APUNTES NEGOCIO JURÍDICO 50%

LA RELACIÓN JURÍDICA: Relación social entre 2 personas regulada por el

derecho positivo.
• Requiere de un derecho subjetivo que recaiga en uno o más de los
sujetos y debe haber una obligación de por medio.
• El comportamiento de las personas debe ser conforme a derecho.

En sentido estricto: se refiere a los componentes específicos que componen la

relación (derechos subjetivos y obligaciones).

En sentido amplio: La relación en sentido, no se miran los elementos

particulares.

Diferencia entre relación jurídica y relación social:

• La relación jurídica es jurídicamente relevante, sanciones en caso de
incumplimiento junto con indemnización de perjuicios, la relación social
no.
• La relación jurídica tiene mecanismos a través de los cuales se hacen las
obligaciones, la relación social no.

Características de la relación jurídica:

1. Carácter exclusivamente interpersonal
2. Implica por lo menos 2 personas (una activa y la otra pasiva)
3. Puede haber una persona activa y varias pasivas.
4. Puede haber titulares tanto en la activa y la pasiva.
5. Se puede ser parte activa y pasiva a la vez.
6. Cuando la relación jurídica se refiere a una cosa:
a. No hay relación jurídica entre una persona y una cosa, sólo entre
personas.
b. La relación jurídica puede girar en torno de una cosa.
c. Cuando hay una intromisión injustificada de un tercero en ese
derecho real se puede repeler, pidiendo indemnización de
perjuicios y restitución de la cosa.

Elementos de la relación jurídica:

1. Derecho subjetivo y un deber correlativo.
2. Posibles elementos adicionales:
a. Poderes:
i. Derechos subjetivos: Poder jurídico que le confiere el
ordenamiento a un sujeto para la satisfacción de ciertos
intereses.
 ii. Facultades: integran al derecho subjetivo para facilitar la
satisfacción del interés del titular del derecho, puede exigir
comportamiento de otro (pueden ser coercibles o no)
iii. Expectativas: La esperanza de adquirir un derecho subjetivo
en un futuro. Carecen de coercibilidad.
b. Gravámenes:
i. Obligaciones o deberes jurídicos: Designan una exigencia de
conducta que grava a la persona pasiva, se puede exigir
coercitivamente en caso de incumplimiento (ejecución
forzada, indemnización de perjuicios).
ii. Otras vinculaciones: La parte pasiva debe tolerar cierta
conducta de la activa, no se puede oponer.
iii. Cargas: Exigencia de conducta que se impone al gravado
en su interés propio (en beneficio del gravado). No tiene
consecuencias jurídicas, excepto de que pierde una posición
de ventaja.
iv. Cargas procesales

DERECHOS SUBJETIVOS
Elemento invariable de toda relación jurídica.
• Emana del derecho objetivo que funciona en un contexto sociopolítico
determinado.
o Funcionan en una sociedad que reconoce el valor de la persona
humana y como titular de derechos y libertad
independientemente de su origen racial, político o religioso.
o Las personas son un valor absoluto.
o El reconocimiento del valor de una persona en una sociedad
garantiza a las personas un ámbito de libertad social.
o En regímenes totalitarios:
§ El individuo sólo tiene valor y protección jurídica en tanto
ocupe ciertas posiciones sociales deseables dentro del
Estado totalitario.
§ Normalmente se ven compelidos a eliminar los derechos
subjetivos o limitarlos masivamente.
§ La idea de comunidad o colectividad entra a reemplazar los
derechos de la personalidad, introducen en el concepto de
derecho subjetivo la idea de colectividad por medio de
frases como “fin legítimo” o “límite inmanente”.
§ Tratan de modificar la definición de derechos subjetivos.
Modifican la doctrina vigente.
§ El derecho subjetivo es un poder del individuo siempre y
cuando cumpla un “fin legítimo”.
§ El individuo debe justificar ante el Estado y la sociedad el
ejercicio de esa potestad que se le dio.
 o En regímenes liberales: El Estado justifica argumentativamente
aquellos supuestos en los que los derechos subjetivos deben
limitarse.

Introducción histórica:
• Helmut Coing: El derecho subjetivo garantiza la libertad del individuo en
la sociedad.
• Ruthers: El derecho subjetivo designa un ámbito de dominio de la
voluntad individual independiente, fundamento jurídico de la
personalidad. Función optimizadora de la libertad.
o No hay libertad sin derechos subjetivos.
o El individuo tiene un valor y una libertad solo en cuando es
individuo.
• Karl Larenz: Se dedica a hacer la idea de derecho subjetivo y de persona
y la reemplaza por la idea de pertenencia de la persona a la
colectividad o comunidad racial, en tanto que sólo su pertenencia
justifica su protección jurídica.
o El individuo no vale por si mismo, solo por su pertenencia.
o Niega el carácter de persona humana a quien no tuviera sangre
alemana pura.

Derecho subjetivo y coerción:

• Coerción: Posibilidad de obtener del juez una protección coactiva del
derecho que ha sido amenazado o vulnerado.
• M. Wolf: La esencia del derecho subjetivo no es la coercibilidad como tal
ya que la coercibilidad depende del reconocimiento en sí del derecho.
o Antes de la coerción, debe haber una posición jurídico-material
reconocida al individuo.
o Es un medio para la efectividad de lo que le pertenece al individuo
en virtud de ese derecho.

Concepto del derecho subjetivo:

• Friederich Karl Von Savigny:
o Sistema del derecho romano actual: reconocimiento de un ámbito
al individuo en el que rige su voluntad única y exclusiva.
o Justificación o finalidad a través de la cual se reconocían los
derechos subjetivos. Mediante una concesión de poder de la
voluntad, se desarrollaba una ley moral.
o La definición de este autor es el punto de partida.
• Bernhard Windscheid: Elimina la finalidad del derecho subjetivo como
institución
o Poder de la voluntad, la voluntad ejerce dominio.
• Rudolf Von Ihering: Critica la definición voluntarista del derecho subjetivo
de Savigny y Windscheid y la reemplaza por:
 o Los derechos subjetivos son intereses protegidos por el derecho.
o El interés es la finalidad practica que persigue el individuo con un
determinado derecho. Debe ser un derecho que sea coercible.
o Desaparece el elemento de la voluntad.
• Definición combinatoria: conjuga elementos de Savigny o Windscheid
con los de Ihering
o Derecho subjetivo es el poder jurídico conferido al individuo para la
satisfacción de determinados intereses.
o Entra el elemento del poder de la voluntad y se le añade el
elemento de satisfacción de intereses.
o Definición formal: Atribución por parte del ordenamiento de una
legitimación a alguien para comportarse de determinada manera.

Crítica a las definiciones combinatoria, formal y la de Ihering: prescinden de la

esencia de lo que es un derecho subjetivo: la voluntad.

Definición dada en clase: Concesión de un poder que se ejerce

independientemente de si en el ejercicio de ese poder se están vulnerando los
propios intereses u otro tipo de intereses.

Esencia del derecho subjetivo: Conceder un ámbito de libertad en el cual se

puede excluir al Estado y a los terceros.
• Ningún derecho es absoluto
• Cuando hay un interés legítimo o jurídicamente protegido se le traslada
la carga argumentativa al individuo de justificación.
• Cuando no hay un interés legítimo o jurídicamente protegido: la carga
argumentativa le corresponde al Estado.
• Poder de la voluntad: el Estado debe justificar por qué limita los derechos
subjetivos de los individuos.
• Interés legítimo: El individuo debe justificar ante el Estado por qué el
ámbito de poder pertenece a un interés legítimo.

