 y s., cdno. 1). Por fuera de que no
fue objeto del debate, ni, desde luego, del examen del Tribuna!, la
presencia de algún motivo de nulidad, o, más generalmente, de
ineficacia, de las hipotecas ordenadas cancelar.

En ese orden de ideas, como desarrollo lógico de lo

precedentemente discurrido, surge la consideración consistente
en que la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de
un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está
prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el
poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un
tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la
situación que entonces se presenta no fes de aquellas que
quepan reputarse como sobrevinieres al establecimiento de la
hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pié a la
extinción. Tal situación tiene un encuadramiento por completo
diferente en la medida en que lo que habría preguntarse es por el
valor o, en términos más amplios, por la eficacia que le sería
atribuible a la hipoteca constituida por quien siendo poseedor
inscrito del predio carece, sin embargo, de su posesión material.
Pero la Sala no se detiene en el examen de este punto, puesto
que ni la sentencia impugnada se ocupó de él, ni en su
oportunidad el actor ubicó el debate en esa perspectiva, ni, por
cierto, el casacionista tenía entonces por qué abordarlo.

V.- Por otra parte, no cabe la menor duda que en la posición del
Tribunal jugó un papel preponderante el significado que,
"implícitamente" como lo dice el recurrente, le atribuyó a los
denominados efectos erga omnes del fallo que declare el dominio.

V. 1.- El ad-quem no pudo menos de haber entendido que por

virtud de los efectos erga omnes de la declaratoria judicial de
pertenencia, se extinguen los derechos reales, principales o
accesorios, que terceros tengan en el bien.

Para evaluar la exactitud de semejante criterio, la Sala estima

conveniente volver sobre los supuestos atrás vistos, en los que se
produce la purga de la hipoteca.

Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la finca

hipotecada en pública subasta ordenada por el Juez, a voces del
inciso 2° de artículo 2452 del C. c. Esta norma encuentra su cabal
desarrollo en el numeral 1° del artículo 530 del C de p. c„ como
que allí se dispone que en el auto aprobatorio del remate debe,
disponerse "la cancelación de los gravámenes prendarios o
hipotecarios que afecten el bien objeto del remate", lo cual es
como lo prescribe el precepto porque, de todas formas, el
acreedor hipotecarlo debe ser citado a que haga valer sus
derechos, conforme lo ordena el artículo 539 ib. Naturalmente, si
no ios hace valer, ha de atenerse a las consecuencias citadas.

El otro es el de la expropiación. Aquí la demanda únicamente se

dirige contra los titulares de derechos reales principales y si estos
se encuentran en litigio, también contra las partes del respectivo
proceso (art. 451-2 ib.), o sea que no hay lugar a citar a los
titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca.
Pero este tratamiento legal de la cuestión encuentra cabal
explicación en lo atrás anotado, o sea, en que si el bien estaba
gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación
quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores
puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (art. 458
ib.).
Pero ocurre que nada de eso está previsto en el ordenamiento
para el proceso de declaración de pertenencia por prescripción
adquisitiva. En este, la regla legal (parte final del numeral 5 del
artículo 407 ib.) dice que "siempre que en el certificado -de
registro- figure determinada persona como titular de un derecho
real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra
ella", por lo que es diáfano que de tal exigencia encuéntrense
excluidos los titulares de derechos reales accesorios, como es el
de hipoteca.

¿Será ese, entonces, un vacio del precepto que debe ser llenado
con Invocación del efecto erga omnes del fallo para deducir, por
esta vía, que por virtud de dicho efecto si resulta Indispensable tal
citación? ¿O, por el contrario, lo atinado será concluir que la
norma es exacta tal como se encuentra concebida y que, en lo
concerniente a los efectos erga omnes éstos no tienen la
virtualidad de purgar la hipoteca?

A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que

derecho real accesorio es también el de servidumbre (arts. 879 y
880 del C. c.), y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener
que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que
declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre que
ha venido soportando. El titular del predio dominante no se ve
perturbado por esa determinación y, desde luego, no tenía por
qué haber sido citado al proceso.

Hay, en consecuencia, que concluir que los términos del citado

numeral 5° del artículo 407 son exactos, y que, por lo mismo,
corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecarlo,
puesto que su derecho también es accesorio y no principal, sin
que la citación espontánea que en un caso dado se verifique,
como aquí sucedió, altere la conclusión.

Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga

omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del
Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, "cumplida la inscripción de
la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se
admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del Inmueble
matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la
sentencia".
Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga
omnes del Tallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere
dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado
radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le
pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo
ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serio en frente de
todo el mundo, tienen la virtualidad de acarrear el arrasamiento de
los derechos reales accesorios constituidos sobre el bien objeto
de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra corroborada
por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407 del C. de P. C.,
cuando, a vuelta de establece.- que la sentencia que declare la
pertenencia debe ser consultada y que "una vez en firme
producirá efectos erga omnes". dice que "el juez ordenará su
inscripción en el competente registro", lo que representa que
ninguna otra cosa puede disponer el juez en cuanto al registro
concierne, en particular la cancelación de otros derechos reales,
distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la
declaratoria de dominio.

Y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un

propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecúe a la
función social que le corresponde, dicho propósito debe
enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por
lo visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en
este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de
la declaratoria dé dominio también pedida por él.

