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La Costumbre Constitucional

La costumbre es la forma reiterada de un hacer o no hacer acompañada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria. El problema de la costumbre como fuente del Derecho Constitucional se inicia en el hecho de que, en los países no anglosajones, la costumbre es la segunda fuente del Derecho, pero a mucha distancia de la primera que es la ley en su acepción de equivalente a norma jurídica escrita, pues es a esta fuente del Derecho a la que se dota de una primacía casi absoluta mientras que a la costumbre se la contempla con una cierta desconfianza sin que se la deje prevalecer en el caso de contradicción con la norma jurídica escrita.

En cambio en los países de tradición jurídica anglosajona se considerará a la costumbre como una fuente del Derecho de similar importancia al Derecho escrito y el ordenamiento se dividirá entre el que es fruto de la costumbre (common law) y el que es consecuencia de normas jurídicas escritas (statute law). Dada la importancia de la costumbre (recuérdese que algunos de estos países -Gran Bretaña- tienen una Constitución que es en buena parte consuetudinaria) tiene mucha relevancia el estudio de los precedentes, saber como se resolvió en el pasado una situación similar a la que ahora se nos presenta. Existe, pues, una bifurcación entre los sistemas anglosajones que dotan de gran relevancia a la costumbre y los países de nuestros entorno en los que la costumbre es una fuente secundaria y, por lo tanto, menor. Sin embargo en el terreno del Derecho Constitucional nos encontramos con que, a pesar de lo anterior, la costumbre puede llegar a tener más importancia que en el terreno del Derecho privado como consecuencia de una serie de factores. En primer lugar, porque al ser los actos constitucionales más escasos y espaciados en el tiempo que los actos sometidos al Derecho privado no hace falta tanta reiteración para que llegue a existir una costumbre. En segundo lugar, porque existen unas seudo costumbres -porque no llegan a considerarse como jurídicamente obligatorias, aunque si tengan un valor político- a las que se denomina "usos constitucionales" -que hemos visto incluso como susceptibles de producir una mutación constitucional. En tercer término, porque en Derecho privado solo se admiten las costumbres secundum legem (conforme a la ley) y praeter legem (en defecto de ley, para cubrir lagunas) y no contra legem, esto es la que va contra la ley mientras que en el Derecho Constitucional puede tener cabida esta última por la vía de un no hacer. Así, existen Constituciones muy antiguas que siguen teniendo vigencia y se aplican en contextos políticos diferentes porque se creó la costumbre constitucional de que algún órgano del Estado NO hiciese lo que el texto constitucional permite. Por ejemplo, ha sido posible cambiar del sistema basado en la doble confianza que el gobierno debía tener del monarca y del parlamento (sistema doctrinario) al sistema basado en la confianza única del parlamento (sistema parlamentario) mediante la costumbre de los monarcas de no utilizar las prerrogativas que les concedía el texto constitucional. En todo caso, en nuestro ordenamiento constitucional el Derecho escrito que desarrolla la Constitución tiene mucha más importancia que la costumbre constitucional, no obstante lo cual ésta puede considerarse como fuente del Derecho Constitucional con más fuerza que su equivalente en el Derecho privado.

La costumbre La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histórica es considerable. [...]. Desde el

con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. 61 LA COSTUMBRE La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria.cit. Es en el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Elementos de la costumbre . más que la costumbre en sí. si se lo compara con el de la ley. y particularmente en el comercial. Su núcleo originario es un uso o práctica social. el papel de la costumbre es modesto.punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad.]. lo que los jueces aplican. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. La costumbre. Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad. su campo de aplicación es bastante amplio. la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en una evolución lenta y casi imperceptible. La costumbre no es por tanto. Pero aún en él.. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria. es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales. independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley. es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier.. No obstante. de certeza y de unidad. en algunas ramas del derecho. [. op. según creía la doctrina tradicional. es hoy derecho jurisprudencial. son los grandes defectos de la costumbre. Falta de precisión. sin que puedan ser también una fuente dinámica y que representa una fácil adaptación a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. p. pero se diferencia de los usos sociales. En el derecho contemporáneo. originado en la costumbre. en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social. citado por García Máynez. en realidad el common law.

Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso. que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. pues la fuente principal es la ley. evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. 2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. pues. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas. o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. es decir observado por la generalidad de las personas. tienen fuerza obligatoria.16 C.Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra. 3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem . Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. b) el psicológico. Clasificación de la costumbre 1) Convalidada por la ley o secundum legem. es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. los simples usos sociales. en cambio. sin embargo. en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art. que en la opinión general no tienen relieve jurídico. . Pero. que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria. es necesario que el uso sea general. deben reunirse 2 elementos: a) el material. donde el juez debe decidir según la ley. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. que constituye la principal materia prima del derecho. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta.

liberados de la prohibición que surgía del antiguo art. 17 coincide con el anterior: la costumbre contra legem carece de valor jurídico. 17.El art 17 del C. (secundum legem . 16 del C. Pero. sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".C. 17 dice así: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos. Pero hay un punto en que el nuevo art." (secundum legem) Este artículo no sólo proscribía la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem). El nuevo art.711 acogió el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. No obstante. Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. la costumbre o la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos. ya que bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria. ya que los jueces. De la Constitución Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide. El uso. disponía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. Este principio es elemental en todo derecho positivo. Tal el caso del mencionado art. podrán hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley.Comercio en que la costumbre derogó a ley en el caso de la subasta. Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho.ausencia de ley). es de notar que estos casos son excepcionales. sino también la que colma un vacío de la ley. ya que de lo contrario se fomentaría la desobediencia. La Ley 17. . más de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogación de la ley por la costumbre.