Clases de derechos subjetivos:

1. Derechos de la personalidad: Derechos al respeto del individuo en su
dignidad y existencia. No son heredables ni transmisibles ni renunciables.
Tienen una eficacia erga omnes.
a. Ej: derecho al nombre, imagen física, etc.
2. Derechos personales de la familia: Surgen dentro de las relaciones
jurídicas de familia y no tienen un contenido económico.
a. Ej: Patria potestad, derechos de tutela y curatela.
3. Derechos de señorío: Le conceden al titular un poder jurídico sobre un
objeto determinado.
a. Ej: Derechos reales
 4. Derechos personales y créditos: Poder frete a otro individuo de exigir una
conducta, vincula sólo al deudor.
a. Ej: crédito, si es monetaria la obligación.
5. Derecho de configuración: Poder para que un individuo pueda
unilateralmente darle vida a la relación jurídica, precisar su contenido y
darle determinación. Es unilateral.
6. Derechos de participación: El titular puede participar en los procesos de
formación de voluntad de una corporación, sociedad o asociación. No
son transmisibles autónomamente.
7. Derechos absolutos: se asigna a una persona un bien jurídico en relación
con todos los demás, de tal manera que pueda excluir a los demás a
hacer ejercicio de ese derecho y que además se pueda vulnerar. Son
erga omnes, y tienen requisito de publicidad. Cualquier persona que los
vulnere debe indemnizar daños y perjuicios. Rige principio de tipicidad y
numerus clausus (no se pueden modificar y además surgen de una lista
cerrada del ordenamiento).
a. Derechos de dominio
b. Los derechos de personalidad
c. Derechos personales de familia
d. Derechos de participación
8. Derechos relativos: Sólo crean un vínculo entre dos o más personas
determinadas. El titular puede exigir únicamente que esa persona lo
respete o actúe. No necesitan publicidad, no son erga omnes. Si se
vulnera, deben indemnizarse perjuicios, es responsabilidad contractual.

SURGIMIENTO, TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE RELACIONES JURÍDICAS Y

DERECHOS SUBJETIVOS

Surgimiento:
• Causas o fundamentos: remisión:
o Negocio jurídico:
§ Fuente de surgimiento de relaciones jurídicas entre
particulares.
§ Fuente de modificación y transmisión de derechos subjetivos
y relaciones jurídicas.
§ Posible causa de pérdida de derechos y relaciones jurídicas.
• Formas de adquisición de derechos subjetivos:
o Adquisición originaria: Surge desde el momento mismo que se
realiza la fuente que le da el surgimiento a ese derecho.
§ Ocupación, accesión y prescripción
o Adquisición derivativa: Proviene de un derecho preexistente que
estaba en cabeza de otro titular en virtud de una sucesión jurídica
a título singular o universal.
 § Traslaticia: cuando el derecho que estaba en cabeza de
otro y se adquiere es el mismo.
§ Constitutiva: desmembración de los derechos, se crea un
nuevo derecho de uno preexistente.

Transmisión:
• Causas o fundamentos:
o Extención:
§ Sucesión a título singular: Se transfiere uno o varios derechos
determinados, no una universalidad de derechos.
§ Sucesión a título universal: se transmite una masa de
derechos, esta sucesión afecta al patrimonio y por lo tanto el
ordenamiento restringe los escenarios donde es posible.

Pérdida de los derechos subjetivos: cesación de vigencia del derecho.

• Puede referirse a la persona titular o a la disolución y liquidación de una
persona jurídica que tenía derechos.
• Destrucción/extinción del objeto.
• Extinción del derecho
• Fallecimiento del sujeto, extinción de la persona jurídica.

1. Cesación de los derechos: Cuando el derecho se extingue en virtud de

cumplirse el término o condición resolutoria.
2. Extinción del derecho: El derecho pierde vigencia en virtud de la
adquisición a título originario que otra persona hace frente al derecho.
(ej, prescripción adquisitiva)
3. Renuncia al derecho: Acto de autonomía privada, renuncia al derecho
libremente. Se acude a él en caso de vacío normativo frente a cesación
y extinción del derecho.

Teoría de los hechos jurídicos: creación alemana que se expandió a Europa y

llegó a Colombia.
1. Estructura de las normas jurídicas:
a. Supuesto de hecho: descripción general y abstracta de ciertas
situaciones típicas que se repiten en la vida cotidiana.
b. Consecuencia jurídica: debe ser una relación jurídica o un derecho
subjetivo.
2. Hechos jurídicos:
a. En sentido amplio: todo acontecimiento al cual el ordenamiento
jurídico le asigna una determinada consecuencia jurídica.
b. En sentido estricto: consecuencia jurídica relacionada con un
hecho jurídico, sin importar si hubo intervención humana.
 3. Actos jurídicos:
a. En sentido amplio: el supuesto de hecho de la norma contempla
una conducta humana, pueden ser lícitos o ilícitos.
b. En sentido estricto: Todas aquellas acciones humanas que no
constituyen negocios jurídicos.

NEGOCIO JURÍDICO
Definición: Conducta humana contemplada en el supuesto de hecho de una
norma jurídica que tiene consecuencias jurídicas deseadas por el sujeto que la
realiza. Se producen efectos jurídicos deseados por las partes, ejercicio de
autonomía privada. Es una declaración de voluntad jurídico-privada que se
dirige a la producción de un efecto jurídico querido. En el evento en que haya
un vacío normativo en hechos o actos jurídicos que apela al negocio jurídico.
• En doctrina francesa: No hablan de negocio jurídico sino de acto jurídico,
aquí todo lo que no es hecho jurídico es acto jurídico.
• Doctrina: los hechos jurídicos desencadenan consecuencias jurídicas de
manera automática.

Negocio jurídico y autonomía privada:

• Autonomía privada: responde a una forma de organización política y
económica y ético-jurídica de una sociedad.
• El negocio jurídico opera en función de la autonomía privada y aquella
se realiza a través del negocio jurídico.
• La relación jurídica dicta una conducta de los miembros de la relación.
• La fuente más importante de esas reglas es la autonomía privada a
través del negocio jurídico.
• El origen de las reglas de conducta tiene diversas fuentes:
o La ley
o La ley en atención a la autonomía privada
• Es una fuente inmediata de las relaciones jurídicas.

Definiciones de la autonomía privada:

1. Lehmann/Hubner: Posibilidad de configurar libremente y
discrecionalmente las relaciones vitales.
2. Flume: Potestad del individuo a configurar un tipo específico de relación
vital. Principio constitucional de autodeterminación.
3. Philipp Heck: Derecho del individuo a configurar sus relaciones a través
de negocios jurídicos.
a. La autonomía no es ilimitada, implica que se ejerza sin oponerse a
los intereses públicos.
b. Se refiere únicamente al derecho privado.
4. Wolf/Neuner: En lugar e la razón, está la voluntad.
a. No debe justificar ante terceros o el Estado el ejercicio de su
autonomía.
 5. Bianca: Poder del individuo para decidir sobre las propias relaciones
jurídicas. Peca por vaguedad, ya que:
a. Es demasiado amplia:
i. Habla de poder de autodeterminación del sujeto y este es un
concepto mucho más amplio que la autonomía privada.
ii. Hace referencia a una esfera jurídica que no es un concepto
claro.
6. Hinestrosa: Elemento esencial de la autonomía privada: poder de
disciplinar las propias relaciones jurídicas de carácter privado.
7. Ospina Fernández: Habla de una delegación normativa que hace el
legislador en los particulares.
a. Desconoce la personalidad jurídica del individuo.
b. Falta el reconocimiento del valor ético de la persona
c. Habla de relaciones sociales.