V. 2.- Se ha dicho, por otra parte, en contra de lo que aquí se

viene sosteniendo que si la declaración de pertenencia no trajera
aparejada la posibilidad de que quedaran purgadas las hipotecas
que pesaban sobre el bien, al poseedor Inscrito le quedarla muy
fácil constituir sobre él un gravamen de tal naturaleza para que
luego le fuera rematado en la ejecución que contra él se
instaurara, con lo que se podrían ver burladas las expectativas del
usucapiente.

Empero, no se puede pasar de largo ante el hecho de que el

poseedor puede oponerse al secuestro del bien, lo que es
indispensable para que el remate pueda llevarse a cabo (art. 515,
C. de p. c ), lo que, por supuesto, debe dejarlo a salvo de
eventualidades como la citada.
VI.- Como consecuencia de todo lo discurrido se colige que el
Tribunal quebrantó los preceptos citados en el cargo, por lo que el
fallo debe ser casado.

Para sustentar la decisión que sustitutivamente debe adoptar la

Sala, son válidas las razones que vienen de exponerse, pues
conducen de manera directa a la desestimación de la pretensión
de cancelación de la hipoteca constituida en favor del Banco de
Colombia como consecuencia de la declaratoria de dominio
consignada en favor de José Hamid Saab Diaab. Ellas, por
consiguiente, se dan por reproducidas acá.

Como quiera que el cargo que prospera contiene un ataque

parcial, la Sala reproducirá de la sentencia del Tribunal todo
aquello que no resulte afectado por el fallo de casación ni por la
decisión sustitutiva.

DECISION.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil, el
día catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992),
dentro del proceso ordinario instaurado por JOSE HAMID SAAB
DIAAB en frente de MIGUEL SAAB DIAAB, y del BANCO DE
COLOMBIA, Sucursal de Barranquilla, y, en su lugar,

RESUELVE:
"REVOCAR los puntos 1° y 3° de la sentencia proferida en este
asunto por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, de fecha
21 de octubre de 1991 y, en su lugar:

"1°. DECLARAR que pertenecen al demandante señor José

Hamid Saab Diaab, mayor y vecino de Neiva, portador de la
cédula de ciudadanía número 1.602.907 expedida en Neiva, por
haber adquirido su dominio por prescripción extraordinaria, los
siguientes inmuebles ubicados en el Barrio Las Granjas de la
ciudad de Neiva, con todas sus mejoras, anexidades, usos y
costumbres, alinderados (sic) así:

"A) El lote No. 19.

"Por el Oriente, en longitud de treinta (30) metros con la carrera
sexta (6a.); Occidente, en longitud de treinta (30) metros, con
terrenos del aeropuerto; por el Sur, en cincuenta y nueve metros
con cuarenta y dos centímetros (59.42), con el lote Mo. 18; y por
el Norte, en longitud de cincuenta y nueve metros con cincuenta y
un centímetros (59.51), con el lote No. 20'.

“B) El lote No, 18.

"Por el Oriente, con la carrera 6a., en longitud de treinta (30)

metros; por el occidente, con terrenos del aeropuerto, en treinta
(30) metros; por el Norte, en longitud de cincuenta y nueve metros
con cuarenta y dos centímetros (59.42) con el lote No. 19, y por el
sur, con el lote No. 17, hoy vía al aeropuerto, en longitud de
cincuenta y nueve metros con treinta y cinco centímetros (59.35)'.

2°.- DENEGAR la pretensión segunda de la demanda, o sea la

consistente en que como consecuencia de la anterior declaratoria
de dominio, se declaren"... extinguidas las obligaciones y acciones
hipotecarias con relación a los bienes de cuya pertenencia se
trata, constituidas mediante la escritura pública No. 99 de enero
26 de 1979, otorgada en la Notaría Quinta del Círculo de
Barranquilla, la cual se halla debidamente registrada en los folios
de matrícula inmobiliaria bajo los números 200-0015216 y 200-
0015217 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
Neiva; instrumentos que fueron suscritos por Miguel Saab Diaab,
como deudor hipotecario y el Banco de Colombia Sucursal
Barranquilla, como acreedor" (fl. 22, C. Ppal).

Complementariamente, tampoco hay lugar, por el sobredicho

motivo, a cancelar los referidos gravámenes hipotecarios.

"3°.) CONFIRMAR el punto 2°. Del fallo recurrido, aclarando que

por la cancelación de 'los gravámenes' a que en el mismo se
alude, debe entenderse la de la inscripción de la demanda.

"4°.) ORDENAR la inscripción de esta sentencia en los referidos

folios de matrícula inmobiliaria (arts. 758, 2534 C. c.). Ofíciese en
tal sentido al señor Registrador de Instrumentos Públicos del
Círculo de Neiva".

5°.- En lo que respecta al Banco de Colombia, las costas de

ambas Instancias, serán de cargo del demandante José Hamid
Saab Diaab.
En lo que respecta a José Hamid Saab Diaab, las costas del
proceso, en la primera Instancia, serán de cargo de Miguel Saab
Diaab.- Si costas en la segunda Instancia.

Sin costas en el recurso de casación.

Cópiese y notifíquese

NICOLÁS BECHARA SIMANCAS

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

HÉCTOR MARÍN NARANJO

RAFAEL ROMERO SIERRA

JAVIER TAMAYO JARAMILLO