Definición dada en clase: Bajo autonomía privada se entiende la libertad,

garantizada constitucionalmente en cuanto hace parte del derecho
fundamental a la libre determinación o libre desarrollo de la personalidad, de
constituir y configurar relaciones jurídicas de derecho privado según la propia
voluntad, sin tener que justificar las propias preferencias. El ejercicio de esa
autonomía no puede ir en contra de los intereses públicos.
• Síntesis de las definiciones de Flume, Wolf y Neuner.
• Libertad:
o Para configurar, modificar, transmitir o extinguir las relaciones
jurídicas de derecho privado.
o Es el individuo y no otros sujetos o el Estado los que configuran esas
relaciones jurídicas, si es un tercero que interviene es heteronomía.
o Es garantizada constitucionalmente
• La configuración es conforme a la voluntad del individuo, sin voluntad no
hay autonomía.
• El individuo no tiene que argumentar o probar que el ejercicio de su
autonomía es legítimo.
• El ejercicio de la autonomía no puede ir en contra de los intereses
públicos y legítimos de terceros.

Autonomía privada en sentido positivo: Libertad del individuo para constituir sus
relaciones jurídicas. Es el individuo quien decide autónomamente sin coacción
del Estado o de terceros cuando quiere contratar. Él de acuerdo con sus
necesidades realiza los contratos necesarios.
• El individuo decide con quién entabla negocios
• La autonomía tiene límites
Autonomía privada en sentido negativo: Significa heteronomía. Un tercero
decide, configura, modifica o extingue las relaciones jurídicas. Como en un
Estado totalitario.

Caracterización positiva de la autonomía privada:

Un ordenamiento que reconoce la autonomía privada renuncia a determinar
el comportamiento de las personas en ese ámbito negocial. Esa libertad tiene
ciertos límites que reconoce el ordenamiento. El ordenamiento debe dar
asimismo, un instrumento jurídico para que los individuos hagan valer el
ejercicio de su autonomía privada (como el negocio jurídico).

Origen y sentido de la figura del negocio jurídico:

• Surge en la ciencia jurídica alemana a finales del siglo XVIII y se desarrolla
en ella durante todo el siglo XIX
• Es un concepto de carácter general y abstracto donde se comprenden
todas las formas específicas de ejercicio de la autonomía privada.
• Cuando se crea la figura se establece su regulación en todos sus tipos
concretos.

Origen histórico:
• No existía en la ciencia jurídica occidental en los siglos XVII y XVIII.
o Los romanos no creaban teorías abstractas y generales.
o Los juristas medievales tampoco hablaban de “negocio jurídico”
• Se presenta por primera vez en una escuela de derecho entre finales del
siglo XVI y XVIII.
o Escuela del derecho natural racionalista: Es posible determinar por
medio de la razón un derecho independiente del derecho positivo.
Pretende determinar un grupo de normas que sean válidas
universal y permanentemente.
o Derecho natural: Se habla de escuelas filosóficas del derecho
regidas por la creencia en un sistema superior trascendente.
Ruptura con el derecho romano. Piensan sistemáticamente,
conceptos jurídicos conectados entre sí integrantes de un sistema y
que se reconducen a un concepto principal.
o Christian Wolf: A un alumno de él se le atribuye la introducción de
“negocio jurídico” en la ciencia jurídica.
o Daniel Nettelbladt: Se la atribuye la creación e introducción de la
categoría de “negocio jurídico” en la ciencia jurídica.
• Acogimiento legislativo de la figura:
o Savigny: acoge tanto parte general como categoría de negocio
jurídico.
§ Desarrolla la teoría general del negocio jurídico
§ Hace una exposición sistemática del negocio jurídico
 o Se acoge el término primero en el sistema legislativo alemán, luego
el código civil Sajón, luego el griego, luego el polaco y luego el
jaonés.
o La categoría comenzó a tener influjo en Italia, Francia y
Latinoamérica.
• En Colombia:
o Se introduce al concepto a través de la doctrina y en alguna
jurisprudencia.
§ En doctrina hay 2 vertientes:
• Eduardo Rodríguez Piñeres (Magistrado de la CSJ)
introduce en una obra de derecho civil la figura del
acto jurídico como algo que los alemanes denominan
como negocio jurídico.
• Una influenciada por la doctrina italiana y alemana:
o Arturo Valencia Zea: trae la idea de la parte
general como forma de exposición del derecho
civil colombiano y la incluye en sus tratados, en
ella habla del negocio jurídico.
o Hinestrosa: Desarrolla en el curso de obligaciones
una teoría del negocio jurídico para el derecho
civil.
o Guillermo Ospina Fernández: Autor de una teoría
general de los actos o negocios jurídicos.
o A nivel legislativo: El Código de Comercio menciona expresamente
la categoría de negocio jurídico pero sin una regulación especial.
o A nivel jurisprudencial: Desde los años 30 (la Corte de Oro) se habla
en las sentencias sobre negocio jurídico, como sustituto de
contrato, pero el negocio jurídico no es sinónimo de contrato, el
contrato es una forma de negocio jurídico.

Crítica a la categoría de negocio jurídico:

• En general:
o Surge en Alemania en el siglo XIX y XX, se extiende a Italia.
o Reparo de abstracción: la categoría de negocio jurídico designa la
abstracción de todas las figuras que el ordenamiento jurídico
regula. La categoría “negocio jurídico” designa todas las formas de
autonomía privada de manera general y abstracta
§ Problema de esta crítica: cuando se reúnen todas las figuras
particulares en la categoría general de “negocio jurídico” se
ve sólo lo común a esas figuras (situaciones en donde se
ejerce la autonomía de la voluntad), se pierde la
particularidad de cada una de las figuras.
 § Se establece una regulación que aplica para todas las
figuras dentro de los negocios jurídicos, desconociendo sus
particularidades.
§ Otro problema es que la pandectística regula a todos los
negocios jurídicos por la normatividad romana del contrato
de compraventa.
o Reparo de peligro de normación ciega
• En cuanto al derecho civil:
o Reparo de abstracción: se importa una figura abstracta y se
desarrolla con base en las normas que rigen al contrato obligatorio.
o Reparo de peligro de normación ciega: se prescinde de la
particularidad de los actos en concreto
o Críticas a la importación:
§ Constituye una jurisprudencia de conceptos: jurisprudencia
que opera a partir de concetos, se deducen normas jurídicas
a partir de los conceptos.
§ Constituye una analogía oculta entre todas las normas de
derecho civil de contratos y todos los actos de autonomía
privada.

Visión tradicional y visión alternativa del negocio jurídico

Visión tradicional: El negocio jurídico como declaración de voluntad.
• Definición de negocio jurídico en esta visión: Supuesto de hecho fáctico
en el cual el intérprete identifica que se presenta por lo menos una
declaración de voluntad privada que se ha emitido con la finalidad de
producir una consecuencia jurídica de derecho privado, cuya
producción se permite y anuncia en el ordenamiento.
o Puede haber más de una declaración de voluntad (contrato).
o La consecuencia jurídica no la produce por el particular, la
produce el ordenamiento.
• Declaración de voluntad: exteriorización de una voluntad privada, que
se realiza con el fin de producir un efecto jurídico de derecho privado.
o Estructura:
§ Una voluntad (elemento interno) dirigida a producir una
consecuencia jurídica de carácter de derecho privado.
§ Exteriorización de esa voluntad (elemento externo)
constituida por un acto de declaración.
§ Estos elementos no son separables.
o La teoría general del negocio jurídico busca la identificación de
ciertos problemas en la declaración de la voluntad cuando la
subdistingue.
o La voluntad puede ser:
§ De actuación: conciencia del individuo de estar actuando.
Puede no verse en la declaración de voluntad (hipnosis o
 efecto de sustancias psicoactivas). Hay una solución para
cuando hay declaración de voluntad, pero no voluntad de
actuación.
§ De declaración: conciencia de que con la conducta se está
emitiendo una declaración jurídicamente relevante. Debe
haber una consciencia sobre la relevancia jurídica del acto.
§ Negocial (la más importante): Intención de producir una
consecuencia jurídica concreta con la declaración
• Exteriorización de la voluntad (ya que la voluntad interna no acarrea
consecuencias jurídicas, al sólo ser perceptible por la persona con la
voluntad):
o Es imprescindible
o Supuestos bajo los cuales se declara la voluntad o se manifiesta a
través de medios comunicativos (escritos o verbales).
o El lenguaje ordinario no es vinculante para el derecho, no
necesariamente todo lo que se dice en lenguaje ordinario tiene
relevancia o equivalencia jurídica.
o La voluntad se hace perceptible a terceros.
o Se divide en 3:
§ Declaración expresa:
• se manifiesta la voluntad a terceros de manera
inmediata, el destinatario no debe hacer un proceso
de razonamiento para concluir que se ha declarado la
voluntad.
• Hay inmediatez cuando se ha utilizado una forma de
comunicación o lenguaje estandarizado para declarar
la voluntad. Incluye la conducta mecanizada.
§ Declaración concluyente/por conducta concluyente:
• No necesita una forma de lenguaje estandarizado.
• La conducta misma no es un lenguaje estandarizado.
• Debe haber una actividad interpretativa para inferir la
declaración de voluntad
§ Declaración por silencio o conducta omisiva:
• Actividad meramente pasiva
• El silencio por regla general no constituye declaración
de voluntad, sólo cuando:
o Es un silencio elocuente: circunstancias que me
permiten concluir que en el silencio hay una
manifestación de voluntad.
o Silencio como supuesto de hecho de una ficción
legal de declaración de voluntad:
§ Cuando se produce el silencio se entiende
realizado el supuesto de hecho de una
norma que consagra una ficción legal.
 § Entra a regir la consecuencia jurídica.

CLASES DE DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

1. Recepticia: Dirigida a una o más personas específicamente. Busca
producir efectos jurídicos de carácter patrimonial inmediatos en la esfera
ajena.
a. Entre presentes: se surte entre personas entre las cuales es posible
una comunicación inmediata y directa.
2. No recepticia: Es eficaz independiente de si terceros conocen de ella,
sólo se necesita la emisión de la declaración.

Teorías:
1. Teoría de la voluntad
2. Teoría de la declaración
3. Teoría normativa del negocio jurídico
4. Teoría perceptiva o puesta en vigencia de una regulación.
5. Teorías combinatorias de la voluntad y de la declaración

Teoría de la voluntad:
• Dominante en el silgo XIX en Alemania y después de la entrada en
vigencia del BGB.
• Dominante hasta el surgimiento de la teoría preceptiva del negocio
jurídico.
• La formulación más perfecta la hace Savigny:
o El núcleo esencial de negocio jurídico considera que es el acto de
voluntad.
o La fuente de la eficacia jurídica del negocio jurídico es la voluntad
interna de la persona
o La voluntad es lo único importante y eficaz
o La declaración es un mero instrumento para exteriorizar la
voluntad.
• Dogma de nulidad: dogma con base en el cual los partidarios de esta
teoría dan solución al error en la celebración de negocios jurídicos;
supone que la declaración de voluntad en la que ha habido un error
genera que el negocio jurídico sea nulo. Es la forma más radical de
ineficacia del negocio jurídico, ya que el negocio no tiene efectos desde
el principio y sin necesidad de declaración de nulidad, opera erga
omnes.
o Soluciona la declaración de voluntad sin seriedad.
• El juez debe hacer un ejercicio interpretativo sobre la voluntad y buscar la
verdadera voluntad, pero si hay discordancia entre la voluntad interna y
la declaración, se privilegia la declaración concreta.
 • Reserva de voluntad: declaración de nulidad es nula, porque
verdaderamente no se ha querido. En reserva mental, no hay dogma de
nulidad, ya que la persona se vincula por el acto.

Teoría de la declaración:
• Debate doctrinal que surge en 1876 en Alemania entre dos juristas.
• Esta teoría es opuesta a la teoría de la voluntad.
• Lo esencial es realmente que la declaración se haya hecho con
voluntad de actuación.
• Para que haya una declaración de voluntad, basta con que haya un
comportamiento que según el tráfico jurídico y el contexto le permitan al
intérprete inferir que hubo una declaración de voluntad.
• Es una teoría de la heteronomía: la persona resulta obligada no por
hacer ejercicio de su autonomía de voluntad, sino porque un tercero le
asigna consecuencias negociales a su comportamiento.
• Se busca defender la plena eficacia del negocio jurídico celebrado bajo
influjo del error.
• Falta de seriedad y reserva mental: Plena eficacia de la declaración de
voluntad.
• Problema de la interpretación: lo que yo entienda sobre el
comportamiento prevalece sobre la intención comunicativa real de la
persona.
• Lo que importa es el comportamiento en sí.
• No debe haber voluntad negocial ni de declaración, sólo de actuación.

Teoría preceptiva o de puesta en vigencia de una regulación negocial:

• Esta junto a la normativa y combinatoria se produjo una vez entró en
vigencia el código civil alemán del 1900.
• Se intenta interpretar el BGB, ya que ordena que la declaración de
voluntad emitida bajo error es impugnable.
• Propuesta por Karl Larenz y Gerhard Dulekeilt (discípulos de Julius Binder)
• El BGB establece vicios de voluntad, regula la materia de error como
vicios de voluntad. La ineficacia del vicio en la voluntad es la
impugnabilidad.
o Impugnabilidad: el negocio celebrado bajo vicio de
consentimiento produce desde un principio todos los efectos que
la declaración de voluntad llama a producir. La persona viciada
puede impugnar el negocio jurídico si así lo desea, unilateralmente
a través de la voluntad. Cuando se ejerce, el negocio es ineficaz.
• No hay nulidad cuando hay vicio en la voluntad.
• La declaración no es una unión del componente interno con el externo.
• La declaración de voluntad es la declaración de un precepto privado.
 • La persona que declaró su voluntad bajo error está poniendo
voluntariamente en vigencia una regulación y por lo tanto la
equivocación es irrelevante.
• La declaración pone en vigencia una norma jurídica de carácter
particular y concreto.
• Se busca poner en vigencia un precepto y la norma valdrá
independientemente de que la voluntad interna haya sido diferente a la
declarada.

Teoría normativa:
• La declaración de voluntad es un concepto legal que incluye la
declaración de voluntad normal y la defectuosa.
• La declaración de voluntad defectuosa igual produce efectos jurídicos
ya que se declara algo querido.
• Esconde del panorama el problema de divergencia entre declaración y
voluntad.

Teorías combinatorias:
1. Teoría de la excusabilidad:
a. Teoría de la voluntad con un criterio de excusabilidad o
autorresponsabilidad. Se atenúan los efectos.
b. Se utiliza como parámetro determinante para decidir el problema
de la discordancia entre voluntad y declaración.
c. Lo esencial en la declaración de la voluntad es la voluntad.
d. Se utiliza el criterio de culpa para ver si la declaración de voluntad
en la que hubo error es eficaz o no.
e. Si el error es imputable a la persona que declaró la voluntad, es
inexcusable y no podrá impugnar el negocio, si no es imputable a
esa persona pasa lo contrario.
f. Esta teoría no la escogió el BGB.
2. Teoría de la confianza:
a. Teoría de la declaración, con ajustes.
b. Quien declara la voluntad, crea un supuesto de confianza legítima
en el otro, el otro en razón del comportamiento puede confiar en
la declaración.
c. Quien hizo la declaración de voluntad asume las consecuencias
de un error en la declaración.
d. Se protege la confianza que el otro tiene sobre la persona,
entonces aquella sigue vinculada.
e. Hay confianza legítima cuando:
i. Criterio de recognoscibilidad del error: Si el destinatario de la
declaración estaba en capacidad de reconocer el error, su
confianza no es legítima y la otra parte podrá impugnar el
negocio.
 ii. Si el destinatario no se podía dar cuenta del error hay
confianza legítima que se protege, la persona que cometió
el error no puede impugnar.
3. Teoría de la autodeterminación y la autorresponsabilidad:
a. Wener Flume
b. Teoría dominante en Alemania actualmente
c. Reacción a la teoría preceptiva
d. Rescata la noción de negocio jurídico como instrumento de
autonomía privada
e. La esencia del negocio jurídico es la autodeterminación, sólo se
producirán efectos cuando aquella este presente.
f. Las consecuencias deben estar sustentadas por un acto de
autodeterminación.
g. Dos pilares
i. Negocio jurídico como acto de determinación
ii. Negocio jurídico que produce efectos jurídicos ante otros y
no sólo ante las partes.
h. La autodeterminación va ligada con la autorresponsabilidad.
i. Para la distribución de riesgos se debe hacer una ponderación
entre la primacía de la autodeterminación o autorresponsabilidad.
j. En materia de riesgos la autonomía tiene un doble carácter:
i. Reconocimiento de la autonomía como elemento necesario
del negocio jurídico
ii. Reconocimiento de autonomía al permitir impugnar (se le da
primacía a la autonomía)
k. Una vez se impugna, se pueden deber indemnizar perjuicios a la
contraparte (autorresponsabilidad).
l. Diferencia con teoría de excusabilidad: aquí se puede impugnar
cuando haya culpa, lo que pasa es que puede haber
indemnización de perjuicios.

Como los diferentes sistemas resuelven los 3 problemas de los negocios jurídicos:
• Derecho alemán:
o Reserva mental y falta de seriedad:
§ Reserva mental: Una declaración de voluntad no es nula
cuando el declarante mentalmente no tenga voluntad. La
declaración es nula cuando el destinatario de la declaración
conoce de la reserva.
§ Falta de seriedad: Es nula
o Impugnabilidad: Cuando el declarante erró en su declaración
puede impugnarla cuando en caso de conocer la situación y bajo
ponderación en el caso determinado no habría emitido la
declaración.
 o Interpretación de la declaración de voluntad: Debe investigarse la
voluntad verdadera y no limitarse al sentido literal de lo expresado.
• Derecho austriaco:
o Error: Si es fundamental o una característica esencial de la
intención no surge para el errante ninguna obligación.
• Derecho colombiano:
o Art 1502 CC
o Error sobre derecho no vicia el consentimiento, no es excusa, no
podría impugnarse.
o Hay 3 tipos de errores impugnables y que generan nulidad:
§ Error sobre especie del acto u objeto
§ Error de hecho sobre calidad del objeto
§ Error sobre la persona
o Primacía de la voluntad, se va más allá de lo expresamente
declarado.

Visión alternativa del negocio jurídico: como acto social de autonomía privada
jurídicamente relevante
• Rompe con la concepción tradicional del negocio jurídico como
declaración de voluntad privada.
• No es una visión mayoritaria
• La prefiere Hinestrosa
• Características del negocio jurídico:
o Como acto social: destinado a producir efectos frente a otras
personas. Las motivaciones del individuo son irrelevantes, lo que
importa es la actuación que es la que produce efectos a otras
personas.
o El negocio jurídico es un acto de autonomía privada con
relevancia jurídica.
o Se pueden autorregular los propios intereses sólo a través de los
actos y negocios reconocidos en la sociedad.
• Críticas:
o Hay un exceso de esta teoría cuando se concluye que la esencia
del negocio es la conducta (sólo lo externo) y que la motivación es
irrelevante, ya que el ordenamiento reconoce la importancia del
elemento interno.
o La teoría descarta un poco la autonomía ya que la limita a lo que
el ordenamiento jurídico estrictamente establece, lo cual no es así,
ya que el ordenamiento permite libertad de determinación de
efectos, significado y contenido en:
§ Los elementos naturales del negocio jurídico
§ Les elementos accidentales del negocio jurídico
Lo que no pueden hacer es determinar los elementos
esenciales del negocio.
 o El negocio jurídico no puede ser un instrumento para satisfacer
intereses sociales.
o Rechazo de elemento de declaración de voluntad en el negocio
jurídico (supuestos donde no hay declaración de voluntad y que
son negocios jurídicos, por lo tanto, se descarta este elemento):
§ Negocio de la voluntad: creación conceptual en donde un
individuo hace un ejercicio de autonomía, pero no es
identificable una declaración de voluntad frente a otro o
una pluralidad de personas, la voluntad va implícita en la
acción.
• Manigk quería tratar a estos negocios diferente a los
otros, pero la mayoría contradice esto.
§ Relaciones contractuales de hecho: la persona hace uso
directamente de una prestación que está ofreciendo otra
persona sin un acto negocial previo, la relación jurídica no
surge de la declaración de voluntad ya que no la hay, sino
del hecho contractual en sí. Hoy en día se trata de una
conducta concluyente y se le aplican las mismas reglas de
todos los otros negocios jurídicos.

CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Hay 3 intereses que buscan clasificar los negocios jurídicos:
1. Un interés didáctico: para que el estudiante tenga un panorama de la
variedad de figuras que compone la categoría.
2. Interés de calificación jurídica: para determinar el régimen jurídico que se
le aplica.
3. Interés de calificación amplio: Para darle un régimen jurídico a los
negocios jurídicos atípicos e innominados.

Criterios para clasificar los negocios jurídicos:

1. Criterio estructural: Se tiene en cuenta como se configura el negocio
particular, mira el número de declaraciones de voluntad. Si la visión no es
tradicional, sino alternativa, se mira el número de partes involucradas en
el negocio.
a. Negocios unilaterales: sólo hay 1 declaración de voluntad, la
voluntad puede ser construida por el concurso de varias
voluntades.
i. Acuerdos y actos colegiados: hay 1 declaración de voluntad
de la persona jurídica compuesta por varias declaraciones
de voluntad internas de los miembros. Produce efectos
jurídicos internos a sus miembros.
b. Negocios plurilaterales: hay 2 o más declaraciones de voluntad
que cumplen una función específica y distinta.
i. Contratos
 1. Obligatorio cuando cumple 2 funciones:
a. Creación de un derecho con el correlativo
deber de la otra persona, se crea una
prestación.
b. Constitución de fundamento o causa de
atribución patrimonial.
2. Sólo pueden atar aquellos que hacen parte (efecto
relativo de los contratos)
3. Debe haber un nexo obligacional, si no lo hay, es una
convención, no un contrato.
2. Criterio del objeto de la regulación: Tipo de relaciones jurídicas que el
negocio pretende abarcar.
a. Relaciones jurídicas de carácter patrimonial
b. Relaciones jurídicas de derecho de obligaciones: dirigido a la
constitución, configuración, modificación o terminación de una
relación jurídica de carácter obligacional de la cual surgen
derechos y deberes relativos.
c. Relaciones jurídicas de derecho de bienes: constitución,
modificación, transmisión, supresión, anulación o eliminación de
derechos reales. Hay una tipicidad rígida, ya que los negocios en
materia de bienes que pueden realizar sólo son los previstos en elm
ordenamiento, no hay margen para modificar el contenido del
negocio jurídico, la autonomía privada es muy estrecha. Esto se
justifica ya que si no hubiera rigidez, no habría vida social ya que
las personas no tendrían límites en los derechos reales y disposición
de bienes.
d. Relaciones jurídicas de derecho de familia: La autonomía privada
es sumamente limitada ya que son instituciones de mayor
relevancia, hay tipicidad rígida.
i. Modificaciones del estado civil
ii. Negocios que regulan ek estado patrimonial en relaciones
de familia (capitulaciones, renuncia a gananciales).
e. Relaciones de derecho sucesoral: Regulan la suerte jurídica del
patrimonio del muerto.
i. Disposiciones de última voluntad
ii. Otros: marco de autonomía limitado, pero menos que en los
de bienes o familia. La limitación está en que son solemnes.
Hay tipicidad.
3. Criterio del tipo de efecto jurídico perseguido: se mira si el efecto
producido es relativo o absoluto, entiende los negocios obligatorios y los
de disposición:
a. Negocios Obligatorios: una de las partes puede exigir acción u
omisión. Son normalmente contratos y dentro de ellos los
 unilaterales y bilaterales. Debe haber una prestación y un
fundamento.
i. Contratos unilaterales; surgen obligaciones sólo para una
parte.
ii. Contratos bilaterales: el contrato es fuente de obligaciones
para ambas partes y cuando además son recíprocas.
iii. Contratos bilaterales no sinalagmáticos: se generan
obligaciones para ambas partes, pero no hay reciprocidad,
es decir, la prestación que ejecuta una parte, no es la
contraprestación de la otra.
b. Negocios de disposición; en los negocios de derecho de bienes.
Buscan modificar, transferir o extinguir un derecho subjetivo
preexistente. Usualmente son bilaterales porque requieren de la
concurrencia de más de una declaración de voluntad, pero
pueden haber unilaterales (como la tradición).
i. Requisitos:
1. Capacidad para celebrar el negocio
2. Causa que justifique el negocio
3. Legitimación o poder de disposición de quien detenta
el derecho subjetivo.
4. Criterio del fundamento jurídico o causa de la atribución patrimonial: Se
mira la justificación del negocio, si son de beneficencia, gratuitos u
onerosos, dentro de ellos los bilaterales.
a. Negocios jurídicos de carácter causal: cuando el negocio en su
contenido se caracteriza por que persigue una finalidad de
prestación, una finalidad económica.
i. Negocios onerosos: la que recibe debe pagar, o le debe
costar algo.
1. Conmutativos: se sabe desde un principio el valor de
las prestaciones que le corresponden a cada una de
las partes, se miran desde la reciprocidad.
2. Aleatorios: El valor de las prestaciones es indefinido
desde el principio, hay un alea, posibilidad de
ganancia o pérdida para una de las partes.
a. Lesión enorme
b. Imprevisión: evento posterior que genera
desequilibrio, alteración de la base negocial.
ii. Negocios gratuitos: los beneficios se causan sólo a una parte
iii. Consecuencias:
1. Cuando negocio beneficie a sólo una persona, la
responsabilidad exigible será menor y cuando el
beneficio sea para más personas la exigibilidad es
mayor.
 2. Acción revocatoria: los acreedores del deudor pueden
perseguir los bienes de los cuales el deudor haya
dispuesto para defraudar a sus acreedores*
3. Posibilidad de perseguir cosas que se han dado
cuando constituyen pago de lo no debido.
iv. Negocios jurídicos abstractos: prescinden de la finalidad
típica económica que se persigue con él, pueden servir para
muchos fines y muchos tipos de obligaciones.
5. Criterio de la función del negocio en relación con otro: Los efectos del
negocio frente a otros negocios allegados.
a. Negocios accesorios
b. Negocios coligados
6. Criterio de la relación del negocio respecto a terceros: Los efectos del
negocio frente a otras personas.
a. Contratos a favor de terceros
7. Otras clasificaciones: sobre negocios solemnes y no solemnes.

AUTONOMÍA PRIVADA
Concepto: Principio en virtud del cual se entiende que los individuos tienen
derecho a configurar sus propias relaciones jurídicas según su voluntad y en
ejercicio de la autorresponsabilidad.
1. Libertad de celebración: Posibilidad del individuo de decidir si celebra o
no un negocio y con quien.
2. Libertad de configuración: derecho del individuo para determinar el
contenido específico del negocio.
3. Libertad de forma: Libertad de celebrar negocios sin necesidad de
cumplir formalidades o sujetarlos a ellas.

Alcance en negocios jurídicos unilaterales:

1. En la libertad de celebración:
a. Libertad de injerencia: cuando se afecta a un tercero con la
decisión de celebrar el negocio, sólo se puede cuando el
ordenamiento lo permite a través de un derecho subjetivo de
configuración.
b. Libertad de ejercicio: posibilidad de configurar un derecho y a
emitir declaraciones de voluntad, hay una libertad plena.
2. Libertad de configuración:
a. Cuando hay un derecho de configuración, la libertad de
configuración es casi nula
b. Cuando no hay un derecho de configuración, la libertad de
configuración es mayor, pero no absoluta.
c. En materia de obligaciones: la libertad de configuración es menos
restringida por su forma especial de eficacia ya que la conducta
del contrato sólo afecta a las partes.
 d. En materia de bienes: Principio de tipicidad rígida, margen mínimo
de libertad de configuración.
e. En familia: Libertad de configuración limitada.
f. En sociedades: hay tipicidad porque no se pueden inventar nuevas
formas de sociedades, libertad de configuración limitada.
3. Libertad de forma:
a. Por regla general, el medio de expresión de voluntad puede ser
escogido por los individuos tanto en negocios bilaterales como
unilaterales.
b. Si hay una limitación debe haber una norma que así lo estipule.

Alcance en materia contractual:

La libertad contractual es la manifestación de la autonomía privada en materia
de contratos, la única limitante es la esfera ajena.
1. Contenido de celebración: como, con quien y si decide celebrar un
contrato, no hay por regla general obligación de contratar.
a. Excepciones (contrato forzado):
i. Servicios públicos esenciales: cuando se solicite la prestación
de servicios el operador no se puede negar.
ii. En razón del principio de igualdad de trato eventualmente
1. Derecho de la competencia, competencia desleal.
iii. En razón de la prohibición de discriminación
b. Consecuencias jurídicas del incumplimiento a la obligación de
contratar: Ejecución forzosa.
2. Libertad de configuración: libertad de determinación del contenido del
contrato, los elementos del contrato pueden ser:
a. Esenciales: sin estos elementos el contrato no existe o es distinto, las
partes los deben pactar.
b. Naturales: serie de obligaciones que hacen parte de los contratos y
que se extienden hasta su contenido salvo que las partes excluyan
su vigencia, si las partes los quieren excluir del contrato lo deben
hacer expresamente.
c. Accidentales: Hacen parte del contenido cuando las partes
expresamente lo pacten.
d. Excepciones:
i. Ius cogens: Normas que se derivan de las buenas
costumbres, las partes no las pueden derogar.
ii. Contenido normativamente impuesto: elementos que el
ordenamiento fija obligatoriamente en el contrato, las partes
no pueden pactar en contrario.

Límites de la autonomía privada:

1. Orden público y buenas costumbres:
a. Función normativa de OP y BC: Estos conceptos en el CC
funcionan para identificar un conjunto de disposiciones legales
cuya relevancia jurídica no puede desconocerse por partes en un
negocio.
b. Función de parámetro inmediato de valoración del contenido
negocial o ejercicio de facultad legal: Conceptos se utilizan para
valorar el contenido del negocio jurídico para determinar y el
ejercicio de la autonomía privada es admitido o no, si este ejercicio
contraviene estos conceptos se da una nulidad negocial
c. Función de parámetro para decidir sobre licitud o ilicitud para la
validez del contrato: un contrato es lícito en tanto no contraviene
estos conceptos, en su motivación, causa o acción.
d. Naturaleza jurídico-teórica del concepto:
i. Literatura francesa: Conceptos que escapan a una
definición legal, son indefinibles, sólo tendrán la función que
jurídicamente deban cumplir siempre y cuando no sean
limitables legalmente, deben ser amplios, generales e
indefinidos.
ii. Cláusula general: forma especial de configuración de
supuestos de hecho para una norma jurídica, supuestos de
hecho amplios, esto es lo que pasa con OP y BC, son
cláusulas generales desde un punto de vista funcional.
1. Finalidades que se persiguen:
a. Poder sujetar muchos supuestos fácticos entre sí
a una misma consecuencia jurídica.
b. Adaptabilidad de la ley
2. Finalidades que persiguen el OP y BC puntualmente:
a. BC: Garantizar un mínimo de moralidad
b. OP: Someter la autonomía privada a la
observancia principios fundamentales al
derecho y al interés general y particular de la
sociedad.
3. Son ideas variables en el tiempo
4. Para aplicar los conceptos como cláusulas generales,
se debe hacer un proceso de concretización:
a. Concretización legislativa: grupo de normas que
dan entendimiento al intérprete sobre el
contenido del concepto, según la doctrina
francesa esto se llama orden público textual.
Nunca va a haber concretización directa del
concepto en la ley. En contraposición está el
orden público virtual en donde el contenido no
se estipula por el legislador sino por el intérprete.
 b. Concretización judicial: Método casuístico, se ve
en que supuestos de hecho la jurisdicción ha
aplicado la cláusula general de OP o BC y bajo
qué criterios.
c. Papel de los derechos fundamentales aquí: en el
proceso de concretización del OP y BC a través
de las cláusulas generales, se deben manifestar
los principios y normas constitucionales
(derechos fundamentales) ya que ellos no
tendrían aplicación directa sino sólo a través de
estas cláusulas.

Concepto de orden público: En términos generales hace referencia a un grupo

de instituciones fundamentales esenciales de un determinado grupo social.
Puede ser textual o virtual, pero tradicionalmente se divide en:
1. Orden público clásico: componente tradicional, subclasificado en:
a. Orden público del Estado: todas las normas dentro de un
ordenamiento referidas a la regulación de la organización
constitucional, administrativa y judicial del Estado.
b. Orden público judicial: Todas las normas que regulan el principio de
participación libre en la administración de la justicia (libre acceso a
la justicia).
c. Orden público de la familia: Todas las normas jurídicas que regulan
las formas de organización en la institución familiar, filiación,
parentesco, etc.
d. Orden público sucesorio: Todas las normas que establecen figuras
negociales para disposiciones de última voluntad y sus requisitos,
asignaciones forzosas, alimentos, etc.
e. Orden público en materia de bienes: Normas que regulen las
relaciones personales frente a derechos reales y su protección.
f. Orden público de la persona: normas relacionadas con la persona
como tal, su dignidad e integridad corporal y física.
g. Orden público profesional: Normas imperativas que regulan el
acceso y ejercicio de determinadas profesiones con relevancia
social.
2. Orden público económico: conjunto de normas que miran la obtención
de fines macroeconómicos y la protección de personas
económicamente débiles. Se subdividen en:
a. Orden público económico de dirección: normas que se adoptan
para generar o evitar efectos macroeconómicos.
b. Orden público monetario: Normas que regulan las tasas de interés,
la prohibición del anatocismo y la usura, derecho de la
competencia.
 c. Orden público económico de protección: Normas que buscan
proteger actores económicos vulnerables.

Concepto de buenas costumbres: Concepto metajurídico, relacionado con

ciertos valores éticos considerados relevantes o vigentes en una sociedad. Se
debe hacer un proceso de concretización y escoger entre la representación
de buenas costumbres de un orden ético ideal o un orden ético vigente en la
sociedad.
• Concepto de la Corte Constitucional: Convicciones éticas que rigen
mayoritariamente en la sociedad.
o El trabajo sexual no es inmoral o contrario a las buenas costumbres
per se.
o Trabajo sexual es una de las opciones del desarrollo de la
personalidad.

Consecuencias jurídicas de violación de prohibición de disposiciones

negociales contrarias al OP y BC:
• Nulidad absoluta, del negocio jurídico en su totalidad o en la cláusula
particular que violó la prohibición.
• Derecho francés: hay una controversia sobre si debería haber nulidad
absoluta o relativa en el OP de protección porque:
o Se dirigen a un individuo en específico, no operan frente a todo el
mundo.
o Las nulidades o la distinción entre ellas se hace con base a la
violación particular de intereses,
o Esto no se puede hacer en Colombia, ya que en la legislación
colombiana no hay distinción entre nulidades, sólo hay nulidad
absoluta cuando el ordenamiento lo estipula.

Cambios en las valoraciones sobre el contenido de OP y BC:

1. Principio:
a. Relajación: cuando tras un lapso de tiempo algunos elementos
dejaban de hacer parte de los conceptos.
i. No incide en la valoración del contrato, el cambio no afecta
la validez nel negocio, no hay invalidez sobrevenida. Sin
embargo, las partes pueden elegir sanear el cambio. Si el
cambio es tan radical que afecte el cumplimiento del
negocio habrá imposibilidad sobrevenida
b. Agudización: cuando tras un lapso de tiempo se añaden
elementos a los conceptos que antes no hacían parte de ellos.
i. No incide en la valoración del contrato, el cambio no afecta
la validez nel negocio, no hay invalidez sobrevenida. Sin
embargo, las partes pueden elegir sanear el cambio. Si el
 cambio es tan radical que afecte el cumplimiento del
negocio habrá imposibilidad sobrevenida
2. Momento relevante para la valoración del contenido:
a. Momento de celebración del negocio: concepción que rige en
Colombia, menos en cuanto a actos de disposición de última
voluntad.
b. Momento en el que el negocio despliega sus efectos: sólo para
actos de disposición de última voluntad.

CARGAS DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

• Legitimaciones activas
• Legitimaciones pasivas: hay gravamen, la otra parte no puede exigir la
ejecución de la carga.

Tipos de cargas:
1. Carga de legalidad: necesidad de actuar conforme a los dictados que
el OJ le impone a la autonomía privada, invalidez del negocio en caso
de incumplimiento.
2. Carga de sagacidad: Deber de diligencia y previsión, si no sufrirán las
consecuencias naturales.
3. Carga de claridad: Deber de escoger los medios de expresión
adecuados y claros para manifestar la voluntad. Las cláusulas ambiguas
se interpretan en favor de la contraparte (quien no incurrió en
ambigüedad)
4. Carga de corrección y lealtad: Conforme a la buena fe.:
a. Buena fe subjetiva: rige en bienes, ignorar la realidad.
b. Buena fe objetiva: rige en materia de contratos, deber de
conducta conforme a parámetros objetivos e ideales de
conducta. Es un deber jurídico, no una carga, ya que las
consecuencias de incumplimiento tienen carácter coercitivo.

FORMA Y CONTENIDO DEL NEGOCIO JURÍDICO

Contenido:
• Forma como absoluto: la forma no es un simple vehículo por medio del
cual se expresa la voluntad, la forma es la totalidad del negocio jurídico,
la voluntad no tiene mucha relevancia.
• Forma-fin: la voluntad es esencial, forma como medio de expresión de
voluntad
o Finalidades de la forma-fin:
§ Crear claridad entre partes y frente a terceros.
§ Crear claridad sobre el contenido
§ Funcionar como aseguramiento de prueba (ad
probationem)
§ Mecanismo para que las partes actúen con precipitud.
 § Buscar recognoscibilidad ante terceros
§ Designio para que los involucrados tengan asesoría legal.
§ Para imponerse en atención a ciertos intereses y
recordárselos a las partes.
§ Si no hay esta forma no hay invalidez, pero se desestimula su
celebración.
• Tendencia del derecho moderno: hacia el consensualismo y restringir las
formas que se vuelven vehículos de expresión de la voluntad.
• Doctrina extranjera de “neoformalismo”: se deja de lado el
consensualismo y se imponen formas para proteger a ciertos
contratantes, específicamente a los débiles.
• El código de comercio enuncia el consensualismo como principio
general en materia mercantil, pero en materia de títulos valores prima el
formalismo.
o Esto no se hizo con finalidad de protección, se hizo con la finalidad
de aligerar el tráfico jurídico.

Tipos de formas en el derecho civil:

1. Solemnes, constitutivas o ad sustanciam actus: El nacimiento y validez del
negocio se da con el cumplimiento de este tipo de formas. Estamos ante
ellos cuando el Código Civil los menciona como “contratos solemnes”
usualmente.
a. Consecuencias de no realización: nulidad absoluta del negocio.
i. Hay un sector doctrinal que dice que se debe hacer una
distinción del no cumplimiento para determinar la
consecuencia.
ii. En materia comercial, la consecuencia es la inexistencia.
2. Habilitantes o protectoras: Se imponen en consideración a la persona, sus
calidades, estatus, capacidad y condición. La finalidad específica es
permitirle a la persona a participar en el tráfico jurídico.
a. Consecuencias de no realización: nulidad relativa del acto, sólo se
puede hacer valer por el incapaz o sus herederos.
3. Convencional: No impuesta por la ley, libremente impuesta y pactada
por las partes.
a. Consecuencias de la no realización: invalidez del negocio bajo
nulidad absoluta o relativa (según Hinestrosa)
i. El profesor no está de acuerdo porque:
1. Las causas de nulidad tocan al orden público, por lo
tanto sólo el legislador puede determinar cuándo hay
invalidez, y en este caso el legislador nunca lo
menciona.
2. En materia de compraventa y arrendamiento: art 1858
No observancia de la forma convencional, hay
derecho de retracto.
 4. Ad probationem: para que el acto jurídico pueda ser acreditado en un
proceso. No condiciona la eficacia del NJ. Las ad sustanciam actus son
ad probationem también, pero no viceversa.

Tipos específicos de formas en el código civil:

1. Celebración del NJ ante juez, notario o funcionario público.
2. Celebración ante testigos.
3. Celebración a través de instrumento público.
4. Autorización de un juez
5. Formalidad de escrito privado
6. Autorización ante notario
7. Inventario solemne de bienes

Tipos específicos de formas en el código de comercio:

1. Celebración por escritura pública
2. Celebración por documento privado

Modos de formación del negocio jurídico:

1. Negocios unilaterales: se entiende formado desde el momento que la
persona emite su declaración de voluntad.
2. Contratos:
a. Proceso complejo de intercambio de partes compuesto por
distintos pasos complejos para llegar al consenso.
i. Pasos
1. Previos: Negocios o las tratativas
a. Carta de intenciones: documento de carácter
no vinculante unilateral en virtud del cual uno de
los futuros candidatos del negocio jurídico pone
de por medio las condiciones dentro de las
cuales está a dispuesta a negociar con la otra
parte.
b. Acuerdo no vinculante entre las partes: las
partes acuerdan ciertos puntos respecto de los
cuales van a negociar, no hay obligación de
negociar, sólo una fijación sobre el proceso de
negociación.
c. Acuerdo de negociación: las partes se obligan a
entrar en etapa de negociación del contrato,
discuten punto por punto los elementos
necesarios o secundarios del negocio jurídico,
hay una obligación de resultado, de sentarse a
negociar, en coligación con la lealtad.
2. Intercambio de oferta y aceptación: Las etapas
previas pueden conducir a que al final del proceso
 una parte emita una oferta y la otra acepte. Modo
cotidiano de formación de contratos
3. Celebración del negocio por puntuación: Las partes
pueden fijar medio escrito los puntos bajo los cuales
están de acuerdo para negociar y sobre los que no
están de acuerdo. Posteriormente se pueden realizar
varias negociaciones y puede ser muy difícil identificar
en qué momento se dio la emisión de una oferta y de
una aceptación, esto mismo puede suceder cuando
un tercero debe redactar las condiciones del negocio.
a. Navia dice que este documento no es de por sí
un NJ vinculante, sólo será vinculante cuando ya
no hayan más negociaciones y los puntos
queden fijos.
4. El Código Civil no regula la formación de los contratos,
el vacío normativo se suple con las normas del Código
de Comercio (cuando no hay ningún punto jurídico en
contra, se puede hacer la analogía)

Regulación de formación de contratos (código de comercio)

• La oferta:
o Definición y naturaleza: Es como una operación económica, se
fijan de manera completa y exhaustiva los elementos esenciales de
la figura negocial que se pretende negociar, también los puntos
accesorios. El contrato se celebrará si la parte acepta esta oferta.
La oferta es unilateral, es una declaración de voluntad de carácter
recepticio, ya que está llamada a surtir efectos (irrevocabilidad de
la oferta), para que surta efectos, el destinatario debe conocer de
ella. Si la contraparte acepta condicionadamente no hay
celebración del contrato.
o Contenido:
§ Completitud: la oferta debe contener todos los elementos
esenciales del contrato y los puntos que según la voluntad
del oferente deben estar contenidos en el contrato.
§ Firmeza/voluntad de vinculación jurídica: hay ofertas
vinculantes y no vinculantes, esta regulación se refiere a la
vinculante. El oferente debe querer vincularse con su
declaración.
o Destinatarios:
§ Persona determinada
§ Persona indeterminada: hay algunos donde no hay una
oferta, sino una invitación.
• La propaganda escrita
• La exhibición de mercancías: será oferta vinculante.
• La licitación: invitación de determinadas personas a
personas inciertas a que presenten propuestas de
negocios jurídicos que reúnan ciertas condiciones. La
entidad sólo puede aceptar la mejor propuesta.
• La promesa o prestación de un premio: recompensa,
tendrá un término de 1 mes salvo que por su
naturaleza se deduzca un término distinto. La oferta
puede revocarse por justa causa, si varias personas
cumplen las condiciones, el primero gana, pero esta
norma sólo fue pensada para ofertas públicas que sólo
se puedan cumplir 1 vez por una persona.